EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y EL PROYECTO DE NUEVO CODIGO * Dr. Jorge Oscar RossiSUMARIO: A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE CONSUMO, CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR - B) LOS CURIOSOS CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE PROVEEDOR EN EL PROYECTO DE CDIGO - C) CONCEPTO DE EQUIPARADO - D) LA PUBLICIDAD INDUCTIVA - E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA ACEPTACION EN LA LDC - F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS - G) CLUSULAS ABUSIVAS - I) DAO PUNITIVO - J) PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR - K) RESARCIMIENTO EN VA ADMINISTRATIVA POR DAO DIRECTO - L) ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE AFECTEN A CONSUMIDORES.

A) ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTO DE RELACION DE CONSUMO, CONTRATO DE CONSUMO Y CONSUMIDOR

El actual Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial (En adelante PUCC) adopta el siguiente criterio:

1) NO DEROGA LA LEY 24240, sino que modifica los artculos 1, 8, 40bis, 50 y 52 bis, segn surge del Anexo de la ley de derogaciones (ver http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Anexo-de-la-ley-de-derogaciones.pdf )

2) EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR: En el texto del Cdigo, se adopta un concepto restringido o finalista de consumidor, en lnea con lo que se vino regulando hasta ahora:

ARTCULO 1092.- Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo

familiar o social.En la ley 24.240, se sustituye el actual art. 1 por el siguiente:

Artculo 1.- Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente ley tiene por objeto la

defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona fsica o

jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,

en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo

familiar o social.

Como puede observarse, el concepto de consumidor y de equiparado al consumidor es idntico en ambos textos. Decimos que es un concepto restringido o finalista porque resulta caracterizante la finalidad por la cual adquiere o utiliza los bienes o servicios (como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social)3) LAS TRES CATEGORIAS DE CONTRATOS: Paralelamente, el nuevo Cdigo busca a proteger a los otros dbiles jurdicos, los que no entran en la categora de consumidores, mediante la regulacin de los contratos por adhesin. En efecto, el Proyecto pueden observarse tres grandes categoras de contratos:

I) Los contratos discrecionales, negociados o paritarios (contratos donde las partes estn en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonoma de la voluntad.II) Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989. Son aquellos "mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin." (conf. art. 984) La autonoma de la voluntad est limitada por normas de orden pblico, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte. Por ejemplo:

ARTCULO 987.- Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

ARTCULO 988.- Clusulas abusivas. En los contratos con clusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesin, se deben tener por no escritas:

a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;

b) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no sean razonablemente previsibles.

De paso, es til comparar estos artculos con el art. 37 LDC, para apreciar sus similitudes.

En los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Eso no importa. Lo que importa es la forma de contratacin. Es la forma o modalidad de contratacin es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeo empresario) en situacin de debilidad.

III) Los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados por adhesin. La autonoma de la voluntad est limitada por normas de orden pblico, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.

En los contratos celebrados de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contraccin (si hubo o no hubo negociacin previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. Esa diferencia es la que pone al consumidor en situacin de debilidad. Esto nos lleva al siguiente punto.B) LOS CURIOSOS CONCEPTOS DE CONTRATO DE CONSUMO Y DE PROVEEDOR EN EL PROYECTO DE CDIGO

ARTCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona fsica o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Decimos que son conceptos curiosos por lo siguiente:

En lugar de expresar que Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente (actual art. 2 LDC), dispone que la contrafigura del consumidor ser una persona fsica o jurdica que acte profesional u ocasionalmente ouna empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada. Obviamente, profesional, aun ocasionalmente no es lo mismo que profesional u ocasionalmente. Si alguien puede ser proveedor, sea que acte en forma profesional o en forma ocasional, podramos preguntarnos Quin no sera proveedor?

Por otra parte, como el actual art. 2 de la LDC no se derogara expresamente, por lo que expresramos ms arriba, entendemos que se planteara un problema de interpretacin entre ambas normas. Por otra parte, el proveedor tambin puede ser una empresa productora de bienes o prestadora de servicios.

El nuevo Cdigo no incluye ninguna definicin de empresa, pero algunos artculos hacen presumir que no se aparta del concepto tradicional, que ve en la empresa una forma de organizacin de bienes y servicios. Por ejemplo, el art. 320 establece que Estn obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurdicas privadas y quienes realizan una actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de serviciosquedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Seccin las personas humanas que desarrollan

profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u

organizadas en forma de empresa. (la negrita es nuestra)

De lo transcripto surge que se sigue el criterio tradicional:

La empresa es un objeto de derecho, cuyo titular puede ser una persona jurdica o humana.

Por ende, como la empresa no es sujeto sino objeto de derecho, va de suyo que no puede ser parte en un contrato ni tampoco proveedor. Parte y proveedor ser, en todo caso, el titular de la empresa.En resumen, nos parece un error conceptual expresar que la empresa puede ser proveedor. En todo caso, lo sern los empresarios que produzcan bienes o presten servicios.

Por ltimo, si comparamos los textos de los artculos 1092 y 1093, observamos una posible fuente de conflictos interpretativos en la definicin de consumidor. En efecto, segn el 1092, el consumidor adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Por su parte, al definir en contrato de consumo, el art. 1093 prescribe que el consumidor adquiere los bienes o servicios para su uso privado, familiar o social.Nos preguntamos: Adquirir o utilizar bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio (conf. art. 1092), es lo mismo que hacerlo para su uso privado? (conf. art. 1093)Suponemos que si, porque no cabe pensar que el legislador establezca dos definiciones distintas de consumidor en dos artculos sucesivos. En ese caso, Qu significa uso privado?

Cabe pensar que con esta expresin, el Proyecto busca afirmar el concepto restrictivo de consumidor, limitndolo a los casos donde se adquiera el bien o servicio sin finalidad de posterior explotacin comercial, o como tambin se dice, sin reingresarla al mercado. Uso privado sera entonces uso no comercial.

Nos parece una interpretacin razonable, dentro del sistema del nuevo Cdigo, porque quienes quedaran excluidos de la definicin de consumidor (vgr: empresarios que adquieren bienes y servicios para utilizarlos con finalidad comercial y que muchas veces no pueden negociar las clusulas por hallarse en inferioridad de condiciones) igual quedaran protegidos por las reglas que rigen para los contratos de adhesin. Al respecto, repetimos que, en el sistema del nuevo Cdigo, en los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Eso no importa. Lo que importa es la forma de contratacin. Es la forma o modalidad de contratacin es la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeo empresario) en situacin de debilidad.

C) CONCEPTO DE EQUIPARADO

El art. 1092, y el nuevo artculo 1 de la ley 24.240, antes citados, estableceran que

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,

en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo

familiar o social.

Comprese con el actual art. 1 de la ley 24.240, que sera modificado:

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.

Como puede observarse, los textos proyectados tienen un concepto ms restringido de equiparado porque, eliminan la controvertida expresin a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.D) LA PUBLICIDAD INDUCTIVADentro de la regulacin de los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122), el PUCC adopta estas pautas:

ARTCULO 1100.- Informacin. El proveedor est obligado a suministrar

informacin al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo

relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que

provee, las condiciones de su comercializacin y toda otra circunstancia relevante

para el contrato. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y

proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin.

Como se ve, este artculo es similar al art. 4 LDC.

ARTCULO 1101.- Publicidad. Est prohibida toda publicidad que:

a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan

inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del

producto o servicio;

b) efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal

que conduzcan a error al consumidor;

c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma

perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

La LDC no contiene una disposicin similar. En cambio, el precedente texto guarda similitudes con el art. 5 de la ley 22.802, de Lealtad Comercial:

ARTICULO 5 Queda prohibido consignar en la presentacin, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engao o confusin, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, caractersticas, usos, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin.

Tambin tiene similitudes con el art. 72 de la ley 26.522 (SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL):

ARTCULO 72.-

La prestacin de los servicios de comunicacin audiovisual en las condiciones

previstas por esta ley habilita a los licenciatarios y/o autorizados a emitir publicidad,

conforme las siguientes previsiones:

e) Se emitirn con el mismo volumen de audio y debern estar separados del

resto de la programacin;

f) No se emitir publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud

para producir estmulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial

absoluto;

h) La publicidad destinada a nias y nios no debe incitar a la compra de

productos explotando su inexperiencia y credulidad.

i) Los avisos publicitarios no importarn discriminaciones de raza, etnia,

gnero, ideolgicos, socio-econmicos o nacionalidad, entre otros; no

menoscabarn la dignidad humana, no ofendern convicciones morales o religiosas,

no inducirn a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud fsica y

moral de los nios, nias y adolescentes;

j) La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohlicas o tabaco o sus

fabricantes slo podr ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que

afectan a esos productos;

k) Los programas dedicados exclusivamente a la promocin o venta de

productos slo se podrn emitir en las seales de servicios de comunicacin

audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la Autoridad de Aplicacin y

de acuerdo a la reglamentacin correspondiente;

l) Los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos

estticos y/o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el rea de la salud,

debern contar con la autorizacin de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos

productos o servicios;

m) La publicidad de juegos de azar deber contar con la previa autorizacin de

la autoridad competente;

o) La emisin de publicidad deber respetar las incumbencias profesionales;

p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros de similar

naturaleza no podrn ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas

de programacin propia y debern ajustarse a las pautas que fije la Autoridad de

Aplicacin para su emisin.

No se computar como publicidad la emisin de mensajes de inters pblico

dispuestos por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIN

AUDIOVISUAL y la emisin de la seal distintiva, as como las condiciones legales

de venta o porcin a que obliga la ley de defensa del consumidor.

Volviendo al PUCC, este se refiere a los efectos de la publicidad:

ARTCULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la

publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin se

tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Como se ve, este artculo es similar al art. 8 LDC.

Por ltimo, el PUCC incorpora una herramienta de tutela preventiva en materia de publicidad:

ARTCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten

legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita,

la publicacin, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso,

de la sentencia condenatoria.

En nuestra opinin, a efectos de despejar dudas en cuanto a la legitimacin y cumplir cabalmente con la mencionada finalidad de tutela preventiva, sera mejor utilizar la expresin Los consumidores cuyos intereses resulten afectados o amenazados, similar a la del art. 52 LDC, en lugar de Los consumidores afectados, porque en este ltimo caso puede interpretarse que para acreditar legitimacin el consumidor debe demostrar una concreta afectacin de su derecho.

E) FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: LA OFERTA Y LA ACEPTACION EN LA LDCEl PUCC tiene un concepto de oferta similar, si bien con mayor precisin en los trminos, al del art. 1148 del CCivil:

ARTCULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestacin dirigida a persona

determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las precisiones

necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

Pero, reiteramos, como la LDC no ser derogada, se aplicar el art. 7 de la ley 24240 a las relaciones y contratos de consumo.

F) VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRASLa regulacin propuesta en el PUCC es similar a la de los arts. 32 a 34 de la LDC:

ARTCULO 1104.- Contratos celebrados fuera de los establecimientos

comerciales. Est comprendido en la categora de contrato celebrado fuera de los

establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o

propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del

consumidor, en la va pblica, o por medio de correspondencia, los que resultan

de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a

otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto

al de la contratacin, o se trate de un premio u obsequio.ARTCULO 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a

distancia son aqullos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso

exclusivo de medios de comunicacin a distancia, entendindose por tales los que

pueden ser utilizados sin la presencia fsica simultnea de las partes contratantes.

En especial, se consideran los medios postales, electrnicos, telecomunicaciones,

as como servicios de radio, televisin o prensa.ARTCULO 1106.- Utilizacin de medios electrnicos. Siempre que en este

Cdigo o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este

requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario

contiene un soporte electrnico u otra tecnologa similar.ARTCULO 1107.- Informacin sobre los medios electrnicos. Si las partes se

valen de tcnicas de comunicacin electrnica o similares para la celebracin de

un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor,

adems del contenido mnimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos

necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los

riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quin asume

esos riesgos.ARTCULO 1108.- Ofertas por medios electrnicos. Las ofertas de contratacin

por medios electrnicos o similares deben tener vigencia durante el perodo que

fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan

accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por va electrnica y sin

demora la llegada de la aceptacin.ARTCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de

los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilizacin de medios

electrnicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aqul en el que el

consumidor recibi o debi recibir la prestacin. Ese lugar fija la jurisdiccin

aplicable a los conflictos derivados del contrato. La clusula de prrroga de

jurisdiccin se tiene por no escrita.

ARTCULO 1110.- Revocacin. En los contratos celebrados fuera de los

establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho

irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los DIEZ (10) das computados a

partir de la celebracin del contrato.

Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta ltima se produjo.

Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer da hbil siguiente.

Las clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este perodo que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por no escritos.

ARTCULO 1111.- Deber de informar el derecho a la revocacin. El proveedor

debe informar al consumidor sobre la facultad de revocacin mediante su inclusin

en caracteres destacados en todo documento que presente al consumidor en la

etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato concluido,

ubicada como disposicin inmediatamente anterior a la firma del consumidor o

usuario. El derecho de revocacin no se extingue si el consumidor no ha sido

informado debidamente sobre su derecho.

ARTCULO 1112.- Forma y plazo para notificar la revocacin. La revocacin

debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrnicos o similares, o

mediante la devolucin de la cosa dentro del plazo de DIEZ (10) das computados

conforme lo previsto en el artculo 1110.

ARTCULO 1116.- Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en

contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:

a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones

suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su

naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;

b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de

programas informticos que han sido decodificados por el consumidor, as

como de ficheros informticos, suministrados por va electrnica, susceptibles

de ser descargados o reproducidos con carcter inmediato para su uso

permanente;

c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas y revistas.G) CLUSULAS ABUSIVAS

Por empezar, antes de ver el tratamiento especifico de las clusulas abusivas en el Proyecto, es conveniente comenzar con el anlisis de ciertos principios que tienen aplicacin en el tema.

Veamos los siguientes artculos:

ARTCULO 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.ARTCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin. (la negrita y el subrayado es nuestro)

ARTCULO 11.- Abuso de posicin dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artculos anteriores se aplica cuando se abuse de una posicin dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones especficas contempladas en leyes especiales.En los Fundamentos del Proyecto, (pg. 19) se explica el concepto de situacin jurdica abusiva que, no dudamos, va a tener una gran aplicacin en nuestra jurisprudencia:

Las situaciones jurdicas abusivas: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podran no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurdicas abusivas, cuya descripcin y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina. (la negrita y el subrayado es nuestro)Dicho de otra manera, las facultades de una de las partes, individualmente consideradas, pueden no ser abusivas, pero, en conjunto con las que surgen de otras clusulas del contrato o de las de otros contratos que vinculen a las mismas partes, pueden dar lugar a un sistema donde uno de los contratantes no responda por los daos que ocasionen sus incumplimientos y/u obtenga ventajas desproporcionadas en relacin con las prestaciones a su cargo.

Por otro lado, reiteramos, en el Proyecto pueden observarse tres grandes categoras de contratos:

I) Los contratos DISCRECIONALES, NEGOCIADOS o PARITARIOS (contratos donde las partes estn en paridad de condiciones), donde rige en plenitud la autonoma de la voluntad.

II) Los contratos CELEBRADOS POR ADHESIN A CLUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS (arts. 984 a 989. Son aquellos " mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin." (conf. art. 984) La autonoma de la voluntad est limitada por normas de orden pblico, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponte.

En los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas se protege al adherente, sea o no sea consumidor. Lo que importa es la forma de contratacin. Es la forma o modalidad de contratacin la que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeo empresario) en situacin de debilidad.

III) Los CONTRATOS DE CONSUMO (arts. 1092 a 1122) que pueden ser o no celebrados por adhesin. La autonoma de la voluntad est limitada por normas de orden pblico, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.

En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contraccin (si hubo o no hubo negociacin previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.

Siguiendo con nuestro tema, en el Proyecto encontramos un tratamiento relativo a las clausulas abusivas tanto para los contratos por adhesin como para los de consumo.

Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas

Veamos los artculos del Proyecto:

ARTCULO 988.- Clusulas abusivas. En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por no escritas: a) las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles.ARTCULO 989.- Control judicial de las clusulas abusivas. La aprobacin administrativa de las clusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.Reiteramos que estos artculos que, repetimos, son aplicables a los contratos celebrados por adhesin, son muy similares al art. 37 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor.

Contratos de consumo

Justamente, el Proyecto aplica el art. 988, entre otros, a los contratos de consumo:

ARTCULO. 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Captulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artculos 985, 986, 987 y 988 , existan o no clusulas generales predispuestas por una de las partes.

Clausulas abusivas en los contratos de consumo

ARTCULO 1118.- Control de incorporacin. Las clusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.Este artculo est en lnea con los que expresramos anteriormente, esto es, que en los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adherente. Eso no importa. Es decir, no importa la modalidad de contraccin (si hubo o no hubo negociacin previa). Lo que importa es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es.

Definicin de clusula abusiva en los contratos de consumo:

ARTCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. (la negrita y el subrayado es nuestro)

Definicin de situacin jurdica abusiva en los contratos de consumo:

ARTCULO 1120.- Situacin jurdica abusiva. Se considera que existe una situacin jurdica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a travs de la predisposicin de una pluralidad de actos jurdicos conexos. (la negrita y el subrayado es nuestro)

Un inciso polmico

ARTCULO 1121.- Lmites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. (la negrita y el subrayado es nuestro)

En los Fundamentos del Proyecto (pgina 136) solo se expresa que Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es coherente con normas de derecho comparado. El Fundamento es prcticamente lo mismo que dice el artculo, con el mero agregado de que esta regulacin es coherente con normas de derecho comparado. No comprendemos la razn por la cual no pueda declararse abusiva una clausula que evidencie una desproporcin entre el precio y el bien o el servicio procurado. Justamente, una clusula como esta sera susceptible de provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones (conf. Art. 1119 del Proyecto)

De todas maneras, ante un caso de notable desproporcin entre el precio y el bien, siempre se podr invocar el vicio de lesin (conf. art. 332 del Proyecto, similar al art. 954 del Cdigo actual) si la desproporcin existe desde la celebracin del contrato, o la excesiva onerosidad por causas ajenas y extraordinarias, (conf. art. 1091 del Proyecto, similar al art. 1198 del Cdigo actual) si la desproporcin es sobreviniente.

Las prcticas abusivas en los contratos de consumo:

Justamente, en el Proyecto, Prcticas abusivas es el ttulo de la Seccin 1, del CAPITULO 2, del TITULO III, consagrado a los contratos de consumo. Al respecto, el PUCC propone un tratamiento que guarda muchas similitudes con el art. 8 bis de la LDC, en especial en la redaccin de los arts. 1097 y 1098:

ARTCULO 1096.- mbito de aplicacin Las normas de esta Seccin son aplicables a todas las personas expuestas a las prcticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artculo 1092.ARTCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.ARTCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.ARTCULO 1099.- Libertad de contratar. Estn prohibidas las prcticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisin de productos o servicios a la adquisicin simultnea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.I) DAO PUNITIVO

El tema tendr una doble regulacin:

1) En el Cdigo Civil, para casos de afectacin de derechos de incidencia colectiva.

2) En la LDC, para los casos donde exista relacin de consumo.

Proyecto de Cdigo Civil:

ARTCULO 1714.- Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta

con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis de la LDC seran:

1) El cambio de denominacin, que pasara a ser sancin pecuniaria disuasiva

2) No hay lmite de monto.

3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, sin importar si los afectados son consumidores o no.

4) La sancin tiene el destino que le asigne el juez.

5) Se fijan pautas ms precisas para su determinacin: la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

6) Se establece explcitamente su finalidad disuasiva.Reforma propuesta para la LDC:

Artculo 52 bis.- Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Las principales diferencias con el texto del actual art. 52 bis seran:

1) El cambio de denominacin, que pasara a ser sancin pecuniaria disuasiva

2) No hay lmite de monto.

3) Solo es aplicable para casos de grave menosprecio hacia los derechos del consumidor, sin importar si se trata de derechos individuales o de incidencia colectiva. 4) La sancin tiene el destino que le asigne el juez.

5) Se fijan pautas ms precisas para su determinacin: la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

6) Se establece explcitamente su finalidad disuasiva.J) PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES A FAVOR DEL CONSUMIDOR

Se propone la siguiente redaccin del art. 50 LDC:

Artculo 50.- Prescripcin. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en

el trmino de TRES (3) aos. La prescripcin se interrumpe por la comisin de nuevas

infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas.

Compreselo con el texto original de la LDC:

ARTICULO 50. Prescripcin. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

Y con el texto actual, luego de la reforma de la ley 26.361:

Artculo 50.- Prescripcin. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de 3 (tres) aos. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido precedentemente se estar al ms favorable al consumidor o usuario. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

Como en un pndulo, el texto propuesto parece ir haca el otro extremo y en lugar de volver al texto original, que tena un plazo de prescripcin de tres aos para las acciones y sanciones emergentes de la presente ley, ahora solo establece un plazo para las sanciones emergentes de la presente ley, por lo que parece referirse solo a la prescripcin de las infracciones a la ley.

Cabe destacar que el art. 2561 del Nuevo Cdigo Civil establece que El reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) aos. Adems, como principio general, el art. 2560 dispone, como principio general:

Plazo genrico. El plazo de la prescripcin es de CINCO (5) aos, excepto que est previsto uno diferente.

K) RESARCIMIENTO EN VA ADMINISTRATIVA POR DAO DIRECTOSe propone una nueva redaccin del art. 40bis LDC:

Artculo 40 bis.- Los organismos de aplicacin pueden fijar las indemnizaciones para

reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la

relacin de consumo.

Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la administracin que renan

los siguientes requisitos:

a) la ley de creacin les ha concedido facultades para resolver conflictos entre

particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad es manifiesta;

b) estn dotados de especializacin tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) conforme con la ley de creacin, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso segn las reglas relativas a la ejecucin de sentencias;

d) sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos

personalsimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus

afecciones espirituales legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de

vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.

Pueden hacerse las siguientes observaciones:

1) Ahora queda claro el tipo de dao que puede ser resarcido en sede administrativa: solo el dao material sufrido en los bienes objeto de la relacin de consumo. Vgr: resarcir por la falla sufrida por el televisor adquirido, abonando en sede administrativa el monto pagado por el mismo.2) No hay tope de monto indemnizatorio en sede administrativa pero, como mencionamos en el punto anterior, se acotan los rubros que pueden reclamarse.

3) En cuanto a los requisitos que debe reunir el organismo de aplicacin para poder ejercer esta facultad, se siguen los parmetros establecidos por la Corte Suprema en el caso "ngel Estrada y Ca. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (5 de abril de 2005).

All, respecto al alcance de la jurisdiccin de los rganos administrativos, el considerando 12 del voto de la mayora recuerda que el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a rganos de la administracin desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitucin Nacional que, basado en el texto del art. 108 de la Constitucin de Chile de 1833 (v. Jorge Tristn Bosch: "Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administracin Pblica?". Vctor Zavala Editor, 1951; pgs. 55 a 64, y 160) prohbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estn aseguradas, el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir as la jurisdiccin que la Constitucin Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, adems, sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente. (el subrayado es mo)

Adems, la Corte, expresa en el considerando 14 que es relevante aadir que no cualquier controversia puede ser vlidamente deferida al conocimiento de rganos administrativos con la mera condicin de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdiccin administrativa as creada carecera de sustento constitucional, e importara un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitucin Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nacin. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los rganos de la administracin facultades judiciales sin limitacin material de ninguna especie sera tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual est expresamente vedado en el art. 76 de la Constitucin Nacional, con salvedades expresas. (el subrayado es mo)L) ACCIONES EN DEFENSA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA QUE AFECTEN A CONSUMIDORES

El Proyecto no prev modificar la LDC en este punto, pero incorpora el tema de los derechos de incidencia colectiva en el Cdigo Civil:

ARTCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo

se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.Este es el texto, luego de las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional. Justamente, en este tema, el Poder Ejecutivo Nacional produjo grandes reformas al Anteproyecto, cambiando la redaccin de varios artculos referidos a los derechos de incidencia colectiva y suprimiendo la seccin que se ocupaba de los Daos a los derechos de incidencia colectiva. 2012 por Jorge Oscar Rossi. Esta obra est licenciada bajo la Licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/.* El autor es Abogado (U.B.A.) Profesor Titular deRgimen Jurdico de los Consumidores y Usuarios,Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.Docente de la Fundacin de Ciencias Jurdicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.Ex Secretario Acadmico del Colegio de Abogados de Morn.Autor y tutor de cursos de educacin a distancia para abogados.Autor, entre otras publicaciones, de Accidentes de Transito, Ediciones D&D, ao 2010, "Responsabilidad Civil Mdica", de Ediciones D&D, ao 2011, Responsabilidad Civil & Daos, de Ediciones D&D, segunda edicin, ao 2009, "Contratos, Paso a Paso", de Ediciones D&D, ao 2008 y Derecho del Consumidor, Editorial Alveroni, ao 2009, este ltimo junto con el Dr. Luis R. Carranza Torres.*********

Trabajamos con la versin del Proyecto que puede descargarse de aqu: HYPERLINK "http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/" http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/ , o, en un formato que solo sirve para imprimir, desde aqu: HYPERLINK "http://www.senado.gov.ar/8842012.pdf" http://www.senado.gov.ar/8842012.pdf