Derecho Penal Económico

Características del derecho penal económico, dentro del sistema del derecho penal Material básico

Ideas clave

1.1. ¿Cómo estudiar este tema?

1.2. Concepto de derecho penal económico

1.3. Características específicas del derecho penal económico

1.4. Sujetos del delito económico: responsabilidad de los

administradores, directivos y personas jurídicas

1.5. Referencias bibliográficas

Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

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TE

MA

Derecho Penal Económico

TEMA 1 – Material básico

Material básico

Ideas clave


Este tema es introductorio, y, por lo tanto, en su primera parte, además de intentarse

un concepto que englobe lo que sea esta rama del derecho penal, expone sus

puntos esenciales, sobre todo para identificarlo con ideas clave (la existencia de normas

penales en blanco, las especialidades de sus tipos, etc.) dentro del sistema del derecho

penal general.

En la segunda parte, se analiza la importante cuestión de quiénes pueden ser

sujetos del delito económico, haciendo especial hincapié en los administradores de

sociedades, y en la propia persona jurídica.

Para estudiarlo (y esto tiene carácter general para el resto del temario) se recomienda

leer cuidadosamente las ideas clave y apoyar su lectura con las sentencias que se

aportan en el apartado de «Jurisprudencia» y, todo ello, a partir de la doctrina que se

cita.

1.2. Concepto de derecho penal económico

Todos los conceptos (y más en el ámbito jurídico) son peligrosos, más que por lo que

dicen, por lo que omiten. Es evidente que el derecho penal económico, se ocupa de

los delitos, precisamente, económicos. Y que el problema para conceptuarlo será

establecer cuáles son estos.

No obstante, en la actualidad, la doctrina ha llegado a un cierto acuerdo, y diferencia

dos aspectos en el delito económico: un sentido estricto y otro amplio

(Martínez-Buján, 2012, p. 19 y ss.). El estricto se refiere a lo que tradicionalmente se

denominó «derecho penal administrativo económico». O sea, el conformado por

los delitos contra la actividad reguladora del Estado en el ámbito económico.

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El amplio, que tiene un reconocimiento doctrinal más moderno, se refiere a aquellas

infracciones que, sin referirse de forma precisa al intervencionismo estatal en la

economía, «trascienden la dimensión puramente patrimonial individual,

trátese de intereses generales de contenido económico o trátese -al menos- de intereses

de amplios sectores o grupos de personas» (Martínez-Buján, 2012, p. 20).

La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla cuando se trata de establecer cuáles son los

delitos que constituyen este derecho penal económico de carácter amplio. Tiedemann,

uno de los principales estudiosos europeos de esta rama del derecho, se

muestra partidario de incluir, también, aquellos delitos que, teniendo un alcance

individual, emplean para su comisión instrumentos propios del tráfico económico

moderno, como, por ejemplo, la tarjeta de crédito (Tiedemann, 1976, p.50 y ss.).

Miguel Bajo, el pionero en España de los estudios de esta rama del derecho penal,

distingue entre un derecho penal económico contemplado desde la óptica del

intervencionismo económico (sentido estricto) y otro observado desde la

protección del libre mercado (sentido amplio), que, por su propia función, supera

los límites más estrechos de la primera concepción.

Para este autor, el derecho penal económico en sentido amplio es: «el conjunto de

normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación

jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios» (Bajo, p.170 y

ss.). Como vemos, esta definición se refiere también al orden económico en

general, pero su defensa no es inmediata, ya que, en primer término, se protegen

los bienes jurídicos que lo conforman. Hay, entonces, una protección

inmediata sobre cada bien tutelado que conforme el orden económico (el sistema

fiscal) y otra mediata (la economía de mercado).

Esta distinción está aceptada pacíficamente por la doctrina española. Está, además,

recogida en los dos proyectos legales más importantes emprendidos en el ámbito del

derecho europeo: el llamado Corpus Iuris, y el Eurodelitos. El primero de ellos

(1998), se enmarca en la categoría del derecho penal económico en sentido

estricto, y se encamina, únicamente, a proteger los intereses

económicos de la Unión. Regula estos delitos: fraude al

presupuesto comunitario; fraude en concurso y subastas

públicas; blanqueo de capitales y receptación.

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Y, si se lesionan intereses comunitarios, el abuso de cargo en la recepción de

subvenciones o ayudas por parte de funcionarios europeos; malversación; asociación

ilícita; y revelación de secretos oficiales.

El segundo en la del derecho penal económico en sentido amplio. Este último

(2002), a diferencia del proyecto anterior, fue fruto de la iniciativa de algunos

profesores de derecho penal. Su propuesta excede los límites de los intereses

económicos de la Unión, y recoge como de naturaleza económica figuras como los

delitos societarios, delitos medioambientales, marcas y patentes, etc. En todo caso,

como sabemos, no existe un derecho penal europeo, fuera de los casos de armonización

legislativa, que, como sea, precisarán siempre de una norma estatal que las apruebe.

Sin perjuicio de esto, existen numerosas directivas comunitarias en materia de

blanqueo, información privilegiada y manipulaciones de precios y de mercados; así

como una colaboración, cada vez más fluida, en materia de cooperación

intergubernamental. La Unión es, además, parte en convenios internacionales en

materia de prevención de delitos económicos, como, por ejemplo, el Convenio PIF, de

26 de julio de 1995, que, obviamente, obliga a todos los Estados miembros.

Pero que la distinción esté ya asumida por la doctrina, no significa que exista

unanimidad al clasificar cada delito en una categoría determinada. Ni que el

legislador haya colaborado para conseguirla. Así, el Código penal español vigente (Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, BOE núm. 281 de 24 de

Noviembre de 1995) que entró en vigor el 24 de mayo de 1996, al regular estos delitos,

contempla en el Título XIII del Libro II los «Delitos contra el patrimonio y contra

el orden socioeconómico». Y, dentro de este título, distingue los delitos

patrimoniales stricto sensu (capítulos I al IX); y los socioeconómicos (capítulos XI al

XIV). Es una decisión criticable, ya que regula dos tipos de delitos, que el mismo texto

considera nítidamente separados, en un mismo título; y, por otra parte, deja fuera de

ambas categorías la receptación, y, sobre todo, los delitos contra los trabajadores,

tradicionalmente uno de las más conspicuas figuras del derecho penal económico (se

regula en un único Título, el XV), y los delitos contra la Hacienda Pública, seguramente

la decisión más sorprendente del legislador en esta materia.

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Sin perjuicio de que sea una decisión criticable en muchos aspectos, lo cierto es que el

Código penal de 1995 (muy reformado, por cierto, en esta materia) ha sido el

primero en recoger, sistemáticamente, los delitos económicos, decisión que debe

entenderse como muy positiva, dado que es claro que estos tipos forman una categoría

homogénea. Categoría, además, que engloba conductas delictivas que responden a unas

características comunes, que pasamos a examinar.

1.3. Características específicas del derecho penal económico

Pueden señalarse como características propias y específicas de los delitos económicos,

y, por ende, del derecho penal económico, las siguientes:

El derecho penal económico tutela intereses jurídicos que, en mayor o enmenor grado, trascienden el ámbito individual.

El derecho penal económico es un derecho que protege los principios delliberalismo, lo que lo distingue del derecho penal tradicional, y comporta unascaracterísticas singulares en algunos campos.

El derecho penal económico presenta, también, unas característicasprocesales únicas, derivadas de su complejidad.

En el derecho penal económico plantean, con más frecuencia que en otroscampos, el problema de las cuestiones prejudiciales.

En el derecho penal económico concurre siempre la presencia de un beneficioeconómico en el autor, acompañado del abuso producido en la confianzapropia del tráfico económico.

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1. El derecho penal económico tutela intereses jurídicos que, en mayor o en

menor grado, trascienden el ámbito individual: esta característica hay que

ponerla en consonancia con la doble perspectiva (estricta y amplia) del derecho penal

económico, de la que se acaba de hablar. Desde este punto de vista, estos delitos,

tutelando directamente un bien jurídico individual, de contenido, desde luego,

económico, protegen, además, de manera «mediata» un bien jurídico colectivo

(el orden socioeconómico) que es lo que lleva a otorgar a la infracción su rango penal

(Martínez-Buján, 2012, p. 66). Teniendo en cuenta lo dicho, no son delitos económicos

los que, aun refiriéndose al patrimonio, no tiene esta implicación pública, como puede

ser la estafa o el robo.

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Ni tampoco tienen este carácter los delitos contra la Administración Pública, como la

malversación de caudales públicos (no afectan al orden socioeconómico); ni, por la

misma razón, los delitos contra los consumidores. En definitiva, el bien jurídico

protegido, que es el sistema socioeconómico, se establece como elemento

esencial en la caracterización del derecho penal económico.

2. El derecho penal económico es un derecho que protege los principios del

liberalismo, lo que lo distingue del derecho penal tradicional, y comporta

unas características singulares en algunos campos: en efecto, el derecho penal

económico ha surgido al calor de la consolidación del modelo económico capitalista. No

es, por lo tanto, un derecho penal de mínimos, sino un derecho penal accesorio; ni sus

tipos pertenecen al núcleo de lo que tradicionalmente se ha entendido como derecho

penal. Ello trae consigo que plantee, a veces, problemas importantes de legitimidad.

Dado que se trata de un derecho que presupone la existencia de un ilícito anterior, ya se

dé en el ámbito mercantil, o fiscal, o administrativo, o laboral, su aplicación bordea, en

no pocas ocasiones, la vulneración del principio non bis in idem. Y, precisamente por

este carácter, es característico la abundancia de normas penales en blanco; y que las

leyes incluyan en la tipificación de conductas, numerosos elementos normativos,

imprescindibles para la labor judicial.

3. El derecho penal económico presenta, también, unas características

procesales únicas, derivadas de su complejidad: los delitos económicos,

siempre, tienen un carácter complejo, por su propia naturaleza. Entran en terrenos

donde resultan imprescindibles los conocimientos especializados, en materia

económica, financiera, etc. Esto hace que sea necesario, para enjuiciar los hechos, pero

también para la correcta defensa del imputado, medios técnicos particulares, que

raramente son precisos en otros ámbitos penales. Nos referimos, por ejemplo, a los

informes económicos especializados, que suplan los conocimientos de los jueces y

fiscales; o a las cautelas que hay que tomar para evitar los juicios paralelos. Esta

característica ha cristalizado, en las sociedades modernas, en la formación de órganos

judiciales especializados en estos asuntos; en la creación de fiscalías con capacidad para

investigarlos en exclusiva; en modificaciones procesales, y, también, en una mayor

colaboración internacional, dado que estos delitos, con mucha frecuencia, se cometen

por bandas internacionales organizadas. Por lo que respecta a España, hay que

reconocer que las medidas tomadas al respecto son, más bien, escasas.

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La atribución a la Audiencia Nacional de competencia en estos delitos, pero solo en

ciertos casos y la creación de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos

económicos relacionados con la corrupción (la llamada «fiscalía anticorrupción»). Así,

el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala, en su parte necesaria: la

Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:

Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados

Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos:

o Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito

falsas y cheques de viajero falsos, siempre que sean cometidos por

organizaciones o grupos criminales.

o Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas

que produzcan o puedan producir grave repercusión en la economía nacional o

perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de

una Audiencia.

En todo caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia

al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados.

Por su parte, la Ley 10/1995, de 24 de abril, que modificó el Estatuto del Ministerio

fiscal, y creó la fiscalía anticorrupción, le atribuye a este órgano las siguientes

competencias: Artículo 18 ter. La Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos

Económicos relacionados con la Corrupción practicará las diligencias a que se refiere el

artículo 5 de esta Ley e intervendrá directamente en procesos penales de especial

trascendencia, apreciada por el Fiscal General del Estado, en relación a:

Delitos contra la Hacienda Pública, contrabando, y en materia de control decambios.

Delitos de prevaricación. Delitos de abuso o uso indebido de información privilegiada. Malversación de caudales públicos. Fraudes y exacciones ilegales. Delitos de tráfico de influencias. Delitos de cohecho. Negociación prohibida a los funcionarios. Delitos comprendidos en los capítulos IV y V del Título XIII del Libro II del

Código Penal. Delitos conexos con los anteriores.

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo5-2010.html#I239



4. En el derecho penal económico plantean, con más frecuencia que en

otros campos, y por lo que se viene diciendo, el problema de las cuestiones

prejudiciales: como se ha dicho, lo delitos económicos lo son en referencia con otros

ilícitos producidos en otros ámbitos del derecho; hechos que se criminalizan por su

gravedad, por los intereses a los que llegan a afectar, o por la causa que sea. Esto hace

que, en este campo, se pongan de relieve, con más frecuencia que en otros, las

cuestiones prejudiciales.

Recordamos que las cuestiones prejudiciales se producen, en cualquier

jurisdicción, cuando, con carácter previo, se hace necesario fallar previamente otros

asuntos ajenos directamente al proceso que sea, pero esenciales para continuarlo. Por

ejemplo, es necesario determinar si una cosa es de otro (mediante, por ejemplo, una

acción reivindicatoria civil) para poder fallar una acusación de robo. Las cuestiones

prejudiciales, en el ámbito penal, pueden ser no devolutivas (aquellas que puede

resolver el propio órgano del ordenamiento penal) o devolutivas (se resuelven en

todo caso por el órgano competente para conocer del asunto o cuestión).

Las cuestiones prejudiciales están recogidas en los artículos 3 al 7 de la Ley

de enjuiciamiento criminal. Pero el Código penal español vigente ha incorporado

otros supuestos, en el ámbito de los delitos económicos, mediante el expediente de las

leyes en blanco, o los elementos normativos. Puede afirmarse, en definitiva, que este

problema de la prejudicialidad (como se irá viendo a lo largo de estas sesiones) es

consustancial de prácticamente todos los tipos que integran el derecho penal

económico.

5. En el derecho penal económico concurre siempre la presencia de un

beneficio económico en el autor, acompañado del abuso producido en la

confianza propia del tráfico económico: además, como indican numerosos

autores (Bajo y Bacigalupo, 2001, p.30) el sujeto activo del delito económico tiende a

ser una persona de nivel económico alto, y que limita su actuación delictiva a este

campo, por lo que se conocen como «delincuentes de cuello blanco». Los delitos

económicos se llevan a cabo en el ámbito empresarial.

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A este respecto, y siguiendo el criterio de Carlos Martínez-Buján (Martínez-Buján,

2012, p. 19 y ss.) debe distinguirse entre la criminalidad en la empresa (los que

se llevan a cabo desde una empresa, quizás contra esa misma organización o contra

otras), que se subsumen en el derecho penal general y los delitos de la

empresa.

Estos, que son el objeto de nuestro estudio, son los que se cometen en beneficio de una

empresa, y plantean problemas de gran calado, como, por ejemplo, la cuestión de la

autoría y la de la responsabilidad, que se analizan a continuación. O, en el terreno

procesal, la dificultad de la prueba. Por ello, no faltan autores (el propio Schünemann o

Tiedemann) que consideran que el término más apropiado para esta materia debiera

ser Derecho penal de la empresa, a despecho de la innegable amplitud del concepto. A

este respecto, Martínez-Buján señala:

«(…) los delitos económicos seleccionados de acuerdo con el criterio penal se ejecutan habitualmente (…) por parte de una «criminalidad empresarial». De ahí que con independencia de que los criterios de delitos empresariales y económicos no sean completamente coincidentes y de que, según se dijo, existan otros delitos empresariales que no son genuinamente económicos, lo cierto (…) es que en términos generales, la inmensa mayoría de los delitos económicos (y también los más importantes) encuentran su marco de actuación en el seno de la empresa» (Martínez-Buján, 2012, p.90)».

Al hilo, precisamente, de esta reflexión, examinaremos, en la pregunta siguiente,

quiénes son sujetos del delito económico, con especial referencia a la responsabilidad

de los administradores y directivos de las empresas, y de las propias personas jurídicas.

1.4. Sujetos del delito económico: responsabilidad de los administradores,

directivos y personas jurídicas

En general

Señalan Luigi Foffani y María José Pifarré que: «en la mayoría de los casos, los delitos

económicos se construyen como delitos propios, en los que pueden ser autores solo un

círculo cualificado de sujetos que ocupen una específica posición jurídica y económica,

y que, por tanto, se encuentren en una relación especial con el bien jurídico protegido

por el derecho penal» (Foffani y Pifarré, 2012, p. 26).

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Esta afirmación, como vemos, enlaza con lo que se ha desarrollado en el epígrafe

anterior: salvo una exigua minoría, los delitos económicos se referencian,

necesariamente, a la empresa, y a las personas que ocupan en la empresa

cargos de responsabilidad.

Así, por ejemplo, el artículo 273.1 del Código Penal, en relación con las patentes; el 275,

para los fraudes en denominaciones de origen; la información privilegiada del 285; la

revelación de secretos empresariales, del 279; la insolvencia punible, regulada en los

artículos 257 a 261.

Son delitos económicos, propiamente dichos, ya que su comisión solo es posible

por aquellas personas que puedan, efectivamente, ser capaces de cometerlos

por dirigirse a ellos, precisamente, el tipo. Nótese que, al lado de estos delitos,

pueden encontrarse otros, cuya regulación afecta a todos los sujetos: el delito contra la

propiedad intelectual del artículo 270.1; la apropiación o difusión de secretos de

empresa del artículo 278, o la receptación en su tipo básico, del artículo 298.1

Sentado lo anterior, nos referiremos a continuación, para cerrar este primer tema, a la

responsabilidad de los administradores y directivos. Aunque antes hay que aclarar lo

siguiente: hasta hace muy poco tiempo, el derecho penal español recogía en toda su

integridad el brocardo latino Societas delinquere nos potest. Por lo tanto, de los

delitos cometidos por las personas jurídicas, respondían sus administradores.

Aunque este planteamiento ha sufrido (a raíz de la LO 5/2010, que, como veremos en el

siguiente tema, establece la imputabilidad de las personas jurídicas) una

transformación radical, lo cierto es que sigue en pie el tratamiento anterior, respecto de

la responsabilidad de los administradores de las sociedades.

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Responsabilidad de los administradores de la persona jurídica. La teoría

del dominio del hecho

El artículo 5 del Código penal, al establecer que: «no hay pena sin dolo o

imprudencia», sienta el principio de culpabilidad penal. Y en los artículos 27 al 31,

establece las diferentes formas de culpabilidad. Precisamente, y al respecto de las

personas jurídicas, el artículo 31 señala:

«El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en

nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque

no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente

figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales

circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

Al lado de esta regla general, sin embargo, hay que tener en

cuenta que el Código, cuando aborda la regulación de los

delitos económicos, y al referirse a los administradores

de sociedades, precisa que sean los administradores de

hecho o de derecho.

Es decir, el administrador, para que se entienda que es responsable, deberá reunir

en su persona la administración aparente (la que otorga su nombramiento

formal), y la real, que se deriva de la capacidad cierta de ostentar el poder de

dirección efectivo. Así, por ejemplo, el artículo 282 bis, dice:

«Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código».

O el 293: «Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad

constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el

ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la

actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán

castigados con la pena de multa de seis a doce meses».

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Esta solución se apoya en la llamada «teoría del dominio del hecho». Cometido un

acto en una organización jerarquizada, será imputable aquel que, en cada fase, tenga,

por su cargo o por que ejerza la capacidad de mando necesaria, dominio sobre el hecho

delictivo. A partir de aquí, la responsabilidad se trasmite en cascada, desde el ápice

estratégico, a los mandos intermedios o directivos; e, incluso, a los meros ejecutores

materiales. Y tanto por acción como por omisión; y tanto por culpa como por

negligencia.

Alguna matización a lo anterior

De lo anterior podría derivarse que cualquier cargo administrador de una

sociedad (por ejemplo, un consejero) podría resultar condenado, por un hecho

que ni siquiera conociera. ¿Establece, entonces, el artículo 31 del Código Penal, una

suerte de responsabilidad objetiva del administrador, de tal manera que responda

simplemente por su cargo? A esta respuesta hay que responder claramente que no cabe

la responsabilidad objetiva. Sin embargo, si miramos la realidad actual del derecho

penal económico en España, en demasiadas ocasiones aunque no se puede hablar de

responsabilidad objetiva es verdad que se aproxima mucho.

O, al menos, si, finalmente, pudiera ese administrador, o ese directivo, resultar

absuelto, difícilmente se libraría de la denominada «pena de banquillo». El

sufrimiento de un largo proceso, durante el desarrollo del cual, quedará expuesto, en no

pocas ocasiones, a un juicio popular. Debe recordarse aquí la doctrina del Tribunal

Constitucional, que ha señalado al respecto que:

«No se trata de introducir una responsabilidad objetiva que actúa automáticamente cuando no resulte posible averiguar quiénes, de entre los miembros de una persona jurídica, han sido los auténticos responsables de la conducta delictiva. Ello sería contrario al principio de presunción de inocencia. Lo que se persigue es evitar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizados, que en todo caso deben responder en concepto de autores, aunque no concurran en ellos las características especiales exigidas. No cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad, pues ha de existir una actuación concreta de una persona física que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables».

No obstante tan loable propósito, la realidad es que, con mucha frecuencia,

administradores o directivos se ven imputados en asuntos relacionados

con el derecho penal económico, por causas que recuerdan mucho a esta

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responsabilidad objetiva. Basta con acudir a los periódicos para comprobar que,

además, en muchas ocasiones, se trata de supuestos muy alejados de la alta o la media

dirección, como vertidos, o accidentes laborales.

Esto es consecuencia de la posición de garante que ocupan los administradores

y los directivos, con respecto a los riesgos que se producen en la empresa. Para ello,

nada mejor que establecer medidas preventivas, los llamados en la doctrina y en la

práctica (frecuentísima) jurídica anglosajona Corporate compliance.

Se trata de planes de actuación, o conjuntos de buenas prácticas, encaminados a

prevenir el delito en la empresa. De ellos hablaremos por extenso en el tema siguiente.

Responsabilidad de órganos colegiados

Sobre lo dicho, resulta claro que estos problemas de atribución de responsabilidad

pueden agudizarse cuando la persona jurídica está administrada por un órgano

colegiado, como un consejo de administración.

En principio, la pesquisa penal deberá encaminarse a deslindar las responsabilidades

de cada uno. Pero los inconvenientes, como fácilmente se ve, son muchos.

Podemos distinguir dos casos:

El acuerdo ilícito se tomó por unanimidad. Parece claro que, en este caso, laimputación recaerá sobre todos los miembros del consejo.

El acuerdo ilícito se tomó por mayoría. No se imputará a quién, por una parte, novotó a favor (vale la abstención) y también, por lo que se decía antes de la omisión,que se llevó a cabo una oposición real a la ejecución del acuerdo.

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En todo caso, seguiremos viendo estas cuestiones, como se ha dicho, en el tema

siguiente.

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Bajo, M., & Bacigalupo, S. (2001). Derecho penal económico. Madrid: Marcial Pons.

Bajo, M. (2008). Concepto de derecho penal económico. En J. Boix (Dir.), Diccionario

de Derecho penal. Parte especial (Delitos patrimoniales y económicos) (2ª ed.).

Madrid: Iustel.

Foffani, L., & Pifarré, M. J. et al. (2012). Derecho penal económico. Parte general.

Barcelona: Editorial UOC. Recuperado de:

http://www.exabyteinformatica.com/uoc/Dret/Derecho_penal_economico/Derecho_

penal_economico_%28Modulo_1%29.pdf

Martínez-Buján, C. (2012). Derecho penal económico. Madrid: Iustel.

Tiedemann, K. (1976). Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität. Publisher,

Rowohlt Taschenbuch Verlag GmbH.

Legislación

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Publicado en BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995.

Artículos 27 a 31, reguladores de la autoría.

Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf

14

http://www.exabyteinformatica.com/uoc/Dret/Derecho_penal_economico/Derecho_penal_economico_%28Modulo_1%29.pdf

http://www.exabyteinformatica.com/uoc/Dret/Derecho_penal_economico/Derecho_penal_economico_%28Modulo_1%29.pdf




Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal

Publicado en BOE núm. 260, de 17 de septiembre de 1882:

Artículos 3 a 7, reguladores de las cuestiones prejudiciales.


http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.html

Doctrina

Derecho penal económico

Martínez-Buján, C. (2012). Derecho penal económico (pp. 13-24). Madrid: Iustel.

Bajo el título genérico de Derecho penal económico, el autor, uno de

los más reputados analistas europeos en la materia, analiza

cuestiones dogmáticas fundamentales en la materia, de manera

precisa, amena y, sobre todo, rigurosa.

El documento está disponible en el aula virtual

15

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.html



Jurisprudencia

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 852/2012 de 30 octubre

(RJ\2012\10569)

Recomendamos su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina

que emana de la misma:

«Se ha dicho con razón que, en una estructura empresarial, lo relevante es el dominio de la organización. La organización sirve a los fines marcados por el organizador, por lo que la autoría debe determinarse a través del poder de mando: quien tiene tal poder domina la organización y, con ello, domina el suceso».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 1394/2009 de 25 enero

(RJ\2010\1459)



«El acusado no solo conocía de propia mano la inadecuada gestión y la ausencia absoluta de control respecto de la aplicación de fondos públicos, sino que él mismo ideó un sistema de caja única y controló su funcionamiento cotidiano, desde su condición de secretario de los distintos Consejos de Administración de las sociedades de las que forma parte».

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TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 234/2010 de 11 marzo

(RJ\2010\4482)



«En cuanto al deber jurídico, que en el caso se deriva de la ley, los recurrentes, al igual que el autor activo, eran miembros del Consejo de Administración. (…) Pero esa condición no les hace penalmente responsables de todos los actos delictivos cometidos por los demás miembros del Consejo que de alguna forma se relacionen con la actividad de la sociedad, pues no existía una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan. Los recurrentes no ocupaban respecto del autor activo una posición de superioridad que les confiriera alguna autoridad sobre aquel».

TC (Sala Segunda), sentencia núm. 278/2000 de 27 noviembre (RTC

2000\278)



«Los recurrentes consideran que, con carácter general, hemos sostenido que, ante la existencia del instituto de la prejudicialidad, el derecho a la tutela judicial efectiva impide a los órganos judiciales pronunciarse sobre una cuestión cuyo conocimiento corresponde en principio a los órganos de otro orden jurisdiccional, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios. La regla general, sin embargo, es precisamente la contraria (...)».

Accede a las sentencias a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://www.aranzadidigital.es/

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TEMA 1 – Material complementario

Material complementario

Lecturas

Concepto de derecho penal económico

Bajo, M. (2008). Concepto de derecho penal económico. En J. Boix (Dir.), Diccionario

de derecho penal económico (2ª ed.). Madrid: Iustel.

El autor, catedrático de derecho penal, precursor y, seguramente,

máxima autoridad en el campo del derecho penal económico en

España, escribe, con sumo rigor, acerca del concepto moderno

del derecho penal económico, tanto es su sentido estricto como

en su sentido amplio.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tiedemann, K. (1997). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. En J. Hurtado

(coord.), Anuario de Derecho Penal 1996: responsabilidad penal de las personas

jurídicas (pp. 97-126). Nueva York, Brooklyn: Grijley.

Brillante artículo del profesor alemán Klaus Tiedemann, uno de los máximos referentes

en derecho penal económico, que no ha perdido un ápice de actualidad.

Accede al artículo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_07.pdf

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http://dialnet.unirioja.es/servlet/editor?codigo=3599

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_07.pdf



¿Hacia un derecho penal privado y secundario?

Rodríguez, L. (1996). ¿Hacia un derecho penal privado y secundario? Actualidad

Jurídica Aranzadi, 251, 1-6.

El catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, Luis

Rodríguez Ramos, aventuraba en este artículo algunos de los problemas que hoy siguen

vigentes en el derecho penal económico, al respecto de las cuestiones prejudiciales.

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TEMA 1 – Casos prácticos

Casos prácticos

Casos prácticos resueltos

Responsabilidad de administradores y otros: planteamiento

El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso muy frecuente sobre un delito fiscal.

El planteamiento del caso está disponible en el aula virtual

Responsabilidad de administradores y otros: solución

A continuación el profesor analiza el caso práctico, expone las normas a tener en cuenta

y facilita las claves para resolver el caso.

La solución del caso está disponible en el aula virtual

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TEMA 1 – Test

Test

1. El derecho penal económico es una rama del derecho que:

A. Pertenece al derecho penal pero tiene caracterísiticas muy específicas que lo

distinguen claramente del derecho penal tradicional.

B. A pesar del nombre derecho penal económico, algunos de esos delitos no se

enjuician en la jurisdicción penal, sino en la mercantil.

C. En la práctica, no tiene grandes diferencias con el derecho penal tradicional.

2. Una característica de la técnica legislativa del derecho penal económico es:

A. Dada su complejidad los tipos delictivos describen con un gran detalle todos

los elementos de la conducta típica.

B. La abundancia de normas penales en blanco.

C. El derecho penal económico, no presenta una técnica legislativa especial

propia.

3. Cuando el Ministerio Fiscal participa en procedimientos en los que investiga delitos

económicos:

A. El Ministerio Fiscal no tiene una fiscalía exclusiva y especializada en delitos

económicos, por lo que normalmente se encarga al fiscal que por turno

corresponda.

B. Aunque no hay una fiscalía especializada, normalmente, el fiscal jefe de cada

demarcación elige para cada caso a los fiscales que tienen más experiencia o

formacion en delitos económicos.

C. Sí existe una fiscalía especializada en delitos económicos, a la que se le

atribuyen la investigación de los delitos económicos.

4. El derecho penal económico, considera a los administradores de hecho:

A. Como posibles sujetos activos del delito económico, al igual que pueden serlo

también los administradores de derecho.

B. No pueden ser sujetos activos del delito económico, porque al no constar

formalmente en ningún registro, quienes asumen toda la resopnsabilidad son los

miembros del órgano de gestión de la sociedad que sí constan identificados.

C. No los considera de ninguna manera porque en el ámbito del derecho penal

económico, los supuestos de administradores de hecho son muy excepcionales.

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TEMA 1 – Test

5. Los sujetos activos del derecho penal económico habitualmente son:

A. Los administradores, directivos y las personas jurídicas.

B. Exclusivamente los administradores de hecho y los de derecho de las

sociedades.

C. Exclusivamente los administradores de derecho de las sociedades. Nunca los

de hecho.

6. La responsabilidad penal de las personas jurídicas:

A. Está vigente en España desde el año 1995, cuando se aprobó el nuevo Código

Penal y la intensificó la posterior reforma de 2003.

B. Está vigente en España desde diciembre de 2010.

C. Está previsto que se incorpore por primera vez en España, tras la aprobación

de la reforma que actualmente se está tramitando ante las Cortes Generales.

7. La responsabilidad penal en derecho penal económico:

A. Es una responsabilidad objetiva porque si se comete un delito en el seno de la

sociedad, la responsabilidad penal siempre será del administrador de derecho.

B. Aunque en sentido estricto no es una responsabilidad objetiva, en la práctica,

se aproxima mucho.

C. Es una responsabilidad objetiva, porque si se ha cometido un delito en el seno

de la sociedad la responsabildad penal siempre serán responsables bien el

administrador de derecho o bien el administrador de hecho.

8. Supuesto de hecho: los miembros del Consejo de Administración de una sociedad,

tras votar en un Consejo, resulta que una amplísima mayoría a votado a favor de que

no se declaraen a la Hacienda Pública unos ingresos cuya ocultación darían lugar a la

comisión de un delito fiscal. Para el caso de que se descubriese, los responsables del

delito fiscal lo serían:

A. Todos los miembros del Consejo de Administración.

B. Solo los miembros del Consejo de Administración que votaron a favor de no

declarar los ingresos. No los que votaron en contra del acuerdo.

C. Solo el Presidente del Consejo de Administración.

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TEMA 1 – Test

9. Supuesto de hecho: en una empresa se produce un accidente laboral mortal por

haberse infringido la normativa de prevención de riesgos laborales. En la práctica

¿quién o quienes es probable que resulten imputados durante la instrucción?

A. Tanto los miembros del Consejo de Administración como los

directivos/técnicos del Área de Prevención de Riesgos Laborales.

B. Solo los miembros del Consejo de Administración, porque siempre y en todo

caso son los responsables máximos de la sociedad.

C. Solo los directivos/técnicos del área de Prevención de Riesgos Laborales

porque siempre son los responsables del área donde se ha producido el delito

10. En caso de responsabilidad penal por un delito económico en el seno de una

empresa:

A. La responsabilidad penal siempre se atribuirá al órgano de administración,

bien sea un Consejo de Administración o bien sean administradores de hecho o

de derecho.

B. La responsabilidad penal siempre se atribuirá al jefe directo del área donde se

ha producido el delito.

C. La responsabilidad penal dependiendo de las circunstancias del caso puede

atribuirse de manera exclusiva al Consejo de Administración, o al administrador,

o al Jefe directo del área, pero por otra parte, en otros casos también pudiera

atribuirse a todos ellos en conjunto. Por tanto, no siempre se imputará la

responsabilidad a unos o a otros.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta A B C A A B B B A C

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La responsabilidad penal de las personas jurídicas Material básico

Ideas clave


2.2. Introducción

2.3. Los sujetos penalmente responsables

2.4. Aspectos subjetivos del tipo penal

2.5 Las circunstancias modificativas de la responsabilidad

2.6. La determinación de las penas

2.7. Los corporate compliance o medidas de prevención para la

comisión de delitos por las personas jurídicas


Legislación

Doctrina

2

TE

MA



Material básico

Ideas clave


La responsabilidad penal de las personas jurídicas, se recoge en el artículo 31 bis del

Código Penal. Hasta el momento, no se dispone de ninguna base jurisprudencial. En

consecuencia, para su estudio se recomienda, leer cuidadosamente las ideas clave y los

artículos aplicables. En particular, la parte que se refiere a las penas (artículos 33 y

66 del Código Penal).

2.2. Introducción

En este tema se analizan determinados aspectos muy concretos derivados de la todavía

reciente reforma del Código Penal operada por la Ley 5/2010 que entró en vigor el

23 de diciembre de 2010. En particular, la instauración por primera vez en la

historia de España de la responsabilidad penal de las personas jurídica. El

aforismo derrocado societas delinquere non potest ha regido el derecho penal español

desde siempre, y, en virtud de ese paradigma, las personas jurídicas no podían ser

sujetos del derecho penal, porque, entre otras razones, no tenían capacidad de acción,

ni culpabilidad. Ahora ya no es así.

En estas primeras líneas introductorias queremos resaltar que la proclamación del

nuevo aforismo societas delinquere potest también resulta interesante desde un

plano más general de política criminal, porque corrobora que el derecho penal

español, a nuestro juicio, está experimentando un profundo cambio de

paradigma. La instauración de las personas jurídicas es, sin duda, el ejemplo más

elocuente, pero no el único. Y es que, el legislador español por razones utilitaristas

desde hace años está huyendo alocadamente al derecho penal, para ofrecer desde allí

soluciones que deberían ofrecerse desde otras parcelas del ordenamiento jurídico. Una

consecuencia es que el derecho penal ha anegado prácticamente todas las parcelas de la

actividad económica, produciéndose una asfixiante criminalización de los negocios. A

esta criminalización se une, además, una permanente sensación de provisionalidad,

aunque entrar en ese terreno excedería de manera notoria el propósito de estas líneas.

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En un número creciente de los países de nuestro entorno jurídico y cultural, se está

reconociendo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.

Concretamente, y hasta este momento, en Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia,

Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo,

Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza, Estados Unidos, y Japón. Por

otra parte, en Estados como Alemania e Italia solo se aplican sanciones

económicas contra las personas jurídicas y en similar línea, países como Grecia,

Austria o Canadá se imponen sanciones de carácter civil o administrativo a las personas

jurídicas. Lo cierto es que en relación a este dogma del societas delinquere non potest

las regulaciones que contienen los grandes sistemas del derecho penal (los sistemas se

agrupan a grandes rasgos en los del Common Law y en los de la Codificación de Europa

Continental; estos últimos, por su parte, se sustentan principalmente en la legislación

francesa y en el pensamiento dogmático alemán) tienden a unificarse y por tal razón, la

ya existente responsabilidad cuasi-penal de las empresas a nivel de la comunidad

Europea es frecuentemente tomada en consideración como modelo legislativo y

jurídico de varios de sus Estados miembros.

En todo caso, la novedad aún siendo muy importante, en realidad, no lo es tanto como

pudiera parecer a primera vista. La razón es que en la parte especial, es decir los delitos

contenidos en el Libro II del Código Penal, en sus arts. 129 y, desde la reforma de la

Ley Orgánica 15/2003, en el art. 31.2 ahora derogado, ya preveía para, empresas o

personas jurídicas, la aplicación de las llamadas consecuencias accesorias, que eran

y siguen siendo auténticas penas, ahora previstas formalmente como tales en el nuevo

ap. 7 del art. 33 si bien solo aplicables con tal denominación a las personas jurídicas. En

efecto, hasta la reforma operada por la LO/2010, de 22 de junio, en vigor desde el

23 de diciembre de 2010, lo únicos responsables directos por los delitos atribuibles a

los entes con personalidad jurídica eran sus administradores de hecho o de

derecho o las personas que actuaban en su nombre o representación legal

o voluntaria (Cf. Art. 31.1 CP). A partir de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en el

caso de que se impusiera una multa al autor del delito se hacía corresponsable del pago

de manera solidaria a la persona jurídica (Cf. Art. 31.2 CP). Pues bien, la Ley 5/2010

mantiene la responsabilidad personal de los representantes que actúan en nombre de la

persona jurídica (Cf. art. 31 CP) y, además también mantiene la responsabilidad penal

directa de las personas jurídicas, en el nuevo artículo 31 bis, cuando se den

determinados supuestos.

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Extraña que el legislador haya establecido un régimen de numerus clausus, que trae

como consecuencia que las personas jurídicas solo podrán cometer los delitos

expresamente previstos y no otros (se ignora cuál es el criterio seguido el

legislador que le ha llevado a decidir que no pueden imputarse a las personas jurídicas

delitos, como por ejemplo, las lesiones o muertes generalmente imprudentes sufridas

por trabajadores derivadas de accidentes de trabajo, la apropiación indebida).

2.3. Los sujetos penalmente responsables

La regulación que establecen los presupuestos que configuran la responsabilidad penal

de la persona jurídica se encuentra específicamente en el artículo 31 bis.

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4. Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

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c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».

La nueva regulación contiene tres reglas de imputación de responsabilidad penal a la

persona jurídica. Y, correlativamente, tres sujetos, tres personas físicas, que pueden

generarla con su actuar delictivo:

1 El administrador o el representante legal.

2 El subordinado.

3 Una especie de inefable «persona física virtual o presunta», que actúa ensubjuntivo, no identificada con nombres y apellidos.

A continuación los examinamos por separado:

Directivos, administradores o representantes legales: las personas que se

hallan en la cúspide de la pirámide jerárquica, si cometen un delito, pueden

provocar que la persona jurídica asuma responsabilidad penal

(acumulativa a la de la persona física). Prevé, literalmente, el artículo 31.bis.1,

párrafo primero: «En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas

serán responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y

en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de

derecho».

Según una interpretación estrictamente literal gramatical del artículo y

aisladamente considerado, basta que el representante legal o el administrador (tanto

de derecho como de hecho) cometa el delito en representación de la sociedad, y en

su provecho, para que esta responda penalmente del hecho delictivo de su

representante. El artículo, al menos expresamente, no parece exigir más requisitos.

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En efecto, para que concurra la responsabilidad penal de la persona jurídica, es

condición necesaria que el representante legal o el administrador (tanto de

derecho como de hecho) cometa el delito en representación de la sociedad, y

en su provecho.

El subordinado: el fundamento jurídico de esta fuente de riesgo penal se

desprende del párrafo segundo del artículo 31.bis.1, dispone que: «En los mismos

supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los

delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho

de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas

mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse

ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del

caso».

Esto ya se parece más, podría decirse, al sistema basado en el defecto de

organización. Si el delito lo comete el subordinado existe un requisito adicional, que

no se exigía en el caso del delito del top manager, para hacer responsable también a

la persona jurídica: que no se haya desplegado sobre el empleado «el debido

control» y ello haya favorecido la comisión del hecho delictivo.

Quien ostente los cargos o funciones anteriores, «aun cuando la

concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no

haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella»: la variante aquí es

que ya no es necesario que ese directivo haya sido individualizado. Ni que decir tiene

que no parece encajar fácilmente con nuestro sistema procesal penal, porque

ninguna de estas circunstancias conecta bien con la certeza imprescindible para

destruir la presunción de inocencia. Sobre todo, porque no queda claro si el delito se

cometió o no; y mucho menos quién fue el autor.

2.4. Aspectos subjetivos del tipo penal

Dolo e imprudencia

La exigencia de dolo o imprudencia por parte de la persona jurídica se deriva del principio

de responsabilidad subjetiva del artículo 5 del Código Penal.

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La regla es que la persona jurídica debe responder dolosamente o

imprudentemente según los conocimientos (dolo) o desconocimientos evitables

(imprudencia) de quien no debe realizar el hecho de referencia o debe vigilar su no

realización por otros.

Si la persona física con poder de dirección realiza un hecho (de referencia) que lesiona de

forma imprudente un bien jurídico y el delito en cuestión no es punible en su modalidad

imprudente, aunque haya existido culpa in eligendo (del directivo), el hecho debe

permanecer impune para la persona jurídica; si la persona física (subordinada) realiza un

hecho (de referencia) que lesiona de forma imprudente un bien jurídico y el delito en

cuestión no es punible en su modalidad imprudente, aunque haya existido culpa in

vigilando (al empleado), el hecho debe permanecer impune para la persona jurídica. Con

ello se evita tratar a la persona jurídica peor que a la persona física.

La doctrina del «alter ego»

En algunos casos, determinadas personas físicas concentran tanto poder en la

persona jurídica, que hasta cierto punto, resulta en exceso artificioso hablar de dos

realidades distintas, especialmente en lo que respecta al derecho penal. Piénsese en el

ejemplo extremo del administrador único y socio único de una sociedad mercantil que

explota un negocio de pequeño tamaño. En tal caso, será difícil decir que la sociedad

pueda vigilar a ese administrador (el alter ego) ya que el socio único y administrador

único se estaría controlando a sí mismo; o que la supervisión de los empleados recaiga

en la sociedad y no en el administrador y socio. De este modo, se entiende:

El delito del alter ego es el delito de la sociedad (primer párrafo del artículo 31.bis.1CP).

La supervisión que ejerce el alter ego es la supervisión que ejerce el ente (segundopárrafo). Transferencia de responsabilidad que se justificará por la confusión opseudoconfusión entre la voluntad del administrador y la voluntad de la sociedad.

Como es lógico, tampoco esta construcción está exenta de problemas. La solución de la

doctrina del alter ego encaja a la perfección con el ejemplo del socio único que

además es administrador único, pero es más difícil de asumir en organizaciones

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empresariales grandes y complejas, donde multitud de personas físicas interactúan y,

en ocasiones, existen complejos juegos de poderes y contrapoderes.

La prueba de la culpabilidad de la persona jurídica

Es indudable que el derecho penal prohíbe la responsabilidad por el hecho

ajeno. Si se exige algún tipo de hecho propio de una persona física representada para

que la actuación de su representante le genere responsabilidad, lo mismo debe

exigirse respecto de la persona jurídica. Por tanto, las conductas de personas físicas

solo pueden considerarse como presupuestos de la responsabilidad de las personas

jurídicas, pero no como su fundamento.

El Código Penal por una parte impone penas graves contenidas en el

artículo 33, y por otra el artículo 5 reconoce que «no hay pena sin dolo o

imprudencia» que es la plasmación del principio de culpabilidad. De aquí que se

derive necesariamente, que si para imponer una pena del artículo 33 a las personas

físicas no basta con la culpabilidad de su representante legal, tampoco resulta suficiente

para imponer las penas contenidas en el mismo artículo a la persona jurídica la mera

culpabilidad de la persona física que la representa. En definitiva, es ineludible

probar la culpabilidad de la persona jurídica. Este aspecto se desarrolla en el

punto siguiente.

La comisión por omisión, cauce de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas

Para imputar un delito a una persona jurídica, a partir de la acción u omisión realizada

por un administrador, representante legal o dependiente, deben acreditarse los

siguientes elementos:

El hecho base ha sido realizado por cuenta y en provecho de la entidad.

La autora material, persona física, ha protagonizado efectivamente una acción u omisióntípicamente antijurídica.

Todos los requisitos de la imputación objetiva en la modalidad de comisión por omisión.

En este sentido, no debe perderse de vista que la persona jurídica es titular de

derechos fundamentales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y doctrina. Ya

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desde la STC 137/85, el Tribunal Constitucional da una respuesta positiva en un

supuesto de hecho que planteaba el derecho fundamental a la inviolabilidad del

domicilio de una persona jurídico privada. No solo eso, sino que afirmó la

titularidad respecto de derechos fundamentales de forma general para todas

las demás hipótesis en las que la instrumentación del derecho o la libertad no

aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza o especialidad de fines del ente

colectivo.

Es impensable que la acción la protagonice una persona jurídica, separada

de la conducta de las personas físicas que la componen. Pero nada impide que se

atribuya objetivamente a una persona jurídica la comisión por omisión. Desde otro

punto de vista, nada impide considerar que una acción u omisión de una persona física

vinculada a la sociedad hubiera o no sido posible, de haber existido una estructura

organizativa distinta o funcionado la misma adecuadamente. Al final siempre resulta

que detrás de la omisión de la persona jurídica, concurre una omisión de una o varias

personas físicas que no previeron, se equivocaron o no supieron diseñar la

organización, elegir las personas responsables o vigilar su funcionamiento.

Este razonamiento de la comisión por omisión permite sistematizar los supuestos

de hecho sometidos a estudio, desde la perspectiva de la teoría del delito, sin

grandes problemas añadidos.

La comisión por omisión imprudente

La naturaleza de la persona jurídica, sin perjuicio de lo dicho en el apartado anterior, se

adapta mal a un comportamiento omisivo doloso.

No es compatible con su naturaleza que tenga un conocimiento previo o coetáneo

de los hechos y con voluntad o aceptación de que se realicen, abstracción

hecha del conocimiento y voluntad atribuible a la persona física autora material de los

hechos.

Por el contrario, las omisiones inconscientes, cuya existencia no es real sino

hipotética basada en la experiencia, sí pueden atribuirse a la persona jurídica

que es en definitiva un patrimonio separado, compuestos por diversas personas

físicas en una estructura organizada, con una cultura propia, que trasciende la

existencia de cada una de esas personas físicas que tienen una vida propia.

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2.5. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad

Generalidades

Las personas jurídicas tienen previstas unas específicas circunstancias

atenuantes, que son muy diferentes de las circunstancias atenuantes que afectan a las

personas físicas. Sin embargo, no aparecen expresamente previstas circunstancias

agravantes para las personas jurídicas. Por otra parte, sí se imponen determinadas

reglas para la determinación de las penas. Veamos, entonces, cada uno de estos

aspectos.

Circunstancias atenuantes

Según expresa la propia Exposición de Motivos de la Ley, el apartado 4 del artículo

31 bis del Código Penal contiene un catálogo cerrado de atenuantes de aplicación a las

personas jurídicas, cuya exclusividad impide la aplicación de las circunstancias

atenuantes del artículo 21 del Código Penal cuya formulación no se refiera a

comportamientos exclusivamente humanos.

Por otra parte, el apartado 4 del art. 31 bis establece que: «solo podrán

considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas determinadas actuaciones post delictum protagonizadas por sus

representantes legales». Estas específicas circunstancias atenuantes posdelictuales

previstas respectivamente como letras, a, b, c y d en el citado art. 31 bis 4, son:

A. La autodenuncia o confesión antes de iniciarse el procedimiento contra la persona jurídica.

B. La aportación de pruebas «nuevas y decisivas para esclarecer lasresponsabilidades penales resultantes de los hechos».

«Haber procedido en cualquier momento con anterioridad al juicio oral areparar o disminuir el daño causado por el delito».

El establecimiento de «medidas eficaces para prevenir y descubrir losdelitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la coberturade la persona jurídica» antes del juicio oral. En la práctica se utiliza el términoanglosajón, «corporate compliance».

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En cuanto a esta última circunstancia, las medidas eficaces, este requisito exige de las

empresas una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento

de medidas eficaces para prevenir o evitar, y en su caso, descubrir los

delitos. Pero ¿qué medidas concretas debe adoptar una empresa de tal manera que se

consideren medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos? Estas medidas a las

que alude el Código Penal, resumidamente, podrían consistir al menos en las

siguientes:

Códigos éticos de conducta.

Canales de denuncias internas.

Programas de asesoramiento e información individual y corporativa a través de por

ejemplo la página web.

Incentivos para los trabajadores que informen sobre la comisión de delitos internos.

Contratación de una auditoría externa que elabore informes semestrales sobre el

cumplimiento de los códigos éticos de conducta, debiendo explicar las empresas el

motivo de su incumplimiento.

Sobre este asunto, se hablará por extenso en el último epígrafe del tema.

2.6. La determinación de las penas

Las penas

El artículo 33.7 del Código Penal señala las penas aplicables a las personas

jurídicas:

«7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a. Multa por cuotas o proporcional. b. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos

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fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa».

Reglas de determinación de las penas

Como se ha expuesto en el anterior epígrafe, el art. 66 bis ofrece unas reglas

complementarias o alternativas a las del art. 66, para determinar las penas

imponibles a las personas jurídicas. Además de la regla 2.ª ya aludida en sus dos

modalidades al tratar las circunstancias agravantes, la regla 1.ª dispone que:

«Para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a

g) del ap. 7 del art. 33 habrá de tenerse en cuenta: a) su necesidad para prevenir la

continuidad de la actividad delictiva o sus efectos, b) sus consecuencias económicas y

sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y c) el puesto que en la

estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el

deber de control».

Peculiaridades de las penas de multa

Entre las penas aplicables a las personas jurídicas se encuentra la pena de multa por

cuotas o proporcional dando lugar a la supresión del número 2 del artículo 31 del

Código Penal, en su anterior redacción. La pena de multa puede liquidarse en pago

fraccionado durante un periodo de hasta cinco años, siempre que se pruebe

que la cuantía puede poner en peligro la supervivencia de la persona jurídica o los

puestos de trabajo existentes o así aconseje el interés general. En caso de impago en el

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plazo señalado el Tribunal puede acordar su intervención hasta el pago total.

Concretamente, el artículo 53.5 establece que:

«Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma».

Determinación de la pena

Para la determinación de la pena en delitos dolosos son aplicables los arts.

66 y 66 bis. El nuevo art. 66 bis dispone:

«En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3.ª Cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. 4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior. 5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. 8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión».

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2.7. Los corporate compliance o medidas de prevención para la comisión

de delitos por las personas jurídicas

Criterios de la prevención

¿Cómo pueden prevenir y evitar las personas jurídicas su responsabilidad penal, en los

supuestos típicos en los que le sería exigible? Esta actividad preventiva frente a posibles

responsabilidades penales, ha de partir de la naturaleza y extensión de sus

riesgos dentro de las condiciones establecidas en la ley. Siguiendo al profesor

Luis Rodríguez Ramos (Rodríguez, 2011), estos presupuestos son de dos clases:

Presupuestos relativos a la persona física

Referentes a la participación de la persona jurídica

Presupuestos relativos a la persona física: en primer lugar, solo si existe un

delito cometido por una o varias personas físicas vinculadas a la persona jurídica,

podrá existir responsabilidad penal para ella. En segundo lugar, el sujeto activo

principal, autor material del delito, tendrá que ser administrador, representante

legal o dependiente de la entidad. En tercer lugar, además, actuar en provecho y en

nombre o por cuenta de la misma.

Referentes a la participación de la persona jurídica: la persona jurídica,

para que se le impute objetivamente, ha de tener una implicación en régimen de

comisión por omisión. Además ha de serle exigible a la persona jurídica, en atención

a sus circunstancias concretas, que hubiera tenido los mecanismos en la

organización o que teniéndolos hubieran funcionado adecuadamente, evitando así el

delito cometido por la persona física, esto es, que exista culpa in constituiendo, in

eligendo, in instruiendo vel in vigilando.

Instrumentos de prevención

Para prever y evitar la comisión de los delitos precedentes por

administradores, representantes legales o dependientes de personas jurídicas, en

14



nombre o por cuenta de ellas y en su provecho, se requerirá en términos generales

seguir las siguientes pautas:

Tener una cultura empresarial claramente establecida, actualizada y

permanentemente difundida en los distintos niveles, relativa al estricto

cumplimiento de la legalidad en todos los sectores del ordenamiento jurídico

afectados por la actividad societaria, así como los principios éticos que la inspiran o

complementan como los llamados «códigos de buen gobierno». Dicha cultura debe

además basarse en el convencimiento de la rentabilidad económica a medio y largo

plazo de la sumisión a la ley y a la ética.

Nombrar a una o varias personas o incluso un departamento (según la

dimensión de la empresa) con actividades de información, intervención de

operaciones, auditoría de cuentas y de gestión, etc. En determinadas circunstancias

podrá acudirse a un control externo de calidad en este ámbito de cumplimiento

estricto de la legalidad.

Extremar y ampliar las due diligence en absorciones, fusiones, compra

de sociedades y demás implicaciones en otras sociedades, a los efectos de

detectar todo tipo de contingencias relativas a responsabilidades por

incumplimientos de normas jurídicas o de contratos, en particular las que puedan

suponer responsabilidades penales, a los efectos de lo previsto en el art. 130.2 CP.

Incluir en protocolos claros y concretos las recomendaciones

precedentes, en el bien entendido que no basta con tener completos compliance

programs o formales compliance officers para acreditar una buena organización y

funcionamiento de la sociedad, pues en cada caso se verificará hasta qué punto tal

apariencia correspondía a una realidad.

15



Conductas:

Discriminación laboral.

Delitos societarios y de falsedad de balance.

Sobornos.

Delitos fiscales.

Fraudes a la seguridad social.

Fraudes de subvenciones.

Blanqueo de capitales.

Delitos informáticos.

Propiedad intelectual y propiedad industrial.

En delitos relativos al mercado (información privilegiada) y a los consumidores.

En materia de insolvencias punibles.

En materia de delitos de contrabando.

Revelación de secretos empresariales.

Repatriación de capitales.

Por otra parte, las conductas que pueden derivar en responsabilidad penal de las

personas jurídicas son, entre otras igualmente posibles:

Medidas a adoptar

Las medidas a adoptar son, obviamente, aquellas que prevengan la comisión del

delito. Por la experiencia adquirida en los sistemas anglosajones, pueden proponerse,

entre otras:

Programas de denuncia interna o externa (whistleblowing).

Asesoramiento en gobierno corporativo. Creación de un Comité de Gobierno

Corporativo y de Responsabilidad de Administradores, que asesore legalmente a los

comités internos.

Creación de un gobierno ético de sociedades que deberá de ser auditado

temporalmente, y cuya función sea evitar, en la medida de lo posible la comisión de

fraudes e ilícitos penales, civiles y administrativos.

16



Eficacia del Corporate compliance program a partir de la Circular 1/2011,

de 1 de junio

La Circular de la Fiscalía 1/2011 de 1 de junio Relativa a la responsabilidad penal de las

personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por ley orgánica

número 5/2010 es importante, en cuanto marca, aunque de manera notablemente

insuficiente, el alcance de los programas de prevención de delitos. La Circular afirma:

«Lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado 1º, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la Ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados; en este contexto, resulta indiferente que la conducta de los individuos responda a una guía de cumplimiento propia que, en el mejor de los casos, constituye un ideal regulativo de emanación estrictamente privada (…) (…) En consecuencia, no debe olvidarse que el objeto del proceso penal no lo constituye el juicio sobre la existencia o idoneidad de un código de autorregulación de la persona jurídica, sino la adecuación o inadecuación a la Ley Penal de la conducta de las personas físicas a las que el precepto hace alusión. Si bien es cierto que las compliance guide pueden orientar su forma de actuar en el seno de la corporación, tal extremo resulta circunstancial, por cuanto en el proceso penal se tratará, como siempre, de efectuar un juicio sobre la conducta de los individuos a partir de parámetros de imputación penal referidos a conductas humanas, con independencia de que las mismas obedezcan a un eventual sistema de autorregulación o a la personal forma de hacer del individuo».

En otro momento, la misma circular afirma que la elaboración y el cumplimiento

de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo

son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Es decir, su

formalización no aporta ni su inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en

responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía

o si esta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si con guía o sin

ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los

delitos cometidos por sus gestores, por haber tenido lugar dichas conductas ilícitas

cuando los mismos actuaban en nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o

como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados

jerárquicos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la

entidad.

17




Rodríguez, L. (2011) ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal

antropocéntrico? (la participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas

para su prevención). Diario La Ley, 7561. Recuperado de: http://resp-

pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html

Legislación


Publicado en BOE núm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:

Artículo 31 bis, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas.



18

http://resp-pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html





Doctrina

¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal

antropocéntrico?

Rodríguez, L. (2011) ¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal

antropocéntrico? (la participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas

para su prevención). Diario La Ley, 7561. Recuperado de: http://resp-

pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html

Este artículo realiza un breve resumen sistematizado y crítico de las principales

previsiones legales relativas a los entes colectivos, sean o no personas jurídicas aun

cuando se hace especial hincapié en estas últimas, como posibles sujetos activos de

algunos delitos, marcando a tales efectos pautas interpretativas.



19







Lecturas

Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Código Penal sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas

Díaz, A. (2013). Novedades del proyecto de reforma de 2013 del código penal sobre la

responsabilidad de las personas jurídicas. REDUR, 11, 149-168. Recuperado de:

http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero11/diaz.pdf

La Ley Orgánica 5/2010 supuso un cambio de paradigma en lo que respecta a la

responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho español, introduciendo en

el Código Penal un auténtico modelo societas delinquere potest. En estos momentos se

planea una nueva reforma del Código Penal, que previsiblemente introducirá

importantes modificaciones sobre el sistema de responsabilidad de las personas

jurídicas ya existente, destacando la potenciación de los llamados programas de

cumplimiento empresarial como forma de exención de responsabilidad criminal. Este

trabajo analiza brevemente las novedades propuestas en 2013 por el Proyecto de Ley

Orgánica de reforma del Código Penal en este ámbito.



20





Imputación objetiva y culpabilidad en el derecho penal de las personas

jurídicas. Especial referencia al sistema español

Gómez, M. (2011). Imputación objetiva y culpabilidad en el derecho penal de las

personas jurídicas. Especial referencia al sistema español. Revista Jurídica de Castilla

y León, 25. Recuperado de:

http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/12152450

63566/_/1284190414074/Redaccion

Interesante trabajo del profesor Gómez Tomillo, al respecto de la culpabilidad de las

personas jurídicas por defecto de la organización.


http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/12152450

63566/_/1284190414074/Redaccion

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del

Código Penal

Gómez-Jara, C. (2010). La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la

reforma del Código Penal. Diario La Ley, 7534. Recuperado de: http://goo.gl/aBky09

La regulación penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pese a

resultar defectuosa en numerosos extremos, al menos deja claro definitivamente que se

trata de la imposición de verdaderas penas a las personas jurídicas y, en este sentido, de

responsabilidad penal. A partir de ahora se discutirán los fundamentos y presupuestos

de este tipo de responsabilidad; pero el trasnochado debate sobre si una persona

jurídica puede ser penalmente responsable parece haber llegado a su fin.


http://goo.gl/aBky09

21

http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/1215245063566/_/1284190414074/Redaccion








Casos prácticos


Responsabilidad penal de la persona jurídica: planteamiento

El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso novedoso sobre responsabilidad penal de

la persona jurídica.


Responsabilidad penal de la persona jurídica: solución

En el siguiente vídeo se facilitan las claves para solucionar el caso práctico planteado

anteriormente.


22



Actividades

Caso práctico: Responsabilidad penal de la persona jurídica y

administradores

La empresa Indranasa emplea a más de 500 trabajadores. Tiene su sede social en

Madrid y 7 centros de trabajo en distintas ciudades españolas. También, realiza

trabajos fuera de España, principalmente, en Colombia y Chile. Su actividad es la

construcción de edificios de oficinas así como viviendas.

En julio de 2013, los miembros del Consejo de Administración descubren importantes

irregularidades cometidas por Indranasa durante los años 2011 y 2012, que hasta

entonces, habían pasado desapercibidas, por falta del debido control. La persona

responsable de esas irregularidades es un miembro del Consejo de Administración y un

directivo responsable del área de Colombia.

Las irregularidades consisten en que, muy probablemente, Indranasa ha colaborado en

un delito de blanqueo de capitales. Esto es así, porque la empresa, ha cobrado

cantidades importantes de dinero en metálico y las obras realizadas han sido cobradas

a precios superiores a los de mercado. En consecuencia, los trabajos cobrados por

Indranasa en concepto de pagos por la construcción de tres edificios de oficinas en

Colombia, han servido para blanquear dinero de origen delictivo.

De esta conducta, aparentemente delictiva se ha beneficiado Indranasa porque le ha

permitido obtener ingresos elevados en el área de Colombia. Igualmente, se han

beneficiado de la actividad delictiva las dos personas responsables del área de Colombia

(un consejero, porque han cobrado bonos o incentivos por los buenos resultados

obtenidos).

Las autoridades españolas, ni de ningún otro país, han tomado conocimiento de la

situación.

Responde a las siguientes cuestiones:

1. ¿Indranasa, como persona jurídica, tiene riesgo de ser imputada como sujeto

responsable del delito? Responde sí o no y explica las razones que justifican la

respuesta.

23



2. ¿Qué medidas concretas aconsejarías al Consejo de Administración para mitigar a la

persona jurídica las hipotéticas consecuencias penales de las irregularidades?

Extensión máxima: 3 páginas, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.

24


TEMA 2 – Test

Test 1. Son sujetos del derecho penal:

A. Solo las personas físicas.

B. Las personas físicas y las personas jurídicas.

C. Solo las personas jurídicas.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas surge en España:

A. Desde diciembre de 2010.

B. En España no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

C. Desde 1995.

3. ¿Qué delitos pueden cometer las personas jurídicas?

A. Todos los delitos del Código Penal.

B. Las personas jurídicas no pueden cometer delitos. Solo las personas físicas.

C. Solo una lista cerrada de delitos concretos. No todos los delitos del Código

Penal.

4. ¿Es posible acusar a una persona jurídica por un delito presuntamente cometido en

julio de 2010?

A. Sí, porque en julio de 2010 ya existía la responsabilida penal de las personas

jurídicas.

B. No, porque en julio de 2010 aún no existía la responsabilida penal de las

personas jurídicas. Hoy sí existe, pero entonces no.

C. No, porque en España nunca ha existido la responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

5. Para que concurra la responsabilidad penal de la persona jurídica es condición

necesaria:

A. Que las personas que componen el Consejo de Administración sean autoras de

un delito y que se beneficien los consejeros personalmente pero no la persona

jurídica.

B. En España, aún no no existe la responabilidad penal de las personas jurídicas.

C. Son dos condiciones, la primera que el representante legal o el administrador

cometa el delito en representación de la sociedad, y la segunda, que, lo comenta

en provecho de la persona jurídica.

25


TEMA 2 – Test

6. En relación a las circunstancias atenuantes de la persona jurídica:

A. Existe un catálogo cerrado de atenuantes de aplicación a las personas jurídicas

(artículo 31 bis apartado 4 del Código Penal).

B. Las mismas atenuantes que se aplican a las personas físicas, son las que se

aplican a las personas jurídicas.

C. Las personas jurídicas, no tienen atenuantes. Solo se aplican a las personas

físicas.

7. Las atenuantes previstas para las personas jurídicas son:

A. 1ª) autodenuncia o confesión, 2ª) de pruebas nuevas y decisivas, 3ª) reparar o

disminuir el daño causado, 4ª) medidas eficaces para prevenir y descubrir los

delitos (conocidos como programas de prevención de delitos o corporate

compliance).

B. No hay atenuantes previstas para las personas jurídicas. Solo se aplican a las

personas físicas.

C. La única atenuante es tener un programa de prevención de delitos o corporate

compliance.

8. Las penas previstas para las personas jurídicas:

A. Son exactamente las mismas penas que para las personas físicas.

B. Son distintas a las penas previstas para las personas físicas.

C. No hay prevista ninguna pena.

9. Entre las posibles penas previstas para las personas jurídicas está:

A. La multa por cuotas o proporcional.

B. La multa es siempre entre un mínimo de 10.000 € y un máximo de 200.000 €.

C. La multa no es una pena.

10. Entre las posibles penas previstas para las personas jurídicas está:

A. La disolución de la sociedad sí es una pena posible.

B. La disolución no es una pena posible, porque puede afectar a terceros.

C. La persona jurídica no tiene responsabilidad penal, luego tampoco cabe

imponerle penas, en sentido jurídico penal.

26


TEMA 2 – Test

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta B A C B C A A B A A

27

El delito fiscal de los artículos 305 y 305 bis del Código Penal Material básico

Ideas clave


3.2. Generalidades

3.3. El delito de defraudación tributaria de los artículos 305 y 305

bis del Código Penal


Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

3

TE

MA



Material básico

Ideas clave


En este tema empezamos el estudio de las principales figuras que constituyen el elenco

del derecho penal económico, con el llamado «delito fiscal». Este tipo está regulado,

en su tipo básico, por el artículo 305 del Código Penal y en su tipo agravado, por el

305 bis. Ambos forman parte de una rúbrica general (Delitos contra la Hacienda

Pública y la Seguridad Social) recogidos en Título XIV del Libro II del Código penal

(artículos 305 a 310). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas

clave, y los artículos que contienen los tipos; y apoyar su lectura con las sentencias que

se aportan en el apartado de «Jurisprudencia». Todo ello, a partir de la doctrina que se

cita.

3.2. Generalidades

Los tipos delictivos que se agrupan bajo la rúbrica indicada (Delitos contra la

Hacienda Pública y la Seguridad Social), son los siguientes:

Defraudación tributaria (Delito fiscal) Artículos 305 y 305 bis

Fraudes comunitarios Artículo 306

Defraudación a la Seguridad Social Artículos 307, 307 bis y 307 ter

Fraude de subvenciones Artículo 308

Delito contable tributario Artículo 310

El título en cuestión ha sufrido, a lo largo del tiempo, numerosas reformas, como se

observa, simplemente, de la enunciación de su articulado. La última, por la LO

7/2012, de 27 de diciembre, del Código Penal en materia de transparencia y

lucha contra el fraude fiscal y (en) la Seguridad Social. La reforma, entre otras cosas,

creó el artículo 307 ter, y derogó los artículos 309, 627 y 629 del Código. Estos delitos

presentan algunas notas comunes: son delitos económicos en sentido estricto, y,

2



por lo tanto, se puede descubrir en cada uno un bien jurídico protegido de carácter

mediato, y otro inmediato.

Por otra parte, todos ellos se refieren a la Hacienda Pública como bien

protegido, salvo los de los artículos 307, 307 bis y 307 ter. Es digno de mencionarse

que las actividades de la Hacienda Pública se protegen ex origine, ya que el artículo 31

de la Constitución española las recoge expresamente:

«1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía. 3. Solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley».

Respecto de la unificación de este bien jurídico con la Seguridad Social, se

justifica por la visión global que tiene el legislador de la Hacienda Pública (la Seguridad

Social también pertenece, lato sensu, a su ámbito); quizás sea más discutible, como

señala Carlos Martínez-Buján, que no se hayan reservado estos delitos para leyes

especiales, como es propio de muchas legislaciones, y defiende un amplio sector

doctrinal (Martínez-Buján, 2013, p. 651). A continuación se estudiarán los delitos de

los artículos 305 y 305 bis, constitutivos del llamado «delito fiscal», que

constituye el núcleo de todas estas figuras.

3.3. El delito de defraudación tributaria de los artículos 305 y 305 bis del

Código Penal

El delito de defraudación tributaria se conoce con el nombre de delito fiscal (así

se denominaba en el antiguo Código penal), y se enuncia de esta manera en el extenso

artículo 305, cuya lectura aconsejamos vivamente. La ley de referencia de este artículo,

es, obviamente, la General Tributaria, de 17 de diciembre del 2003. Se

recomienda, dado las numerosas modificaciones del texto, que se tenga sumo cuidado

en utilizar una edición actualizada.

3



Bien jurídico protegido

No es unánime en la doctrina la identificación del bien jurídico protegido, ya que

esta oscila entre los que entienden que es la función tributaria (la Hacienda Pública,

sobre ser un órgano que maneja un patrimonio, es, sobre todo un titular de una función

—la tributaria— delegada en ella para el interés público) y la más aceptada, que pone el

acento en el interés patrimonial que representa la Hacienda Pública.

Aceptando este punto de vista, puede decirse, entonces, que el bien jurídico protegido

es este, y precisando, con Martínez-Buján, que dicho interés se materializa en la

necesidad de los entes públicos de obtener recursos de los tributos (Martínez-Buján,

2013, p. 656).

Sujeto pasivo

De la lectura del artículo 305, queda claro que el sujeto pasivo está constituido por las

Haciendas Públicas:

Estatal Autonómica Foral o local

El tipo básico

Está constituido por el párrafo 1º del apartado 1 del artículo 305:

«El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo».

4



Cabe señalar algunas cuestiones al respecto:

La necesidad, para que exista delito, de una deuda entre el autor y la

hacienda correspondiente.

Que se dé una defraudación. Esto es evidente, aunque lo cierto es que la

doctrina ha disputado vivamente al respecto de lo que sea «defraudar» en este

contexto. Una parte de la doctrina, más tradicional, entiende «defraudar» en un

sentido lato y objetivo: causar un perjuicio, sin necesidad, siquiera, de que

concurra culpa en el sujeto. Otro, considera que no puede existir el delito sin un

componente de engaño, consistente, al menos, en que de la conducta del sujeto

resulte, al menos, una ocultación que sea idónea para esquivar la consecuencia de la

función tributaria, esto es, para cobrar el tributo (lo que distinguiría el delito de la

simple infracción administrativa).

La jurisprudencia se mostró vacilante, hasta que la sentencia del Tribunal

Constitucional 120/2005, seguida de la 48/2006, zanjó (relativamente) el debate

inclinándose por la tesis del engaño. En el apartado «Jurisprudencia» se pueden

consultar estas resoluciones.

El acto delictivo puede llevarse a cabo por acción o por omisión, según se

desprende de la propia letra del precepto. La omisión, parece claro, será, en todo

caso, la falta de presentación del tributo correspondiente. Aunque la

doctrina (a partir de la dicotomía a la que nos referimos antes, entre los partidarios

de la teoría del engaño y los de la objetiva) critica fuertemente la ambigüedad del

artículo: es evidente que, aunque no se dijera, la posibilidad de comisión por

omisión resulta de la lógica misma del precepto. Lo que interesa, más bien, es saber

cuándo se ha producido, efectivamente, esa omisión punible que se asimila a la

actividad comisiva, teniendo en cuenta que la Ley General Tributaria señala en su

artículo 184.2 que: «se entenderá que existe ocultación de datos a la Administración

Tributaria cuando no se presenten declaraciones». ¿Se informa a la Administración

por otros medios si es notoria la obligación de tributar? Da la sensación, como

señala Martínez-Buján, de que la presencia de la omisión:

5



«Está destinado a evitar que, como consecuencia de la infracción del deber del sujeto pasivo de la obligación, el órgano competente de la Administración Tributaria se vea obligado a realizar por sí mismo labores de comprobación e inspección acerca de datos cuya comunicación incumbe específicamente por ley al contribuyente y cuya ausencia de declaración dicho órgano administrativo se ve forzado a suplir para proceder a la liquidación exacta de la deuda tributaria».

El tipo permite una serie de modalidades de actuación, que permiten,

sumando las cantidades eludidas, llegar al límite establecido en el Código: 120.000

euros. Así, se contemplan:

o La elusión del pago de tributos.

o La elusión de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a

cuenta (que antes de 1995 se consideraban como delitos de apropiación

indebida).

o La obtención indebida de devoluciones.

o Disfrute indebido de beneficios fiscales.

La cantidad que separa el delito de la infracción administrativa se sitúa

en 120.000 euros, como ya se ha dicho. Esta cantidad es una condición objetiva

del tipo, que se computa a partir de la cuota tributaria. El número 2 del este

apartado contiene las normas de computación.

Respecto del sujeto activo, la mayoría de la doctrina entiende que es un delito que

solo puede cometerse por un grupo restringido de sujetos (los obligados al

pago), y sobre la base de una obligación administrativa preexistente. Solo cabe la

comisión dolosa.

Tipos agravados del artículo 305 bis

El artículo 305 bis establece un tipo agravado del delito fiscal. Dice así la

norma:

«1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros. b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

6



c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años».

Consumación

Es una cuestión interesante determinar cuándo se consuman estos delitos, en

cada una de sus posibles modalidades, ya que, dependiendo de la modalidad, el

momento de la consumación será distinto. Así:

Elusión del pago: se consumará el delito en el momento en el que termine el

periodo de pago voluntario (si es un tributo autoliquidativo); si no lo es, es

decir, si el tributo está vinculado a un acto jurídico determinado, como, por ejemplo,

el impuesto de donaciones, en el momento en el que el sujeto conozca la cuantía, e

ingrese otra cantidad inferior, o deje de ingresarlo en el plazo fijado.

Obtención indebida de devoluciones: cuando se produzca la devolución por

parte de la Administración.

En cuanto a los grados de participación, si bien cabe, idealmente, cualquiera de ellos, ya

que se trata de un delito de resultado, su particular naturaleza parece que elimina la

tentativa y la frustración.

Autoría y participación

Además del autor directo, es de aplicación el artículo 31 del Código Penal: «1. El que

actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre

o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no

concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura

de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias

se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

7



En relación con esto, en la práctica del ejercicio profesional está el problema que va

teniendo una recurrencia creciente en los juzgados y que consistente en dilucidar la

responsabilidad penal del asesor fiscal de la empresa que ha cometido un

delito fiscal. En estos supuestos, hay que distinguir cuál ha sido la intervención del

asesor fiscal. Dependiendo de su contribución, podrá incurrir o no en responsabilidad

penal. En el fondo, se trata de determinar si tenía algún dominio del hecho en

la comisión del acto delictivo, como ya señaló en su momento una jurisprudencia

muy consolidada. Si el asesor fiscal se ha limitado a aconsejar con base en la

información facilitada por el cliente, no tendrá ninguna responsabilidad penal. Sin

embargo, en aquellos casos en que el asesor fiscal tiene un mandato y apoderamiento

suficiente de la empresa, así como la facultad de decidir qué tributos pagar o no,

lógicamente, pasará a tener responsabilidad penal.

La regularización de la situación tributaria

El apartado 4 del artículo 305 contempla la llamada «regularización», introducida

como novedad en la primera versión del Código Penal de 1995. Se trata de una

extensión al delito fiscal de principios penales de honda raigambre, como son el

arrepentimiento espontáneo, o el desistimiento. Se trata, en definitiva, de levantar la

pena, una pena que ya ha surgido por la comisión del acto delictivo. De la letra del

artículo, se deriva claramente que se precisan dos requisitos para obtener esta medida:

El reconocimiento del delito.

El pago completo de la deuda tributaria. Ya no de la cuota, sino de la sumaque se deba, al sumarle sanciones, intereses y gastos.

1

2

Además, es preciso que la regularización se produzca antes de que la

Administración haya intervenido, o, al menos, antes de que se haya puesto en

marcha el procedimiento penal.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas y el delito fiscal

El delito fiscal es uno de los delitos en los que pueden incurrir las personas jurídicas

(arts. 310 bis y 31 bis).

8



Prescripción

Es de aplicación lo previsto en el artículo 131.1 del Código Penal. En consecuencia, los

delitos del artículo 305, prescribirán a los cinco años; y los del 305 bis, a los diez.


Martínez-Buján, C. (2013). Derecho penal económico y de la empresa. Parte Especial

(4ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Legislación


Publicado en BOE núm. 281 de 24 de noviembre de 1995.

Artículos 305 y 305 bis, reguladores del delito fiscal.



9




Doctrina

El nuevo escenario del delito fiscal en España

Silva, J. M. (2005). El nuevo escenario del delito fiscal en España (pp. 17-28).

Barcelona: Editorial Atelier.

Se trata de una obra breve y concreta, que ofrece, además de un hondo análisis

doctrinal, numerosa jurisprudencia, actualizada a la fecha, tanto del Tribunal Supremo

como de las audiencias.

El capítulo está disponible en el aula virtual

Jurisprudencia

TC (Sala Segunda), sentencia núm. 120/2005 de 10 mayo (RTC\2005\120)



«Procede asimismo señalar que el concepto de fraude de ley (tributaria o de otra naturaleza) nada tiene que ver con los conceptos de fraude o de defraudación propios del derecho penal ni, en consecuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utilización del término «fraude» como acompañante a la expresión «de Ley» acaso pueda inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones esencialmente diversas. (…) La utilización de la figura del fraude de Ley –tributaria o de otra naturaleza– para encajar directamente en un tipo penal un comportamiento que no reúne per se los requisitos típicos indispensables para ello constituye analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE».

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TC (Sala Segunda), sentencia núm. 48/2006 de 13 febrero (RTC\2006\48)



«Habiendo quedado suficientemente acreditada en el proceso la existencia de simulación en las actuaciones atribuidas a los recurrentes, ninguna vulneración de su derecho a la legalidad penal cabe atribuir a las Sentencias recurridas por haberles condenado a título de autores y cómplice de un delito fiscal, ya que dicha condena no se basó en una aplicación analógica in malam partem del tipo penal en el que se previene el referido delito, sino en una irreprochable subsunción en el mismo de una conducta que reunía los requisitos subjetivos y objetivos contenidos en la mencionada descripción típica».

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 13/2006 de 20 enero (RJ\2006\604)



«La figura del actuar en nombre de otro (…) requiere que el sujeto acusado haya actuado en nombre de la persona jurídica representada. No permite imputar al representante legal o voluntario ningún hecho por el simple desconocimiento del autor de la acción. Pero, aclarado lo anterior, es preciso señalar que el recurrente no ha sido condenado por actuar en nombre de una sociedad residente en un paraíso fiscal de la que se desconocen los socios, sino como administrador de hecho de Kujal, SA que era la obligada a satisfacer el impuesto sobre las sociedades».

Nota bene: esta sentencia está juzgando hechos anteriores a la entrada en vigor del

Código Penal vigente. El artículo 15 bis que se nombra, recogía en el antiguo Código la

responsabilidad de los administradores, que, como sabemos, se mantiene en el de 1995.

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TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1590/2003 de 22 abril

(RJ\2005\1415)



«Producida la prescripción de la deuda tributaria, de ella no se sigue en absoluto como efecto necesario la automática desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela... (…) La cuestión planteada conduce a la determinación del momento consumativo. ¿Cuando ha de considerarse consumado un delito contra la Hacienda Pública consistente en la elusión del pago del tributo correspondiente? Distintas son las soluciones que pueden ser consideradas; esta Sala en la sentencia de 6 de noviembre de 2000 ha considerado que «el delito se consuma en el momento en el que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago».

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 643/2005 de 19 mayo

(RJ\2005\7645)



«(…) cualquier operación que evite el pago por parte del contribuyente de la carga tributaria que ha asumido voluntariamente, es una operación típica de elusión de impuestos, sancionada penalmente si supera las barreras cuantitativas señaladas en los diversos tipos penales que se han sucedido en el tiempo. (…)Desde una perspectiva culpabilística, se puede admitir que la intención defraudadora surge en el momento en que el sujeto obligado decide causar un perjuicio a la Hacienda pero lo cierto es que, aunque le anime este propósito, su comportamiento ni será perseguible si será punible si no alcanza la suma defraudada la cantidad establecida en el Código Penal».

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TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 445/2010 de 13 mayo

(RJ\2010\5800)



«(…) es posible cometer el delito fiscal simulando un contrato que sitúe los beneficios que deben tributar en la cuenta de una sociedad que ha sufrido pérdidas, pues de esa forma se reduce irregularmente la deuda fiscal. (…) las normas aplicables a la conducta desarrollada por los acusados son las vigentes en aquel momento con arreglo a las cuales se ha determinado el importe de la cuota defraudada. Las modificaciones posteriores afectan a los hechos imponibles producidos durante el periodo de vigencia de las nuevas normas, y no a los que tuvieron lugar con anterioridad. El artículo 305 del Código Penal vigente considera delictiva la elusión del pago de tributos cuando la cuota defraudada exceda de una determinada cuantía. Esta previsión legal no excluye la posibilidad de que la Administración inicie las actuaciones de comprobación o inspección. Antes al contrario, será lo habitual (…)».



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Lecturas

La reforma del delito fiscal por la LO 7/20122

Bacigalupo, E. (2013). La reforma del delito fiscal por la LO 7/2007. Diario La Ley,

8076.

El autor es catedrático de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal Supremo en

excedencia y abogado, además de autor de importantísimas obras jurídicas sobre

derecho penal económico. Con este nada despreciable bagaje, aborda en este artículo el

contenido y las repercusiones de la última reforma del Código Penal en materia de

delito fiscal.

Fraude de ley y negocio simulado en el delito fiscal (SSTC 120/2005 y

129/2008)

Alcácer, R. (enero-abril, 2011). Fraude de ley y negocio simulado en el delito fiscal

(SSTC 120/2005 y 129/2008): el derecho a la legalidad penal y los límites de

intervención del Tribunal Constitucional. Revista española de derecho constitucional,

31(91), 353-379.

El profesor Alcácer aborda, mediante el estudio de dos sentencias del TC, la espinosa

cuestión del negocio simulado, como elemento fáctico del delito fiscal.

El artículo está disponible en el aula virtual

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La regularización postdelictiva en los delitos contra la Hacienda Pública y

la Seguridad Social

Brandariz, J. A. (2004). La regularización postdelictiva en los delitos contra la

Hacienda Pública y la Seguridad Social. Estudios penales y criminológicos, 24, 61-126.

José Ángel Brandariz es profesor titular de Derecho Penal en la Universidad de La

Coruña. Este trabajo, extenso y riguroso, constituye una excelente aproximación al

problema del «postdelito» fiscal, y la reparación del daño.

El artículo está disponible en el aula virtual

¿Amnistía fiscal mediante decreto ley?

Pérez, F. (16 de mayo de 2012). ¿Amnistía fiscal mediante decreto ley y sin control

judicial? El País. Recuperado de:

http://elpais.com/elpais/2012/05/02/opinion/1335954418_297652.html

El catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Sevilla,

Fernando Pérez Royo, escribe en este artículo sobre el riesgo que la introducción del

apartado 4 en el artículo 305 del Código Penal (la llamada «amnistía fiscal»), genere

una situación de impunidad indeseable.



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Casos prácticos


Delito fiscal: planteamiento

El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso práctico de delito contra la Hacienda

Pública, un delito fiscal.


Delito fiscal: solución

En el siguiente vídeo se analizan las conclusiones del caso práctico sobre delito fiscal.


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TEMA 3 – Test

Test

1. El delito fiscal del art. 305 del Código Penal:

A. Requiere la defraudación de una cuota tributaria de 120.000 euros.

B. Requiere la defraudación de una cuota tributaria de 300.000 euros.

C. Requiere la defraudación de una cuota tributaria de 30.000 euros.

2. El plazo de prescripción del tipo básico del delito fiscal que conlleva una pena de

prisión de hasta cinco años, es:

A. Diez años de prescripción.

B. Cinco años de prescripción.

C. Ocho años de prescripción.

3. La conducta del obligado tributario consistente en «defraudar» la cuota tributaria

del art. 305 Código Penal debe entenderse como:

A. Causar un perjuicio objetivo directo o indirecto en los ingresos de la Hacienda

Pública del Estado.

B. Una ocultación idónea (en el sentido de que debe incluir algún tipo de engaño,

falseamiento de datos, maniobra) para esquivar la consecuencia de la función

tributaria, esto es, para cobrar el tributo.

C. La defraudación del art. 305 Código Penal no tiene ninguna connotación de

engaño o falseamiento, es un simple hecho objetivo, basta con dejar de ingresar la

cuota.

4. Estamos ante una agravante del delito fiscal (art. 305 bis Código Penal), a partir de

que la cuota defraudada exceda de:

A. La cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

B. La cuota defraudada exceda de 300.000 euros.

C. El delito fiscal no admite agravantes por razón de la mayor o menor cuota

defraudada.

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TEMA 3 – Test

5. Estamos ante una agravante del delito fiscal (art. 305 bis Código Penal) en cuanto a

la manera de articular la comisión del delito cuando:

A. Se utilizan sociedades mercantiles radicadas en las Islas Canarias o menores.

B. El delito fiscal no admite agravantes por razón de si el delito fiscal se comete

de una manera u otra, lo determinante es la cuantía defraudada.

C. La utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica

interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales.

6. El sujeto activo del delito fiscal según describe el art. 305 del Código Penal es:

A. El obligado al pago de los tributos.

B. El director del departamento financiero/contabilidad de la empresa.

C. El asesor fiscal de la empresa.

7. En el caso de sociedades mercantiles que hayan cometido un delito fiscal, el art. 31

Código Penal establece que se permite:

A. En virtud del art. 31 del Código Penal derivar la responsabilidad penal solo al

administrador de derecho de la sociedad, pero no al de hecho.

B. Derivar la responsabilidad penal tanto al administrador de hecho como al

administrador de derecho.

C. Derivar la responsabilidad penal sólo al administrador de hecho, pero no al de

derecho.

8. Si una empresa comete un delito fiscal, la responsabilidad penal de sus asesores

fiscales será:

A. Los asesores fiscales siempre incurrirán en responsabilidad penal, porque su

deber es asegurarse que la empresa no cometa un delito fiscal.

B. Los asesores fiscales solo tendrían responsabilidad si tuviesen el

apoderamiento suficiente de la empresa, el acceso a todos los datos y capacidad

de decidir qué cantidades declarar a la Hacienda Publica o no.

C. Los asesores fiscales solo pueden tener responsabilidad civil, nunca penal.

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TEMA 3 – Test

9. Son condiciones para que la regularización del delito fiscal excluya la

responsabilidad penal (art. 305.4 del Código Penal) las siguientes:

A. No cabe la regularización de un delito fiscal.

B. Son dos: el reconocimiento del delito y el pago completo de la deuda tributaria.

C. Aunque no se pague la deuda tributaria, bastaría con una comunicación formal

informando que en su momento no se ingresó la cuota tributaria.

10. Las personas jurídicas:

A. En ningún caso, pueden cometer un delito fiscal.

B. Sí pueden cometer un delito fiscal.

C. Solo pueden cometer delito fiscal, cuando superan una cuota defraudada de

300.000 euros.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta A B B A C A B B B B

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Delitos societarios Material básico

Ideas clave


4.2. Generalidades

4.3. El delito de falsedad en documento societario

4.4. Delito de imposición de acuerdos abusivos mediante

prevalimiento de situación mayoritaria

4.5. Delito de imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo

adoptado por mayoría ficticia

4.6. Delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los

socios

4.7. Delito de obstaculización de inspección o supervisión

administrativa

4.8. El delito de administración desleal


Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

4

TE

MA



Material básico

Ideas clave


El segundo grupo de delitos que vamos a ver son los llamados «societarios». Es decir,

los que se relacionan con la administración de las sociedades mercantiles. Este

grupo ocupa un capítulo, el XIII, del Código Penal, y se regula en los artículos 290 a 297.

Todos ellos, excepto los dos últimos, que se refieren a cuestiones generales, tipifican

una serie de conductas referidas a los administradores, o a quienes ostenten el control

de una sociedad. Sociedad para la que el propio Código establece una definición (art.

297). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas clave y los artículos

que contienen los tipos y apoyar su lectura con las sentencias que se aportan en el

apartado de «Jurisprudencia». Todo ello, a partir de la doctrina básica que se cita.

4.2. Generalidades

El Código Penal de 1995 introdujo por primera vez en el ordenamiento español los

delitos societarios, cubriendo un vacío muy necesario, y poniendo fin a un viejo

debate, al respecto de si era conveniente regular estos delitos mediante leyes especiales,

o directamente en el Código Penal.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque todos estos delitos están en el

mismo título, no todos ellos tienen el mismo bien jurídico protegido. Por el

contrario, su común denominador es que se cometen en el marco de la sociedad

mercantil. A continuación, veremos detalladamente los aspectos generales de estos

delitos, para, ya, en el último epígrafe de este tema, señalar alguna característica

interesante de cada uno.

El sujeto activo: administrador de hecho o de derecho

Ya conocemos la distinción, o, por mejor decirlo, la asimilación entre

administrador de hecho y de derecho que hace el Código Penal.

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En estos delitos, precisamente, aparece esta figura del administrador (salvo en los

artículos 291 y 292) como el sujeto activo —el comitente— del delito. Valga lo dicho

en el tema anterior al respecto.

Y cabe añadir que, aunque buena parte de la doctrina mercantilista consideró, en su

momento, que la expresión «administrador de hecho» no era la mejor, ya que este

concepto tiene un contenido jurídico específico (el administrador de una sociedad

irregular), en el ámbito de estos delitos hace referencia a quien tiene el poder de

dirección real de una sociedad. Queda, entonces, sujeto a la discreción judicial,

calificar de tal a un imputado, o no (García de Enterría, 1996).

Responsabilidad de los órganos colegiados

Dicho lo anterior, hay que tener en cuenta la posibilidad, frecuentísima, de que el

órgano administrador esté formado por más de una persona; que sea, pues, un órgano

colegiado.

En principio, dado que el Derecho Penal resuelve la autoría sobre la base de la

individualización de la pena, será necesario individualizar, a su vez, la

responsabilidad de cada una de las personas que conforman el órgano. Sin

embargo, por la complejidad que estas situaciones revisten en la práctica, se hace

necesario acotar posibles supuestos, tal como hace —sintetizando doctrinas de varios

autores— el profesor Martínez-Buján (Martínez-Buján, 2013).

¿Cuándo se responde por participar en la decisión de un órgano colegiado? En este

punto, se hace necesario acudir a la casuística, ya que no es lo mismo si la votación es

secreta; si, siéndolo, fue simultánea o sucesiva; si fue abierta, en cuyo caso habrá de

distinguirse si el voto emitido fue decisivo o ya intranscendente. En consecuencia, si

ante la decisión de un órgano de administración colegiado que conlleve

responsabilidades penales, no puede aplicarse una responsabilidad penal automática

de todos los miembros del órgano de administración. Lo correcto para depurar las

responsabilidades penales, sería analizar qué conducta activa u omisiva

concreta ha realizado cada uno de los miembros del órgano de

administración. Por tanto, ante un acuerdo con relevancia penal del órgano

de administración no siempre conllevará una condena de todos sus

miembros.

3



¿Cómo se responde? En función del delito que se cometa, teniendo en cuenta que,

por ejemplo, algunos artículos del Título, como el 291, consiste, precisamente en

adoptar un acuerdo de características penalmente ilícitas; mientras que, en otros, el

acuerdo es solo el primer paso que conduce al delito, lo que conduciría, bien a la

tentativa, bien a los simples actos preparatorios.

Concepto de sociedad a los efectos de estos delitos

Según el artículo 297 del Código Penal: «a los efectos

de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa,

Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito,

fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de

análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines

participe de modo permanente en el mercado».

Como se observa, esta enumeración es puramente orientativa, por lo que tendrán

cabida en ella otras entidades «de análoga naturaleza», como, por ejemplo,

una sociedad civil, aunque siempre, parece, que tengan personalidad jurídica propia, lo

que excluye a las comunidades de bienes, por ejemplo, o a los patrimonios en

administración.

El artículo 296 del Código Penal

El artículo 296 del Código Penal contiene una condición para poder perseguir estos

delitos:

«1. Los hechos descritos en el presente capítulo, solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».

Estos delitos tienen, como se ve, un carácter de semipúblicos: se persiguen

simplemente mediante denuncia (no es necesaria la querella); y, a la vez, pueden

perseguirse de oficio, en los casos previstos en el apartado 2 (circunstancias que, por

otra parte, son inconcretas, por lo que tendrán que apreciarse discrecionalmente). Y se

prevé una intervención del Ministerio Fiscal, para aquellos casos en los que el

agraviado sea menor o incapaz, o, incluso, una «persona desvalida».

4



Sentadas estas cuestiones generales, podemos entrar en el examen, necesariamente

somero, de los distintos tipos.

4.3. El delito de falsedad en documento societario

El delito de falsedad en documento societario, del artículo 290 del Código Penal.

El artículo 290 del Código Penal dispone lo siguiente:

«Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior».

Bien jurídico protegido: aunque la doctrina no es pacífica en este punto, parece

que es el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros, que se vería en

peligro por la falsedad documental.

1 Bien jurídico protegido

2 El sujeto pasivo

3 El objeto del delito

4 La acción constitutiva del delito

5 Sujeto activo

6 Consumación

7 Concurso de delitos

5



Sin embargo, no cabe duda de que no es descabellado sostener que lo pudiera ser

también la veracidad de la situación de la sociedad (más bien, el derecho de los

socios y de los terceros a esta veracidad) como han sostenido, por ejemplo, Miguel

Bajo y Silvina Bacigalupo. El inconveniente para ello, sin embargo, es que este

derecho de los socios es propio del Derecho mercantil; demasiado propio como para

levantar sobre él una causa de prosecución penal. Por tanto, habrá que estar a las

circunstancias del caso concreto para discernir sobre la relevancia penal del

supuesto de hecho.

El sujeto pasivo: son la sociedad, los socios y los terceros, como se desprende del

propio artículo examinado.

El objeto del delito: según el texto del artículo, lo son «las cuentas anuales u otros

documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad». El

legislador ha optado por configurar un objeto tan amplio como sea conveniente, en

relación con la conducta ilícita y el bien jurídico protegido.

La acción constitutiva del delito: viene determinada por el verbo «falsear», cosa

de la que no parece haber duda. La amplitud del significado permite considerar

cometido el delito cuando, de la manera que sea, incluso por omisión de datos, la

documentación de la sociedad aparezca falseada, en las condiciones típicas. Nótese

que este artículo supone un complemento específico del delito de falsedad

documental (ex art. 392) en materia mercantil.

Además del falseamiento, exige el artículo que la falsedad sea «idónea para causar

un perjuicio económico» a alguno de los sujetos pasivos enumerados antes. Esta

idoneidad, evidentemente, deberá ser apreciada por el juez, e incorporada a la

conducta típica del acusado. Téngase en cuenta, a la vez, que no se exige, en la

acción típica, que se produzca el daño efectivamente, aunque, si se produjera (aptdo.

2), la pena impuesta será mayor.

Sujeto activo: solo pueden serlo los administradores de hecho o de derecho, según

la letra del artículo. Y que actúen dolosamente, siquiera con dolo eventual: no cabe

la actuación culposa.

6



Consumación: el delito, en su modalidad típica del apartado 1, se consumará

cuando se falsee la documentación de modo idóneo para configurar el tipo (hay, en

este momento, un juicio potencial del juez, sobre la existencia de la falsedad, y sobre

su idoneidad); para el apartado 2, cuando se produzca, efectivamente, el daño, daño

que deberá constatarse por el juez. Por lo demás, es claro por la redacción del

apartado 2, que cabe la tentativa.

Concurso de delitos: cabe concurso con la falsedad genérica del artículo 392; con

la estafa del 248 (aunque buena parte de la doctrina lo pone en cuestión); y con el

delito contable tributario del artículo 310.

4.4. Delito de imposición de acuerdos abusivos mediante prevalimiento de

situación mayoritaria

Delito de imposición de acuerdos abusivos mediante prevalimiento de situación

mayoritaria, del artículo 291 del Código Penal.

El artículo 291 del Código Penal señala lo siguiente: «Los que, prevaliéndose de

su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de

cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con

ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten

beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años

o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».

Bien jurídico protegido: el bien jurídico es, a partir de la redacción del precepto,

el patrimonio de los socios.


Sujeto pasivo

Sujeto activo

La acción constitutiva del delito

Consumación

1

2

3

4

5

7



Sujeto pasivo: y tampoco parece haber dudas en que el sujeto pasivo está

configurado por los socios minoritarios (adviértase que no por la sociedad).

Sujeto activo: en este punto aparecen más problemas, ya que, por el tenor literal,

son los que se prevalen de una situación de mayoría, tanto en la junta general como

en el órgano de administración (recordemos que para ser administrador de una

sociedad, no es necesaria la condición de socio).

Además, al referirse únicamente a los accionistas, se impide la aplicación del

precepto a las sociedades limitadas, aunque en este punto, la doctrina es unánime al

considerar que este inconveniente se salva entendiendo la expresión «junta de

accionistas» en un sentido amplio, y no en el propio de la técnica jurídico-mercantil.

La acción constitutiva del delito: consiste en imponer acuerdos abusivos a los

socios minoritarios, prevaliéndose de la posición de mayoría, siempre que se les

cause perjuicio, sin producir beneficios a la sociedad. Debe darse, entonces:

o Un prevalimiento, es decir, un uso de la situación de mayoría, que facilita (no

otra cosa significa el verbo «prevalerse») la toma del acuerdo.

o Que el acuerdo sea abusivo, cosa que deberá determinar el órgano

jurisdiccional. Este adjetivo «abusivo» supone, como vemos, la incorporación de

un elemento normativo al tipo.

o Que se produzca el perjuicio, mediando animus lucrandi, sin reportar

beneficios a la sociedad, elemento que se configura como elemento negativo del

injusto.

o Y que, finalmente, se cause un resultado: «en perjuicio de los demás socios».

De todo lo anterior se deduce que debe concurrir, obviamente, dolo directo.

Consumación: se consuma el delito con la causación del perjuicio, y el correlativo

de la obtención del beneficio. Cabe idealmente la tentativa, al ser un delito de

resultado.

4.5. Delito de imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo adoptado

por mayoría ficticia

8



Delito de imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo adoptado por mayoría

ficticia, del artículo 292 del Código Penal.

El artículo 292 del Código Penal dispone lo siguiente:

«La misma pena del artículo anterior (prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido) se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito».

Esta forma de comisión delictiva es muy parecida a la anterior, por lo que nos

limitaremos a precisar que la diferencia estriba, como se evidencia, en que aquí, la

mayoría se ha obtenido de modo fraudulento. Para el resto de las cuestiones, y con el

objeto de no hacer de estas «Ideas clave» un documento desmesurado, nos remitimos a

lo que se acaba de decir.

4.6. Delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios

Delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios, del artículo 293 del

Código Penal.

El artículo 293 del Código Penal establece lo siguiente: «Los administradores de

hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa

legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información,

participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de

acciones reconocidos por las leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce

meses».

La base de este delito es, evidentemente, la legislación mercantil, y, en concreto, la

Ley de Sociedades de Capital, que establece diversas acciones civiles para

sancionar estas conductas; como se observa, todas ellas están vinculadas con derechos

que el texto concede a los socios de las sociedades capitalistas. Y no deja de ser

9



paradójico que esta legislación sea, en ocasiones, más severa que la penal. Este dato

pone en duda la necesidad, no tanto de no penar estas conductas, sino de penarlas de

esta manera. Por ello, la jurisprudencia estima que su aplicación debe hacerse con

carácter restrictivo. Será también determinante, distinguir las circunstancias

específicas de los casos concretos para apreciar la gravedad y antijuricididad de

conducta (por ejemplo, la persistencia en la conducta antijurídica, etc.). Por lo demás,

el delito no ofrece más peculiaridades que, seguramente, la de su propia existencia.

4.7. Delito de obstaculización de inspección o supervisión administrativa

Delito de obstaculización de inspección o supervisión administrativa, del artículo 294

del Código Penal.

Según el artículo 294 del Código Penal: «Los que, como administradores de hecho o

de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en

mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de

las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la

pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses».

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá

decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.

Respecto de este artículo, puede predicarse lo mismo que se ha dicho del anterior: ya

hay en el ordenamiento administrativo una norma prácticamente similar,

lo que, además de ser redundante, podría contradecir la consideración del derecho

penal como norma de última ratio. Como sea, este delito se presenta como una figura

independiente del resto de los que hemos visto hasta ahora, que en el 294, el bien

jurídico protegido no hace referencia a derechos de los socios frente a los

administradores, sino a un bien que Martínez-Buján califica, acertadamente, de

«inmaterial»: la actividad interventora de la Administración. Por eso hay que

entender que estamos ante un delito económico en sentido estricto, por lo que su

naturaleza es la de un delito de peligro abstracto.

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Sujeto pasivo: está integrado por «las personas, órganos o entidades inspectoras o

supervisoras», siempre en referencia a «cualquier sociedad constituida o en

formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa».

Es de observar que el tipo restringe el concepto de sociedad al que se refiere el resto

del Título.

Sujeto activo y conducta típica: también la caracterización del sujeto activo es

más restringida que en el resto del Título, ya que los administradores deben serlo de

una sociedad sometida a este control administrativo característico del tipo.

La conducta que debe desarrollar este sujeto en «negar» o «impedir» el control

descrito. Es de notar que, puesto que en la normativa administrativa que sirve de

base al tipo penal, se exige, para que haya oposición, la existencia de un previo

requerimiento por los órganos competentes, es necesario que ese requerimiento se

produzca en este ámbito, también.

4.8. El delito de administración desleal

El delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal.

El artículo 295 del Código Penal señala:

Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

El delito de administración desleal, a diferencia de muchos otros, algunos

pertenecientes a este Título, ya estaba previsto en el antiguo Código Penal, y lo

Sujeto pasivoSujeto activo y conducta

típica

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encontramos en todas las legislaciones de nuestro entorno. Tiene, como es posible

suponer, una gran importancia en el contexto del derecho penal económico.

1 Bien jurídico y sujeto pasivo

2 La acción

3 Sujetos activos y pasivos

4 Consumación

Bien jurídico y sujeto pasivo: el bien jurídico está en el patrimonio de los

sujetos nombrados en el tipo. Y el sujeto pasivo, además de los enumerados en el

artículo (socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o

capital que administren —los autores—), será, también, la sociedad, según considera

la doctrina mayoritaria.

Por otra parte, hay que señalar la distorsión que supone que el texto legal hable,

primero, de «bienes de la sociedad», caracterizando así al objeto del delito; para,

a renglón seguido, haga recaer el perjuicio en los socios, partícipes, etc.

Esto querría decir, interpretando literalmente el artículo, que disponer del dinero de

los socios, no entraría en la conducta típica. Ni, tampoco, disponer del dinero o

bienes de la sociedad, si el perjuicio es únicamente para la sociedad. Algunas

sentencias —disponibles en el apartado correspondiente— se refieren a esta

anomalía).

La acción: consiste en que los administradores dispongan de bienes de la

sociedad, o contraigan obligaciones a cargo de esta. Respecto a la disposición, la

línea que separa este delito de la apropiación indebida, como señala muy

acertadamente Martínez-Buján (Martínez-Buján, 2013, p. 556) es que en este

artículo, la disposición es compatible con la devolución; se trata de una apropiación

temporal, aunque susceptible de causar estos perjuicios.

Respecto a la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, el tipo se

refiere a los supuestos en los que la sociedad, directa o subsidiariamente, queda

12



obligada frente a terceros, por causa de una carga o gravamen impuesta en su

perjuicio por los administradores.

No puede obviarse, en este punto, la referencia a que la acción del delito debe

cometerse «con abuso de las funciones propias del cargo» del administrador. Este

delito se caracteriza porque su comisión parte de la posición privilegiada del autor

con respecto del bien jurídico protegido.

Sujetos activos y pasivos: este artículo incorpora al ámbito de su autoría la

posibilidad de que se cometa, además de por los administradores —de hecho

o de derecho— por los socios. Sin embargo, fuera de las sociedades personalistas,

no parece que esta mención —que no está presente en otros artículos del Título— se

justifique en exceso.

Se exige la comisión dolosa —directo—, que lleve aparejada, además, un beneficio

propio, o de un tercero. Expresión que, por la propia naturaleza, se configura como

un elemento esencial y, sobre todo, objetivo del tipo, aunque su presencia esté de

más, ya que la consumación del delito implica obtenerlo (ese beneficio).

Consumación: está consumado el delito en el momento en el que se cause el

perjuicio a los sujetos pasivos, y, a la vez, se obtenga el beneficio. Cabe la

comisión en grado de tentativa.


García, J. (1996). Los delitos societarios: un enfoque mercantil. Madrid: Civitas.


(4ª ed.). Madrid: Iustel.

13



Legislación



Artículos 290 a 297, constitutivos de los delitos societarios.



Doctrina

Delitos societarios

Martínez-Buján, C. (2013). Delitos societarios. En C. Martínez-Buján, Derecho penal

económico y de la empresa. Parte Especial (4ª ed., pp. 439-448). Valencia: Tirant lo

Blanch.

Su condición de obra actualizada, aconseja tener de referencia en

estos delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra

citada.


14




Jurisprudencia

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1256/2004 de 10 diciembre

(RJ\2005\1084)



«Ahora bien, nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma persistente y con un plan de acción único produce modificaciones en los balances correspondientes a cada uno de los años. En consecuencia estimamos correctamente aplicada la tesis del delito continuado. El artículo 305.2 del Código Penal a los efectos de determinar la cuantía de la infracción, nos dice que se estará a lo defraudado en cada período impositivo».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 172/2010 de 4 marzo (RJ

2010\4052)



«El delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 969/2010 de 29 octubre

(RJ\2010\8191)



«Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA

15



(derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General)».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 374/2008 de 24 junio

(RJ\2008\4085)



«Producida el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. (…) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad, y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado».


(RJ\2009\810)



« (…) el administrador no solo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal».

16



TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 764/2009 de 3 julio

(RJ\2009\6703)



« (…) Es evidente que en el caso presente y con los hechos de que disponemos, que nos sitúan ante una sociedad limitada con dos socios que actúan de común acuerdo para falsear la auténtica situación económica de la cuenta de resultados y que se repartían las ganancias, no es posible determinar que ha existido ni idoneidad ni realidad del perjuicio a los socios o a la sociedad».



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Lecturas

Falsedad documental, estafa y administración desleal

Bacigalupo, E. (2007). Sobre el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad

documental. En Autor, Falsedad documental, estafa y administración desleal (pp. 13-

17). Madrid: Marcial Pons.

Una sólida monografía, en la que se aborda por el autor, con un gran despliegue de

finura jurídica, las concomitancias entre tres figuras delictivas muy cercanas.

Accede al capítulo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

https://www.marcialpons.es/static/pdf/100803228.pdf

Administración desleal y apropiación indebida

Bajo, M. (2001). Administración desleal y apropiación indebida. Diario La Ley,

22(5229).

El profesor Bajo, como ya se ha dicho, es una de las máximas autoridades en derecho

penal económico del actual panorama jurídico. Este artículo, ameno y ciertamente

interesante, diferencia con precisión la administración desleal y la apropiación

indebida, una cuestión siempre difícil de solucionar en los tribunales.


http://www.bajo-

trallero.es/publicacion/AdministracionDeslealApropiacionIndebida.pdf

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https://www.marcialpons.es/static/pdf/100803228.pdf

http://www.bajo-trallero.es/publicacion/AdministracionDeslealApropiacionIndebida.pdf

http://www.bajo-trallero.es/publicacion/AdministracionDeslealApropiacionIndebida.pdf



La falsedad en documentos sociales del art. 290 CP: ¿delito de falsedad

documental?

Echano, J. I. (2010). La falsedad en documentos sociales del art. 290 CP: ¿delito de

falsedad documental? Revista Vasca de Administración Pública, 87, 389-430.

La concurrencia de delitos es siempre una cuestión candente en el derecho penal

económico, por su carácter de norma de ampliación respecto de figuras sancionadoras

del ordenamiento mercantil o administrativo.


http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3401931

19

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3401931



Casos prácticos


Delito societario: planteamiento

En el siguiente vídeo el profesor plantea un caso práctico sobre delito societario, se

analiza el caso de una sociedad bodeguera.


Delito societario: solución

A continuación te presentamos los aspectos a tener en cuenta para resolver el caso

planteado en el vídeo anterior.


20


TEMA 4 – Test

Test

1. En el ámbito del derecho penal económico, cuando se utiliza el término

«administrador de hecho», significa:

A. Es el administrador de una sociedad irregular.

B. La persona que tiene el poder de dirección real de una sociedad.

C. Es la persona que ya no es administrador de derecho por razón de edad.

2. Si un Consejo de Administración adopta un acuerdo ilegal con contenido delictivo:

A. Ese acuerdo no implicará una responsabilidad penal automática de todos los

miembros del Consejo de Administración.

B. Ese acuerdo sí supondrá una responsabilidad penal autómatica de todos los

miembros que componen el Consejo de Administración.

C. Ese acuerdo no supone responsabilidad penal para el Consejo de

Administración, sino exlusivamente de los altos directivos que ejecutan la

decisión ilegal.

3. A los efectos de los delitos societarios, se entiende por sociedad:

A. Toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito,

fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que

para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

B. Las sociedades limitadas, sociedades anónimas, (en cualquiera de sus formas,

bien sean unipersonales o no).

C. Las sociedades mercantiles que tengan un órgano de administración colegiado.

4. Los delitos societarios son:

A. Delitos semi públicos porque, en principio, sí requieren denuncia del

agraviado.

B. Delitos públicos porque el fiscal siempre podrá ejercitar acciones penales, sin

necesidad de previa de una denuncia del agraviado.

C. Delitos que se producen en el seno de un órgano de administración colegiado.

21


TEMA 4 – Test

5. El art. 290 del CP recoge la faseldad en las cuentas anuales de la sociedad. Para que

se consume el tipo básico:

A. Se exige un perjuicio económico cuantificado en más de 300.000 euros.

B. Se exige un perjuicio económico cuantificado en más de 120.000 euros.

C. Solo se exige que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio económico.

6. El artículo 291 CP prevé el delito consistente en la imposición de acuerdos abusivos.

La comisión de este delito:

A. Solo cabe la comisión este delito en el seno de un Consejo de Administración.

B. Solo cabe la comisión de este delito en el marco de una Junta de Accionistas.

C. Se puede cometer el delito tanto en la Junta de accionistas, como el órgano de

administración con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan

fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo

de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus

socios.

7. El art. 295 CP establece el delito de administración desleal. Este delito, en esencia,

consiste en:

A. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, ocasionando un

perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

B. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad ocasionando un

perjuicio superior a 120.000 euros.

C. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad ocasionando un

perjuicio superior a 300.000 euros.

8. El que un Consejo de Administración acuerde que la sociedad contraiga un

préstamo en unas condiciones claramente inasumibles:

A. No constituye delito de administración desleal porque asumir obligaciones no

forma parte del tipo penal.

B. Constituye delito de administración desleal porque asumir obligaciones sí

forma parte del tipo penal.

C. Constituye delito, pero no tipificable como administración desleal, sino como

estafa.

22


TEMA 4 – Test

9. El delito de administración desleal (art. 295 CP):

A. No exige ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad,

bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su

comportamiento desleal.

B. Sí exige ingresar en el patrimonio propio bienes de la sociedad.

C. Solo cabe si una cantidad de dinero igual o superior a 120.000 euros de la

sociedad se desvía a cuentas del Administrador desleal.

10. Si el Administrador de una sociedad utiliza 119.000 euros de la sociedad para

cuestiones que son ajenas a la sociedad y que solo le benefician a él personalmente:

A. No se puede tipificar como delito de administración desleal (art. 295 CP)

porque no alcanza el umbral de 120.000 euros.

B. Sí se puede tipificar como delito de administración desleal (art. 295 CP)

aunque la cuantía no alcance los 120.000 euros.

C. No se puede tipificar como delito de administración desleal (art. 295 CP)

porque es más exacto hablar de estafa.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta B A A A C C A B A B

23

Delito de blanqueo de capitales Material básico

Ideas clave


5.2. Generalidades

5.3. El delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código

Penal

5.4. La agravación de la pena del artículo 303 del Código Penal


Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

Formularios

5

TE

MA



Material básico

Ideas clave


El segundo grupo de delitos que vamos a ver son los llamados «societarios». Es decir,

los que se relacionan con la administración de las sociedades mercantiles. Este

grupo ocupa un capítulo, el XIII, del Código Penal, y se regula en los artículos 290 a 297.

Todos ellos, excepto los dos últimos, que se refieren a cuestiones generales, tipifican

una serie de conductas referidas a los administradores, o a quienes ostenten el control

de una sociedad. Sociedad para la que el propio Código establece una definición (art.

297). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas clave, y los artículos

que contienen los tipos y apoyar su lectura con las sentencias que se aportan en el

apartado de «Jurisprudencia». Todo ello, a partir de la doctrina básica que se cita.

5.2. Generalidades

El llamado «blanqueo de capitales» se regula en los artículos 301 a 304 del Código

penal, dentro del Libro II, titulado, precisamente, «De la receptación y el

blanqueo de capitales». No siempre acogió el Código este término «blanqueo» ya

que hasta el año 2010, se refería a estas conductas como tipos afines a la receptación.

La actual denominación, además de acoger un término que todo el mundo reconoce,

deja claro, también, al referirse a «capitales», que el objeto del delito no se

restringe al dinero, sino que comprende cualquier otro activo.

El blanqueo es la conducta consistente en reintegrar en el circuito económico,

mediante determinadas técnicas financieras, bienes adquiridos al margen del

control de la Administración Tributaria. Pero, además de esta descripción

genérica, hay que hacer constar otra, más estricta, en cuyo seno, blanquear es

únicamente convertir en legales bienes de origen delictivo. En definición de

Martínez-Buján, blanqueo de capitales en sentido estricto, que es el que contempla, por

su propia esencia, el Derecho penal es «el proceso de ocultación de bienes de origen

delictivo con el fin de dotarlos de una apariencia final de legitimidad» (Martínez-Buján,

2013, p. 5922 y ss.).

2



Veamos, a continuación, el tipo recogido en el Código, y su caracterización.

5.3. El delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal

Tipificación

El delito de blanqueo se recoge en el artículo 301 del Código penal:

«1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código».

3



Bien jurídico protegido y sujeto pasivo del injusto

Dos son los posibles bienes que protege el artículo 301: la Administración de

Justicia en sí; o el orden económico. La Administración de Justicia, porque, tal

como está configurado, puede pensarse que el blanqueo es, en realidad, una especie de

encubrimiento de otros delitos —contra la salud pública, por ejemplo—. En esta

configuración, Miguel Bajo ha llegado a defender que el blanqueo de capitales, en sí (la

reintegración de los bienes al circuito económico), no puede considerarse delito,

aunque sí cobra relevancia penal por su carácter indiciario (Bajo & Bacigalupo, 2001,

p. 678 y ss).

Sin embargo, la tesis más aceptada es la socioeconómica: el bien jurídico

protegido es el orden social y económico, por cuanto los bienes que lo conforman no

pueden entrar en competencia ilícita con otros que se suman a él de manera ilegal. La

persecución de los delitos económicos —y, entre ellos, el blanqueo— es conditio sine

qua non para el desarrollo de la economía de mercado, porque la licitud de los bienes

encarna la legalidad del sistema económico. Desde esta perspectiva, además, se puede

caracterizar al sujeto pasivo del delito en la sociedad, en su conjunto.

Objeto del tipo

El objeto del delito son los bienes, muebles o inmuebles, corporales,

incorporales, y también los derechos de crédito. (El que adquiera, posea,

utilice, convierta, o transmita bienes…) Bienes que, es natural, tienen que ser

valuables económicamente, y susceptibles de reincorporarse al circuito económico,

ya que en eso consiste el tipo. La única condición, fuera de esta, es que el bien se haya

generado directamente por la comisión de un ilícito previo, incluido, por ejemplo, el

dinero de un robo, o la recompensa de un sicario.

4



Una cuestión interesante que se ha debatido mucho al respecto del objeto, es si cabe

que el dinero defraudado a la Hacienda Pública constituya el objeto de un delito

de blanqueo. Las dudas se generan a partir del artículo 1.2.d de la Ley 10/2010, de

prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cuyo último

párrafo señala:

«A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública».

A pesar de lo anterior, existe una parte de la doctrina que discute que la cuota

defraudada de un delito contra la Hacienda Pública pueda dar lugar al delito de

blanqueo. No obstante, en la práctica la realidad es que los fiscales están sosteniendo

en sus acusaciones que sí cabe imputar el delito de blanqueo. En contra de esta tesis

acusatoria, se afirma que aunque es cierto que el texto de la norma citada es claro al

establecer que ha de entenderse esto (que puede dar lugar al delito de blanqueo), pero

solo a los efectos de esta ley. En esta misma línea pero desde otro ángulo también ese

mismo sector doctrinal invoca que el delito contra la Hacienda Pública ya comprende

este tipo de conductas, e imputarlas por otro delito infringiría el principio non bis in

idem. Es decir, la conducta ya estaría englobada en el delito contra la Hacienda Pública.

Sea como sea, como ya hemos dicho lo cierto es que en la práctica forense, el Ministerio

Fiscal está considerando el delito contra la Hacienda Pública, como un posible

delito antecedente que puede determinar el posterior delito de blanqueo de

capitales. Y como abogados defensores a eso, debemos atenernos a la hora de

aconsejar a los clientes, advirtiéndoles del riesgo penal añadido que supone el

delito de blanqueo.

Por último, debe hacerse referencia a que los bienes idóneos para constituir el

tipo tienen que proceder de un delito. Esto implica que el delito de blanqueo

esté conectado a otro anterior, aunque este todavía no haya recibido sentencia

condenatoria.

5



La conducta ilícita

Es una cuestión fácil determinar qué conductas son las recogidas en el artículo 301,

ya que su contenido es excesivo, y su redacción, mejorable. En principio, deben

distinguirse dos supuestos:

«A. Artículo 301, Aptdo. 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes».

La duda de este primer supuesto es si la norma encierra dos acciones:

La primera, constituida por los hechos enumerados: poseer, utilizar,

convertir o transmitir bienes a sabiendas de su origen ilegal.

La segunda, realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el

origen ilícito de los bienes blanqueados. Las conductas enumeradas solo

serían delitos si fueran encaminadas a la ocultación. Aunque la doctrina no es

unánime, goza de más predicamento la primera posición.

Es importante señalar que, en todo caso, las acciones de este primer apartado se

conforman como un tipo mixto alternativo. Es decir, la comisión de uno de los

cuatro, o de alguno o de todos ellos por un sujeto dentro de la misma actividad, solo

dará lugar a un delito de blanqueo: «Artículo 301, Aptdo. 2. Con las mismas penas

se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera

naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o

propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos

expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos».

En este supuesto no hay duda, la conducta típica se desdobla en dos: la ocultación y

el encubrimiento. A estos efectos, parece, por interpretación sistemática de las

normas internacionales, que «ocultación» implicaría algún tipo de simulación y

«encubrimiento», dar a los bienes una apariencia distinta.

6



Sujeto activo: dolo e imprudencia

No parece haber dudas de que el sujeto activo del delito de

blanqueo, no presenta ninguna cualidad especial, por lo que

nos hallamos ante un delito común.

Por otra parte, en los apartados 1.1º y 2, se contemplan

dos tipos dolosos; y que en el 1.3, una comisión por imprudencia, aunque no

cualquier persona pueda ser sujeto activo de esta modalidad, sino

exclusivamente quienes desempeñen tareas de operador en el mercado (por ejemplo,

directivos de entidades financieras) profesionales con un rol específico (por tanto,

personas que de alguna manera adquieren una cierta posición de garante) puesto que

solo a ellas se les puede exigir ese especial deber de diligencia, según una buena parte

de la doctrina. En la práctica, la jurisprudencia podemos afirmar que, en principio,

cualquier persona puede ser autora o partícipe del delito de blanqueo de

capitales. Y los profesionales, tendrán un riesgo específico consistente en la comisión

imprudente del delito, sin incumplir los protocolos de prevención de blanqueo de

capitales, o la diligencia debida. Decimos que tienen un riesgo específico porque

pueden cometer el delito no solo como autores y de forma dolosa, sino también por

imprudencia. No existe ninguna duda, sobre la admisión de la forma comisiva

consistente en el dolo eventual. Por tanto, sí cabe el dolo eventual.

Tipos cualificados

El delito de blanqueo presenta tres tipos cualificados, que son los siguientes:

«A. Artículo 301.1.2º. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

B. Artículo 301.1.3º. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI».

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Se trata de delitos relacionados con la corrupción.

«C. Artículo 302. 1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33».

Este artículo recoge, como vemos, la responsabilidad de las personas jurídicas

en este delito, introducida a partir de la LO 5/2010. El principal problema

interpretativo al respecto de este tipo agravado era el concepto de «organización». Sin

embargo, tras la reforma del Código penal del 2010, el artículo 570 bis

establece esto: «A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la

agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo

indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o

funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración

reiterada de faltas».

Consumación

Si entendemos que el artículo 301 recoge dos tipos delictivos, hay que distinguir entre

los dos momentos en los que se consuma cada uno:

1 En el del apartado 1, cuando se lleven a cabo las conductas típicas de poseer y adquirir los bienes que conocidamente provienen de un delito.

2 En el del apartado 2, cuando se hayan realizados las acciones de ocultación o encubrimiento.

Por otra parte, el artículo 304 señala: «La provocación, la conspiración y la

proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará,

respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados».

8



Hay que tener en cuenta que, al menos en relación con el delito de blanqueo en su

versión de imprudencia, no le será aplicable este delito. Por último, tampoco parece

muy adecuada, ni muy posible, la existencia de «provocación» en estos delitos.

Autoría y participación

Rigen las normas generales de autoría y participación, ya que, como se ha dicho,

estamos ante un delito común. Sin embargo, pueden hacerse dos precisiones, al

respecto de dos supuestos muy frecuentes: el agente provocador policial y el

abogado que cobra en dinero procedente del blanqueo.

Respecto del policía que opera como agente provocador, no cabe la

comisión de delito en la medida que su actuación va dirigida a descubrir delitos ya

realizados, y no a provocar su comisión.

En cuanto al letrado que se lucra con dinero procedente del blanqueo,

será posible su imputación cuando su presencia favorezca la ocultación o el

encubrimiento del bien, merced sus conocimientos legales, por ejemplo, mediante la

aceptación y cobro de hojas de encargo encaminadas a blanquear dinero negro. En

cambio, no parece que sea una conducta delictiva la del abogado que acepta dinero

negro como pago.

Blanqueo y concurso de delitos

En el delito de blanqueo, en relación con el concurso, se plantea el problema,

que resume acertadamente Martínez-Buján (Martínez-Buján, 2013, p. 626 y ss.): «El

concurso de delitos con otros tipos penales».

En cualquier caso, hay unanimidad al considerar que habrá de recurrirse a las

normas del concurso aparente de normas penales, si un mismo hecho es

susceptible de constituir dos tipos penales a la vez. No la hay, sin embargo, a la hora de

considerar cuál norma sería prevalente en este concurso.

En cuanto a los delitos en los que puede entrar el blanqueo, por su especificidad es

corriente que lo haga con la falsedad documental y con los delitos tributarios.

En el primero de los caso, el blanqueo va de la mano de una falsificación de

documentos, mediante los cuales se trata de ocultar la verdadera naturaleza y origen de

9



los bienes. Se trata de un evidente concurso de delitos, ya que ambas conductas están

nítidamente identificadas, así como los respectivos bienes jurídicos protegidos.

En cuanto al ámbito tributario, el blanqueo suscita a menudo la cuestión de si es

compatible con una defraudación tributaria que recaiga sobre ese mismo dinero que fue

objeto de blanqueo. Y lo cierto en que la jurisprudencia han existido algunas divisiones

al respecto. En el apartado de jurisprudencia se pueden encontrar algunos ejemplos.

5.4. La agravación de la pena del artículo 303 del Código Penal

El artículo 303 del Código penal prevé una pena especial, que considera la

personalidad del autor. Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueron

realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo,

funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo,

profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de

inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o

comercio, de tres a diez años.

Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los

referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se

entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de

títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes. A estas

personas se les impondrá, además de la que resulte de la aplicación del tipo, la de

inhabilitación especial, o, incluso, absoluta.

Además, el artículo 301.1 in fine, contempla una pena facultativa de inhabilitación

para el ejercicio de la profesión o industria: «Por tiempo de uno a tres años, y acordar

la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura

fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años».



10





Legislación



Artículos 301 a 304, relativos al delito de blanqueo de capitales.



Doctrina

Aproximación a la inquietante regulación del delito de blanqueo de

capitales del art. 301 CP y su incidencia en el ejercicio diario de distintos y

numerosos operadores jurídicos

Reclusa, A. (2009). Aproximación a la inquietante regulación del delito de blanqueo de

capitales del art. 301 CP y su incidencia en el ejercicio diario de distintos y numerosos

operadores jurídicos. Quincena fiscal Aranzadi, 22, 57-61.

Te recomendamos el siguiente artículo de Alfonso Reclusa para completar el estudio de

la asignatura.



11





Jurisprudencia


(RJ\2007\2556)



«Ahora la doctrina de esta sala tiene sentado que, para que alguien pueda ser reputado autor o partícipe del delito previsto en el art. 301.1 CP (ó 546 bis f) en relación con ciertos bienes, es necesario que, siendo ajeno a la acción de precedencia calificada de ilegal, opere con aquellos de alguna de las maneras descritas en el art. 301, pues otra cosa implicaría la vulneración del principio «non bis in idem», que ha de entenderse comprendido en el art. 25.1, cual íntimamente ligado al de legalidad penal».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 1137/2011 de 2 noviembre

(RJ\2012\1385)



«Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan».

Sentencia de 19 de diciembre del 2003 (RJ\2004\2128)



«(…) el principio de taxatividad que requiere la interpretación de la norma penal, proscribiendo toda interpretación extensiva «in malam parte», impide subsumir la profesión de abogado en tal enumeración, pues los hechos se produjeron en una especie de intermediación mediante comisión; al no estar incluida la profesión de abogado en el listado de posibles inhabilitaciones, y no haberse cometido los hechos como abogado en ejercicio (defensa de derechos e intereses ajenos), se ha producido la infracción legal demandada, y el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado».

12




(RJ\1996\8925)



« (…) habiéndose condenado por receptación del art. 546 bis f), no cabe al mismo tiempo condenar por delito contra la Hacienda Pública por haber eludido el pago de los tributos correspondientes a esos mismos beneficios obtenidos en la referida receptación. No es posible exigir que tengan que declararse para efectos fiscales aquellos ingresos que se han obtenido por la comisión de un delito».

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 20/2001 de 28 marzo (RJ\2001\751)



«Nos encontramos por tanto ante un supuesto de participación delictiva por cooperación, es decir realizada a través de una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente vinculada con la del autor material, que no ejercita la acción típica pero que sí resulta operativamente necesaria conforme a la dinámica objetiva de la compleja acción delictiva, tal y como ésta estaba planificada y se materializaba en la práctica».

13




(RJ\1999\9436)



« (…) no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto».



14





Lecturas

Blanqueo, innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma

penal

Souto, M. A. (2012). Blanqueo, innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y

reforma penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 14, 1-45.

El profesor Souto es catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Santiago de

Compostela, y una autoridad en este campo. Es autor de numerosas monografías sobre

delitos económicos, y dirigió las primeras jornadas sobre el delito de blanqueo que se

celebraron tras la modificación del tipo. Esta monografía aborda cuestiones de

actualidad, que el profesor vincula con agudeza.


http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-14.pdf

Los honorarios del abogado y el delito de blanqueo de capitales

Bajo, M. (2013). Los honorarios del abogado y el delito de blanqueo de capitales.

Miguel Bajo & Alfonso Trallero: abogados. Recuperado de:

http://www.bajo-trallero.es/publicacion/Loshonorariosdelabogado.doc.docx1.doc1.pdf

Interesante artículo, ameno y breve, del profesor Bajo, al respecto de la imputabilidad

de los letrados que reciben honorarios con dinero procedente de delitos conectados con

el blanqueo de capitales. Forma parte de una obra en preparación.



15

http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-14.pdf





Manual de prevención del blanqueo de capitales para profesionales

Pena, J. A. (2013). Manual de prevención del blanqueo de capitales para

profesionales. Santiago de Compostela: Andavira Editora.

Una obra muy reciente, y de evidente utilidad para

economistas, auditores, abogados, etc. El derecho penal

económico tiene una importantísima vertiente preventiva,

que es en donde este manual centra su estudio, proponiendo

protocolos de prevención, sin duda, de máxima utilidad.

16



Casos prácticos


Blanqueo de capitales: planteamiento

El profesor Alfonso Reclusa expone un caso sobre blanqueo de capitales: un despacho

de abogados especialistas en derecho mercantil y derecho tributario ha sido imputado

por un presunto delito de blanqueo de capitales.


Blanqueo de capitales: solución

En el siguiente vídeo te mostramos las normas a tener en cuenta para resolver el caso.


17



Actividades

Caso práctico: Blanqueo de capitales

La empresa Aseboliche es una asesoría fiscal que se encarga, entre otras cosas, de

presentar la documentación tributaria de sus clientes ante los organismos

correspondiente. Tiene su sede social en Sevilla.

Entre sus clientes, está don Manuel Cabrero, que maneja grandes cantidades de dinero

en efectivo. En diversas ocasiones solicita a Aseboliche que le constituya sociedades,

planificación fiscal internacional y negociaciones para invertir.

Más de una vez, se ha dado la circunstancia de que terceras personas ajenas a las

inversiones, han acudido a la asesoría en compañía de don Manuel Cabrero y juntos

han sido informados de la situación de aquellos negocios. También, en dos ocasiones el

Sr. Cabrero abonó los honorarios de la asesoría con cargo a una cuenta de un paraíso

fiscal.

En el marco de una operación de blanqueo de dinero procedente una organización

criminal que se dedica al narcotráfico, fue detenido el Sr. Cabrero, abriéndose las

oportunas diligencias. Semanas después, se recibió una citación judicial para que los

responsables de Aseboliche comparezcan en el Juzgado de Instrucción, como

imputados.

Responde a las siguientes cuestiones:

1. ¿Cuál podría ser la acusación más grave que el Ministerio Fiscal pudiera imputar a

los responsables de Aseboliche en su escrito de acusación?

2. Descartada por la defensa la posibilidad de defender la absolución de Aseboliche

¿qué alternativa podría emplear la defensa en la calificación jurídica para conseguir una

condena más moderada? Responde a esta pregunta sin recurrir a las circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal.

Extensión máxima: 2 páginas, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.

18


TEMA 5 – Test

Test

1. El delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) de forma resumida consiste en:

A. El proceso de ocultación de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de

una apariencia final de legitimidad.

B. Poner a nombre propio, bienes de otras personas.

C. Aparentar ser el propietario de un dinero o bienes inmuebles, que en realidad

son de un tercero.

2. El delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) exige necesariamente que:

A. Que el origen del dinero que se prentende blanquear provenga de un delito de

tráfico de drogas, prostitución o tráfico de armas.

B. Que el origen del dinero que se prentende blanquear provenga de un delito.

C. Que el origen del dinero que se pretende blanquear provenga de un delito de

tráfico de drogas o tráfico de armas.

3. En cuanto a la forma comisiva del delito de blanqueo de capitales:

A. Solo admite la comisión mediante un dolo directo.

B. Se admite tanto el dolo directo como el dolo eventual.

C. Se admite el dolo directo, el dolo eventual y la comisión imprudente.

4. Si la policía descubre que los fondos de un cliente de un banco provienen del tráfico

de drogas y resulta que el director de la sucursal que ha venido recibiendo las entregas

de los fondos en metálico, por dejadez, no ha cumplido con los protocolos de

prevención de blanqueo, resultaría que:

A. El director sí podrá ser imputado como partícipe en el delito de blanqueo.

B. El director no podrá ser imputado en el delito de blanqueo porque no sabía

con seguridad si el dinero que se iba ingresando procedía o no del delito de tráfico

de drogas.

C. El director no podrá considerarse partícipe del delito de blanqueo porque si no

tenía un dolo específico, resulta que el delito de blanqueo no admite la comisión

por imprudencia.

19


TEMA 5 – Test

5. Según la mayoría de los autores, se considera como bien jurídico del delito de

blanqueo:

A. Principalmente, el orden socio económico, y quizás también, la administración

de justicia.

B. La Seguridad Nacional del Estado y de la Comunidad Internacional.

C. Las Relaciones Internacionales entre los Estados.

6. El Código Penal establece como agravante del delito de blanqueo la pertenencia a

una Organización. En este sentido, el artículo art. 570 bis del CP considera organización

a:

A. Una agrupación formada por más de treinta personas con carácter estable o

por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan

diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

B. Una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por

tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas

tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

C. Una agrupación formada por más de diez personas con carácter estable o por

tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas

tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

7. Hoy en día, aunque es discutible, lo cierto es que es posible encontrarse con

acusaciones por blanqueo de capitales sobre la base de que el delito fiscal puede servir

como delito precedente del delito de blanqueo de capitales:

A. Sí, especialmente, a partir de la ley 10/2010.

B. Imposible, porque el delito de blanqueo sólo admite como delito precedente el

tráfico de drogas, prostitución, o el tráfico de armas.

C. Imposible, porque el delito de blanqueo sólo admite como delito precedente el

tráfico de drogas o el tráfico de armas.

8. ¿Es posible que un delito de información privilegiada en Bolsa de lugar a un delito

de blanqueo de capitales?

A. Sí.

B. No, porque el delito de información privilegiada en Bolsa está expresamente

excluido como posible delito antecedente.

C. No porque solo pueden ser delitos antecedentes del delito de blanqueo el

tráfico de drogas, prostitución, o tráfico de armas.

20


TEMA 5 – Test

9. ¿Una persona jurídica puede cometer un delito de blanqueo de capitales?

A. No.

B. Sí.

C. Solo si pertenece a una organización criminal del art. 570 bis del CP.

10. Si el delito del que provienen los bienes que se pretende blanquear se hubiese

cometido en el extranjero:

A. El culpable será castigado en España por delito de blanqueo de capitales en

España.

B. El culpable no podrá ser castigado, por delito de blaqueo de capitales en

España.

C. Solo será castigado en España, si pertenece a una organización del art. 570 bis

CP.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta A B C A A B A A B A

21

Delito de información privilegiada en el mercado de valores o de instrumentos negociados, del artículo 285 del Código Penal Material básico

Ideas clave

6. 1. ¿Cómo estudiar este tema?

6.2. El tipo básico del artículo 285.1 del Código Penal

6.3. El tipo cualificado del número 2 del artículo 285

6.4. La prescripción


Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

6

TE

MA



Material básico

Ideas clave


El delito de uso de información privilegiada se recoge únicamente en un artículo del

Código penal: el 285. Y, además, no se dispone de mucha base jurisprudencial:

concretamente tres sentencias, si bien las tres han tenido una gran repercusión.

Por esta razón, para su estudio se recomienda, además de, como siempre, leer

cuidadosamente las ideas clave, y el tipo correspondiente, examinar con mucha

atención las sentencias que se aportan en el apartado de «Jurisprudencia», sobre todo

la SAN 1/14, que parece que marcará la pauta por la que se desarrollará la represión de

este delito en el futuro.

6.2. El tipo básico del artículo 285.1 del Código Penal

El artículo 285 del Código Penal dice lo siguiente:

«1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. 2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales».

2



Se enmarca en el Título XIII del libro II, Capítulo XI, y es uno de los delitos relativos

al mercado y a los consumidores. Su inclusión en el Código Penal de 1995 supuso

una novedad relativa, ya que antes estaban penadas estas conductas, o similares, pero

exclusivamente en el ámbito de la función pública. Y se conecta con la variada

legislación, tanto nacional como comunitaria, que se refiere al juego limpio, y a la

igualdad de oportunidades en los negocios especulativos llevados a cabo en los

mercados de valores. El art. 81.1 de la Ley del Mercado de Valores, establece

que:

«Se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación».

El Considerando 16 de la Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero del

Parlamento Europeo, que señala que:

«La información privilegiada, es toda información de carácter concreto, que no se haya hecho pública y que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios instrumentos financieros. La información que pueda tener un efecto significativo en la evolución y la formación de los precios de un mercado regulado como tal puede considerarse como información relacionada indirectamente con uno o más emisores de instrumentos financieros, o con uno o varios instrumentos financieros derivados con ellos relacionados».

Y la Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, a

cuyo tenor:

«A efectos de la aplicación del punto 1 del artículo 1 de la Directiva 2003/6/CE, se entenderá que la información es de carácter preciso si indica una serie de circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se produzca, cuando esa información sea suficientemente específica para permitir que se pueda llegar a concluir en el posible efecto de esa serie de circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos financieros derivados correspondientes».

3




De lo anterior se deriva que el bien jurídico protegido es el correcto

funcionamiento del mercado de valores. Si se emplea información confidencial

en los negocios bursátiles, se rompe el principio de igualdad de condiciones, y se

perjudica, por una parte, el propio sistema, y, por otra, el mercado en general.

Sujeto pasivo y tipo del injusto

Sujeto pasivo Tipo del injusto

Sujeto pasivo: es un bien inmaterial, y que pertenece a todos, por lo que el sujeto

pasivo es, igualmente, colectivo: los que participan en una inversión determinada, o,

de manera más difusa, los ciudadanos, en general.

Tipo del injusto: conforme al texto de la norma, el objeto del injusto es una

información relevante dentro del sector, referente a la cotización de valores o

instrumentos negociados, a la que el actor haya tenido acceso reservado. A este

respecto, debe tenerse en cuenta el concepto que de información privilegiada

suministra el artículo 81.1 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 44/2002, de

22 de noviembre):

«1. Se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a los valores negociables o instrumentos financieros respecto de los cuales se haya cursado una solicitud de admisión a negociación en un mercado o sistema organizado de contratación.

4



En relación con los instrumentos financieros derivados sobre materias primas se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto, que no se haya hecho pública, y que se refiera directa o indirectamente a uno o a varios de esos instrumentos financieros derivados, que los usuarios de los mercados en que se negocien esos productos esperarían recibir con arreglo a las prácticas de mercado aceptadas en dichos mercados».

Y, también, que la información debe ser «relevante». Por lo que, según la

interpretación recta del término, se excluye la información que no lo sea: es decir,

que haya sido indiferente su conocimiento.

La SAN de 15 de enero del 2014, a la que ya se ha hecho referencia, dice lo

siguiente:

«(...) los elementos que definen a la información privilegiada son los siguientes: 1. Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos financieros o sus emisores. 2. Que sea de carácter concreto (precisa). 3. Que no sea pública. 4. Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros a los que se refiera».

Este último elemento es el que convierte en relevante la información

privilegiada a los efectos de integrar el tipo penal del art. 285 del Código

Penal. En este sentido, el art. 82 LMV dispone que: «Se considerará información

relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor

razonablemente para adquirir o trasmitir valores o instrumentos financieros y por

tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario».

En línea con lo anterior, el art. 1 del RD 1333/2005 indica que una información

es relevante y, por tanto, puede influir de manera apreciable sobre la cotización,

cuando dicha información sea, «La que podría utilizar un inversor razonable como

parte de la base de sus decisiones de inversión».

A mayor abundamiento, más adelante, la sentencia señala: «Según la normativa

estudiada, una información es relevante si tiene la capacidad de alterar los precios

de los valores a los que se refiere dicha información; la información es relevante solo

si puede influir en los precios o cotizaciones de los mercados de valores, si no influye

en los precios, la información no sirve para nada en la toma de decisiones y se

considera irrelevante».

5



Sujeto activo

El delito de información privilegiada se constituye como un delito especial

propio, ya que solo pueden cometerlo las personas con acceso a la información

relevante, y con motivo de su actividad profesional o empresarial.

Así, son personas idóneas para su comisión los administradores y directivos de la

empresa emisora (los llamados «insiders»); pero también aquellas otras que, sin

pertenecer al ápice estratégico, por razón de su actividad tienen acceso reservado a esa

información.

Una cuestión interesante es si son idóneos los llamados «receptores secundarios»; es

decir, las personas que acceden a la información, pero que lo hacen sin

pertenecer al círculo profesional donde la información se origina, o al que llega. Se dice

esto porque el artículo estudiado exige que el delito se cometa por persona idónea, y

que esté en su conocimiento «con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o

empresarial». La doctrina mayoritaria considera que el tipo es explícito, por lo que el

receptor casual, o el secundario —el que accede a la información porque la conozca de

otro (por ejemplo, de un familiar o de un conocido), están excluidos del tipo—.

La acción

Según el tipo, la acción se conforma, o por el uso o porque suministra la

información privilegiada a otro. El simple conocimiento no constituye delito,

como es obvio. Lo anterior se conecta con la acción de «usar» la información, para,

mediante negociación, lucrarse con ella. «Usar», en este contexto, significa llevar a

cabo una conducta destinada a obtener algo a cambio de la información, por lo que

excluye la comisión por omisión.

En cuanto a «suministrar», unido a la condición de obtener un lucro para sí

o un tercero, parece indicar sin muchas dudas la exclusión de una versión

culposa, y de una posible comisión omisiva, también. En cambio, sí es posible que el

sujeto cometa dos delitos, si por una parte usa la información; y por otra la suministra,

en las condiciones indicadas. En todo caso, no cabe su comisión culposa, como ya se

apuntó más arriba. El resultado del hecho delictivo es doble, o, mejor dicho,

alternativo:

6



La obtención de un lucro de más de 60.000 euros, ya sea para el propio autoro para un tercero, o, incluso, para ambos, ya que existirá el hecho si sealcanza la cifra sumando el beneficio del autor y el del tercero.

2 Causar un perjuicio de la misma cuantía, que parece posible que exista tanto habiendo perjuicio, como evitando una pérdida por tal cantidad.

1

Obviamente, el beneficio debe proceder del uso de la información privilegiada en

el mercado de valores, y no del posible pago que un tercero haga a cambio del

secreto.

Consumación

Es claro que el delito se consumará cuando se obtenga el beneficio

económico, ya sea porque, merced al uso de la información suba el mercado, ya sea

porque baje. Cabe la tentativa, si bien será problemático probar, desde esa perspectiva,

la cuantía del beneficio.

6.3. El tipo cualificado del número 2 del artículo 285

El numeral segundo del artículo 285, señala estas agravaciones sobre el tipo básico:

«2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales».

Son, como se ve, circunstancias alternativas, por lo que basta con que concurra una de

ellas para que se aplique la agravación. Como el artículo guarda silencio en cuanto a

qué pena deba imponerse si concurre más de una, parte de la doctrina considera que

debería imponerse la pena en su mitad inferior si concurre una sola circunstancia; y en

su mitad superior si concurrieran dos o tres (Bajo y Bacigalupo, 2001, p. 535).

7



La circunstancia primera

Al respecto de lo que sea «conducta habitual», se suscita la cuestión de si la actividad

ilícita debe circunscribirse al ilícito penal, o puede intervenir también el

administrativo. Es una cuestión no resuelta, aunque una buena parte de la doctrina

considera que los ilícitos deben ser penales, por la prohibición de analogía «malam

partem», y por la interpretación literal del precepto.

La circunstancia segunda y la tercera

En ambos casos, la cuestión se centra en darle sentido a las expresiones «notoria

importancia» y «grave daño para los intereses generales». Respecto de la

primera, ha de tenerse presente que el tipo básico fija la cuantía en 600.000

euros, por lo que, necesariamente, deberá ser notoriamente mayor (no existe cuando

se escriben estas notas, jurisprudencia al respecto).

Respecto de la segunda, como señala acertadamente Carlos Martínez-Buján, el daño

no tiene por qué circunscribirse al ámbito económico, sino que puede consistir

en afecciones inmateriales, como, por ejemplo, el correcto funcionamiento del

mercado de capitales (Martínez-Buján, 2013, p. 370). A este respecto, la STS de 21 de

diciembre del 2010 consideró que no se produce tal daño a la colectividad de inversores

cuando no se puede individualizar el daño en nadie en particular.

6.4. La prescripción

La referida sentencia de 21 de diciembre del 2010 estableció dos cuestiones

importantes respecto de la prescripción de este delito:

Para computar el plazo de prescripción hay que tener el tipo básico, si,formulada la acusación por el gravado, la sentencia condena por el básico.

La prescripción empieza a correr desde el día de la consumación.

1

2

8







Legislación



Artículo 285.



Doctrina

Los delitos contra el libre mercado o la libre competencia

Martínez-Buján, C. (2013). Los delitos contra el libre mercado o la libre competencia.

En C. Martínez-Buján, Derecho penal económico y de la empresa. Parte Especial (4ª

ed., pp. 351-356.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Su condición de obra actualizada, aconseja tener de referencia en

estos delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra

citada.


9




Jurisprudencia

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 1136/2010 de 21

diciembre (RJ\2010\7987)



«(…) si el “insider traider”, o autor que actúa en el mercado bursátil con información privilegiada, obtiene con tal posición una ventaja económica para sí y que se ha de compartir inmediatamente por los demás inversores, en tanto que tal información produce en un futuro inmediato un impacto alcista en los mercados de valores, no podrá producirse en modo alguno un grave daño para los intereses generales de la colectividad de inversores, pues no resulta perjuicio directo para nadie en particular».

AP Madrid (Sección 17ª), sentencia núm. 768/2009 de 17 julio (ARP

2010\332)



«Desde el punto de vista doctrinal, los requisitos que se habrían de exigir a tal información- cfr. Bajo Fernández- habrían de ser prácticamente coincidentes: a/ que sea relevante para la formación de los precios, b/ que sea reservada, es decir, mantenida en secreto legítimo conforme al artículo 82 de la Ley del Mercado de Valores y c/ que se haya obtenido a través de la actividad profesional o empresarial».

AN (Sala de lo Penal, Sección 2ª), sentencia núm. 1/2014 de 15 enero (ARP

2014\29)



«(…) una información es relevante si tiene la capacidad de alterar los precios de los valores a los que se refiere dicha información; la información es relevante sólo si puede influir en los precios o cotizaciones de los mercados de valores, si no influye en los precios, la información no sirve para nada en la toma de decisiones y se considera irrelevante».

10



Dada la escasa jurisprudencia disponible por ahora para este delito, las sentencias que

se reseñan tienen, si cabe, mayor importancia que en otros temas.



11





Lecturas

Uso de información privilegiada

Bajo, M. (1998). Uso de información privilegiada. Cuadernos de derecho judicial, 10,

121-144.

Uno de los primeros artículos dedicados a examinar el delito de información

privilegiada, en el que el autor se apoya en la legislación comparada, lo que aporta, sin

duda, un gran interés al texto.


http://www.bajo-trallero.es/publicacion/023.pdf

Mercado de valores en derecho penal

Vega, J. Z. (2013). Mercado de valores en derecho penal. Madrid: Edisofer.

El autor, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Alcalá de

Henares, examina con sumo detalle el artículo 285 del Código

Penal, sobre el que, además, elaboró su tesis doctoral en el 2010.

12

http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=6101

http://www.bajo-trallero.es/publicacion/023.pdf



Casos prácticos


El delito de información privilegiada en Bolsa (art. 285 CP): planteamiento

En el siguiente vídeo se plante un caso práctico sobre el delito de información

privilegiada en Bolsa.


El delito de información privilegiada en Bolsa (art. 285 CP): solución

De acuerdo con los hechos expuestos anteriormente el profesor Reclusa profundiza en

el tratamiento jurídico del caso práctico.


13


TEMA 6 – Test

Test

1. El delito de información privilegiada en Bolsa:

A. No está castigado en el Código Penal español.

B. Es una infracción administrativa cuya competencia es exclusiva de la Comisión

Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

C. Sí está castigado en el Código Penal español, en el art. 285 CP.

2. Puede ser autor del delito de información privilegiada en Bolsa (art. 285 CP):

A. Cualquier sujeto sin más limitaciones, lógicamente, que protagonizar la

conducta descrita en el tipo penal.

B. Solo los sujetos que formen parte de órganos de administración y altos

directivos de empresas cotizadas.

C. Solo aquellos sujetos que formen parte de los órganos de administración.

3. El art. 285 CP exige un beneficio económico superior a:

A. 600.000 euros.

B. 300.000 euros.

C. 150.000 euros.

4. El sujeto tiene que haber tenido acceso reservado a la información relevante:

A. Con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

B. Solo es delito si se accedió a la información con ocasión de participar en un

Consejo de Administración.

C. Solo es delito si se accedió al participar de alguna manera en operaciones de

compraventa de empresas.

5. Si el directivo X, aunque él no se beneficie económicamente, si decide suministrar a

un tercero información privilegiada y este gana un millón de euros:

A. El directivo que la ha suministrado no comete ningún delito porque no ha

obtenido personalmente ningun beneficio.

B. El directivo sí cometería un delito consistente en transmitir información

privilegiada.

C. El directivo no cometería niguna clase de delito, en todo caso, infracciones

laborales o mercantiles.

14


TEMA 6 – Test

6. Si el directivo X, gracias a haber tenido acceso a información privilegiada, decide

vender sus acciones y evita una perdida de un millón de euros, como consecuencia de

una posterior pérdida de valor de la acción:

A. No comete delito de información privilegiada (art. 285 CP) porque no ha

obtenido ganancias, sino que solo ha evitado pérdidas.

B. Sí comete delito porque, en realidad, sí se ha beneficiado económicamente.

C. No comete ningún delito, quizás, alguna infraccion laboral o mercantil.

7. Si el directivo X ha operado con información privilegiada y además ha obtenido un

beneficio de «notoria importancia»:

A. Se le aplicará una pena de prisión de 4 a 6 años, porque la «notoria

importancia» constituye un subtipo o conducta agravada.

B. La notoria importancia es un concepto que solo se utiliza en el delito de tráfico

de drogas, y no en el de información privilegiada (art. 285 CP).

C. El concepto beneficio de «notoria importancia» no es un concepto jurídico ni

legal.

8. Si el directivo X ha operado con información privilegiada y además se dedica «de

forma habitual» a tales prácticas abusivas:

A. Se le aplicará una pena de prisión de 4 a 6 años, porque constituye un subtipo

o conducta agravada.

B. La dedicación de forma habitual, no constituye una conducta agravada.

C. El concepto dedicación «de forma habitual» es un concepto que solo se utiliza

en los delitos de robo, hurto y tráfico de drogas.

9. Si el directivo X ha operado con información privilegiada y además, ha causado

«grave daño a los interes generales»:

A. Se le aplicará una pena de prisión de 4 a 6 años, porque constituye un subtipo

o conducta agravada.

B. El concepto «grave daño a los intereses generales» no está contemplado como

subtipo o conducta agravada.

C. El concepto «grave daños a los intereses generales» solo afecta a los delitos de

daños y grandes estafas, no al delito de información privilegiada.

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TEMA 6 – Test

10. Según la Sentencia nº 1/2014 de la Audiencia Nacional, de 15 de enero, que

examina esta cuestión por primera vez en España, establece que una de las

características necesarias para considerar a la información privilegiada/relevante (art.

285 CP), es que se refiera a valores negociables ¿cuáles son las otras características o

elementos necesarios?

A. Que la información afecte a empresas cotizadas con una facturación superior a

3.000.000 euros.

B. Que sea de carácter concreto (precisa); que no sea pública; con capacidad de

influencia apreciable sobre la cotización de los valores.

C. Las dos respuestas anteriores son correctas.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta C A A A B B A A A B

16

Delito de insolvencia punible, de los artículos 257 y 258 del Código Penal Material básico

Ideas clave


7.2. Consideraciones generales sobre los delitos de insolvencia

punible

7.3. El alzamiento de bienes de los artículos 257 y 258 del Código

Penal

7.4. El artículo 258 del Código Penal


Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

7

TE

MA



Material básico

Ideas clave


Este tema aborda las cuestiones comunes a la insolvencia punible, como género; y el

alzamiento de bienes, como delito específico de este grupo de delitos, tanto en su tipo

básico como en los tipos específicos y cualificados. Para estudiarlo, como siempre se

aconseja acudir a estas ideas clave y a las lecturas; analiza la jurisprudencia, que, en

este caso, tiene numerosas aportaciones de las audiencias provinciales.

7.2. Consideraciones generales sobre los delitos de insolvencia punible

El artículo 257 del Código penal tipifica la conducta constitutiva del

alzamiento de bienes:

«1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2ºQuien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. 4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250. 5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal».

2



Se enmarca en el Título XIII del libro II, Capítulo VII, y es, por lo tanto, uno de los delitos

relativos a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Pero el título del capítulo «De las insolvencias punibles» en el que se integra, hace

referencia, no solo al alzamiento en sí, sino también a las otras figuras que constituyen

dichas insolvencias, y que se tipifican en los artículos siguientes, del 258 al 261:

«Artículo 258 El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Artículo 259 Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. Artículo 260 1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. 2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica. 3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa. 4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal. Artículo 261 El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses».

Esta disposición del Código permite, así, ver con claridad las diferencias entre las

insolvencias y el resto de los delitos de naturaleza patrimonial: en las

insolvencias, el patrimonio sobre el que recae el delito, a diferencia de los demás (robo,

hurto, defraudación…) es el del propio sujeto activo, por la razón que su

comportamiento va dirigido a defraudar a los acreedores. Por lo tanto, esto ya permite

sentar un principio general: en estos delitos, y, por lo tanto, también en el alzamiento,

el sujeto activo es el deudor de la relación crediticia; y el pasivo, el acreedor.

3



Por otra parte, los delitos a los que se refiere el capítulo, engloban dos categorías

bien diferenciadas, recogidas desde siempre en el ordenamiento penal:

El alzamiento de bienes (artículos 257 y 258) del que nos ocupamosparticularmente en este tema.

El delito concursal, que responde a la antigua quiebra (artículos 259 y 260).

Además, rubrica el capítulo el delito de presentación de datos contablesfalsos, recogido en el artículo 261.

1

2

3

El bien jurídico protegido en todos ellos es el derecho del deudor a cobrarse del

patrimonio del deudor. E, igualmente, es común a todos ellos el concepto de

insolvencia.

La insolvencia es una situación de hecho, que se caracteriza, como es sabido, porque

una persona debe más de lo que tiene para pagar. Bien entendido que esta

situación debe ser definitiva. Así, entonces, no lo es la falta de liquidez transitoria; ni

existe si el deudor tiene una expectativa garantizada de poder hacer frente a los

créditos, obviamente.

Teniendo esto presente, podemos hablar, entonces, de insolvencia real y aparente;

y de insolvencia total y parcial.

Es insolvencia aparente cuando el deudor oculta su patrimonio, que es,

por otra parte, suficiente para afrontar sus pagos. Es insolvencia real cuando, en

efecto, el deudor está en la situación descrita en el párrafo anterior. Esta distinción

es importante a los efectos del Derecho penal, porque la insolvencia aparente

acredita el ánimo de defraudar.

Es insolvencia total si no puede hacer frente a todas sus obligaciones; y

parcial, cuando puede hacer frente a algunas.

No obstante, hay que precisar que esta caracterización entre insolvencia total o parcial,

carece de importancia en el ámbito del derecho penal, ya que, en relación con las que

no pueda pagar, el deudor será, de hecho, insolvente, con independencia de que pueda

saldar otras, que, sencillamente, no se tendrán en cuenta en su enjuiciamiento. Dicho lo

anterior, podemos pasar ya a examinar el artículo 257 del Código penal.

4



7.3. El alzamiento de bienes de los artículos 257 y 258 del Código Penal

El alzamiento de bienes se recoge en los artículos 157 y 158 del Código Penal. En su

examen debe diferenciarse entre el tipo básico y los tipos cualificados.

Empezaremos por el básico:

El tipo básico del artículo 157.1.1º

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

En este artículo se recoge la conducta básica del alzamiento, que da lugar a dos

cuestiones. La primera, hace referencia a que la condición de deudor se tiene

tanto en relación con obligaciones particulares, como con las que proceden del

derecho público (Cfr. Art. 257. 2 y 258). Por ello, una buena parte de la doctrina cree

que, además del bien jurídico protegido general para todas las insolvencias —el derecho

de crédito de cada cual— debe sumarse, también, el propio sistema crediticio, como

bien jurídico supraindividual.

La segunda, si es un delito de peligro o de lesión. En este punto, la doctrina está

muy dividida, pero parece entenderse, desde el punto de vista de la interpretación

sistemática, que será un delito de lesión. Por último, en cuanto al objeto del delito, es

claro que se trata del patrimonio del deudor.

Sujeto pasivo del delito: la relación obligacional y el problema del

vencimiento de la obligación previa: como se ha dicho, entre el sujeto pasivo y

el activo del delito, tiene que haber una relación obligacional previa. El problema es

si la obligación debe de estar vencida, y ser exigible. Nótese que la cuestión hace

referencia al momento de la consumación del delito, y no tanto al previo de los actos

preparatorios. Es un hecho que la inmensa mayoría de estos delitos se empiezan a

preparar antes de que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. Pero una

cosa es que el sujeto activo pueda llevar a cabo actos preparatorios, y otra cosa es

cuándo se consume el delito. ¿En ese momento, es necesario esperar a que la deuda

sea exigible? Se intenta contestar a esta cuestión en el apartado siguiente.

5



La conducta punible: la conducta punible, según el texto legal, es «alzarse con los

bienes» en perjuicio de un acreedor. Es decir: evadirlos u ocultarlos de manera

fraudulenta. Ello lleva a que no haya una conducta estricta, sino que en el tipo

quepan todo tipo de actuaciones que tengan como objetivo el ya dicho (provocar una

insolvencia aparente para no pagar lo debido); aunque no la preterición, es decir, el

favorecimiento de determinados acreedores en perjuicio de otros. Es un delito que

exige dolo específico —el ánimo defraudatorio— y excluye la comisión por omisión.

Por lo que respecta a la condición de que la conducta debe hacerse «en perjuicio»

del acreedor, la cuestión es si tal perjuicio integra o no el tipo. Esta cuestión está

vinculada con la del apartado 7.3.2. in fine, o sea, la consumación del delito.

Si se entiende que el ánimo forma parte del tipo el delito se consumará en el momento enel que se inicien los actos preparatorios, siempre que se acredite que dichos actospreparatorios van encaminados a esa finalidad defraudatoria.

En caso contrario, el ánimo de defraudar se configura, simplemente, como indicador de unpeligro para el bien jurídico.

Aunque ambas posiciones son perfectamente defendibles, tras la reforma del Código

Penal hecha por la LO 5/2010, y la introducción del apartado 4º del artículo 257

(que implica la necesidad de que hay un perjuicio efectivo para el acreedor o su

familia) parece que la posición correcta es la primera. Es decir, el delito de

alzamiento de bienes es un delito de lesión, que se consuma cuando tiene

lugar el perjuicio para el acreedor, siendo lo anterior actos preparatorios.

6



El favorecimiento de los acreedores: bajo esta expresión, la doctrina penalista

se refiere al supuesto de que un deudor, que haya caído en insolvencia fortuita, burle

el principio que rige en el ámbito concursal de la preferencia de créditos, y pague a

unos en detrimento de otros. El sentir mayoritario de la doctrina y jurisprudencia

estima que no se trata de una conducta típica, porque, en rigor, el sujeto activo se ha

desprendido de sus bienes. No obstante, a este respecto hay que tener en cuenta el

artículo 259 del Código Penal, a cuyo tenor:

Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.

Es decir: la conducta adquiere otro perfil cuando la insolvencia es ya materia de

enjuiciamiento, porque es susceptible de constituir delito en sí misma.

Autoría y participación: ya se ha dicho que el sujeto activo de este delito tiene

que ser forzosamente un deudor, por lo que quien tome parte en este delito sin

serlo, será un mero partícipe. No obstante, queda en pie la cuestión de que se cometa

por un tercero, pero en nombre y representación de otro, supuesto no infrecuente,

dado el carácter de delito económico (empresarial) que tiene. En estos casos, entra

en juego el artículo 31 del Código Penal: «El que actúe como administrador de

hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o

voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las

condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta

requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la

entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

Para la conceptuación del administrador de hecho, recuérdese lo que se dijo en

el tema tres, dedicado a los delitos societarios. En cuanto a los partícipes, siguiendo

a Martínez-Buján, hay que hacer mención a dos problemas: ¿Hasta cuándo se

extiende la posibilidad de intervenir como cooperador necesario en este delito? Para

este autor —aunque en este punto, y por la debatida cuestión de la consumación, no

hay consenso en la doctrina— pueden considerarse actos de cooperación necesaria:

«todas aquellas conductas posteriores a la primera acción de ocultación de los

bienes que contribuyan a mantenerla». La distinción entre cooperador necesario y

cómplice. Señala este autor que, a este respecto, aunque la mayoría de las sentencias

7



del Tribunal Supremo han estimado cooperación necesaria, la doctrina entiende

que, en una buena parte, los hechos no hubieran merecido más que una calificación

de complicidad (Martínez-Buján, 2013, p. 78).

El artículo 268 del Código penal y su aplicación a la insolvencia punible:

El artículo 268 del Código Penal, que figura bajo la rúbrica de «Disposiciones

comunes a los capítulos anteriores», señala lo siguiente:

«1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito».

La responsabilidad civil derivada del delito: está constituida por la obligación

de restituir al patrimonio lo que de él se hubiera ocultado, previa declaración de

nulidad de cualesquiera negocios celebrados para el alzamiento. Sin perjuicio de

esto, la cuantía no es, necesariamente, el importe de la deuda existente en el

momento de la comisión del delito; sino la derivada del perjuicio económico causado

por él: se es responsable civilmente por el delito, estrictamente.

El tipo específico del artículo 257.1.2º

El número 2 del artículo 257.1 dice esto:

«1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

2ºQuien con el mismo fin (perjudicar a sus acreedores) realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación».

Se trata, es claro, de un tipo específico dentro del delito de alzamiento de

bienes, que precisa para su existencia de un embargo o procedimiento ejecutivo

previo, ya en marcha, o «de previsible iniciación», último inciso que obliga a que, al

menos, la deuda ya esté vencida.

Se trata, además, de una conducta aparentemente distinta a la del simple

alzamiento, ya que consiste en llevar a cabo un acto de disposición patrimonial

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o generador de obligaciones, que tenga como consecuencia dilatar, dificultar o

impedir la eficacia de dichas medidas procesales de aseguramiento.

No obstante, la doctrina es unánime al considerar que esta diferencia en la conducta

delictiva es solo aparente, ya que, en definitiva, el objeto del sujeto activo debe ser el

mismo: ocultar el patrimonio a los acreedores.

Los tipos cualificados del artículo 257.3 y 4

Estos artículos dicen lo siguiente: «3. En el caso de que la deuda u obligación que se

trate de eludir sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública,

la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. 4. Las

penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los

supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo

250».

La cualificación se aplica, tanto al tipo básico como al tipo específico del artículo 257.

7.4. El artículo 258 del Código Penal

Generalidades

Según el artículo 258 del Código penal: «El responsable de cualquier hecho

delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el

cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de

disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o

parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y

multa de doce a veinticuatro meses».

Se describe la conducta del que, habiendo cometido un delito, busca de propósito su

insolvencia para hurtar la responsabilidad civil, a la que luego será condenado

junto con la pena correspondiente. Nótese que la sentencia condenatoria es parte

integrante del tipo, y que describe al «responsable» civil, por aplicación conjunta del

artículo 116.1 del Código Penal: «1. Toda persona criminalmente responsable de un

delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si

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son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la

cuota de que deba responder cada uno».

De lo dicho se deduce que este delito se consumará

cuando, precisamente, se dicte sentencia firme, por la que

se condene al pago de la responsabilidad civil.

Elementos del delito

Bien jurídico protegido: sirve lo dicho para el tipo básico.

Sujeto activo: el responsable civil de cualquier delito.

Sujeto pasivo: el perjudicado por el delito, que tiene derecho a recibir el pago de la

indemnización.

Conducta típica: está enunciada claramente en el tipo: llevar a cabo actos que

disminuyan el patrimonio, provocando un estado de insolvencia buscado de

propósito. Por ello, se exige dolo directo, no siendo suficiente el eventual.




Legislación



CAPÍTULO VII. De las insolvencias punibles: artículo 257 a 261.



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Doctrina

Insolvencias punibles

Martínez-Buján, C. (2013). Insolvencias punibles. En C. Martínez-Buján, Derecho

penal económico y de la empresa. Parte Especial (4ª ed., pp. 51-62.). Valencia: Tirant

lo Blanch.

Su condición de obra actualizada, aconseja tener de

referencia en estos delitos, que han sufrido recientes

modificaciones, la obra citada.


Jurisprudencia

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 684/2009 de 15 junio

(RJ\2009\6644)



«Lo que caracteriza el delito de alzamiento es, por tanto, el hecho de causar dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio de los acreedores; y, en principio, constituye presupuesto necesario de este delito la existencia de una o varias obligaciones previas. La insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio».

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AP Madrid (Sección 27ª), sentencia núm. 62/2010 de 23 julio

(ARP\2010\1103)



«(…) no pudiendo pues afirmarse que aun concurriendo en este caso la declaración de quiebra también concurran ni el elemento objetivo ni el subjetivo del injusto por el que acusa el Ministerio Fiscal en estas actuaciones y analizados por la jurisprudencia anteriormente enunciada, pues ni las operaciones efectuadas se ha acreditado agravaran la situación de la empresa y por ello se perjudicó a los acreedores, ni se deduce de lo expuesto que el acusado actuó intencionadamente con tal fin (…)»

AP Barcelona (Sección 2ª), sentencia núm. 433/2011 de 21 junio

(JUR\2011\310738)



«Pues bien, este Tribunal no puede compartir tal valoración jurídica de la Juzgadora y no la comparte por cuanto considera que la consumación de un delito contra la hacienda pública no precisa de actuación administrativa previa y en concreto de acto alguno de liquidación por la administración tributaria, bastando con que no se haya hecho efectivo el tributo de que se trate cuando procediera hacerlo, es decir, cuando se produjo el menoscabo patrimonial a las arcas públicas mediante la no entrada en las mismas de los tributos eludidos».

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AP Barcelona (Sección 5ª), sentencia núm. 295/2011 de 16 febrero

(JUR\2011\182012)



«(…) la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado».

AP Madrid (Sección 16ª), sentencia núm. 99/2011 de 7 marzo

(JUR\2011\180530)



«(…) El ahora recurrente (…) era el asesor fiscal de la entidad "Sociedad de Instalación Neutrónica, S.A.", (…) en marzo de 1999 le fue otorgado (…) un poder con amplísimas facultades, del cual hizo uso (…) trasmitiendo las fincas que se describen en la escritura (…) En modo alguno puede aceptarse que la participación del acusado lo fuese a título de cómplice y no de autor».

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 652/2006 de 15 junio (RJ\2006\5579)



«El delito de alzamiento de bienes es un delito con un elemento especial de autoría, la condena de deudor y esa condición la tiene el condenado Sr. Salmón y no el otro condenado quien pese a ser partícipe necesario en la ejecución del hecho, no tiene el dominio del hecho en su plenitud, pues no es deudor. Por ello procede hacer uso de la facultad del art. 65.3 del Código Penal e imponer al condenado Alonso la pena inferior en grado a la correspondiente al autor del delito de alzamiento de bienes».

13



TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1536/2001 de 23 julio (RJ

2001\9008)



«Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores (…) cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago, por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico (…) ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art. 257-1º párrafo segundo».



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Lecturas

Concurso e insolvencia punible

Hernández, J. (coord.) (2004). Concurso e insolvencia punible. Valencia: Tirant lo

Blanch.

Obra centrada en el análisis de las insolvencias punibles en el seno de las

crisis empresariales.

La incidencia de la reforma penal de la ley 5/2010, de 22 de junio, sobre los

delitos de alzamiento de bienes

Souto, E. M. (2011). La incidencia de la reforma penal de la ley 5/2010, de 22 de junio,

sobre los delitos de alzamiento de bienes. En Centro de Estudios Jurídicos, XXXII

Jornadas de Estudio de la Abogacía: el nuevo Código Penal. Madrid: Ministerio de

Justicia.

Jornadas organizadas bajo la coordinación del Gabinete de Estudios de la Abogacía del

Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

Accede a la comunicación a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292342422184?...de

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www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292342422184?...de



Casos prácticos


Alzamiento de bienes: planteamiento

El caso práctico que se expone a continuación trata sobre una cooperativa de

agricultores que presenta una querella contra los administradores de un cliente.


Alzamiento de bienes: solución

El profesor Alfonso Reclusa facilita las claves para resolver el caso práctico y muestra

las normas a tener en cuenta.


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TEMA 7 – Test

Test

1. El delito de alzamiento de bienes (art. 257. 1º CP) castiga con penas de prisión de

uno a cuatro años, a:

A. Al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

B. Al que se retrase en el pago a sus acreedores más de tres meses.

C. Al que se retrase en el pago a sus acreedores en cuantías superiores a 120.000

euros.

2. El delito de alzamiento de bienes (art. 257. 2º CP) castiga con penas de prisión de

uno a cuatro años, a:

A. A quien realice actos de disposición patrimonial que dificulte o impida la

eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo que esté terminado y sea firme.

B. A quien realice cualquier acto de disposición patrimonial generador de

obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o un

procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,

iniciado o de previsible iniciación.

C. Ninguna de las anteriores es cierta.

3. Si la deuda u obligación que se pretende eludir es de derecho público y la acreedora

es una persona jurídico pública, la pena de prisión se agravará y pasará a ser de uno a

seis años:

A. Es cierto.

B. No es cierto y además es absurdo porque es manifiestamente injusto.

C. Solo es cierto para deudas superiores a 120.00o euros.

4. En el delito de alzamiento de bienes:

A. El sujeto activo del delito es el deudor y el sujeto pasivo el acreedor.

B. El sujeto activo del delito es el acreedor y el sujeto pasivo el deudor.

C. El sujeto activo y el pasivo, son los dos acreedores.

5. El bien jurídico común al delito de alzamiento de bienes así las insolvencias punibles

en general, es:

A. La Hacienda Pública.

B. Tanto la Administración de Justicia como la Hacienda Pública.

C. El derecho del deudor a cobrarse del patriminio del deudor.

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TEMA 7 – Test

6. Se entiende por insolvencia aparente:

A. La insolvencia producida por una maniobra del deudor, que en realidad

mantiene una capacidad económica suficiente para el pago de las deudas.

B. La insolvencia que se produce durante un periodo de menos de tres meses.

C. Las insolvencia que se produce durante un periodo de menos de seis meses.

7. Sabemos que la insolvencia puede ser «aparente o real» así como «total o parcial».

Si un acusado está incurso en un supuesto de insolvencia «aparente» y «parcial»:

A. El deudor no comete delito de alzamiento de bienes, porque la insolvencia

debe ser total.

B. El deudor si comete delito de alzamiento de bienes, porque la «insolvencia

parcial» también puede dar lugar al delito.

C. El deudor no comete delito de alzamiento de bienes, porque la insolvencia

aparente no puede dar lugar al delito.

8. Un imputado por alzamiento de bienes, ha ocultado la mayor parte de su

patrimonio y está incurso en una situación de insolvencia «parcial»: ¿tiene motivos

para preocuparse?

A. No porque la insolvencia parcial no puede dar lugar al delito de alzamiento de

bienes.

B. Sí debe preocuparse, porque la insolvencia parcial sí puede dar lugar al delito

de alzamiento de bienes.

C. No debe preocuparse porque la insolvencia parcial nunca puede generar

ninguna clase de delito. Ni alzamiento de bienes, ni ningún otro delito.

9. Si un empresario deudor, que acaba siendo insolvente real y total, resulta que se

descubriese que antes de admitirse a trámite la solicitud de concurso, pagó a unos

acreedores y no a otros, conforme al delito art. 259 CP:

A. Sí cometería el delito de alzamiento de bienes del art. 259 CP.

B. No cometería el alzamiento de bienes del art. 259 CP.

C. Sí cometería el delito, pero solo si la deuda es superior a 120.000 euros.

18


TEMA 7 – Test

10. Si un empresario deudor, que acaba siendo insolvente real y total, resulta que se

descubriese que después de admitirse a trámite la solicitud de concurso, pagó a unos

acreedores y no a otros, conforme al delito art. 259 CP:

A. Sí cometería el delito de alzamiento de bienes del art. 259 CP.

B. No cometería el alzamiento de bienes del art. 259 CP.

C. Sí cometería el delito, pero solo si la deuda es superior a 120.000 euros.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta A B A A C A B B B A

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Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra el medio ambiente y recursos naturales

Material básico

Ideas clave


8.2. Delitos contra los derechos de los trabajadores

8.3. Delito medioambiental

Legislación

Doctrina

Jurisprudencia

T

EM

A



Material básico

Ideas clave


Este tema contiene dos grupos de delitos diferentes, aunque con un denominador

común: tienen como entorno la empresa, y se refieren a derechos de carácter

constitucional. Por una parte, se examinan los delitos contra los derechos de los

trabajadores, que en el Código Penal vigente se presentan, por fin, agrupados en el

mismo título. Comprenden conductas diversas, que van desde las referenciadas a las

normas de prevención de riesgos laborales, hasta la introducción en España de mano

de obra de manera ilegal. Por otra, de forma necesariamente somera, se analizan los

delitos relacionados con el medio ambiente. Para estudiar este tema, como los

anteriores, se aconseja leer con atención estas ideas clave, así como la legislación y la

doctrina básica, y completar el estudio con el de la jurisprudencia que se ofrece.

8.2. Delitos contra los derechos de los trabadores

Generalidades

Los artículos 311 a 318 del Código Penal constituyen lo que ya se conoce como

derecho penal del trabajo. Es decir: un conjunto de normas que custodian los

derechos de los trabajadores, en relación con sus condiciones laborales. Se regula

en el Título XV del Libro II del Código Penal, y está formado por una serie de normas

cuyo común denominador es el bien jurídico protegido —las relaciones laborales, lato

sensu- y, en consecuencia, también el sujeto pasivo (el trabajador). Esto trae consigo

tres características:

Este sujeto está configurado como un sujeto difuso (los trabajadores), sin

falta de que el perjuicio pueda individualizarse en uno, o extenderse a más personas.

Esto trae como consecuencia que el delito será uno solo, con independencia de

cuántos sean los afectados.

2



Por otra parte, la especial naturaleza del bien jurídico hace que el posible

consentimiento del trabajador respecto de las prácticas tipificadas, sea

irrelevante.

Y, en tercer lugar, permite el concurso de delitos (por ejemplo, con lesiones, u

homicidio), por lo demás, muy frecuente.

A continuación veremos cada uno de los delitos que constituyen el Título XV, y

destacaremos algunas peculiaridades.

Los distintos delitos contra los trabajadores

Imposición y mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales: se regula

en el artículo 311 del Código Penal, que abre el título:

«Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses: 1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 2.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. 3.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado».

Este artículo protege el desarrollo normal del proceso de cumplimiento del

contrato de trabajo, mediante la sanción de las conductas de imposición y

mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales. Pueden destacarse como aspectos

más relevantes del precepto, y comunes a sus tres apartados, estas:

3



La acción puede consistir tanto en imponer como en mantener condiciones laborales y deSeguridad Social ilegales, mediante engaño, o con abuso de la situación de necesidad deltrabajador.

Esas condiciones laborales o sociales deberán emanar de disposiciones legales, convenioscolectivos o contrato de trabajo.

La imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo mediante el engaño o el abuso desituación de necesidad.

Se trata de un delito de resultado «cortado». Por ello, no será necesario que se produzca elperjuicio material; bastará con que se dé una infracción del ordenamiento laboral que haga surgirlas condiciones para que el perjuicio se produzca eficazmente.

Se trata de un delito que se perfecciona con la simple imposición o mantenimiento de lascondiciones ilegales o desfavorables, sin necesidad de que estas, una vez impuestas, persistan a lolargo de la vida del contrato.

El plazo de prescripción del delito es de tres años, plazo que no comenzará a contar mientras semantengan las condiciones ilegales, como es lógico.

Por condiciones laborales ha de entenderse todas las que constituyen el

contenido de la relación de trabajo. Condiciones de Seguridad Social son,

también, todas las referidas a la relación jurídica de Seguridad Social, incluido el

derecho a prestaciones a disfrutar una vez extinguida aquella.

Tráfico ilegal de mano de obra: se regula en el artículo 312 del Código Penal:

«1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. 2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».

Como se explicó al principio, el bien jurídico protegido está integrado por los

derechos del trabajador, derivados de las condiciones mínimas generales de

trabajo. Se trata, en definitiva, de evitar el abuso de empleador que compre mano de

obra. Se está ante un delito de peligro, que perjudica, o bien las condiciones de

acceso al empleo de los trabajadores en general, las políticas públicas de empleo; no

necesariamente sobre los derechos del trabajador individualmente considerado. Si el

trabajador objeto de tráfico resultare perjudicado en sus derechos, dado que el

perjuicio para él no es exigencia típica, se abre la posibilidad de establecer un

concurso con otras figuras delictivas. Sujeto activo puede serlo cualquiera: el

empresario, y el intermediario entre aquel y la mano de obra. En definitiva, aquel

cuya actuación incurra en el tipo.

4



En relación con lo anterior, son dos las modalidades que puede revestir el tráfico

ilegal de mano de obra: mediación en la colocación, y cesión de mano de

obra. Nótese que, en ambos casos, existe una remisión al ordenamiento (laboral o

administrativo) cuya referencia configura el tipo:

Mediación en el contrato de trabajo

Cesión ilegal de mano de obra

1. Mediación en el contrato de trabajo: el art. 16.1 de la Ley de Infracciones y

Sanciones en el Orden Social (LISOS) califica de falta muy grave: «Ejercer

actividades de mediación con fines lucrativos, de cualquier clase y ámbito funcional,

que tenga por objeto la colocación de trabajadores, así como ejercer actividades de

mediación sin fines lucrativos, sin haber obtenido la correspondiente autorización

administrativa (…)».

Lo que se está sancionando, entonces, el artículo 312, es la vulneración de la

normativa sobre agencias de colocación.

2. Cesión ilegal de mano de obra: la contratación de trabajadores para cederlos

a otras empresas, ha estado prohibida por nuestro ordenamiento laboral desde

siempre, al estimarse que podía atentar contra derechos fundamentales de los

trabajadores. Actualmente se permite solo en el ámbito de las empresas de trabajo

temporal (ETT), en las condiciones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 312.2 in fine, castiga un comportamiento muy similar al que se acaba de

describir, referido a «súbditos extranjeros sin permiso de trabajo».

Simplemente es necesario precisar que en este supuesto no es necesario probar que

el comportamiento se ha realizado mediante engaño o abuso de una situación de

necesidad, pues el legislador ha entendido que la ausencia de permiso de trabajo

coloca ya al extranjero irregular en una situación de necesidad.

Por último, el artículo 312.2 del Código Penal, supuesto primero, castiga a

quien reclute personas o las determine a abandonar su puesto de trabajo

ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas.

5



El engaño o la falsedad pueden ir referidos tanto al empleo ofrecido como a las

condiciones laborales ofertadas. En cualquier caso, se exige que el empleo

ofrecido no exista, que sea diferente al que se anuncia, o que se ofrezca en unas

condiciones que no se ajusten a la realidad.

Migraciones fraudulentas: el delito de migraciones fraudulentas se regula en el

artículo 313 del Código Penal:

«1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, o a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior. 2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país».

El art. 313 contempla en cada uno de sus párrafos una modalidad delictiva diferente,

aunque ambas van referidas a la participación en actividades migratorias en el

ámbito laboral.

Favorecimiento de la inmigración clandestina: la conducta penada consiste

en promover o favorecer por cualquier medio la inmigración

clandestina a España o a otro país de la Unión Europea. Se trata de un

delito de peligro abstracto, por lo que bastará con la realización de una conducta

idónea para poner en peligro el acceso al mercado de trabajo en condiciones de

igualdad y competencia.

Es necesario que el sujeto pasivo sea un trabajador, lo que excluye del

ámbito de aplicación de la norma los supuestos de tráfico ilegal de personas que, o

bien llegan a territorio español con una finalidad distinta a la de trabajar, o no están

en condiciones actuales o inmediatas de hacerlo. En estos últimos supuestos se

aplicará, en todo caso, el art. 318 bis del Código Penal, referente a los delitos

contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. La conducta típica consiste en

promover o favorecer, por cualquier medio, la inmigración clandestina de

trabajadores.

Emigraciones fraudulentas: el artículo 313.2 contempla varias modalidades,

configuradas de forma alternativa, mediante las cuales puede llevarse a cabo el

delito: simular contrato, simular colocación, o usar de otro engaño semejante.

6



El sujeto activo del delito pueden ser empleadores o empresarios, responsables

de agencias de colocación o cualquier particular que simule ser empleador, con tal

de que tenga, real o aparentemente, capacidad para otorgar un contrato de trabajo o

facilitar un empleo. En cuanto al sujeto pasivo, podrá serlo tanto el nacional

español como el extranjero que se encuentre en España.

Discriminación laboral: el artículo 314 del Código penal, establece:

«Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses».

El delito de discriminación laboral, descrito en el artículo 314 CP, exige la

constatación de los siguientes elementos típicos:

o Un comportamiento que consiste en producir una discriminación

grave, de forma activa u omisiva. La normativa laboral considera

discriminatorias las decisiones unilaterales del empresario que contraríen el

principio de igualdad por razón de edad, sexo, origen, estado civil, raza, condición

social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,

vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa y lengua dentro del

Estado español.

o La conducta será penalmente imputable solo si la Administración

requiere formalmente al empresario para que cese en su conducta. Por

lo tanto, solo se consuma, una vez que el sujeto activo, tras ser requerido,

persiste en su conducta.

o Es necesario que el sujeto activo tenga poder sobre la relación laboral,

para poder generar la discriminación y posteriormente mantenerla.

7



Delitos contra la libertad sindical:

Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seisa doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad,impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza,violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando engrupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas ainiciar o continuar una huelga.

Según el artículo 315 del Código Penal:

El tipo básico, penaliza a quien, mediante engaño o abuso de situación denecesidad, impide o limita la libertad sindical o el derecho a la huelga. Se exige, portanto, obtener un resultado (impedir o limitar la libertad o el derecho) a través delempleo de unos medios específicos (engaño o abuso de situación de necesidad). Laexigencia de dichos medios delimita el ilícito penal del administrativo.

El agravado, que sanciona con las penas superiores en grado a quien, con fuerza,violencia o intimidación impide o limita la libertad sindical o el derecho a lahuelga.

Y un tipo autónomo, que penaliza a quien coaccione a otras personas para queinicie o continúe una huelga, o bien para que no participe en ella.

El artículo 315 CP contiene en realidad tres tipos diferentes:

Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo: la tutela jurídico-penal

de la vida y la salud del trabajador se regula en los artículos 316 y 317 del Código

Penal.

«Artículo 316. Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Artículo 317. Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave será castigado con la pena inferior en grado».

8



Los bienes jurídicos afectados por los delitos recogidos en los artículos 316 y 317,

son la vida y la salud de los trabajadores. En consecuencia, se castiga ponerlos

en peligro. El art. 316 se configura como una ley penal en blanco, que deberá

completarse con las normas de prevención de riesgos laborales.

Pueden ser sujetos activos el empresario (tanto contratista como

subcontratista, así como la empresa usuaria en el caso de relaciones de trabajo

temporal), y también todos aquellos sujetos que están obligados a facilitar los

medios de seguridad necesarios, ya sea en su condición de representantes o

subordinados de la empresa, ya como representantes de los propios trabajadores.

Podrán ser asimismo sujetos activos del delito, en el ámbito específico del sector de

la construcción, otros profesionales a los que la ley les otorga funciones al respecto

(arquitectos, aparejadores, etc.). Hay que tener en cuenta el artículo 318, que

atribuye la responsabilidad a los administradores, cuando el delito se

cometa por una persona jurídica:

«Artículo 318. Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código».

El tipo consiste en no facilitar los medios necesarios para que los

trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e

higiene adecuadas. Lo relevante es, pues, la omisión de la conducta esperada.

Cabe la comisión por omisión, consistente en incumplir los deberes de

prevención y tutela, esto es, evaluación de riesgo y planificación de la prevención,

acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los

trabajadores, obligaciones de proporcionar información y formación, etc. Es delito

doloso, pero cabe perfectamente su comisión culposa, en la modalidad de

imprudencia grave, del artículo 317 del Código Penal.

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8.3. Delito medioambiental

Generalidades

La tutela penal del medio ambiente se ha desarrollado

desde una perspectiva propia del derecho penal de la

empresa, de modo que es precisamente la empresa, como

estructura actuante, el eje central sobre el que gira la

regulación de los tipos más significativos. La regulación

abarca dos tipos de delitos: los relativos a la ordenación del territorio, y los

delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Delitos relativos a la ordenación del territorio

El artículo 319 del Código Penal señala lo siguiente:

«1º. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2º. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable».

Con este delito se sanciona a los promotores, constructores o técnicos

directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a

viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares con un reconocido, legal o

administrativamente, valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o que,

por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Con las

mismas penas se sanciona a estos mismos sujetos, si elevan una edificación en suelo no

urbanizable.

Se considera no autorizada la construcción que carece de título que lo legitime,

la que se ampare en una licencia falsa, o que sea resultado de un acuerdo ilícito con el

funcionario competente para concederla. Además, se considera no autorizable la

edificación que carezca de condiciones para ser autorizada.

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En todo caso, para comprobar si el lugar cumple las exigencias, debe acudirse a la

normativa urbanística. Cuando se constate la comisión del delito, los jueces o

tribunales podrán, motivadamente, ordenar la demolición de la obra a cargo del

autor del hecho, sin perjuicio de las indemnizaciones que deban a terceros de buena

fe (como pueden ser, por ejemplo, los adquirentes de la construcción o edificación).

Participación del funcionario en delito urbanístico:

«Artículo 320. 1º. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el Artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses. 2º. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia».

En este tipo se sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas

de su ilegalidad, informe favorablemente sobre proyectos de edificación o la concesión

de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Se trata, como se ve, de una

prevaricación específica, que requiere dolo directo para su comisión.

Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

El artículo 325 del Código penal, dispone:

«1º. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. 2º. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años».

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La conducta típica consiste en provocar o realizar, directa o indirectamente, emisiones,

vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,

inyecciones o depósitos. El artículo, por otra parte, constituye, también, una ley penal

en blanco, ya que se refiere a otra extrapenal, que marcará el nivel de contaminación

permitido. Se trata de un delito de peligro, en el que se debe producir una

situación potencialmente peligrosa, sin que sea necesario que se produzca

efectivamente la lesión del bien jurídico protegido. El artículo 326 establece un

tipo agravado:

«Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el Artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. b. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el Artículo anterior. c. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma. d. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. e. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. f. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones».

Otros comportamientos atentatorios contra el medio ambiente que se hallan

penalizados son el establecimiento de depósitos o vertederos (art. 328), la

participación de funcionario o autoridad en estas actividades delictivas

(art. 329) y los daños en espacios naturales protegidos (art. 330). Finalmente, y a

tenor de lo dispuesto en el artículo 331 del Código Penal, todos estos comportamientos

son punibles también cuando se cometan por imprudencia grave.

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Legislación


Publicado en BOE núm. 281 de 24 de noviembre de 1995:

TÍTULO XV. De los delitos contra los derechos de los trabajadores: artículo 311 a 318.

TÍTULO XVI. Capítulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio

ambiente: artículo 325 a 331.



Doctrina

Delitos contra los derechos de los trabajadores

Martínez-Buján, C. (2013). Delitos contra los derechos de los trabajadores. En C.

Martínez-Buján, Derecho penal económico y de la empresa. Parte Especial (4ª ed., pp.

843-850.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Su condición de obra actualizada, aconseja tener de referencia en estos

delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra citada.


13



Jurisprudencia

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 385/2012 de 10 mayo

(RJ\2012\6183)



«Quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente».

AP Lugo (Sección 2ª), sentencia núm. 114/2004 de 28 octubre (JUR

2004\302275)



«(...) ha establecido el Tribunal Constitucional en este amplísimo y reiterado estudio sobre el derecho de huelga, que su ejercicio no comprende la posibilidad de ejercer sobre los trabajadores no solo violencia, sino incluso la denominada violencia moral de alcance intimidatorio o coactivo. Así lo expresan entre otras en el Auto 71/92 (RTC 1992, 71 AUTO) y la Sentencia 137/97 (RTC 1997, 137), entre otras».

TS (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1355/2000 de 26 julio (RJ

2000\7920)



«(…) En el presente caso, se trata de un supuesto de omisión en el ejercicio de sus funciones de garantes de la protección y seguridad de los trabajadores a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales, como ya hemos señalado más arriba y fija la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 14.2). Por otra parte, nada obsta a ello la existencia de una estructura organizativa destinada a la prevención de los riesgos inherentes a cada puesto de trabajo, sin que se diluya en la misma su responsabilidad individual (...)».

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AP Málaga (Sección 2ª), sentencia núm. 66/2006 de 3 febrero (JUR

2006\190162)



«Es evidente que la persona fallecida debía tener cuidado como al parecer se le manifestó en alguna ocasión ( extremo no debidamente acreditado) de forma que no se aproximase a la grúa en tanto esta estuviese maniobrando, pero lo cierto es que, nada habría ocurrido, de haber existido un Plan de Seguridad, naturalmente llamado a evitar aquellas situaciones, o se hubieran implantado procedimientos de actuación acordes con la normativa para la prevención de riesgos laborales, enderezados también a dicho fin».

TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 335/2009 de 6 abril (RJ

2009\4832)



«Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho. Nos hallamos claramente ante un dolo directo de primer grado: ambos acusados conocían la concurrencia de todos los elementos objetivos antes referidos y con tal conocimiento realizaron la mencionada construcción no autorizada en zona verde».

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Sentencia de la AP de Ávila de 30 de octubre del 2008 (JUR 2009\241788)



«Por otra parte, el sujeto (del artículo 318 del Código penal) ha de promover la resolución "a sabiendas" de su injusticia, lo que excluye abiertamente la comisión culposa, e incluso para algunos sectores de la doctrina la posibilidad de aplicar el dolo eventual; la duda sobre la injusticia del acto o resolución supondrá que no sea aplicable la hipótesis típica».



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Lecturas

Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y su

relación con los resultados lesivos

Olaizola, I. (2010). Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y

su relación con los resultados lesivos. InDret: Revista para el análisis del derecho, 2.

Recuperado de: http://www.indret.com/es/

Este trabajo trata de analizar la conexión entre los delitos de peligro y los resultados

lesivos a la hora de determinar si la imprudencia es grave o leve. Especialmente en el

ámbito de la actividad laboral. Se mantiene la tesis de que la imprudencia siempre será

grave cuando el resultado lesivo sea imputable a una acción tipificada como delito de

peligro. Se analiza la posible relevancia de la conducta descuidada del trabajador en

aras a poder rebajar la imprudencia grave del empresario a leve.


http://www.indret.com/pdf/726.pdf

Los delitos contra el medio ambiente

Vaello, E. (2005). Los delitos contra el medio ambiente. Revista Aranzadi de derecho

ambiental, 7. Recuperado de:

http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/8244/1/Art%C3%ADculo%20delitos%20co

ntra%20%20m.%20ambiente.pdf?origin=publication_detail

El artículo de Esperanza Vaello contiene un buen resumen, a modo de prontuario,

sobre los delitos contra el medio ambiente.


http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/8244/1/Art%C3%ADculo%20delitos%20co

ntra%20%20m.%20ambiente.pdf?origin=publication_detail

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TEMA 8 – Test

Casos prácticos


Artículo 316 CP: planteamiento

El profesor Alfonso Reclusa analiza un caso real referido el artículo 316 del Código

Penal, un delito de infracción penal por infracción, a su vez, de las normas de

prevención de riesgos laborales.


Artículo 316 CP: solución

En el siguiente vídeo se determinan las conclusiones oportunas para resolver el caso.


18


TEMA 8 – Test

Test

1. El bien jurídico protegido del Derecho Penal del Trabajo es:

A. No hay tal bien jurídico porque, en realidad, no existe un Derecho Penal del

Trabajo, solo existe el derecho laboral.

B. Protección de las condiciones en que se desarrollan las relaciones laborales, —

lato sensu— y, en consecuencia, también el sujeto pasivo —el trabajador—.

C. Es una vertiente del derecho fundamental a la igualdad.

2. En el delito 311 CP, sobre la imposición de acuerdos abusivos, ¿el consentimiento del

trabajador exluye la comisión del delito?

A. El consentimiento nunca excluye el delito.

B. El consentimiento siempre excluye el delito.

C. El consentimiento a veces excluye el delito.

3. El artículo 311 CP se refiere básicamente a un delito la imposición de condiciones

laborales abusivas, para su consumación:

A. No es necesario un resultado o perjuicio material.

B. Es necesario que se produzca un perjuicio material, físico o económico

concreto.

C. Ninguna de las otras dos opciones son correctas.

4. En relación al art. 311 CP, si la imposición de condiciones laborales que supriman

derechos se ha hecho mediante engaño o abuso de situación de necesidad:

A. Se consumaría el tipo básico del delito, porque si no no existe si quiera delito,

solo infracción laboral.

B. Se consumaría un tipo agravado del art. 311 CP. El engaño o abuso agrava el

tipo básico.

C. Esos son agravantes en otros delitos distintos, pero nunca del art. 311 CP.

19


TEMA 8 – Test

5. El delito del art. 311 CP, relativo a la imposión de condiciones ilegales, se

perfecciona:

A. Para que se perfeccione o consume es preciso que a las condiciones persistan a

lo largo toda la vida del contrato laboral.

B. Se perfecciona con la simple imposición o mantenimiento de las condiciones

ilegales o desfavorables, sin necesidad de que estas, una vez impuestas, persistan

a lo largo de la vida del contrato.

C. Las condiciones, al menos, tienen que persistir durante un 51 % de la vida del

contrato laboral.

6. ¿El delito de discriminación laboral está regulado en España?

A. No, porque en España la discriminación laboral no se castiga penalmente, es

una infracción laboral que implica una sanción muy grave, pero no es delito.

B. Sí, concretamente en el artículo 314 CP.

C. Lo que está castigado penalmente es la imposición de condiciones laborales

ilegales, pero no la discriminación.

7. El artículo 314, cuando se refiere al delito de discriminación laboral, castiga la

discriminación en:

A. La discriminación grave en el empleo público.

B. La discriminación grave en el empleo privado.

C. La discriminación grave en el empleo público o privado.

8. El delito del artículo 314, sobre la discriminación laboral, castiga la discriminación

grave en el empleo, entre otras, por razón de enfermedad o minusvalía:

A. Sí.

B. No.

C. Solo para los empleados públicos con minusvalía, no en los empleados del

sector privado.

20


TEMA 8 – Test

9. El artículo 316 CP se refiere a la infracción de las normas de prevención de riesgos

laborales. Para la consumación de este delito: ¿Basta que no se faciliten los medios

necesarios para que sus trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de

seguridad e higiene adecuadas?

A. Sí es suficiente, porque basta que no se faciliten los medios necesarios para

que sus trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e

higiene adecuadas.

B. No es suficiente, porque además es preciso poner en peligro grave la vida,

salud o integridad física de los trabajadores.

C. No es suficiente, porque además es preciso que se produzca un accidente con

una lesión aunque sea leve.

10. El artículo 315 CP se refiere al delito contra la libertad sindical. Pues bien, para su

consumación, ¿es necesario que exista engaño o abuso de situación de necesidad?

A. Sí es necesario, porque si no, no habría delito, quizá, infracción laboral.

B. No es neceario. El engaño o abuso son posibles agravantes.

C. No es necesario para el empleo público, pero sí para la empleo del sector

privado.

Soluciones

Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Respuesta B A A B B B C B B A

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