Derecho Penal Parte General (Manual Def.)

8/18/2019 Derecho Penal Parte General (Manual Def.)

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MANUAL DE DERECHO PENAL

Rodrigo Medina Jara

Profesor

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ADVERTENCIA DEL AUTOR

Quien se adentre en este “Manual de Derecho Penal” que se presenta

encontrará algunas particularidades deliberadas, surgidas por su propia índole:

La primera es que se trata de una introduccin a la Parte !eneral de la manera

que sea más accesible a los alumnos de derecho" #on ellos, el p$blico

pre%erente de este “manual”, toda &e' que se había constatado que, por más

elementales que los pro%esores de Derecho Penal considerasen los conceptos,

los alumnos seguían considerando la Parte !eneral como un sector de notoria

di%icultad ( de aprendi'a)e dudoso" *omo consideramos que la llamada Parte!eneral resulta insustituible para la pro%undi'acin ( análisis de los tipos

especí%icos, nos decidimos a con%eccionar este “Manual” con un lengua)e acorde

a este auditorio pre%erente"

La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pi+ de página (

las citas, renuncia dolorosa, pero necesaria, (a que su ob)eto es no distraer a los

alumnos de las re%erencias que, aunque pertinentes, podrían lle&arlos a

cuestiones que no dicen relacin con una eposicin lineal de las materias"

-demás, como dice Pacho ./ Donnell, historiador argentino, mucha de la

)u&entud de este país se considera poco procli&e a aceptar “certe'as a)enas”, sin

crear las propias"

0n tercer lugar, las re%erencias que se hace a los principales autores se halla

&inculado a las obras generales de estos" os imaginamos el presente como un

libro de “estudio”, empleado por ese auditorio pre%erente al que hemos hechoalusin"

Por otra parte, si el lector ad&ierte en esta recopilacin ( ordenacin alg$n tema

%amiliar, nos asilamos en el pro&erbio “si copias a uno, eso es plagio2 si lo haces

a muchos, es in&estigacin”"

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0n tercer lugar, la eposicin de los asuntos de la Parte !eneral no es

absolutamente ehausti&a, (a que hemos compendiado lo que nos ha parecido

el meollo de ella ( aquellas cuestiones cu(o conocimiento es indispensable a

todo %uturo abogado"4odo lo dicho anteriormente no eclu(e, por cierto, que los alumnos o lectores

que no lo sean no encuentren re%erencias %ilos%icas, econmicas o sociolgicas,

pero estas, )unto con tratarse en el mismo %ormato que la materia general 5a

di%erencia de los manuales o tratados de *ur(, 6eschec7, *ousi8o, Mir u otros9,

nos ha parecido el mínimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho

Penal en el mundo del saber"

inalmente, seg$n podrá ad&ertirse, este &olumen considera “cuestionarios de

aprendi'a)e” al t+rmino de cada unidad, lo que creemos constituirá una a(uda

para nuestros lectores pre%erentes"

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AGRADECIMIENTOS

Mucho ha( por agradecer ( a muchos en este &olumen:

Debo agradecer a mis padres, don 6uan Medina ( do8a María -ng+lica 6ara, por

quienes so( lo que so("

- mis hi)os, orma'ábal Malar+e, ernando !arcía Día' ( Luis .rti' Quiroga, de

quienes he aprendido lo que sus sabidurías me han entregado"

- los pro%esores del Doctorado en Derecho de la @ni&ersidad de *hile (, mu(

especialmente, a don Miguel .rellana


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#antibá8e' cu(os apuntes han ser&ido para la redaccin de este libro"

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UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

! GENERALIDADES SO"RE LA REACCI#N PENAL

La %uncin atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la$reser%a&i'n de (os %a(ores f)nda*en+a(es so,re (os -)e des&ansa (a

&on%i%en&ia en so&iedad!

Los &alores sociales de ho( protegidos, no lo son en todas las sociedades

ni lo han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo" Los &alores &an cambiando

a medida que e&olucionan las sociedades"

4ambi+n ho( día eiste un consenso en que el ordenamiento )urídico

representa ( contiene los &alores importantes para una determinada sociedad"4eniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta %uncin el

derecho penal tiene 3 instrumentos:

C La pena"

C La medida de seguridad ( correccin"

!.! "REVE MENCI#N DE LA EVOLUCI#N HIST#RICA DE LA REACCI#N

PENAL EN EL MUNDO OCCIDENTAL!

0l mundo occidental reaccion de distinta manera al delito" -l primer

momento, hubo una me'cla de epiacin ( de pre&encin general, que es la

%orma cmo los autores eplican +tica ( )urídicamente la pena" *riterios

epiati&os ( de pre&encin general tienen que &er con la teoría absoluta de la

pena, en la que se aplica una sancin a un su)eto ( esta sancin está en directa

relacin con el delito de corte retributi&o 5seg$n lo que das, recibes9" La pena se )usti%ica a sí misma, eres castigado por el delito que cometes"

La teoría de la pre&encin general, por un lado, signi%ica sancionar al su)eto

%ísicamente (, por otro, la pre&encin social tiene relacin con el %in de que los

demás miembros del cuerpo social no cometan el delito"


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La pri&acin de la libertad que ho( en día es una pena en sí misma, antes

era la %orma de asegurar que el su)eto estu&iera presente a un )uicio ( no se

escapara"

o es una e&olucin constante, (a que hasta el s" EFG las penas %ísicaseran las medidas generales, al re&+s, ha sido un a&ance accidentado" 0n el

mismo siglo, el sistema hace crisis"

La pri&acin de libertad como pena se impone a %ines del s" EFGG (

principios del s" EFGGG, siendo los indi&iduos importantes ( no los grupos, tribus o

los grupos sociales" -l mismo tiempo, &an desapareciendo los tormentos,

castigos %ísicos, etc"

>o( en día, aun cuando criticadas, tenemos &igentes las penas pri&ati&asde libertad ( penas pecuniarias"

!/! DEFINICIONES DE REACCI#N SOCIAL

• Enrique Cury: 0@n mal consistente en la disminucin o pri&acin de

ciertos bienes )urídicos que ha de imponerse a quien ha cometido

culpablemente un in)usto de aquellos que la le( amena'a epresamente

con ella, para e&itar, hasta donde sea posible su proli%eracin ( asegurar así las condiciones elementales de con&i&enciaH"

C *ulpablemente: #igni%ica que ha( &oluntad en la comisin de ese delito"

C Gn)usto: Quiere decir que cuando ha( un hecho que la le( cali%ica como delito"

C in de la pena: -segurar la con&i&encia social"

• Alfredo Etcheberry: La pena es una restriccin de derechos o bienes

)urídicos que se ha(a establecida por la le(, es impuesta por un

rgano )urisdiccional debido a la comisin de un hecho al que se

le da el nombre de delito"H

• Art. 1° del Código Penal: 0s delito toda accin u omisin &oluntaria

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penada por la le(H"

!1!RELACI#N DE LA PENA CON EL DELITO!

La pena es la consecuencia )urídica de la comisin del delito ( no una

parte de su estructura"

Lo que determina el delito es su tipicidad 5conducta anti)urídica ( culpable

que ha sido tipi%icada o descrita en la le(9, ( no el hecho de que a esa conducta

se le sancione"

La pena debe guardar relacin con el delito que se ha cometido2 la sancin

debe ir en directa relacin con el in)usto que se ha cometido"

!2 "REVE MENCI#N DEL SISTEMA CHILENO!

uestro *digo, que data de 1JIA, contempla muchas sanciones" 4iene un

sistema rígido, debido a que se pretendi por la doctrina rigidi'ar al máimo la

aplicacin de sanciones"

C(asifi&a&i'n:

3 Las $enas seg4n s) na+)ra(e5a: #e considera a la más importante ( seatiende al bien )urídico que se &e a%ectado"

a!6 Penas Cor$ora(es: a%ectan al cuerpo del acusado o imputado" #ubsiste

con plenitud en algunos estados orientales" 0n nuestro país, hasta 1KKK, subsitía

la de muerte"

,!6 Penas Infa*an+es: a%ectan el honor del indi&iduo" ueron %recuentes,

aunque ho( casi no eisten" #e trataba de poner en e&idencia al su)eto"0n el *digo de 6usticia Militar, encontramos la pena de degradacin, que

subsiste como pena in%amante"

&!6 Penas Pri%a+i%as de Li,er+ad: -%ectan la libertad ambulatoria del

condenado" - raí' de ella, el sancionado debe permanecer recluido normalmente

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en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la pena"

ormas de reaccin penal de este tipo son el presidio, reclusin ( prisin"

d!6 Penas Res+ri&+i%as de Li,er+ad: 4ambi+n limitan la libertad

ambulatoria del su)eto, pero son menos rigurosas"

4ipos:

6 Confina*ien+o! Ar+! // de( C'digo Pena(! 0s la epulsin del imputado

del territorio de la =ep$blica en un lugar %or'ado9"

6 E7+ra8a*ien+o! Ar+! /1 de( C'digo Pena(" 0s la epulsin del territorio

de la =ep$blica, pero puede &i&ir donde quiera"

6 Re(ega&i'n! Ar+! /2 de( C'digo Pena(" *onsiste en la traslacin del

condenado a un punto habitado de la =ep$blica, pero con prohibicin de salir de

+l"

6 Des+ierro! Ar+! /9 de( C'digo Pena(! 0s la epulsin del su)eto de alg$n

punto de la =ep$blica"

6 S)e&i'n a (a Vigi(an&ia de (a A)+oridad! Ar+! 12 de( C'digo Pena(! Por medio de ella, el )ue' de la causa puede determinar los lugares donde el

condenado no puede ir ( puede establecer otras obligaciones como a&isar si

puede &ia)ar o cambiarse de residencia"

e!6 Penas Pri%a+i%as de o+ros Dere&;os: -%ectan a la libertad del

condenado, pero no en su aspecto ambulatorio sino al e)ercicio de ciertos

derechos"

0)ercicios de ciertos derechos"

Desempe8o de cargos o pro%esiones"

Desempe8o de determinadas acti&idades"

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Ee*$(os:

- Gnhabilitacin absoluta ( perpetua para cargos ( o%icios p$blicos, derechos

políticos ( pro%esiones titulares"

- Gnhabilitacin absoluta temporal para cargos ( o%icios p$blicos ( pro%esiones

titulares"

- Gnhabilitacin para conducir &ehículos a traccin mecánica o animal"

- *lausura de establecimiento comercial 5en la le( de alcoholes9"

f!6 San&iones Pe&)niarias: -%ectan al patrimonio del condenado" *asos

típicos:- Multas 5artículo ( 3 inciso N9" La multa es una pena com$n asociada a

los delitos, simples delitos o %altas"

- *omiso"

- *aucin 5artículo A9"

.! DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

.!! CONCEPTOS DE DERECHO PENAL O"JETIVO"

< J)an ")s+os: 0 -quella parte del ordenamiento )urídico que determina las

características del hecho delicti&o e indi&iduali'a al su)eto que lo reali'a, al que

se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridadH"

< Diego Man)e( L)5'n Pe8a: 0La rama o parcela o sector del derecho o

del ordenamiento )urídico en general, que contiene aquel con)unto de normasque pre&+n el delito, el

delincuente ( le asignan a +ste una determinada consecuenciaH"

< Rein;ar+ Ma)ra&;: 00l con)unto de normas )urídicas que une a una

conducta humana determinada, una consecuencia )urídicaH"

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O Fran5 %! Lis5+: “0s el con)unto de reglas )urídicas establecidas por el

0stado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legítima

consecuencia”"

.!.! ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL!

De las anteriores de%iniciones, podemos etraer las siguientes consecuencias:

1!6 Un &on)n+o de nor*as )r=di&as" 0l Derecho Penal está constituido por

normas o reglas )urídicas, &ale decir, son normas de derecho" 0ste rasgo debe

ser su%icientemente &alorado, (a que no siempre las sociedades hanreaccionado de esta manera %rente al %enmeno delicti&o" #ería desde la

Glustracin que dos rasgos se harían presente en la reaccin estatal: 0n primer

lugar, que %uera una reaccin del 0stado ( luego, que dicha reaccin estu&iese

constituida por normas )urídicas, que %orman parte de un ordenamiento )urídico

general ( que deri&an del 0stado" >o( en día, tales normas )urídicas dependen

de la *onstitucin ( de sus principios constitucionales"

3" @na &ond)&+a ;)*ana >;e&;o3! - este presupuesto se le llama delito"

Debemos hacer presente que los t+rminos en los conceptos antes mencionados

no han sido ocupados por casualidad" o es lo mismo re%erirse a un “hecho” que

a una “conducta”" “>echo &iene a designar algo que altera el mundo circundante,

mientras que las “conductas” suelen designar a los acontecimientos producidos

por el hombre, ( por ello, debe se8alarse que todas las conductas son hechos,

pero no todos los hechos constitu(en conductas" Los Derechos Penales

modernos, por antonomasia, se re%ieren a conductas, aunque ello no siempre ha

sido así: 0n primer lugar, han eistido derechos penales que se dedicaron a

sancionar hechos ( en segundo lugar, no siempre los comportamientos de los

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seres humanos han sido sancionados, sino que la sancin se ha re%erido a las

intenciones o las &oluntades contrarias a lo lícito, aunque no mani%estadas"

inalmente, han eistido Derechos Penales que se denominan “de autor”, debido

a que pre%ieren dedicarse a la sancin de las %ormas de ser o los caracteres quese )u'gan des&iados, ( no a las conductas"

;" Una &onse&)en&ia )r=di&a >a+ri,)ida a a(g)ien3! 0sta consecuencia

)urídica puede ser doble:

- @na pena 5es el grueso de las reacciones9"

- @na medida de seguridad 5tal como parece aludida en la de%inicin dea( quienes se8alan que el Derecho Penal no debería llamarse así" sta

denominacin se populari'a con la dictacin del *digo Penal %ranc+s de 1J1"

0n otros países tiene denominaciones distintas como Hderecho criminalH"

“Derecho Penal”, como nomenclatura, es un concepto relati&amente nue&o"

.!1! CONCEPTO DE DERECHO PENAL SU"JETIVO

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a hemos de%inido al Derecho penal, denominado “ob)eti&o”, que despu+s

llamaremos “material” como “aquella rama del derecho que &incula a una

conducta, denominada delito, una consecuencia )urídica, que denominamos,

en su ma(oría pena"

-hora bien, la interrogante surge RQui+n ( en &irtud de qu+ reali'a esta

&inculacin entre delito penaS La respuesta moderna es el 0stado a tra&+s del

“ius puniendi” 5derecho penal sub)eti&o9"

0l siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: H-quella %acultad o aquel poder

del 0stado, deri&ada de la soberanía que le permite ele&ar un hecho a lacategoría de delito ( establecerle una amena'a de penaH"

De esta manera el derecho penal sub)eti&o 5ius puniendi9 se traduce en el

derecho penal ob)eti&o"

.!2! ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL SU"JETIVO

-l igual que de los conceptos anteriores, del “Derecho Penal sub)eti&o”

pueden desprenderse tambi+n elementos:

1" 0n primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta ( eclusi&amente al

0stado"

3" 0n segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario (

dependiente, (a que se deri&a del poder supremo que es la #oberanía estatal,

concepto muchísimo ma(or ( más amplio"

;" 0n tercer lugar, slo tiene sentido el ius puniendi en el 0stado

democrático de derecho" Los otros 0stados tambi+n pueden incriminar, pero no

tiene sentido si no eisten límites para +l"

A" 0n cuarto lugar, no establece una pena de manera automática, sino una

“amena'a” de pena" Fale decir, en el e&ento ( slo en el e&ento de que la

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conducta reali'ada se adecue a la se8alada por la le(, puede aplicársele una

pena"

.!9! ?C#MO SE CONECTAN LOS CONCEPTOS DE DERECHO PENAL

O"JETIVO @ SU"JETIVO

0l Derecho Penal sub)eti&o se materiali'a o concreti'a en el Derecho Penal

ob)eti&o" @na de%inicin que agrupa ambas de%iniciones es la de 0nrique *ur(,

quien se re%iere al “Derecho Penal” como H0l con)unto de normas que regulan la

potestad puniti&a del 0stado, asociado a ciertos hechos, legalmente

determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin, con el ob)eto

de asegurar el respeto por los &alores %undamentales en que descansa la

con&i&encia humanaH 5derecho penal ob)eti&o9"

0ste concepto incorpora 3 nue&os elementos:

1" La potestad puniti&a"

3" .b)eto del derecho penal 5el aseguramiento por el respeto a ciertos &alores9"

#ergio Polito%% critica esta de%inicin de *ur(, porque dice que ella está

destinada a asegurar el respeto de los ciudadanos por un c$mulo de &alores que

el 0stado impone en un determinado momento" 0ntonces, es más bien una

de%inicin interesada ( poco ob)eti&a" l dice que el derecho penal no es eso (

pre%iere una de%inicin neutra" 0n las de%iniciones neutras del derecho penal ha(

un elemento com$n: la potestad puniti&a del 0stado"

0s noci&o que el Derecho Penal ingrese en la es%era de los &alores (a que

los &alores son histricamente cambiantes" Puede el estado por e)emplo dictar normas )urídicas que consagran segregacin racial en &irtud de proteger los

&alores %undamentales en que descansa la con&i&encia humana

4ambi+n puede suceder que se sancionen cuestiones ale)adas del

comportamiento humano" #e puede llegar a etremos como el Derecho de la

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-lemania na'i"

/! CONTEBTUALIACI#N DEL IUS PUNIENDI!

=esulta indispensable, (a que hemos se8alado que el “ius puniendi” nace )unto

con la legitimacin del 0stado moderno, que entreguemos una

contetuali'acin de esta herramienta estatal"

0sta contetuali'acin será reali'ada en dos %rentes:

1" 0l primero es histrico, (a que el “ius puniendi” es, %undamentalmente, un

producto histrico de los 0stados Modernos"

3" 0l segundo es sociolgico, debido a que el “ius puniendi” ( más

concretamente, su mani%estacin positi&a, %ormal o material, constitu(e una

de las %ormas del llamado “control social”

/!! EVOLUCI#N DE LOS TIPOS DE ESTADO EN RELACI#N AL IUS

PUNIENDI!

La tesis que se desli'ará a continuacin es que el “ius puniendi” ha ido

e&olucionando en la medida que ha ido a&an'ando ( trans%ormándose el 0stadoModerno" #eguiremos, a ese respecto, la e&olucin elaborada por 6uan a surgido en el =enacimiento, en los s" EGF ( EF"

#e trata de una +poca de cambios pro%undos en toda es%era del desarrollo

humano"

0n primer lugar, hemos de mencionar un cambio econmico" 0n este

sentido, se ha producido, con el cambio de era una tras%ormacin ( traslacin del

e)e del comercio mundial: >asta ese momento, el e)e del comercio conocido era

el Mar Mediterráneo ( sus in%luencias se dirigen hacia el 0ste" La era de los

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descubrimientos traslada el 0)e comercial al -tlántico ( el .este" 4ambi+n debe

anotarse una apertura econmica hacia dos es%eras de la economía: el comercio

( la industria" #e ha producido el nacimiento de nue&as t+cnicas de produccin (

una necesaria epansin de los mercados"0n segundo lugar, esta apertura econmica hace necesario un nue&o

orden institucional, basado en un gobierno centrali'ado, dotado de gran poder

con el ob)eto de asegurar la libre circulacin de las mercancías ( que en lo

político impida la atomi'acin %eudal 5mu( perceptible en la dispersin del poder

el Gtalia ( rancia92 ( su origen %ilos%ico es la consideracin de que el poder tiene

un origen di&ino, lo que, e&identemente, le otorga a este tipo de 0stado una

estabilidad ( permanencia su%iciente"

0n tercer lugar, eisten cambios del orden social ( %ilos%ico, dado por la

re&itali'acin de las ciudades ( el consiguiente nacimiento de una nue&a clase

social dominante: la burguesía" ilos%icamente, las nue&as @ni&ersidades la

&isin del mundo, esencialmente religiosa ( a%incada en la &ida monástica se

traslada a las ciudades, produci+ndose el cambio de una postura religiosa a una

más secular" 0l hito más importante en la e&olucin de este aspecto es la=e%orma, que produce el cambio de una &isin por otra más mundana ( humana"

Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un 0stado naciente,

concentrado, capitalista, (a que permite la libre circulacin de la rique'a ( el

traba)o, eliminando las trabas %uncionales ( territoriales" =ígido, pues, en lo

político ( aperturista en lo econmico"

0ste tipo de 0stado necesita, como es ob&io, una %uente legitimadora (,como se ha a%irmado, ella estará dada por el origen di&ino de los monarcas" De

acuerdo a esta eplicacin, tanto el status del monarca como el orden social

eistente se halla estructurado &erticalmente, emanando de Dios" 0l poder se

halla centrali'ado en un monarca absoluto ( eiste un orden social rígido

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estructurado en relaciones de dependencia personal"

-hora bien, el naciente 0stado con el naciente Derecho Penal moderno &a

a responder a este tipo de estructura sociopolítica que lo sustenta" La %acultad

del ius puniendi está íntimamente &inculada a liberar las ataduras econmicas, adisponer, principalmente, de la %uer'a de traba)o ( a asegurar la conser&acin del

0stado aun %eble" De ahí que el control social del ius puniendi sanciona

%uertemente a indi&iduos que no representan una %uer'a de traba)o acti&a

5minus&álidos, ancianos, etc"9"

*omo se8ala obbes ( Loc7e9" 0l *ontrato es una eplicacin racional ( &aledera del

nacimiento del 0stado (, a la &e', el 0stado se con&ierte en un elemento al

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ser&icio de la prolongacin ( &igencia del contrato social"

Pero R*mo se relaciona este tipo de 0stado ( su %uente de legitimacin

con el e)ercicio del ius puniendiS 0n este conteto, se asocia el ius puniendi, en

primer t+rmino, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados encontra de la seguridad del 0stado" #e sanciona la disidencia política ( religiosa

contra el 0stado, (a no absoluto o contractual2 la persecucin de toda distorsin

en contra de este tipo de 0stado" 0n este sentido debe recordarse que las

asociaciones, gremios, coaliciones ( corporaciones %ueron se&eramente

reprimidas en 0uropa desde %inales del s" EFGGG" -sí, en 1IKKK, se dicta en

Gnglaterra una le( destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que

sancionaba con pena de muerte a quien destru(era las máquinas de las %ábricas"

0n rancia, por su parte, se dicta el A de )ulio de 1IK; la Le( *hapellier que

prohibía las asociaciones ( agremiaciones" Durante el s" EGEG tales muestras de

sanciones prosiguieron en la *digo Penal %ranc+s, de 1J1, en el *digo Penal

portugu+s de 1JB3 ( el espa8ol de 1JAJ ( luego en el de 1JI, todas las cuales

se etendieron a Gberoam+rica 5Le( argentina de 1K1 sancionando las huelgas,

Le( similar del Per$, de 1K1; ( sanciones a las huelgas, introducidas en el

*digo Penal meicano, en 1K3K9" - la &e', como una %orma de preser&ar el

0stado contractual se dictan sanciones e)emplari'adoras de los atentados contra

los monarcas 5&"gr" &+ase lo se8alado por Michel oucault en “Vigilar y castigar” 9"

0n este período 5segunda parte s" EFGll9 se produce un cambio en los tipos

de sancin2 (a no se intenta atacar el cuerpo de los indi&iduos 5espectáculos

p$blicos de sancin del cuerpo 9, ahora se intenta actuar sobre el alma, la psique

o conciencia del indi&iduo2 &an apareciendo las penas pri&ati&as de libertad, noporque sea más humanitario, sino porque era más $til 5se le puede materiali'ar

en el traba)o intrapenitenciario, se la puede medir, etc"9, la hacen acorde al

modelo políticosocial utilitario"

*omo resumen, podemos se8alar que los rasgos %undamentales de este

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tipo de 0stado son los siguientes:

i" 4iene por ob)eto %undamental seguir sustentando la libertad de comercio

e industria"

ii" 0n este conteto, la rama del Derecho que se desarrollará con ma(or

pro%undidad ( dinamismo será el Derecho *i&il ( especí%icamente, el Derecho

contractual" 4anto es así, que las relaciones )urídicas más %undamentales

comen'arán a ser &isuali'adas como relaciones contractuales 5&"gr" como las

relaciones entre empleadores ( traba)adores9"

iii" #in per)uicio de lo anterior, el Derecho Penal &a a ser utili'ado como

mecanismo de sancin de los atentados a la libertad de comercio e industria ( al0stado que sustenta estas relaciones econmicas"

i&" Durante el 0stado liberal, se producen cambios en la %orma ( tipo de las

penas aplicables: Las penas pri&ati&as de libertad reempla'an a las corporales (

se desarrollan las teorías de pre&encin general negati&a"

&! ESTADO DE DEFENSA SOCIAL!

#e desarrolla a mediados del s" EGE, con posterioridad a la re&olucin de

1JAJ en 0uropa"

Período de gran e%er&escencia social marcado por dos %enmenos:

Re%o()&i'n Ind)s+ria(! 0&ento marcadamente ingl+s que se &e acelerado

por el desarrollo cientí%ico" #e produce una acelerada industriali'acin ( una

re&olucin en los medios de transporte por la aparicin de la máquina de &apor

Re%o()&i'n Po(=+i&a! #e inicia en 1II 5declaracin de independencia de

los 0stados @nidos de -m+rica9 ( la Declaracin de los Derechos del >ombre de

1IJK" 0ste período es &ariable, luego en 1J; ( 1JAJ ha( dos períodos mu(

con&ulsionados en rancia que están marcados por una aguda desigualdad

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econmica2 comien'a a aparecer el proletariado urbano en contraste con una

burguesía con una rique'a etrema" 0sta desigualdad econmica es

absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e igualdad

emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad política" 0ste esun período de esplendor de la burguesía"

Las características principales del período se8alado son las siguientes:

i" 0n primer lugar, el estado inter&iene ahora en de%ensa del modelo

econmico ( en de%ensa de la sociedad estructurada en torno al

mercado"

ii" 0n segundo lugar, se impone una metodología ideolgico

cientí%ica para anali'ar los %enmenos sociales" 0sta metodología

es el positi&ismo que tiene su origen en el desarrollo cientí%ico de

la segunda mitad del s" EGE ( en las tesis de -ugusto *ompte""

0sta &isin es ideolgica en el sentido de enmascaramiento de la realidad

en un manto de ciencia 5con%orme a ella se de%ine la realidad9"

0s cientí%ica porque los m+todos de las ciencias naturales son aplicados

para eplicar los %enmenos sociales, entre ellos, el delito" De ahí que el m+todo

deducti&o de interpretacin de la realidad %uera reempla'ado por el m+todo

inducti&o que parte desde las hiptesis concretas hasta inducirlo a la realidad"

0ste m+todo tiene un importante impacto en la %iloso%ía ( especialmente en la

%enomenología que &a a ser el enlace directo con el eistencialismo del siglo EE"

-simismo, el pensamiento positi&ita se mani%iesta como acrítico, no

intenta cuestionar o trans%ormar la realidad, solo intenta eplicarla2 está eento

de toda ideología"

-plicado al Derecho solo trata de mostrar como es el sistema )urídico" 0n

3


21/351

los ámbitos Penales origina la teoría del inter&encionismo social, cu(o ob)eto es

el de mantener el orden ( la disciplina, &alori'ando lo organi'ado" 0l paradigma

de la ciencia social al estilo positi&ista es la sociología ( el +n%asis de la teoría

positi&ista o inter&encionista se da en la preser&acin del orden social que es elorden o%icial: qui+n quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado de

alg$n modo ( se trata de la misma manera en que es tratado alguien que

propaga una en%ermedad" Las personas &an a ser di&ididas por un supuesto

ideolgico en personas peligrosas ( no peligrosas"

0n este conteto, el derecho penal adquiere el carácter de t+cnica

dependiente de la ciencia, de la sociología ( de una disciplina naciente en este

siglo, que es la criminología" 0sta t+cnica se traduce en:

1" Las personas eran di&ididas seg$n su ma(or o menor predisposicin

respecto de este orden social u o%icial, quienes aceptaban el orden se podían

integrar a la sociedad2 los que lo recha'aran eran ecluidos, su)etos peligrosos (

aislados

3" 0l delito no es eplicado desde una perspecti&a )urídica, sino que desde

un punto de &ista social ( cientí%ico, por lo tanto no era necesario que se

produ)ese el delito para aplicar la pena" #i el orden o%icial estimaba que las

características %ísicas o %isiolgicas de una persona indicaban que podía ser

peligrosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se

podía e&itar su consumacin a tra&+s de “tratamientos”

;" La deri&acin que tiene en la teoría de la pena el positi&ismo es

que la pena como acontecimiento subsecuente no tiene sentido" 0n este caso, elpredispuesto al delito debía ser tratado como a un demente" Las penas

adquieren el carácter de tratamiento ( por ende su duracin es ilimitada"

4ampoco eisten penas impuestas en generalidad2 las penas son tratamientos

indi&iduali'ados impuestos de acuerdo a las características del su)eto en

31


22/351

particular

A" 0l Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra ciencia

in%luida por la sociología que puede eplicar me)or el delito como %enmeno

cientí%ico" 0sta ciencia es la criminología que nace unida ( &inculada alpositi&ismo ( a la de%ensa social"

B" Los etremos más aberrantes del estado inter&encionista son los

estados %ascistas en el siglo EE donde la segregacin ( separacin de las

personas es un %in" *on el estado %ascista se pone t+rmino a este tipo de estado,

seg$n


23/351

i" =econocimiento ( consagracin de Derechos undamentales de tercera

generacin o econmicosociales" *omien'a con la dictacin de la *onstitucin

de Teimar, de 1K1K ( en Latinoam+rica con la dictacin de la *onstitucin

meicana de 1K1I" #e crea una pro%usa legislacin subsecuente al respecto"39 0l segundo mecanismo es de los estados contemporáneos a la segunda

guerra mundial: la prestacin de subsidios ( bene%icios respecto de quienes se

encuentran imposibilitados para alcan'ar una igualdad material" 0s un estado

que pro&ee la satis%accin de necesidades básicas para quienes no están en un

mismo pie de igualdad"

0n lo relati&o al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen

teorías %uncionalistas para eplicar el ius puniendi, las que se8alan que se debe

sancionar aquello que sea dis%uncional con un con)unto de condiciones de

sociali'acin ( de &alores sociales" 4ales teorías tienen sus raíces en el

positi&ismo del s" EGE ( tambi+n en la antropología ( economicismo europeo de

la d+cada de los 3 ( ;, especialmente alemán, ( tu&ieron su auge en los a8os

B ( ( lo que persiguen es la adhesin espiritual a determinados &alores

sobre la base de una nue&a %uente legitimadora superior al “contrato”: elHconsensoH ( en el reconocimiento de que eisten conductas “%uncionales” (

“dis%uncionales”"

=e%iri+ndonos sucintamente al “%uncionalismo”, podemos decir que serán

%uncionales, desde este punto de &ista todas las condiciones o el con)unto de

condiciones que contribu(en al mantenimiento o desarrollo de la sociedad"

#erán, por otra parte dis%uncionales todas aquellas condiciones o con)unto de

condiciones que &an en detrimento de su integracin, e%icacia o estabilidad"

-hora bien, la mantencin de la estabilidad depende desde el punto de &ista

%uncionalista de la eistencia de elementos o %actores de cohesin que hagan

propicios los %actores o condiciones %uncionales" @na sociedad se prolonga en el

tiempo si tienen preeminencia los %actores %uncionales sobre los dis%uncionales"

3;


24/351

Los %actores de cohesin estarán dados por la presencia de un “sistema de

&alores compartidos”, los que %orman parte de un cdigo moral" 4al cdigo moral

permite superar las tensiones que eisten entre dos legítimas %ormas de actuar

que son la legítima necesidad de autonomía %uncional que tienen los indi&iduos oel legítimo derecho del 0stado de mantener un grado mínimo de cohesin social

o de orden social de perpetuarse"

#e hace importante la aparicin de controles o tipos de controles

in%ormales ( aparece el control social, porque, como se ha dicho, el contrato

como %orma de legitimacin hace crisis"

0l consenso permite superar las de%iciencias del contrato social e implica la

correccin de las conductas denominadas “des&iadas”" La teoría del contrato

social no pre&+ la correccin" 0l consenso reali'a una %uncin desnaturali'adora

de la autonomía de la &oluntad" 0l consenso permite distinguir entre los que

entran al sistema ( los que no, es decir, los disidentes" #obre los disidentes se

e)erce el control social para disciplinarlos en el consenso (, por ello, la teoría del

consenso deri&a entonces en la de la conducta des&iada"

- %inales del siglo EE, el 0stado de


25/351

que ha entrado en espacios en que antes la disciplina no entraba" >o( en día

ha( e%icaces mecanismos de control como los medios de comunicacin de

masas que hacen perder la intimidad del traba)ador" -demás, la tensin del

#EGE entre lo %ormal ( lo material sigue intacta (a que no disminu(en lasdesigualdades ( los Derechos de tercera generacin no son atribuibles

tácticamente a todos" 0l control es solapado ( encubierto, aun en las

mani%estaciones más crueles ( duras de reaccin como en la aplicacin de la

pena penal"

ii" 0l segundo %actor de crisis está dado por la crisis del 0stado

prestacional: el 0stado de bienestar (a no posee recursos para cumplir con su

labor bene%actora2 por otro lado el aumento del gasto social ( el crecimiento del

sector estatal pro&ocan nue&as crisis" #e plantea una solucin que es &ol&er al

primiti&o estado liberal que es lo que denominamos “0stado eoliberal”"

e! ESTADO POSTMODERNO

#i tu&i+ramos que a8adir eslabones a la tipología de 0stados asociada al

e)ercicio del ius puniendo, que nos ha proporcionado


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tambi+n lo será su in%luencia en las decisiones sobre su transmisin ( consumo"

#erán las grandes empresas multinacionales las que, %inalmente, escaparán a

las decisiones de los 0stados aciones"

Mucho de lo ad&ertido por L(otard es presente ho( en día ( se palpa en latrans%ormacin “ameboide” del Derecho Penal ( la direccin errática del ius

puniendi, dedicado a la resolucin de es%eras criminales ( círculos de

organi'acin desconocidos hasta ahora como, &"gr" el crimen transnacional, la

corrupcin organi'ada, el trá%ico internacional de bienes o bien, los delitos de las

sociedades de in%ormacin" Fol&eremos sobre esto cuando tratemos el carácter

subsidiario del Derecho Penal"

/!.!CONTEBTUALIACI#N SOCIOL#GICA DEL IUS PUNIENDI

=esulta indispensable contetuali'ar no slo histricamente al Derecho

Penal, sino que situarlo en la sociedad moderna no como la principal, sino como

una de las tantas %ormas de control social"

0n este conteto, el Derecho Penal es una %orma acabada de control

social"

*ohen de%ine control social como “las %ormas organi'adas en que la

sociedad responde a comportamientos de personas que contempla como

des&iados, problemáticos, preocupantes, amena'adores, molestos o

indeseables de una u otra %orma”" -ntonio !arcía Pablos, por su parte, lo de%ine

como “el con)unto de instituciones, estrategias ( sanciones sociales que

pretender promo&er ( garanti'ar el sometimiento del indi&iduo a los modelos (

normas comunitarias”

a! ELEMENTOS DEL CONTROL SOCIAL

#eg$n Tin%ried >assemer, en toda %orma de control social 5desde las más

primiti&as a las más %ormali'adas9, podemos encontrar básicamente tres

3


27/351


28/351

des&iacin ( qui+n esta interesado en controlar esa des&iacin"

iii" 0l tercer con)unto de críticas tiene que &er con un %enmeno

necesario tratándose de conductas des&iadas ( este %enmeno es

la re&isin de conceptos, (a que la conducta des&iada es &ariable (no puede ser apreciada en abstracto"

&! CLASIFICACI#N DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL

#eg$n lo anterior, se presentan dos perspecti&as metodolgicas distintas,

pero que tienen una %inalidad $nica:

i" Perspecti&a sociopolítica de tipo reacti&o o de reaccin, en que el control

social se centra en las respuestas sociales que pro&oca la conducta no deseada

ii" Perspecti&a de carácter antropolgico de tipo pre&enti&o o de

inter&encin que estudia aquellas estrategias de control social pre&enti&o

#iguiendo a


29/351

permite su sociabilidad" 0n algunos casos, el proceso de internali'acin

sociali'acin no se produce espontáneamente, por lo que se requiere un

re%or'amiento de la identi%icacin con el grupo" 0l proceso de internali'acin

in%lu(e en la mente del indi&iduo ( así +ste hace )usto lo que se espera de +l"0n el proceso de construccin de la con%ormidad del indi&iduo inter&ienen

una pluralidad de signi%icados entre los que ha( que destacar la construccin de

los llamados “controles internos” que reali'an el proceso de modi%icar

psicolgicamente al indi&iduo en el proceso de internali'acin de conductas (

&alores permitiendo con ello la participacin del indi&iduo en la dinámica social"

Los mecanismos más importantes en la construccin de los controles internos

son:

- #ociali'acin indi&idual 5micro9

- Legitimacin de las instituciones 5macro9

0stos procesos son similares a la internali'acin de &alores ( signi%icados"

Los procesos de sociali'acin tienen por ob)eto superar la contradiccin del

indi&iduo %rente al orden social, mientras que los procesos de legitimacin de las

instituciones tienen por ob)eto )usti%icar el poder2 estos procesos tienen

graduaciones o intensidades distintas" >a( procesos de control social general (

otros especí%icos di%erentes al del con)unto en general 5&"gr" pandillas9"

Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente

ecuacin:

“Cuanto más alto se valora la pertenencia al grupo mayor será la

predisposición a cumplir con las expectativas que los otros miembros del grupo

tienen depositados en una persona para conservar el responsabilidad y la

estimación”"

3K


30/351

ESUEMA: a Maor in+erna(i5a&i'n de( &'digo so&ia( Maor

so&ia(i5a&i'n

0l control social de accin puede tener de%iciencias" @n primer obstáculo

es la autodeterminacin 5los procesos de internali'acin chocan con el hecho de

que la persona desea ser libre9" La segunda de%iciencia es la constante re&isin

o re%ormulacin por parte de la sociedad de sus patrones o presupuestos de

sociali'acin" 0sto hace que el control social de accinin sea doblemente

&ulnerable"

*uando el control social de accin no es capa' de con&ertir al indi&iduo en

un su)eto adaptado a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al

siguiente eslabon en el control social: e( &on+ro( so&ia( de res$)es+a o

rea&&i'n fren+e a (a des%ia&i'n" *omo las conductas des&iadas son m$ltiples

las %ormas de reaccin tambien son &arias:

- ormas de criminali'acin: ormas de reaccin social %rente a unaconducta des&iada de%inida como crimen2

- ormas de medicacin: ormas de control social de aquellas conductas

de%inidas como patolgicas2

ormas de neutrali'acin: ormas de control social de aquellas conductas

de%inidas como molestas, indeseables, etc"

&! CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL! LA FORMALIACI#N DE

LA REACCI#N SOCIAL

Dentro del control social de reaccin ha( dos subgrupos:

3 Con+ro( so&ia( infor*a(

;


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.3 Con+ro( so&ia( for*a(

Debemos se8alar, antes de todo, que la %ormali'acin está presente en

todos los tipos de control social de reaccinin, incluso los llamados in%ormales"

La %ormali'acin es una con)unto de dos elementos:

i" Gnstitucionali'acin

ii" Permanencia

Por institucionali'acin se entiende el grado de distancia entre el indi&iduo

a%ectado ( el mecanismo de reaccinin 5grado de distancia entre o%endido (

o%ensor9

Por permanencia entendemos la durabilidad de la %orma de control"

La %ormali'acin tiene tres ob)eti&os:

i" .rientar a los implicados en una situacin de con%licto social 5in%ractor,

&íctima ( la comunidad en general9"

ii" Distanciar al autor de la &íctima, regulando el ámbito de actuacin del

primero, de la segunda ( determinando sus roles ( epectati&as

iii" Proteger al más d+bil distribu(endo opciones de accinin de acuerdo al

tipo de con%licto ( al rol de la gente independientemente de su poder social" -

ma(or cantidad de control social %ormali'ado ma(or posibilidad de subsistencia

social eiste" La %ormali'acin, por consiguiente, a(uda a la cohesin social

Las %ormas de reaccin se traducen en controles sociales %ormales ein%ormales"

i! Con+ro(es So&ia(es Infor*a(es: son todas las %ormas más &ariadas de

reacciones cotidianas que adoptan los miembros de un grupo social

%rente a las conductas des&iadas, ( se radica en instituciones como la

;1


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%amilia, el &ecindario, la escuela, la costumbre, la religin, el traba)o,

etc" 0stas instituciones representan sistemas normati&os in%ormales,

sancionatorios, primiti&os ( etra)urídicos" #u aspecto distinti&o es que

la %inalidad principal no es el e)ercicio del control social"Las sociedades cuentan con dispositi&os de autode%ensa que suelen

ser su%icientes para resol&er con%lictos de escasa importancia" 0l

problema se da cuando los con%lictos sociales re&isten especial

gra&edad2 en este caso la solucin (a no puede quedar a merced de

las %ormas de control social in%ormal2 en este punto inter&iene el estado

a tra&es de la )usticia penal

ii! Con+ro(es So&ia(es For*a(es: son e)ercidos por instancias

especí%icas encargadas de e)ercer ese control social ( regulados por el

derecho escrito" La &iolencia de este control está regulada por el

Derecho escrito, más propiamente por el Derecho Penal ( procesal" Lo

e)ercen instituciones como los tribunales, los establecimientos

penitenciarios, la policía, etc" 0l modo ptimo de control social %ormal

es el Derecho Penal"Lo que lo di%erencia del control social in%ormal no es su %ormali'acin o

so%isticacin 5que, por lo demás, es inherente a todo tipo de control

social9 sino el ser e)ercido por un rgano dotado de competencia (, por

lo tanto, tiene una regulacin )urídica"

0l Derecho Penal es una %orma de control social %ormal mu(

%ormali'ado o so%isticado, cu(a %ormalidad se etiende en todas las

etapas de la dinámica Penal2 tiene un ptimo grado de %ormali'acin

desde el establecimiento de la norma hasta la aplicacin de la pena9 (

es reacti&o 5cuando la pena act$a como medio de reacti&acin de la

con%ian'a ( se reestablece la creencia en su &igencia9"

;3


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1! LAS CIENCIAS AUBILIARES DEL DERECHO PENAL!

1!! LA CRIMINOLOGA!

0s una ciencia empírica interdisciplinaria destinada a ordenar (

sistemati'ar todos los elementos del delito como realidad social, el delincuente o

in%ractor del derecho, la notoriedad ( e%ectos de la conducta delicti&a"

0l t+rmino criminología %ue utili'ado por primera &e' en Gtalia por el

criminlogo =a%aele !ar%alo, en 1JJB ( en rancia por el criminlogo Paul4opinard, en 1JJI"

-dler, Mueller ( Lau%er mantienen como concepto de criminología, el

entregado por #utherland en 1K;A: “ 0s el cuerpo de conocimiento que

considera al crimen como un %enmeno social" Gnclu(e en +l el proceso de hacer

las le(es, de &iolarlas ( de reaccionar %rente a las &iolacionesUel ob)eti&o de la

criminología es el desarrollo de un cuerpo de principios generales ( &eri%icables

relacionados con el proceso de creacin legal, el crimen, su tratamiento (

pre&encin”"

La criminología tiene relacin con otras ciencias del derecho penal

sustanti&o porque permite tener una consideracin más pro%unda sobre el su)eto

responsable ( sobre el delito como una realidad no eclusi&amente normati&a2

permite salirse del esquema rígido de la normati&a"

Los a&ances de la criminología han producido e%ectos reales en el derecho

penal, &"gr" en el debate sobre cambiar las penas de presidio se reali'an por los

estudios criminolgicos2 a la &e', todo el derecho penal de menores se origina

en la criminología, todo lo que dice relacin con las consecuencias )urídicas

penales cometidas por un loco, etc" 4odos estos son aportes de la criminología"

;;


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o ha( que con%undirla con la criminalística que es la teoría acerca de la

actuacin adecuada desde un punto de &ista terico, sicolgico ( de economía

procesal con el %in de descubrir, aclarar las acciones punibles ( de in&estigar la

persona del autor 5laboratorios de criminalística 9"4ampoco ha( que con%undirla con la t+cnica criminal, que es el con)unto de

m+todos cientí%icos destinados a la in&estigacin de los hechos 5e): eámenes

%orenses9"

1!.! POLTICA CRIMINAL!

De acuerdo a >ein' ?ip% en su "Introducción a la Política Criminal H esta

puede de%inirse de la siguiente manera:

La Política *riminal: es la obtencin ( reali'acin de criterios directi&os en el

ámbito de la )usticia criminalH o bien, son H todas aquellas tendencias, medidas,

actos, m+todos que emplea el 0stado para pre&enir ( reducir los delitos ( sus

e%ectosH"

Fale decir, son las herramientas con que cuenta el 0stado para atacar el

delito, crear normas, elaborar estrategias en orden a pre&enir ( sancionarlos

delitos"

0lla %orma parte de la política )urídica en general, ( de las políticas

p$blicas de un 0stado, pero concentrada en el ámbito de la )usticia criminal"

Pudiera decirse asimismo ( con propiedad que son todos los elementos que el

0stado emplea para dirigir el ius puniendi"

@n medio del que se sir&e la política criminal del 0stado para dirigir el

poder puniti&o es la dogmática )urídicopenal"

;A


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1!/!DOGMTICA JURIDICO6PENAL!

#e origina en el siglo EGE por los aportes e%ectuados por &" #a&ign( ( &" Ghering"

@na de%inicin de ella podría ser la siguiente: H0s la ciencia que mediante un

traba)o conceptual elabora, uni%ica ( articula las normas del ordenamiento

)urídico penalH"

R*mo opera la dogmática criminalS

#u %in es lograr que las soluciones penales sean las más acordes alob)eti&o que el 0stado se plante políticocriminalmente, o sea, a tra&+s de la

dogmática se dan soluciones más uni%ormes, racionales ( menos arbitrarias"

0lla está constituida, %undamentalmente, por la )urisprudencia,

pensamiento de )uristas, etc"

;B


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CUESTIONARIO DE APRENDIAJE

1" De%ina Derecho Penal

3" #e8ale los elementos que componen el Derecho Penal;" De%ina derecho penal sub)eti&o ( ob)eti&o

A" De%ina control social"

B" #e8ale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos

delicti&os"

" *aracterísticas del 0stado absoluto"

I" #e8ale respecto de quienes &a dirigido el ius puniendi en el 0stado en el

0stado absoluto"

J" De%ina 0stado guardián"

K" #e8ale la %uncin del 0stado en el 0stado guardián

1" #e8ale hacia quienes &a dirigido el ius puniendi en el 0stado

guardián"

11"De%ina el 0stado inter&ensionista o de de%ensa social"

13" #e8ale las características de la de%ensa social"

1;" #e8ale hacia qui+n se dirige el ius puniendi en este 0stado"

1A" #e8ale los tipos de control social que conoce"

1B" de%ina control social de accin

1" De%ina control social de respuesta o reaccin

1I" De%ina control social %ormal

1J" De%ina control social in%ormal"

;


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UNIDAD .: ?U FUNCI#N TIENE EL DERECHO PENAL! EL O"JETO O

M"ITO DE PROTECCI#N DEL DERECHO PENAL

Desde alg$n tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo

relati&o acerca de que +ste debe limitarse a la proteccin de bienes )urídicos" 0l

acuerdo se rompe cuando llega el momento de cali%icar lo que se entiende por

bien )urídico" -l parecer cada día se impone más la &isin de que el bien )urídico

es una creacin normati&a producto de un acuerdo"

! HACIA UN CONCEPTO DE "IEN JURDICO! LAS DIFICULTADES PARA

A"ORDARLO

0s imprescindible otorgar un concepto de “bien )urídico” para el Derecho

Penal a pesar de la &aguedad ( de lo com$n que se ha hecho re%eririse a +l

desde el ámbito %orense ( otros legos" Desde luego, eisten &aloraciones o

intereses que podríamos cali%icar de “bienes )urídicos” sin ma(ores problemas,

porque las sociedades los han asumido casi desde siempre como dignos de

proteccin por el Derecho Penal" La &ida ( la libertad están entre +stos" #inembargo, el Derecho Penal ho( inter&iene en relaciones que antes no eran

inter&enidas 5&"gr" Derecho Penal econmico, Derecho Penal administrati&o9"

0l concepto de bien )urídico no se asocia estrictamente a intereses

humanos concretos o intereses indi&iduales de personas concretas"

Los ha( que tienen una re%erencia especí%icamente indi&idual, como la &ida,

la integridad %ísica o la libertad, pero &"gr" en los delitos econmicos, políticos olos relati&os a la salud “p$blica”, los bienes )urídicos no son representati&os de

intereses personales concretos" 0n ello radica la di%icultad para circunscribir al

bien )urídico"

;I


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.! LAS FUNCIONES DEL "IEN JURDICO

a! #ir&e de límite para el ius puniendi en cuanto se plantea como eigencia

para el legitimaislador en orden a que +ste limite su acti&idad de produccin de

normas )urídicas a aquellas que prote)an bienes )urídicos"

,! uncin 4eleolgica" *onstitu(e un criterio de interpretacin de los tipos

penales" 0n el %ondo es una directri' que establece el sentido ( alcance de una

norma Penal" 0l bien )urídico a$n cuando no est+ escrito es el nucleo en el cual

giran los 0lementos del tipo Penal"

&" uncin de !arantía, &ale decir, establecer qu+ se protege ( por qu+ se

protege" - tra&es del bien )urídico se puede reali'ar una &isin crítica delordenamiento )urídico para determinar si cumple con esta eigencia"

d" uncin de legitimacin material de la norma Penal, en cuanto el

Derecho Penal no es solo una %orma de control social %ormal, sino tambi+n una

%orma ”legitimada” porque se e)ecuta en un 0stado de Derecho" 0l bien )urídico

es producto de un acuerdo o de una decisin política democrática"

/! TEORAS HIST#RICAS SO"RE LOS "IENES JURDICOS!

0l bien )urídico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho

Penal, ha sido entendido de manera di&ersas por las di&ersas corrientes

%ilos%icopolíticas a partir del s" EGE" =esulta ilustrati&o apreciar cmo tales

&isiones han in%luido en la determinacin de aquello a lo que debe dedicarse

prioritariamente el Derecho Penal" 0n este sentido, nos guiaremos por el análisis

e%ectuado por el pro%esor >ernán >orma'ábal Malare+"

a! ETAPA DEL DERECHO PENAL ILUMINISTA >$ri*era *i+ad de( s! BIB3!

0n primer lugar, con&iene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal

iluminista:

;J


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.b)eti&idad en sancionar lo que %uese per)udicial para el orden

social"

#u %undamento es el contrato social"

Primacía de la ra'n inmutable ( suprema emanada del

pensamiento 7antiano

Dados estos conceptos, debemos concluir que la ra'n )usti%icante para la

aplicacin de una pena en este período es que +sta constitu(e una reaccin ante

una conducta que es lesi&a o que atenta contra los Derechos de otro, sea una

persona natural o el 0stado, o bien que pone en peligro al 0stado como garante

de las condiciones de &ida en com$n" 0l delito es considerado como una lesine%ecti&a a un Derecho sub)eti&o de una persona natural o el 0stado, debido a

que se supone que el estado tambi+n esta dotado de Derechos sub)eti&os" #e

entiende “Derecho sub)eti&o” como una potestad o %acultad de accinin

reconocida por el ordenamiento )urídico" 0l bien )urídico serán los Derechos

sub)eti&os concebidos por la ra'n"

.tro aspecto a destacar de esta etapa es la tendencia a disminuir el

ámbito de lo punible, producida por la crecientea seculari'acin que produce que

lo religioso se separe de lo penal" 0l Marqu+s de


40/351

-simismo, se origina la idea de que el delito debe re%ereirse a los atentados

re%eridos a Derechos #ub)eti&os" *on Paul -nselm &" euerbach opera una

nue&a restriccin a lo punible reduciendo la potestad penal ( la potestad policial

del estado" 0ste autor incorpora el concepto de lesin, aludiendo a “aquello quelesiona e%ecti&amente un Derecho sub)eti&o atenta contra el %in del estado ( debe

ser cali%icado como delito”" *uando nos encontremos %rente a accin que no

lesionan e%ecti&amente un Derecho sub)eti&o 5&"gr" slo lo pone en peligro9 no se

estará atentando inmediatamente contra la %inalidad del 0stado (, por lo tanto,

estas acciones deben ser consideradas slo in%racciniones contra las

%acultades de policía del 0stado" Por ende, la puesta en peligro de Derechos

sub)eti&os es slo una in%raccin administrati&a" -l Derecho administrati&o lecorresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos sub)eti&os"

0n resumen, el Derecho Penal iluminista tiene dos e)es:

1" 0l bien )uirídico, que se radica en Derechos sub)eti&os 5es%eras de

potestades reconocidas para los indi&iduos92

3" 0l Delito como atentado que lesiona un Derecho sub)eti&o"

0l derecho penal tiene que proteger el derecho sub)eti&o"

Las críticas que pueden %ormularse a esta concepcin se basan en que

para proteger la es%era de libertad, el 0stado tiene que recurrir a una herramienta

que coarta la libertad, o sea, se produce un contrasentido"

,! ETAPA DE LA RESTAURACI#N MONRUICA >a $ar+ir de 23 >J! M! F!

"IRN"AUM >/13!

Llega despu+s de la derrota de apolen ( de la %ormacin de la #anta

-lian'a, en 1J1B"

4iene &arias características:

A


41/351

i" 0n lo político, se produce el dominio pleno de la burguesía, pero no

en su carácter re&olucionario, de 1IJK, sino el imperio de una

burguesía conser&adora que necesita como apo(o el retorno de los

monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipode monarquía que la absoluta"

*ierto es que Luis EFGGG, *arlos E o Gsabel G, de 0spa8a, eran los

mismos


42/351

-quellas es más política (, al amparo del nue&o r+gimen monárquico, pretende

que es &uel&a a incriminar las conductas contrarias a la moral ( a la religin" Le

interesa solucionar un problema práctico ( se aproima al bien )urídico"

0l bien )urídico no era, en su concepto, los Derechos sub)eti&os sino quebienes aprehensibles, &alorables ( sensibles" l %ormula una nue&a aproimacin

al problema: “si quiero tratar al delito como lesin lo esencial es mirarlo con

arreglo a su naturale'a”" Fer el delito con su naturale'a signi%ica conectar el bien

)urídico no con un Derecho sub)eti&o, sino un bien de las características antes

se8aladas"

*omo dice


43/351

iii. - tra&+s de esta teoría


44/351

ii. 0l Positi&ismo naturalista de ran' &" Lis't"

0n ambos se anali'ara:

• 0l concepto de normas o de orden )urídico que mantienen"

• 0l concepto de Derecho Penal"

• *omo entienden el delito"

• *omo entiende el bien )urídico"

&!!3 KARL "INDING!

ans

Tel'el, es decir, una dualidad de las le(es ( “normas”" 0s positi&ista ( por tanto,

las normas, aunque dependen de la le(, son más importantes, porque el

concepto de “normas” &a a ser&ir a


45/351


46/351

ciudadanos %rente al poder de imperio del 0stado materiali'ado en la suma ra'n

de la le( penal"

“ 0l rehusar la obediencia Wdice


47/351

&!.3FRAN V! LIST!

F" Lis't representa el modelo naturalista del positi&ismo, no es %ormalista"

0l positi&ismo de F" Lis't es un positi&ismo cientí%iconaturalista, que lo

hace huir de las eplicaciones a%incadas en el ordenamiento )urídico, ( ello

porque se encuentra mu( in%luido por el positi&ismo italiano que no es un

positi&ismo )urídico"

0n este esquema, el Derecho Penal no está slo en su lucha ( eplicacin

del delito, sino que rodeado por una serie de ciencias auiliares como la

criminología, que tratan al delito ( al delincuente de una %orma distinta al

Derecho Penal pero complementaria"

0l Derecho Penal con sus ciencias auiliares %orma un uni&erso

comprensi&o, donde aquel es el aspecto normati&o ( dogmático de la ciencia

Penal, pero ha( otras disciplinas"

0l lugar que la criminología ocupa en el pensamiento italiano, en -lemania

lo &a a tener la política criminal como aquel compendio sistemático de aquellos

principios de acuerdo con los cuales el 0stado lle&a adelante la lucha contra eldelito"

La política criminal cumple un papel de política publica de re&isin del

Derecho &igente ( se trata de una ciencia independiente pero conectada al

Derecho Penal al que F" Lis't le reser&a una %uncin de garantía, &ale decir, una

%uncin que tiene que &er con los limites presupuestos para que el 0stado pueda

e)ercer el ius puniendi"

Con&e$&i'n de( Dere&;o!

0l antecedente de su concepcin de Derecho pro&iene de =udolph F"

Ghering, donde el mundo social gira en torno a los llamados “intereses”, que

constitu(en la tendencia de las personas para la consecucin de un %in"

AI


48/351

Las normas ( el ordenamiento )urídico, deben ser interpretados a partir de

los %ines o intereses que se quiera reali'ar, por ende, el ordenamiento )urídico

tiene una %uncin dependiente de estos intereses"

?Para -)e sir%e e( ordena*ien+o )r=di&o

-l ordenamiento )urídico le corresponde regular las es%eras de accin de

las &oluntades indi&iduales delimitando sus %ormas de relacin (, además, dando

proteccin )urídica de las normas a los intereses &itales del indi&iduo"

0sta concepcin de Derecho secundaria se &a a re%le)ar en la teoría del

in)usto, que se debe di%erenciar pro%undamente de la teoría de


49/351

( el ob)eto de la accin es el muerto"

?) es e( ,ien )r=di&o

0n F" Lis't se pro(ecta el concepto de los intereses de Ghering, porque

aquel lo de%ine como “aquel inter+s )urídicamente protegido”" Fale decir, el

con)unto de aquellas condiciones “&itales “ del indi&iduo o de la sociedad que se

encuentran amparadas por el Derecho"

Cara&+er=s+i&as de( ,ien )r=di&o de V! LIST!

19 0stá más allá del Derecho, (a que está ubicado en el punto de unin del

Derecho Penal con las otras ciencias auiliares ( en este eslabn esta auiliado

por al política criminal"

0l bien )urídico no es un concepto estrictamente )urídico, no es la creacin

del legislador contenida en una %ormulacin, normati&a sino que es una creacin

de la &ida porque es un inter+s &ital"

39 0l bien )urídico es un concepto que le permite otorgar materialidad al

in)usto ( no slo %ormalidad" 0s aquello que de%ine al delito"

;9 0s un bien de los hombres ( no un bien del Derecho"

-l ser un bien no )urídico se encuentra en su origen incierto en la realidad

social ( por ello, su)eto permanentemente a la contingencia de re&isin crítica o a

la contingencia de su desaparicin, de su mantenimiento o de su modi%icacin"

Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente &ariable ( su

in%luencia en el mundo de lo )urídico &a a depender de la ma(or o menor %luide'

que tengan los canales de comunicacin entre la realidad social ( la realidad

)urídica"

A9 0l anterior concepto de bien )urídico le permite a F" Li'st clasi%icar los

delitos de acuerdo a la titularidad de los intereses &itales que representa de esta

AK


50/351

manera habrá delitos

a9 *ontra el indi&iduo,

b9 *ontra el 0stado (,

c9 *ontra la sociedad como un todo"

&!/3 HANS ELEL @ SUS PRECEDENTES!

Durante el siglo EE las &isiones positi&istas del bien )urídico &an a ser

ob)eto de reacciones ( críticas"

0stas reacciones son distintas, aunque ehiben pero con raí' com$n ( esla descon%ian'a que el siglo EE gener el 0stado ( su capacidad de generar

normas ( bienes )urídicos )usti%icantes del ius puniendi" 0l positi&ismo termina

uniendo todas sus &ariantes o sea, F" Lis't ( Xnig, el %in de los preceptos penales es la proteccin de los

&alores sociales, ellos son los ob)etos de proteccin del Derecho Penal"

La *iencia Penal tiene por ob)eto proteger aquellos &alores que me)or

B


51/351

permitan alcan'ar los %ines que se anteponen a una sociedad ( es por ello que

de%ine el bien )urídico en %uncin de esos &alores"

Lo de%ine como una síntesis en que el legislador ha reconocido el %in que

persigue cada una de las prescripciones penales"

4ambi+n lo de%ini como una síntesis “categorial”, con lo cual se %ortalece

la idea de que el bien )urídico era un instrumento, una categoría del pensamiento

)urídico, por la cual +ste se es%uer'a en captar el sentido ( el %in de las

prescripciones penales particulares"

Cara&+er=s+i&as de( ,ien )r=di&o!

a" #e centra en la %uncin teleolgica de este bien )urídico en que este

constitu(e un criterio de interpretacin"

b" 0s por lo anterior que el bien )urídico constitu(e un mero instrumento sin

un contenido real ( concreto (, por ende, susceptible de ser llenado de cualquier

contenido que el 0stado disponga"

iega la posibilidad de de%inirlo ( le da &alor de un carácter instrumental"

.3 La rea&&i'n de( neoan+is*o! E( ,ien )r=di&o &o*o )n ,ien de (a &)(+)ra

en Eri& o(f

0l punto de partida de Tol% es la consideracin de que al *iencia Penal es

una “ciencia de la cultura”, pero que singulari'a su ob)eto en una determinada

epresin de esta cultura que es la cultura social donde se encuentra situada la+tica"

La tarea del Derecho, en este conteto, será la proteccin de los bienes

culturales sociales que cuando se reali'a a tra&+s del Derecho Penal lo llaman

bien )urídico"

B1


52/351

?C'*o se rea(i5a (a se(e&&i'n erar-)i5a&i'n de (os ,ienes )r=di&os

La reali'a el 0stado pero a tra&+s de un principio rector que es la +tica ( la

moral"

0l bien )urídico tiene un carácter pre)urídico, debido a que resulta de una

de%inicin +tica o moral"

#in per)uicio de las di%erencias e&identes dadas por el tras%ondo, eiste una

relacin entre la eposicin de F" Lis't ( la postura de Tol%" La relacin entre F"

Lis't ( Tol% es que el bien )urídico no es )urídiconormati&o, pero a di%erencia de

F" Lis't, para Tol%, los bienes )urídicos es una unin de la realidad ( de la +tica,

realidad ( cultura"

/3 Rea&&i'n de (a es&)e(a fina(is+a > He((*)+; MA@ER Hans ELEL3!

a! La e7$(i&a&i'n de MA@ER:

La reaccin más pro%unda %rente al positi&ismo es la escuela %inalista, ( su

precedente histrico inmediato es el r+gimen nacionalsocialista ( la #egunda

!uerra Mundial"

0l r+gimen nacional socialista tiene su eplicacin penal en la denominada

“0scuela en Viel”, la que se opuso mu( radicalmente al concepto del bien

)urídico" 4al perspecti&a lo neg porque el concepto mismo del bien )urídico se

oponía a los &alores del nacionalsocialismo ( %undamentalmente se oponía a la

preeminencia de una ra'a o pueblo sobre otro"

0l concepto de bien )urídico, a$n siendo un concepto &ago, tenía sobre sí la

carga con que lo había dotado el liberalismo, esto es, el de ser un concepto

limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder del 0stado ( por eso los

)uristas de este 0stado totalitario na'i lo desacreditaron"

B3


53/351

?) s)&ede &on $os+erioridad a (a seg)nda g)erra *)ndia(

Lo lgico era que despu+s de esta con%lagracin se produ)era una &uelta a los

&alores del ius naturalismo como %undamento del Derecho Penal, &ale decir, se

produ)ese, como se produ)o, el resurgimiento de la +tica ( de la moral, ( de loque es más importante, una re&alori'acin de los Derechos %undamentales ( de

la dignidad humana"

=ecu+rdese que en 1KAJ nace la Declaracin @ni&ersal de los Derechos

>umanos ( en 1KAK se promulga otro hito )urídico pero en el ámbito europeo que

es la Le( undamental de


54/351

a9 @n querer sub)eti&o: la accin"

b9 0l orden moral al que se in%iere esa accin"

;9 un tercer aspecto de la postura de Ma(er es la enorme importancia para

entender el in)usto se la &a a dar al descubrimiento de los llamados “elementos

sub)eti&os”"

0n este punto, ( sin per)uicio de un posterior análisis al tratar el tipo, con&iene

que nos detengamos:

Podemos dar dos e)emplos de tales elementos:

a9 0n primer lugar, el artículo A;3 del *digo Penal chileno de%ine el delito dehurto ( entre otros elementos constituti&os menciona a necesidad de que se

presente en su e)ecucin un “ánimo de lucro”"

0l “ánimo de lucro” es un elemento sub)eti&o del in)usto, porque si quienes

cometen hurto no tienen animo de lucro, a$n reali'ando la conducta ob)eti&a

5apropiarse de una cosa mueble a)ena9 no cometen el delito"

b9 0n segundo lugar, se dice que los delitos seuales requieren de una ánimoespecial que permite di%erente la conducta del abusador o delincuente seual

con quien tiene la misma conducta ob)eti&a, pero que no podría ser cali%icada de

delicti&a, como es la conducta de un m+dico"

c9 4ambi+n otro e)emplo lo encontramos en el denominado “animus in)uriandi”,

que es constituti&o de ciertos delitos contra el honor" 0sta predisposicin

positi&a a in)uriar a otro permite distinguir la in)uria de una critica política,

histrica o literaria, que puede ser ob)eti&amente id+ntica"

La escuela %inalista constat de%initi&amente que la accin delicti&a no era slo

un mero acontecer eterno"

0l aporte básico del %inalismo es la consideracin de que la accin no es slo un

BA


55/351

mo&imiento corporal sino que había algo más"

A9 De acuerdo a la 0scuela inal el ob)eto de proteccin del Derecho Penal se

hace cada &e' más distinto de la accin"

0l ob)eto de proteccin del Derecho Penal es el mantenimiento de un

determinado orden moral del pueblo"

Los bienes )urídicos siguen eistiendo, pero su posicin es secundaria respecto

de este orden moral"

,! E( a$or+e de Hans e(5e(

=esulta tan rele&ante la aparicin de Tel'el ( su legado en materias penales en

particular ( la %iloso%ía del Derecho, que debemos puntuali'arla debidamente"

Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en su “Dereco Penal

alemán” ( en la “Introducción a la !ilosoía del Dereco”"

0l tratamiento del pensamiento básico de Tel'el lo haremos distinguiendo dos

cuestiones:

- La primera es la teoría de la accin de Tel'el ( sus precedentes"

- La segunda es la consideracin de Tel'el del “bien )urídico”"

,!!Teor=a de (a A&&i'n!

La teoría de la accin en Tel'el se encuentra inspirada en:

1" 0n la %iloso%ía aristot+lica"

39 0n la %iloso%ía estoica"

;9 0n ciertos rasgos del nominalismo cu(os principales representantes son Duns

BB


56/351

#cott ( !uillermo de .ccam

A9 La in%luencia del protestantismo"

3 La inf()en&ia de (a fi(osof=a aris+o+(i&a!

La ontología ( meta%ísica aristot+lica se basa en el concepto del %in"

*omo toda %iloso%ía materialista, La esencia de las cosas está determinada por el

%in para el cual están pre&istas"

4odas las cosas pueden ser de%inidas por su %inalidad" Las cosas no son

de%inidas del ob)eto sino de la %inalidad para la cual se ha(a predispuesta" Por

e)emplo: las lla&es sir&en para abrir la puerta, el o)o sir&e para &er"

-ristteles 5llamado por Dante “el maestro de los que saben”9 en su “#tica a

$icómaco” dice que todo arte ( toda in&estigacin así como toda accin ( toda

eleccin tienden naturalmente a un %in ( ese %in es el bien"

Las acciones humanas pueden ser de%inidas desde el %in"

.3 E( a$or+e de (a fi(osof=a es+oi&a!

0l estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la +poca

romana, apuntaba a la indi&idualidad, al contrario de la %iloso%ía griega de ese

momento que tendía ala uni&ersalidad, a la unin, a la con%ormidad del indi&iduo

( el cosmos, ( en menor escala el indi&iduo ( la polis"

0l hombre puede ser de%inido sobre la base de su indi&idualidad eenta de toda

in%luencia eterna" 0l hombre se de%ine por su &oluntad"

RDnde se &a a buscar el tras%ondo humanoS

0n la &oluntad libre de presiones" Por lo anterior, todo lo bueno o malo del

hombre es atribuible a u &oluntad"

#+neca, a este respecto, decía que no slo era homicida quien tenia las manos

B


57/351

manchadas de sangre sino que tambi+n lo era quien tenía al intencin de matar"

/3 E( a$or+e de( No*ina(is*o!

Para la 0scuela ominalista el centro de la acti&idad humana no esta en al ra'n

sino en al &oluntad"

a! D)ns S&o++!

#e di%erencia de #anto 4omás, porque en #anto 4omás de -quino ( en #cott ha(

concepciones distintas del amor:

Para #anto 4omás, la &oluntad tiende al %in porque la ra'n ilumina ese bien

como querible" La ra'n prima sobre la &oluntad"

0n #cott la &oluntad prima sobre la ra'n porque la &oluntad quiere el bien en sí

mismo" Las cosas son buenas en la medida que Dios las quiere" Las cosas

tienen una bondad en si dada por la &oluntad ( no por la ra'n" 0sta &oluntad, al

igual que los estoicos, no se dirige a la uni&ersalidad sino que a la indi&idualidad"

Dios es pura &oluntad" La &oluntad prima" La &oluntad se dirige a lo indi&idual"

>asta ese momento, el hombre había sido de%inido de acuerdo a lo que tiene en

com$n con el resto de os hombres ( cono esta se pri&ilegia lo general ( no lo

indi&idual"

0n #cott se dice que el amor no se dirige nunca a lo general sino que al

indi&iduo ( es allí donde la realidad es más imper%ecta"

.3 G)i((er*o de O&&a*!

La idea %undamental de .ccam es la 4eoría de la Foluntad ( especialmente de la

Folunta Di&ina"

4odo lo que eiste ( en la %orma que eiste, está determinado por la &oluntad de

Dios ( el sentido de las cosas es que Dios las ha querido de una determinada

BI


58/351

manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las quiso así"

4odo esto produce que no ha(a cosas buenas ( cosas malas en sí" 4odo esta

determinado por el su)eto que otorga obligatoriedad a una o prohibicin a otra"

o son relaciones &alorati&as"

.ccam dice que lo bueno ( lo malo no son relaciones &alorati&as materiales

sino que denotan simplemente que el hecho está obligado a tales acciones por

la &oluntad di&ina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio sino que

lo hubiera aceptado como bueno, así habría que haberlo reconocido"

0ste es el &oluntarismo: #i Dios quiere las cosas, son buenos" Para #anto

4omás, Dios las quiere porque tienen naturale'a intrínseca de buenas"

13 Pro+en+as+is*o ()+erano!

La %iloso%ía nominalista se traslada al protentastismo luterano que se basa en la

teoría de la &oluntad o con&iccin personal"

La sal&acin no se logra por las obras ni por la cooperacin humana ni por la

&ida en comunidad monástica, sino que se logra por la %e ( la %e es una accin

directa de Dios, es decir, la &oluntad de Dios"

4odo acto de sal&acin, por consiguiente, es una re&elacin"

La teoría de la &oluntad se traslada al hecho por la re&elacin en el

protestantismo ( este es un paso en etremo rele&ante para nuestros propsitos:

La teoría de la &oluntad que empe' siendo religiosa ( re%iri+ndose al papel de

la &oluntad di&ina, se traslada al hombre"

Tel'el dice en su “Dereco Penal alemán” que el concepto de accin como

acti&idad %inal humana W ( que +l acogerá en de%initi&a %ue desarrollado por

Pu%%endor% en el siglo EFG, quien lo había tomado de -ristteles, pre&io tami' del

luteranismo"

BJ


59/351

Para Pu%%endor%, la accin humana no es cualquier mo&imiento pro&eniente de

un hombre, sino que slo aquel que está dirigido por las capacidades humanas

especi%icas es decir, &oluntad e intelecto" #lo de esta manera tal accin podía

serle imputable"0ste concepto de accin, esto es, accin dirigida por la &oluntad, al contrario de

lo que podríamos haber creído, constitu( el %undamento de la dogmática penal

hasta %ines del siglo EGE" 0n este momento, F" Lis't, F"


60/351

,!.! A&&i'n en (a Es&)e(a Fina(! E( $ensa*ien+o de e(5e(

De esta manera ( dados los mencionados precedentes puede concluirse que la

accin humana es el e)ercicio de la acti&idad %inal, por tanto, la accin es

acontecer “%inal” no solamente causal"

La %inalidad, &ale decir, el carácter %inal de la accin, se basa en que el hombre,

gracias a su saber causal, puede pre&er, dentro de ciertos limites, las

consecuencias posibles de su acti&idad ( ponerse, por tanto, %ines di&ersos (

dirigir su acti&idad con%orme a su plan a la consecucin de esos %ines"

0l hombre es capa' de perseguir distintos %ines (, además puede elegir los

medios para alcan'ar ese %in, los que se pueden organi'ar en un plan"

0l hombre sabe cuáles son las consecuencias de su actuar, pues la &erdadera

accin humana es la dotada de %inalidad"

-hora bien, R4odas las acti&idades son %inalistasS

o, por cierto" La acti&idad %inal es un obrar orientado conscientemente desde el%in, como lo de%ine Tel'el" La accin no se encuentra determinada por parte de

quien act$a, sino esta terminado por la %inalidad"

La fina(idad orien+a (a a&&i'n!

@no no act$a desde la persona, sino que guiado desde el %in"

0l acontecer causal, por el contrario, no está dirigido desde el %in, sino que

es el resultado causal de los componentes causales eistentes en cada caso"

*orolario de lo anterior, un simple mo&imiento, como &"gr" mo&er el bra'o

desde un lugar a otro o mo&er un libro, puede ser &isto desde los %inalistas (

desde los causalistas como sucesos diametralmente di%erentes, sea se mire del


61/351

%in o de la causalidad de la causae%ecto"

“ La %inalidad es &idente ( la causalidad es ciega” es la grá%ica epresin

usada por Tel'el" La accin %inal es &idente, porque el hombre sabe donde

quiere llegar ( la causal es ciega, porque no se sabe donde &a a terminar"

0n este concepto de accin )uega un rol preponderante la &oluntad

conciente del %in, (a que la %inalidad se basa en la capacidad de pre&er, dentro

de ciertos limites, las consecuencias de la inter&encin causal ( dirigirse a la

consecucin del %in de acuerdo a un plan"

La %o()n+ad es e( fa&+or de dire&&i'n -)e de+er*ina e( a&on+e&er

&a)sa( e7+erior (o &on%enien+e en )na a&&i'n dirigida a )n fin"

La %o()n+ad $er+ene&e a( $ro&eso de (a a&&i'n $or-)e es &a$a5 de

&onfig)rar e( a&on+e&er e7+erior! En es+e es-)e*a (a a&&i'n se &o*$one

$or (a %o()n+ad fina( &ons&ien+e de( fin"

Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa de%initi&a,

recomponer el proceso de con%ormacin de la accin"

4al como se8ala Tel'el, la accin se desarrolla en 3 etapas:

La e+a$a:

4ranscurre totalmente en la es%era de pensamiento ( sus %ases son:

La anticipacin del %in o el proponerse el %in que el autor quiere reali'ar"

La seleccin de los medios de la accin para la consecucin del %in"

0n esta etapa el auto determina sobre la base de su saber causal ( en un

mo&imiento de retroceso, desde el %in, los %actores causales que son requeridos

para el logro del %in"

0ste proceso mental lo denomina Tel'el “de retroceso”, porque se reali'a

1


62/351

desde el %in ( se escoge los %actores causales requeridos como medios de

accin"

- Los %actores causales 5medios9 siempre &an unidos con otros e%ectos,

llamados “concomitantes”, que deben ser concebidos además del %inporque el %in es slo en un sector de los e%ectos de los %actores puesta

en mo&imiento &"gr" cuando deseo matar a alguien, debo ad&ertir los

e%ectos concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda

matar a alguien distinto producto de mi impericia"

La conser&acin de estos e%ectos concomitantes que son unidos a los

%actores causales para la consecucin del %in" 0ste proceso mental, a

di%erencia del anterior no se lle&a a cabo hacia atrás, desde el %in, sino

hacia delante a partir del %actor causal elegido como medio"

-hora bien, la consideracin de estos e%ectos concomitantes pueden

reducir los medios escogidos" Por e)emplo, trasladado a otro ámbito, si in&ito a

salir a una mu)er, si considero la posibilidad de negati&a, puedo elegir otro medio

para lograrlo"

.tra consecuencia que se puede producir al considerar los e%ectos

concomitantes es que se seleccionen en %actores antagnicos adicionales que

impidan la produccin de esos e%ectos &"gr" si quiero matar a alguien, debo

considerar la posibilidad de ser descubierto, o bien, complementar los %actores

elegidos inicialmente, como cuando &"gr" considero la posibilidad de reali'ar un

curso de tiro al blanco" 4odo ello tendiente a e&itar los e%ectos concomitantes"

0stas dos acti&idades tienen por ob)eto e&itar e%ectos concomitantes,

aunque pueden ocurrir cosas distintas:

3


63/351

1" 0s posible que el autor inclu(a la produccin de esos e%ectos

concomitantes en su cálculo ( puede que el autor quiera que se

produ'can esos e%ectos concomitantes" Por e)emplo, en un e)emplo que

recordaremos más adelante, si quiero matar a alguien que &a en un a&in,puedo contar, como e%ecto concomitante, con la muerte del resto de los

pasa)eros, además de la &íctima elegida"

3" 4ambi+n puede ser que el autor con%íe en que dichos e%ectos no se

producirán"

;" 4ratándose de estos e%ectos concomitantes el autor puede encontrar en

&arias posiciones:

a" Puede querer los e%ectos concomitantes"

b" Puede contar ( aceptar dichos e%ectos concomitantes aunque no los

quiera"

#iguiendo el e)emplo, cuando cuento con los e%ectos ( los acepto, eiste lo

que conoceremos como “dolo e&entual”, pero, cuando con%ío en que los e%ectos

no se &an a producir, estamos en presencia de una “culpa consciente”"

6 La seg)nda e+a$a:

0s la puesta en mo&imiento, con%orme al plan, de los medios de accin o

%actores causales escogidos con anterioridad cu(o resultado &a a ser el %in )unto

con los e%ectos concomitantes que se han incluido en toda esta acti&idad

comple)a a reali'ar"

;


64/351

Es-)e*a Res)*en de (a a&&i'n en e(5e(!

! An+i&i$a&i'n fin!

.! Se(e&&i'n *edios *o%i*ien+os ;a&ia a+rs!

/

Derecho Penal Parte General (Manual Def.)

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