DERECHO DE AGUAS1

PRESENTACION NATURAL

Con anterioridad el derecho de aguas se encontraba dentro de una masa enorme, su estudio no era tomado mucho en consideración ni se profundizaba, en esa época era mucho más importante tratar temas como prenda agrícola u agraria. Existe una máxima económica que dice que cuando las cosas son abundantes carecen de valor, y un ejemplo es el aire, un elemento que existe en la naturaleza en tan abundancia que ha nadie se le ocurriría embotellarlo y venderlo, porque no tiene valor para la sociedad en su conjunto. Si se tiene esa presentación es obvio que nunca va a existir conflictos, pero esto ya se torna en relativo en la vida diaria, como es el caso de la empresa que contamina el aire de un vecindario, pues en el tema del agua Chile tiene sus orígenes en un país pequeños y retirado, sin grandes recursos hídricos, tenía como característica muy poca población y con lo que había era suficiente, pero esto en sus orígenes. El país se desarrolló y la presión social y económica frente al recurso agua fue aumentando, la necesidad de los consumidores residenciales, agrícolas, industriales y energéticos, sobre un recurso que es permanente, sin demostrar incrementos.

Esto ha producido situaciones límites, pero parece que no existen los limites, así se puede apreciar en una situación dada en el norte de nuestro país, en el que un gran proyecto minero se encontraba detenido, la razón era que la empresa no conseguía el agua necesaria para su proyecto de expansión, la situación era tan critica que se necesitaban un afluente de 600 Lt./s, tras varios meses de negociación Escondida se comprometió a pagar U$ 630.000.000 a su vecina, y la expansión se pudo concretar2. Entonces de un bien que en el pasado no tenia mayor importancia durante la colonia ni en el principio de la republica hemos llegado a una situación en que una corriente de 6oo Lt./s vale esa cantidad de dinero. No es este el único caso que estamos viendo en nuestro país, hay derechos de aprovechamiento de aguas que se están rematando que ya están llegando al millón de dólares, aguas cuyo destino seria la generación de energía.

Casi todos comenzamos nuestra vida abriendo la llave de la ducha, pero esto se contrapone con la situación que viven en otras latitudes, así en Nigeria una persona común puede tener la necesidad de levantarse más temprano, tomar un cubo y caminar dos horas para recolectar agua, cuyo destino es exclusivamente para cocinar. Pero no hay que ir tan lejos para encontrar estas realidades, en Guatemala, en donde se encuentran grandes comunidades mayas, durante las secas grandes las personas tienen que caminar desde muy temprano para recolectar agua, y cada vez hay que caminar mas, no existe allí el agua potable, el suministro del cual se encargue el Estado para que la gente viva razonablemente. Con esto se quiere hacer presente en primer lugar que en nuestro país el agua va adquiriendo un valor creciente, y en segundo lugar no en todas las partes del mundo el agua es un bien abundante, tanto es así que llegan a producirse conflictos bélicos por el agua.

El único recurso de aguas no comprometida, en forma libre, que posee nuestro país es el mar, agua que en su estado natural es inútil, pero existen los sistemas que permitan quitarle la salinidad al

1 Apuntes de las clases del profesor Gustavo Manríquez el semestre otoño del año 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por Sebastián Cornejo Aguilera. Apunte no corregido propenso a contener errores.2 “Grandes inversionistas se preparan para la guerra del agua en el norte “, Julio de 2003, La Tercera Negocios.

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agua para dejarla como agua fresca, pero hasta el día de hoy no existe ni una sola norma en todo nuestro ordenamiento jurídico que se refiera a la desalinización de aguas de mar ni a su concesión, o evacuación de las salmueras que se generan el proceso. Es así entonces que estamos en presencia de acciones como es que alguien saque agua en Antofagasta, la entregue a una empresa de distribución, pero que no exista regulación, en un país tan ordenado como es el de nosotros.

09.03.10

Haití, Somalia, Etiopia, estos tres países tiene en común en que carecen de fuente de energía y en según lugar están completamente deforestados, no queda nada verde, porque la gente que vive allí quema todo lo que puede para obtener energía. En Somalia y Etiopia no existen ni siquiera gobiernos, en Haití por lo menos existe un apoyo de las fuerzas armadas dada por la ONU. En tercer lugar no existe agua, la situación de los pueblos de África va ya en el orden de los 15 años de sequia, entonces el problema de las hambrunas que se ha dado en esas localidades es atroz, solo sobrevive con las donaciones dadas por el resto del mundo. Se necesita tener energía, de allí pues que entonces el agua en los últimos 50 años ha obtenido una importancia tremenda, y con su importancia comienza la presión de los grupos sociales, porque el agua que existe de una manera constante comienza a ser requerida por muchos, es pues el agua uno de los rostros más importantes para que haya desarrollo económico. Podemos darnos cuenta que salvo que exista muchísima inteligencia y capacidad de desarrollo de sistema alternativos nuestro país está al riesgo del estancamiento, y el mundo en que estamos viviendo no va hacia el estancamiento ni el retroceso, no se puede volver a la edad de piedra, lo que hay que hacer es poner empeño y lograr el desarrollo mediante formulas que sean novedosas y que sean una verdadera solución. En el año 90 nos tocó vivir una situación que nos estaba encaminado hacia el estancamiento, y ya se hablo se desalinizar el agua, y ¿Por qué nosotros que tenemos uno de los litorales más grandes del planeta y poca agua dulce no se incentiva la producción de agua dulce por la desalinización del agua de mar? Y hasta ahora no tenemos normas jurídicas que regulen la materia, entonces parecería necesario que un país como el nuestro enfocara su desarrollo para solucionar los grandes problemas del agua que tenemos, lo que se debe hacer a través de políticas públicas. En esta materia hace falta mucha gente que piense, y que lo haga con inteligencia, estamos en 2011 con grandes problemas de escasez de agua, y esto que parce ahora grave se va a multiplicar en el futuro, hay que empezar a pensar en lo que debe hacerse para 20 o 30 años atrás, no para el futuro.

Se dice que somos un país escaso de agua, si es que no es escaso puede decirse que el recurso agua con el que cuenta nuestro país se está acabando, en todos las grandes ríos en el periodo de estiaje, es decir a fines de diciembre, enero, febrero, marzo, si uno va a la desembocadura de estos ríos la entrega que dan al mar es cero, existen localidades extremadamente secas y el problema de Esval en esas zonas es que es tan poca el agua que llega que esta llega salinizada, y esto encarece el costo del agua. Estamos en una situación de aguas superficiales, porque vamos a aprender que existen las aguas superficiales y las aguas subterráneas, pero ocurre con estas que la dirección general de aguas, a través de estudios, ha dicho que existen muy pocos recursos a través del país, o existen zonas de restricción o prohibición, por lo que tampoco se pueden extraer. Debemos aceptar que nuestro país es escaso en agua. En el fondo podríamos quedarnos como estamos, desafortunadamente un país como Chile no funciona de ese modo, y el país que está exigiendo día a día mejoras., como decirle eso a la gente que está exigiendo viviendas, agua potable y

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alcantarilladlo, va a necesitar alimentar, y por lo tanto hay que producir alimentos, y la producción de alimentos requiere agua, y así, todo termina en el agua. Lo que debemos hacer es hacer de alguna manera un alto del camino, no para inmovilizarnos, sino que para hacer un chequeo de cómo estamos y de que se viene en el camino. Hasta hace 15 o 20 años teníamos un producción textil importante, hoy en día esas mismas telas se producen en China, y si una tela de aquellas cuesta 100 producirla en China vale 10 y por lo tanto se decide importar, el resultado es que la empresa nacional se cae. Esto significa que un sistema económico ni es estático, se va modificando y lo que hoy en día es tremendamente útil y rentable en cualquier momento pasa de serlo y queda en el olvido y todo aquello que estaba destinado a esa producción dejan de estar utilizados, el punto es que en un país que está cambian, que cada 10 o 15 años sufre modificaciones lo que ha ido cambiando es algo permanente, ¿Quién decide lo que se hace? Tenemos ahí dos posiciones, están aquellos que dicen que dicen que sea el propio interesado el que va a decidir lo que hacer con lo que tiene, el individualismo, y el que dice que hay algo superior, la sociedad, y eso es lo que se denomina centralismo.

En el tema del agua esta es una discusión que se da a partir de la conquista de nuestro país, incluso antes, porque ya en el periodo prehispánico teníamos un imperio que manejaba el agua como él quería, por lo que no es necesario decidir que se hace, sino de quien es la decisión de lo que se hace. Esto no es un tema del orden político, sino de conformación mental del ser humano. Entonces pues, una de las cosas que debe analizarse hacia los próximos 25 años es que si el recurso es escaso existe una primera fase para poder determinar quien va a ser su titular, que es la fase que se denomina la designación, pero una vez que ya los tenemos designados llegamos a la fase de la reasignación, en el fondo como acomodamos la cantidad de agua que existe, que debe estar de una forma según el Derecho, si esta reasignación la va a ser el mercado o el mismo Gobierno. Hay situaciones que ofrecen mayor posibilidad de reasignar de manera más justa frente a otras que no lo son.

El problema que existe con el problema de agua es que la tenencia de derecho de aguas no paga absolutamente nada, obteniendo sus poseedores utilidades increíbles, haciendo uso de bienes nacionales de uso público. En España existe, y se llama canon, lo que no solo es un tipo de renta, es un pago que se debe hacer al estado por el uso de un bien nacional de uso público3. Es necesario sentarse, pensar, pero pensar con inteligencia.

El agua como objeto del Derecho

El agua ejerce fundamentalmente dos grandes funciones en la naturaleza, si uno lo resume todo:

1. forma parte de todos los seres vivos, animales o vegetales, no puede existir un animal o vegetal sin agua. Lo cual nos dice que sin agua no hay vida.

2. el agua es un medio de transporte, función que es representada de varias maneras, como un bote que se mueve por un rio o mar, o al lavarse las manos se transporta la suicidad del cuerpo hacia el desagüe, se trasporta el calor de una central hidroeléctrica, trasporta nutrientes a los vegetales, etc.

Sobre las bases de estas funciones es según las cuales se van creando las normas jurídicas. Teniendo estas dos características tan espaciales hay una tercera característica, que el agua de todo el planeta

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es una sola y es irreponible, forma parte del agua hidrológica, la Tierra jamás pierde agua. Este ciclo hidrológico se compone por:

1. la evaporación: el agua que se encuentra de manera superficial, en ríos o lagos, o que esta humedeciendo la tierra o es exudada por las plantas, se transforma de liquido a gas, sube y se enfría, se condensa y se transforma en gotas pequeñísimas, y la condensación de las nubes llega a tal punto que caen.

2. la precipitación, debemos tener presente que esta puede ser en forma líquida, como lluvia, en forma solida, como granizo, o en forma semisólida, como en la nieve. Todas estas formas involucran que el agua cae sobre la tierra y la moja.

3. En la tierra opera la gravedad, desde los sectores más altos el agua empieza a escurrir a lugares más bajos, creando caudales pequeños que van creciendo. Aquí en el escurrimiento se produce una situación diferente, junto con el escurrimiento superficial abajo el agua también presenta escarmiento, este fenómeno se denomina infiltración, y cuando va a las profundidades recibe el nombre de percolación. Esto baja hasta llegar al mar, y en este vuelve a comenzar el ciclo.

Esto hace que el agua sea una sola y no podamos nosotros de ninguna manera pensar que pueden haber variaciones de un año a otro, lo que ocurre es que la presencia del agua es irregular, desde el punto de vista geográfico y temporal o estacional. Tenemos situaciones en que cae mucha agua, en que las lluvias son intermitentes o lugares en que la lluvia es escasa. Esto no nos permite en nuestro caso sino establecer un par de reglas que se dan de manera más o menos clara.

1º nuestro sistema de lluvias va disminuyendo a medida en que vamos de sur a norte.

2º lo mismo nos ocurre con la variabilidad estacional.

3º.tenemos un sistema que está controlado por los vientos del océano pacifico y por la cordillera de los Andes, lo que nos debería dar un sistema más o menos simétrico, pero no es así, en el norte, hasta Copiapó, tenemos la influencia del invierno boliviano, lo que produce lluvias grandísimas, que a veces caen sobre el territorio chileno.

10.01.11

II. EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL

Hoy en día hay prácticamente consenso entre los que se dedican a analizar la condición económica de los pueblos para consensuar de que para un país se desarrolle son elementos imprescindibles el agua y la tecnología.

En nuestro país desde antes de la llegada de los conquistadores españoles ya nuestro país se encontraba habitado, por pueblos que no siempre se puede decir de ellos que hayan estado en ese lugar, la verdad es que el hombre no nació en un lugar y de ahí en adelante fue de él, somos todos productos de seres humanos que nacieron en algún momento y que comenzaron a esparcirse. Cuando llegan a nuestro país, que no es lo que hoy en día conocemos como Chile, comenzaba en el

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Copiapó hasta el Biobío, lo demás era selva, por lo que cuando el conquistador empieza a fundar lo hace a orillas del mar, recién en el siglo XIX comienza la colonización de lo que es el sector de Los Lagos. Vinculemos la tierra, el espacio, con las personas, vivían pocos naturales dentro de nuestro país, debía de haber habido una población en orden a los 300.000 o 400.000, estando más densamente poblado en la región de la Araucanía, que nunca formo parte del chile colonial, y los mapuches no tenían contacto con los incas ni con los españoles. Esto significa que cuando llega el colonizador inca ve a una población relativamente menor, con pocos avances en materia de tecnología y producción de alimento, en lo que podríamos denominar cultura, entonces el emperador incaico asume su imperio, y va estableciendo puntos de dominio, en los que dejan tropas y jefes, los que dominan a los habitantes propios de esa región, les enseñan a cultivar, a producir alimentos y a utilizar el agua, y los primeros antecedentes del uso del agua para el regadío que existen en Chile llegaron con los Incas, conocimientos que no eran propios de estos, sino de culturas anteriores, así la cultura Chimú logró construir canales que iban desde los andes hasta las explanadas costeras, recorriendo 300 km., hoy en día cuando se hace un canal llega un ingeniero, se hace asesorar con un geomensor, este mide las alturas que debe tener el canal para que escurra el agua al lugar requerido, ante esto uno se pregunta ¿Cómo es que lo hacían los incas? Eso es parte de una cultura, pero mucho más que aquello, en el Cuzco había canales que penetraban la roca, y en Nazca existe un sistema de riesgo con la conducción de las aguas a través de conductos subterráneos, ahora, la técnica que les permitió realizar estas construcciones quedo en misterio, pero ellos traen estos conocimientos hacia los territorios que conquistaron. Llegaron, construyeron canales, sistemas de regadío y también áreas de siembre, lo que hacían era que obligaban a que los naturales sembraran y cosechaban y luego repartían entre el que trabajaba, las tropas y una parte como tributo al imperio, esto sustentado es un sistema que era conocido como ayllu, encabezado por la figura del Inca, el emperador. Lo que queda claro es que los incas no tenían un gran manejo del metal, por lo que la gran parte de sus herramientas eran de madera, por lo que evitaban en lo más posible la roca. Nuestros ríos fueron diseñados para el riego con una gran cantidad de canales, porque al no tener herramientas los canales debían de ser cortos y básicos. Solamente hay que decir algo, esto se aplica a la zona norte (XV, I, II, III y IV región). Los incas encontrados con el rio Loa, no hicieron una distribución normal, establecieron un sistema de turnos, que se denomina mita, se encuentra en el libro de las mitaciones la designación, hecha con hora y minuto, de los turnos de aprovechamiento de agua, el cual era llevado por el alcalde (juez), quien resolvía los conflictos. Los españoles encontraron muy conveniente este sistema y lo implementaron igualmente en España.

El español llega, conquista y coloniza, comienza a distribuir el territorio. Los puntos atractivos para los españoles eran en los que se encontraba oro, plata y piedras preciosos, y en Chile lo que había no era demasiado brillante, porque aquellos que quisieran venir a hacer fortuna a una zona como este era a veces el que tenía sus papeles tan sucios que lo único que quería era alejarse de la justica, otros, que no eran de mucha lumbre y no podían competir con los colonizadores de los otros virreinatos, por esos es que hoy en día nos encontramos si vamos a Lima, México DF, Bogotá, con palacios, porque ya desde muy temprano ya había mucha gente capacitada, entonces pues, si los que venían eran aquellas personas que no tenían ningún futuro en ninguna parte cuando llegaron eran solamente “soldados” de fortuna, aunque soldados tampoco eran, y cuando se hace la distribución de nuestro territorio divide nuestro país en zonas que se denominan en mercedes de tierras, lo que no es lo mismo que las encomiendas, la merced de tierra se entrega al conquistador en concesión, porque desde el 1541 por orden de Carlos V se establece que todas las nuevas tierras y aguas

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descubiertas pertenecen a la corona española, en términos actuales son bienes público. La encomienda corresponde a los aborígenes que viven en la merced de tierra, para que se les cuide y convertirlo al catolicismo, pero en la práctica solamente se trataba de un sistema de esclavitud. Como las personas que llegaron no tenían una calidad de instrucción muy alta, sino que solo vinieron a pelear, tenían que vivir igualmente dejó la cultura del uso del agua tal y como estaba, lo que no va a cambiar sino hasta la republica. Chile durante la colonia tenía algunas ventajas comparativas, en cuanto al crecimiento de animales y la siembre del trigo, pero estábamos en la cola del Virreinato del Perú, y existía la casa de contratación de Sevilla, que establecía un monopolio del comercio a favor de esta, y esta solamente trataba con los virreinatos, por lo que todo lo que Chile quisiera mandar a España tenía que pasar por Perú, y allá se prefería exportar en primer lugar la producción peruana a la chilena, lo que hacía que la producción chilena quedara atrás, lo que no producía incentivos para la producción. Cuando Chile se independiza inmediatamente termina el monopolio, se abren nuestras fronteras a comerciar con todo el mundo y ocurre que 20 años después se descubre oro en California, lo que produce una gran demanda de trigo, lo que le permite a Chile desarrollar su economía. En ese momento las zonas impenetrables se van domando con el fuego, y se empieza a plantar trigo allí (pero Australia nos quita el negocio). En ese momento se necesita riego, y se empiezan a construir canales, los que son construidos con el propio esfuerzo y costo de los agricultores, en una época en que no había las herramientas con las que hoy contamos (de ahí que en el sur existan muchos canales con nombre o derivaciones de estos antiguos agricultores). Esto lleva a que la optimización primera que teníamos del agua, que era prácticamente la misma que teníamos desde la época indígena empieza a variar, tenemos que un elemento natural que existía en gran medida ahora comienza a presentar problemas, hay más gente que comienza a requerir esta agua, pero el problema es que no teníamos reglas. Durante el período colonial teníamos las reglas españolas, que señalaban que las aguas eran de la corona y las personas solo tenían concesiones, que era un acto de gracia, la autoridad lo entrega y quita a su gusto. Hasta el año 1855, cuando se dicta el CC se establece todo un sistema, para el cual Bello se afirmo de lo que venía existiendo en nuestro país, que en ese momento estaba ocupado mas en el tema político, Bello otorga la facultad de apropiarse de las aguas a los particulares mediante el sistema de la liberalidad. Los particulares resuelven sus conflicto yendo al juez, en este caso entrabamos en un año “pésimo”, había mucha gente que quería usar el agua, pero ante un juez que iba a dictar sentencia en 7 años mas el sistema no funciona. Se produce una sequia tremenda, en 1870 se da cuanta la autoridad que esta situación no puede continuar así y se dictan normas que le dan facultades al Estado para intervenir en situaciones críticas.

III. POLITICA DE AGUAS

Todo esto nos lleva a que ya en el s. XX la situación ha cambiado ya de forma importante. Hoy en día ya los conflictos que se produzcan respecto del agua son sectoriales, como entre los agricultores y las celulosas, frente a esto la situación cambia, tenemos que salirnos del marco judicial y tenemos que crear normas que permitan la intervención del estado de forma distinta, esto lo puede hacer anticipándose a los problemas o llegar cuando los problemas ya se produjeron para evitar que se transformen en problemas mayores. Para que estas situaciones no se produzcan hace 30 años atrás se hablaba de planificar, en todo, el problema era que nadie cumplía los planes. Hoy se habla de

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crear políticas, políticas económicas orientadas a la producción, políticas sectoriales, y dentro de todas estas hay algunas que son transversales, una de ellas es la política del agua. De lo que se trata es que el Estado en su calidad de garante del bien común prevea con la mayor antelación los problemas que se avecinan. En materia de aguas los objetivos que deben seguir una política son:

1. Asegurar el equilibrio entre la oferta del recurso hídrico y su demanda, es decir son el agua que se tiene que igualar la demanda. Por nuestro clima la naturaleza nos va a dejar en una situación desfavorable, hoy en día tenemos una oferta baja y una gran demanda.

2. Orientar el desarrollo de las actividades económicas con vistas a optimizar la utilización de los recursos, de forma que todo aquel que tenga un derecho saque el mejor provecho de este, porque de esta forma la sociedad entera se va a beneficiar de ese beneficio, de una manera u otra. Tenemos poca energía, lo que hacemos es racionar, es decir acudimos al castigo, tenemos poco agua, y racionamos, al agua potable la racionamos y le subimos el precio, y lo mismo ha pasado con diversos recurso, lo primero que surge en nuestro país es el castigo, la pregunta es ¿no debiéramos hacer algo distinto, no debiéramos incentivar para que los elementos que son caros deberían ser elevado en magnitud y calidad y premiar al que los produzca? Parte de este objetivo es establecer por parte de la autoridad incentivos, para racionar lo que hay, y desincentivos para evitar el derroche.

3. Asegurar al país cauces naturales superficiales y napas subterráneas limpias, libre de contaminación, y conservar una cantidad satisfactoria de las aguas más adyacentes.

Por reglas internacionales de la oficina panamericana de la salud, las descargas submarinas de las ciudades debe hacerse por debajo de los 50 metros, pero la pregunta es el mar ¿Cómo va a quedar? El fondo marino se deteriora, y nosotros tenemos un sistema que permite contaminar el mar legítimamente y es permitido por la ONU sin ningún problema.

15.03.11

Estas dificultades el CC le entrego su resolución a los tribunales. Ya con la dictación del primer código de aguas se incrementan los conflictos, producto de grandes sequias que había habido. Esto va produciendo que la autoridad y el país en general se den cuenta que la utilización del agua ya no podía ser dado a las personas libremente y al conocimiento de los jueces. Desde 1851 hasta 1951 las aguas que recorrían un predio se podían usar libremente, pero cuando el agua ya no alcanza para todos empiezan a haber conflictos, para que decir cuando esos conflictos se producen con ocasión de una sequia. Es allí cuando empiezan a producirse cuestiones de hecho, y es la labor del gobierno intervenir para encontrar soluciones a los problemas de la sociedad. Durante la segunda mitad del siglo XX era común la planificación, en las distintas áreas de la sociedad, todo estaba representado en planes, con tiempos y modos de ejecución, y hubo países en que los planes llegaban a ser leyes del Estado, el problema frente a esto es que bien se puede planificar hoy en día para los próximos diez años, pero nada asegura que las condiciones que hoy permitieron hacer un plan se van a mantener, hay situaciones que provocan alteraciones (ej. terremoto), ese es el punto de los planes cuando son obligatorios y fue a fines del siglo pasado cuando se llego a la conclusión que la planificación debería ser solamente indicativa y debía ser flexible. Hoy se habla de políticas, y tenemos políticas sectoriales, y dentro de estas una política de aguas, tomando en cuenta que hoy

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en día con los recursos que tenemos de no producirse los cambios necesarios nos vamos a encontrar con un cajón que impida que sigamos creciendo.

Aquí hemos visto tres fines, hasta la fecha se ha estimado que el fin no justifica los medios y hay ciertos principios que deben respectarse en el intento de conseguir los fines:

1º Es imprescindible reconocer la unidad del ciclo hidrológico, que el agua es una sala, sea que este está evaporándose, condensándose, escurriendo, etc. existe lo que se denomina lluvia acida, la cual se produce por la condensación de gases ácidos, que al caer producen daños irreparables 4. Esto proviene de manera difusa, porque los vientos transportan las nubes de un lugar a otro, y al trasladarse trasladan igualmente la suciedad. Cuando se quiere ahorrar recursos hídricos, lograr eficacia y evitar contaminación se debe saber que incluso un vapor de aire puede llegar a arruinar cauces.

2º El uso sustentable del recurso, esto significa que en la utilización que se haga del agua se debe hacer de tal manera de no dejarla limitada para siempre en su uso. Aquí hay un problema grave en la minería, en que nos encontramos que al final del proceso de producción, con líquidos, en que existe una mezcla entre agua y ácidos, los cuales son en su mayoría difícil de tratar, lo que se ha hecho es fomentar la reutilización de estos líquidos para poder emplearlos en el proceso de obtención de minerales, como forma de sostenibilidad del recurso. La idea que existe de fondo es que el agua que usamos nosotros pueda ser usada por las generaciones futuras.

3º Si estamos de acuerdo que en nuestro país existe escases de agua, y esta es tal, se debe llevar a lo que se denomina el uso múltiple del agua. Lo lógico es que en un rio el primer uso que se le puede dar al agua es la generación de energía, luego piscicultura, luego riego, al final como agua potable o como o transporte de los desechos. Es darle tanto usos como sea posible cuidando de respetar los derechos que cada uno tiene.

4º Protección de las aguas y de los causes contra la contaminación. Es inaceptable individual y socialmente que el agua que existe en nuestras fuentes sea contaminada. Tenemos que también presente que cauce y agua son cara y selo de la misma moneda.

5º Esto nos lleva además a un concepto que ya no es moderno, y es lo que se denomina el manejo integrado de las cuencas hidrográficas. La cuenta hidrográfica es un espacio geográfico que está centrado en un cauce que tiene una salida única, que tiene la características de que cada una de estas cuencas o subcuencas son un sistema natural propio en pequeño. Nosotros no hemos sido muy cuidadosos con las cuecas hidrográficas, como por ejemplo hemos talado cuanto árbol podamos, y al no quedar nada la lluvia erosiona la tierra, se la lleva, y finalmente podemos apreciar en la parte alta simplemente la roca, para que esas zonas puedan recuperarse deben pasar 50 o 100 años sin intervención humana, lo cual resulta imposible, por lo que lo único que podemos hacer como país es establecer sistemas de conservación y administración, lo que no hemos podido lograr, pareciera necesario de que en algún instante regulemos esta situación.

4 Ej. en Italia están tremendamente preocupados por obras de arte que fueron construidas en mármol y que se encuentran en los exteriores, y que han sido deterioradas en los últimos 30 a 40 años. En Austria un bosque que quedaba fronterizo a Alemania se seco, pero Alemania no entro en conflicto porque llevo a cabo todo lo necesario para restaurar la flora del lugar.

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6º Que las aguas tienen que ser consideradas bienes nacionales de uso público en nuestra terminología. En el año 1977, en el primer congreso mundial del agua, uno de los principio recomendados a todas las naciones de la tierra era que en cada uno de ellos se iba a hacer lo necesario para que las aguas fueran consideradas bienes nacionales de uso público, porque era un bien que tenía que estar al servicio de todas las sociedades. Si bien esto se estableció y se suscribió el año 1977, ya nuestro país el año 1966 había declarado que todas las aguas del país eran bienes nacionales de uso público.

Estos 6 principios constituyen lo que podríamos señalar el marco dentro del cual es necesario moverse para efectos de llevar adelante una política de agua y lograr sus objetivos. Son principios orientadores básicos y no tiene en absoluto algo que se les pueda objetar, tal vez se le pueda agregar otra cosa, pero la aceptación de estos principios da garantías del buen uso del recurso agua y que además va a traer beneficios para la población.

Ahora, como se lleva a efecto una idea de política basada en incentivos y desincentivos. Para ellos los países cuentan con dos herramientas básicas, una es la legislación, que permita un espacio de discrecionalidad para llevar a cabo las políticas. El segundo pilar fundamental es que alguien lo lleve a cabo, este alguien es la institucionalidad, que puede ser pública como privada 5. La institucionalidad debe estar acorde con la ley y debe ser capaz de llevar a efecto aquellas líneas que la ley a establecido, se requiere por una parte que la institucionalidad pública pueda hacer aplicación efectiva de la ley, y en paralelo esta la institucionalidad privada, que es la que en definitiva va a ser la que realmente va a desarrollar su utilización. Chile no es un país en que la institucionalidad pública mueva la economía, son entidades privadas las que lo hace, son estas las que deben organizarse en los ríos, para efecto de distribuir el recurso para que se no se produzcan situaciones anárquicas. En Chile las organizaciones de los usuarios actúan como un amortiguador en los conflictos que puedan darse por la escases del recurso, de manera que la institucionalidad privada tiene una enorme importancia, y cuando llegue el instante vamos a ver que no existe ningún país en la tierra donde la forma de manejo del agua este entregada absolutamente a los privados, salvo Chile, y podríamos agregar que esto es exitoso, porque la cantidad de juicios existentes es baja, pero hay que ser sinceros, la magnitud de los conflictos tampoco han alcanzado una situación critica.

Por un lado están las políticas, que son ideas para mejorar lo que se tiene, estas ideas deben fijar objetivos, y para desarrollarlas se requiere ley e institucionalidad, pero se debe quedar claro que para que una de esas ideas se traduzca en inversiones del Estado debe existir la voluntad política.

16.03.11 – Falta clase

17.03.11

Derecho en roma como la fuente más antigua de la regulación de aguas. Luego de analizado ese derecho nos tenemos que ir a la península ibérica al haber sido América conquistado por España. Comenzamos a banalizar el derecho de aguas, lo que tuvo una aplicación en Chile durante la conquista y el agua. Empezamos a analizar el Fuero Juzgo, la primera codificación española realizada después de la caída del imperio romano. Como resultado de su análisis se puede apreciar

5 Entre las cuales incluimos a las ONG

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que la España que va desde el s. VII hasta el X es una España que en lo fundamental es agrícola, dedicada a la producción de bienes agrícolas, es por eso que las pocas normas del Fuero Juzgo dedicadas a las aguas estaban destinadas al libre transcurso de aguas por los ríos, utilización para molinos y castigos para el que sin tener derecho perjudica las cosechas ajenas.

Luego de este fuero juzgo ante la pérdida de poder central y acrecentamiento de poderes locales nace el fuero viejo de castilla, en donde ya las aguas no eran consideradas de dominio de la corona (público), sino que tienen dominio de las aguas en los diversos feudos los señores feudales, se trata de una privatización” del agua. Sea quien sea podemos encontrar una centralización o descentralización del manejo del agua, por lo mismo tenemos una descentralización del poder sobre el agua.

A continuación, por el s. XIII aparecen las VII partidas, del Rey Alfonso X el sabio, en la cual intervinieron muchos juristas, pero el Rey intervino mucho porque era una especie de hombre universal. Las VII partidas se basaba en el derecho romano clásico, pero también acepta las influencias que quedaron de los visigodos y las influencias que llegaron con los árabes, los que si sabían también ellos manejar el agua al venir ellos de áreas desérticas. Alfonso X en este código vuelve aplicar a los ríos la condición de bienes públicos, sin entrar mayormente en ninguna diferenciación en cuanto a su magnitud, y obviamente los bienes públicos los manejaba la corona. Se prohibió en los ríos navegables la construcción de diques que de alguna manera impidieran la comunicación, en el sentido de que para Alfonso X era más importante la navegación fluvial antes de la acumulación de agua. Nacen verdaderas acciones posesorias, que permiten reivindicar derecho sobre las aguas de manera rápida y efectiva. Pero lo que más ha dejado huella sobre nosotros ha sido la institución del derecho árabe, el derecho de la sed, cualquier persona puede cavar fosos cuando estos vayan a ser destinados a extraer agua potable. Esta norma es traspasada al CC, cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y usos domésticos, pero sí de los posos no reportare tanta utilidad como los perjuicios que reportare a pozos vecinos, lo que se traslado al código de aguas en el art. 56. En el estudio del derecho civil de pronto se enseña que los juristas que diseñaron el CC se enfocaron a tres temas, uno de ellos es lo que se denomina abuso del derecho, si se tiene un derecho cualquiera que sea, y se ejerce, puede concederse en algún momento que el uso del derecho puede causar perjuicio a otro, y ese otro ¿puede reclamar? Lo que se establece es que en determinadas circunstancias que el ejercicio legitimo del derecho por su titular puede significar para el tercero un perjuicio del cual ese titular debiera responder. La norma de la cual se elabora en Chile toda la teoría del abuso del derecho está en esta norma que proviene del derecho árabe, pasando poro las partidas6, el CC y el código de aguas.

Después de la partidas, s. XIII, entre lo que es alta y baja edad media, viene el ordenamiento de Alcalá de Henares. Allí nuevamente estamos estableciendo normas que de alguna manera se relacionan con el agua pero que no están sino reafirmado lo que había dicho Alfonso X, aguas públicas reguladas por el Estado, ya no existe dominio privado, destinadas fundamentalmente a la agricultura y los usos domésticos. Viene después las leyes de Toro, no interesan mucho, pero es importante tener presente que ya estas dos últimas ya no eran fueros, leyes específicas, sino recopilaciones de las leyes existentes, pero cada vez era distinta pero lo único claro es que su aplicación se daba por dos reglas:

6 Ley 19, t. 52 p. 3ª

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1º Por su antigüedad, en el sentido de que la ley nueva prefería a las antiguas.

2º El principio de la especialidad, si había una normativa que se refiere a una actividad concreta se prefería la normativa de carácter general.

Lo que se asemeja a las reglas de solución de antinomia que existen en nuestro CC. Las leyes de Toro se efectúan en el 1505, ya a estas alturas son estas las leyes que estaban viniendo con los españoles a América, y acá en América, a 50 años de ocupación se van produciendo cuestiones en materia legal que se van produciendo por la fuerza de las cosas:

1º América no es España, por lo mismo una normativa aplicable en España puede no ser aplicable en América.

2º No todas las zonas de América son iguales por lo tanto no puede ser la misma sus normativas.

Eso significa que a lo largo del tiempo se van dictando ordenanzas, reales ordenes, instrucciones, etc. para cada lugar, esto implica que hay un momento que saliendo toda esta legislación de un mismo lugar, desde el poder central, ocurre que quienes estaban encargados de aplicar las leyes no siempre eran lo más brillantes, estos buscaban muchas veces recopilaciones y las pretendían aplicar en su propia zona. Esto motivo que llego un instante de que fue necesario realizar una recopilación, la recopilación de leyes de indias, que se envía a América a cada uno de los virreinatos y capitanías, con carácter de obligatorias, esto genero problemas, porque las normas muchas veces no aplicaban al lugar en especifico, lo que reclamo un Virrey peruano, que además logró como aplicación de la costumbre indígena como norma obligatoria.

La administración de las aguas, 1532, se dice que la administración de las aguas será llevada a cabo por los Virreyes y las Reales Audiencias. Pero el hecho que marca realmente la situación de las aguas en América se produce en el año 1541, en el cual Carlos V dicta en una real cedula en que declara que las tierras y aguas que se encuentren serán de la corona, y como el rey y la corona son el fondo los representantes del Estado debemos considerar que a partir de ese instantes las aguas son en términos actuales bienes nacionales de uso público. Se otorga el uso de agua a los habitantes de la región mediante mercedes, que son jurídicamente hablando una concesión, pero no en el sentido actual, ya que aquí hablamos de contratos unilaterales, en el que no nace ningún derecho para reclamar en contra del Rey, sino que la concesión está sujeta a la voluntariedad del Rey. Ilustrador para el caso es la expulsión de los jesuitas de Chile, que tuvieron que abandonar las tierras que ocupaban en el mismo instante, sin derecho a pataleos.

Esta legislación no está debidamente ordenada para su aplicación en cada uno de los lugares, por lo que se le intenta hacer una recolección, que se denomina novísima recopilación, pero la redacción y escritura de estas normas en códigos termina el 1805, poco después España será invadida por los ejércitos de Napoleón, lo que hace que esta novísima recopilación esté disponible en nuestro país en el año 1818, la que igualmente fue aplicada en Chile después de la independencia, hasta la dictación del CC. Esto explica entonces cuales son los fundamentos históricos de lo es el derecho de aguas en Chile.

Cuando un país como el nuestro se independiza ello no significa que de la noche a la mañana queme todo lo que había antes y que nazca lago nuevo con nada, particularmente en materia de

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derecho lo usual es que continúe rigiendo en derecho que actualmente se está usando. Se recordara por historia del derecho que todo lo demás que se escribió entre 18109 y 1833 son principalmente intentos constitucionales, lo que está haciendo el país durante todo ese periodo es buscar una forma de gobierno, pero la legislación que rige a los individuos en su vida diaria va a ser la legislación de la metrópolis, que estaba basada más que nada en el derecho romano. Sin embargo, sorprendentemente un año después de declarada la independencia de chile, en 1819, Bernardo O’Higgins dicta un senado consulto, con fecha 18 de noviembre, en el cual ya regula el uso del agua del canal Maipo y de cualquier otro rio, se establece una medida común para las aguas nacionales, el regador, que es el agua que un hombre puede manejar en una jornada de trabajo, en segundo lugar se establece un precio para el regador, desde ese momento las aguas pasan a ser de dominio privado, se pueden vender y comprar, y la tercera se declara libre los tránsitos de las aguas por cualquier terreno por el que pase, esto es servidumbre de acueducto, gratuita y obligatoria, no existía hasta ese momento en ninguna legislación la servidumbre de acueducto legal, lo que se nos ratifica en el mensaje del CC don Andrés Bello. Es bastante especial que en un país que todavía está totalmente agitado por decidir qué sistema de gobierno va a adoptar se plantee en ese momento el gobernante la regulación más adecuada que pueda dársele a las aguas, resolviendo estos tres puntos recién vistos.

22.03.11

El país se hallaba convulsionado, se proponían muchos tipos de gobierno, desde una monarquía hasta la comuna autónoma, y otros que miraban a la argentina, que se había establecido como un país federal, y hubo una lucha tremenda en Argentina, en que luchaban los unitarios en contra de los federales. Por ese mismo periodo lo que se denomina la republica oriental de Uruguay resuelve que va a adoptar un camino propio y va a formar un país independiente. En todo el entorno americano la mayor inquietud en el orden jurídico es lograr un sistema de gobierno, sin embargo ya en el 1919 don Bernardo O’Higgins dicta el senado consulto que va a regular el agua.

Se hace esto porque el canal denominado San Carlos había sido proyectado ser a fines del s. XVII, porque en ese periodo se produce una terrible sequía que afecta al sector, y Santiago, que es una ciudad que a esas alturas tiene más de 100 años y una población pequeña y un centro poblado que alcanzaba no más de 4 cuadras, tenía como fuente de agua esencialmente el rio Mapocho, que no es el rio que hoy en día conocemos, el rio no estaba encajonado, sino que estaba en “bruto”, el rio llegaba a esta zona, en la intersección de las comunas de Santiago, Recoleta y Providencia, y se bifurcaba en dos, y el brazo sur iba directamente por la alameda. Esta bifurcación es lo que llevo a Pedro de Valdivia a fundar Santiago al medio. Cuando se hace la división de la comuna de Santiago se hizo en solares, y se resuelve extraer aguas del rio Mapocho, la cual iba a ser distribuida en canales, un canal que traer el agua utilizada para la bebida, y por los fondos un canal que iba a ser utilizado para la evacuación de las aguas servidas. Todo el sistema de agua potable de alcantarillado funcionaba en la medida que el rio Mapocho tuviera agua, pero viene la sequia, la que seca absolutamente el rio Mapocho, se queda sin agua durante 2 años, ya ni siquiera hacer norias les permitía extraer aguas para beber, y se produce un problema sanitario grave, que provoca epidemias. Viendo esto un gobernador negocia con la corona de extraer agua del rio Maipo, que queda al sur de Santiago, y es un rio que tiene más fuerza y seguridad de la que tiene el Mapocho, la respuesta fue positiva y se resolvió que se construyera un canal que trajera aguas del rio Maipo al

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rio Mapocho. El resultado es que solamente a fines del s. XVIII ya se comienza a apreciar que hay un trazado de canal, y se practica en el lugar denominado pro la gente como acequia del indio, lo que indica con toda certeza que la técnica de los incas era superior. Cuando llega la independencia, en términos figurados en 1810, todas estas obras destinadas a solucionar los problemas de la provincia se paralizan, el resultado es que pasan estos años hasta que llega O’Higgins y Chile es independiente. Domingo Eyzaguirre, alguien bastante influente en el gobierno a tal punto que es uno de los autores que de este senado consulto que hemos revisado. Esta persona continua trabajando en el canal Maipo (san Carlos) y cuando estaba el canal listo para que corriera el agua un alud proveniente de la zona de Macul arrasa con el canal.

Con posterioridad alguien tiene la ocurrencia de entregar esta obra a los particulares con la obligación que estos le den termino, y lo que se resuelve es que la mitad de las aguas que corrían por este canal debía entregarse a una sociedad o compañía que debía terminar el canal, así ocurre que por primera vez se crea una compañía de usuarios del agua que se denomina … el resultado es que esta sociedad termina efectivamente el canal del Maipo, y esta sociedad ha continuado administrado las aguas que pasan por el canal del Maipo (san Carlos).

Al agua se le fija un precio y es cuando dice que cada regador va costar 750 pesos, lo que esta plantando es que ya que se tiene la mitad de las aguas se vende las aguas a la orden de unos 500 regadores. Para efectos de incentivar la venta de estos regadores en este mismo senado consulto se establece una institución inexistente en todo el mundo, se establece la servidumbre de acueducto, pero con dos connotaciones, la primera es que era obligatoria, y la segunda es que era gratuita, salvo los casos en que había plantaciones. Hasta ese momento en el resto del mundo la servidumbre de acueducto era voluntaria, por lo que el valor que se pagaba como indemnización dependía estrictamente de la voluntad del dueño del terreno, no había posibilidad de que el juez determinara un justo precio, para resolver el problema O’Higgins sale de un lado del péndulo y se va al otro.

Este el senado consulto que dentro de lo denominamos como derecho de transición, es la primera norma que se dicta en nuestro país, como plenamente propia.

En nuestro país existía, y así ocurre con todas las sociedades, grupos que se odiaban cordialmente, aquellos que habían sido partidarios de la corona y aquellos que habían pertenecido al bando patriota, y otras que iban a donde calentara el sol. Históricamente Chile en el momento en que se declara la independencia se arma una especie de Constitución en la que se dice que el país iba a estar dividido en tres provincias, Copiapó, Santiago y Concepción, que el poder legislativo iba a estar formado por un senado consulto, al cual se le iban a consultar las leyes que el director supremo redactare, y los senadores eran designados originalmente por el director supremo. Se resuelve que habrá jueces en cada una de las provincias, los cuales serán designados por el director supremo, por lo que difícil que el director supremos fuera nombrar gente partidaria de la monarquía. Resultado entonces, empiezan a producirse una serie de altercados entre particulares, y lo primero que se decía ante el juez era que la contraparte había sido u godo, un partidario de la monarquía, y eso ya significaba más de la mitad del juicio ganado. Se produce mucho desorden, que impide que el país se desarrolle.

En este momento aparece Diego Portales, un comerciante, lo que señala es que se requiere un gobierno institucional en que exista respeto máximo por la ley y que exista una Constitución que

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sea respetada por la gente de ambos bandos. En esta Constitución y en relación con el tema del agua hay algo concerniente, se establece como garantía constitucional el derecho de propiedad y el respecto por lo derecho adquiridos, con esto producimos una tranquilidad y certeza jurídica, y junto a esta una tranquilidad social.

24.03.11

A estas dos normas tenemos que incluir la primera ley de municipalidades que se dicto. Esta se dicto e, año 1854, aquí si hay normas que se relacionan con las aguas:

1º Las aguas de los ríos estarán bajo administración municipal para los efectos de policía (supervisar que quienes estén extrayendo aguas las estén haciendo de acuerdo a derecho) y distribución.

2º Cuando se trata de aguas de ríos que dividían municipio, departamentos o provincias estas quedaran bajo la administración del superior, hasta llegar al Presidente de la República.

3º La concesión de mercedes de aguas, es decir derecho de aprovechamiento en lenguaje de hoy en día, se da como competencia a los jefes de los departamentos, título que más tarde se establece definitivamente como gobernador.

A esta época, en 1854 y hasta la Constitución del 80 la división político administrativa era diferente. El país se dividía en circunscripciones regionales, que era un conjunto de provincias, cosa que nunca se llevo a cabo. Pero el país si estaba dividido en provincias, cada provincia estaba dividía en departamento, y en cada departamento había comunas. Pero la administración de justicia estaba distribuida de acuerdo a los departamentos, y en cada departamento del país debía haber al menos un juez de letras, que era juez en lo civil, en lo criminal, es decir tenía la jurisdicción completa. Es por eso que esta ley habla de los jefes de departamentos, que es algo parecido hoy en día a lo que son las provincias. Hubo momentos en los cuales que a los propios alcaldes se les entrego la facultad de otorgar mercedes de aguas.

Esta ley se dicta y se aprueba un año antes de lo que constituye la etapa inicial de nuestro derecho nacional, la dictación del Código Civil, obra de Andrés Bello que plasmo en el proyecto de CC el conocimiento de toda una vida, pero se alguna se estudia a quienes han escrito sobre la historia del CC hay otros juristas de la época que de modo importante interviene y actúan con Bello, por lo que hay que decir que el autor principal es don Andrés. Bello entrega su proyecto al Congreso Nacional y este actúa con una comisión revisora que hace que la aprobación definitiva del CC no haya sido difícil, pero se dijo con mucha prudencia que ese código no iba a empezar a regir de inmediato, si no el 1 de enero de 1857, esto dio el tiempo necesario para que los abogados que estaban en Chile siguieran haciendo revisiones al proyecto para hacerle modificaciones lo que no fue necesario sino hasta mucho tiempo después.

En materia de aguas Bello dijo muchas cosas, si se tiene la oportunidad de leer el texto original se ve que esta tratado allí toda la temática de aguas, puede haber modificaciones circunstanciales de lo que es el derecho de aguas hoy en día.

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En primer término dice que las aguas de los ríos son bienes nacionales de uso público, sin embargo el cambio que hizo don Andrés no fue radical, porque una vez que hayan sido extraídos de estos pertenecerán a aquel que con sus medios ha efectuado la construcción de las bocatomas o canales. Pero otra cosa distinta es la declaración de las aguas que son bienes comunes, el se refiere primero a las cosas que no pueden ser apropiadas por el hombre se declaran cosas comunes, tales como la alta mar, cuyo uso y utilización queda entregado a la regulación del derecho internacional. Las vertientes que naces, corren y mueren dentro de una misma heredad son aguas privadas y pertenecen al dueño del suelo. Los lagos, lagunas, pantanos que no pueden ser navegados por barcos de más de 100 toneladas son de dominio privado y pertenecen a los propietarios riberanos, coloca un tercer ejemplo que es el que está relacionado con las aguas subterráneas, establece el derecho de cada a cavar en busca de agua para la bebida en su propio terreno. No hay una claridad acerca de la propiedad de las aguas subterráneas, pero se llega a entender que depende de quién es el dueño del predio superficial, si el Estado o un privado.

Se obtiene un derecho sobre las aguas que son bienes nacionales de uso público, si no recuerda en el derecho hispano se obtenía a través de la autoridad del rey, por intermediación de las reales audiencias o gobernadores, y lo que concedían mercedes graciosas, en el CC se establece también como forma de obtener un derecho de aprovechamiento el otorgamiento de una merced de agua por la autoridad, pero esto no era la regla general, la regla general era el derecho de la riveraniedad, el propietario riberano tiene derecho a utilizar las aguas del río en la medida en que lo necesite y dejar escurrir aquella que no se necesita. Esta es una forma de aprovechamiento del agua que viene de Europa, del riverian rights. Pueden ocurrir conflictos por la escases de agua que llevan los ríos, no es la visión que existe allá en Europa, donde este derecho se crea de esta forma, cuando se crea esto el agua no solo no es escasa sino que es molesta, entonces el sacar agua de allí no es ninguna dificultad, y además como es un bien tremendamente abundante no es el Estado el que va a estar interesado en que no se saque aguas, es así como se crea el derecho de la riveraneidad. Don Andrés, que había estado en Inglaterra, pero antes de venir a Chile va a Venezuela, ambos países donde no hay escases de agua, cuando llega a Chile está influenciado por lo que ha vivido y establece el sistema de la riveraneidad, con el fundamento jurídico de la servidumbre, y dentro de estas la servidumbre natural, por lo que el hecho de que alguien este al lado de un rio se le entrega una servidumbre natural, que son las que ley establece, y es por eso que en las servidumbres, luego de clasificarse, va un epígrafe que dice “servidumbres naturales”, y uno luego 5 o 6 artículos derogados, encontramos una sola servidumbre, al de escurrimiento. Esta fórmula legal de obtener el agua dura desde 1857 cuando entra en vigencia el CC hasta el 1951, cuando se dicta el primer Código de Aguas7, el cual establece que las mercedes solo se podrán conceder por concesión de la autoridad.

Mediante las servidumbres se logra que el agua se pueda llevar desde el lugar en que se establece el derecho de aprovechamiento hasta el lugar en que se quiere aprovechar. Ya no es como lo decía el senado consulto gratuita, ahora pasa a ser necesario que el que impone la servidumbre se debe pagar la correspondiente indemnización, que si no se acuerda entre las partes debe ser establecida por el juez. Si en el camino se alteran los causes en el mismo CC se establece todo un sistema de defensa, de hecho cuando Bello define las acciones posesorias establece acciones posesorias especiales sobre agua.

7 Desde ahora CA

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El CC significa en el s. XIX el paso a lo que es el derecho nacional, ya dejan de aplicarse las normas que vienen desde España, aprobado el CC en Chile fue objeto de emulación y de implementación directa. La dictación de este código implica que nos hemos dado un derecho propio y de alguna manera lo que está haciendo el Estado es que esto rige las vidas de todas las personas del país, estamos entregando disposiciones que van a solucionar, en principio, todos los problemas de la vida diaria. Pero una cosa es lo que se pretende y otra es la que ocurre, es así como 14 o 15 años después una feroz sequia azota nuestro país, por lo que estando en un régimen liberal el que estaba abajo no le tocaba nada de agua. Se originan problemas de orden social, agricultores que se encuentran que de la noche a la mañana sin agua, a lo que se reacciona con la fuerza para cerrar las bocatomas de los de arriba para dejar que el agua escurra. El año 1872 el presidente Errázuriz dicta una ordenanza para todo el país para el aprovechamiento de agua en períodos de escases y crea lo que se denominan los jueces de agua, nombramiento que dura unos 20 o 30 años, pero sin embargo todavía hoy en día se sigue utilizando el nombre por la gente, pero cuando se intenta aplicarla se ve que las circunstancias naturales del país es distinta en las distintas zonas geográficas. Esta ordenanza no fue suficiente para hacer la distribución de las aguas, y fue necesario que rio a rio se dictara ordenanzas particulares. En esas ordenanzas se establecen los predios y cantidad de agua que utilizan y la forma en que debía ser distribuida el agua. Se dictan estas ordenanzas y en ellas se dice que en el futuro solamente aquellos que han quedado empadronados en la ordenanza tendrán derecho a sacar agua siempre, por el contrario se dice que todos los nuevos derechos que se otorguen solamente darán derecho a sacar agua del rio cuando este haya previamente satisfecho los demás predios contenidos en la ordenanza, eso forma parte de la clasificación entre derecho permanentes y eventuales de aprovechamiento de agua. En ese momento a los jueces de aguas se les facilita enormemente su tarea.

Después de este periodo hay dos modificaciones a la ley de municipalidades, que no ofrecen nada muy importante, salvo que en ese momento se sustituye la atribución del presidente para administrar los ríos que dividen provincias por los ríos que atraviesan provincias. La atribución de entregar los derechos de aprovechamiento en ese momento se les entrega a los alcaldes.

29.03.11 Falta Clase

30.03.11

Respecto del DL 2603, que después de alguna manera se reglamenta mediante un DFL, el 1 – 2306, este se preocupa de restituir la vinculación entre el derecho de aguas y su titular, estableciendo una vez más que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho al uso u goce del agua. Junto con aquellos estable una presunción legal, pero que ha sido bastante mal interpretada primero por los abogados y después `por los tribunales, ésta está En el art. 7º del DL 2603, y dice que se presume que es dueño o titular del derecho de aprovechamiento a quien es dueño el predio que está haciendo uso de ellas, y si no se puede determinar al dueño del predio entonces se presume dueño del derecho de aprovechamiento a quien esté usando actualmente las aguas. Pero el acreditar el dominio de ninguna manera acredita que se es dueño del derecho de aprovechamiento, porque incluso se puede usarlas de manera ilegal, más grave es el inciso segundo, al presumir el dominio por el solo hecho de que se está utilizando el agua, obligando al verdadero dueño del derecho de aprovechamiento el probar su dominio.

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Este DL también menciona algo que es una excelente idea pero nunca se ha llevado a cabo, y esta tiene relación por el cobro de la utilización del agua extraída de una fuente natural, que es similar al pago de las contribuciones de bienes raíces, y pone término a una injusticia que todavía existe. En el pago del impuesto territorial tiene una gran diferencia entre un predio de secano y un predio regado, por lo que cuando se paga la contribución se está pagando un plus por tener agua en el uso del predio, es decir es el único uso del agua que paga impuestos en nuestro país. Lo que quería hacer la ley es establecer un canon por el uso del agua.

La legislación vigente.

Nos vamos a referir a ella por jerarquía.

a. Constitución. La Constitución ha tenido ya varias reformas, pero ninguna de ella ha tratado el tema a fondo. La reforma 1976, declarando todas las aguas interiores como bienes nacionales de uso público, acuerdo que se había tomado el la convenció mundial del agua en Montevideo. Cosa que ya había hecho Chile.

Tenemos que el derecho de aprovechamiento constituido con anterioridad se reconoce como tal bajo a vigencia de la nueva Constitución. Esto da certeza y seguridad jurídica, cosa que cuando se empieza a ejercer son los valores más importantes con los que se puede resolver los problemas. Art 19 nº 24. Acción de protección ante una acción u omisión que representa una privación, perturbación o amenaza a los derechos garantizados en la Constitución.

19 n° 1En esta materia los tribunales son bastante sensibles, y cualquier efecto dañino que pueda provocar la manipulación del curso del agua se debe remediar de inmediato, efectuadno obras por caras que sean, cuando la contaminación del agua significa un menoscabo para la integridad física de las personas.

La tercera norma es el 19 nº 8º, este artículo asegura a todos los habitantes de la Constitución a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

La diferencia que encontraos entre el 19 nº 1 y el 19 nº 8 es lo que se denomina el bien jurídico protegido por la norma. En el caso del 19 nº 1 el bien jurídico protegido es la vida y la salud de las personas, en el 19 nº 8 el bien jurídico protegido es el medio ambiente. Todos están mencionados por el art. 20.

2. El código de aguas, que se dicto el 19 de octubre de 1981, fecha conveniente de saber porque hay ciertas disposiciones que se pueden discutir a través de las cuales la propia ley dice que hay ciertos derechos que se van a reconocer a la fecha de la dictación del código.

Las aguas marítimas ni las procedentes de la lluvia o nieve, ventisqueros ni glaciares están contempladas en el CA pero es evidente que nuestra legislación debe regular los glaciares, ventisqueros y aguas meteorológicas, porque ahora no tenemos nada. El CA ahora está quedando obsoleto y es necesario sentarse y repensarlo, y más que pensar lo que hoy tenemos que pensar en los próximos 30 años.

3. DFL nº 1123, la ley sobre construcción de obras de regadío por el Estado, que tiene incidencia en los que es nuestra legislación de agua porque como se ha visto en los últimos 20 años ha habido

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notorios avances para evitar que el agua se pierda en el mar. Junto con construir un embalse es necesario construir canales que repartan el agua acumulada. Cuando se va a construir y como se van a construir, como van a contribuir los particulares y de qué manera van a sacar beneficios. Se dictó un poco tiempo después del CA, allí se regula la dirección de obras hidráulicas, que es el encargado de velar por el diseño, construcción y mantención de las obras construidas por el Estado.

En la L. 18.450, denominada sobre fomento a la construcción y mejoramiento de obras de riego construidas por lo particulares. Estas normas se señalan porque todo el tiempo hay conflictos, y es necesario que haya abogados que entiendan de esta materia para poder entrar a una discusión, esta ley estableció un sistema que posteriormente se popularizo y se extendió a más actividades, y ha sido copiado en muchas partes. Implicó que el Estado pone un fondo y a ese fondo todos los particulares postulan con proyectos, que tiene como objeto postular a riego o poner riego donde no lo había, y postulan con puntos que están determinados por puntos:

1. Espacio de la superficie que se retende regar, 2. La cantidad de dinero que el va a poner, 3. Si está organizado en una comunidad de aguas o si la persona que está participando en este

concurso tiene una familia numerosa las cargas le dan puntaje y lo elevan, para comparar de alguna manera a las personas particulares y las empresas agrícolas, que tiene mayor capacidad..

Esta ley tenía que terminar hacia alrededor de 4 o 5 años atrás, fue tanto el éxito que no hubo para el gobierno del momento la necesidad de sustituirla, solamente se tuvo que aumentar el financiamiento.

(No se estudia la superintendencia de servicios sanitarios).

31.03.11

CÓDIGO DE AGUAS

Antes de entrar al código vamos a emitir algunas ideas teóricas generales, algunas que están presentes en la separata están ya algunas obsoletas. Las ideas detrás de establecer un CA:

1º establecer un derecho de propiedad solido sobre el derecho de aprovechamiento de aguas. Había una norma en la ley de aguas española que señala que cada 25 años se hará una revisión de los derechos de aguas concedidos, y la autoridad puede en determinadas circunstancias retirar algunos y dárselos a otras personas. Si uno lo mira sin mayor experiencia práctica y desde el escritorio en realidad es una típica idea inmejorable, pero esto tiene problemas graves, que nosotros en Chile los analizamos al momento de la dictación del CA, se crea un desincentivarían en la inversión extranjera al haber un riesgo en no poder recuperar la inversión hecha en el país, en segundo, en segundo lugar desde la perspectiva nacional la producción no se da en poco tiempo, y nuevamente volvemos a que se está ante el riesgo de no recuperar la inversión inicial. Fue lo que paso son la ley de reforma agraria, como nadie tenía certeza de nada nadie planto nada, y es por eso que hubo un momento en que el país estuvo al borde de quedarse sin alimento. Pero además hay un problema de carácter administrativo, si se tiene que revisar 120.000 derechos de aguas ¿cuántos años se va a tardar en hacer esta revisión y cuanta gente se va a dedicar a la tarea? Allí está la base de porque se

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necesita que un derecho de aprovechamiento de aguas tenga certeza y seguridad jurídica, porque esta favorece a la inversión propia del país y extranjera, no solo del gran inversionista, sino que todos quieren tener la seguridad que su actividad que depende del uso del agua vaya a perdurar por todo el tiempo que estimen convenientes. Esto es lo que busca nuestro CA y la Constitución en el 19 nº 24 inc Final.

Se dio en Sudáfrica que se quiso entregar los derechos de aprovechamiento a las comunidades negras como una forma de reivindicación de la opresión del colonialismo y el Apartheid. El profesor en su momento manifestó que:

1º que en un país se crea lo que se denomina una cultura del uso del agua, quienes la tienen son capaces e hacer uso del recurso sacando el máximo provecho de ello, y aquellos que no tienen esa cultura termina desperdiciando el agua.

2º No estaba de acuerdo con que en la ley de aguas se debe establecer este pago de deudas y este sistema de equidad con la raza negra. Una ley de aguas debe ser una ley técnica, lo que persigue es la regulación del recurso y que se le pueda sacar el mayor provecho para el país, y no para un grupo determinado, cualquier derecho a título de reivindicación debe ser establecido en una ley especial.

En el fondo debemos tener claro de que la legislación sea adecuada al manejo del recurso, que permita utilizarlo de la mejor manera posible, con incentivos para quien lo use bien y con castigos para el que lo degrade, y no perder jamás de vista que la ley de aguas es una ley técnica , no es una ley social, de ahí que cuando se escucha a los parlamentarios comenzar a plantear sobre una redistribución de las aguas estas personas no entiendan nada de lo que está pasando y lo que va a pasar.

2º una limitación a la intervención del Estado en los temas relacionados con el agua para estrictamente asegurar la paz social y proteger los recursos de agua, pero ninguno de estos fines se ha conseguido de la mejor manera, ya que las autoridades del agua no han actuado de la mejor forma en la obtención de estos fines.

3º acrecentar la participación de los usuarios en la administración, mantención y operación de las obras de aprovechamiento y la distribución de las aguas. Esto es algo propio en nuestro país desde la colonia, siempre han sido los usuarios quienes han administrado las aguas, quienes han mejorado y construido sus canales, solo por excepción el Estado.

4º. Establecer un sistema de asignación de derecho de aprovechamiento, objetivo y trasparente. Este principio ya se ha quedado un tanto obsoleto, salvo contadas excepciones en Chile ya no quedan aguas libres para asignar, y el sistema existente era gratuito, porque no se le daba valor al agua, pero esto ya no es así, por lo que la sola solicitud de un derecho de aprovechamiento debería llevar al remate, no para que se lo lleve el más rico, lo que ocurre es que económicamente cada quien va a comenzar a ofrecer mas y mas de acuerdo a las expectativas que tenga en su proyecto sobre cuanto le va a redituar, se le está asignando el derecho a la mejor actividad económica. Por eso hay que

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dejarle la facultad al Presidente de la República de poder asignar un derecho de agua directamente cuando esta sea de beneficio al interés nacional8, pero ya no es el que está en CA.

5º la reasignación, hay una discusión entre los que les entrega la facultad de resolver a la autoridad y otro que lo debe resolver el mercado. La peor opción para el profesor es que la resuelva funcionarios, porque se presta a la arbitrariedad, tampoco le parece muy claro que lo resuelva el mercado. Lo que piensa el profesor es que debiera estar a cargo de un grupo de especialistas. Antes planteaba el profesor que debía hacerse por la vía de mercado, pero ya no es tan claro, es necesario de todas maneras establecer límites a lo que pueda ocurrir, y uno de los limites es que ya va siendo tiempo que se establezca un canon por el uso del agua.

6º se plantea trasferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolución de los conflictos sobre aguas y entregarle el rol de revisora de resoluciones administrativas. La falta de conocimiento técnico que pueda tener el juez no obsta a que tenga la necesaria capacidad para escuchar a las partes y analizar los informes de los peritos y hacerse enterar por ellos del tema tratado. De otra forma caeríamos en el mismo vicio tratándose de los ministros de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema, la justicia ordinaria tiene capacidad para resolver los problemas que se le planteen.

Características:

1º aplicación en el espacio físico. Se aplica solo en el espacio terrestre continental e insular, no se aplica a las aguas meteorológicas ni tampoco a las aguas que físicamente están convertidas en hielo, como glaciares o ventisqueros.

2º el agua pertenece al dominio público, toda sin excepción. Se tiene acceso individual al agua a través del derecho de aprovechamiento, que es un derecho real igual que el derecho de propiedad. Tiene también derechos anexos, y el más importante de todos es el de servidumbre y la más importante es la de acueducto, que permite llevar el agua a través de propiedades ajenas al punto que en que se va a aprovechar.

3º los derechos de aprovechamiento de agua en chile se inscriben, art 121 , que se le otorga las mismas garantías que tiene la propiedad raíz inscrita, es prueba, requisito y garantía del derecho de aprovechamiento de aguas.

4º hay participación de los usuarios, todos los procedimiento son reglados, hay procedimiento judiciales y administrativos, se entregan acciones para proteger los derechos.

5º la institucionalidad pública y privada están regladas y sometidas a control legal.

05.04.11

El Agua en el CA

8 Ej. Una minera en contra de un municipio pobre, en que se puede resolver que es más importante socialmente el dotar de agua potable a una comuna.

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El CA tiene una limitación, y esta es que está restringido a las aguas terrestres. Esta limitación está planteada en el art. 1º.

ARTICULO 1°- Las aguas se dividen en marítimas y terrestres. Las disposiciones de este código sólo se aplican a las aguas terrestres.

Desde ya podemos criticar a lo que se dice porque al recordar el ciclo hidrológico nos damos cuenta que le agua es una sola, pero lo que ocurre que en el mar el agua tiene una carga de salinidad demasiado grande, lo que la hace distinta a las aguas terrestres, lo que no obsta a que encontremos cuerpos de agua en el mundo con mayor salinidad que el mar, como el mar muerto. Esta distinción se hace en chile desde que se dicta el primer CA en 1951, antes de esto hubo un intento en el año 48 para dictar un CA, y en este código no había distinción entre aguas terrestres y aguas marítimas, tal vez una de las razones por la que nunca nació. El CA del año 81 mantuvo esa distinción. Vamos a entender también por aguas continentales las aguas que hay en islas por ejemplo en el caso de la isla de Chiloé, que tiene ríos y lagunas y todo lo que está ahí se rige por el CA, pero siempre ha sido una verdadera caja negra para el profesor las aguas en la isla de pascua, pero lo que hay en la isla de pascua es lluvia, que se acumula en los cráteres, y lo han hecho es pozos, de manera que desde antiguo se tenía allí como sistema de recolección de agua la recolección y acumulación del agua que se acumulaba en los techos, para la bebida y uso doméstico e incluso para darle de beber a los animales. En cambio en la isla Juan Fernández si tenemos pequeños riachuelos, y ahí rige plenamente el CA.

El que el CA no regule las aguas marítimas es un defecto, y se supone que en un futuro próximo será necesario que se escriban normas que se refieran a la concesión de derechos sobre las aguas del mar territorial, el mismo CC dice que estas bienes nacionales de uso público, y si bien no tenemos ni una norma que dice quien debiera conceder estas concesiones existe lo que se denomina competencia residual, y siendo el Presidente de la República el que administra los bienes nacionales de uso público a través del ministerio de bienes nacionales, si bien no existe un procedimiento establecido, el Presidente de la República debería ser el que concediera derechos de aprovechamiento sobre esas aguas. Va a ser importante legislar sobre esta materia, en especial acerca de los residuos que se generan con el proceso de desalinización, lo que se va a transformar en un gran problema.

Las aguas continentales admiten diversas clasificaciones.

1. la que distingue entre aguas pluviales, que son las que proceden directamente de la lluvia, superficiales y subterráneas. Esto es lo que nos dice el CA, pero esta distinción presenta carencias, porque no hay referencia alguna a las aguas en estado sólido, como están señaladas en la ley podría decirse que no están reguladas, la propiedad sobre los glaciares está en duda. Lo que ha hecho en los últimos diez años la dirección de aguas es un inventario de glaciares, pero que no resuelve el tema de derecho. Por lo tanto esta primera clasificación tiene sus carencias.

La ley dice que son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, serán marítimas o terrestres según donde ellas caigan. Pero la definición es nuevamente limitada,

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porque no contempla directamente el granizo ni la nieve. Estamos con normas que definitivamente presentan carencias y retrasos.

Cuando se refiere el CA en el art. 2º a las aguas terrestres nos dice que las aguas terrestres son superficiales o subterráneas, y aquí hay definiciones importantes:

Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas. Cuando la norma nos dice que se encuentran naturalmente a la vista del hombre quiere decir que esas aguas las podemos ver sin que haya habido intervención humana, por lo que podemos hacer diferencias grandes entre dos cosas que se parecen mucho: las vertientes, que son aguas que han brotado por si sola, naturalmente, aunque venga de abajo, en paralelo existen algunos lugares en los cuales se hace una perforación y esta perfora un acuífero y por razones de orden físico, presión en esa agua y por otra parte capas impermeables da como resultado que el agua brote hacia arriba. Eso es lo que se denomina un pozo surgente, y ahí muchos en nuestro país, pero esa no es un agua que haya aparecido naturalmente ante la vista del hombre, no obstante el hecho físico en si es el mismo.

Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales

como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido

alumbradas. Alumbrar no es sacar el agua para arriba, alumbrar es ver la luz, el que ve la luz es el que esta alumbrado.

Otra clasificación, pero jurídica, nos la entrega el art 4º.

ARTICULO 4°- Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. Es decir se presumen de derecho inmuebles, hay que tener presente que la presunción de derecho es un medio de prueba que no admite prueba en contrario, pero ante el juez hay que comprobar el cumplimiento de los presupuestos de la presunción.

Cuenca

ARTICULO 3°- Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.

La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente.

Pero la norma nunca nos dice que es una cuenca u hoya hidrográfica, lo que ha llevado a interpretaciones bastante locas. Cuenca u hoya hidrográfica es un concepto geográfico más que hídrico, muy unido hoy en día a lo que es el medio ambiente, porque una cuenca u hoya

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hidrográfica es un espacio físico de terreno, que está conformado por todas las más altas cumbre que vierten hacia su área mas baja, y que finalmente escurre hacia el mar por una sola salida que es la que le da el nombre el nombre a la hoya hidrográfica.

Así el profesor define la cuenca hidrográfica como el espacio físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a través de un punto único.

Tenemos en nuestro país cuencas endorreicas, que recibe aguas pero que no desagua en ninguna parte, en el caso de los salares, y cuencas exorreicas, las cuales tiene salidas al mar.

Algunas veces las cuencas tiene el nombre del rio que le da vida, pero a veces tiene muchos ríos que le dan vida. Por lo que una cuenca puede tener un nombre, pero puede estar conformada por ríos que tienen una gran independencia entre sí, por lo que la norma que dice que las aguas que afluyen a una misma cuenca son parte integrante de una misma corriente puede estar correcta físicamente, especialmente en invierno, pero normalmente los ríos de una misma cuenca no tiene mucho que ver entre ellos. Se apoya la norma en el principio de la continuidad de la corriente, mediante este se puede llegar a concluir que las aguas se pueden administrar de forma conjunta, a lo que el profesor no está de acuerdo. Hasta que no inventen un método para llevar las aguas corrientes arriba el principio de la unidad de la corriente es solo una idea.

La importancia de la cuenca es francamente grande, esta es que en un país como el nuestro, que es largo y los ríos corren de oriente a poniente, por regla general, y que son independientes los unos de los otros. Desde el punto de vista del medio ambiente hay que destacar q cada cuenca es en sí un hábitat completo, que tiene su propia flora y fauna, y un entorno social que depende de ellos, entonces obviamente cada cuenca tiene un valor tremendo para la respectiva región. De allí entonces que se ha manifestado como concepto que la cuenca es un entorno que gira en torno a una corriente de agua, y por eso hidrográfica, es un escenario necesario de proteger. Hasta la fecha no tenemos normas legales que permitan proteger la cuenca u hoya, en el sentido que la deforestación ha hecho que se produzca una gran erosión en las laderas cordilleranas, que han dejado expuesta la roca. Tenemos zonas que se van desertificando por la carencia de la protección de las cuencas u hoyas hidrográficas.

06.04.11 Falta Clase

Se estuvo analizando los causes naturales y esencialmente se dedico mayor parte de la clase a la forma de dimensionar y las formas de establecer sus límites. Rivera, mar, ríos.

(Hasta esta clase entra en la prueba)

07.04.11

Hoy solo se va a agragar alunas dispocicones de la ley que están vinculadas con el cauce natural y que estaebcle reglas que son epeciale,s proias del derecho de aguas.

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Caractersicas de los ríos:

1 seccionamiento. Lo normal en el 85% de los ríos de nuestro país es uqe el rio desde su nacimiento, genealmente en los andes, hasta us extinción, cuando descarga en el océano, es un csolo casuce que conduce las mismas aguas que no presenta interrupciones, aun cuando se trate de ríos que la mayoría del tiempo se encuentran secos, que prácticamente no cnduce agua. Lo nromal va a ser que cuando se estabcle la distribuciond e las aguas de un rio se va a contar desde su nacimiento hasta el momento en que desaparece o se une a otro rio. La sitaicon geográfica de desnivel que poseemos produce en algunos ríos un hecho bien singular. El agua producto del deshielo escurre, pero entre el uso que le da el hombre a esas aguas y las características del agua y de la situaciones de la tierra casi permeable, llega un isntante en que este caudal dasaparece, y a contar de ese punto el rio poseriormente esta absolutamente seco. Pero mas alla reaparece, e incluso esta nueva correitne puede tener mas flujo que el cause superior. Como entonces tenemos el rio que nace, escurre, desaparee y reaparece (a veces repitiendo este proceso múltiples veces). Este fenómeno se denomina seccionamiento de los ríos, hay ríos que legakmente han sido declrados seccionados (Aconcagua, cuatro secciones, Mapocho, cinco secciones, Maipo, tres secciones, Rapel, que no esta seccionado pero si su afluente principal, Cachapoal, dos secciones, hay otros ríos, pero que no han sido seccionados y reconomdos como tales por normas administrativas). La importancia de este hecho que pareciera ser anecdotico es que el CA, y los códigos anteriores, estabelcieron que cada secion de un rio que fuera independiente de las otras repartiría también de forma independiente las aguas que las configuraran, esto significa que cada sección jurídicamente y respecto a su distribución se cinsideran de forma diferente. Este hecho lleva a que la Constitución de los derechos de aprovechamiento de cada una de las secciones se lleva acabo tomando en cuanta el caudal de cada sección, sin nimportar que el cause inferior pueda estar sediento de las aguas que se distribuyen arriba.

Otro efecto es que concedido que sea un derecho de aprovechameinto sobre cualqueira de esas secciones se inscribe en el conservador de bienes raíces comoetente para la ciomuna en que esta ubicada la bocatoma del canal principal. Por lo tanto los derechos de aprovechamiento de la primera sección del rio Aconcagua están inscritos en los andes, los que se utilizan en las zonas de San Felipe se inscriben en le conservador de san Felipe, y los que se utilizan en Quillota, como resulta que los canales tienen su bocatoma en la Calera es el conservador de la Calera competente. Por lo que el hecho que haya secicones hace también que el derechod e eprovechamiento de cada una de las secciones se inscriba en el conservador de bienes raíces del lugar de la bocatoma, y esto pasa en todos los ríos, especialmente en los ríos seccionados. No es sencillo el hacer reponto un estudio de los títulos sobre aguas, pero conociendo las reglas la situacion se facilita extraordinariamente. A veces se producen dificultades, desde el punto de vista administrativo cuando se modifican los limites comnales, en tal caso se debe trasladar todas las inscripciones, porque deben estar inscritos en el conservador competente.

2. cuando estudiamos la parte histórica vimos que 1870 el goberino tuvo que asumi su rol protagonico, en tal circunstancia debió dictar una ordenanza general y después una rio por rio, pero allí una declaración que todos aquellos usuarios que eran considerados en la respectiva

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ordenanza desde ese insatante y hacia el futuro siempre tenían derecho a extraer aguas del rio, pudiendo verse reducidos porcentualemtne en caso de escaces, pero solamente tendrían los derechos conferidos en futuro de extraer aguas solamente cuando se hay satisfecho los derechos conferidos con anterioridad. Llegamos asi a la distinción entre derechos permanentes y derechos eventuales.

Cuando el pais siguió creciendo se instakron mas industrias y planta de generación. Hubo una gran presio sobre los recursos de agua del país, entonces llegaba alguien y pedia un derecho de aprovechamiento, hasta el 51, y no habían muvchos estudios, y se le consedia sin mas. Esa situacion estaba gnerando conflictos, porque había ríos que ya estaban agotados, pro lo que ya no se podía seguir otorgando derechos indefinidos. Esto era ansolutamente atentatorio en cintra del derecho de propiedad y los derechos adquiridos. Den ahí que se establce en el CA de 1951 por primera vez una regla denominada de agotamiento de los causes, en que las organizaciones de usuarios de un rio o la autoridad pública encargada de su distribución, se solicita que un ro esta agotado significara que decretado el agotamiento de allí en adelante solo se podrán otrogar derechos eventuales, y si alguien insiste es obligacion de aquel que esta reclamndo el probar técnicamente que existe el agua, se invierte la carga de la prueba, lo que es bastante difícil.

Hoy en dia esta declaración de agotamiento esta en el art 282 del cA, que nos dice que ahora la declaración de agotamiento lo ahce el director genral de aguas, de manera fundada.

3. autorización de uso de causes naturales para conducir aguas para su uso particular. Siempre se ha tratado de facilitar la conducción de las aguas para el lugar en que se va a utilizar, y para ello se dispone en primer lugar de la servidumbre de acueducto, pero bien puede ocurrir que desde el trayecto del rio en que se va a sacar el agua, y el lugar en que se va a hacer uso del agua, pero pueden existir canales o esteros que permitan de una manera u otra que faciliten la conducción evitando la necesidad de constituir servidumbres. Así como se creó la servidumbre legal el CA del año 1951 y de ahí en adelante se establece la posibilidad también de utilizar causes naturales como conductores para el trasporte del agua, sin que necesariamente pertenezca esa agua a ese cauce.

Art. 39. Las aguas de aprovechamiento particular podrán vaciarse en cauces naturales de uso público para ser extraídas en otra parte de su curso, previa autorización de la Dirección General de Aguas.

Serán de cargo del concesionario los gastos que ocasionen la introducción y extracción de las aguas y los perjuicios que se causaren, como también los gastos de conservación de las nuevas obras.

Art. 40. El concesionario no podrá extraer del cauce mayor cantidad de agua que la vaciada, deducidas las mermas por evaporación e infiltración, tomando en cuenta la distancia recorrida por las aguas y la naturaleza del lecho.

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La junta de vigilancia respectiva o cualquier interesado podrá, en caso justificado, solicitar la revocación de la autorización a que se refiere el artículo anterior.

Es el equivalente al uso de un cause natural al uso de una servidumbre de acueducto existente.

4. las modifciaciones de los cauces naturales. Puede ocurrir que la forma sinuosa o la mejor un tanto arbitraria, como la natrualeza ha hecho que un cause natrual ha sido diseñado, puede llevar a que el propietario de los predios riberanos pueda desear que un momento ese cause se ordene, y lo que va a ser en ese caso es modificar el cauce natural. Hoy en dia se pueden modificar causes, y tenemos un doble trato en la legislación, la modificacion que quiera hacer una epsona particular iene una tramitación mas compleja que la que quiera hacer la autoridad pública.

Art. 41. El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas determinará mediante resolución fundada cuáles son las obras y características que se encuentran en la situación anterior.

Se entenderá por modificaciones no solo el cambio de trazado de los cauces mismos, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras de arte y la construcción de nuevas obras, como abovedamientos, pasos sobre o bajo nivel o cualesquiera otras de sustitución o complemento.

La operación y la mantención de las nuevas obras seguirán siendo de cargo de las personas o entidades que operaban y mantenían el sistema primitivo (siempre que la hubiese habido). Si la modificación introducida al proyecto original implica un aumento de los gastos de operación y mantención, quien la encomendó deberá pagar el mayor costo.

Art. 42°. Cuando un ferrocarril, camino o instalación de cualquier naturaleza atravesare ríos, lagos, lagunas, tranques, represas o acueductos, deberán ejecutarse las obras de manera que no perjudiquen o entorpezcan la navegación ni el aprovechamiento de las aguas como tampoco el ejercicio de las servidumbres constituidas sobre ellas.

Las nuevas obras serán de cargo del dueño del ferrocarril, camino o instalación, quien deberá, además, indemnizar los perjuicios que se causaren.

171 y 172, obligación adicional, quein quiera hacer aglunas de estas modifciaciones debea previamente pedir una autoizacion a la dirección de aguas, si no lo hace la dirección de aguas puede incluso ordenar la destrucción de lo que se ha construido

Art. 171. Las personas naturales o jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 41 de este Código, presentarán los proyectos correspondientes a la Dirección

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General de Aguas, para su aprobación previa, aplicándose a la presentación el procedimiento previsto en el párrafo 1° de este Título.

Cuando se trate de obras de regularización o defensa de cauces naturales, los proyectos respectivos deberán contar, además, con la aprobación del Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas.

Quedan exceptuados de los trámites y requisitos establecidos en los incisos precedentes (lo que incluye los requisitos del art. 41), los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas (no incluye a EFE), los cuales deberán remitir los proyectos de las obras a la Dirección General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas.

Cauces naturales de aguas detenidas.

Art. 35°- Alveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria9. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (regla general).

9 Periodicidad es u lapso de 5 años.

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