DERECHO DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS DRA. LAURA TERMINI MAINO.
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DERECHO DE LOS DERECHO DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOSPUEBLOS ORIGINARIOS
DRA. LAURA TERMINI MAINO
Parte I Parte 2
1. Introducción (Territorio Consulta)
2. Derecho Internacional (distintos Paradigmas)
3. Interpretaciones (Propiedad, bienes, Restricciones)
4. Justiciabilidad y Reparaciones
Derecho NacionalRelevamiento
Territorial
6/11/12
Pueblos Originarios
Tipos de Discriminación
Conflictos Primordiales
Avances
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MarcoMarco NormativoNormativo
Normas Internacionales Normas Nacionales
CONVENIO 169 OIT ( 1989)DECLARACION DE DRECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (2007)
CONSTITUCION NACIONAL art 75. 19 (1994)LEY 26160 (2006)CONSTITUCION PROVINCIAL art 149
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Paradigma Liberal Paradigma de DDHH
• Tipo de protección• Sujetos protegidos
• PIDESC• PIDCP• CADH
Excepciones
• Tipo de protección• Sujetos protegidosConvenio 107 OIT
1957Convenio 169 OIT
1898 (características y ratificaciones)
Declaración de N.U. sobre derechos de los Pueblos Indígenas 2007 (valor legal)
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DECLARACION SOBRE DERECHOS DE DECLARACION SOBRE DERECHOS DE
LOS P.O. DELOS P.O. DE N.U. 2007N.U. 20076/11/12
• Puede convertirse en ius cogens
• Estándares mínimos
• Derechos indígenas individual y colectivamente
• Medidas especiales – vulnerabilidad requiere atte especial de los Estados
Convenio 169Convenio 169
Articulo 2Sujeto Activo
Articulo 1Sujeto Pasivo
Gobiernos
Articulo 3 Obligaciones
Medidas especiales con participación/ coordinación
Indígenas/TribalesPAISES indep.Condiciones
DiferenciadasAutorreguladosDescendientesConciencia de
identidad
OBJETIVOS: Igualdad
Goce de DDHH y D Generales
Entre Mujeres y Hombres
Respeto Por la Identidad
Sin coerción
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Articulo 13 C169 / Articulo 25 Decl
Tierras/Territorio/ Hábitat
Tradicionales 1.no exclusivamente
ocupados2.Acceso tradicional
para actividades de subsistencia
Relación colectiva Cultural y RRNatD de propiedad y
posesión
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Protección Jurídica Artículos 14,15 OIT / 26 Decl
TIERRA Recursos Naturales
Determinar Proteger
efectivamente Procedimiento para
reivindicar
Participación
1.Utilización 2.Administración3.conservación
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Restricciones:Articulo 16Restricciones:Articulo 16
Prohibición de Traslados Excepción
Derecho a Regresar Entrega de Tierras
aptasIndemnización 1.económica2.especie 3.daños4.perdidas
CLPI ProcedimientoEncuestas Publicas
con participación de los P.O.
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Régimen Tierras: Articulo 17 OITRégimen Tierras: Articulo 17 OIT
Protección vs Extraños
Respetar modos de transmisión de derechos
D de Consulta
Sanciones 1.Usos 2. Intrusiones
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• Consulta Art 1, 6.1ª y 7 Consulta Art 1, 6.1ª y 7
Decisiones 1.Afecten 2.conciernan
Planes de desarrollo cooperación
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Consulta y Consentimiento Libre Consulta y Consentimiento Libre Previo e InformadoPrevio e Informado
ConsultaProcedimientoInstituciones
RepresentativasBuena Fe
Tomar decisiones Consentimiento
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Justicia Justicia
Articulo 8Igualdad real de acceso a
los derechos generales
Solución de conflictos Procedimientos 1.Costumbres 2.Derechos Fundamentales
Articulo 9Si es compatible con el
sistema Jurídico Nacional y los DDHH
Respetar métodos tradicionales para represión de los delitos cometidos por sus miembros
Articulo 10Sanciones penales Tener en cuenta sus costumbresCondiciones económicas, sociales y culturales
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JUSTICIABILIDADJUSTICIABILIDADAÑO CASO LINEAS JURISPRUDENCIALESLINEAS JURISPRUDENCIALES
1993 Alboaete vs Suri Derecho Concetudinario
2001 Awas Tigni vs Nic Territorio, DESC / propiedad comunitaria (art 21 CADH)
2005 Yakye Axa vs Par
2005 Moiwana Vs Suri Integridad Personal (art 5 CADH)Circulación y Residencia (art 22) CADH
Sawhayamaxa vs Paraguay
Procedimientos internos efectivosPosesión mecanismos internos para adquirir
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INTERPRETACIONINTERPRETACION
1. Polisemia 2. TIDH vivo
• Buena Fe• Sentido corriente de
los términos • Según su contexto• Según su objeto y fin(Art 31 CVDT)
Regla Pro Homine
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Art 31 CVDT
Interpretar los TIDH según el sistema en que se inscriben (
Art 29 CADH
No suprimir D CADHNo Limitar cualquier D ( ley del Estado o TIDH )No excluir D inherentes o derivados de la democracia Excluir o limitar los efectos de la declaración Americana y otros TIDH de igual Nza
(Sentencia Yakye Axa Par 130)
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3. Integración del Corpus Iuris Internacional
Progresividad
Base de la protección internacional
TIDH necesitan nuevos desarrollos
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INTERPRETACION EVOLUTIVA DE LOS DDHHINTERPRETACION EVOLUTIVA DE LOS DDHH
Progresividad : base de la Protección InternacionalProgresividad : base de la Protección Internacional
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Articulo 21 CADH 1.Toda Persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2.Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante pago de indemnización justa , por razones de utilidad publica o interés social y en los casos y según las formas establecidas por ley.
3.Tanto la usura como cualquier forma de explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas.
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Acude al convenio 169 OIT ( art 13/16)
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ARTICULO 75.17
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan
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suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten.
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones”.
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“Reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que tradicionalmente ocupan”
“Regulación del acceso a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano”.
“Ninguna de ellas será enajenable, susceptible de gravámenes o embargos”.
RANGO CONSTITUCIONALRANGO CONSTITUCIONAL
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- Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas;
- Derecho a su identidad;
- Educación bilingüe e intercultural;
-Participación en la gestión de sus recursos naturales y de todo otro tema que los afecte
-Personería jurídica de sus comunidades
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ART 149 ART 149 CONSTITUCION DE TUCUMANCONSTITUCION DE TUCUMAN
CAPITULO V DERECHO DE LAS CAPITULO V DERECHO DE LAS COMUNIDADES ABORÍGENESCOMUNIDADES ABORÍGENES
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La Provincia reconoce la preexistencia étnico-cultural, la identidad, la
espiritualidad y las instituciones de los Pueblos Indígenas que habitan en
el territorio provincial.
Garantiza la educación bilingüe e intercultural y el desarrollo político
cultural y social de sus comunidades indígenas,
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teniendo en cuenta la especial importancia que para estos Pueblos
reviste la relación con su Pachamama
Reconoce la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan;
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y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos.
Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.
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Se dictarán leyes que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en este
artículo.
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LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
INTERPRETACION EVOLUTIVA DEL DRECHO DE PROPIEDAD PRIVADA
-Polisemia de los términos jurídicos
- interpretación dinámica
- CVDT articulo 31.1
- Principio pro homine
- CADH articulo 29 interpretación no restrictiva
- Convenio 169 OIT integración de contenidos (Artículos 5, 6, 7, 14.1 y 14.2)
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Art 21 CADHArt 21 CADH
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce a un iteres social Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad publica o interés social
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y en los casos y según las formas establecidas por la ley
Tanto la usura como cualquier forma de explotación del hombre ir el hombre deben ser prohibidas por ley
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AWAS TNGNI vs NICARAGUA 2001
• El derecho a la propiedad privada, garantizado por el artículo 21 de la Convención Americana sobre DDHH incluye los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal
Derecho de uso y goce de sus bienes = delimitar, demarcar y titular el
territorio
Estado debe abstenerse de realizar actos que
puedan afectar la zona geográfica donde habitan
y realizan sus actividades los miembros de la CI
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CONFLICTO ENTRE PROPIEDAD PRIVADA Y PROPIEDAD COMUNITARIA
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YAKYE AXA VS PARAGUAY 2005
“Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros e las CI, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro...
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los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto mas amplio y diferente que esta relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura , para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida
•
Las restricciones a la Propiedad Privada pueden ser necesarias para lograr el objetivo colectivo de preservar identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la CADH
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• Si los Estados se ven en imposibilidad por razones concretas y justificadas de proteger los derechos territoriales, la compensación que se les otorgue debe estar orientada por el profundo significado que tiene la tierra para los indígenas
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TERRITORIO Y DESC
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• Interpretación evolutiva del termino “BIENES” art 21 .2
Alcanza los elementos incorporales y corporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor
« la especial relación» base de la cultura
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La Falta de acceso a territorio compromete los medios de vida tradicionales y el derecho a una vida digna ( YAKYE AXA)
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DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
YATAMA VS NICARAGUA YATAMA VS NICARAGUA
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• Derechos políticos Art 23 CADH
• Igualdad ate la ley Art 24 CADH
«El deber del Estado de asegurar los Derechos Políticos implica que la regulación de su
ejercicio y aplicación sea hecha de acuerdo con el principio de igualdad y no
discriminación.
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Cuando atañe a personas pertenecientes a CI o étnicas debe tomar en cuenta las
especificidades de sus lenguas, costumbres y formas de organización diferenciadas»
Participar en elecciones solo a través de partidos políticos significa ara los indígenas una restricción ilegitima al ejercicio de sus
derechos políticos
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REPARACIONES
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Las violaciones de DDHH, tiene efectos distintos para
las victimas indígenas
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BREVE RACONTO DE LA EVOLUCION DE LAS REPARACIONES
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Awas Tingni
1) Delimitación, demarcación y titulación
2) Incorporar el derecho consuetudinario al Estado
3) Indemnizaciones pecuniarias
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Yakye Axa
4) Adopción de mecanismos de derecho interno para asegurar derecho a la tierra
5) Identificar el territorio
6) Garantía de subsistencia hasta la entrega gratuita de territorio
7)Programa de fondo de desarrollo comunitario de responsabilidad del
8)Acto publico de reconocimiento
9)Publicación y difusión de las partes relevantes de la sentencia
Moiwana ( masacre)
10) Disculpa publica
11) Monumentos recordatorios
12) Indemnización por los daños inmateriales
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DERECHO DE CONSULTA Y
CONCENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO (CLPI)
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Conv 169 OIT
• Procedimientos especiales y diferenciados
• Sobre los asuntos que afecten a una CI (decisiones administrativas/ legislativas)
• Esfuerzo de BUENA FE (CVDT)
• No es requisito absoluto- salvo cuando se puede poner en riesgo la integridad del pueblo
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• Art 6 – cuando se adopten medidas legislativas o administrativas
• Art 6.2 – debe ser de bna fe
• Art 7 derecho a decidir prioridades de desarrollo –formular y aplicar planes de desarrollo
Art 15.2 - obligatorio antes de actividades de explotación/ exploración de minerales y otros RN
Participación en beneficios
Indemnización por daños
Art 16 – traslado con CLPI
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DECLARACION N.U.DECLARACION N.U.6/11/12
• Art 19 deber general de consulta
Los Estados deben celebrar consultas y cooperaran de buena fe con los PO interesados por medio de sus instituciones y representantes antes de adoptar medidas (L/A) que los afecten, a fin de obtener su CLPI
DEBER DE OBTENER CLPIDEBER DE OBTENER CLPI
Art 10- Traslados Art 19- Ley / AA que los afectenArt 28- Explotación de territorios o RNArt 32.2 - Aprobación de proyectos que
afecten su territorio
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JURISPRUDENCIA
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OIT: BOLIVIA 2000/4/5, PARAGUAY 2008
• Consulta sobre cualquier actividad en T indígena
• Incluso cuando no hay titulo formal de la T
• Antes de cualquier AA/ actividad de explotación exploración
• La debe hacer el Estado
• Es un proceso, no es un acto informativo
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LA POLÍTICA NACIONALSobre P.O.
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La política nacional al respecto esta dirigida por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (I.N.A.I.).
El INAI tiene la responsabilidad de crear canales interculturales para la implementación de los derechos de los Pueblos Indígenas (Art.75. 17CN ).
Creado a partir de la Ley 23.302, en septiembre de 1985
Entidad descentralizada con participación indígena
Reglamentada por el Decreto N° 155 en febrero de 1989.
Depende en forma directa del Ministerio de Desarrollo Social.
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FUNCIONES
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Disponer la inscripción decomunidades
indígenas en el REGISTRO NACIONAL DE
COMUNIDADES INDIGENAS (RENACI).
coordina su acción con los gobiernos provinciales
presta el asesoramiento a las CI Desarrollo de talleres de capacitación
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Cumplir con el Art. 75, Inc. 17, de la Constitución Nacional
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Promueve la participación indígena en la formulación y ejecución de proyectos de desarrollo
apoyo técnico y financiero
Coordina programas de apoyo a la educación intercultural, pedagogías, acciones de
recuperación cultural e investigaciones históricas
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Promueve espacios de mediación en las
temáticas como recursos naturales y bio diversidad, desarrollo sustentable, salud,
comunicación y producción, gerencia miento y
comercialización de artesanías genuinas.
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CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA
(Conforme ley 26160 y el INAI)
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• Es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil.
• La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye,
como ocurre en las sociedades de tecnología compleja, la práctica de transformación masiva de la naturaleza.
•
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• Se utiliza la categoría institucional de comunidad para encuadrarlos jurídicamente y el concepto de propiedad comunitaria para los territorios que ocupan.
• Institución novedosa, pero reconocida y aceptada por la legislación, aunque diversa de las formas asociativas aceptadas por el Código Civil. Surge, indubitable la necesidad de adecuar los textos legales a la CN
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La ley 26160 del 26 de Noviembre de 2006
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Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad Tierras que tradicionalmente ocupan CI originarias del país
Personería jurídica inscripta en el RENACI u organismo provincial competente / CI pre existentes.
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• “Suspéndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”
( ARTICULO 2)