Derecho Penal Economico Procesal - Balcarce

7/27/2019 Derecho Penal Economico Procesal - Balcarce

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DERECHO PENAL ECONMICO PROCESAL

Por GUSTAVO A.AROCENA y FABIN I.BALCARCE

Resumen: En este ensayo, los autores analizan detenidamente las caractersticas definitoriasdel Derecho penal econmico, en su proyeccin realizadora.

I. Introduccin

Paralelamente a la configuracin del Derecho penal econmico como disciplina

autnoma, su Derecho realizador va adquiriendo irremediablemente un matiz diferenciadorrespecto al Derecho penal tradicional procesal. Por tanto, el mencionado desprendimientoreclama la determinacin de sus contornos precisos.

Ante el nacimiento de cualquier disciplina jurdica, lo primer que el terico sepregunta es acerca de su independencia.

De modo inveterado, se han distinguido tres nociones de autonoma, en general: lalegislativa, la cientfica y la acadmica.

En cuanto a la primera, es dable destacar que en los ltimos tiempos se advierte latendencia, si bien asistemtica pero constante, a sancionar leyes o conjuntos normativosespecficos, ora en relacin con el Derecho penal procesal de organizacin1 (v. gr.,regulacin de rganos jurisdiccionales con competencia especfica en materias reconocidas

como integrantes del elenco penal econmico), ora en vinculacin con el Derecho penalprocesal propiamente dicho (p. ej., instancias administrativas previas como condicinnecesaria para el inicio del proceso penal)2.

Con respecto a la independencia cientfica, parece innegable que el Derecho penaleconmico procesal muestra un conjunto de principios propios (v. gr., el principio deespecializacin de la judicatura, el principio de la prueba tcnica, el principio de restriccinde la inmediacin en el juicio oral3, el principio de primaca del procedimiento escrito previo,entre otros4), que lo diferencian, no slo de las mximas rectoras del Derecho penaleconmico, sino tambin del Derecho penal adjetivo comn.

Finalmente, en orden a la independencia acadmica, corresponde admitir que larealidad actual exhibe un panorama aciago para quienes, como nosotros, pensamos que debe

reconocerse, por un lado, una distincin entre el Derecho penal econmico sustantivo y sudisciplina realizadora, y por el otro, que esta ltima debe ser enseada en cursos especficos.En efecto, si se trata de describir, debemos sealar que, salvo honrosas excepciones, no slocarecemos de una materia adjetiva independiente, sino que, incluso, ni siquiera se abordan

1 Para una referencia sobre esta cuestin en el Derecho comparado, TIEDEMANN, KLAUS, El Derecho penaleconmico: visin global del Derecho sustantivo y del Derecho procesal penal enLecciones de Derecho penaleconmico, PPU, Barcelona, 1993, p. 27.2 Sobre el contenido principal del Derecho penal procesal, v. MAIER,JULIO B.J.,Derecho Procesal Penal, 2edicin, 2 reimpresin., Editores del Puerto, 1997, t. I, p. 80.33 Cfr. Tiedemann, Klaus, El Derecho cit., p. 29.44 V. MARTNEZ-BUJN PREZ,CARLOS,Derecho penal econmico. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia,1998, p. 64.


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problemas especficos de este sector en los contenidos de los programas de la asignaturaDerecho penal5 procesal. Quizs esto explique la actual ineficiencia persecutoria en el mbito

econmico, que muchos denuncian como consecuencia de la aplicacin cotidiana delDerecho penal procesal tradicional a los delitos propios de este terreno, pero pocos enfrentanescrutando las causas de tal inoperancia. Una poltica procesal seria debera comenzar elanlisis de esta clase de cuestiones a partir de sus races ms profundas, pues slo estopermite elaborar las estrategias ms adecuadas para la solucin del problema. La asimetraentre construccin de Derecho penal econmico sustantivo y Derecho penal econmicoprocesal es alarmante. No existe proporcin alguna entre la constante proliferacin de figuraspenales econmicas producto de modernas teoras sociolgicas y alto avance tecnolgico6, yla prcticamente nula creacin de estructuras procedimentales destinadas a la elaboracin yacreditacin de la hiptesis fctica a subsumir en aquellas. Dicho de otro modo, mientras elDerecho penal econmico material de nuestros das empea sus esfuerzos en ladeterminacin exacta de los ilcitos comprendidos en su mbito de injerencias, el Derechopenal econmico realizador no parece haber reparado en la necesidad de pergear losinstrumentos de comprobacin judicial idneos para la acreditacin de tales delitos.

La gravedad de este dficit acadmico deriva de la inconcusa violacin al principio deracionalidad penal legislativa segn el cual el legislador slo debe sancionar leyes queprevean delitos apriorsticamente susceptibles de acreditacin fctica en un debido procesopenal. En otros trminos, si el legislador no quiere incurrir en la creacin de puro Derechopenal simblico, debe corroborar que la hiptesis fctica a construirse en el procedimientoencuentre mtodos de constatacin probatoria idneos para su especfico cometido.

El ir y venir de la mirada de la premisa mayor al hecho de la vida7 (Hin - und

Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt)

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del que hablaba elprofesor alemn KARL ENGISCH9, exige tambin algo en el proceso legislativo: cada vez queel legislador sancione una figura delictiva determinada, debe cerciorarse de la posibilidad dereconstruccin emprica de dicha hiptesis a partir de los limitados instrumentos deacreditacin judicial del debido proceso penal10.

Razones de peso, pues, determinan la necesaria delimitacin, anlisis y explicacin dela materia penal econmica en su manifestacin adjetiva.

A ello se dirige la presente exposicin.

5 Entre las plausibles excepciones a las que nos referimos, podemos mencionar, por ejemplo, a RIQUERT,

MARCELO, Cuestiones de derecho penal y procesal penal tributario, Ediar, Buenos Aires, 1999.6 V. HASSEMER, WINFRIED, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin enDerecho penal, traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia,1999, p. 30 y ss.7 La idea de la espiral hermenutica es compartida por la doctrina italiana ms prominente (cfr. TARUFFO,MICHELE,La prueba de los hechos, 2 edicin, traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2005, p. 100).8 Sobre la problemtica, ALEXY,ROBERT, Teora de la argumentacin jurdica, traduccin de Manuel Atienza eIsabel Espejo, CEC, Madrid, 1997, p. 221. Destacado enftico de este fenmeno en Z ACCARIA, GIUSEPPE,Explicar y comprender en torno a la Filosofa del Derecho de Paul Ricoeur en Doxa, 22, 1999, p. 640.9 Cfr. LARENZ,KARL,Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, 4edicin alemana, 2 espaola, Ariel, 1994, p. 275. Tambin KAUFMANN, ARTHUR, Analogie und Natur derSache. Zugleich ein Beitrag zur lehre von Typus, 1 edicin, 1965, 2 edicin, 1982, pp. 37 y 39.10 Crtico del proceso error-acierto progresivo en el Derecho penal alemn, VOLK, KLAUS, La dogmtica

clsica de la Parte General, amenazada de extincin?, en Volk, Klaus, Sobre la verdad y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 158.


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II. Concepto de Derecho penal econmico procesal

Puestos a definir el Derecho penal econmico procesal, y en la voluntad de lograr unconcepto conciso, a la vez que completo, proponemos la siguiente caracterizacin.

El Derecho penal econmico procesal es la rama del orden jurdico interno local delEstado, con tendencia inmanente a la nacionalizacin e, incluso, la trasnacionalizacin,

cuyas normas instituyen y organizan los rganos pblicos especficos que cumplen la funcin

judicial en lo penal econmico y disciplinan los actos que integran los procedimientos

administrativos y judiciales necesarios para acreditar un delito econmico e imponer y

actuar una consecuencia jurdico-penal.Previo al anlisis de las notas particulares de este concepto, conviene formular una

aclaracin.El constructo por nosotros elaborado corresponde a una visin dogmtico-descriptiva

del fenmeno, lo que hace que no se adviertan, al menos en apariencia, diferencias esencialescon el concepto genrico. Sin embargo, a medida que avancemos, principalmente por losestamentos cientfico y acadmico de nuestro objeto de estudio, la brecha diferenciadoratender a profundizarse.

Estos caracteres distintivos, por su parte, tendran que conducir a una regulacinlegislativa autnoma del proceso penal econmico. En esta orientacin, PASTOR hamanifestado: el rgimen procesal de hoy debe ser modificado para una efectivapersecucin y sancin de los delitos no convencionales del derecho penal vigente.

Empero, si adems son modificados los criterios de imputacin tradicional de esoshechos incorporando, inclusive, la atribucin de responsabilidad penal a las personasjurdicas de un modo ms intenso-, entonces el sistema procesal deber ser adaptado porestas circunstancias, dado que una ley procesal determinada no es un instrumento maleableque permita la comprobacin eficiente de cualquier hiptesis punible y bajo cualquiersistema de imputacin11.

III. Caracteres

Una cabal comprensin del concepto de Derecho penal procesal econmico por

nosotros pergeado reclama el examen de las caractersticas, presentes y futuras, que van acalificar este sector del ordenamiento jurdico.No est de ms aclarar que habremos de ocuparnos slo de los matices distintivos de

la disciplina que nos ocupa; las caractersticas definitorias del Derecho penal procesaltradicional son por todos conocidas.

1. Hemos expresado en la definicin que se trata de la rama del orden jurdico internolocal del Estado, con tendencia inmanente a la nacionalizacin e, incluso, latrasnacionalizacin.

11 V. PASTOR,DANIEL R., Es conveniente la aplicacin del proceso penal convencional a los delitos no

convencionales?, en AA.VV.,Delitos no convencionales, Julio B. J. Maier compilador-, Editores del Puerto,Buenos Aires, 1994, p. 301.


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A este respecto, podemos aseverar que el concepto de soberana tradicionalmenteha constituido un frreo valladar a la proyeccin persecutoria y jurisdiccional sobre hechos

con repercusin internacional. Hoy, por el contrario, se promueven las comunidadesregionales entre pases, extendiendo el concepto de soberana al territorio comprendidoentre los Estados integrantes de las mismas. La soberana, en tal caso, no es la del Estado,sino la de la comunidad de la que ste forma parte. Los Estados, as, tienden a ceder lo queera parte de su acervo poltico, en pos de la construccin de una administracin de justiciasupraestatal. Esto, por otra parte, significar la creacin de oficios judiciales internacionales,con competencia para actuar en tan amplio contexto. Las policas sin fronteras ya no sernuna mera utopa, sino una indispensable contribucin a esta justicia cada vez msuniversalizada, cada vez ms ecumnica.

2. Las disposiciones del Derecho penal econmico procesal, sostuvimos tambin,instituyen y organizan los rganos pblicos especficos que cumplen la funcin judicial en lopenal econmico y disciplinan los actos que integran los procedimientos administrativos y

judiciales necesarios para acreditar un delito econmico e imponer y actuar una

consecuencia jurdico-penal.A diferencia del proceso penal tradicional, el trmite especializado se distingue por

regular junto con el procedimiento judicial- actos propios de un procedimiento previo a lainstancia judicial, de carcter administrativo y, por esto mismo, llevados a cabo por rganosde tal carcter.

IV. Contenido del Derecho penal econmico procesalAl igual que el Derecho penal procesal tradicional, el Derecho penal econmico

procesal se integra por disposiciones legales de organizacin judicial y normas jurdicas deprocedimiento senso stricto.

La primera categora de reglas tiene por finalidad instituir los rganos pblicospredispuestos a los fines de la investigacin, el juzgamiento y la ejecucin delpronunciamiento adoptado respecto de la afirmacin de la hipottica comisin de un delitoeconmico.

Las particularidades del Derecho penal econmico procesal vigente muestran aqu

uno de sus aspectos negativos. En efecto, a la consuetudinaria dispersin de lalegislacin orgnica nuclear, se suma en esta materia la proliferacin de normas sobrejurisdiccin y competencia en digestos y leyes pertenecientes a ramas diferentes delDerecho penal, e incluso, al Derecho penal procesal (p. ej., ley nacional n 22.415 Cdigo Aduanero-, artculo 1018 y ss.)12.

La segunda, en cambio, se orienta a la instauracin de los diferentes procedimientos otrmites destinados a la investigacin y castigo del delito econmico.

12 Un intento de unificacin se encuentra en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin elaborado por laComisin Asesora para la Reforma de la Legislacin Procesal Penal, constituida por decreto del PoderEjecutivo Nacional n 115, del 13 de febrero de 2007 (B.O.N. 16/2/2007). Precisamente, este digesto, en los

artculos 40, 41, 42 y 43, prev rganos jurisdiccionales propios del Derecho penal econmico realizador, y lohace junto a la regulacin de los sujetos decisores del procedimiento penal de siempre.


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No es distinta la situacin en este sector, toda vez que la mayora de los maticesdiferenciadores de la materia no se agregan al Cdigo Procesal Penal o se compendian en un

digesto autnomo, sino que se encuentran esparcidos en diferentes leyes cuya orientacin esprevalecientemente sustantiva.

V. Los diferentes estratos didcticos del Derecho penal econmico procesal

El Derecho penal econmico procesal se puede estudiar atendiendo al conjunto denormas que regulan los sujetos y las instituciones procesales o al grupo de disposiciones querigen la actividad que aquellos despliegan mediante cada una de tales instituciones.

Lo primero se examina a travs del denominado Derecho penal econmico procesalesttico; lo segundo, con el ttulo Derecho penal econmico procesal dinmico.

Ya dentro del primero, se diferencia el Derecho penal econmico procesal subjetivo yel Derecho penal econmico procesal objetivo.

En los lmites del Derecho penal econmico procesal subjetivo se escudria todo lorelativo a los sujetos procesales, tanto necesarios (tribunal, ministerio pblico y querellanteexclusivo, segn se trate de accin pblica o privada e imputado) como eventuales(querellante particular, actor civil y demandado civil). En el marco del Derecho penaleconmico procesal objetivo se escruta, de modo genrico, la forma y el contenido de losactos procesales.

A su vez, el Derecho penal econmico procesal dinmico se ocupa de las distintasactividades de los sujetos procesales destinadas a la realizacin de los actos procesales.

VI. Derecho penal econmico procesal subjetivo

Se denomina sujetos procesales a las personas (fsicas o jurdicas) que seencuentran legitimadas para intervenir personalmente o a travs de sus representantes en elproceso, ejerciendo los poderes de accin, excepcin y decisin.

Pueden ser esenciales o eventuales, conforme su intervencin resulte necesaria o nopara que pueda entablarse vlidamente el proceso penal.

Como ya anotamos, entre los primeros se destacan, el Tribunal, el actor penal(pblico o privado) y el imputado; entre los segundos, el actor civil, el demandado civil y el

querellante particular.Como se observar a continuacin, las particularidades de la materia penal econmicase proyectan tambin en la especial configuracin de estos sujetos, aunque con alcancedivergente.

A. El tribunal

Previo al estudio detenido de este sujeto procesal, conviene adentrarse en laconsideracin de la capacidad de los rganos jurisdiccionales para dictar resoluciones endeterminada categora de asuntos.


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a. Jurisdiccin y competencia

A ttulo preliminar, conviene que distingamos entre la jurisdiccin y la competencia.

1. La jurisdiccin es la potestad -otorgada por la Constitucin a un rgano especificodel Estado y disciplinada en abstracto por el Derecho procesal- de investigar la hipotticacomisin de un hecho delictivo13 y acreditarla, actuando en concreto la ley sustantiva, la cualse ejerce definitivamente cuando el tribunal decide el caso singular sometido a proceso yejecuta la sentencia firme14.

La jurisdiccin emana de la soberana, y est consagrada por la ConstitucinNacional, los tratados internacionales con jerarqua constitucional o las constitucionesprovinciales, segn su ejercicio corresponda a los tribunales de la Nacin, a tribunalesinternacionales o a tribunales de las provincias (Constitucin Nacional, artculos 75, incs. 12y 22).

Sentado esto, conviene recordar que, por definicin, y como natural derivacin de laconformacin centrpeta de nuestro Estado federal, la jurisdiccin provincial es la regla, y la

jurisdiccin federal, la excepcin. Es que, por imperio de lo prescripto en el artculo 121 denuestra Carta Magna: Las provincias conservan todo el poder no delegado por estaConstitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactosespeciales al tiempo de su incorporacin. A esto se aade que, a tenor del artculo 5 dedicha Ley Suprema: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistemarepresentativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la

Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia.Ahora bien, como uno de los rasgos definitorios del Derecho penal econmicoprocesal, se puede afirmar que las materias tradicionalmente comprendidas en este mbitodel Derecho penal perifrico segn los criterios estandarizados internacionalmente de lo quedebe entenderse por delincuencia penal econmica- son, en el marco de las leyes vigentes,propias de la jurisdiccin federal. Slo en contados casos las provincias se han reservado alpoder-deber para resolver las causas de contenido penal econmico.

En este sentido, consagran la jurisdiccin federal, entre otras, las siguientes leyes: laley n 19.359, de Rgimen Penal Cambiario (artculo 9); la ley n 20.091, de LosAseguradores y su Control (artculo 63); la ley n 20.680, de Abastecimiento y Represin delAgio (artculo 15); la ley n 22.362, de Marcas y Designaciones (artculo 33); la ley n

22.415, Cdigo Aduanero (artculo 1121); la ley n 22.802, de Lealtad Comercial (artculo

13 Esta nota de la definicin, debemos aclarar, conserva vigencia slo en los modelos de enjuiciamiento criminalinquisitivo reformados o mitigados (para esta denominacin, v. Cafferata Nores, Jos I., El proceso penalsegn el sistema constitucional. Reflexiones a partir del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin NacionalArgentina, en CAFFERATA NORES,JOS I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2 edicin, Editores delPuerto, Buenos Aires, 1998, p. 9), que, en la etapa preparatoria, otorgaban prerrogativas instructorias a unrgano jurisdiccional. Desde hace casi dos dcadas, la legislacin procesal penal cordobesa, en procura de laconsecucin de la mayor imparcialidad de los jueces a travs de la acentuacin del principio acusatorio, hadelegado la investigacin preparatoria el rgano de la persecucin (sobre esto, v. CAFFERATA NORES,JOS I.,

Introduccin al nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Ley n 8123, Lerner, Crdoba, 1992,p. 29 y ss.).14 V. VLEZ MARICONDE,ALFREDO,Derecho procesal penal, 3 edicin, 2 reimpresin, actualizacin a cargode los Dres. Manuel N. Ayan y Jos I. Cafferata Nores, Lerner, Crdoba, 1986, t. II, p. 301.


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22); la ley n 23.966, de Impuesto a los Combustibles Lquidos y Gas Natural (artculo 33);la ley n 24.051, de Residuos Peligrosos (artculo 58); la ley n 24.241, de Sistema Integrado

de Jubilaciones y Pensiones (artculo 149); la ley n 24.481, de Patentes de Invencin y deModelos de Utilidad (artculo 89); la ley n 24.557, de Riesgos de Trabajo (artculo 32,inciso 7); la ley n 24.566, Nacional de Alcoholes (artculo 35, por remisin a la ley n11.683, de Procedimientos Fiscales -artculo 44-); la ley n 24.769, Rgimen Penal Tributario(artculo 22); la ley n 25.156, de Defensa de la Competencia (artculo 56); y la ley n25.891, de Servicios de Comunicaciones Mviles (artculo 15).

Asimismo, es un delito econmico cuya investigacin, juzgamiento y castigocorresponde a la jurisdiccin federal, la falsificacin de moneda, billetes de banco, ttulos alportador y documentos de crdito (Captulo I, del Ttulo XII, Libro Segundo, del CdigoPenal).

Sin embargo, en este caso, la jurisdiccin federal, a diferencia de los supuestosanteriores, no deriva de una expresa disposicin legal, sino de la atribucin especfica -a laNacin- de crear un banco federal con facultad de emitir moneda (artculo 75, inciso 6, C.N.).

2. Ya dentro de la rbita interna de la jurisdiccin ora federal, ora provincial-, lacapacidad de los jueces para entender y decidir acerca de los asuntos sometidos a suconsideracin se discierne teniendo en cuenta el territorio, la materia, la funcin y,excepcionalmente, la conexin de causas.

Esta divisin de la jurisdiccin por razones tcnicas o prcticas da lugar al conceptode competencia.

La competencia, pues, es la medida en la cual la jurisdiccin es concedida por la ley a

un tribunal determinado.En materia penal econmica, ella sufre particulares matizaciones en el terreno de lacompetencia material.

En efecto, las particularidades de las ilicitudes comprendidas en este sector penal, hancontribuido a la creacin de fueros especficos y especializados en materia penal econmica,tanto en el espacio jurisdiccional federal, como en el de algunas jurisdicciones provinciales.

Podemos citar, a este respecto, la ley nacional n 24.050, de Organizacin yCompetencia Penal, que regula el funcionamiento de los Tribunales Orales en lo PenalEconmico, los Tribunales Orales en lo Penal Tributario (artculo 2, inciso c), la CmaraNacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, la Cmara Nacional de Apelaciones en loPenal Tributario (artculo 2, inciso d), los Juzgados Nacionales en lo Penal Econmico y los

Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario (artculo 2, inciso e).Adems, hay que tener en cuenta, por ejemplo, la creacin -por ley nacional n25.156, de Defensa de la Competencia- del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

De igual modo, podemos nombrar el fuero penal econmico y anticorrupcin de laProvincia de Crdoba, cuyos rganos (Juzgado de Control en lo Penal Econmico, Fiscalade Instruccin en lo Penal Econmico) han quedado instituidos actualmente por la leyprovincial n 9199.

La conformacin orgnica de este fuero especializado, con una nica fiscala deinstruccin y un nico juzgado de control, abandonados polticamente, con precariosrecursos tcnicos y con escasas exigencias de capacitacin previa como requisito de

ingreso para su personal, convierte al gesto de los encargados de crear las leyes en unpura manifestacin de Derecho penal econmico procesal simblico.


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En torno a esto, se ha expresado: Las nuevas concepciones de la funcin simblicadel Derecho penal representan posiciones de la teora ms avanzadas que la prctica, ya

que sealan, acreditan y en parte anticipan la lnea de tendencia del desarrollo real delsistema punitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de estas teoras,considerndola no tanto como un sistema de produccin de seguridad real de los bienes

jurdicos sino ms bien, como instrumento de respuesta simblica (y precisamente, eneste sentido, tecnocrtico) a la demanda de pena y seguridad por parte del pblico de lapoltica, pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de la poltica criminal y dela poltica en general, cuando en sta la comunicacin poltica de base se presentaentre ciudadanos y entre ciudadanos y sus representantes. O sea que la democracia essustituida por la comunicacin entre polticos y su pblico, esto es, por la tecnocracia.Cuando ello sucede, la poltica toma cada vez ms la forma del espectculo. En efecto,en la poltica como espectculo las decisiones y los programas de decisin se orientanno tanto a modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad en los

espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad poltica de losciudadanos como ms bien, a seguir la corriente de la llamada opinin pblica15.

En esta provincia, la competencia en lo penal econmico y anticorrupcinadministrativa, segn lo establecido por la mencionada ley provincial n 9199, comprende losdelitos previstos por los siguientes artculos del Libro II del Cdigo Penal de la Nacin:

A) Ttulo VI (Delitos contra la propiedad)a) Captulo 4: Relativos a Estafas y Otras Defraudaciones

Artculo 173 (Incisos 7, 11, 12, 13 y 14) y Artculo 174 (Inciso 5)cuando su autor, partcipe primario o secundario, y/o instigador, sea un funcionario oempleado pblico, o, miembro o funcionario de una sociedad comercial, bancaria ofinanciera, regular o irregular.

Artculo 174 (Inciso 6)b) Captulo 4 bis: Usura

Artculo 175 (bis), Tercer prrafo.c) Captulo 5: Quebrados y Otros Deudores Punibles

Artculos 176, 177, 178, 179 (Primer prrafo) y 180.B) Ttulo VIII (Delitos contra el Orden Pblico)

Artculo 210En este caso, cuando el acuerdo para delinquir versare sobre la

comisin de los hechos tpicos establecidos en este Artculo.

C) Ttulo XI (Delitos contra la Administracin Pblica):a) Captulo 4: Abuso de Autoridad y Violacin de los Deberes de losFuncionarios Pblicos

Artculos 248, 249, 250, 251, 252 y 253.b) Captulo 5: Violacin de Sellos y Documentos

Artculo 254.En estos dos ltimos casos cuando sus autores o partcipes integren o

hayan integrado el Poder Ejecutivo Provincial o Municipal, desempeando las funciones deGerente, Director o jerarqua superior, sean o hayan sido miembros de Directorios de Entes

15 Cfr. BARATTA,ALESSANDRO, Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin en la

perspectiva de la criminologa crtica, en Baratta, Alessandro, Criminologa y sistema penal. Compilacin inmemoriam, traduccin de Mauricio Martnez Snchez, B de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, pp. 84 y 85.


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Descentralizados, Entidades Autrquicas, Sociedades o Agencias del Estado, ejerzan o hayanejercido el cargo de Comisario Mayor o superior de las Fuerzas de Seguridad, miembros del

Tribunal de Cuentas de la Provincia o Municipales, Intendentes y Presidentes de Comuna,Legisladores Provinciales o Concejales Municipales, o funcionarios de ambos PoderesLegislativos que ostenten la jerarqua de Director o superior y funcionarios o magistradosque integren o hayan integrado el Poder Judicial.

c) Captulo 6: Cohecho y Trfico de InfluenciasArtculos 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259.

d) Captulo 7: Malversacin de Caudales PblicosArtculos 260, 261 (Primer prrafo), 262, 263 y 264.

e) Captulo 8: Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de FuncionesPblicas

Artculo 265.f) Captulo 9: Exacciones Ilegales

Artculos 266, 267 y 268.g) Captulo 9 bis: Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios y Empleados

Artculos 268 (1), 268 (2) y 268 (3).h) Captulo 13: Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo

Artculo 279 (Inciso 3), en funcin del 278.D) Ttulo XII (Delitos contra la Fe Pblica):

e) Captulo 5: De los Fraudes al Comercio y a la IndustriaArtculos 300 (Incisos 2 y 3) y 301.

Con motivo de esta nueva especializacin, el tradicional concepto de competencia

material sumado a otros, como la potestad para investigar los delitos de sujetos conprivilegios constitucionales por el juez de instruccin (C.P.P., artculos 14, 301, 340 y cc.) yde juzgar los delitos culposos por los jueces correccionales (C.P.P., artculo 37, inciso 2)-debe ser reformulado: ahora consiste en la potestad del rgano jurisdiccional, integradoexclusivamente por funcionarios del Estado o en reunin con ciudadanos legos, por la cual

entiende en determinada causa en razn de las caractersticas de la figura delictiva, la

entidad del delito -derivada de la cantidad y calidad de la pena-, la naturaleza de la accin

penal, el componente subjetivo del hechoy la edad o calidad del sujeto sometido a proceso

penal16.

Otro tanto puede decirse de la competencia territorial, aunque en forma parcial, yaque los rganos judiciales especializados slo han sido instituidos para la Primera

Circunscripcin Judicial de Crdoba, mantenindose inclume la organizacin judicial penalpara el resto del territorio provincial. Por ello, en caso de conflictos de competenciaterritorial, la discusin sobre el rgano competente se trabar entre rganos judicialesasimtricos.

La misma asimetra observamos en la competencia funcional en la PrimeraCircunscripcin Judicial, habida cuenta que, de la investigacin y control llevada a cabo pormagistrados especficos, se pasa al juzgamiento de los casos penales econmicos por parte detribunales de competencia penal genrica.

En lo que respecta a la competencia por conexin, se emplaza la intervencin de losrganos especializados, en los siguientes casos: Los delitos que hubiesen sido cometidos

16 Cfr. BALCARCE,FABIN I., El nuevo concepto de competencia material en el proceso penal cordobs, enActualidad Jurdica de Crdoba Derecho Penal, ao V, vol. 97, primera quince septiembre de 2007, p. 6510.


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para perpetrar o facilitar la comisin de los delitos comprendidos en la materia penaleconmica y anticorrupcin administrativa, para procurar a sus autores o partcipes el

provecho o la impunidad, debern ser investigados por los rganos judiciales competentes enla materia especial (artculo 3 ley provincial n 9181).

b. El oficio jurisdiccional

1. El Tribunal es el rgano compuesto exclusivamente por funcionarios estatales, opor stos y particulares, unipersonal o colegiado, que ejerce la potestad jurisdiccionaldecidiendo el caso singular sometido a proceso y, segn el sistema, investigando ocontrolando la investigacin, las decisiones o la ejecucin de la pena.

En el Derecho penal econmico, existe una tendencia a especializar la magistratura, afin de garantizar una ms eficiente investigacin y decisin de las causas con dichocontenido.

2. La poltica criminal econmica procesal ha promovido ciertos principios en lo querespecta al tribunal.

a. En primer lugar, se promociona la insercin de profesionales no jurdicos (analistasde sistemas informticos, contadores, licenciados en administracin de empresas, etc.) que,actuando a la par de los iusperitos, acerquen al espacio procesal penal aquellosconocimientos tcnicos especficos necesarios para resolver adecuadamente los casos

relativos a la delincuencia penal econmica.Expresa TIEDEMANN: Es particularmente interesante la experienciafrancesa, que enprincipio quiso limitarse a una especializacin de la fiscala. Muy pronto se ha notado que denada sirve tal especializacin en la persecucin penal si despus el juez entiende poco de losproblemas de estos asuntos. Por esto, hoy en da tambin los jueces penales en Francia, almenos en las grandes ciudades, son jueces especializados17.

El antecedente inmediato de este tipo de reformas en Francia son las leyes del PoderJudicial alemn, que hacen posible una especializacin de la jurisdiccin penal mediante lacreacin de salas penales econmicas especficas.

b. Por contra, y marcando matices especiales respecto de la definicin genrica que

hemos propuesto al comienzo, se brega por la exclusin del componente ciudadano (jueceslegos) de la conformacin del rgano decisor en los procesos por delitos contra el ordeneconmico.

Se ha dicho que la complejidad enorme de los delitos econmicos impide quesean tratados por jurados. Precisamente, se han apuntado que es este uno de los factores queen Inglaterra incita a plantear los casos de infracciones econmicas entre los tribunalesciviles18. Ms an: ha de tenerse en cuenta que la tradicional obra maestra de la teorapenal alemana la Parte General- contiene en su forma ms tradicional, una dogmtica propiade un tribunal de jurados. Con ello se quiere hacer referencia a la dogmtica que se necesitapara los delitos capitales, es decir, asesinato, homicidio, lesiones, etc. No es casualidad que

17 V. TIEDEMANN,KLAUS, El Derecho penal econmico: visin global cit., p. 29.18 Cfr. BAJO,MIGUEL BACIGALUPO,SILVINA,Derecho penal econmico, Ceura, Madrid, 2001, p. 63.


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la mayora de los ejemplos de los manuales son extrados de esta esfera. A esta dogmtica detribunal de jurados () pertenece tambin la idea de que en el centro de estos hechos hay

siempre un individuo. Originalmente no se pens en organizaciones, jerarquas, etc. Lasdiferenciaciones entre categoras como dolo e imprudencia, autora y participacin, accin yomisin, etctera, no han sido desarrolladas para las situaciones de hecho propias delDerecho penal econmico y no son trasladables a l sin ms. La transferencia exigemodificaciones. Muchas estructuras de organizacin de la vida econmica, como porejemplo, la competencia, la delegacin o la decisin colectiva deben primeramente sertraducidas a categoras jurdico-penales. Lo mismo vale para los patrones de conducta. As,por ejemplo, una decisin bajo riesgo no esper se una decisin tomada con dolo eventual19.

En caso de admitirse la integracin del tribunal penal econmico con jurados, stosdeberan ser tcnicos en la materia penalizada.

A este respecto, TIEDEMANN aduce: Los jueces legos frecuentemente no estninstruidos en estas materias [las penales econmicas] y su seleccin para los grandesprocesos econmicos presenta particulares problemas. Se discute hasta ahora sin resultado-si en Alemania deben implantarse jurados econmicos como se ha hecho en algunosCantones de Suiza.

c. En tercer trmino, se exalta la necesidad de especializacin en materias nojurdicas, aunque s econmicas, de quienes pretendan ingresar a esta particular magistratura.

Adems, se afirma la necesidad de transprovincializacin o transnacionalizacin deltribunal penal econmico, en el sentido de conferir a este rgano competencia para decidircasos ocurridos en distintas soberanas.

En torno a esto, QUINTERO OLIVARES ha expresado: aun cuando es precisoreconocer que, con mayores o menores matices, el nacionalismo penal es una actitudintelectual y poltica muy extendida, convive con la aceptacin de una serie amplia detransformaciones. Afortunadamente hoy es difcil encontrar defensores de un aislacionismopenal a ultranza decimonnico e intransigente en todo lo que atae al acercamiento entre losEstados en materia penal y poltico-criminal. La interpretacin cerrada de la relaciniuspuniendi-soberana no es defendida por nadie, pues cuando menos se acepta sin reservas laobligatoriedad de trasladar al Derecho Penal interno las obligaciones adquiridas portratados20.

B. El actor penal

El actor penal es el sujeto esencial del proceso que promueve y ejerce la accin penal,haciendo valer la pretensin derivada de la supuesta comisin de un hecho delictuoso.

Puede ser pblico o privado.

19 V. VOLK,KLAUS, La dogmtica clsica de la Parte General, amenazada de extincin?, en Volk, Klaus,Laverdad sobre la verdad y otros estudios, traduccin de Eugenio Sarrabayrouse, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p.146.20 Cfr. QUINTERO OLIVARES,GONZALO, La unificacin de la Justicia Penal en Europa, en Revista Penal, n 3,1999, p. 52.


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En el primer caso, se trata del Ministerio Fiscal, rgano pblico predispuesto quepromueve y ejerce la accin penal pblica promovible de oficio o a instancia de parte

(artculos 71 y 72 C.P.).Su actuacin se encuentra regida por los principios de legalidad, objetividad, unidad

de actuacin y dependencia jerrquica (arg. 171 Constitucin de la Provincia de Crdoba,artculos 3 y 4 ley provincial cordobesa n 7826).

En el segundo supuesto, nos encontramos ante el querellante exclusivo, es decir, elparticular ofendido que promueve y ejerce la accin penal privada (artculo 73 C.P.).

Las particularidades del Derecho penal econmico procesal se advierten, en estamateria, en relacin con ambas manifestaciones del rgano de la persecucin.

1. El principio de especializacin se observa tambin en la configuracin del rganopblico de la persecucin penal econmica.

En este sentido, se promueve la creacin de fiscalas especializadas, en las que elperfil del funcionario se caracterice por una formacin slida en materias penaleseconmicas, al cual se le confieren atribuciones amplias en orden a las diligencias procesalesconducentes al desenvolvimiento eficaz de la investigacin preparatoria.

Poltico criminalmente, y an en algunas concreciones legislativas incipientes, seadvierte que los principios de actuacin del Ministerio Pblico antes mencionados tienden asufrir, en el campo que analizamos, cierto grado de flexibilizacin.

As, por ejemplo, el principio de unidad de actuacin, entendido como la adscripcindel proceder de cualquier representante de la fiscala a la corporacin toda, se matiza a partirde la conveniencia de asegurar la continuidad del mismo representante del Ministerio Pblico

que intervino durante la investigacin, en la etapa de juicio, para garantizar as elaprovechamiento de los escasos recursos humanos especializados y que no difuminen susesfuerzos en la reedicin del estudios de causas de alta complejidad y sofisticacin21.

Como consecuencia de este entendimiento, la estructuracin refleja del MinisterioPblico en relacin con el poder jurisdiccional se muestra, de esta forma, comoapreciablemente antiproductiva.

En consonancia con esto ltimo, se ha observado, en el mbito del Derecho penalprocesal nuclear, que: la intervencin diferenciada de fiscales presenta desajustes encuanto a la estrategia o tctica probatoria o acusatoria, ya que no permite una planificacininicial del objetivo y su modo de encararlo. En muchos casos esto genera duplicacininnecesaria u omisin de actos22.

As tambin, que: El sistema reflejo de construccin del Ministerio Pblico,emulando al Poder Jurisdiccional, en forma de escalera estamental, no es el medio ms

21 Quizs la teora de juegos brinda herramientas tiles para justificar lo postulado en el texto principal. Es quesabido que: Un juego incluye una cantidad de actores, cada uno de los cuales puede optar entre variasestrategias. Para cada combinacin de estrategias una por cada actor- las reglas del juego definen un resultadopara cada actor. As, en el caso general, la eleccin de todos define el resultado de cada uno. Los actores puedendefinir sus estrategias de manera cooperativa o no cooperativa (v. ELSTER, JON, Lgica y sociedad.Contradicciones y mundos posibles, traduccin de Margarita N. Mizraji, Gedisa, Barcelona, 2006, p. 194).Traspolado esto a nuestro mbito de conocimiento, puede sostenerse que la eleccin de una nica estrategia de

persecucin por parte de un solo fiscal reduce la complejidad y, con ello, la pesadez que puede estar implicadaen la existencia de varios actores, con sus propias estrategias.22 V. HAIRABEDIN,MAXIMILIANO, La conveniencia de unificar la persecucin penal, en Actualidad Jurdicade Crdoba Derecho Penal, ao V, vol. 100, segunda quincena octubre de 2007, p. 6699.


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adecuado si, a travs de la unidad de criterio, lo que se pretende es la agilidad y la eficacia enla persecucin penal23.

Asimismo, desde el punto de vista poltico criminal, el principio de legalidad procesalderivado del principio quod delicta tot poena: a todo delito debe seguir una pena- exhibeaqu, en una de sus expresiones bsicas, una limitacin pronunciada, en cuanto se propende aacotar el inmenso material fctico a travs de la concentracin en una parte de los hechos.

Como bien explica FREUND, denostando la empricamente indefendibleindisponibilidad de la accin penal, interpretando que el Derecho obliga a perseguirincondicionalmente todos los delitos (presuntamente cometidos), se proyecta sobre lapraxiscotidiana la negra sombra de la prevaricacin24. El jurista alemn concluye: semejantedeber incondicionado de perseguir delitos resulta ajeno a una correcta concepcin delDerecho sustantivo25.

En el mismo terreno de especulaciones, HASSEMER y MUOZ CONDE aseveran: Porsupuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total delcomportamiento; ningn sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, niningn sistema sancionatorio garantiza su funcin protectora a base de eliminar todas lasinfracciones normativas. La ignorancia de la criminalidad real desempea, sin embargo, lafuncin (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismoel control jurdicopenal; de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de elaboracindel conflicto26.

Por lo dems, el terreno de la delincuencia econmica se muestra propicio parapostular la aplicacin profundizada de instituciones novedosas como el juicio abreviado. stese sustenta en un acuerdo sustancial en el cual el rgano de la acusacin y el acusado

integrada su personalidad jurdica mediante la intervencin de su asistente tcnico- sientenlas bases para la solucin del caso, a partir de una transaccin en el que el primero ofrece lasolicitud ante el rgano jurisdiccional de una pena mnima (en el rango de la escala aplicable)a cambio de que el segundo proceda a la reparacin del dao frecuentemente amplio-causado con su delito econmico.

En el Derecho alemn, se introdujo la posibilidad de sobreseer la persecucin dedelitos insignificantes cuando en un primer momento existe un inters en la persecucinpenal que, sin embargo, puede ser suprimido imponindole al imputado condiciones eindicaciones. Segn ROXIN: Esta disposicin, que ya antes de su introduccin ha sidocriticada enrgicamente desde el punto de vista de una comercializacin de laadministracin de justicia penal (), se ha impuesto en la prctica y ha resultado un

instrumento eficaz para solucionar los casos de criminalidad leve ()27

.

23 Cfr. BALCARCE, FABIN I., Ubicacin institucional del Ministerio Pblico y principios que lo rigen, enPensamiento Penal y Criminolgico, ao VI, n 10, Mediterrnea, Crdoba, 2005, p. 96.24 V. FREUND,GEORG,Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penalen AA.VV., El sistema integral del Derecho penal, editores: Jrgen Wolter/Georg Freund, Marcial Pons,Madrid Espaa, 2004, p. 94.25 Cfr. FREUND,GEORG,Sobre la funcin legitimadora cit., p. 94.26 V. HASSEMER,WINFRIED MUOZ CONDE,FRANCISCO,Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal,Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 48.27 V. ROXIN,CLAUS, Derecho procesal penal, traduccin de la 25 edicin de Daniel R. Pastor y Gabriela E.Crdoba, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 92.


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Desde otro costado, no resulta necesaria mayor indagacin para apreciar que laconfiguracin de una fiscala idnea para la adecuada persecucin de estos delitos debe

acomodarse a las particularidades de los mismos y, an, del delincuente econmico.En cuanto a lo primero, podemos aseverar que los delitos contra el orden econmico

son delitos complejos por antonomasia. Para el acusador resulta dificultoso precisar lascircunstancias y los contornos del objeto fctico propio de la premisa menor del silogismoprctico. Es ms: en la mayora de los casos, el fiscal necesita de discursos cientficosprestados atento los aspectos tecnocrticos de los hechos involucrados en la delincuenciaeconmica, como un expediente imprescindible para deslindar los extremos relevantes delsupuesto de hecho concreto y aqullos sin ninguna trascendencia en orden al reproche

jurdico penal.Junto con todo esto, y acaso como consecuencia suya, la elaboracin del objeto

fctico de la intimacin por parte del fiscal presupone que ste, a la hora de fijar la hiptesis,tenga en cuenta no slo los elementos jurdico penalmente relevantes de un acontecimientohistrico determinado, sino, adems, si tales elementos podrn ser debidamente acreditadosen el contexto de un proceso judicial.

Desde este punto de vista, la fiscala en lo penal econmico no se construyeidneamente a partir de la mera especializacin de la magistratura; es necesaria, adems, unaespecializacin estratgica sustentada en la imbricacin de la formacin particularizada delactor penal con la asuncin de criterios de persecucin acomodados a las ilicitudes que letoca perseguir.

De cualquier manera, la especializacin de la fiscala debe enfrentarse a un cotoinsalvable producto de la variedad, complejidad y el carcter polifactico de la materia penal

econmica. El rgano de la persecucin no puede aprehender los pormenores de la variopintamanifestacin de la delincuencia econmica, que comprende ilcitos de caracteres tandiversos como los del delito informtico, el delito ambiental, el delito societario, el delitoaduanero y el delito contra los consumidores, entre muchos otros.

Quizs esto ltimo conducira a una suerte de especializacin temtica, conforme lacual el acusador estatal se diversificara en tantos oficios judiciales como manifestacionesdistintas tiene el Derecho penal econmico. Esto no empece a que la fiscala, al igual que elrgano jurisdiccional, acuda a especialistas (amicus curiae) que lo asisten en la cabalcomprensin de los detalles involucrados en el trfico del que se trate 28.

Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que: hay hechos (un aborto, un homicidio)cuya comisin indica ya su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es decir, utilizando la

terminologa procesal, hay hechos que producen por s mismos indicios racionales decriminalidad. Pues bien, esto no suele ocurrir en los delitos econmicos, lo cual dificultaespecialmente su persecucin29.

28 En el Corpus Iuris europeo, recogindose el criterio franco-holands, se ha llegado al punto de establecer quesean expertos contables quienes seleccionen los documentos que se considerarn en el proceso por el tribunal.Sobre esto, v. BACIGALUPO,ENRIQUE, El Corpus Iuris Europeo y la armonizacin del Derecho procesal penalde la Unin Europea, en AA.VV., Derecho penal econmico, Enrique Bacigalupo director-, Hammurabi,

Buenos Aires, 2000, p. 565.29 Cfr. BAJO,MIGUEL BACIGALUPO,SILVINA,Derecho penal cit., p. 54.


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Como referencia conceptual de todo cuanto venimos expresando, valen las acotacionesde HASSEMER: no slo existe una estrecha interdependencia entre Derecho sustantivo

y procesal, sino tambin entre constitucin del caso y decisin del mismo.ElDerecho penal sustantivo contiene los criterios de relevancia para la constitucin

penal de la realidad, y en l se encuentran los criterios para la solucin del caso penal. ElDerecho procesal penal contiene las reglas de las que se deriva el cmo se ha deproducir un caso y el cundo se puede considerar correctamente producido. En l secontienen los modelos de comportamiento escnico que hacen posible la fase deproduccin del caso a la vez que la aseguran.

La fase de produccin del caso tiene su propia ley y su propia rutina y constituye el

objeto del Derecho procesal penal. Los criterios de seleccin del Derecho penalsustantivo no dirigen dicha fase, pues se limitan a indicar lo que en la misma ha de serproducido como mnimo para ser relevante en el plano jurdico sustantivo30.

En materia penal econmica procesal nos permitimos aadir-, se encuentra en estadoparticularmente embrionario la construccin de reglas metodolgicas destinadas a laconstruccin del hecho o premisa menor del silogismo prctico.

Con todo, este dficit no es exclusivo del Derecho penal econmico procesal, sino unafalencia compartida por ste con el Derecho penal adjetivo nuclear.

Ya en lo que se refiere al delincuente econmico, es lugar comn en la doctrinajurdica aseverar que las fronteras de un Estado no constituyen un lmite para los llamadosdelitos de cuello blanco, pero s lo son para las autoridades nacionales a quienes competesu investigacin y juzgamiento31.

Es sabido que la represin de cualquier tipo de criminalidad incluida la econmica-

se apoya en la aplicacin de disposiciones legales procesales regidas por el principio deterritorialidad (lex loci), por lo que ms all de los lmites de un Estado la eficacia de lapersecucin penal est supeditada a la celebracin de acuerdos internacionales decooperacin mutua y del principio de reciprocidad.

En este orden, corresponde destacar que una de las principales falencias que muestrala actual persecucin del delito econmico es la falta de instrumentos operativos decooperacin judicial nacional e internacional que viabilicen el esclarecimiento de los hechosilcitos cuya comisin o efectos trascienden los lmites de un Estado, faciliten la puesta adisposicin de los presuntos delincuentes econmicos cuando no se encuentren dentro de suterritorio, posibiliten la recoleccin de elementos de comprobacin situados en el mbito deotro pas y aseguren las consecuencias civiles y penales de las sentencias condenatorias, sea

cual fuere la Nacin donde deban ejecutarse.

Una de las principales manifestaciones del principio de cooperacin internacional estdada por la extradicin de detenidos y condenados, de un pas a otro.

En esta materia, la Repblica Argentina cuenta, por ejemplo, con los siguientesinstrumentos: el Tratado de Extradicin con Australia (aprobado por ley n 23.729), elTratado de Extradicin con Brasil (aprobado por el y 17.272), el Tratado de Extradiciny Asistencia Judicial en Materia Penal con Espaa (ley n 23.708), el Tratado de

30 V. HASSEMER, WINFRIED, Fundamentos del derecho penal, traduccin de Francisco Muoz Conde y LuisArroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 146 y 147.31 Por todos, GUTIRREZ ZARZA, NGELES, Investigacin y juzgamiento de los delitos econmicos, Clex,Madrid, 2002, p. 41.


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Extradicin con EE.UU. (aprobado por ley n 25.126), la Convencin de extradicin conItalia (aprobado por ley n 23.719), el Tratado de Extradicin con Paraguay (aprobado

por ley n 25.302), el Tratado de Extradicin con Uruguay (aprobado por ley n 25.304),la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin (firmada en la Tercera SesinPlenaria de la Organizacin de los Estados Americanos, y aprobada por ley n 24.759) yla Convencin de Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes ySustancias Psicotrpicas (aprobada por ley n 24.072).

Pero, incluso, hace poco tiempo, en Europa se ha estrenado un mecanismo decooperacin penal internacional revolucionario: la euroorden (Decisin marco delConsejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detencin europea y losprocedimientos de entrega entre los Estados Miembros), que representa la superacin dela extradicin, que es la institucin que desde el Tratado firmado entre Francia eInglaterra en 1803, ha nucleado la cooperacin internacional europea32.

2. En lo concerniente al acusador privado (querellante exclusivo), cabe recordar queen este carcter interviene el ofendido penalmente por el hecho delictuoso de accin privada(artculo 73 C.P.), quien promueve y ejerce la accin penal en un procedimiento especialcuyo trmite est determinado por las particularidades de los intereses involucrados en estosilcitos.

Pensamos que lo que puede afirmarse sobre este sujeto procesal en su proyeccinpenal econmica es poco.

Dos son las razones.La primera radica en que los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal

econmico en su mayora son de carcter supraindividual, ora por proteger a todos los

ciudadanos (intereses generales), ora por proteger a determinado grupo de personas(intereses difusos).Esta caracterstica torna ms dificultosa la posible intervencin de las vctimas en el

carcter aludido, atento la tradicional regulacin legal de la legitimacin para participarcomo tales, que la acota al ofendido penal, es decir, al titular del bien jurdico protegido33 (v.gr., artculo 7 C.P.P. de Crdoba).

El segundo motivo reside en que, aun cuando la objetividad jurdica sea individual,los cdigos penales prevn para esa clase de delitos la accin pblica (p. ej., estafa artculo172 C.P.-).

Una excepcin en este punto est dada por el delito de concurrencia desleal (artculo159 C.P.), que constituye un delito de ofensa individual que da lugar a la accin privada

(artculo 73, inciso 3, C.P.).

3. De las dos caractersticas necesarias que distinguen al actor penal, esto es, sufacultad de promover la accin y la atribucin de ejercerla, el denominado querellante

particular slo tiene la segunda, pues l puede introducirse al proceso penal nicamentecuando ste ya est en marcha.

32 V. ARROYO ZAPATERO, LUIS, Presentacin de la edicin espaola, en AA.VV., Eurodelitos. El DerechoPenal econmico en la Unin Europea, Klaus Tiedemann (director), Adn Nieto Martn (coordinador),Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2004, p. 9.33 En el mismo sentido, REYNA ALFARO, LUIS M., Nociones de derecho penal econmico argentino, MEL,Crdoba, 2005, p. 83.


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El querellante particular es el sujeto eventual del proceso penal por delito de accinpblica, que por aparecerprima facie como ofendido penalmente por el delito, interviene en

l personalmente o a travs de sus representantes, coadyuvando con el rgano pblico de lapersecucin o ejerciendo potestades autnomas, con el fin de acreditar el hecho delictuoso yla responsabilidad penal del imputado.

Este sujeto procesal exhibe sus particularidades en el terreno penal econmico dediversas maneras.

Por un lado, lo hace, en muchos casos, portando los conocimientos especializadosimprescindibles para la correcta formacin del caso y su acreditacin en el contexto judicial.Son, conforme lo visto anteriormente, saberes de los que, frecuentemente, suele carecer elpropio actor penal pblico junto al cual interviene el ofendido penal.

Teniendo en cuenta que, en esta materia, la obtencin de elementos de comprobacinsuele resultar dificultosa, de hecho, el querellante particular se puede convertir en unproveedor calificado de tales datos.

Por otro parte, hay casos en que la legislacin penal econmica permite la insercinde un organismo pblico administrativo en el carcter de querellante particular, a travs defuncionarios designados para que asuman su representacin (p. ej., artculo 23 ley nacional n24.769, de rgimen penal tributario, en relacin con el organismo recaudador).

C. El imputado

El imputado es la persona fsica en contra de la cual se dirige la pretensin penal.

Tradicionalmente, el concepto se ha acotado a la persona fsica, como unaconsecuencia de la falta de capacidad de accin, de culpabilidad y de idoneidad pararesponder a los fines de la pena, caracterstica de la persona ideal. El brocrdico societasdelinquere non potest de origen liberal- se proyecta en el mbito procedimental,determinando la imposibilidad de perseguir penalmente a quien, por definicin, resultainmune al reproche penal.

Poco a poco, esta idea comenz a flexibilizarse a partir del concepto de actuar porotro impropio, en funcin del cual las caractersticas definitorias de la persona jurdica seatribuyen legalmente a las personas fsicas que las representa.

Con posterioridad, la tendencia anotada continu sobre la base de la ampliacinpunitiva de la comisin por omisin y la insercin de la teora de las funciones (en lugar de la

teora formal de la posicin de garante).Por ltimo, con la omisin propia aparece indispensable encastrar la situacinpenalmente tpica respecto del sujeto activo en el mbito de la persona de existencia ideal.

Asimismo, la teora de la autora y la participacin ha empezado a mostrar sureestructuracin a partir de tesis como la de los aparatos organizados de poder y la discusinsobre su extensin al mbito de las personas jurdicas privadas.

En la actualidad, las exigencias propias de la dogmtica jurdica penal econmicaprocesal reclaman una flexibilizacin de las notas determinantes de la tradicional nocin deimputado o, al menos, de la configuracin de su particular estatuto jurdico.

Las caractersticas criminolgicas del delincuente econmico capacidad deseduccin (ausencia de estigmatizacin del delincuente de cuello blanco), origen cultural

comn con el acusador y el juez, estatus profesional, limitado reproche moral por parte de la


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sociedad, etc.- se erigen en condicionantes importantes del conjunto de derechos y garantasque tutelan a la persona penalmente perseguida.

As, por ejemplo, la defensa material, en este mbito, suele canalizarse a travs de undiscurso sofisticado, que dificulta una apropiada evacuacin de citas, cuando no laimposibilidad de llevar a cabo la misma. No pocas veces, el imputado en procesos penaleseconmicos, en su descargo, alude subliminalmente a las eventuales consecuencias nefastasrespecto de intereses sensibles para el Estado, que derivaran de su persecucin y,eventualmente, de su condena (p. ej., cierre de empresas, lock outs, desempleos masivos,emigracin de capitales extranjeros invertidos en el pas, etc.).

La defensa tcnica del delincuente penal econmico, por otro lado, se caracteriza porla alta idoneidad, el carcter empresarial del bufete y hasta la capacidad de influencia ( lobby)de los letrados que asisten tcnicamente y representan al penalmente perseguido.

Estos elementos confluyen para determinar una exacerbacin y un ejercicio hastalmites inimaginables de los derechos y garantas reconocidos al imputado.

La presuncin de inocencia, en sus dos corolarios, vinculados a la prueba y lacoercin, tambin aqu adquiere matices especiales.

El principio del in dubio pro reo comienza a relativizarse poltico procesalmente antela imposibilidad estatal de obtener elementos de prueba de cargo que permitan lareconstruccin conceptual y posterior acreditacin de la hiptesis penal econmica atribuidaal imputado.

En esta orientacin se ha dicho: el principio in dubio pro reo parece haber entradoen crisis por el desarrollo de la criminalidad econmica y de la criminalidad organizada;pues aqu, en algunas situaciones, fracasa la posibilidad de probar la culpabilidad de alguien,

generalmente a causa de inconvenientes probatorios insuperables; eso puede llevar a unaparalizacin del Derecho penal. P. ej., con frecuencia, se exige la inversin de la cargaprobatoria para el tipo penal del lavado de dinero; en ese caso, el sospechoso debera

justificar la procedencia legal de su patrimonio34. Caso paradigmtico en nuestro Derechopenal es el delito de cuello azul denominado enriquecimiento ilcito de funcionario -CP,artculo 268 (2)-35.

Ya en lo que respecta a la libertad del imputado durante el proceso penal, ha detenerse en cuenta que la mayora de las figuras delictivas de carcter penal econmico, atentolas escalas penales que en abstracto las reprimen, permite que el mencionado sujeto procesalconserve o, eventualmente, recupere la libertad que, en los primeros momentos de laactividad judicial, se le restringi con fines procesales.

A consecuencia de tal situacin de libertad, la defensa tcnica se desembaraza de losesfuerzos dirigidos preponderantemente a lograr la exencin o recuperacin de la libertad,poniendo todo su empeo en la articulacin de una estrategia defensiva dilatoria, a travs deexpedientes tales como la interposicin de nulidades, recursos, excepciones procesales o todootro producto de ingeniera procesal con la nica vocacin de prolongar indefinidamente elstatu quo procedimental.

Finalmente, la proteccin del domicilio, las comunicaciones y los papeles privadosque se erige en importante lmite formal para la averiguacin de la verdad en el proceso penaltradicional sufre mengua en el discurso de la dogmtica penal econmica procesal.

34 ROXIN,CLAUS,Derecho Procesal Penal cit., p. 112.35 Sobre la figura, CREUS, CARLOS JORGE E.BUOMPADRE,Derecho Penal. Parte Especial, 7 edicin, Astrea,Buenos Aires, 2007, 2, 2161 y ss., p. 341 y ss.


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Se promociona un relajamiento de las formalidades protectorias del secretoconservado en estas esferas cuando el mismo se vincula con el ilcito econmico. En esta

direccin, y con mayor ahnco, se ataca doctrinariamente el denominado secreto bancario,bien visto desde la ptica econmica para favorecer la recepcin de capitales, perocontraproducente en lo que respecta a la investigacin y esclarecimiento de hechosdelictuosos.

Algo similar acontece en vinculacin con la garanta del non bis in idem, habidacuenta que, en el terreno penal econmico, no resulta excepcional la doble imposicin desancin administrativa y penal- por un mismo hecho. Las leyes penales econmicas suelenprescribir que la imposicin de una sancin administrativa no excluye la que puedacorresponder por delito (p. ej., artculo 63 ley nacional n 20.091, de los Aseguradores y suControl), y viceversa, que las penas establecidas por la ley penal son impuestas sin perjuiciode las sanciones administrativas fiscales o de los organismos de control (v. gr., artculo 17 leynacional n 24.769, Rgimen Penal Tributario; artculo 150 ley nacional n 24.241, SistemaIntegrado de Jubilaciones y Pensiones).

Con arreglo a todo lo expresado, se advierte que en el proceso penal y no slo en elprocedimiento penal econmico, sino tambin en el proceso penal en general, pero comorepercusin de las transformaciones del Derecho penal econmico procesal- se ha producidoun giro copernicano desde el respeto irrestricto a las formas caractersticas del Derecho penalliberal hacia un desprecio y una notable desconfianza en relacin con las formalidades, a lasque se ve como obstculos injustificados para el esclarecimiento, juzgamiento y represin deldelito.

De la proteccin de los bienes jurdicos tradicionales se ha pasado a la tutela de la

seguridad, adelantndose la barrera de proteccin que brinda el Derecho penal a momentosprevios a la efectiva lesin de intereses tradicionales, no slo en el Derecho criminalmaterial, sino tambin en su faz realizadora. El Derecho penal de riesgo endiosa la seguridady la transforma en el bien jurdico supremo. En este contexto, se ha afirmado: Desde lapresuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la

jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teora del delito, elconjunto de principios y garantas del Derecho penal se contemplan como sutilezas que seoponen a una solucin real de los problemas36.

Resulta paradjico que, no obstante lo que se acaba de anotar, en el terreno de lalgica discursiva del denominado Derecho penal del enemigo, el delincuente econmico noes visto como naturaleza como un enemigo-, sino como comunicacin como un

ciudadano-. El imputado penal econmico aparece como un sujeto de derechos a quien no sepuede cercenar atribucin o garanta alguna en homenaje a la proteccin de determinadosbienes jurdicos.

D. Partes civiles

Tambin en relacin con estos sujetos procesales el Derecho penal econmicoprocesal adquiere caracteres diferenciales.

36 Cfr. SILVA SNCHEZ,JESS-MARA,La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en lassociedad postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pp. 55 y 56.


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En lo tocante al actor civil, la mayora de los delitos de tipo econmico resguardan unbien jurdico supraindividual de carcter general o de grupos determinados.

Ante ello, la legitimacin para introducir el reclamo resarcitorio en el mbito delproceso penal corresponde a un representante del Estado o del grupo destinado a laproteccin de los referidos intereses colectivos.

En lo que respecta al demandado civil, en la absoluta mayora de los casos el tercerocivilmente responsable tiene la forma de persona ideal.

E. La vctima

Junto con las facultades y deberes que el ordenamiento jurdico le confiere alquerellante particular y las partes civiles, no es inusual que, en materia econmica, las leyesotorguen potestades al sujeto que prima facie aparece como vctima del supuesto hechodelictuoso, por su mero carcter de tal.

A modo de ejemplo de las disposiciones legales que obran en este sentido, podemoscitar el artculo 72 bis de la ley nacional n 11.723, de Propiedad Cientfica, Literaria yArtstica, en cuanto le confiere al damnificado la prerrogativa de solicitar en jurisdiccincomercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilcitamente y de loselementos de reproduccin.

F. rganos auxiliares de la investigacin

No obstante que, en sentido estricto, no se trata de verdaderos sujetos procesales,parece pertinente mencionar aqu a diferentes rganos que son llamados a desempear unatarea de singular relevancia en el procedimiento penal econmico.

Es que, como anota con acierto PREZ DEL VALLE, en la tramitacin de estos procesossuele promoverse la introduccin, en el carcter de colaboradores, de funcionarios expertosen cuestiones econmicas y, especialmente, contables37.

El ordenamiento jurdico argentino brinda buenos ejemplos de lo que acabamos desealar.

As, verbigracia, el artculo 5 de la ley nacional n 19.359, Rgimen Penal Cambiario,dispone que el Banco Central de la Repblica Argentina tiene facultades de carcter

coercitivo semejantes, dentro de su mbito, a las que posee la Polica Judicial en el mbitodel proceso penal tradicional.

VII. Derecho penal econmico procesal objetivo (actos procesales)

En este sector del Derecho penal econmico realizador, se analizan lasmanifestaciones de voluntad o de conocimiento de los rganos pblicos predispuestos o delos particulares obligados o autorizados a actuar, susceptibles de producir el comienzo,desarrollo, suspensin o extincin del proceso penal.

37 V. PREZ DEL VALLE, CARLOS, Introduccin al Derecho penal econmico, en AA.VV., Derecho penaleconmico, Enrique Bacigalupo director-, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 52.


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Nos referimos, desde luego, a la manifestacin mnima del proceso penal, esto es, elacto procesal penal.

Las categoras de actos procesales de mayor relevancia prctica son, como es sabido,los actos de coercin y de prueba.

La primera especie fue tratada al escudriar la situacin procesal del imputado penaleconmico, por lo que remitimos a lo all expresado.

Por su lado, en el sector penal econmico procesal, los actos probatorios se distinguenpor el protagonismo que en desmedro de la prueba testimonial, paradigmtica del procesopenal tradicional- poseen la prueba pericial y la prueba documental.

Es que, aqu, la prueba resulta harto compleja38.Es comn la conformacin del expediente penal econmico a partir de una farragosa

compilacin de fojas, que se adunan para dar lugar a una pluralidad de cuerpos deactuaciones judiciales. Esto nos permitimos remarcar- incide de manera sensible en lavigencia plena del principio de legalidad procesal, que se presenta ante encargados de lapersecucin penal que, por esto mismo, se ven compelidos a seleccionar algunos de entre losvarios acontecimientos que se encuentran secuenciados en las conductas delictivaseconmicas.

Los rasgos definitorios de los ilcitos a esclarecer reclaman que se recurra a mtodos decomprobacin idneos para acreditar circunstancias propias de sectores de la vida ensociedad altamente especializados, sofisticados y, aun, renuentes a ser aprehendidos a travsde la mera percepcin sensorial o de las herramientas de las ciencias duras estndares (p. ej.,las matemticas).

Por lo dems, y en vinculacin con lo que se acaba de anotar, no es frecuente que las

circunstancias jurdico-penalmente relevantes del Derecho penal econmico sean de carcterdescriptivo, sino que tienen un fuerte contenido normativo que entronca con sectores socialeshondamente juridizados o de carcter normativo valorativo de tipo cientfico-tecnocrtico ocultural. En otras palabras, los elementos del tipo penal econmico relativizan la constatacinemprica, al estar conformados, en su mayora, por componentes normativos tipos penalesen blanco de carcter concluyente39-, de toda clase (valorativos normativo-jurdicos,cientficos y culturales, entre estos ltimos, los hay fuertemente caracterizados por su ntimavinculacin con diferentes instituciones de la vida social).

El extendido empleo de elementos normativos para construir el tipo penal econmicose vincula estrechamente con el denominadofraude de ley.

Con referencia a este ltimo, se ha sostenido: La posibilidad de fraude a la ley debecontemplarse con especial atencin al elaborar una reforma del Derecho penaleconmico y de la empresa. Es de capital importancia no dejar lagunas y, mediante unaregulacin expresa, excluir la posibilidad de defraudacin o circunvencin de la ley. Aeste respecto, tambin se plantea la posibilidad de subsanar las omisiones en lasdisposiciones extrapenales recurriendo a la analoga para contribuir a la aclaracin deresponsabilidades penales. Este procedimiento parece interesante pero es muy objetable,ya que, a efectos de la seguridad jurdica, tanto da que la analoga en perjuicio delprocesado se aplique, directamente, al precepto penal como, mediatamente, a la norma

38 Para el caso particular de la delincuencia de las sociedades comerciales, v. M ALAMUD GOTI, JAIME E.,Poltica criminal de la empresa. Cuestiones Alternativas, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 33 y ss.39 Para este concepto, v. MARTNEZ-BUJN PREZ,CARLOS,Derecho penal econmico. Parte General, Tirant loBlanch, Valencia, 1998, p. 125.


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extrapenal. De todos modos, esta cuestin demuestra que la reforma legislativa delDerecho penal est estrechamente vinculada con genricos y difciles problemas de

metodologa e interpretacin del Derecho40

.

En orden a la prueba pericial cuyo empleo profuso en el terreno penal econmico nodebe sorprender, atento lo ya mencionado en relacin con las caractersticas de estos ilcitos-,parece razonable sostener que se trata de un medio probatorio cuya regulacin posee unaapertura tal que lo convierte en el puente entre la evolucin tecnolgico-cientfica y eltradicional problema de investigacin y esclarecimiento de hechos delictivos. Es que, en elDerecho penal econmico procesal, a la par de la prueba pericial, es frecuente el recurso amtodos de comprobacin atpicos. Se denomina prueba atpica o innominada a la noregulada por la ley41, en razn de su uso relativamente restringido o, fundamentalmente, de laimposibilidad fctica del legislador de columbrar anticipadamente las herramientas de

acreditacin que surgen con la evolucin del pensamiento jurdico y el devenirepistemolgico.

Junto con esto ltimo, puede asegurarse que, as como el sistema del hecho puniblenuclear vigente emplea elementos subjetivos en todos los niveles de la construccin deldelito, la analtica del delito econmico acude a igual estrategia regulativa, y en muchasoportunidades lo hace, incluso, en mayor grado.

La consecuencia que sigue a esta circunstancia es bien descrita por VOLK: loselementos subjetivos resultan totalmente reemplazables por construcciones objetivas deindicios. Desde hace poco, esta objetivacin no se considera ms una consecuencia colateralinevitable de un determinado sistema procesal de prueba sino que, justamente, se la designacomo una parte fundamental de una construccin razonable proveniente del derechomaterial42.

A la vez, el Derecho penal econmico, a diferencia del Derecho penal nuclear(fundado en el principio poltico de autonoma), se sustenta en el principio de solidaridad. Sunota caracterstica es establecer determinados deberes de carcter institucional. Paradigma deeste sector es la omisin, tanto propia como impropia.

Las implicancias en lo probatorio de esta forma de regular la materia delictiva, comoas tambin de la inexistencia de relacin de causalidad derivada de su carcter de delito demero deber o la utilizacin de criterios de causalidad sin relacin necesaria (causalidadhipottica), se materializan en la resignacin del plano emprico de constatacin y unasensible ampliacin de la utilizacin de criterios normativos de adscripcin.

Con respecto a la actual vigencia del principio de causalidad, DAZ PITA hasentenciado: El caso de la colza (como otros famosos en otros pases) viene a ponernombre a la cuestin de si la causalidad sigue siendo un criterio con cierta validez, sobretodo si atendemos a las tendencias del Derecho penal en la actualidad, en relacin a laproteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo o supraindividual, el adelantamientode las barreras de lo punible a travs de la explosin de tipos de peligro abstracto o en

40 Cfr. TIEDEMANN, KLAUS, Poder econmico y delito, traducido por Amelia Mantilla Villegas, Ariel,Barcelona, 1985, p. 37.41 Cfr. TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, 2 edicin, Trotta,Madrid, 2005, p. 403.42 V. VOLK, KLAUS, Verdad y derecho material en el proceso penal, en Volk, Klaus, La verdad sobre laverdad y otros estudios, traduccin de Eugenio C. Sarrabayrouse, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 77.


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campos como la llamada responsabilidad por el producto43. La jurista se atreve aafirmar: incluso las ramas del saber, de donde provienen todas las cuestiones

planteadas por las leyes causales, desechan las respuestas que sas ofrecen comouniversalmente vlidas. Si esto ocurre en las ciencias naturales, debemos los juristasmantener la polmica en torno a la validez o no de la relacin causal entre uncomportamiento y un resultado lesivo?44.

Asimismo, la teora de la acumulacin delictiva retrotrae la proteccin del bienjurdico a momentos alejados de la produccin de su lesin, convirtindose en el arquetipo deesto el delito de peligro abstracto. Es, en nuestro mbito, lo que sucede, por ejemplo, en elcaso del delito ambiental. Se trata, entonces, de delitos de pura actividad, cuya acreditacintranscurre por la mera comprobacin de la conducta positiva o negativa del sujeto, sinnecesidad de modificacin alguna en el mundo externo.

La descripcin de esta accin u omisin deber hallarla el juez en protocolosregulativos de base arrastrados por la normativa de la actividad econmica especfica quedebe consultar el magistrado para desentraar el contenido y alcance de los elementosvalorativos de la figura delictiva.

Se trata, pues, de nuevos andariveles de acreditacin, que parecen importar, enalgunos casos, simplificacin de la tarea judicial que debe resignarse ante su impotenciaprobatoria frente a la complejidad tecnocrtica econmica-, y en otros, complejizacin dedicha labor que se ve compelida a entremeterse en la comprensin cabal de mbitos deactividad que le son usualmente desconocidos-.

En orden a la necesidad de que, en el mbito del delito de peligro abstracto, seacredite a travs de, por ejemplo, prueba pericial cientfica- un riesgo potencial para el bien

jurdico protegido, cabe anotar que el Derecho penal material ha trasladado al terrenoadjetivo la duda sobre el carcter imprescindible de tal acreditacin. Se debate si la merainfraccin administrativa tiene ya carta de ciudadana en el Derecho criminal sustantivo, osi, por el contrario, requiere algo ms para que se transforme en delito.

Asevera TIEDEMANN: Es sabido que, en especial, los mencionados delitos de peligroabstracto, brindan facilidades para su prueba, por cuanto en ellos no es relevante que eldao se haya producido efectivamente45.

Los particulares caracteres del sujeto activo de estas modalidades delictivas no dejande tener repercusin en el mbito de la reconstruccin conceptual y acreditacin de la

conducta antijurdica.En efecto, el delincuente econmico, de ordinario, est situado dentro de un

estereotipo que se muestra, ms que como una persona fsica, como un centro de imputacinde acuerdo al rol institucional que se le otorga en la sociedad.

Para acercarse a la comprobacin del hecho objeto de la imputacin, el juez, en unmbito ajeno a sus caudales cognitivos y culturales bsicos, debe adentrarse y aprehender loscriterios que rigen el desenvolvimiento de la actividad comprendida en el trfico jurdico,econmico, empresarial, social o de cualquier otra ndole- de la persona incriminada.

43 V. DAZ PITA, MARA DEL MAR, Qu queda de la causalidad?, en Revista de Derecho Penal yCriminologa, Segunda poca, nm. 4 (1999), p. 506.44 Cfr. DAZ PITA,MARA DEL MAR, Qu queda de la causalidad? cit., p. 511.45 Cfr. TIEDEMANN,KLAUS, Poder econmico cit., p. 36.


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No puede dejar de destacarse que el Derecho penal econmico es un sector en el quese patentiza especialmente el Derecho penal simblico, puesto que, muchas veces, el

legislador se ve tentado a satisfacer necesidades puntuales o coyunturales mediante ladiagramacin de figuras delictivas cuyo frstico resulta de imposible acreditacin.

La construccin de la premisa menor del silogismo prctico encuentra estos escollos,que hacen que el rgano de la persecucin de los delitos contra el orden econmico debaresignarse ante la demostracin tosca o, incluso, parcializada del hecho tpico penaleconmico, frustrndose la actividad persecutoria y produciendo un desgaste jurisdiccionalinjustificado, ante la segura absolucin a la que habr de arribarse frente a un supuesto desdeel vamos fcticamente incomprobable.

Junto con todo esto, parece atinado puntualizar que la ausencia de una estructuraanaltica del delito atribuido a una persona jurdica sin perjuicio de la vigencia legal, aunqueconstitucionalmente tachable, de la efectiva punicin de los entes ideales (p. ej., artculo 23,prrafo 3, C.P.; artculo 888 ley nacional n 22.415, Cdigo Aduanero; artculo 47 leynacional n 25.156, de Defensa de la Competencia, etc.) tiene por consecuencia fundamentalen materia probatoria la inexistencia de todo protocolo demostrativo formal relativo a lacorrecta acreditacin de los delitos que examinamos, con la consiguiente merma en el respetoirrestricto de las garantas inherentes al principio de debido proceso.

Excepcionalmente, se le ha otorgado el carcter de parte, cuando las infracciones hansido cometidas en beneficio de una sola persona jurdica, asociacin o sociedad (artculo 8,ley nacional n 20.680, de Abastecimiento).

Como consecuencia de lo anotado, y ya en el plano de la valoracin probatoria,pudese sostener que en el Derecho penal econmico se relativiza el denominado sistema de

libre valoracin de la prueba.Parece innegable que los rganos jurisdiccionales, en su generalidad, no seencuentran cmodos investigando y decidiendo sobre asuntos involucrados en la ilicitudeconmica. La razn es sencilla: la forma de estructuracin de estas figuras penales haobliterado aquello que fundamenta el caudal discrecional decisorio del juzgador.

Es que, en relacin con lo penal econmico, las reglas de la experiencia provenientesde la conformacin cultural del sujeto, de la influencia del medio en que l se desenvuelve yla vulgarizacin, no siempre vlida, de conocimientos cientficos- que puede asistir al juezson limitadas o, en muchos supuestos, inexistentes.

El rgano jurisdiccional depende aqu, en gran medida, de las narraciones de laspartes y, fundamentalmente, de los dictmenes periciales, restringindose, con alcance

considerable, su carcter deperito peritorum.Por cuestiones impuestas por la propia naturaleza de las cosas, el juez, en definitiva,cede espacios decisorios, transformndose, en muchos casos, en rbitro pasivo y extraadode una contienda. La necesidad de auxilio, en un juzgador emplazado en esta circunstancia,torna plausible, digno de promocin y, en ciertas situaciones, de necesaria implementacin,la figura del amicus curiae46.

VIII. Derecho penal econmico procesal dinmico (procedimiento)

46 Tangencialmente, HAIRABEDIN, MAXIMILIANO, Posibilidad de actuacin del amicus curiae en la

investigacin penal, en Hairabedin, Maximiliano Gorgas, Mara de los Milagros, Cuestiones prcticassobre la investigacin penal, Mediterrnea, Crdoba, 2004, p. 91.


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El procedimiento, entendido como la regulacin de la serie gradual, progresiva y

concatenada de actos procesales en que consiste el proceso penal, muestra tambinparticularidades en el terreno penal econmico.

Lo afirmado es de tal modo, no slo en relacin con el procedimiento penal comnpropiamente dicho, sino tambin en cuanto se establece como presupuesto indispensable parala iniciacin del proceso penal por determinados delitos econmicos la realizacin de untrmite o actividad administrativa previa (p. ej., artculo 18 y ss. ley n 24.769, PenalTributaria) o, incluso, se dispone un completo procedimiento previo tanto administrativo,como jurisdiccional- de caracteres especiales (v. gr., artculo 17 ley n 19.359, RgimenPenal Cambiario).

Una caracterstica poco explorada desde la dogmtica penal es la existencia de ciertasregulaciones de la accin penal pblica (como poder de excitacin de la jurisdiccin) queintroducen matices que la distinguen respecto de las prescripciones de los artculos 71 y 72del Cdigo Penal.

En este sentido, podemos citar, por ejemplo, la ley n 24.769, Rgimen PenalTributario47, cuyo artculo 18 dispone:

El organismo recaudador, formular denuncia una vez dictada la determinacin deoficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnacin de las actas dedeterminacin de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontrarenrecurridos los actos respectivos.

En aquellos casos en que no corresponda la determinacin administrativa de ladeuda, se formular de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la conviccin

administrativa de la presunta comisin del hecho ilcito.Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitir losantecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dcomienzo al procedimiento de verificacin y determinacin de la deuda. El organismorecaudador deber emitir el acto administrativo a que se refiere el primer prrafo, en un plazode noventa das hbiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dichoorganismo.

Por su lado, el artculo 19 de este mismo compendio normativo prescribe:An cuando los montos alcanzados por la determinacin de la deuda tributaria o

previsional fuesen superiores a los previstos en los artculos 1, 6, 7 y 9, el organismorecaudador que corresponda, no formular denuncia penal, si de las circunstancias del hecho

surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible.En tal caso, la decisin de no formular la denuncia penal deber ser adoptada,mediante resolucin fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurdico, por losfuncionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia. Este decisoriodeber ser comunicado inmediatamente a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que deberexpedirse al respecto.

Se advierten en estas reglas aspectos originales desde dos perspectivas diferentes.Desde un punto de vista procedimental, se consagra una suerte de cuestin

prejudicial, de tipo administrativo, de caracteres particulares. Es que, en este trmite penal

47 Un anlisis extenso de la ley n 24.769, de Rgimen Penal Tributario, en C HIARA DAZ, CARLOS A., Ley

penal tributaria y previsional n 24.769, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 13 y ss.; o en SPINKA,ROBERTOE.,Derecho penal tributario y previsional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.


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tributario, se subordina el inicio del procedimiento penal (no ya su continuidad, como en lascuestiones prejudiciales stricto sensu) a una decisin administrativa que, en cuanto tal,

presupone algo ms que una mera exigencia formal. De ella depende, pues, la mismapromocin de la accin penal. Tngase en cuenta la diferencia que pretendemos remarcar: enla cuestin prejudicial propiamente dicha, la accin penal ya est promovida y el obstculoslo radica en alguno de los elementos esenciales para la configuracin del hecho delictuoso.En cambio, en el rgimen penal tributario, la inexistencia de la actividad administrativaimpide la propia promocin de la accin.

Desde una ptica sustantivista, con las disposiciones legales transcriptas, quedaestructurada una virtual nueva clase de accin penal, que se suma a la accin penal pblicapromovible de oficio, la accin penal pblica dependiente de instancia privada y la accinpenal privada. Nos referimos a la que podra denominarse accin penal pblica dependientede instancia administrativa. Hacemos mencin a accin pblica dependiente de instanciaadministrativa procurando aludir a la necesidad, no de un pedido o requerimientoadministrativo, sino de una actividad administrativa imprescindible para que pueda principiarel proceso penal48.

A la vez, existen leyes, como por ejemplo la n 22.362, de Marcas y Designaciones, yla n 24.481, de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, que establecen procedimientosespeciales, como el juicio correccional (artculos 33 y 89, respectivamente).

Volviendo al procedimiento penal comn, corresponde sealar que la tradicionalbiparticin del trmite en una primera etapa de investigacin preliminar y una ulterior de

juicio, en la jurisdiccin ordinaria, se mantiene respecto de la investigacin y juzgamiento delos ilcitos penales econmicos, con matices especiales en cada una de tales etapas.

As, en lo concerniente a la investigacin penal preparatoria, merecen destacarse lossiguientes matices:

1. El carcter usualmente sofisticado de las modalidades delictivas econmicas setraduce, en la realidad del procedimiento penal, en una escasa capacidad de manifestacin dela noticia criminis economic.

El hombre comn no est interiorizado de las diversas formas en que se exterioriza ladelincuencia econmica; asimismo, los medios de comunicacin pocas veces se hacen eco dela posible produccin de conductas cuyo carcter antijurdico desconocen.

Por todo ello, a la cifra negra del delito entendida como la existencia de hechos

delictuosos que se presumen existentes, pero que no son efectivamente conocidos por losrganos de la persecucin penal estatal- se aade, en el terreno penal econmico, una cifradorada proveniente de una identificacin de clase social entre perseguido y perseguidor queintroduce razones espurias de no persecucin de delitos conocidos, y una significativa cifradesconocida, configurada por la imposibilidad de que se presuponga la comisin de delitosque se desconoce que son tales.

Todo esto se expresa, muchas veces, a travs de lafalacia de la cuestin de Derechoprivado: ante la presentacin de denuncias penales con contenido econmico, se alega en pos

48 Para un estudio de la denuncia del ilcito penal tributario, v. S EQUEIRA,MARCOS A., La denuncia del ilcito

penal tributario y previsional, en AA.VV., Estudio sobre el proceso penal tributario, Errepar, Buenos Aires,2007, p. 5 y ss.


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de su desestimacin o archivo el carcter de Derecho comn ya contractual, yaextracontractual- y, por ello, disponible, de la pretensin en juego.

2. A diferencia del proceso penal tradicional, en cuya sede se procura ladesformalizacin progresiva y gradual oralizacin de la investigacin preliminar, las propiascaractersticas de la delincuencia econmica conllevan una obligada profundizacin delcarcter estructurado de esta etapa del proceso, con el consiguiente resurgimiento yprofundizacin de la actividad procesal escrita.

3. La mayora absoluta de figuras penales comprendidas en la competencia del fueropenal econmico y anticorrupcin cordobs (ley provincial n 9199) se encuentra sancionadacon penas privativas de la libertad por las cuales procede prima facie condenacincondicional y, consecuentemente, autorizan el mantenimiento de la libertad del sometido aproceso penal o, eventualmente, su recuperacin.

Las implicancias de esto en el plano estratgico-procedimental se

Derecho Penal Economico Procesal - Balcarce

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