El derecho positivo

Convergencia entre ordenamiento jurídico y poder estatal en la filosofía

política moderna

Thomas Hobbes

• Primera teoría del estado moderno.• El paso del estado de naturaleza al estado civil, paso

del no estado al estado.– Representa el paso de un estado no jurídico. (donde no

existe un derecho objetivo universalmente válido sostenido por una fuerza común, sino que existe un derecho subjetivo sostenido por la fuerza de cada uno, relaciones de fuerza, Estado de guerra, prevalece las pasiones) al estado jurídico, basado en un acto jurídico, pacto social en que los individuos particulares se asocian y comparten sus saberes y sus fuerzas atribuyéndole a un soberano, fuente única y exclusiva del derecho positivo.

J. Locke• Paso de la sociedad natural, donde se desarrollan las relaciones

familiares y las económicas.– Paso de la sociedad de derecho privado, de un derecho imperfecto y

no protegido, por que falta un poder super partes capaz de dirimir las controversias de un modo imparcial, a la sociedad de derecho público, de derecho protegido, perfecto.

• Locke partió de la idea que “Dios habiendo dado al hombre un entendimiento para dirigir sus acciones, le ha concedido también la libertad de la voluntad, la libertad de obrar” (Touraine, 1993: 72), lo cual conducía a que el hombre por la ley natural sea dueño de sí mismo, en esto la ley debía proteger la libertad de obrar, de emprender, de poseer a través del derecho natural (Ibíd.: 76). Dicha filosofía fue materializada en la primera Declaración de los Derechos del Hombre (1789) y posteriormente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en que todos los seres humanos son vistos como iguales en cuanto al ejercicio de sus derechos individuales y su libertad.

Rosuseau

• Estado de naturaleza: es no jurídico, por ser no sociable, donde el hombre es bueno no porque este frenado por las leyes (no hay necesidad de ellas), sino porque no tiene vicios ni pasiones.

• Sociedad civil: nace de la división entre lo mío y lo tuyo, siendo las relaciones entre los individuos, rige el derecho del más fuerte, es no derecho.

• Sociedad jurídica: es la asociación que nace del contrato social, el estado en el sentido propio de la palabra, cuya voluntad se expresa por medio de aquella forma de derecho más alta que es la ley.

Hegel

• El derecho en sentido amplio comprende no solo el derecho privado y el derecho público sino también la moralidad, no solo el derecho en sentido estricto, sino también la esfera de la eticidad.

• El derecho en sentido amplio es el reino de la libertad realizada, se realiza en plenitud solamente con el estado.

Marx

• Derecho y estado pertenecen a ambos a la esfera de la superestructura jurídica y política. La extinción del estado implica también la extinción del derecho.

Weber y Kelsen• Tendencia a la identificación del derecho con el estado:

– Derecho: entendido como ordenamiento coactivo.– Estado: aparato mediante el cual los detentadores del poder legítimo

ejercen su dominio.• Weber: El estado moderno es el estado en que la legitimidad del

poder depende de su legalidad, el poder se presente como derivado de un ordenamiento normativo constituido y aceptado y se ejerce según normas preestablecidas.– La dicotomía ahistórica iusnaturalista (sociedad natural y sociedad

civil), la sustituye por la dicotomía poder tradicional, poder legal– En términos jurídicos corresponde ya no la distinción entre derecho

privado natural y derecho positivo o público, y tampoco entre no derecho y derecho, sino entre derecho consuetudinario, propio del estado patriarcal y derecho legislativo, propio del estado de derecho, donde el derecho legislativo representa un derecho mas perfecto, mas racional que el derecho consuetudinario, de manera no diferente que el derecho público-positivo respecto del derecho privado natural.

• Kelsen: El estado no esta fuera del ordenamiento jurídico.– Desde el momento en que el estado es la organización de la fuerza

monopolizada, y esta organización se expresa en un ordenamiento coactivo, es decir en el ordenamiento específico que es el derecho, derecho y estado son la misma medalla.

– Poder político no es otra cosa que el poder, que haciendo efectivo un ordenamiento normativo, hace de este ordenamiento un ordenamiento real y no imaginario.

• Weber y Kelsen interpretan el mismo fenómeno de convergencia desde dos puntos de vista diferentes:– Weber: desde el punto de vista de la juridización del estado, es decir

del poder estatal que se racionaliza a través de una compleja estructura normativa articulada y jerárquica.

– Kelsen. Desde el punto de vista de la estatatilización del estado, es decir del sistema normativo que se realiza a través del ejercicio del máximo poder que es el poder que se vale de la fuerza monopolizadora.

– Weber: Considera el derecho, o bien la estructura normativa, en función del poder.

– Kelsen: considera al poder en función del derecho.

Conclusión• La racionalización del poder a través del derecho

es la otra cara de la realización del derecho por medio del poder.– El derecho es la política vista a través de su proceso

de racionalización, así como el poder es visto en su proceso de realización.

• Como no puede haber poder sin derecho, si el poder del estado moderno es poder legal, no puede haber derecho sin poder, si el derecho es el ordenamiento que se realiza solamente mediante la fuerza.

Otra definición de derecho positivo• El derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que, en

forma directa o indirecta, son formuladas y hechas valer por el estado.• Un ordenamiento legítimo cuya validez esta garantizada desde el

exterior mediante la posibilidad de una coacción dirigida a obtener la observancia o a castigar la infracción.

• Características del derecho oficial.– General, igualmente obligatorio para todos.– Abstracto: la ley no tiene en cuenta casos concretos, se elabora de manera

idealista– Impersonal: comprende a un número indefinido de personas.– Tiene un afán utilitario de la modernidad (racioanlización)– Racionalziación:

• “el conocimiento de la fe en que con sólo querer se puede siempre experimentar algo y, por consiguiente, que en principio no existen poderes misteriosos imprevisibles que intervengan, sino que más bien se pueden dominar, en principio, todas las cosas mediante cálculo. Todo ello significa el desencantamiento del mundo” (citado en Weger, 1981:375).

• Oscar Correras: Derecho discursivo prescriptito autorizado que, organiza y legitima la violencia, y que es reconocida como tal.– Ideología formalizada se dirige a la conducta de

otros para determinarla.– Formas de compulsión socialmente temidas, se

remite a mecanismos psicológicos construidos socialmente.

– Autorización del discurso.

Racionalización

• “el conocimiento de la fe en que con sólo querer se puede siempre experimentar algo y, por consiguiente, que en principio no existen poderes misteriosos imprevisibles que intervengan, sino que más bien se pueden dominar, en principio, todas las cosas mediante cálculo. Todo ello significa el desencantamiento del mundo” (citado en Weger, 1981:375).