Derecho Constitucional Argentino - Tomo i - Eduardo Jimenez

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA MATERIA

“El dilema es de hierro: o ponemos coto a la ola de inmoralidad volviendo a las sabias raíces metafísicas de nuestra Constitución – que sigue siendo el gran programa de gobierno para los tres Poderes y para el pueblo todo – o bien nuestro país se verá tomado por una concepción que, como opuesta a su historia y a su sentido, ocupará la superficie gubernamental pero dejará asfixiado al país verdadero como si intentase enterrarlo con palpitaciones de vida”

Luis María Boffi Boggero

1.1.- ¿A qué nos referimos cuando hablamos de la Constitución? : Introducción y acepciones

Es sabido que el sistema constitucional gira en derredor de la idea de Constitución. Por ello, es bueno destacar que la denominación Constitución “no ronda” en torno al concepto de Estado, ni al de Régimen Político, ni al de sistema político, aunque estos últimos se encuentren presentes en su articulación.

Con ello pretendemos destacar que si bien el concepto de sistema jurídico es integrador de todos los elementos que lo nutren, cuando hablamos de sistema constitucional nos referimos a una realidad que, aunque es básicamente compleja, posee perfiles propios de completitud que es necesario definir y diferenciar de otras realidades afines.

Opinan importantes autores, como Duverger, que el “Derecho Constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución, para transformarse cada vez más en el derecho de las instituciones y los regímenes políticos, contenidos o no en el texto de la Constitución”. Con esta tendencia se pretende expresar que la voz “instituciones políticas” tiende a suplantar progresivamente el clásico rótulo de derecho constitucional.

Creemos nosotros que si bien el derecho constitucional, por su carácter integral y sistémico, se aplica a las instituciones políticas y a los regímenes políticos, ello lo es en tanto y en cuanto estas concepciones son capturadas por

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las reglas estatuidas en la Constitución. Un planteamiento contrario corre el riesgo de volatilizar lo jurídico, lo que resulta inadmisible, justamente en el ámbito de los estudios que se producen principalmente en facultades de derecho.

Es real que derivado de esta posición, surge un concepto de “sistema constitucional” mas bien estricto, pero estimamos que habilitar una concepción por demás amplia, invitaría a generar un esquema de estudio demasiado ampuloso, que no encontraría su sede adecuada en una asignatura de Derecho Constitucional, sinó mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes de estudio de diversos países (sociología política, política comparada, gobierno comparado, teoría del Estado y de los sistemas políticos, etc.)

Diremos también, luego de estas necesarias aclaraciones preliminares, que no creemos- pese a lo antes dicho - que el estudio del sistema constitucional se agote en el análisis de los textos constitucionales escritos, ya que un Estado, y el derecho constitucional que hace de fundamento al plexo íntegro de su ordenamiento jurídico-político, son realidades sociales vivas y en movimiento, o sea fenómenos de convivencia del hombre y la mujer.

Ya indica con precisión el maestro Bidart Campos que lo social y lo político, al igual que lo jurídico, no se montan sinó sobre lo humano.

Lo importante al abordar el estudio de esta materia, es poder analizar el funcionamiento real de una constitución (también real).

Ello implica delimitar la efectiva articulación y limitación recíproca del Poder, en beneficio de los ciudadanos que lo determinan e instituyen.

Cierto es que para conocer esta realidad, habrá que ocuparse de muchas situaciones no jurídicas, pero no creemos razonable que en ese tránsito, se desplace a la Constitución del centro real del sistema constitucional.

O sea, que sin pretender incurrir en demasías jurídicas formales, hemos de centrar este ámbito de estudio en sus justos contornos: una realidad integradora que tiene por eje a la Constitución

Para ir cerrando esta expresión preliminar, diremos que de la Constitución se puede hablar en un doble sentido: formal y material. Desde el primero, se entiende usualmente por Constitución a un documento legal, escrito, en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema político de un

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país y que por eso, se torna en su ley fundamental.Partiendo de esta acepción, hemos de notar que todos, o casi todos los

países del mundo poseen ConstituciónAún así, cuando hablamos de Constitución en sentido material, nos

referimos (incluso desde el lenguaje coloquial, “de café”) a otra cosa: al funcionamiento real de una Constitución, a las materias que nutren su contenido esencial

Entonces:

El Derecho Constitucional, resulta ser la rama del derecho público que se ocupa del estudio del Sistema Constitucional, integrado por las normas jusfundamentales que se refieren a la estructura del Estado, a la organización y la competencia de los poderes de gobierno y a los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivos, así como las instituciones que los garantizan, como asimismo la jurisprudencia, doctrina, práctica, usos y costumbres que asientan su aplicabilidad

Existen varias acepciones o maneras de entender el concepto de Constitución, que creemos se pueden resumir, sintéticamente, en las siguientes:

• Para un sector de estudiosos del derecho, la Constitución sepresenta como una realidad jurídico-formal : una norma especial y suprema (codificada o dispersa) que preside la vida jurídica y política de un país, pero que se limita a definir los grandes trazos básicos, sin descender a las cuestiones de detalle.

Esta norma fundamental no pretende agotar todo el derecho, ni ser la única fuente de juridicidad. Tal concepto, que podemos sindicar como clásico nutrió a las primeras constituciones (fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX) y sus puntos de referencia eran la captura de un espacio básico de libertad para los ciudadanos, y una pretensión de limitación (sobre la base de división) del Poder.

Una variable de esta postura es la posición “Kelseniana”, que además de considerar a la Constitución como norma suprema o fundante, entiende al texto fundamental como base de la jerarquía constitucional, a modo de “cúspide” de la pirámide normativa que ella preside. Para los Kelsenianos la Constitución es paradigma y fuente de la juridicidad misma, y particularmente

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una norma destinada a dejar sin efecto a todas las que se le opongan, ya que es la norma que rige la producción de toda normativa inferior a ella.

En términos Kelsenianos, la Constitución no posee carácter político alguno.

• Según la interpretación de otro sector doctrinario, la Constitución es una realidad político-organizativa, ya que se instituye en la organización básica de un país.

Esta concepción pone de resalto la función organizadora y fundamentadora de la Constitución, que por una parte, codifica y ordena la vida política, y por la otra, la fundamenta y legitima

La concepción institucional del sistema constitucional se opone al concepto normativo del mismo. Predica que el conocimiento de la realidad social en un país determinado se logra fundamentalmente mediante el estudio de sus instituciones. Este contexto se aleja entonces del terreno eminentemente normativo para situarse en las estructuras de los poderes e intereses sociales, políticos y económicos que se mueven tras el derecho público

• Por su parte, existen analistas que conciben a la Constitución como unmedio Para limitar al Poder. Se presume que el Poder es en sí pernicioso (aunque necesario), y por ello hay que frenarlo, garantizando además a los ciudadanos una esfera inviolable de derechos y libertades.

Este enfoque se encuentra nutrido por el pensamiento liberal, contrario a toda acumulación del Poder. Esta concepción ha sido asumida por grandes pensadores como Corwin, Friedrich y Loewenstein.

Desde este espacio de pensamiento, el límite del poder se encuentra constituido por el Derecho, y en consecuencia la naturaleza de la Constitución es política y jurídica, revistiendo necesariamente un carácter jurídico y formal.

• Finalmente hay quienes piensan que la Constitución es la concreta y real configuración de una Nación, como resultado de su historia, o del juego de los factores reales de poder que en él existen, su estructura de clases, etc. No se trata aquí de identificar a la Constitución con el “deber ser” sinó con el “ser” de la sociedad.

Esta concepción emplea aquí el concepto de Constitución en un sentido descriptivo, pudiendo destacarse a Edmund Burke como principal cultor de la

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misma. No podemos olvidar aquí a Federico Lassalle, quien situado en las antípodas de Burke, también hizo hincapié en el modo sociológico-real de existir de un pueblo, ello en una famosa conferencia pronunciada en Berlín, en 1862. Definía allí Lassalle a la Constitución como el conjunto de factores reales de poder que rigen un país, aclarando que cuando esos factores se plasman en un papel, dan lugar a una Constitución, en sentido formal, y constituyen entonces derecho

Se preguntaba el famoso revolucionario alemán frente a su auditorio en su inmortal conferencia: ¿En que consiste la verdadera esencia de una Constitución?

Y respondía:

“He aquí, pues, señores, lo que es en esencia la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. Pero, ¿qué relación guarda esto con la Constitución jurídica?...se toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita y a partir de ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho”

De lo expuesto podemos deducir que para Lassalle, todos los países tienen Constitución real y efectiva, de la misma manera que todo cuerpo tiene una constitución, pero enfatiza luego de ello que lo específico de los tiempos que hoy corren (en Alemania del 1800) no son las constituciones reales y efectivas, sinó las constituciones escritas, las “hojas de papel”, de lo que deriva el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de derecho, cuanto problemas de poder.

En una definición gráfica, podremos indicar el siguiente resumen conceptual:

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PRINCIPALES ACEPCIONES DEL TERMINO

SOSTENEDORES EN DOCTRINA

CARACTERES DE LA ACEPCIÓN

• La Constitución es una realidad jurídica y formal

• Kelsen, • Constitucionalistas clásicos

• La Constitución es una norma especial y suprema que preside la vida jurídica y política del País, representado la cúspide del ordenamiento jurídico

• La Constitución es una realidad política y organizativa

• Duverger • La Constitución supera el ámbito meramente normativo para hacerlo extensivo al ámbito de la realidad política

• La Constitución es un medio para limitar el Poder

• Corwin• Friedrich• Loewenstein

• El límite del Poder va a ser el Derecho, por lo que la naturaleza de la Constitución es política y jurídica

• La Constitución es la concreta y real configuración de un país como resultado de su historia o del juego de los factores reales de Poder que en él existen

• Burke• Lassalle

• La Constitución representa el modo sociologico y real de existir de un pueblo, en cuanto ellos se plasman en un “papel”

Debemos aclarar, luego de lo antes expuesto, que una Constitución en sentido material, es una modalidad de limitación al Poder, lleva a cabo por medio del derecho que afirma y provee una esfera de derechos y libertades a favor de los habitantes del Estado. En su sentido formal, será el documento que estatuye lo antes expuesto, pero que habrá de valorarse en tanto y en cuanto sea realmente observado en la realidad.

No creemos que la Constitución sea un instrumento neutro a las valoraciones (políticas o no). Por el contrario, la concebimos como una creación del liberalismo político, hoy en pleno tránsito a un decidido e impredecible cambio, asentado sobre la cresta de la ola del fin del milenio que brega – al menos eso observamos en los tiempos que hoy corren – por generar un decidido tránsito de la democracia representativa a la democracia participativa.

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Diremos entonces nosotros, partiendo de las especificaciones dadas al respecto por el jurista argentino Boffi Boggero, que la Constitución sigue siendo el gran programa de gobierno estatuido democráticamente para los Poderes de Estado y para el pueblo todo, compuesto por ciertas reglas prácticas declarativas, preceptivas o imperativas dictadas por los representantes del pueblo en ejercicio del Poder Constituyente, y necesariamente en beneficio de sus instituidos al reglamentar el ejercicio del Poder y consagrar los derechos y garantías considerados fundamentales para el ser humano.

La teoría del derecho constitucional resulta entonces la herramienta adecuada para elaborar certeramente la fisonomía del sistema constitucional moderno, y para comprender en forma útil y eficaz los diversos conceptos que se han usado – y seguramente se utilizarán en el futuro – para definir el término constitución

1.2.- Las grandes concepciones acerca de las relaciones entre Constitución y Derecho.

Luego de determinado un primer enfoque incial, que nos sitúa en el concepto de constitución (multivoco y plural, como se vio), nos parece importante asumir un nivel básico de enseñanza, a fin de ilustrar – mínimamente – acerca de las grandes concepciones que vinculan a la Constitución con el Derecho, en general.

Nos referimos en esta ocasión a las diversas vivencias que las culturas jurídico-políticas más importantes poseen al respecto, que se vinculan con los dos grandes modos de concebir el derecho y sus fuentes, a saber, el Comon Law y el Continental Romanista.

Abordaremos en primer lugar, la denominada concepción anglosajona, clásica, cuyo primer rasgo típico es el no-estatismo, teniendo en cuenta que la Constitución no nace allí como un derecho distinto, segregado del resto del ordenamiento y referido a la gestión pública, sino como lógica derivación de los

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principios del derecho privado.No podemos olvidar aquí que la Constitución inglesa nace como resultado

de la aplicación de los principios de derecho privado a las materias constitucionales, llevada a cabo por los jueces y el Parlamento.

Estas constituciones son judicialistas, pragmáticas, usualmente parcas en palabras y conceptos, con el presupuesto de un acuerdo previo sobre las cuestiones políticas esenciales (agreement on fundamentalis)

Respecto del tratamiento de la ciencia del Derecho Constitucional en aquellos ámbitos, ella no posee una juridicidad diversa a la que poseen las restantes ramas del derecho, siendo impartida en forma desconectada de problemas sociológicos y filosóficos, los que son estudiados en las facultades de Ciencias Políticas, Historia o Ciencias Sociales

La concepción europea continental (de origen francesa) tiene por rasgo predominante el estatismo jurídico, social y político.Como derivación de lo expuesto, la Constitución nace como una ley cualitativamente distinta a aquellas que se nutren en el derecho privado, pues estos países han abordado y profundizado la especialización en derecho público, diferenciandolo nítidamente del derecho privado.

La Constitución es para estas sociedades una modalidad de superley que usualmente trata muy superficialmente (o no trata, simplemente) aquellas materias concernientes al derecho común, e incluso deja a los Códigos dictados en el Parlamento por los representantes del pueblo, los principios generales que nutren el ordenamiento jurídico.

Estas Constituciones no son, por lo común, judicialistas, y fueron habitualmente más retóricas e ideológicas que pragmáticas.

Respecto del tratamiento del Derecho Constitucional como ciencia y disciplina académica, su carácter ha sido notoriamente más politico, cultivada en el propio ámbito de las Facultades de Derecho, aunque como asignatura marcadamente diferenciada del tronco común jurídico-privado y articulada sobre la base de la actuación de cuestiones pre y meta jurídicas

Las dos visiones antes indicadas ejercieron sus influencias en el marco de las fronteras que generaron los dos grandes sistemas jurídicos indicados en párrafos anteriores, con zonas de visible coexistencia e interacción.

Tal es el caso de América Latina, donde se pueden encontrar sistemas

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de fuente continental europea conviviendo con un judicialismo importado de los Estados Unidos de Norteamérica (nos referimos aquí precisamente al caso argentino)

Aún así, este reparto clásico fue alterado por una tercera concepción aparecida en la Europa Continental, liderada por el jurista Hans Kelsen, quien consiguió idear una nueva caracterización de la Carta Magna, partiendo de principios típicamente continentales (positivismo, no judicialismo) aunque alterando luego visiblemente la fisonomía de las Constituciones europeas.

Sintéticamente, podemos caracterizar a las Constituciones Kelsenianas, a partir de las siguientes pautas:

a) Actuación del positivismo jurídico, aunque con una visible apertura hacia el Derecho Internacional

b) Las Constituciones progresan hacia la tendencia de ser leyes de aplicabilidad inmediata, como normas reguladoras de las restantes normas, a modo de base y cúspide de todas las regulaciones infraconstitucionales

c) Si bien estas Constituciones no son en principios judicialistas, prevén modos de evaluación constitucional de las normas en manos de los denominados “tribunales Constitucionales” que si bien no son estrictamente judiciales en su integración, si lo son sus procedimientos y consecuencias

1.3.- La Constitución como expresión del modo de ser de un pueblo

No hay dudas para nosotros, de que la norma ha de ser, para no malograrse en su eficacia, la resultante de la realidad social en que se sitúa.

Con ello pretendemos enfatizar que una Constitución, para ser formal y sustancialmente avalada como tal, debe ser y representar la consecuencia de la realidad social de la que partió y a la que también se dirige.

Por ello, no basta hacer una buena Constitución para generar una adecuada sociedad. Las sociedades adultas, democráticas y participativas son las que generan normas fundamentales con esas características.

Si las sociedades crecen y se democratizan, sus constituciones seguramente acompañarán y señalarán el tránsito emprendido por los

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ciudadanos. En ese sentido, la constitución germina con la sociedad, o no es tal. Ella debe surgir de las circunstancias del medio y del tiempo, tornando

posible el tránsito de los hombres y mujeres por la hoja de ruta que ella define y estructura jurídicamente.

Enfatiza Félix Loñ que la Constitución no puede ser el producto de una elaboración intelectual imaginada en el marco aséptico de un gabinete de estudio, y nos alerta que una creación semejante, aunque imbuida de la mejor intención, seguramente estará destinada al fracaso

Una constitución - aquella que nos interesa como objeto de estudio en nuestro “sistema constitucional” -, ha de generarse en una sociedad con vocación de mejorar, participativamente y de modo integrado. Las exclusiones sectoriales han sido siempre enemigas de las buenas constituciones, que por esencia, representan a toda la sociedad.

Pero ello no es todo. Las reglas del juego político que dimanan de las constituciones también deben ser claras, concretas y adecuadamente definidas en un sobrio contexto de derecho.

Adecuada técnica jurídica, participación, claridad, sobriedad. Este es el marco que esperamos anime a la constitución representativa de nuestra sociedad. Aunque de hecho no sea la mejor, ni la más ilustrada.

Porque así es la sociedad humana. Imperfecta, pero perfectible.

1.4.- Tipología y clasificación de las constituciones

Como hemos visto antes, los conceptos de constitución son variados, al punto que ha sostenido entre nosotros el profesor correntino Mario Midón, que ése es uno de los conceptos más polémicos del derecho público. Ello ha motivado a los diversos tratadistas a intentar formular sus tipologías al respecto. Ello aparece como explicable, teniendo en cuenta el fuerte compromiso ideológico que trasunta el concepto en estudio y su significación

Evaluar cual es la tipología de una constitución, es entonces intentar determinar que es lo que hace que la Constitución sea precisamente eso, y no otra cosa.

Determinar lo típico de la ley fundamental, ayuda a clarificar definidamente de qué estamos hablando cuando nos referimos al texto supremo.

Las más importantes articulaciones enunciadas en este sentido por los

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autores en doctrina, pueden ser descriptas según el detalle que exponemos a continuación siguiendo a Linares Quintana y Pereira Pinto, el que en modo alguno pretende agotar la nómina, sino ofrecer al estudiante una adecuada información general respecto del tema:

Tipologías clásicas

a) Adolfo Posada entiende por Constitución política, a la expresión jurídica del régimen del Estado con respecto a la organización de los Poderes o instituciones fundamentales. Allí encarna el autor citado el ejercicio de la soberanía y la limitación de la acción de esos poderes en sus relaciones con la persona humana.

Según el jurista español, las constituciones pueden ser un pacto, entre el monarca y el pueblo, en el que se acuerdan ciertas condiciones básicas de convivencia. También pueden ser una carta que el monarca absoluto otorga graciosamente a sus súbditos, en la que les concede un determinado marco de libertades o prerrogativas. Hablaremos de estatutos fundamentales cuando son elaborados por asambleas o cuerpos constituyentes. También podrán ser imposiciones del pueblo al soberano, como consecuencia de una modalidad de presión popular irrefrenable por la fuerza del Poder.

b) Manuel García Pelayo sostiene por su parte que existe una pluralidad de formulaciones del concepto de Constitución, que agrupa en las siguientes estructuras homogéneas:

El concepto racional normativo , a partir del cual una Constitución es un conjunto sistemático de normas que fijan en forma total las funciones fundamentales del Estado. A este concepto le es inherente la distinción entre poder constituyente y poder constituido, ya que sólo al primero de ellos le incumbe crear o modificar el sistema constitucional.

Por su parte, el concepto histórico tradicional surge como una reacción frente al concepto racional normativo, o al decir de Pereira Pinto, como una ideología del conservadurismo frente al liberalismo, que se tornó evidente a partir del Siglo XVIII y fundamentalmente en el Siglo XIX.

Dicho de otra manera, frente a aquellos que sostienen que el texto fundamental es una creación puramente histórica, concibiendo a la historia como una disciplina rebelde e insumisa a la razón y planificación humana, se

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erigen quienes argumentan que la Constitución es producto de la razón, que posee la capacidad de moldear a la historia y planificar el futuro. Esta capacidad se plasma en la posibilidad de elaborar una norma (fundamental), sólo modificable en la forma que ella prevé.

Finalmente, el concepto sociológico de una constitución implica la necesaria proyección de la sociología al ámbito de lo constitucional, basado en que la Constitución no es una forma del deber ser, sino del ser, producto de situaciones y estructuras actuales vivenciadas en el aquí y ahora.

Entiende García Pelayo que esta proyección del sociologismo al campo del Derecho Constitucional relativiza, en una forma más o menos intensa, la política, el derecho y la cultura, subsumiéndolas en el marco de las cambiantes situaciones sociales

c) Herman Heller estima que la Constitución del Estado es coincidente con su estructura organizativa, solamente en cuanto el Texto Supremo es producido mediante la actividad humana consciente. Aclara por ello que la Constitución del Estado no es un proceso, sinó un producto, y sobre la base de tal argumentación, sostiene que sólo la Constitución normada por el derecho es la Constitución organizada.

En suma, para Heller una constitución es real cuando son reales las relaciones de poder que la conforman (o sea, cuando quien recibe el texto constitucional, asume cabalmente su cumplimiento)

d) Karl Schmitt expresa en su obra “Teoría de la Constitución” que el texto supremo surge como corolario del asentamiento de la decisión política fundamental , aclarando que el derecho encuentra su fundamento en la voluntad y no en la razón. Por ello sostiene que es decisión y no normatividad.

Indica por lo expuesto el autor alemán, que una Constitución es válida cuando dimana de un Poder Constituyente y se establece por su voluntad. Distingue a partir de allí, en su tipología, tres conceptos básicos de Constitución.

Concibe a la Constitución, en un sentido absoluto, como la manera concreta de ser, resultante de cualquier poder existente. En otros términos, este tipo de texto fundamental resume a la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de un determinado Estado

Estima a la Constitución, asimismo, como una manera especial de ordenación política y social, derivando de ello a la supremacía constitucional y

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la subordinación de la realidad social a tal norma fundamental.Desarrolla asimismo Schmitt, el concepto de una Constitución real

dinámica, ya que para el autor citado, la Constitución es un sistema de normas supremas y ley de leyes, válida (y por ende, vigente) cuando emana de un poder constituyente y se establece por su voluntad, que es la voluntad política (decisión política) del pueblo. En consecuencia, la Constitución real dinámica deriva de la unidad política que es retroalimentada continuamente por la realidad social, desde una fuerza y energía subyacentes (decisión política fundamental, titularizada por la Constitución).

e) Tipología de Hans Kelsen: El autor austríaco supone la identidad entre el Estado y el Derecho, arribando desde allí a la conclusión de que todo Estado es un ordenamiento jurídico (sistema dinámico de normas). De allí infiere la conceptualización de jerarquía que asigna al concepto “supremacía constitucional” por la que la Constitución se encuentra en el vértice de la pirámide jurídica del Estado.

En consecuencia, para Kelsen la Constitución formal es un conjunto de normas que solo puede ser modificado mediante un procedimiento especial, instituído por la propia Constitución, y Constitución material es el conjunto normativo que asegura la creación de normas jurídica generales (en particular, las leyes)

Tipologías modernas

f) Para el francés Georges Burdeau, la Constitución representa, sin mas, el Estatuto que institucionaliza al Poder y da nacimiento al Estado. Es desde esta perspectiva, la Constitución la que vincula el Poder a la idea del derecho convirtiendo al poder Político en institución estatal.

Expresa Burdeau que además de la definición neutra de Constitución, existe otra, impuesta por el movimiento derivado de las revoluciones francesa y norteamericana, que asimila la Constitución a una determinada forma de organización política, limitativa de la actividad de los gobernantes y garantizadora de las libertades de las personas. De allí es que distingue a un Estado con Constitución (todo Estado la tiene) de un Estado Constitucional, que es el que representa los principios antes enunciados

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g) Maurice Duverger sostiene que el término Constitución se encuentra íntimamente vinculado a la aparición de los regímenes liberales, aunque fuese usado con anterioridad, y desde larga data (Edad Media, Antigüedad Griega).

Afirma el cientista político francés, luego de aceptar las diferencias entre Constitución formal y material, que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitución para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones políticas contenidas o no en el texto de la Constitución

h) Por su parte, Karl Loewenstein afirma que la historia del Constitucionalismo circunda la idea de la limitación del poder Político por parte del ciudadano, como asimismo la justificación del uso de tal poder. La institucionalización de estas reglas constituye la Constitución ontológica de la sociedad Estatal.

Asume Loewenstein que a partir de las tres famosas revoluciones mundiales (Inglesa, Francesa y Norteamericana), la experiencia constitucional posibilitó el establecimiento de cinco requerimientos básicos, que hacen a la tipología de las constituciones, a saber

• Diferenciación de las tareas Estatales, y su asignación a órganos independientes entre sí

• Un mecanismo para institucionalizar la cooperación entre los diversos detentadores del Poder

• Un mecanismo para evitar los “bloqueos” en las fases de cooperación antes enunciadas

• Un mecanismo racional de reforma constitucional, a fin de motivar la adaptación pacífica y conforme a derecho de la población a las cambiantes condiciones socio-políticas

• Indicar en la Ley Fundamental un expreso establecimiento de los derechos y libertades fundamentales de las personas y su protección frente a la actuación abusiva de los detentadores del poder

i) El constitucionalista español Xifra Heras distingue a los aspectos básicos del término Constitución en dos categorías.

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La Constitución racional ideal acordaría al ser humano facultad para moldear conforme su parecer a una determinada comunidad política, de conformidad a una planificación racional previamente ideada (coincide con el concepto racional normativo ideado por García Pelayo).

Por su parte, la Constitución real y concreta que permite, partiendo de supuestos ya existentes (población, costumbres, religión, etc.) sancionar las leyes que hacen a una mejor conveniencia de la sociedad de que se trate (coincidente con la tradicional histórica y sociológica de García pelayo)

j) Entre nosotros, indica Nestor Sagués que necesariamente, cada Constitución es tributaria de una o más ideologías, dado que al estructurarse el Poder y enunciar sus fines, adhiere en forma inevitable a alguna (o varias) concepciones ideológicas acerca de cómo organizar políticamente a la sociedad.

En ese contexto, distingue entre constituciones provistas de ideologismo expreso, que son aquellas que se definen ideológicamente en forma clara (por caso la Constitución de la Unión Soviética de 1977, en su preámbulo)

Aún así, advierte que lo usual, es que la Constitución calle respecto de su ideología, llegando en ciertos casos a pretender presentarla como un producto “neutro” o “desideologizado” Esto genera la tipología de Constituciones de ideologismo encubierto.

Concluye el autor reiterando su afirmación inicial, en el sentido de que toda constitución posee un inevitable compromiso ideológico, el que entonces podrá estar expresado en el texto, o encubierto desde su formulación.

Afirmando la idea antes expuesta, expresa en este sentido Pablo Ramella, que todas las Constituciones están animadas de una ideología determinada, según los tiempos en que fueron dictadas y que Sampay llama con acierto, la dogmática de la Constitución.

k) Por nuestra parte, sostenemos que los profundos y vertiginososcambios que sacuden al sistema constitucional de los tiempos que corren, nos enfrentan a la perspectiva de dos tipos de constituciones netamente diferenciadas:

• Aquellas que admiten la actuación directa del sistema intenacional de los derechos humanos, ratificando normativamente, en sus textos fundamentales, la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la

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calidad y rango de sujeto de derecho internacional• Las que privilegian la vigencia del sistema interno, por sobre el del Derecho

Internacional, manteniendo las bases fundadas en la regla de la soberanía absoluta de los Estados, trasladadas a las reglas de supremacía constitucional, en forma prescindente de los dictados del sistema internacional de los derechos humanos

Este criterio para elaborar una tipología constitucional, se relaciona profundamente con la vigencia del Estado de Derecho, ya que el Estado que se hace parte en un sistema internacional de derechos humanos, conserva su jurisdicción doméstica en la que aloja el sistema de derechos, pero no de modo exclusivo o reservado, sinó en modo concurrente con la jurisdicción internacional, que también asume respetar y hacer respetar.

Por otra parte, nos sitúa frente a una nueva vertiente del constitucionalismo que se perfila en los albores de este fin de siglo, representado por la tensión entre el Derecho Constitucional Internacional y los derechos constitucionales locales. Volveremos sobre el punto en capítulos ulteriores

Para finalizar, diremos que pese a la vigencia – a los fines de la enseñanza – de la clásica tipología elaborada por García Pelayo, que es la que nosotros utilizaremos predominantemente al estudiar el caso de la Constitución Argentina, cabe enfatizar que no existen, según nuestro entender “tipos puros”.

Por ello, resulta recomendable, al situarnos en el estudio de una Constitución en particular, hablar de su tipología predominante, y sobre ella acentuar si se desliza el aporte de alguna de las restantes.

Clasificación de las Constituciones

Una vez establecida la “tipología” de la Constitución, cabe ahora adentrarnos en las diversas clasificaciones que de los textos fundamentales se han ofrecido en doctrina.

Siguiendo aquí al esquema elaborado por Karl Loewenstein,

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distinguiremos en primer lugar a las divisiones clásicas de las modernas.Dentro de las primeras, podemos encontrar las siguientes:

• Constituciones escritas y no escritas : Nosotros preferimos distinguir entre constituciones codificadas y no codificadas. Esta era la clasificación tradicional, que parecía haberse dispuesto para distinguir el constitucionalismo inglés, del restante. En realidad todas las constituciones son escritas, aunque algunas de ellas, como la del Reino Unido de Gran Bretaña, es dispersa, ya que está enunciada en varios instrumentos legislativos, y no codificada en un instrumento único. Demás está decir que la mayoría de las constituciones modernas son codificadas.

Aún las constituciones escritas, atendiendo a la naturaleza de los órganos que las sancionaron, pueden distinguirse entre las otorgadas, también llamadas “cartas” que pueden ser definitivas o provisionales (Francesa, otorgada por Luis XVIII), pactadas, que surgen como un acuerdo entre el Soberano y sus súbditos, significando siempre un rasgo de la incipiente debilidad de la Monarquía Absoluta (Francia, 1830, España, 1876, etc.), o impuestas, como derivación de la soberanía nacional, que pueden surgir de una asamblea constituyente (Estados Unidos, 1787), o un referéndum popular (suiza, 1874)

• Constituciones rígidas o flexibles: Efectuada por Bryce, tiene en cuenta el procedimiento utilizado para la reforma del texto supremo. Son flexibles aquellas que pueden modificarse en el mismo modo y siguiendo el mismo trámite procesal que la Constitución dispone para modificar una ley común.

Por su parte, las constituciones rígidas únicamente pueden reformarse siguiendo determinado procedimiento, diverso y más dificultoso que aquel que el texto constitucional dispone para modificar una ley común

Dentro de esta estructura, señala el maestro Bidart Campos que también existen las constituciones pétreas, que son aquellas que además de ser escritas y rígidas, son declaradas como irreformables. Aún así, sostiene el destacado constitucionalista que no parece posible encontrar algún caso de constitución totalmente pétrea, debiendo reservarse tal concepto sólo para algunos contenidos de la Constitución, que – según ella, no sean susceptibles de reforma, alteración o supresión.

Destaca empero que podría de hablarse de un texto constitucional totalmente pétreo, por un período de tiempo en que su reforma esté prohibida.

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El profesor argentino aclara además que los contenidos pétreos pueden surgir expresa o implícitamente en la Constitución. Volveremos sobre esta cuestión en capítulos ulteriores.

• Clasificaciones según la forma de Gobierno : Esta clasificación carece Hoy de vigencia, habiendo sido duramente criticada por la doctrina de los autores (en particular por Loewenstein) ya que al utilizarla podemos agrupar naciones con regímenes muy diversos bajo la misma denominación (por ejemplo Gran Bretaña con Arabia Saudita), lo que – en suma –confunde en mayor grado que el que pretende ilustrar respecto del tema en estudio

Así, desde este punto de vista, existen las constituciones republicanas y monárquicas.

• Clasificación por la forma de Estado : esta forma de clasificación carecea la fecha importancia, ya que los regímenes federales pierden fuerza institucional día a día frente al avance de las gestiones centralizadas (o desreguladas desde un Poder Central)

Así, serán federales las constituciones que establezcan la coexistencia de la Federación con los Estados miembros que la componen o unitarias, las que estructuren la forma de Estado en relación al territorio, en forma vertical y centralizada

Dentro de las clasificaciones modernas, podemos mencionar las siguientes:

• Constituciones originarias y derivadas: Son originarios los textos Fundamentales que contienen principios funcionales nuevos, verdaderamente creadores y por ello, son considerados realmente originales para el proceso global del poder político. Por tal razón es que estas constituciones son poco frecuentes (v. gr. Constitucionalismo francés y parlamentarismo británico). Las constituciones derivadas siguen las líneas trazadas por algún modelo innovador, con adaptación a las realidades nacionales

• Constituciones formales y materiales: El concepto de constitución formal

solo hace referencia a lo surgente del texto escrito de la Constitución, al que algunos autores agregan ciertos actos legislativos directamente derivados del

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texto supremo El término constitución material se refiere en esencia a la básica organización del Estado. Ha afirmado al respecto Jellinek que las Constituciones escritas difícilmente pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas (y aún contra los designios de la Constitución textual) un derecho constitucional no escrito, pudiendo llegar a coexistir para este autor los principios materiales formales junto con los materiales

• Constituciones codificadas, no codificadas e intermedias: Enseña Néstor Sagues que la constitución oficial del siglo XX es la codificada cuyas características esenciales son la unidad, sistematicidad y organicidad. Frente a ellas, se erigen como “raras avis” las constituciones dispersas conformadas en general por varios documentos separados (Nueva Zelanda, Israel).

Frente a ellas se erige la constitución mixta que se inicia como codificada, pero incorpora luego apéndices documentarios constitucionales o constitucionaliza normas que alteran su fisonomía inicial (caso de Austria)

• Constituciones definitivas y de transición: Son definitivas aquellas cartas Fundamentales cuando tienden a conservar un sistema ya asentado. En tanto, las de creación o de transición son propias de países en vías de formación, o ideadas para afrontar una situación histórica coyuntural (caso este último, el de la Constitución alemana de 1949, en su art. 146).

Aclara Sagues al respecto, que la mayoría de las Constituciones se presentan como de tipo definitivo.

• Constituciones retratistas, contrato y promesa: Para Sagues, son constituciones retratistas aquellas que se limitan a describir una realidad, sin intentar efectuar correcciones sobre ella (por ejemplo, la dada por la Provincia argentina de Santa Fe, en 1819). Si bien estas constituciones son eficaces y sinceras, también lo son poco innovadoras.

Las constituciones contrato diseñan un orden jurídico y político realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo cumplimiento puede ser exigido por el pueblo en caso de omisión o infracción (Estados Unidos, 1787). Las constituciones promesa, en cambio, se caracteriza por definir un esquema de poder y de derechos personales y socialesdestinado a futuro, prácticamente inexigible en la actualidad. Es generosa en la enunciación de prerrogativas, aunque subordina su goce a la ulterior acción estatal. Es habitualmente fantasiosa, teórica, utopista, y - según Sagués -, poco leal para con sus destinatarios.

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• Constituciones genérica o analíticas: Para el argentino Jorge Vanossi, son constituciones analíticas aquellas que exponen en forma concisa, el lineamiento general de la organización del Estado, delegando en el legislador ordinario la regulación variable de la “vida cotidiana”, lo que en el decir del autor citado, favorece a su durabilidad. Este es el caso de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica

Por otra parte, son constituciones genéricas las que contienen un gran número de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no políticos (económicos. Sociales), lo que obliga a reformarlas con gran frecuencia (Constitución alemana de 1919, Española de 1931)

• Constituciones neutras, permeables o proclives a la aceptación del sistema internacional de Derechos Humanos: Dando por sentado que noadvertimos hoy la existencia de constituciones negatorias de la vigencia y aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en sede interna, podemos de todos modos, clasificarlas nosotros según el modo en que viabilizan tal incorporación:

Así, algunas constituciones son de algún modo neutras respecto de tal decisión política. Estos textos dejan la labor respectiva librada a los Poderes Públicos Nacionales, aunque limitada tal aceptación a no violentar los principios surgentes de la Constitución nacional vigente.

Existen por otro lado, textos supremos permeables a la nueva situación antes descripta, que son aquellas que la propician, con las limitaciones derivadas del orden interno, ya explicitadas en el párrafo anterior

Finalmente, nos encontramos también con ciertas constituciones que siendo proclives a la integración de las nuevas pautas descriptas, otorgan jerarquía constitucional al orden normativo internacional en materia de derechos humanos, o aún lo hacen prevalecer respecto de la constitución misma. Es esta la tendencia de las Constituciones más recientes

Cabe ahora resumir la explicación anterior, a partir de la siguiente tabla:

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

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CARACTERISTICAS DE LA CLASIFICACIÓN

TIPO DE CLASIFICACIÓN

AUTOR

Constitución codificada y no codificada

clásica Edward Mc. Chesney Sait

Constituciones flexibles, rígidas y pétreas

Clásica Bryce/Friedrich/Duverger/Kelsen

Constituciones Republicanas y Monárquicas

Clásica Loewenstein

Constituciones Federales y Unitarias Clásica Xifra HerasConstituciones Originarias y Derivadas

Moderna Karl Loewenstein

Constituciones Formales y Materiales Moderna JellinekConstituciones Codificadas, No-Codificadas e Intermedias

Moderna Néstor Sagues

Constituciones Definitivas y De Transición


Constituciones Retratistas, Contrato y Promesa


Constituciones Genéricas o Analíticas Moderna Jorge VanossiConstituciones Neutras, permeables o Proclives a la aceptación del Sistema Internacional de Derechos Humanos

Moderna EduardoJiménez

1.5.- La Constitución como lugar institucional de plasmación de las reglas de juego de la convivencia democrática

Ha sostenido desde siempre el querido profesor Miguel Angel Ekmekadjián que la Constitución representa el eje central de una constante tensión existente entre el Poder y la Libertad. Compartimos su creencia expresada en el sentido de que la historia del género humano se puede resumir – de manera simplificada, apta para nutrir las presentes lecciones – en la lucha de estas dos magnitudes vectoriales.

Ello así, pues el Poder intenta avasallar a la Libertad, en tanto que esta última pretende defender su espacio ante los embates del primero.

De este principio esencial podemos derivar, sin mayor dificultad, que la Constitución no se sanciona para defender al Poder, ya que este último se defiende solo (y bastante bien, a nuestro entender). La Constitución ha sido creada para defender los espacios de libertad.

En este contexto, asumimos nosotros que una norma fundamental que se precie de tal, debe respetar en su sustancia la realidad hacia la que va dirigida, que siempre se sostendrá, como premisa, en la dirección antes mencionada

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(defensa de la libertad).Enfatizando lo dicho en párrafos anteriores, la Constitución debe partir

de una realidad determinada por un espacio de libertad dado, para intentar influir en ella, ampliándolo siempre en un sentido pro homine aunque sin descuidar en ese tránsito la ingeniería del Poder, lo que implica preservar un margen de maniobra a favor de la persona humana como factor nítidamente condicionante en tal diseño.

En suma, proponemos una ingeniería de la Constitución que se defina como el resultado de una transacción posible entre las fuerzas preponderantes de la sociedad de que se trate, con base en una nítida permeabilidad al cambio.

Ello generará un texto supremo fruto del entendimiento participativo, con el único límite que determinan las modalidades democráticas de convivencia y el mayor o menor acierto de las proposiciones y argumentos en pugna.

1.6.- Estructura de la Constitución Nacional Argentina: Declaraciones, derechos, deberes y garantías. Sus bases filosóficas y su importancia práctica.

Luego de las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, podemos ensayar una ubicación de la Constitución Nacional, situándola en su tipología predominante y enmarcándola luego en el ámbito de las clasificaciones usuales.

Reiteramos aquí lo antes dicho, en cuanto sosteníamos que no existen en la realidad tipos puros. Efectuada tal salvedad, diremos que el texto supremo argentino es, en cuanto a su tipología, predominantemente racional normativo.

Ello porque se generó a partir de la pretensión de planificar hacia el porvenir nuestro régimen político. Coincidiendo con Bidart Campos, diremos que el racionalismo del constituyente argentino de 1853 no fue abstracto ni apriorístico, sino que tuvo un sentido de compromiso realista con todos los elementos de la cultura social de la época.

El art. 1° de la Constitución Nacional, y sus concordancias esenciales (arts. 5°, 22, 33 y cc.) implican una clara pauta de la modalidad racional con que el constituyente argentino intentó articular la estructura esencial del Estado

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Argentino en el texto fundamental, lo que se repite en la regulación constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17 C.N.) y de los principios de legalidad, reserva y razonabilidad (arts. 14, 19 y 28 C.N.)

Aún así, existen pautas de amalgama del tipo básico elegido por el constituyente, con elementos que apuntan al histórico tradicional. Por caso, los artículos 29 y 36 del texto supremo.

También encontramos en la norma fundamental, algunas pinceladas del tipo sociológico, al estatuir el constituyente ciertas prioridades en materia de integración con Naciones latinoamericanas (art. 75 inc. 24). Ellas representan en efecto situaciones del aquí y ahora en la realidad argentina, como resultado de estructuras que hacen a nuestra actualidad (tal el supuesto de la modalidad de integración de Argentina en el bloque regional latinoamericano denominado MERCOSUR)

En trance de clasificar nuestra Constitución Nacional, podemos decir que ella es:

CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA

escrita o codificada, y por ende formal, rígida y no pétrea, sin contenidos pétreos, republicana, Federal, derivada, definitiva, contrato (y en algunos aspectos, como el caso del art. 14 “bis, promesa), analítica y proclive a la aceptación del sistema internacional de derechos humanos

• Declaraciones, derechos, deberes y garantías, sus bases filosóficas y su importancia práctica:

Esta sección de las constituciones, se denomina por lo general parte dogmática, lo que implica un claro resabio de vocación racional-normativista, ya que al haberla elaborado los constituyentes por medio de la razón y plasmado en normas supremas, su resultado será entonces “dogmático” o sea, insusceptible de cuestionamiento, hasta que la razón indique una nueva modalidad de normación constitucional, que reemplace a la vigente.

Bidart Campos denomina a esta sección (que en el texto supremo argentino comprende los primeros 43 artículos), con mayor precisión metodológica, Derecho Constitucional de la Libertad.

El sistema de la constitución aloja allí un núcleo duro que se consustancia con los valores predominantes del Estado de Derecho, estipulando la regla de la

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dignidad humana como un “prius” insoslayable, en relación a la dignidad, libertad y derechos de las personas.

Esta propia parte se encarga de trasladar sus valores a la denominada “parte orgánica” de la Constitución, con una expresa referencia normativa. Así, el artículo 1° del texto fundamental reza que la nación Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente Constitución.

En el contexto antes referenciado, nuestra Constitución legisla en su primera parte, acerca de las siguientes normas constitucionales:

1. Declaraciones : concebidas en doctrina como enunciados solemnes, decisiones políticas fundamentales o normas de organización, referidos a la persona, la sociedad o al Estado (preámbulo, arts. 1, 17 1° parte, 36 1° parte, etc. C.N.)

2. Derechos : Afirmaciones de la libertad o prerrogativas jurídicas de las personas, que indirectamente implican limitaciones al accionar restrictivo de los Poderes Públicos (arts. 14, 14 “bis, 41 etc. C.N.)

3. Deberes : Son denominados por Bidart Campos obligaciones constitucionales. En términos generales podemos indicar que cada derecho o libertad, genera una obligación o deber correlativo. Nosotros utilizaremos los términos obligación o deber constitucional, con igual significado (art. 19 “in fine”, 36, 41 1° párrafo etc. C.N.)

4. Garantías : Instituciones creadas a favor de la persona humana, para que munido de ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de tornar efectivo cualquiera de los derechos que enuncia la Constitución (arts. 17, 18, 43 etc C.N.)

5. Normas de habilitación: Son normas constitucionales que habilitan el cambio pacífico y democrático del texto supremo (art. 30 C.N.)

Sin perjuicio de retomar en el próximo capítulo la cuestión de las bases filosóficas de los diferentes subsistemas de derechos humanos, en razón de su aparición histórica, diremos ahora que la mismísima constitución de Filadelfia de 1787, no incluía una parte dogmática. Ello obedecía a que los primigenios Estados de la Confederación ya habían regulado sus declaraciones, derechos y garantías en las respectivas cartas estaduales, con anterioridad a la sanción de la Constitución Federal.

En esas circunstancias, interpretaron los constituyentes que no era

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necesario garantizar los derechos del habitante norteamericano frente a la Federación, pues ello se daba con plenitud en las regulaciones de cada Estado de la Unión.

Aún así, y haciendo gala de su proverbial practicidad, el pueblo norteamericano advirtió a poco de su andar institucional, que resultaba peligroso descuidar la garantía de los derechos del ciudadano frente al posible abuso del Estado Federal, y a fin de evitar malas interpretaciones de sobreentendidas implicitudes en temas de tamaña importancia, es que se incorporaron gradualmente las diez primeras enmiendas a la Constitución Federal (que luego sumaron catorce).

Nuestra tradición latina, más afecta a las normaciones textuales (ello aún incluyendo la posibilidad de admitir derechos implícitos, como bien surge del art. 33 y más recientemente 43 de la Constitución Nacional), sumada a la realidad de nuestras provincias, que al año 1853 distaban de haber establecido sus Constituciones como en el caso norteamericano, nos llevó a incorporar normas expresas al respecto.

Diremos además que el estatuto en donde constan las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional, surge de una decisión del Poder Constituyente democráticamente habilitado para ello.

Enuncia Germán Bidart Campos al referirse al “ sistema de derechos humanos”, que la realidad que lo contiene no es un apósito que se les confiera por la sola circunstancia de que en el sistema haya unas normas formuladas que reconozcan y declaren derechos humanos.

Si ensayáramos una interpretación de las palabras del maestro, diríamos que el estudio del sistema de derechos humanos no puede reducirse - en su sentir - al “ mero” análisis de normas, ya que los preceptos normativos “dicen algo acerca de otro algo, que siempre son conductas humanas”. Por ser el ser humano quien realiza los valores, la realidad de los derechos humanos no puede prescindir de las conductas humanas y los valores que las fundan.

Por nuestra parte, y sin perjuicio de compartir la preocupación iusfilosófica del querido maestro, entendemos con Roberto Vernengo que los derechos humanos, aún para el caso de ser considerados existentes previamente como exigencias éticas o valorativas, necesitan de su incorporación al ordenamiento jurídico positivo, (aunque tal incorporación pueda no completarse en su integralidad), para realizarse o adquirir efectividad

Siendo además que es característica del derecho positivo, la derogabilidad de sus normas (a diferencia de los derechos naturales,

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imaginados por la filosofía), creemos que en un sistema jurídico moderno, con estructura estatal, los órganos de creación y aplicación del derecho actúan en el marco dispuesto por las normas jusfundamentales

Así, el entramado de valores que es propio de un sistema de derechos humanos, irradia sus efectos hacia toda la estructura derivada, desde la norma jusfundamental positivizada De entre tales manifestaciones, cabe detenernos en tres de ellas, que consideramos de la mayor importancia:

La primera consiste en la limitación de los contenidos posibles del derecho común, ya que la Constitución como tal, excluye algunos contenidos como jusfundamentalmente imposibles, exigiendo otros como jusfundamentalmente necesarios. De allí derivamos que el sistema de los derechos fundamentales (desde la concepción liberal de los derechos humanos antes expuesta), está materialmente determinado por la Constitución.

La segunda manifestación resulta, en el decir de Alexy, del tipo de la determinación material, lo que no resultaría conflictivo si ya estuviese determinado de antemano que es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales. La cuestión se dificulta ya que al poseer las normas jusfundamentales el carácter de principios, ello admite, y a veces torna necesario, el acto de “ ponderación” que si bien es de naturaleza racional, no siempre conduce a soluciones unívocas. La traducción de este efecto, indicada en términos llanos, nos lleva a concluir que el sistema jurídico jusfundamental es de carácter abierto.

Finalmente, la tercera manifestación en que nos detendremos es la que se refiere al modo o tipo de tal apertura, pues el sistema jurídico jusfundamental es abierto a la moral, lo que se aprecia al detenernos en la sola lectura de los conceptos básicos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, paz, y cultura, entre muchos otros. Y estos conceptos son también estudiados y analizados por la filosofía práctica.

Visualizado el tema desde esta arista, es dable sostener que en ese contexto se incorporan al debate constitucional y en consecuencia, al derecho positivo, los principios más importantes del derecho racional moderno.

Y aquí nos detenemos para poner especial interés en la determinación material que el interprete hace de las normas jusfundamentales a través de la moral, para rescatar en este punto la importancia de equilibrar las competencias de la ponderación que constitucionalmente poseen los Poderes Públicos al momento de pretenderse la actuación de los derechos jusfundamentales.

Es aquí en nuestro entender, que cobra vigor la idea de la imposibilidad

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de deducir enunciados de carácter prescriptivo a partir de expresiones descriptivas (falacia de Hume), pues en numerosas ocasiones, los encargados de la determinación material del sistema jurídico abierto al que nos hemos referido, pretenden ajustar los contornos del derecho vigente (positivizado) a ciertas exigencias tales como la completitud, coherencia, justicia, etc, pretendiendo entonces demostrar que la “verdadera interpretación” de la norma, es la presentada subjetivamente por tal intérprete, animado por nortes éticos o morales de los que no se pueden derivar consecuencias normativas

En definitiva, creemos que la apertura a la interpretación que el sistema de derechos humanos admite, es la que no solamente puede avalar su grado de libertad y posibilidad de expansión, sino además - y para el caso de desconocerse que este sistema jurídico está materialmente determinado por la Constitución - podrá hacerlo encontrar con sus límites, con riesgo de generar su destrucción

Es a partir de esta postura esgrimida por nosotros, que destacamos las bases filosóficas e importancia práctica que representan los valores constitucionales incorporados en su parte dogmática, expuestos como contenidos jusfundamentales, determinados en el texto supremo y avalados a modo de pauta de interpretación obligatoria para los poderes públicos, por los instrumentos sobre derechos humanos que poseen jerarquía constitucional, a los que nos referiremos en capítulos anteriores con particular atención.

Ello en el convencimiento de que tales enunciaciones desde su plasmación en la primera parte de la Constitución, junto con los otros contenidos jusfundamentales que el texto supremo consagra, condicionan al resto de la estructura infraconstitucional

1.7.- Preguntas, notas y concordancias.

Las preguntas que se formulan a continuación, son para motivar el espíritu crítico e investigativo del alumno, que podrá consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas – por supuesto – no serán unívocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrático entre alumnos y profesores.

1. ¿Qué eficacia tienen las normas constitucionales?2. ¿Se cumple siempre lo ordenado en una Constitución?

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3. ¿Cómo definiría la cátedra al concepto de constitución?4. ¿Conoce alguna otra vinculación entre Constitución y Derecho, además

de las indicadas en el capítulo?5. ¿Conoce Ud. Alguna clasificación relevante de las constituciones, que

pueda agregar a la nómina ofrecida en el capítulo?6. ¿Cree Ud. Que la postura jusnaturalista es relevante a fin de

establecer las bases filosóficas de las declaraciones, derechos, deberes y garantías alojadas en las constituciones?

Anotaremos a continuación, cierta bibliografía específica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del capítulo

1. Jiménez de Parga, Manuel: Los regimenes políticos contemporáneos. Edit. Tecnos, Madrid, 1974, 5° edición. (Capítulo preliminar)

2. Lasalle, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?. Edit. Colofón, México, 1994, 6° edición.

3. Portantiero, Juan Carlos: La transición democrática exige un debate constitucional. En: 2° Dictámen del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Edit. Eudeba, Buenos Aires,1987, pag.214.

4. Bidart Campos, Germán: Derecho Constitucional Humanitario. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1996, pag.95 y ss. (Democracia, derecho y pluralismo)

Respecto de las concordancias de este capítulo, ellas vincularán lo expuesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, jerarquizados a partir de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 del texto fundamental argentino.

La Constitución Nacional Argentina, a partir de la reforma del año 1994, ha otorgado jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos.

Dentro de estos instrumentos internacionales encontramos Declaraciones, Convenciones, Pactos y Protocolos. Veremos sintéticamente cuáles son sus diferencias.

Declaraciones.Se denomina declaración a aquel instrumento que tiene por objeto proclamar

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determinados principios internacionales. Pueden o no ser tratados. Se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Convenciones.Son aquellos contratos que los Estados celebran para crear, extinguir, o modificar

obligaciones internacionales. Tienen la misma significación que los tratados, aunque anteriormente a éstos se los denominaba para referirse a actos de gran importancia política1. Nuestra constitución recepta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Pactos.Tenemos aquí otro término equivalente a tratado, aunque en un comienzo se lo utilizó

para designar a aquellos tratados de carácter secreto2. Se enuncian en la constitución el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

ProtocolosSiguiendo a Díaz Cisneros, se denomina protocolo a aquel documento en que constan

las conclusiones y los cambios de ideas entre los negociadores. Puede tratarse de un protocolo anexo, en caso de que defina o aclare cláusulas de un tratado, tal el caso del Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado por nuestra constitución y previamente ratificado por el gobierno argentino.

Instrumentos Internacionales de “Derecho Blando”.Son meras manifestaciones de principios generales, que si bien son aceptadas por los

gobiernos, no conllevan obligaciones específicas como tales (Soft Law)

Instrumentos Internacionales de “Derecho Fuerte”,Son instrumentos multilaterales de derecho internacional, y con su ratificación, los

Estados partícipes se comprometen expresamente a garantizar los derechos incluidos en ella y a introducir en su legislación los derechos que se han formulado. Por su carácter obligatorio, requieren una decisión activa por parte de los Estados que los ratifican (Hard Law)

Concordancias de los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional.

Instrumento Internacional.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes

Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1 Conf. Antokoletz, Daniel. Tratado de Derecho Internacional Público en Tiempo de Paz, Libreros Editores, Bs. As., 1925, T. II, pág. 531. 2 Ob. Cit. Pág. 532.

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del Hombre.Tipo de instrumento.

Declaración. Declaración. Convención.

Fecha y lugar de creación.

Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 30 de marzo al 2 de mayo de 1948.

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Entro en vigencia el 18 de julio de 1978.

Preámbulo. Si. Si. Si.Enunciación de Derechos Civiles y Políticos.

Si. Si. Si.

Enunciación de Derechos Sociales.

Si. Si. Si.

Enunciación de Derechos de Tercera Generación.

No. No. No.

Enunciación de Deberes de las personas.

Si. Si. Si.

Enunciación de Deberes de los Estados.

No. No. Si.

Órgano de aplicación.

No. No. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tipología (Derecho duro o derecho blando).

Derecho blando Derecho blando Derecho duro

Norma de interpretación.

Art. 28 : “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos, y por las justas

Art. 30 : “Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para

Art. 29 : “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de : a) Permitir a alguno de los Estados Partes,

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exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.

emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella ; b)Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes, o de acuerdo con otra convención en que sea parte alguno de dichos Estados ; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Observaciones. Ratificada por el gobierno argentino por ley 23.054 del año 1984.

Instrumento Pacto Internacional Pacto Internacional Convención para la

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Internacional. de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo3.

Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

Tipo de instrumento.

Pacto. Pacto. Convención.

Fecha y lugar de creación.

Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976.

Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.

Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948. Entró en vigor el 12 de enero de 1951.


No. Si. No.


Si. No. No.


No. No. No.


No. No. No.


Si. Si. Si.


Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

Comité de Derechos Humanos. Podrán designarse Comisiones Especiales de Conciliación.

Corte Internacional de Justicia.


Derecho duro Derecho duro Derecho duro


Art. 5 : “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá

Art. 5 : “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá

No.

3 Tratamos conjuntamente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a su Protocolo Facultativo, ya que éste es un anexo de aquél. El mismo consta de 14 artículos y faculta al Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte del Protocolo.

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ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.También artículos 24 y 25.

ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.También artículos 46 y 47.

Observaciones. Ratificado por el gobierno argentino por ley 23.313 del año 1986.

Ratificado (tanto el Pacto como su Protocolo Facultativo) por el gobierno argentino por ley 23.313 del año 1986.

Aprobada por el gobierno argentino mediante decreto nro. 6.286.


Convención Internacional sobre la Eliminación de

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

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todas las formas de Discriminación Racial.

Discriminación contra la Mujer.

Crueles, Inhumanos o Degradantes.


Convención. Convención. Convención.

Fecha de creación. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. Entró en vigor el 4 de enero de 1969.

Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.

Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, y abierta para la firma, ratificación o adhesión el 4 de febrero de 1985.


Si. Si. Si.


Si. Si. No.


No. No. No.


No. No. No.


Si. Si. Si.

Órgano de aplicación e/o interpretación.

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Podrá nombrarse una Comisión Especial de Conciliación.Corte Internacional de Justicia (art. 22).

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.Corte Internacional de Justicia (art. 29).

Comité contra la Tortura.Corte Internacional de Justicia (art. 30).


Derecho duro Derecho duro Derecho duro


No. Art. 23 : “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad

Art. 16.2 : “La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o

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entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de : a) La legislación de un Estado Parte ; o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado”.

leyes nacionales que prohiban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión”.

Observaciones. Aprobada por el gobierno argentino por ley 23.179 del año 1985.

Ratificada por el gobierno argentino por ley 23.338 del año 1986.


Convención sobre los Derechos del Niño.


Convención.

Fecha de creación. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

Preámbulo. Si.Enunciación de Derechos Civiles y Políticos.

Si.


Si.


No.


No.


Si.


Comité de los Derechos del Niño.


Derecho duro


Art. 41 : “Nada en la presente Convención

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afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en : a) el derecho de un Estado Parte o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.”

Observaciones.| Aprobada por el gobierno argentino por ley 23.849.

1.8.- Autoevaluación

1. Enuncie y desarrolle las tres acepciones de Constitución que Ud. Considere más importanes:...........................................................................................................................................................................................................................................................................

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.........................................................................................

.................................................................................

2. Enuncie y explicite las diferencias entre “tipología” y “clasificación” de las constituciones:.....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. Enuncie y explique la tipología de las constituciones elaborada por García Pelayo:......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

4. Cual es la tipología en que puede insertarse nuestra Constitución Nacional:......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

5. Clasifique al texto constitucional argentino de acuerdo a los parámetros indicados en el capítulo:.....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

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CAPÍTULO II

El Constitucionalismo y el Derecho Constitucional

“Todo país en el cual no se respete la división de poderes y los derechos individuales no tiene Constitución”

Art. 16 de la Declaración Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1879

2.1.-El Constitucionalismo: concepto y antecedentes.

El siglo XVIII puede ser considerado, sin duda alguna, como un crisol en el que se produjo una intensa y profunda elaboración de ideas humanistas, democráticas y libertarias, concretadas en algunos de los grandes movimientos políticosociales de ese tiempo.

Tales ideas se acentuaron principalmente en el pensamiento filosófico y político francés, aunque debemos hacer notar aquí que ellas habían evolucionado institucionalmente a través de los siglos, en forma natural y espontánea, como derivación propia de las costumbres, tradiciones y forma de vida del pueblo británico. Por ello, recalcamos que el importante quiebre derivado de la Revolución Francesa, y la elaboración intelectual efectuada por sus principales pensadores (Siéyes, Rousseau, Montesquieu, entre otros), no pueden entenderse desarticulados del cuadro ideológico de la época En ese marco conceptual, diremos que el constitucionalismo es un movimiento generado en ése siglo, y desarrollado principalmente durante los siglos XIX y XX, que vincula en modo sustancial a los conceptos de Constitución y Democracia.

La denominación democracia constitucional designa a la vez una doctrina política y cada uno de los regímenes implantados en base a ella durante las dos últimas centurias, como una resultante de la democratización del constitucionalismo.

Así, las democracias propias del constitucionalismo, tienen por base la vigencia de una constitución, aunque de especial contenido. En consecuencia, la doctrina de la democracia constitucional o del constitucionalismo, une indisolublemente a la democracia y a la constitución: no concibe a la una sin la otra.

Inicialmente, las democracias contemporáneas, en coincidencia con el

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sentido etimológico del término (“Gobierno del Pueblo, por el Pueblo y para el Pueblo” según Abraham Lincoln) develaban una concepción ingenua que atentaba contra la virtualidad y continuidad del sistema, que radicaba justamente en identificar el sujeto con el objeto del Poder

De allí la importancia de los principios, fines y técnicas del constitucionalismo y su ensamble con la democracia y el Estado de Derecho, caracterizado este último por Mario Justo López, por poseer una finalidad personalista, con base en el reconocimiento de la dignidad humana como "prius", medios genéricos y principistas (soberanía del Pueblo, imperio de la ley) y técnicas jurídicas determinadas (Supremacía de la Constitución, Distinción entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos, Legalidad Administrativa, Control de la Actividad de los Organos Estatales, Alternancia en el Gobierno)

Tal simbiosis invita a enfatizar que la democracia constitucional es necesariamente, Estado de Derecho, y en sentido material, ya que no es simplemente una forma de gobierno. La historia, en su constante devenir nos alerta de que toda acción interhumana exige conducción, dirección, cohesión e integración. Pero reconociendo la conflictividad habitual de esta relación de mando y obediencia, es la democracia constitucional la que asume el conflicto e intenta arribar al consenso en forma participativa y no violenta.

En ello radica la superioridad objetiva del constitucionalismo frente a otros movimientos que intentaron hasta la fecha racionalizar la realidad política; en su aptitud de racionalizar el conflicto mediante reglas claramente establecidas por los propios actores. Ello ya que las soluciones autocráticas intentan suprimir el conflicto, para resolverlo, y en los hechos agravan la conflictividad hasta límites inimaginables.

La democracia, en cambio, nutrida por la propia virtualidad de la realidad política, propone soluciones a través de la competencia pacífica y orgánicamente regulada, con precisos límites en la tutela de la dignidad humana: intenta canalizar el conflicto moldeando el consenso, sin generar el quiebre del sistema

Puesta la cuestión en sus justos términos, es dable ahora sostener que la democracia constitucional aparece hoy (aún con todos los defectos que

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exhibe), como la forma más racional y simplificada de institucionalizar la vida política, aunando la adecuada estructuración de los poderes constituidos, con el pluralismo en la forma del acceso y conducción del Poder, todo ello sobre la base del presupuesto de garantía intrínseca de la dignidad humana como valor esencial a proteger e incrementar.

2.2.- La crisis de los postulados del constitucionalismo clásico.

Creemos importante destacar en forma previa que efectivamente existen relaciones entre las distintas etapas de elaboración doctrinal del constitucionalismo, directamente imbricadas con el desarrollo que en igual sentido tuvo el sistema de derechos humanos.

Sea cual fuere la visión de éste análisis, el mismo no podría - a nuestro entender - prescindir del sustrato democrático en que estas relaciones deben ser analizadas, ya que aún en crisis, la democracia resulta ser una conquista histórica de la que un análisis actual del sistema constitucional no puede prescindir

Respecto de los contenidos del constitucionalismo clásico, es dable enunciar que se nutre además de los ya expuestos, por los aportes que brindaron las doctrinas “francesa” y “alemana”.

Con respecto a la doctrina francesa, ella se hizo presente en el período "decimonónico" del Estado de Derecho desde su doctrina de las libertades públicas. Esta doctrina, de raigambre en la posición iuspublicista de ese país e indudable influencia en el constitucionalismo occidental, aparece por primera vez en el art. 9 de la Constitución Francesa de 1793, que se expresa en este modo:

"La loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l'oppresion de ceux qui gouvernent"1

Tal idea central, no se aleja del concepto que - aceptando los planteos Iusnaturalistas sobre los derechos humanos que habían servido a la burguesía

1 La ley debe proteger la libertad pública e individual contra la opresión de aquellos que gobiernan. Fuente "Les Constitutions de la France" Ed. Dalloz, París, 1989. Así, se menciona en la obra citada que la Constitución de 1793, al igual que la de 1791,precedió de una declaración de derechos, acentuando esta última, la regla de legalidad en el orden institucional. Es del mismo período el denominado "proyecto girondino"(febrero de 1793) que nunca llegó a concretarse en texto sancionado.

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para conquistar el poder, involucra el planteo positivista a fin de su consolidación.

Había que preservar, en tal circunstancia y frente a la acción del Estado, una esfera de actuación del individuo, exigiendo al propio tiempo de aquél, un rol determinado, sujeto a las debidas garantías jurisdiccionales. Por ello, su fundamento ideológico, resulta ser el liberalismo, y su fundamento político, la democracia formal.

Es como derivación de las ideas expuestas que enuncian los constitucionalistas franceses más prestigiosos, al principio de la libertad , que enmarca al primero de los derechos del hombre. Así el art. 4 de la declaración de derechos, considera a la libertad en este contexto, como la posibilidad de hacer todo aquello que no le está prohibido

Señala la generalidad de la doctrina la circunstancia de haber cumplido la categoría de libertad pública (entendida como una positivización de los derechos naturales) con su misión histórica, pero que no parece capaz de explicar todo el posterior proceso de evolución de los mismos.

Adentrándonos en la doctrina alemana, introductoria de la tesis del derecho público subjetivo, resulta ser ésta la otra respuesta del liberalismo burgués al nuevo proceso de conceptualización de los derechos y libertades.

Así como la anterior categoría de libertad pública, esta última responde también a determinados planteos políticos y concretos intereses.

Sostenía en el punto Ihering, que sólo puede convertirse en derecho aquello que puede ser realizado. Lo que no puede realizarse nunca podrá convertirse en derecho.

De ello se deriva que el sistema jurídico convencional ha sido diseñado con previsión de acciones tuitivas para proteger a quien ha sido afectado arbitrariamente en el goce de su derecho

En suma, quien se encuentra gozando de sus derechos y en esas condiciones es turbado, tendrá una acción tutelar en justicia.

No hay duda entonces que el sustrato de protección de estos derechos de la primera generación se encuentra en el concepto de interés jurídicamente tutelado.

O sea que - desde esta óptica - el Estado otorga al individuo una titularidad jurídica pública, lo que implica finalmente el reconocimiento de aquellos derechos públicos subjetivos desde los que el individuo puede relacionarse con el Estado.

En definitiva, y desde las estructuras señaladas, podríamos decir que el rol de los derechos humanos de la primera generación, y del constitucionalismo

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clásico, en particular dentro de la democracia liberal, mas que un espíritu transformador, posee una función prioritariamente garantista, Lo que no implica negar una posibilidad de motorización que haga derivar de esta función, un rol movilizador. Ello fue lo que en definitiva, permitió generar, a partir de los modelos liberales, los ulteriores esquemas social demócratas, como se verá mas adelante

En este sentido expresa Ara Pinilla, que en este período, el Estado "se convierte en un simple árbitro de los intercambios sociales que, como tal, llevado por su pretensión facilitadora, se autoaplica el principio de no-interferencia. Y la legitimidad, mediante su identificación con la legalidad, se sacraliza en su aspecto puramente procedimental"

Así, y entre nosotros, la constitución primigenia de los argentinos (1853) rescata el modelo demoliberal post-revolucionario en el que la "libertad" es concebida como un "prius" siendo, como es característica en el modelo comentado, principio base de la actuación en materia de derechos humanos, con un claro marco normativo en los artículos 19 (reserva constitucional y limitación del poder del Estado) y 16 ( que consagra la igualdad ante la ley). En consecuencia, nuestro originario estatuto constitucional, reproduce las reglas de actuación que, a nivel universal, destacaba esta primera generación de derechos, según ya se analizó.

2.3.-El constitucionalismo social y sus repercusiones en el sistema

Sabido es que a partir de la segunda post-guerra, el capitalismo, como sistema, necesitó de un "nuevo modo" de Pacto social para implementar las estrategias económica, requeridas a esta altura de la cuestión como una cuestión de supervivencia

En el diseño de esta nueva estructura, los dirigentes de los asalariados constituidos en sindicatos, aceptan dirimir sus reclamos en base al denominado "convenio colectivo de trabajo", relegando, dentro del sistema capitalista, su rol en la "lucha de clases".

El Estado, por su parte, ofrece subvenir a una serie de necesidades mínimas del trabajador; y el empresario aparece como en condiciones de producir, alimentando al sistema, a partir de este nuevo marco convencional, en condiciones que - de modo perspectivado - merituarían la existencia de un capitalismo , nutrido de vertientes solidarias .

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Debe ser puntualizado en este sentido, que normativamente, el proceso de "positivización constitucional" de las pautas de tal nuevo acuerdo, con inicio en la Constitución mexicana de 1917, ha concluido su legitimación entre nosotros, con la reciente reforma constitucional de 1994, que ha venido a sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador de 1957, que generó el por todos conocido artículo 14 "bis" o "nuevo”.

El sustrato de la "solidaridad" se había adherido al primigenio de la "libertad" a fin de intentar la superación de la regla de la "igualdad formal" o "igualdad ante la ley" y un nuevo modo político y social afianzaba a la democracia que, como sistema, seguía acompañando al capitalismo, reacondicionado a partir de los aportes del modelo Clásico-Keynesiano, apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre economía y derecho con decidida nitidez.

Esta pauta de "solidaridad", integradora, a partir de la noción de norma programática, instada luego de la reunión de los constituyentes mexicanos, el 1ro. de diciembre de 1916, termina de definir el perfil unificador de las dos generaciones estudiadas de Derechos Humanos y la democracia constitucional en sus dos vertientes (propiciadora de la libertad y solidaria en su definición)..

Evidentemente, la terminología de este tipo normativo, apareció desde su inicio al menos como preocupante, ya que no se ajustaba técnicamente a las reglas ya enunciadas del derecho público subjetivo y la libertad pública, los teóricos de esta nueva generación de derechos indicaban la necesidad de rescatar los aportes de este tipo de estructuras, ya que sus valores, principios y normas, significan ideales por los que se debe luchar incansable e irreductiblemente, a sabiendas de que han permitido - o al menos ello han intentado - articular los valores de la solidaridad con los principios de la democracia liberal.

Desde la teorización, se acondicionó la nueva realidad social, ajustándosela técnicamente al modelo. Para ello, fue vital la implementación del concepto de "norma programática" que permitió delinear la obligación que el Poder Público contraía hacia el habitante de la democracia con nuevo "pacto social" que - sin abjurar de las reglas básicas del Estado de Derecho - incluía un contexto de nuevas valoraciones positivizadas, que debían ser actuadas por gobernantes y gobernados

A fin de afrontar este nuevo diseño, es bueno recurrir a los análisis técnicos que han intentado clarificar la cuestión. Así Vanossi nos enseña, al clasificar las "normas constitucionales", el valor y función de cada una de ellas en la dinámica constitucional. Abordando el concepto de " norma programática",

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enfatiza que ellas pueden cumplir dos funciones, a saber:

1. Las dirigidas a los Poderes Políticos del Estado: que son normas "directivas" pues establecen o indican los objetivos inmediatos del accionar de esos Poderes Políticos

2. Las dirigidas a los intérpretes en general, y al Poder Judicial, en particular: éstas son reglas de interpretación o normas interpretativas, ya que prescriben los fines "mediatos" que el Estado debe perseguir por medio de sus órganos.

Como manifestación de la "policía del Trabajo" la gama de derechos sociales implican una notable ampliación de los roles del Estado en su función tutelar del trabajador, como asimismo una restricción de los derechos individuales de quienes son patrones, en beneficio del trabajador.

A partir de ello, es interpretación conteste entre nosotros, que la norma constitucional que consagró los "derechos sociales" posee carácter predominantemente programático, lo que significa que para que los habitantes puedan "actuarlos" (desde la perspectiva de las reglas de la libertad pública y el derecho público subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración, o armonización, ineludibles para los Poderes Públicos a que ellas se refirieron.

Al ocuparse del marco que ofreció el art. 14 "bis" desde el constitucionalismo argentino, y ante la pregunta de cual es el valor que tales cláusulas poseen en la dogmática constitucional Argentina, Vanossi responde con la enunciación de las dos especies de cláusulas que encierra el género de las normas programáticas :

1. Respecto de las "directivas", indica que no siendo en principio "demandable" la obligación de convertir esas competencias en derechos exigibles, la cuestión queda reducida a un problema de responsabilidad política de los legisladores.

2. En relación a las cláusulas "interpretativas", al estar dirigidas al Juez, este debe aplicarlas para resolver los

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problemas de interpretación, zanjando las dudas que se le presenten

Aún pese a lo dicho, bueno es destacar que con el transcurso de tiempo, los derechos económicos, sociales y culturales permanecen en Latinoamérica y los restantes antes denominados "países del tercer mundo” en un nivel "nominalista" : como meros programas o anhelos a ser materializados en un futuro impreciso, mientras que los países desarrollados de Europa se han vinculado obligatoriamente en su respeto, a través de la Carta Social Europea

Finalmente, para hablar de derechos económicos, sociales y culturales en la perspectiva de los Derechos Humanos y constitucionalismo, cabe dejar en claro que la evolución del sistema en que estos derechos se imbrican, se define al momento de la crisis de la social democracia, como de absoluto conflicto, ya que todo este ordenamiento jurídico y la consagración a nivel mundial y nacional de estos derechos, se convierte en algo así como un " código de fines", en el que no aparecen los medios ya que hoy, el conflicto se da entre los que se pueden apropiar de la renta mundial y nacional de un modo casi ilimitado, y quienes pierden cada vez más la capacidad de obtener la renta mínima para subsistir.

Por tal razón, interpretamos que la crisis de la social democracia, va de la mano con la crisis del sistema capitalista que la sustenta, que se da al generarse gran cantidad de personas con desempleo, que no pueden sostener la "masa" de pasivos, lo que no es fruto de una versión apocalíptica de la vida, sino de una nueva necesidad de estructuración del sistema, cuyos contenidos son bastante precisos: reducción de costos, sostenimiento del mercado de capitales, etc. Consolidar este esquema en el que el patrón productivo ocupa a poca gente, ha generado nuevas necesidades y estructuras, que además se acentúan a partir del creciente predominio de los poderes hegemónicos, lo que significa hacer entrar en "crisis" al sistema político y al económico, por falta de cumplimiento de roles sociales

De lo analizado se deriva que si bien en este período la democracia formal intentó ser sucedida por la democracia material sumando a los derechos de abstención, los derechos de crédito; la necesaria legitimidad del sistema sigue su camino erosionante, ya que al entrar en crisis el Estado Social de Derecho, y con él la regla de la representatividad democrática, era de esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teoría que vincula a los

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conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a partir del cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcanzados en su vigencia, aún luego del aporte de la teoría de los derechos económicos, sociales y culturales.

Trasladando esta circunstancia a la situación de la Argentina de la recuperación de la democracia, y luego del "paso" dado desde la "crisis" del Estado Corporativo y hacia el nuevo Estado Liberal-Neo Conservador, cuando tal esquema ya conmovió al mundo hace más de una década, la actual jefatura política del país ha puesto en marcha la denominada Economía Popular de Mercado, deshaciéndose - en función de tal intento - de sus empresas, y realizando una política de ajuste para la consecución de un plan económico que ha liberalizado el "juego" del mercado, con duras consecuencias en el salario de la clase trabajadora, quebrando lo que se dio en llamar la estructura del "nuevo pacto social", pues dentro de tal marco diseñado, se desentiende de sus roles constitucionales en materia de seguridad social, gestando la modificación de determinadas leyes consideradas "clave” (Concretamente, nos referimos a la Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Accidentes de Trabajo y Ley de Quiebras y Concursos), estatuyendo así a la clase trabajadora como "variable de ajuste" de la nueva estructura.

En este punto de la cuestión, pareciese dejarse de lado la circunstancia de que el constitucionalismo social es un período evolutivo de la democracia política, que ha intentado enriquecer y humanizar al constitucionalismo liberal clásico.

Ha sido claro Vanossi cuando enfatizó que: La democracia social no abdica de los enunciados principistas de la era democrática y constitucional. No niega los postulados del constitucionalismo clásico: la demarcación entre la Sociedad y el Estado, la legalidad, la representación política, la separación de los Poderes y sobre todo, la afirmación de la libertad como un "prius” de todo el ordenamiento comunitario. La democracia social acepta enfoques que toman en cuenta nuevos datos de la realidad.

Es decir, desde este enfoque que compartimos, no era ni es dable entender la subsistencia de la libertad sin la igualdad. De allí la importante crisis que se patentiza en el tránsito desde la segunda y hacia la tercera generación de derechos humanos. Sobre todo cuando no fue decidida la inclusión de las normas del constitucionalismo social, en compañía de adecuadas pautas de valoración, que consustanciaran a los Poderes Públicos con el modelo que se intentaba imponer.

Hemos de enfatizar en este punto, que la incorporación definitiva de la

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"segunda generación de derechos" a nuestro plexo constitucional en 1957 (art. 14 "bis") no fue acompañada de mandatos valorativos que orientaran a los Poderes Públicos de la época, lo que obligó al Poder Moderador, a asumir frente a ello, posiciones de interpretación que fueron por esa razón, cuestionadas por los sectores " conservadores" de la sociedad, generando, en nuestro sentir, una creciente " desconstitucionalización". Por otra parte, la norma fundamental pudo ser valorada a partir de cualquier criterio filosófico que esbozase el intérprete ya que en ella convivían, sin amalgama adecuada, dos generaciones de derechos que no poseían directrices claras que cohesionaran sus relaciones.

2.4.- La tercera generación del constitucionalismo y las nuevas propuestas. Los peligros de la desconstitucionalización

Resulta una realidad que la dimensión generacional de los Derechos Humanos y del constitucionalismo como sistema, se deriva de su carácter histórico, como asimismo, que los derechos de la segunda generación, surgen como consecuencia de los excesos en la ideología individualista, y crisis del sistema económico capitalista, como se ha visto.

También podemos dar por hipótesis acreditada, el hecho de que esta segunda generación de derechos no abjura de los principios connaturales al Estado de Derecho, intentando sumar al "sistema" el valor "solidaridad", como se ha dicho más arriba.

Ello ha motivado diversas dubitaciones y cuestionamientos institucionales. Entre ellas rescatamos, por su afinidad con la postura que aquí sustentamos al respecto, la efectuada por Walter Carnota al preguntarse por el futuro que aguarda al Estado de Bienestar y a su formalización jurídica, el constitucionalismo social. En su sentir, el Estado de Bienestar aparece en estos tiempos como una especie de "entelequia" que no ha podido proveer todo lo que ha prometido, sumiendo a los sujetos que deseaba amparar, en la desesperanza y la desprotección.

Ahora bien: ante el evidente estado de crisis que aqueja al Estado Constitucional actual, cabe destacar que en el ámbito mundial, la "crisis contemporánea" no es sólo de la economía. Así como la producida entre las dos guerras mundiales puso en "jaque" al Estado Liberal, indicando el camino de acceso al Estado de Bienestar, con absoluta injerencia de la estructura burocrática del Poder del Estado, en la actualidad este modelo se ha

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problematizado también, habiéndose comenzado el trabajo hacia formas alternativas.

Ellas van desde la pretensión de retorno a las postulaciones del "Estado mínimo" en matiz de un "crudo liberalismo", pasando por diversos modos de "consenso", que exceden la temática de este trabajo, pero ha de advertirse que todas estas posiciones deben necesariamente concurrir por el apropiado marco de consenso-disenso y/o toma de decisión que implica la generación y democrática resolución de toda crisis.

Por ello, y frente al dilema de la transformación una vez producida la crisis, nuestra sociedad se encuentra ante la encrucijada de un desafío fundamental, que pasa por la reconstrucción de sus aparatos públicos y la elevación de su capacidad de gestión.

Descartamos, por obvias razones de legitimidad y las que se darán más adelante, que la democracia es el único marco de referencia que puede convocar a los proyectos que impliquen transformación profunda, obteniendo respuestas masivas a los fines de una adecuada organización.

Así, enfrentando la crisis al Estado, podemos encontrar a quienes ofrezcan pautas dicotómicas entre Estado y Mercado, descartando que en la actualidad no ha muerto el liberalismo, reapareciendo un sistema de regulación económica, excluyente de toda intervención estatal, que soporta y mantiene la sociedad entera.

Desde ya que el renacimiento del liberalismo económico, según esta posición, no se encuentra escindido de la "crisis" del Estado Benefactor, reclamando en consecuencia el liberalismo de hoy, una regresión histórica: el Estado prescindente.

Tales intentos parecen conducir a un esquema de "privatización de los derechos fundamentales", basado en un régimen de autotutela que se suponía superado por nuestro sistema político e institucional, a partir de la definición rescatada en el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional. Se recuerda en este sentido que la primera generación de derechos, configurada como sumatoria de auténticos "derechos de defensa" del individuo frente al Poder Público, se acompañó de la segunda generación, que merituó la existencia de los denominados " derechos de prestación"

Ahora bien, cual es el contexto histórico de la tercera generación de derechos humanos y el constitucionalismo? : Sin perjuicio de la aparente inconexidad que se sostiene, existe entre ellos, pareciera perfilarse algo así como una plataforma, o sustrato ético que les es común.

Si vinculamos entonces, el planteamiento de esta nueva gama de

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derechos, en una fuerte tendencia que revitaliza el sentido protector de la dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo, a veces no consciente y no buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la dignidad del hombre y que encuentran a partir del tránsito a la modernidad, el campo abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos, podremos comenzar a trazar el delicado entramado que significa establecer su base de sustento.

Estos derechos, aparecidos en un contexto del constitucionalismo necesitado de cooperación y solidaridad, parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la Sociedad Industrial, que - sabido es - ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano, con repercusiones a la fecha inimaginables.

Esta ligazón entre la nueva generación de derechos, y las consecuencias del desarrollo capitalista (sin contendientes visibles, luego de la caída del "Muro de Berlín") nos lleva a reflexionar acerca de la inescindible ligazón que debe existir entre el desarrollo económico y el desarrollo político, y a elegir entre un capitalismo de Estado Mínimo y vuelta al Mercado, o quizá otro que rescate al hombre como protagonista.

Desde allí, estimamos que se debe intentar una conversión hacia las reglas del sistema jurídico que vuelva a producir una amalgama entre Sociedad y Estado, que presente a la primera como decididamente pluralista y al segundo como productor de pautas que signifiquen coordinación y planeamiento sin pretender con ello una pretensión de Estado Totalizador, pero - definitivamente - rechazando al modelo que signifique un Estado ausente o desertor.

Así, existen diversas corrientes que presentan, a partir de lo expuesto, a los derechos de la tercera generación, en derivación del modelo post-industrial, como habilitantes de un fenómeno jurídico autónomo, que implica una manifestación jurídica de ribetes propios. Nosotros adherimos a ese concepto.

Se presentan también estos derechos, en el decir de Castán Tobeñas, como respuesta al fenómeno de "contaminación de las libertades. Enuncia en este sentido Alvarez Conde que los llamados "derechos nuevos" supondrían la consagración, a nivel constitucional, de las transformaciones experimentadas por el Estado Constitucional de nuestros días.

En consecuencia de lo dicho, y valga esto solo a modo de ejemplo, la calidad de vida, el medio ambiente, la libertad informática , las pretensiones de usuarios y consumidores, la preservación del patrimonio cultural e histórico de la humanidad, la aptitud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el

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conjunto de expectativas frente a la posibilidad de manipulación genética, son valores y -eventualmente, a partir de su consagración normativa en los textos- derechos seriamente amenazados y virtualmente desprotegidos con fundamento en las categorías antes desarrolladas.

Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemática del deterioro económico global, la única postulación común que identifica a estos particulares derechos humanos en la etapa que transita el constitucionalismo de hoy, sino que a ella se suma la cuestión (altamente erosionante del sistema) de la "crisis de legitimidad democrática.

Es claro que resultaría hasta "ingenuo" no conectar el nacimiento de esta generación de derechos, con la problemática relativa a esta crisis de legitimación democrática a la que aludimos, que en su formulación "global" se desentiende de fronteras y produce dosis crecientes de perplejidad en los analistas. Es así que estimamos que el problema magnifica su intensidad con la crisis de la representación.

No resultará entonces extraño al lector, conceder que la necesidad de la actuación política en condiciones mas adecuadas para alcanzar "cuotas" de poder, haya generado una crisis en el funcionamiento democrático de los Partidos Políticos, que se ven obligados a "sofocar" cualquier tentativa de apartamiento de la proposición electoral más "potable", acentuando hasta llegar a sus máximas expresiones, el virtual "monopolio" en la toma de la decisión política por parte de las cúpulas partidarias.

No se nos escapa, frente a lo expuesto, que la "crisis" de la democracia representativa llega, en este mundo de la post-modernidad, mucho mas lejos. Así, los roles del parlamento moderno han sido prácticamente "diluidos" tanto como agentes de control cuanto como ámbito de cristalinidad de la toma de decisión legislativa, a fin de que la opinión pública conozca acerca del modo de la justificación política de la "toma de decisión" por parte de sus mandatarios.

Todo ello lleva a pensar a los ciudadanos, que las "virtualidades" de la democracia son hoy en día inalcanzables, descreyendo del sistema y sus operadores

Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera generación de derechos, es el de la recuperación de la legitimidad democrática del mismísimo sistema constitucional, con más alta participación popular en el ámbito del "control de la cosa pública" y el de evitar la degradación de ciertas estructuras, generadas a partir del avance desmedido del capitalismo, como esquema económico.

Recapitulando lo analizado, los Derechos de la Tercera Generación

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aparecen en escena, alojándose en el marco del sistema constitucional, como consecuencia de la:

• Contaminación de las libertades, a raíz de las proyecciones del capitalismo.

• Crisis de la legitimidad en la participación y actuación democrática

Frente a tales, y a no dudarlo, reales controversias, no podemos menos que preguntarnos si es efectivamente comprobable que los Derechos Humanos de la Tercera Generación puedan ser inscriptos dentro del genérico ámbito de los Derechos Humanos, integrando por ende, el sistema constitucional.

En este intento, hemos de enfatizar que en el marco histórico de plasmación de los derechos humanos, la actual etapa se caracteriza por un nuevo planteamiento del problema que a ellos involucra, y vuelve a recalar sobre la enunciación del abuso, la crisis y la deslegitimación del sistema, lo que hace que estos " nuevos derechos ", que atienden precisamente a esas pautas, sean enormemente controvertidos en su existencia como tales, en particular porque las propias reglas de la estructura que los contiene, no alcanzan a acotarlos para tornarlos viables (en la dimensión que entendemos, requiere su viabilidad) .

Obsérvese que todos estos derechos, pretenden lograr un "freno frente al abuso de la libertad", marco indiscutible de las anteriores generaciones, y además, una solución alternativa a la fuerte deslegitimación del sistema democrático en su globalidad. Frente a ello, puede lícitamente preguntarse el lector en qué difiere la pretensión de los derechos de "tercera generación" de los anteriores, que también pretendían poner límites a la escalada del Poder, como se vio:

A ello respondemos que hoy, las consecuencias de la libertad sin límites y la deslegitimación del sistema, que genera gran impotencia en los operadores del Poder en su intento de imponerlos, pueden implicar una derivación de consecuencias en alguna medida "apocalípticas" sobre el propio "habitat", frente a lo que los derechos en estudio, al pretender con su actuación en cabeza de los habitantes, más que una prerrogativa exclusivamente individual, imponer un respeto del "sistema" en que todos actuamos le incumben " a todos " y aún " de diverso modo " , pues distinto es el marco que les da sustento, y las consecuencias posibles que acarrea su violación.

Estimamos que la circunstancia enunciada no habilita a pensar en un

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retroceso en la teoría de los Derechos Humanos enmarcada en el desarrollo histórico del constitucionalismo, como la que proponemos, sino en un decidido llamado de atención frente a los factores que debilitan al sistema constitucional en este estadio evolutivo (la crisis en la participación y la representación política y la crisis en la actual estructura económica capitalista)

Lo antes dicho, cobra sentido toda vez que si bien es real y palpable que el sistema constitucional, en el que se alojan las generaciones de derechos humanos no puede ser entendido según nuestra concepción en un contexto diverso al de la democracia con un máximo posible de niveles de participación, no es menos cierto que la propia democracia se desvirtúa sin una base de respeto por los derechos humanos, que si bien partió de la concepción originaria de la libertad y se complementó con la figura de la solidaridad, hoy más que nunca, deberá sortear a quienes pretenden prescindir de la propia democracia en el afán de sostener un sistema económico para cuya supervivencia , la actuación de estos principios es - por llamarla de algún modo- cuanto menos, "incómoda" .

Para ello, creemos que el sistema ha de valerse de la proyección social que significará la real vigencia de los derechos de la tercera generación, que requerirán un ámbito de actuación aglutinante y superador de los dos anteriores. Nosotros intentamos denominarlo "paz".

Lo antes referido, nos lleva a proponer, que la aptitud fundacional para sostener la vigencia plena de esta nueva etapa del constitucionalismo, pasa por otro andarivel, ya que no es la libertad, sino el freno frente al abuso, lo que motiva su aparición. Por ello estimamos que si bien las dos primeras generaciones de derechos humanos tuvieron su fundamento operativo en la libertad, con el aditamento del valor solidaridad en la segunda etapa, este nuevo período generacional, sin abdicar de los presupuestos anteriores, se sustenta en un valor que hemos creído oportuno enancar en la voz paz.

Damos por sentado que la "paz" a la que nos referimos, en modo alguno tendrá connotaciones autoritarias, pues tal línea de interpretación meritúa el riesgo cierto y real de hacer sozobrar el ámbito de actuación del sistema, que es el sometimiento a las reglas del Estado de Derecho.

Quizá cuadre señalar, a esta altura, que la idea de consenso o acuerdo que el valor paz connota, implica un real matiz de síntesis que permitirá la comprensión de este nuevo ámbito jurídico, que se proyecta en un canal netamente diferenciado, aunque nutrido de las categorías históricas antes expuestas.

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No nos caben dudas que desde esta perspectiva, la nueva generación de derechos humanos viene precedida de un proceso "universal" que intenta su reconocimiento, como prerrogativas " que tienden a una protección integral, plena, amplia, de la persona humana, eje y centro del derecho, tanto público como privado.

Tampoco desconoceremos desde este trabajo, la pofunda raíz que el concepto de "paz" posee en nuestro sistema constitucional, lo que nos invita a deducir que este valor, remozadamente adoptado ahora, no nos es extraño en sus implicancias como objetivo brindado a los Poderes Públicos.

En este sentido, ya el preámbulo de la Constitución al referirse a "asegurar los beneficios de la libertad" y a proveer al "bienestar general" esta remarcando el sustrato de la "paz" para la convivencia en el orden interno, y aún en el plano de las relaciones internacionales, la Constitución en su art. 27 impone afianzar las relaciones de paz con las potencias extranjeras mediante tratados. Es indudable entonces, que este valor, como imposición de objetivos a los Poderes Públicos, no estuvo ausente en nuestro constitucionalismo primigenio.

Aclarado lo anterior, bueno es destacar que la versión buscada del concepto "paz" para imponerlo como valor "fundante" de esta tercera generación del sistema constitucional, posee ribetes renovados y superadores de aquel término del constitucionalismo decimonónico, lo que nos permite rescatarlo hoy a partir de una reformulación que le hace cobrar el "aggiornado" sentido que aquí se expresa.

Hoy, la convivencia democráticamente organizada, requiere un valor aglutinante, que refleje "consensos mínimos" y "legitimidad" en los operadores del consenso. Por ello, bregamos por que la reforma constitucional producida en 1994, al incluir explícitamente a estos derechos, no los ahogue a partir de mezquinas interpretaciones a la hora de garantizar su operatividad plena, que requiere necesariamente un modo de acceso a la justicia ampliamente legitimante. Estos nuevos derechos no pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdicción, cuando de hacerlos valer en juicio se trata. Creemos en punto a este tema, que aún los viejos odres de la constitución de 1853, ofrecían pautas de contención de las "nuevas " estructuras (ello sin perjuicio de saludar con beneplácito el cambio, a la espera de una garantizadora interpretación - en particular judicial - que los habitantes requieren se les brinde al momento de intentar actuarlos).

Recuerde el lector que el constitucionalismo decimonónico de la primera generación, propugnaba " libertad" con el sólo límite de la "legalidad, y "

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propiedad" con connotaciones de "inviolabilidad". El Estado intentó agigantar su actuación en pos del individuo, promoviendo grados de "solidaridad", con deficientes resultados que no evitaron los picos de "crisis institucionales" en que hoy surgen los nuevos derechos. A partir de ello, el sentimiento actual parece ser el de detener los abusos de la libertad desmedida, que han dejado ya marcas indelebles en el ambiente (derechos ecológicos), y en el propio habitante (derechos del consumidor, en particular en lo referente a los servicios públicos) por lo que se intenta salvaguardar el patrimonio común (derechos a la preservación del patrimonio cultural).

También el habitante del fin del milenio teme al avance de la técnica en cuanto a sus alcances, y prevé el avasallamiento de su propia integridad (derechos frente a los intentos de manipulación genética, derecho a la reproducción no coital, preservación de su autonomía frente a quienes operan información en bancos de datos).

Asimismo, el ciudadano de la tercera generación del constitucionalismo, pretende una mejor y mayor participación política frente a las debilidades del sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento, pues sabe que - hoy por hoy - solo ese ámbito representa una garantía para la realización de su proclamada dignidad.

Es dable suponer que el intento democrático del fin de siglo tiende al recupero de ámbitos de libertad perdida, paradójicamente, a partir del abuso desde la propia libertad. No negará ahora el lector, luego de lo relatado, que estos derechos, no son tan heterogéneos como aparecen a primera lectura, sino que probadamente reflejan un sentido común que los anima.

Pero, y volviendo a la materia del acápite, es necesario desentrañar el concepto del valor "paz" al que nos referimos, y que ya de algún modo hemos delineado para el lector, que se patentiza como el marco de actuación de los derechos de la tercera generación.

El mismo es aquel que se encuentra en proceso de aceptación y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, mediante la doctrina y práctica, por parte de los Estados, de estos derechos, que no podrá limitarse a la mera ausencia de guerra, evitando la carrera armamentista, sino que deberá arribar a la idea de armonía interior.

Ello mueve necesariamente - según nuestra interpretación - a considerar también - de cara a la noción de paz, la violencia social y económica que se encuentra ínsita en las relaciones sociales, o en términos de Moyano Bonilla: una forma de cooperación no violenta, igualitaria, no explotadora, no represiva, entre personas, pueblos y Estados, arribando de éste modo a la lucha no sólo

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de la abolición de la pobreza sino, más aún, a la de la consecución del bienestar, permitiéndose así un real uso de la libertad.

Ello así, pues en términos del propio Bonilla "El derecho a la paz se ha ido configurando en los últimos años no sólo como un derecho a vivir en paz en su sentido tradicional, sino también como un derecho de síntesis, que incluye y engloba prácticamente todos los demás derechos por cuanto su realización efectiva supone la afirmación de todos los demás”

Es en este punto del desarrollo que estimamos prudente rescatar el modo en que los Sres. Convencionales constituyentes intentaron enmarcar la actuación de estos nuevos derechos, cuando se debatía la inclusión de la acción de amparo para protección de los derechos de incidencia colectiva en general

Con gran preocupación institucional, se dijo allí (Discurso del Convencional Barcesat), que una característica diferenciadora de estos nuevos derechos es su sustrato material, indicándose que el mismo es la necesidad frente al interés propio de la actuación de los derechos de la primera generación, agregándose que esa necesidad está pensada en lo universal.

Entendemos que la idea expresada cabe perfectamente en los moldes del concepto integrador "paz" que nosotros hemos instado como marco de actuación del constitucionalismo de tercera generación, desde estas páginas.

Cabe recalcar que no es una novedad involucrar el valor paz con la tercera generación de derechos. Debemos destacar que el derecho se ve precisado a proteger las nuevas e incipientes categorías de derechos, que tradicionalmente no estaban suficientemente protegidos, máxime teniendo en cuenta que estas nuevas prerrogativas hacen a los derechos e intereses colectivos y es aquí que cobra una dimensión particularmente significativa el fenómeno de la paz, porque el valor paz, en el modo en que nosotros lo concebimos, genera el ámbito en que será posible amalgamar esta nueva fase del constitucionalismo con el sistema constitucional de la que es tributaria.

Resumiendo lo antes expuesto: no ha sido fácil transitar por las etapas históricas del constitucionalismo, y en ese tránsito se advierten como hemos visto, importantes grados de erosión del sistema.

Pero ante ese nivel de conflictividad, la solución habrá de pasar por aportar nuevas dosis de participación democrática, ofreciendo al sistema herramientas adecuadas para la tutela integral de los derechos que en ella se insertan, acorde los niveles de desarrollo del género humano

2.5.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional. Derecho

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Constitucional formal y material

Como bien habrá advertido el lector luego del estudio del capítulo anterior, la multivocidad del término, constitución, y sus variadas acepciones, motivaron la producción de varias definiciones en doctrina, de derecho constitucional.

Aclaramos de todos modos, que no es fundamental trabajar sobre determinada definición, sinó adoptar una de ellas, que resulte acorde a la interpretación que formemos del término.

Por ello hemos tomado la decisión de ofrecer un amplio marco de opciones que - entendemos – habilitará una actitud de enseñanza y aprendizaje intelectualmente honesta hacia el lector.

Recorreremos entonces brevemente algunas ofrecidas por importantes constitucionalistas argentinos:

1. Joaquín V. González entiende por derecho constitucional a la rama de la ciencia jurídica que trata del estudio de la Constitución de un País, o de las constituciones que genera

2. Para Juan Carlos Pereira Pinto es la rama del derecho público que tiene por objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la organización y competencia de los poderes de gobierno y a los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivos, así como las instituciones que los garantizan, como también la jurisprudencia, doctrina, práctica, usos y costumbres nacionales.

3. Mario Midón lo define como la ciencia que estudia los fenómenos políticos juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenómenos apuntan a organizar el poder y sus relaciones con las libertades

4. Gregorio Badeni define al derecho constitucional como la disciplina científica que tiene por objeto el estudio de la Constitución y de las instituciones políticas, estén o no previstas en un texto constitucional

5. Enseña el maestro Bidart Campos que el derecho constitucional de cada Estado es su causa formal, es decir, aquel ingrediente aglutinante que lo informa, que le infunde organización y encuadre

6. Para Rafael Bielsa el derecho constitucional puede definirse como la parte del derecho público que regla el sistema de gobierno, la formación de los Poderes Públicos, su estructura y atribuciones, y las declaracione,s derechos y garantías de los habitantes como miembros de la sociedad política referida al Estado y como miembros del cuerpo político (a título de

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ciudadanos)7. Afirma Pablo Ramella que derecho constitucional es la rama del derecho

público que estudia la organización política del Estado y su funcionamiento8. Humberto Quiroga Lavié define al derecho constitucional positivo como el

conjunto de normas jurídicas de competencia supremas e un Estado que son elaboradas racionalmente por el constituyente.

9. En criterio de Nestor Sagues, el derecho constitucional es el sector del mundo jurídico que se ocupa de la organización fundamental del Estado

10. Para Jorge Vanossi el derecho constitucional es aquella rama del derecho público que hace a la organización interna de los pueblos, es decir, a la conformación jurídica de los Estados.

11. Enseña el profesor Miguel A. Ekmekdjián que el derecho constitucional es la disciplina jurídica específicamente referida a la Constitución nacional

Como habrá notado el advertido lector, nosotros habíamos ya ofrecido nuestra conceptualización de derecho constitucional en el capítulo primero, al intentar especificar a qué nos referimos cuando hablamos de Constitución.

Quizá ahora se interprete más acabadamente nuestra definición, que si bien concuerda en mucho con la elaborada por Juan Carlos Pereira Pinto (nuestro profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Mar del Plata, a cuya memoria rendimos aquí homenaje), posee ciertas pautas diferenciadoras que aquí remarcaremos:

• En esencia, nosotros creemos que el derecho constitucional es la rama del derecho público que se ocupa del estudio del sistema constitucional

• Luego, desarrollamos el concepto, diciendo que el mismo se integra por normas jusfundamentales, referidas a cinco cuestiones esenciales:

1. A la estructura del Estado2. A la organización y competencia de los poderes de Gobierno3. A los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivos4. A las instituciones que los garantizan5. A la jurisprudencia, doctrina, práctica, usos y costumbres que asientan

su aplicabilidadPor lo tanto, nosotros sostenemos desde lo metodológico, la concepción

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sistémica del derecho constitucional, y asumimos que esa rama del derecho público se ocupa del estudio de normas, cuya característica es que son jusfundamentales(volveremos sobre esta cuestión más adelante).

También asumimos que ese estudio normativo, para ser eficiente y organizacional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante (definida por las cinco cuestiones esenciales trazadas), que debe ser capturada a partir de la actuación de los órganos democráticamente habilitados a tal fin (Poder Constituyente).

La definición expuesta – como algunas otras indicadas en la nómina que antecede - tiende a diferenciar entre derecho constitucional formal y material. Y ello es importante, ya que no cualquier traza de papel implica Constitución, como se dijo, y si nuestra rama del derecho se ocupa del estudio de un manuscrito (o conjunto de manuscritos) equivocados, no estaremos abordando más que formalmente el análisis del Derecho Constitucional.

Así las cosas, el texto supremo habrá de ocuparse de contenidos jusfundamentales, o de lo contrario el análisis versará solamente sobre derecho constitucional formal.

Con una modalidad dialéctica que rescatamos, el maestro Bidart Campos trasunta en su definición nuestra misma preocupación. El derecho constitucional de cada Estado no es para él solamente su “cáscara formal”, sinó lo que sustancialmente lo informa, lo configura como tal, su causa formal.

No hay error aquí. El formal de la definición del maestro equivale ciertamente, a nuestro material. Bien dice en su Manual de la Constitución Reformada (EDIAR, 1997, T°1) que el derecho constitucional material remite a una dimensión que él llama sociológica, desde la teoría trialista que abraza con coherencia académica desde temprana edad.

Nosotros, desde una perspectiva organizacional y sistémica, sostenemos que el derecho constitucional formal se manejará con una constitución también formal, pero no con un sistema normativo constitucional, compuesto por normas jusfundamentales.

Este último será el mundo del derecho constitucional material.

2.5.- Metodología en el Sistema Constitucional:

El método implica, en toda aproximación científica, una serie de fases o procedimientos adecuados para el conocimiento de su objeto. Al trabajar sobre el “sistema constitucional”, podemos pretender investigar y comprender esa

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área del mundo jurídico. Estaremos abordando el método cognoscitivo.Si nuestra intención pasa por la elaboración, persiguiendo la adopción de

los medios adecuados para llegar a realizar los fines del sistema que la constitución y su estructura representan, rondaremos lo que en doctrina se denomina “técnica constitucional”.

Han sido señaladas en doctrina las numerosas dificultades que presenta la metodología en el derecho constitucional, siendo la principal que se han dado muy pocas indicaciones metodológicas para las ciencias que se ocupan genéricamente del estudio del Estado. También es sabido que los especialistas del estudio de la realidad constitucional utilizan usualmente más de una metodología, incurriendo en lo que se denomina dualidad o pluralidad metodológica.

Enseña Pereira Pinto que los métodos jurídico, histórico, filosófico y sociológico fueron utilizados con éxito para el estudio de las ideas e instituciones políticas, y sin embargo los tópicos elegidos para su consideración han diferido de país en país.

Por nuestra parte, sostenemos que resulta una técnica adecuada aplicar los criterios de la denominada “teoría de los sistemas” como metodología idónea para el análisis de la realidad social.

Ello pues si a partir de la utilización del método analítico comenzáramos a desmenuzar nuestro objeto de estudio (la realidad que abarca al derecho constitucional, y que nosotros denominamos sistema constitucional) en partículas cada vez más pequeñas, tratando de abordar cada uno de sus componentes por separado, seguramente que en algún punto de ese proceso de disección perderíamos de vista a las relaciones que nuestro sistema mantiene con su entorno y entre sus propios componentes, y con ello la perspectiva de integrar al ordenamiento jurídico como concepción global

Por el contrario, si para revertir la situación de difuminación que el método analítico genera consideramos que el todo a interactuar es algo más que la sumatoria de sus partes, e incluso llega a representar un ente distinto, compuesto de sistemas y subsistemas que se relacionan constantemente con su entorno, nuestras apreciaciones contarán con una perspectiva más amplia, al penetrar en la realidad en estudio en forma global e integradora.

Para enunciar esta idea con mayor claridad, hemos de decir que cuando el análisis parte de la teoría de los sistemas, supera las limitaciones de que adolecen usualmente los métodos analíticos de estudio e investigación, ya que en nuestra materia, proceder analítico significa que una entidad investigada puede ser resuelta desde el estudio de sus “partes sueltas”, aunque tal

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enunciación se complica a partir del propio avance de las ciencias, pues el mismo desarrollo científico ha puesto en evidencia que el proceder analítico depende de dos condiciones fundamentales: la primera, nos sugiere que esas partes en estudio no posean interacciones, o que las que efectivamente posean sean muy tenues; la segunda requiere que las relaciones descriptas por las conductas de las partes estudiadas sean lineales.

Con lo expuesto, queremos enfatizar también que nuestro abordaje de la proyección sistémica y organizacional, se perfila como un método de estudio, y no como intento de justificación de determinada realidad social.

Creemos propicio efectuar esta aclaración, toda vez que esta teorización ha sido frecuentemente cuestionada – y compartimos nosotros estos cuestionamientos – cuando se dirigió a apoyar o justificar el proceder de regímenes autoritarios, con fuertes contenidos de control social en los que la concepción de sistema ha sido la excusa que permitió avalar “ciertas reglas autoritarias” de sometimiento de las libertades del ser humano, en función del mantenimiento de la estructura del Estado, concebida como “sistema”.

Nuestro abordaje, en cambio, es metodológico, y en ese contexto es que pretende relacionar este tipo de pautas de comportamiento jurídico global y sus influencias, desde una perspectiva holística e integradora, definiendo los mandatos y estructuras que el sistema constitucional argentino ofrece al resto del ordenamiento jurídico, y analizando desde esta posición, sus múltiples relaciones.

Creemos en consecuencia que si estas relaciones no se encadenan y vinculan a fin del crecimiento de la estructura estudiada (sistema constitucional argentino), sencillamente no habrá tal sistema.

Ello porque las realidades denominadas sistemas se integran básicamente por partes en interacción. Destacamos aquí que esta metodología es aplicada como eficaz complemento de las clásicas, ya enunciadas, que abordan el estudio de la realidad social, encargándose de enfrentar y analizar situaciones de carácter general.

Podemos deducir entonces de lo ya expuesto, que un modo de análisis sistémico implica el estudio de una realidad conformada por elementos que se encuentran en interacción. De allí que interpretemos que todo sistema posea las siguientes características:

• Sus elementos, como componentes fundamentales• La relación o relaciones que deben existir entre ellos• La existencia de límites, o interfases constituidos por el área que

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separa al “sistema” de lo circundante

Si deseamos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos tener presente que si el mismo exhibe una conducta en particular, debe poseer para ello ciertas propiedades que produzcan tal modo de actuar. Esto puede denominarse la “organización” del sistema, que habitualmente consta de una parte constante y otra variable.

En definitiva, los presupuestos de actuación de esta teoría (objetos y seres, no pueden reducirse mecánicamente a la adición de sus componentes, ya que son unidades funcionales que – por supuesto – no se caracterizan por implicar una complejidad desorganizada, sinó más bien, una complejidad organizada , que se plantea los problemas que hacen a la totalidad , lo que exige el tránsito intelectual por nuevas formas de pensamiento y expresión.

Creemos adecuado asimismo, presentar ahora al lector ciertas pautas de síntesis distintivas, que en nuestro sentir, tornan al paradigma sistémico como método más eficaz a fin del estudio y desarrollo de nuestra materia, que tal lo interpretamos, excede la mera yuxtaposición de los elementos que la nutren, para configurar una nueva visión armónica del derecho, concebido a manera de conjunto y globalidad de organización.

Perspectiva desde el enfoque analítico

Perspectiva desde el enfoque sistémico

• Aísla. Se concentra sobre los elementos • Relaciona. Se concentra sobre las interacciones de los elementos

• Considera la naturaleza de las interacciones • Considera los efectos de las interacciones• Se basa en la precisión de detalles • Se basa en la percepción global• Trabaja con modelos precisos y detallados,

aunque difícilmente utilizables en la acción• Trabaja con modelos insuficientemente

rigurosos, para servir de base a los conocimientos, pero utilizables en la decisión y en la acción

• Modifica una variable a la vez • Modifica simultáneamente grupos de variables• Independientemente de la duración, los

fenómenos considerados son irreversibles• Integra los conceptos de duración e

irreversibilidad• El enfoque resulta eficaz cuando las

interacciones son lineales y débiles• El enfoque resulta eficaz cuando las

interacciones son no lineales y fuertes• Conduce a una enseñanza por disciplinas

(yuxtadisciplinaria)• Conduce a una enseñanza pluridisciplinaria

2.6.- Interpretación e integración en el sistema constitucional:

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La importancia de la interpretación e integración de un sistema (por caso el constitucional) , radica en que una vez que ha sido individualizado el objeto de conocimiento, el mismo debe hacerse efectivo, aplicarse. Y es allí donde surge la necesidad de recurrir a estas técnicas

Ya hemos puesto de manifiesto nosotros con anterioridad, que el entramado de valores que implica la existencia del propio sistema constitucional no especifica de antemano qué es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales.

También aclaramos que la cuestión se complicaba al poseer las normas jusfundamentales el carácter de principios, dado que ello requiere con habitualidad, generar actos de ponderación y eventualmente, de integración, que aún siendo de carácter racional, no en todos los casos generan soluciones unívocas.

Aún así, debemos recalcar que pese a sostener que al hablar de interpretación e integración que el sistema constitucional es abierto a la moral el mismo se encarga de generar límites a tales actos, cuando determina que ciertos contenidos son jusfundamentalmente imposibles.

Por ello es que hemos creído conveniente resaltar que los valores nutrientes del sistema constitucional, conformados por el concierto de los derechos humanos fundamentales propiciados por el Estado de Derecho, poseen una trascendente función legitimadora del orden jurídico en que se insertan.

Volvemos entonces a las enseñanzas del maestro Bidart Campos en cuanto nos indica que los derechos humanos, integrados al orden público constitucional, o mejor aún, alumbrando su impronta desde el mismísimo vértice, hacen al principio de unidad y coherencia de dicho orden, constituyéndose – sin lugar a dudas – en la parte fundamental de la ética de nuestro tiempo.

Así, es claro que desde la cúspide constitucional, los derechos humanos y valores que les son recíprocos, irradian su función legitimadora y exigen su realización, tanto a los órganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la República.

Esto significa, en palabras llanas, que toda formulación normativa derivada del plexo constitucional, deberá contener su sino, garantista y pro-hómine

Quizá esto sirva para explicitar en modo convincente la trascendencia

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de incorporar – con jerarquía constitucional – al sistema constitucional argentino, una serie de instrumentos en materia de derechos humanos. Su misión es la de afianzar el valor que tales normas poseen en el ordenamiento jurídico nacional. A los derechos humanos, constitucionalmente consagrados (en modo explícito o implícito) se le adiciona este marco, proveniente del derecho internacional, que enfatiza – a modo de pauta de valoración obligatoria para los poderes públicos – su potencial legitimante de una democracia que se ha de asentar sobre líneas promisorias, positivas y garantistas.

Si las disposiciones sobre derechos que contiene nuestro sistema constitucional son multívocas y abiertas a la interpretación, hemos de destacar principalmente la potestad material de los magistrados y demás intérpretes políticos, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia y definir decisiones políticas, descifran y concretizan el contenido de tales fórmulas lexicales y por ende, el contenido de los derechos.

A partir del nuevo contexto que genera la reforma constitucional argentina de 1994, otorgando jerarquía constitucional a los instrumentos enunciados en su art. 75 inc. 22, tales normaciones internacionales apoyarán – como marco interpretativo obligatorio – la vigencia de tal normativa.

Como se puede advertir, el desafío más importante se dirige en los tiempos constitucionales de hoy al sistema constitucional material, para que con las estructuras normativas que posee, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que según las enseñanzas de Bidart Campos, desde antiguo hemos aprendido del Derecho Romano: todo derecho está construido por causa del hombre.

Aclarado lo que antecede, diremos ahora que aunque el sistema constitucional se presente como contenido jusfundamental de máxima jerarquía, y tenga vocación de realización interactuada, conviene advertir que a veces el constituyente emite normas de difícil o remota concreción. Otras, subordina la eficacia de las normas constitucionales a la actuación de los legisladores comunes.

Tales son los supuestos en que la concreción de los contenidos jusfundamentales dependen – con las limitaciones antes expresadas - de la voluntad de los poderes constituidos

La interpretación, o exégesis constitucional, actúa ante un contenido ambiguo, o poco preciso, intentando averiguar el sentido de la regla en cuestión. En ese tránsito, el intérprete posee varias aristas para desplegar su tarea, según se desplieguen los distintos modos de interpretación, a saber:

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• Interpretación histórica frente a interpretación literal : La primera tiende a rescatar la voluntad o razón desplegada por el Constituyente, la segunda se atiene al texto de la ley (básicamente, a diseccionar la gramática de su construcción)

• Interpretación extensiva frente a interpretación restrictiva : Cuando la norma constitucional expresa en menos a lo que el constituyente intentó decir, el intérprete puede ampliar el sentido del texto para así hacerlo coincidir con la voluntad expresa el legislador. Ahora bien, si el texto fundamental expresa en más respecto de lo que el legislador tuvo intención de plasmar, puede por el contrario, minimizar el contexto literal, interpretando en modo restrictivo.

• Interpretación estática frente a interpretación dinámica : en el primer caso, el intérprete atiende a la intención del legislador al momento de confeccionar la norma. Para este modo interpretativo, los silencios implican límites a su actuación. Por lo general esta modalidad es reacia a incorporar por vía interpretativa al derecho elaborado consuetudinariamente. La interpretación dinámica, en cambio, sitúa al legislador en el momento actual, en un intento de continua adaptación del texto supremo a las realidades actuales

• Sagues destaca además, un interesante modo de interpretación, que es la revisora. A partir de ella, el intérprete considera las consecuencias o resultados de su actuación, antes de actuar. En este caso, la modalidad en estudio actuará como opción sobre la base de preferencias, como por ejemplo, la de aplicar la interpretación pro hómine o el concepto de libertades preferidas.

Cabe añadir a lo dicho, que al otorgar jerarquía constitucional nuestro texto supremo, por su artículo 75 inc. 22 a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el intérprete de nuestro sistema constitucional deberá privilegiar la modalidad de interpretación orgánica o sistemática.

Ella sugiere que no hay cláusulas solitarias en el mundo jurídico, y que todas las que integran el sistema deben interpretarse en modo armónico, sin minimizar o magnificar el sentido de las normas, y teniendo en cuenta

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particularmente que el producto interpretativo debe ser útil, procurando que la conciliación y no la destrucción del contexto a ser interpretado.

Es en esta forma que nosotros entendemos que la Constitución textual, con el aporte de los instrumentos mencionados, permite al intérprete del sistema (jurista, juez o funcionario), realizar una opción democrática que privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos humanos desde un camino señalado por el propio texto supremo y las nuevas pautas interpretativas de nivel constitucional que hoy se imponen, por imperativo de la misma Constitución textual, instando entonces a realizar una práctica democrática de la interpretación del sistema constitucional y en particular, desde la acción del poder Moderador.

Respecto de la integración constitucional, ella consiste en aportar la normación ausente en el sistema constitucional, cuando el intérprete advierte la existencia de lagunas o vacíos normativos.

Aquí el problema no radica en la ambigüedad, sino en la ausencia de norma, dando aquí por presupuesto que el sistema constitucional no es perfecto, cerrado y completo, sino lagunoso, con presencia de vacíos o huecos (por ello enfatizamos nosotros antes que el sistema constitucional es abierto a la interpretación e integración).

La integración puede realizarse en las dos siguientes formas:

• Autointegración: La búsqueda se realiza en el propio sistema normativo

• Heterointegración: La solución se busca fuera del propio sistema normativo.

Finalmente, hemos de cerrar este punto, indicando las reglas básicas que según la doctrina, liderada aquí por el importante constitucionalista argentino Segundo V. Linares Quintana deben tenerse en cuenta al momento de efectuar interpretación o integración del sistema constitucional. Ello teniendo en cuenta que el sistema constitucional se traduce técnicamente en normas de una gran estabilidad y flexibilidad, redactadas en un estilo diferente al utilizado para las leyes ordinarias.

Hablamos aquí de preceptos destinados a regir por períodos extensos de tiempo, de dificultosa reforma y cuya generalidad los torna aptos para afrontar situaciones no enteramente previstas al momento de su conformación.

Así, podemos seleccionar las siguientes reglas fundamentales en materia de interpretación e integración del sistema constitucional:

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• Regla 1: El sistema constitucional debe interpretarse tomando en cuenta el fin asumido por su autor al proponerlo y describirlo.

• Regla 2: El sistema constitucional lleva en sí una vocación de futuridad, continuidad y permanencia.

• Regla 3: Las estructuras el sistema constitucional deben ser interpretadas e integradas en forma armónica, ya que se encuentran conectadas sistémicamente al todo que componen.

• Regla 4: La actos emanados del Poder se presumen válidos y constitucionales. Su descalificación será entonces, una estrategia de “última ratio”.

2.7.- Relaciones del sistema constitucional con otras disciplinas afines. Las fuentes del sistema constitucional.

El sistema constitucional canaliza la búsqueda de lo esencial, lo irreductible (aquellas cuestiones que de desaparecer, se llevarían consigo al sistema). Por lo tanto, hemos creído interesante deslindar este concepto, de las adherencias que con posterioridad a su nacimiento en los Siglos XVII y XVIII se le han vinculado.

En principio, diremos que constitución no es lo mismo que “organización”, sin perjuicio de sostener que el sistema constitucional ofrece una democrática posibilidad de articular modos organizacionales aptos para tornar más eficiente la estructura en estudio.

Tampoco constitución es técnicamente equivalente al concepto de “ley fundamental”, lo que no es óbice para considerar a la constitución como ley fundamental de un país. Es bueno entonces recordar en este punto que el sistema constitucional nace como anticuerpo antitético del absolutismo, con el fin de limitar al Poder, más que el de dotar – al menos en la primera etapa – a la sociedad de leyes básicas de convivencia.

Ni siauiera la idea de Constitución puede asimilarse al concepto de “Estado”. La diferencia entre ambos conceptos es sustancial y muy profunda, enraizada en la específica naturaleza de tales expresiones. Así es que en la realidad el término Estado (adunado al de soberanía) se utilizó para articular y fundamentar un tipo de gobierno basado en la fuerza, y es de la esencia el

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sistema constitucional, la repulsa a las concentraciones del Poder (más allá de que, por vía de deformaciones en el mismo, ellas se generen igualmente, como una de sus patología no deseadas).

Abordando ahora específicamente las relaciones del sistema constitucional con otras ciencias, y aún poniendo de resalto que una modalidad de análisis sistémico como el que se propone, tiende a su vinculación global con el entorno que le circunda 8las otras ciencias), ello no quita que deba particularizarse cuáles son las modalidades de tales vínculos.

El sistema constitucional tiene una íntima relación con las siguientes disciplinas: la ciencia política, el derecho administrativo, la economía política, la sociología, la historia, el derecho constitucional comparado el derecho nacional e internacional de los derechos humanos, entre otras). Todas ellas aportan a que nuestro sistema pueda ser concebido como una respuesta integral a la problemática que ofrece la materia en estudio.

Son fuentes del sistema constitucional el conjunto de actos y hechos a partir de los cuales nacen los principios jurídicos y las normas que lo estructuran.

Ellas pueden ser divididas en: directas (las diversas constituciones, la costumbre y el sistema internacional de los derechos humanos) e indirectas (jurisprudencia, doctrina y derecho constitucional comparado).

Finalmente, indicaremos brevemente cuales son las fuentes del sistema constitucional argentino, partiendo de distintos criterios de clasificación en doctrina (Padilla, Pereira Pinto, López Rosas), a saber:

1. Fuentes nacionales y extranjeras: Serían para este criterio fuentes nacionales, el pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicolás de 1852, las Constituciones Unitarias de 1819 y 1826 y los proyectos de Constitución de Juan B, Alberdi y Pedro De Angelis (ambos de 1852), y fuentes extranjeras, la Constitución Federal de E.E.U.U., la de Chile (1833), Suiza, Francia y la española de 1812.

2. Fuentes intelectuales, y “otras fuentes”: Para esta clasificación, son del grupo de las fuentes intelectuales, el pensamiento argentino, la Constitución Federal de E.E.U.U., la Constitución Unitaria de 1826 y las “bases” de Juan B. Alberdi. Entre las otras fuentes se cuentan el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, la Constitución chilena de

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1833, la obra “El Federalista” de Hamilton y otros, y la obra del francés Daunou.

En trance de efectuar una evaluación crítica de las fuentes del sistema constitucional argentino, cabe subrayar que pese a su diversidad, el mismo no ha carecido de originalidad, ya que si bien el modelo fue en modo predominante, una derivación del norteamericano, ha sido idóneamente adaptado a la realidad argentina, sentando bases adecuadas a nuestros tiempos históricos fundacionales, aunque evidentemente perfectibles, con base en los ulteriores insumos que el propio sistema aporte para su crecimiento.

2.8.- Los principios específicos del sistema constitucional.

Más allá de la existencia de los principios generales del derecho, existen aquellos que son consustanciales o específicos al sistema constitucional.

Nos enseña Quiroga Lavié, desde una concepción organizacionista, que cabe indicar cuatro principios básicos que hacen a su funcionalidad, y seis sub-principios que se integran recíprocamente, a fin de poder generar una eficaz modalidad de adaptación del todo que ellos integran.

• El principio de limitación es el que se encarga de articular la interrelación que existe entre los poderes de los órganos públicos, con los derechos, deberes y garantías de los particulares (instituyentes del poder). Este principio conjuga la existencia de las normas de organización, y las que establecen los derechos y garantías. Su formulación más general y comprensiva se halla en el art. 28 de la C.N. en cuanto dispone que los principios, derechos y garantías reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alteradas por las leyes que reglamentan su ejercicio.

• El principio de funcionalidad es el centro de imputación de todo el sistema constitucional, ya que este debe ser funcional e integrador para ser sistema, aunque se lo ubica después del de limitación, ya que en realidad, se encuentra a su servicio (el sistema es funcional, para limitar el poder en favor de los habitantes). Este principio se integra por tres sub-principios

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que son los siguientes: el de no concentración o no delegación, por el que se asignan las debidas competencias a los órganos del Poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares, el de cooperación, que nos alerta que los poderes públicos son partes coordinadas de un mismo gobierno que deben incluso, ayudarse mutuamente; y el de no bloqueo, por el que el sistema debe ofrecer condiciones para no quedar estancado en situaciones que impidan su actuación armónica y coordinada.

• El principio de supremacía colabora a articular toda la estructura en sus dos vertientes: como soberanía y como jerarquía, lo que impone interpretar y aplicar la Constitución como instrumento de gobierno, generando tres sub principios a tal fin: el de unidad, que actúa como herramienta para la estabilidad y persistencia del sistema constitucional, el de razonabilidad por el que se ponen límites a la habitual discrecionalidad para regular el sistema, que poseen sus operadores y el de control, a modo de natural apoyo a todas las enunciaciones anteriores. Resulta evidente que sin control efectivo, no existe la posibilidad de articular la regla de la supremacía del sistema constitucional

• El principio de estabilidad es el que finalmente, asegura la continuidad de la estructura a lo largo del tiempo. Impone asimismo, amoldar la Constitución a las cambiantes necesidades de la vida social, según su interpretación dinámica y evolutiva

A los ya enunciados, pueden agregarse de fundamentalidad (el sistema constitucional solo se ocupa de aquello que es esencial para la estructura y funcionamiento del Estado) y el ideológico ya que al decir de Sagues, el derecho constitucional es la rama más politizada del ordenamiento jurídico.

Creemos nosotros que el sistema constitucional argentino ha diseñado una traza ideológica en su texto fundamental, compatible con el estado social de derecho, lo que choca con una ambigua actuación de sus operadores políticos, que se internan en políticas neo-conservadoras que aparentemente desconocen los lineamientos fundamentales que el propio constituyente ha trazado.

Es esta una asignatura pendiente del sistema, que deberá ser superada a fin de homogeneizar y viabilizar su adecuado funcionamiento.

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2.9.- Importancia de la enseñanza y el estudio del derecho constitucional.

La perdurabilidad del sistema requiere que se redimensione la importancia de la enseñanza y el estudio del derecho constitucional.

Cincuenta años de dictaduras, sazonadas por la eventual germinación de democracias condicionadas, han signado al sistema constitucional argentino con la marca de la desazón. Hemos convivido en ese duro tiempo que corrió desde 1930 hasta 1983, salvo raras excepciones, con profesores deficientemente dotados, y estudiantes que consideraron la asignatura como un complemento innecesario – o al menos superfluo – de su preparación profesional.

Al punto que el querido y destacado profesor, Miguel Angel Ekmekdjián ha llegado a definir al derecho constitucional, con dolor, como “derecho ficción”.

Aún así, tampoco vivimos con alegría los tiempos de la recuperación democrática, donde se nos pretendió “abrumar” con el texto fundamental.

Todos hablaban de la Constitución. El propio Miguel Ekmekdjián alertaba (justamente en una obra para estudiantes secundarios, su “Análisis Pedagógico de la Constitución nacional”), que la constitución “no debe ser un best-seller, porque si bien estos son éxitos de librería durante uno o varios meses, una vez pasado el furor inicial, nadie se acuerda de ellos”.

Con lo expuesto, queremos resaltar que la importancia del estudio y la enseñanza del derecho constitucional, es particularmente en estos días, un insumo insoslayable para la fecunda actuación del sistema.

Y el trabajo, comienza a ordenarse lentamente. La reforma a la Constitución Nacional en 1994, la ubicó en sus justos términos: no se trataba de un instrumento mágico, sinó de una herramienta de gobierno que habrá de ser moldeada siempre que los tiempos de la República lo requieran.

El honor no será entonces tener una Constitución prácticamente intocada por más de 150 años, sino el de poseer la aptitud de reelaborar sus contenidos democráticamente y sin fricciones sociales cada vez que ello sea necesario. Porque esa carta fundamental que muchos creían invulnerable en razón de no haber sido reformada por un extenso período de tiempo, era

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justamente, todo lo contrario: una Carta por demás frágil y manipulable, que era constantemente violada en los hechos.

Es fundamental recalcar que las personas deben formar su voluntad de vivir democrática y participativamente. Para afianzar esa idea, es prioritario poner de resalto que en esta disciplina, no cualquiera es un experto.

Efectivamente, la “mesa de café” no debiera ser la tribuna adecuada para generar debates constitucionales.¿ O es que todo argentino se presume abogado constitucionalista, salvo prueba en contrario?

Es un lugar común al momento de impartir nuestras clases, advertir a los alumnos, que históricamente, los hombres y mujeres que participan en las gestiones de gobierno, discuten allí lo que antes discutieron en las Universidades donde se formaron. O sea, que si en la Facultad de Derecho, enseñamos a explicar el sistema constitucional como una masa de preceptos nacidos para ser incumplidos, ése será el rumbo que tomarán los alumnos, luego de recibidos.

Desde la enseñanza, debe hacerse hincapié en el asombro frente al incumplimiento de la Constitución. Además, el estudiante universitario debe asumir que el aprendizaje respecto del funcionamiento del sistema constitucional, es arduo y trabajoso, requiere esfuerzos intelectuales, y una debida profundización en el posgrado.

Por su parte, los alumnos deben ser más exigentes. Los profesores deben estar a la altura de sus preguntas. Hoy vivimos tiempos constitucionales que han superado los esquemas clásicos de enseñanza. La Constitución ha sido reformada, y los profesores deben estar a la altura de esa reforma. Para criticarla o para alabarla, pero los docentes universitarios no podemos dejar de enseñar aquello que no quisimos aprender.

En ello radica nuestra necesidad de reacción: insistir y persistir en la intensificación y mejora del estudio y la enseñanza del derecho constitucional.

Sabemos que los profesores y alumnos no pueden ser mejores que la sociedad que los genera. Pero hay que intentar dar un paso adelante.

Hoy, nuestros grandes maestros del Derecho Constitucional configuran una isla en este mar de mediocridad intelectual que transitamos, profesores y alumnos del fin del milenio, de la sociedad posmoderna

Debemos entonces, a partir de la capacitación permanente, búsqueda de la excelencia y democratización de la enseñanza (particularmente desde el ámbito propicio que significa la Universidad Pública) motivar y direccionar las inquietudes institucionales de nuestros alumnos, activando asimismo y por tal rumbo, nuestro propio crecimiento como profesores.

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Creemos nosotros que es esa la adecuada forma de intentarlo. A no dudarlo, en ello va la supervivencia del sistema

2.10.-Nacimiento y desarrollo académico del Derecho Constitucional en la Argentina

En la historia constitucional del pueblo inglés – de referencia inevitable para conocer la naturaleza de las variadas instituciones del Derecho Constitucional, que nutren al sistema constitucional moderno – existe un período clave, que permite indagar el origen de la tratadística constitucional de hoy, así como su formulación ulterior en las constituciones escritas.

Tal vez la influencia preponderante de dos juristas ingleses y sus obras – nos referimos a Sir Edward Coke (1552-1634), y Sir William Blackstone (1723-1780), permitan situar el origen de las primeras cátedras de Derecho Constitucional.

Fue precisamente en Cambridge – más que en cualquier otro lugar de Inglaterra – donde las entonces nuevas corrientes de la Reforma fermentaron sistemas de enseñanza hasta entonces desconocidos.

En este ámbito de convulsión en las ciencias y las costumbres, que le tocó a Coke recibir e impartir educación. Este brillante profesor sostenía la necesidad de que los estudiantes aprendieran el “common Law” en las universidades, a través de la lógica, única disciplina que permite diferenciar lo verdadero de lo falso, único método que permite resolver con éxito cualquier cuestión legal. Así, este jurista se hace presente en uno de los dos momentos que dan origen al Derecho Constitucional moderno: el histórico, suministrado por el constitucionalismo inglés del Siglo XVII.

Sin perjuicio de lo antes dicho, es corriente entre los estudiosos del Derecho Político y Constitucional situar la aparición orgánica de las primeras cátedras de Derecho Constitucional en cabeza de otro tratadista anglosajón.

Nos referimos a Sir William Blackstone, quien tuvo el mérito de haber inaugurado desde la cátedra el estudio embrionario de lo que hoy se denomina la ciencia del derecho constitucional.

Este fue precisamente el contenido de la cátedra que a partir de 1758, este gran jurista dictó desde las aulas de Oxford, con el nombre “Sobre el estudio del derecho”, que se ocupaba del análisis de las leyes y la Constitución de Inglaterra.

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Desde una perspectiva más formal, se recuerda a la cátedra dedicada al estudio del “Diritto constituzionale cispadano e giuspubblico universale” creada en 1797 en Ferrara casi al mismo tiempo en que se promulgaba la Constitución de la República cispadana.

Este primer magisterio oficial estuvo a cargo de Giuseppe Compagnoni Di Luzo y en su obra “Elemento di diritto constituzionale democrático ossía Principi di giuspúbblico universale” (Venecia, 1797) abordó el estudio de problemas generales realtivos al Derecho Constitucional.

Estas cátedras fueron seguidas por otra en Pavía y en 1798 por una tercera, en Bolonia.

Anota Sagues que posteriormente se inaugura en 1799 en Brera la cátedra de “Diritto pubblico constituzionale”.

Respecto de la escuela argentina de derecho constitucional la primera cátedra de derecho Público se establece en la Universidad de Córdoba el 19 de febrero de 1934, siendo la primera obra de texto argentino sobre la materia el Dogma Socialista de Esteban Echeverría, publicada en 1839.

No pueden dejarse en este punto de lado los importantes aportes de Juan B. Alberdi (Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina) en 1852, pudiendo citarse entre otros precursores a Domingo F. Sarmiento, de quien rescatamos en este punto a su “Argirópolis” publicada en 1850 y sus “Comentarios a la Constitución”, de 1853.

Fue también de autoría de Sarmiento, la primera obra que orgánicamente, y desde el Derecho Público, abordó la problemática de nuestra materia a los fines de la enseñanza. Nos referimos a la obra “Lecciones de derecho constitucional”, que el sanjuanino escribió en ocasión de desempeñarse como profesor titular de la materia en la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

La cátedra había sido en realidad creada en 1855, en ocasión en que Juan M. Gutiérrez era rector de la Universidad de Buenos Aires.

Nestor Sagues indica que en realidad no puede hablarse de una organicidad en la cátedra de Derecho Constitucional. Aún así, distingue el desarrollo en diversas etapas

1. Formación: surge incluso con anterioridad al dictado de la Constitución de 1853, con utilización de las obras de Echeverría y Alberdi Luego de la sanción del texto fundamental se destacaron Sarmiento, Florentino González, Manuel Montes de Oca, etc. Esta

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etapa se caracteriza por la recurrencia a enfoques autóctonos, con fuertes ingredientes históricos, o la toma de bases expositivas del derecho nortemaericano

2. Consolidación: Sobre la base de dos obras de gran importancia: el manual de la Constitución argentina, de Joaquín V. González en 1897 y el Derecho Constitucional Argentino de Juan A. González Calderón, con 1° edición en 1917. Este tramo culmina con el Tratado de la Ciencia y el Derecho Constitucional Argentino y Comparado, de Segundo V. Linares Quintana, con 1° edición en 1953 y las obras de los autores Juan Casiello y Pablo Ramella, que analizaron la derogada reforma constitucional de 1949.

3. Reelaboración: cuyo máximo exponente es Germán J. Bidart Campos, de inspiración trialista. También debemos resaltar en este período la obra de Humberto Quiroga Lavié, quien aborda su tratamiento desde el enfoque de la teoría general de los sistemas, y la Teoría Constitucional de Jorge R. Vanossi. También, desde una proyección de realismo jurídico, encontramos el buen trabajo de sistematización de Néstor Sagues (Elementos de derecho constitucional).

4. Nosotros alcanzamos a avizorar el advenimiento de un último período, luego de operada la reforma constitucional de 1994, que podríamos denominar de internacionalización del derecho constitucional y deslinde con el derecho de los derechos humanos. Sin que a la fecha existan obras de excelencia que reflejen las características de esta etapa, más allá de los lúcidos aportes que denotan los trabajos de Bidart Campos, Néstor Sagues, Miguel Ekmekdjián y Daniel Sabsay entre otros, advertimos que en la misma, el sistema constitucional se abre a los confines del internacionalismo y deslinda aspectos del derecho de los derechos humanos, que tiende a alcanzar su autonomía.

No podemos olvidar – a fin de completar esta reseña - que los profesores de derecho constitucional de la argentina se han nucleado en una entidad denominada ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, que según lo ha expresado su actual presidente, Ricardo Haro; es el fruto maduro de un proceso e integración de los constitucionalistas argentinos.

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Este importante proceso comienza en 1972, al realizarse el 1° Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional, motorizado por Jorge R. Vanossi. Estos encuentros son la máxima expresión académica de la institución, y su 13° versión se realizó en la ciudad de Córdoba, en 1997.

En 1998, y con al apoyo de la A.A.D.C. se realizó el PRIMER ENCUENTRO NACIONAL DE JOVENES PROFESORES DE DERECHO CONSTITUCIONAL, en la ciudad de Rosario, lo que denota el crecimiento e impulso vital del derecho constitucional en la argentina de la recuperación democrática, a partir de la actuación de sus más nóveles exponentes, entre los que podemos contar a Nicolás Sissini, Andrés Gil Domínguez, Marcelo López Alfonsín, Gustavo Ferreyra, Víctor Bazán, Oscar Puccinelli, Adelina Loianno Calógero Pizzolo (h), y Fernando Barroso.



1. ¿Considera Ud. Que se encuentra hoy vigente la vinculación que el constitucionalismo generó entre la democracia y el Estado de Derecho?.

2. ¿Comparte Ud. La idea de que los postulados del constitucionalismo clásico se encuentran hoy en crisis?

3. ¿Estima la cátedra que en el sistema constitucional argentino actual coinciden los conceptos de derecho constitucional material y formal?

4. ¿Está de acuerdo en la aplicación de la metodología sistémica al estudio del derecho constitucional?

5. ¿Cree Ud. que los jueces integran e interpretan los vacíos del sistema constitucional guardando los límites que la propia constitución impone?

6. ¿Se encuentra su profesor vinculado a la Asociación Argentina de Derecho Constitucional? De ser ello así, sugiérale que le comente alguna experiencia personal en eventos de la AADC en que haya tenido participación.

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1. Bidart Campos, Germán y Carnota, Walter: Derecho constitucional comparado (Tomo 1°) Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1998 (en particular, capítulos 1 a IV).

2. Caracciolo, Ricardo: La noción de sistema en la Teoría del Derecho. Edit. Fontamara, México, 1994.

3. Jiménez, Eduardo Pablo: Los derechos humanos de la tercera generación. Edit EDIAR, Buenos Aires, 1997 (en particular, capítulo preliminar, y capítulos 1° y 2°)

4. Jiménez, Eduardo y Riquert Marcelo: Teoría de la pena y derechos humanos. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1998 (en particular, capítulo II)

5. Linares Quintana, Segundo V.: Reglas para la interpretación constitucional. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1987

6. Loñ, Félix: Constitución y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 1987 (en particular, introducción y libro 1°).

7. Sánchez Ferriz, Remedio: Introducción al Estado Constitucional. Edit. Ariel, Barcelona, 1993.

Respecto de las concordancias de este capítulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histórico de generación de la C.A.D.H. cuya importancia para nosotros no solamente radica en la circunstancia de haberle dado la reforma constitucional de 1994 jerarquía constitucional, sino además porque nos integra definitivamente a un sistema supranacional de protección de los derechos humanos, con órganos específicos (Comisión y Corte) a cuya jurisdicción y competencia nuestra Nación se somete por decisión soberana de su pueblo.

Finalmente, abordamos el tratamiento de su cláusula de interpretación, por considerarla un instrumento de suma utilidad para entender cual ha de ser el marco de aplicación de los derechos allí consagrados.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. (Proceso de elaboración)

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Efectuaremos ahora un somero análisis de los orígenes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado también Pacto de San José de Costa Rica, por ser éste el instrumento americano de protección de los derechos humanos imperante en el continente, con real significancia a la hora de la efectiva protección de los derechos de la persona.

Sostenemos ésto debido a la competencia contenciosa que los Estados firmantes delegaron en la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la resolución de conflictos entre los Estados y particulares, o entre Estados entre sí.

Bueno es destacar que el sistema regional de derechos humanos no se agota con la Convención Americana firmada en Costa Rica, ya que también abarca a la Carta de la O.E.A., reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, y a los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana.

Trataremos de, en forma breve, narrar el camino hacia la creación de la Convención, el cual comienza en la Conferencia de Cancilleres de Santiago de Chile del año 1959, donde se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En la Resolución VIII de la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile el mismo año, se recomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de Convención sobre derechos humanos.

El Consejo elaboró un proyecto presentado por la delegación uruguaya, la cual luego en la segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria reunida en Río de Janeiro en el año 1965 presentaría otro proyecto. Lo mismo haría la delegación chilena. Los tres proyectos fueron remitidos al Consejo de la O.E.A., quien a su vez los remitió a la Comisión Interamericana para su evaluación.

La Comisión preparó su opinión, la que fue remitida al Consejo de la Organización, quien hizo conocer a los gobiernos sobre las enmiendas presentadas. Luego, se encomendó a la Comisión la elaboración de un nuevo proyecto sobre la base de las respuestas dadas por los gobiernos consultados. Este proyecto fue remitido nuevamente a los gobiernos, y fue la base de la Conferencia Especializada que se llevó a cabo en Costa Rica en el año 1969, donde, allí sí, se elaboró el proyecto que de abriría a la firma, adhesión o ratificación de los Estados miembros de la O.E.A.

La Convención fue firmada por doce Estados americanos, pero para que entre en vigencia, era necesaria la ratificación de al menos once países miembros de la O.E.A., número alcanzado recién en el año 1978.

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A la fecha, veintitrés estados miembros de la O.E.A. son partes en la Convención, ellos son : Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.

Entre los Estados americanos no partes en la Convención podemos mencionar a Estados Unidos de Norteamérica , Canadá y a algunos estados de Centroamérica.

LA NORMA DE INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA.

SU IMPORTANCIA.

Hemos mencionado anteriormente el valor de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, como pautas de valoración obligatoria para los poderes públicos a modo de afianzamiento de las normas protectoras de los derechos humanos del sistema jurídico interno. Asimismo, hemos de mencionar que la Corte Suprema de Justicia Argentina se ha pronunciado al respecto, manifestando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales ratificados por la Argentina, e igual criterio ha sentado respecto a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

De allí que sostengamos que al ser la jurisprudencia de la Corte Interamericana guía para la interpretación de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos, y al tener ellos jerarquía constitucional, ella es válida también como guía para interpretar a la Constitución Nacional.

Ahora bien, al momento de interpretar el Pacto, hay algunas limitaciones vedadas por la propia normativa internacional que no pueden desconocer los Estados miembros, y que se encuentran receptadas en su artículo 29, ellas son :

• La imposibilidad de que los Estados Partes, grupos o personas, supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, o los limiten en mayor medida que la prevista en ella (art. 29 inc. a);

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Art. 29 inc. a) :

Imposibilidad

• La imposibilidad de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados (art. 29 inc. b);

Art. 29 inc. b) :

Imposibilidad

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• La imposibilidad de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano y que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno (art. 29 inc. c) y,

Art. 29 inc. c) :

Imposibilidad

• La imposibilidad de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (art. 29 inc. d).

Art. 29 inc. d) :

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Imposibilidad

Para finalizar, recalcaremos que la Corte Interamericana se ha pronunciado en diversas oportunidades, a través de sus opiniones consultivas, sobre el artículo 29. Así, ha destacado que este artículo fue redactado con la finalidad de que no se interprete que la Convención tuvo por objeto suprimir o limitar derechos, en especial, los previamente reconocidos por un Estado.

También ha señalado que a través del artículo 29, la Convención se opone a restringir el régimen de protección de los derechos humanos atendiendo a la fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia.

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2.12.- Autoevaluación.

1. Explique como vincula el constitucionalismo a los conceptos de Constitución y democracia:........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

2. Señale alguna manifestación visible de la crisis de los postulados del constitucionalismo clásico, y explíquela:........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. ¿Cuáles son las reglas fundamentales en materia de interpretación e integración constitucionales?.........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

4. Explique las diferencias entre derecho constitucional formal y material:........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

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5. Desarrolle las líneas metodológicas del derecho constitucional y sus principios específicos:.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

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CAPÍTULO III

Elementos esenciales de una “teoría constitucional”

“En el sistema político del constitucionalismo, el poder está despersonalizado y separado de la persona; el poder es inherente al cargo e independiente de la persona que en un momento dado lo ejerza”

Karl Loewenstein

“El poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente”

Lord Acton

3.1.- Los conceptos de “Poder Constituyente”, “Supremacía Constitucional” y “Control de Constitucionalidad” como elementos básicos de una moderna teoría constitucional

Concebimos a la teoría constitucional, como el ámbito de conocimiento abstracto de aquellos conceptos del sistema constitucional considerados fundamentales. Este ámbito se corresponde con el del conocimiento especulativo.

Por ser abstracto (esto es, desentendido, por cuestiones metodológicas, de las experiencias particulares de cada sociedad), este ámbito del saber posee pretensión de validez universal, o al menos generalizada respecto de los elementos sobre los que actúa.

Mediante la teoría constitucional se pretende conocer la realidad del sistema constitucional tal cual es, en sus insumos básicos.

Resaltamos asimismo que como derivación específica de su desarrollo y crecimiento, la ciencia constitucional de cada sociedad que se considera involucrada en su generalidad, puede intentar sistematizar su objeto en forma particularizada, influyendo en el sistema constitucional en que se inserte, a partir de los aportes que brinda la teoría.

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En consecuencia, y desde la explicación efectuada, puede deducirse que la teoría constitucional generaliza metodológicamente los grandes ámbitos de estudio que utiliza la ciencia constitucional para generar un idóneo encuadramiento y una adecuada conformación jurídica de los fenómenos que integran el sistema constitucional

Ha indicado Jorge Vanossi (con gran preocupación, en la introducción a su “Teoría Constitucional”) respecto del gravísimo error institucional que significaría privar a los planes de estudio de la asignatura, de los aspectos referidos a la teoría constitucional.

Ello implicaría, en el sentir del destacado jurista, privar de base metodológica al estudio y análisis del derecho constitucional positivo.

A modo de rescate de esa preocupación, que compartimos a más de veinte años de esbozada, es que hemos de indicar al estudiante, algunos rudimentos respecto de ciertos conceptos inherentes a la teoría constitucional.

Respecto del Poder Constituyente, el mismo puede ser conceptualizado como la relación social de mando y obediencia a través del cual la sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza en ella.

En el sistema constitucional, el Poder Constituyente- que en este caso se llama reformador - se encuentra regulado y encausado por la propia constitución, salvo en el caso que sea fundacional, o revolucionario. En tales supuestos, la realidad constituyente se origina al margen del sistema constitucional, o violando la lógica de los antecedentes que ella provee para la habilitación del cambio

La doctrina constitucionalista ha explicitado el problema de la supremacía constitucional y su preeminencia por sobre el resto del sistema constitucional, al considerar a la constitución como base y fuente del ordenamiento jurídico que de ella se deriva.

En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la Constitución debe mantener su jerarquía frente a las posibles violaciones o quebrantos. Caso contrario, ese principio de supremacía constitucional, sería negado en los hechos.

Nosotros desgranamos el principio en dos matices claramente identificables:

• Como soberanía, ya que así se legitima globalmente el sistema,

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rechazándose su violación• Como relación jerárquica entre normas, a partir del ya clásico

diagrama kelseniano, en cuya cúspide se encuentra la razón de la existencia de todo el sistema.

Es desde esta segunda perspectiva, propicia a los fines del estudio de nuestra materia, que se concibe a la supremacía constitucional como la particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurídico determinado.

Abordando ahora el concepto de control de constitucionalidad , es dable advertir que el mismo se deriva como un corolario de la enunciación de supremacía constitucional, ya que si no existe algún mecanismo que la efectivice, aquella corre el riesgo de tornarse en una modalidad meramente teórica, sin sentido práctico alguno.

El mecanismo o sistema al que aludimos implican la existencia del mentado control de constitucionalidad, que consiste en una verificación que tiende a detectar si el sistema constitucional ha sido transgredido en sus contenidos jusfundamentales, y a emitir un pronunciamiento afirmativo o negativo, del que derivarán ciertos efectos, que dependerán del sistema que se trate.

Por ello consideramos que esa técnica es un reaseguro necesario para garantizar la supremacía de la constitución.

Como fácilmente se puede advertir, la trilogía conceptual analizada es esencial para la existencia del sistema constitucional, y se constituye en un elemento o insumo básico para el tratamiento de una moderna teoría constitucional.

Estamos hablando de tres conceptos básicos del sistema:

1. Las bases de su nacimiento (poder constituyente), 2. la motorización de su vigencia como cúspide del sistema

(supremacía constitucional), y 3. la técnica democrática para garantizar que tal modo de vigencia

sea articulado y garantizado (control constitucional)

3.2.- La Teoría constitucional y el Estado Federal

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Si bien el análisis de la dinámica del poder político ha tratado en sus orígenes de modo prevaleciente a los controles horizontales (inter órganos o intra órganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posición doctrinaria liderada por Karl Loewenstein incorporó el análisis de una nueva categoría de controles, denominados conceptualmente controles verticales.

Entran bajo esta denominación aquellas modalidades de interacción en el sistema constitucional que se producen dentro del cuadro de la dinámica política entre todos los detentadores del poder instituídos y la sociedad en su totalidad.

Así, el federalismo implica desde esta óptica el enfrentamiento entre dos ámbitos de poder estatal diferentes, separados territorialmente y que teóricamente se equilibran mutuamente. La existencia de fronteras federales limita el poder de la federación, sobre el que detentan los estados miembros, y viceversa.

Diremos al respecto, que junto a la Constitución codificada, el establecimiento de la forma republicana de gobierno y la existencia del régimen legislativo bicameral, la aportación más importante que los Estados Unidos de Norteamérica han efectuado al constitucionalismo, cuando de naciones de gran extensión territorial se trata, ha sido la del federalismo, como forma de Estado relativa al territorio.

Esencialmente, en oposición al Estado unitario de concentración monolítica y vertical del Poder, el Estado federal presupone un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se distribuyen entre la federación y los estados miembros.

Aún luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la organización federal de los sistemas constitucionales nacionales ha sufrido en el tránsito del siglo XX, como fenómeno de procedencia prácticamente universal.

Sin perjuicio de ello, es importante hacer notar el vigorizamiento de la estructura en el nivel internacional, pudiéndose advertir que varios instrumentos de este tipo detentan cláusulas federales (ello en coincidencia con el también generalizado tránsito de declinación en el concepto clásico de las “soberanías Estatales”).

Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue

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teniendo para nosotros gran importancia toda vez que la reforma constitucional argentina de 1994 ha tendido, entre otros objetivos, al fortalecimiento del régimen federal en la Constitución, habiéndole otorgado el constituyente reformador jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales que poseen la mentada “cláusula federal”.

3.3.- Las transiciones y los complementos: de la vieja teoría de la “separación de los poderes” a la moderna división tripartita de las funciones Estatales.

La división de Poderes es un mecanismo propio del sistema constitucional, destinado a impedir su concentración absoluta, con el fin de garantizar la libertad de los ciudadanos, distribuyendo las tres principales funciones políticas estructuradas por la Constitución, a otros tantos titulares distintos, que han de permanecer separados y deberán fiscalizarse mutuamente, a fin de cumplimentar el ansiado anhelo de Montesquieu: la limitación recíproca del poder

El concepto de “división de Poderes” ha sido desde antaño considerado un aspecto fundamental para el funcionamiento del sistema constitucional. Nace en el Siglo XVII, y alcanza su formulación clásica en el Siglo XVIII .

Se une luego, en ese derrotero casi indisolublemente al ideario liberal, al punto de quedar finalmente ligado a la idea misma de constitución.

Esta técnica surge ante la evidente y notoria declinación conceptual de la figura del rey, como autoridad única para tutelar la paz general, defender el derecho de todos, y asegurar la unidad del reino; a partir del afianzamiento de su contrapunto histórico: el Parlamento.

Pasa de ser - en Inglaterra - trinchera histórica de la burguesía para resistir el poder real, a constituirse en los albores de la revolución francesa, en sitial de honor donde se asentaron los representantes del nuevo soberano: la burguesía naciente, o, según lo expuso el Abad de Siéyes: el Tercer Estado.

Esta técnica vivió su espacio de esplendor, en tiempos del “ejecutivo declinante”, cuyo desprestigio era consecuencia del rechazo que generaba la monarquía absoluto en los intelectuales de la época.

Aclara frente a lo expuesto Loewenstein, que el principio de la necesaria separación de las funciones estatales según sus diversos elementos sustanciales, y su distribución entre diferentes detentadores, ni es esencial para el ejercicio del poder político, ni presenta una verdad evidente y válida

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para todo tiempo.Es claro que la propuesta de separación de poderes, circundó un período

histórico en que la burguesía naciente necesitaba edificar su espacio de libertad frente al absolutismo monolítico de las monarquías de los Siglos XVII y XVIII.

Pese al advenimiento de los nuevos tiempos, y su incidencia en las modernas formulaciones jurídicas, es destacable y remarcable la enseñanza que dejó en esencia, la teoría de la división de los poderes: la búsqueda del equilibrio de poderes debía colocar a la superior conducción del Estado en la ley.

Pero en esencia, la formulación inglesa (confusión de poderes)fue más completa que la francesa (división de poderes), ya que para los británicos el Parlamento y la Corona debían estar presentes a fin de asegurar la unidad y el equilibrio al mismo tiempo. Para los franceses, la solución era más drástica: el Poder debía contener al Poder.

Al elaborar Loewenstein una nueva dogmática de equilibrio en el sistema constitucional, deja en claro que todas las constituciones presentan en suma, una decisión política fundamental, aunque afirma también que tales decisiones políticas son iniciadas y conformadas por un número relativamente pequeño de personas, ya que por lo general, la gran masa del electorado no participa de la iniciativa en las decisiones políticas fundamentales.

Es claro que desde la técnica del sistema constitucional, el medio primigenio para la realización de la decisión política, es la legislación.

Ahora bien, la ejecución de la decisión política, implica llevar a la práctica dicha decisión. Con un plano de acción mas amplio, es claro que la ejecución de la decisión alcanza todos los campos de las actividades estatales.

De allí que se pueda decir que el fenómeno más relevante de la sociedad estatal del Siglo XX, sea la transformación del Estado Legislativo en el Estado Administrativo, ya que en realidad, hoy, a los albores del fin de siglo, a la administración le incumbe cuantitativamente, la mayor parte de la ejecución de la decisión política, a lo que hay que sumar la totalidad de la actividad estatal.

Con lo expuesto, alcanzamos a concluir que si se aplican hoy las categorías de la toma de decisión y ejecución de la decisión política fundamental al sistema constitucional, ella está distribuida entre los distintos detentadores del poder, sin guardar la valla que establecía la clásica teoría de la “división de los poderes”.

Así, tenemos entonces que:• El parlamento participa al formular a través de la legislación, la

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decisión política tomada, estableciendo para la comunidad las reglas técnicas del quehacer social que la decisión implica

• El gobierno participa en esta función a través de la administración, por medio de sus autoridades y funcionarios

• Los tribunales, finalmente participarán al resolver los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares, y al controlar la legalidad en la actuación de la administración y el parlamento

Resulta evidente que el eje de la nueva estructura del sistema constitucional, pasa por la tercera de las funciones antes explicitadas. Nos estamos refiriendo a la función de control de la decisión política.

Teniendo presente que tanto en los tiempos que corren como en los albores del constitucionalismo, los seres humanos desconfían por naturaleza de todo poder ilimitado, y que el actual retroceso que hoy se observa en los espacios de libertad del genero humano obedece a la carencia de los precitados controles institucionales, bueno es resaltar aquí que:

El mecanismo más eficaz para controlar al poder político radica en atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder, los que sin dejar de cumplimentar sus roles con libertad y autonomía, se encuentren obligados a cooperar para generar una voluntad estatal válida, pudiendo cada uno de ellos ser controlado por un órgano distinto e independiente del que toma y ejecuta la decisión política

Es claro que desde esta perspectiva, la distribución adecuada del poder, sumado a la existencia de adecuadas técnicas de control en el sistema constitucional, viabiliza o potencia su funcionamiento adecuado y transformador, hacia la generación de nuevos espacios de libertad

El alerta que sugerimos en estos tiempos de vertiginosos cambios y principios diluidos, consiste en advertir que por lo general, el sistema constitucional carece hoy de adecuados controles que acoten la decisión final de los detentadores del poder, cuando ella violenta sus núcleos esenciales.

Para aclarar conceptualmente nuestra exposición, diremos que una moderna concepción del funcionamiento del sistema constitucional radica esencialmente en lograr una adecuada distribución del poder por medio de una idónea técnica de la representación.

Así, tenemos que la realidad de los hechos, ha desplazado a la “vieja”

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teoría de la división de poderes, a una nueva que divide entre:

1. La toma de la decisión política fundamental2. La ejecución de la decisión política fundamental3. El control de la decisión política fundamental

Dando por cierto que hoy la toma de la decisión y la ejecución de la decisión, se concentran o diluyen entre el órgano legislativo y ejecutivo, sin una adecuada demarcación de fronteras, hace recaer el peso de la efectividad del sistema, en una adecuada modalidad de control de la decisión política fundamental.

Entonces, debemos hablar hoy, dentro de un sistema constitucional en el que la constitución es el dispositivo ordenador del control al poder, de:

• Controles horizontales : (entre electorado, gobierno y parlamento)1. Controles intraórganos2. Controles interórganos

• Controles verticales: 1. Federalismo2. Garantías de las libertades individuales3. Pluralismo

El sistema constitucional deja de crecer armónicamente cuando el poder no se encuentra sometido a ningún tipo de límites y se halla fuera del alcance real de los controles políticos creados por la constitución. Aunque ellos existan formalmente.

Destaca Loewenstein (a modo de llamado a la toma de conciencia ciudadana), que la revitalización de la conciencia constitucional en los destinatarios del poder – que cree con razón, diluida en la dinámica postmoderna de los tiempos que corren - tiene una importancia crucial si la sociedad democrático-constitucional quiere sobrevivir.

En ese camino, es necesario acercar al habitante común al sistema constitucional, transformando la democracia representativa en democracia participativa.

Y desde la participación, nutrida con reales niveles de educación para el desarrollo sustentable, generar los reales espacios de control que la

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democracia constitucional requiere para integrarse sistémicamente a los requerimientos del tercer milenio.

3.4.- Los conceptos generales de “parlamentarismo” y “presidencialismo” y su incidencia en la formación del ideario constitucional universal.

Ha sido Inglaterra la que aportó a los sistemas políticos un modelo que sirve – desde la órbita teórica- como tránsito democrático ideal para los regímenes que pasan del estadio de monarquías absolutas, al de monarquías constitucionales. Estamos hablando del parlamentarismo..

Se caracteriza este sistema pos poseer dos elementos básicos que lo nutren: un parlamento y un gabinete, del que surge la figura del primer ministro, y su búsqueda esencial es la de mantener un adecuado equilibrio entre la figura del Rey, como poderoso detentador del (antiguo) poder, y el parlamento, que representa al poderío de la burguesía naciente (el pueblo).

En la práctica, el jefe de estado (Rey, Presidente), va cediendo paulatinamente sus poderes al Parlamento, representado en la figura colegiada del Gabinete, en un primer estadio evolutivo, y luego paulatinamente en la figura unipersonal del Primer Ministro.

En el esquema de gobierno parlamentario, el Gabinete, liderado por el Primer Ministro e integrado por sus Secretarios (todos ellos salidos del Parlamento), resulta ser el real detentador del poder político.

Son características del parlamentarismo:

• El gobierno, o gabinete, se constituye por los jefes del partido mayoritario en el parlamento, o por los partidos que – al unirse en coalición – conforman la mayría requerida por el sistema para su designación.

• La decisión política se adopta entre el gobierno y el parlamento.• Su peculiar modalidad de “control político”.

Así, el parlamentarismo lleva como nota característica a la figura de los votos de confianza y los votos de censura, que permitirán la prosecución del gabinete, o su caída. Es particularidad de algunos sistemas parlamentarios, que como contrapunto de los mentados “votos”, el Primer Ministro conserva la potestad de la disolución anticipada del Parlamento, en caso de recibir un voto de censura.

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En América, la inserción del sistema madre (parlamentarismo) derivó en modalidades propias, que poco a poco evolucionaron hacia el nacimiento de un nuevo esquema de gobierno: el presidencialista, caracterizado por buscar la generación de un modo de balance institucional, a partir de una nítida separación de los Poderes de Estado. Este sistema requiere – en su esencia – que su judicatura posea independencia absoluta de los restantes poderes de gobierno.

Desarrollado en su forma más acabada por el sistema constitucional de los Estados Unidos, el Poder Ejecutivo encuentra aquí una nítida preponderancia sobre el legislativo, gracias a los resortes con que cuenta y la gran capacidad de maniobra que la propia constitución le provee.

Encontramos en este sistema de gobierno, las siguientes características esenciales:

• Un presidente con considerables poderes otorgados por la constitución, habitualmente (en sus formas puras), con control total de la designación de su gabinete y la administración del sistema.

• Elección directa y popular del presidente, por un período limitado de tiempo, y que no depende del voto de confianza del congreso, lo que le otorga propia y clara legitimación para gobernar.

• El presidente reúne en su cabeza la jefatura del gobierno y del Estado, pudiendo ser destituido solamente por un procedimiento político de excepción (juicio político, impeachment)

• Los legisladores poseen aquí también legitimidad democrática propia, y no dependen necesariamente del partido político del presidente.

Si hubiese que patentizar las diferencias esenciales entre ambos sistemas, diríamos que ellas son:

1. La rigidez que el régimen presidencialista introduce en el sistema constitucional (conducción fuerte y previsibilidad en la gestión de gobierno), y

2. La mayor flexibilidad que el parlamento introduce en el mismo (el primer ministro siempre puede reforzar su autoridad y legitimidad democrática, solicitando un voto de confianza por parte del

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parlamente, o – en su caso – disolviéndolo y convocando a elecciones anticipadas de parlamentarios)

3. Si bien la consecuencia más importante del presidencialismo es generar la regla de que el ganador, lo lleva todo, la elección en un régimen parlamentario, si bien puede llegar a producir una mayoría absoluta para un partido en particular, frecuentemente le otorga representación a una cantidad de partidos, con prevalencias fluctuantes, lo que obliga a negociar y repartir al poder a fin de sostener al primer ministro que en definitiva se elija, o para tolerar un gobierno de minoría.

Diremos, a modo de balance, que en un período de transición y consolidación democrática como el que nos ocupa vivir en latinoamérica, se torna problemática la existencia de sistemas marcadamente presidencialistas, con altos grados de rigidez. Desde allí es que no resulte inadecuado – desde nuestra interpretación – tender a incorporar adecuadamente, con rigor y solidez técnica, elementos del parlamentarismo que permitan flexibilizar el sistema.

De esa manera se evita – en principio – la tentación de los autócratas de intervenir en situaciones de rispidez en la gobernabilidad del sistema, como pretendidos moderadores del mismo.

No queremos decir con esto que los regímenes parlamentarias consiguen en todos los casos asegurar la estabilidad democrática, y la gobernabilidad del sistema constitucional. Pero es real que el parlamentarismo provee de una gran flexibilidad política a los procesos de transición hacia una democracia consolidada

3.5.- La concepción organizacionista aplicada al Estado y a la sociedad: la Constitución como sistema abierto a la vida, en el marco de un Estado activo y una sociedad protagonista.

Según señala el análisis de Talcott Parsons, la "acción humana" puede ser situada al unísono en los cuatro siguientes contextos:

1. Biológico, o sea el del organismo neurofisiológico, con sus necesidades y

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exigencias2. Psíquico, esto es, el de la personalidad estudiada por la psicología.3. Social, entendido como el de las interacciones entre actores y grupos,

estudiadas por la sociología.4. Cultural, tal el del contexto analizado por la antropología.

Sin perjuicio de lo dicho, ha de rescatarse que toda acción concreta es siempre global, definida a la vez por los cuatro contextos precitados. Frente a ello, cabe aportar el concepto de "sistema" como aplicación del criterio de integración lógica de proposiciones generales

Así, el análisis "sistémico" o "sistematización", consiste según Parsons, en la transposición del dato empírico en proposiciones generales o teóricas, dotadas de la propiedad de estar lógicamente vinculadas entre sí y de ser interdependientes.

También se lo ha concebido como un continuo y limitado complejo o conjunto de partes y elementos, componentes variables, procesos, objetos, atributos o factores, todos ellos denominados - "subsistemas"- en mutua interacción y ordenados dinámicamente durante un período de tiempo determinado.

Nosotros preferimos ofrecer la definición que en este sentido, representa básicamente un sistema como un conjunto cuyos elementos están en Interacción.

En definitiva, son objetivos de esta teoría, investigar las analogías, paralelismos, semejanzas y correlaciones entre conceptos, leyes y modelos de diversas ciencias, fomentar la transferencia de conocimiento entre las ciencias, minimizar la repetición de los esfuerzos investigadores de diversos campos, evitando pérdidas de tiempo, estimular el desarrollo de modelos teóricos adecuados cuando se carece de ellos y proponer la unidad de la ciencia y la uniformidad del vocabulario científico.

Ya hemos especificado en páginas anteriores, cuales son las características de un "sistema" (sus elementos, las relaciones y límites entre ellos).

Como podrá suponerse, existe además en todo sistema, la posibilidad de retardos: como resultantes de discrepancias entre unidad de tiempo y velocidad de circulación de los flujos. Finalmente, las redes de retroalimentación permiten establecer, en su caso, las "bondades" del sistema, o su inoperancia como concepto global

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Si pretendemos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos enfatizar que si el mismo exhibe una conducta particular, debe poseer ciertas propiedades que produzcan tal modo de actuar, que podemos denominar, la "organización"del sistema

Tal esquema, es asimilable al presentado por Alice Fleetwood Bartee, que establece en este modo los componentes, interacción, producto y retroalimentación en un sistema, teóricamente enunciado según el esquema que sigue:

DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINOBASE METODOLÓICA DE ANÁLISIS

(según la teoría general de los sistemas)

fase 1• Condiciones

medio-ambientales(realidad social circundante)

fase 2• Tradiciones

• Normas• Interacción de

los actores• Actitudes

personales y valoración de los actores

• Percepción de los insumos por parte de los actores

fase 3• En el caso, la

aptitud funcional de la Constitución

luego de operada la reforma

constitucional de 1994.

fase 4• Publicidad del

producto• Percepción

publica del producto

• Reacción de los líderes de

opinión• Implementació

n• Aceptación

(positiva o negativa)

INSUMOS CONVERSIÓN PRODUCTO IMPACTO

Fase 5RETROALIMENTACIÓN

• Influencia del diseño en ulteriores circunstancias del concierto social/Valoraciones de la experiencia en nuevas circunstancias/posibilidades de reorganización del sistema a partir de los aportes (insumos) recibidos

Luego del análisis técnico que ha precedido, cabe indicar que la "traspolación" de esta teoría al mundo jurídico-político, ha sido frecuente, y en

muchos casos exitosa. Se la ha aplicado a la enseñanza del derecho, y también

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al análisis específico del funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia de los

Estados Unidos, para no citar sino algunos ejemplos. También ha sido referida como justificación del tratamiento conjunto de

los temas que, enunciados en la ley Nro.24.309, de convocatoria a reforma constitucional, y conocidos como el "nucleo de coincidencias básicas”, generaron una ardua discusión acerca de las potestades del Congreso como órgano constitucional preconstituyente

Así, se pretende al aplicar la concepción organizacionista a la organización el Estado y la sociedad, determinar la aptitud de realización funcional y en crecimiento del sistema constitucional.

Para ello, presuponemos que la sociedad y el estado son formas organizadas de vida, que confluyen a la configuración del sistema constitucional, en interdependencia recíproca, y con ciertos límites que lo diferencian del entorno. Nos interesan entonces, las formas que integran esta realidad constitucional, y en ese contexto las estudiaremos, señalando sus interacciones armónicas.

Estimamos además que la antigua regla de división de poderes, configuró un sistema regulado multifuncional, y la moderna reconversión de tal esquema en el de distribución y control de funciones, implica una moderna modalidad de autocontrol para intentar corregir los desvíos del sistema.

Creemos también que no es posible concebir a la estabilidad de un sistema, sin admitir la generación de su progresivo y armónico cambio.

De allí que consideremos, siguiendo al excelente esquema aportado por Felix Loñ , que el sistema constitucional , desde su faz teórica, es una modalidad o forma abierta a la vida, en el marco de un Estado activo y una sociedad protagonista.

Ello, por las siguientes razones:

• El mismo sistema constitucional prevé su cambio democrático y en forma participativa, cuando habilita su reforma parcial o total

• El sistema puede ser remozado desde su propio interior, generando nuevas formas de participación popular y controles recíprocos de los detentadores del Poder.

• En el sistema constitucional, el Estado se presupone activo, orientador, al servicio de las transformaciones, y a la sociedad como protagonista de tal desenvolvimiento. Lo público y lo privado han de convivir en cooperación activa, y sin general bloqueos u oposiciones insalvables

• Los límites o interfases del sistema se han de definir entre las partes

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actuantes en el mismo, con pragmatismo, sin privilegios o prejuicios, y participativamente



1. ¿Considera Ud. Que existe algún elemento no desarrollado en el capítulo que pueda integrar el objeto de estudio de una teoría constitucional”?

2. ¿Considera la cátedra que aún es aplicable la teoría de la división de poderes para operativizar la estructura constitucional ?

3. ¿Cree Ud. Que realmente el sistema constitucional luego de operada la reforma de 1994 ha logrado atenuar al pesidencialismo?

4. ¿Le parece adecuado aplicar la concepción organizacionista al Estado y a la sociedad?


1. Loewenstein, Karl: Teoría de la constitución. Edit. Ariel, Barcelona, 1983.2. Loñ, Félix: Constitución y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 19873. Quiroga Lavié, Humberto: Cibernética y política. Edit. Ciudad Argentina,

Buenos Aires, 1986.4. Santaolalla, Fernando: El parlamento y sus instrumentos de información.

Edit. EDERSA, Madrid, 1982.5. Sola, Juan: Las dos caras del Estado. Edit. Planeta, Buenos Aires, 19886. Vanosi, Jorge: Teoría constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1975 (2

tomos)7. Vanossi, Jorge: Presidencialismo y parlamentarismo en Brasil. Edit

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Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1994.

Respecto de las concordancias de este capítulo, ellas vincularán lo expuesto, con un recorrido por los principales regímenes políticos del mundo, a fin de que el estudiante posea una rápida visión comparativa de esta cuestión.

REGÍMENES POLÍTICOS CONTEMPORÁNEOS.

El siguiente cuadro nos muestra ejemplos correspondientes a los tipos de regímenes políticos (presidencialista, parlamento monárquico y no monárquico) en cada uno de los continentes.

República

Presidencialista.

Monarquía

Constitucional

Parlamentaria

República

Parlamentaria

América.

Estados Unidos, Argentina, Uruguay, Brasil, Chile y la mayoría d e las democracias latinoamericanas

Canadá(Commonwealth)1

Bahamas(Commonwealth)Granada(Commonwealth)

Africa. Argelia, Egipto, Ruanda Marruecos, República de Sudáfrica

Asia. Siria, Maldivas, etc.. India, Japón. Israel Líbano, India

Europa.

Portugal, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Georgia, etc.

Gran Bretaña, España, Dinamarca, Noruega, Suecia, Luxemburgo, etc.

Francia, Italia, Letonia

Oceanía. Indonesia, Kiribatí, etc. Australia(commonw.)Malasia, etc.

Nauru, Vanuatú


1. Explique porqué los conceptos de “poder constituyente”, “supremacía constitucional” y “control de constitucionalidad”, son esenciales para la articulación de una moderna teoría constitucional:

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1 Los Estados miembros del Commonwealth están regidos por la Reina Isabel II (Febrero de 1952) y su Jefe de Estado es el Gobernador General

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1. Señale cuales son las vinculaciones más trascendentes entre el Estado federal y la teoría constitucional:

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2. Desarrolle las vinculaciones más importantes entre la teoría de la separación de poderes y la de la división tripartita de las funciones estatales:

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3. Señale cuales han sido los principales aportes de los conceptos de “parlamentarismo” y “presidencialismo” para la formación del ideario constitucional universal:

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4. Explique las ventajas de aplicar la concepción sistémicaa a la organización del Estado y la sociedad:

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CAPÍTULO IV

FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO CAPTURADOS POR LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL

“Pero cuando no se gobierna, sino que se manda, por esa especie de perversión de la fuerza de que hablaba Bastiat, entonces lo que se llama gobierno, no es otra cosa que la fuerza entronizada, inquisidora y corruptora”

Rafael Bielsa

“Los principios no deben negociarse ni cederse nunca. Yo quisiera morirme comprobando que Maquiavelo ha sido definitivamente derrotado por Montesquieu. Este es el mensaje final que siempre dejo en todos mis trabajos y que quiero dejarles a ustedes: no se puede negociar la libertad por un plato de lentejas”

Miguel A. Ekmekdjián

4.1.- Clasificación de las formas de gobierno: la democracia directa, la democracia representativa y la democracia participativa

Todo gobierno, como comunidad política organizada, ha definido históricamente su estructura, esto es, los órganos, que en ejercicio de sus respectivos poderes, tiene a su cargo las funciones estatales

Ha sido conteste la doctrina en señalar la multiplicidad de clasificaciones existentes de formas de gobierno, llegando a decir – en su tiempo – Jellinek, que sólo es posible enumerar los intentos que al respecto se han efectuado.

De entre las múltiples ofrecidas, podemos destacar como más significativas a las siguientes:

1. Platón, desde su idealismo filosófico, distinguía a la politeia recta y justa

(forma pura de gobierno y sin defecto, justa por excelencia), de las politeias defectuosas, que clasificaba en función de quien detentara el gobierno, y si lo hacía según o contra la ley.

Gráficamente, se puede esquematizar su clasificación en el siguiente modo:

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POLITEIAS DEFECTUOSAS SEGÚN LEYES CONTRA LEYES• Gobierno de uno

(Monarquía)• Realeza • Tiranía

• Gobierno de pocos • Aristocracia • Oligarquía• Gobierno de muchos

(Democracia)• Democracia menos defectuosa • Democracia más defectuosa

2. Quizá sea la clasificación de Aristóteles la más difundida y conocida de entre las denominadas “clásicas”. Ella obedece a un doble punto de vista: el teleológico, que entraña un juicio de valor, y el formal, basado en el número de personas que detentan el Poder.

Así, de acuerdo con la finalidad, clasifica a las formas de gobierno en puras e impuras, según que el Poder se ejerza en beneficio general, o en beneficio propio del gobernante respectivamente.

Respecto el número de gobernantes que detentan el gobierno, las formas puras son clasificadas en: monarquía, aristocracia y politeia1, y las impuras en tiranía, oligarquía y democracia2

Cabe aquí aclarar que para Aristóteles que la degeneración de las formas puras en impuras, se debe a la corrupción de las primeras, caracterizando a las formas impuras además de hacerlo por el modo en que se ejerce el gobierno (en beneficio propio), en las circunstancias de que en la oligarquía gobiernan los ricos, y en la democracia (demagogia, para nosotros), los pobres.

Gráficamente, se puede esquematizar su clasificación en el siguiente modo:

TENDENCIA AL BIEN COMÚN

TENDENCIA AL BENEFICIO DEL GOBERNANTE

Gobierno de uno Monarquía TiraníaGobierno de pocos Aristocracia OligarquíaGobierno de muchos Politeia

(Democracia)Democracia(Demagogia)

3. Ya dentro de la era del constitucionalismo, podemos ubicar al aporte de Montesquieu, quien trabaja sobre dos criterios de clasificación: la naturaleza esto es, la estructura del gobierno, y el principio, considerado como la fuerza vital que lo dinamiza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su propia naturaleza y su propio principio, siendo éste último esencial para su

1 Democracia, según la traducción actual del término2 Demagogia, según el sentido actual del término

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funcionamiento. Así, la monarquía según su naturaleza es gobierno de uno sólo, y su

principio es el honor, el despotismo es el gobierno de uno solo, sin leyes y sin reglas, según la voluntad del gobernante. Su principio es el temor.

La República es para Montesquieu el gobierno de todo el pueblo o de una parte de él. En el primer caso, hablaremos de una república democrática, y en el segundo de una república aristocrática. Si bien ambas formas se caracterizan por la ausencia de Rey en el gobierno,, se distancian por su naturaleza y su principio. El de la república democrática es la virtud, y el de la república aristocrática es la moderación

4. Por su parte el ginebrino Juan Jacobo Rousseau, especifica que no hay forma de gobierno legítima que no sea la basada en el principio de la soberanía del pueblo. Acto seguido cataloga como legítimas a la democracia, aristocracia y monarquía, diferenciadas ellas solamente en quien es el ciudadano magistrado que detenta el ejercicio del gobierno

Reiteramos ahora nosotros, lo dicho en capítulos anteriores, en el sentido de que entendemos a la democracia constitucional, como forma de gobierno más adecuada para el sistema constitucional, aún luego de haber explicitado los modos de crisis manifiesta que hoy exhibe.

El constitucionalismo, en su versión clásica, superó los tiempos de enunciación de sistemas de gobierno a partir de la sola implementación de la democracia directa (duramente criticada por Platón y Aristóteles y prácticamente irrealizable en los tiempos que corren), generando la modalidad alternativa, y a su vez complementaria que implicó la figura de la democracia representativa.

En realidad la democracia representativa surge en tiempos de la caída de las monarquías absolutas, como aporte trascendente al conformar el sistema constitucional entonces naciente. Tal esquema fue ideado por los pensadores de la época ante la necesidad de efectivizar de la mejor y más adecuada forma de la participación del pueblo en el gobierno, en territorios extensos con poblaciones cada vez más numerosas.

El pensamiento institucional y político generado por la revolución francesa se centra principalmente en activar los principios de libertad e igualdad, que son asimismo, su bandera de lucha política y también los dos extremos del recorrido intelectual de la época.

La cuestión esencial, de la que se ocupa el pensador francés Sieyés, era

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la de dar consistencia institucional a esos principios, y justamente, uno de los caminos para lograrlo fue aplicar la igualdad a las libertades civiles y políticas.

De allí surgió la doctrina de la representación política como mejor camino para verificar el ansiado lugar institucional de la “voluntad general”, lo que se acompaño – como vimos – de una adecuada ingeniería, ideando los órganos y mecanismos idóneos para la eficiente protección de la libertad, a lo que sumó la teoría del Poder Constituyente, como motor de la generación y distribución de los poderes constituídos.

En consecuencia, el pensamiento del abate de Sieyés parte de la teoría de la representación política para dar forma al sistema constitucional generado por el poder constituyente con base en el concepto de Constitución (escrita y rígida)

No hay duda que en los contornos de esta forma de gobierno, la delegación del derecho del pueblo a autogobernarse, ofrece al gobernante - a partir de la teoría de la representación, en el sistema constitucional - títulos suficientes para el ejercicio del poder político sobre las personas integrantes del sistema.

Así, el sistema constitucional, en su base representativa, valora la estabilidad, el consenso y el compromiso buscando, la eficiencia del sistema a partir de la solución negociada de los conflictos desarrollados por la interacción de sus propios espacios de libertad.

También pusimos antes de resalto que en tiempos recientes, el sistema ha entrado en persitentes y recurrentes modalidades de crisis, en particular en lo que hace a sus ámbitos de representatividad.

Ello no implica otra cosa que la exteriorización de los cambios del sistema, que buena o mala, es una sintomatología propia del proceso en estudio.

Entiende Bobbio, que estos espacios de crisis, se debieron principalmente a las siguientes circunstancias:

• La doctrina democrática ideó un modelo de Estado sin cuerpos intermedios, y la realidad es que en la actualidad las entidades intermedias se han tornado en política y socialmente relevantes, desplazando (al menos, parcialmente) a los individuos del centro de la escena del sistema.

• La doctrina democrática surgió originariamente como reivindicación de intereses liberales, como democracia representativa, en antítesis

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al concepto de representación de intereses• La doctrina democrática no logró apartar la persistente presencia de

las oligarquías en los espacios de gobierno del sistema. No se llegó a la ausencia de elites, sinó a la presencia de muchas elites.

• El proceso democrático posee ambitos de “espacio limitado” cuando hablamos del manejo del poder. Estos espacios deben hoy ampliarse dentro del sistema, no solo a la faz participativa, sinó al contexto de la democracia social.

• La democracia no logró eliminar, desarticular, ni mucho menos debilitar a los contrapoderes de hecho, también llamados “poderes invisibles” (tales como mafias, logias, concentraciones de poderosos fagocitantes de las estructuras clásicas del sistema, etc.). Así, es claro que ni aún el más autoritario gobierno de antaño concentró tanta información en su poder como la que las estructuras gobernantes el sistema constitucional de hoy obtienen sobre los ciudadanos

• La democracia tampoco pudo prevér tamaño avance, como el asumido por el Poder Ejecutivo respecto del Legislativo, o el de los partidos políticos sobre los gobernantes del sistema.

Por otra parte, el sistema se ve abrumado por los avances de la burocracia, tecnocracia, partidocracia y el marco de ingobernabilidad que generan las crecientes demandas (legítimas por cierto), efectuadas al gobierno por sus instituyentes.

Para no hablar del desenfenado avance del capitalismo, que sin un contendiente visible a la fecha luego de la caída del muro de Berlín, ya planea la posibidad de prescindir de los espacios de debate que la democracia provee, en procura de su mayor y más concentrado crecimiento

Aún así, y asumiendo que el sistema democrático-constitucional hace aguas por todas partes, la propuesta frente a ello no podrá ser otra que añadir mas dosis de democracia, más dosis de participación y más dosis de libertades públicas.

Creemos entonces de absoluta necesidad para motivar la perdurabilidad del sistema, la apertura de canales reales de democracia participativa, generando tránsitos efectivos desde los denominados espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta la

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esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre el respeto de la dignidad del ser humano y el aseguramiento de sus espacios de libertad.

4.2.- La forma republicana de gobierno: división de poderes, periodicidad de los mandatos y publicidad de los actos de gobierno.

Añadiremos a lo ya expuesto, que el sistema constitucional se encuentra nutrido de los caracteres que hacen a la forma republicana de gobierno.

Como ha de saber el lector, la república aporta al sistema una serie de requisitos invalorables, al punto de haber sostenido la doctrina de los autores que no es suficiente que a una Nación se la denomina “República de Cuba” o “República de Haití” para que se constituya efectivamente como tal

Así, son caracteres esenciales de la República, los siguientes:

• Soberanía popular: siguiendo la concepción racional normativista francesa, se considera al pueblo como titular del Poder Constituyente soberano.

• División de Poderes: o en su versión actual ya enunciada, como de distribución de funciones en el Poder Estatal e interrelación de sus órganos, intenta articular el hoy ya clásico sistema de frenos y contrapesos que articula el sistema constitucional

• Renovación periódica de los gobernantes: con la regla de temporalidad en el ejercicio de la función, se intenta garantizar la circulación en la gestión, intentando preservar al sistema de los vicios que presupone la concentración del poder

• Responsabilidad de los gobernantes: en el sistema constitucional, el gobernante no solo detenta legitimidad en razón de su origen, sinó importantes grados de responsabilidad en razón de la forma de desarrollo de su gestión. La responsabilidad será civil, política, administrativa, o penal según las circunstancias. Se correlaciona directamente con los insumos que representa el carácter electivo, y la temporalidad en el ejercicio de los mandatos electivos.

• Publicidad de los actos de gobierno: otro dato esencial de la república. Los actos de gobierno han de ser conocidos por todos. Ha dicho en este sentido el magistrado norteamericano Louis Brandeis, que “la luz del sol, es por lo general el mejor de los desinfectantes”.

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• Igualdad ante la ley: Esta regla ha sido un componente fundante del constitucionalismo moderno. De los matices de igualdad, la república garantiza al menos, la regulación en modo abstracto de lo prohibido y permitido, en forma equivalente para todos los ciudadanos. Hablamos aquí de la igualdad formal (básica, pero insuficiente en los tiempos que corren)

Recalcamos también, que dentro del sistema constitucional, los valores republicanos implican instrumentos idóneos para generar su cohesión moral. Así, la fuerza de la república romana se sostenía básicamente en la moral ciudadana, asentada en el cumplimiento cabal de las reglas antedichas.

Creemos que ha sido Montesquieu quien patentizó mejor que otros ese hecho histórico, en su obra “Grandeza y miseria de los romanos”, al señalar allí que consciente el pueblo del valor que poseía el mentado atributo, instituyó una magistratura especial no solamente para garantizar la austeridad en las costumbres ciudadanas, sinó también para reprimir la indisciplina en la magistratura. Nos referimos a la figura de los censores quienes han sido sin duda alguna para el autor mencionado, los reales guardianes de la salud de la República.

Alertamos, finalmente acerca de una connotación crucial que la república posee en el contexto del sistema: nos referimos al principio de la separación de poderes, o en términos de hoy, el adecuado control de las funciones e los órganos de gobierno. También se refirió al punto Montesquieu cuando expresaba que “El Poder debe frenar al Poder”; al Poder hay que debilitarlo, dividiéndolo ( o controlándolo eficazmente, agregamos nosotros).

4.3.- Democracia constitucional: concepciones. Contenido formal y sustancial. La cuestión de la defensa del orden constitucional y la vida democrática en la reforma constitucional de 1994.

Retomamos aquí nuestra conceptualización de derecho constitucional, concebido como la rama del derecho público que se ocupa del estudio de normas cuya característica es que son jusfundamentales.

Habíamos sostenido también que ese estudio normativo, para ser eficiente y organizacional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante, que genéricamente alojamos en el contexto de la democracia constitucional.

Va de suyo que esa conceptualización tiende a diferenciar entre los ámbitos del derecho constitucional formal y material, porque – como alertamos

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– no cualquier traza de papel implica constitución.Y de entre aquellos contenidos jusfundamentales que hoy integran el

contexto del sistema constitucional, se halla aquél referido a la defensa del orden constitucional y la vida democrática, expresado en una particular forma por parte de los constituyentes reformadores de la Constitución Federal Argentina, en 1994, que a continuación pasamos a analizar:

Dentro de las pautas expresadas por la ley de convocatoria a reforma constitucional, Nº 24.3093, la Convención Nacional Constituyente debatió y aprobó en la ciudad de Santa Fe una norma que fue denominada “de protección al orden constitucional y cláusula ética”

Previo a adentrarnos en el análisis técnico de la norma, hemos de explicitar que no nos es ajeno el hecho de que en muchas ocasiones, la desarmonía entre las pretensiones ideológicas proclamadas en los textos constitucionales y las insuficientes respuestas brindadas en la cotidianeidad por los “operadores habituales” de la Constitución, incrementa en la masa de destinatarios del Poder, la tentación de optar por la vía rápida de escape a la “libertad” de un orden constitucional que no les satisface de inmediato, según lo rubricado. Es allí cuando se corre el peligro de caer en las “panaceas escatológicas de las flautas mágicas de los cazadores de ratas”

Señalamos también que en el supuesto que ahora analizamos, referido a una norma constitucional impulsora de la protección del orden constitucional y promotora de la actuación ética de los ciudadanos, la cláusula resulta ser, en nuestro sentir, el coherente resultado de una legítima expectativa del pueblo argentino.

Fue ésta la primera norma que la Convención Reformadora de 1994, aprobó en el “pleno” del paraninfo santafesino. La aprobación se produjo por “aclamación”, en la madruada del “día del amigo”, después de un esclarecedor debate, producido en el recinto.

Como corolario de este desarrollo preliminar, podemos expresar que el primer tema habilitado para debate por la ley 24.309, se había aprobado sin disidencias en el recinto, con la notoria ausencia, al momento de la votación, del bloque constituyente del MODIN.

En realidad, y más allá de nuestras discrepancias con algunos de los resultados de este proceso reformador, creímos necesario concitar apoyo a esta nueva normativa constitucional que vuelve a rescatar como en 1853, el matiz histórico que posee nuestra Constituciòn. Con ello preendemos indicar que la “constituyente” ha ofrecido principios para el futuro, que parten del

3 Sancionada el 29/12/93, promulgada el 31/12/94

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recuerdo de lo que sucedió en el pasado, y que el pueblo no está dispuesto a sepultar.

En este sentido, es grato recordar la expresión de los propios constituyentes, al alegar respecto de la norma en estudio.

Así, señaló la Convencional Rosa Lludgar (U.C.R.) en su inserción, que “se ha trabajado con absoluta conciencia de que a la democracia se la defiende día a día, pero además, en el convencimiento de que cada país debe rescatar su historia y prevenir la repetición de sus errores pasados. Por ello, la norma propuesta no será una alegación vacía de contenido, sinó una exhortación a la ciudadanía y a los Poderes Públicos a no claudicar y a seguir en la senda democrática, toda vez que en la Argentina de la consolidación democrática, el pueblo tiene memoria, lo hace saber, e instruye a los Poderes Públicos en su consecuencia”

También enfatizaba el Convencional Bassani (U.C.R.) “la necesidad de que la nueva constitución refleje la experiencia histórica de los argentinos frente al militarismo”

Y entendemos que es propicio aquí adentrarnos en una digresión, poniendo de manifiesto la profunda relación que la formulación constitucional en comentario posee con la actitud de los argentinos frente al militarismo.

Ya señalabamos, mucho antes de esta instancia reformadora de la Constitución Nacional, y frente a la perspectiva de su enmienda; que no se podía prescindir allí de una norma que rescatase nuestra experiencia histórica frente al “militarismo” y la denominada “doctrina de facto”, pues estábamos convencidos (y aún hoy lo estamos) de que el recuerdo es una importante arma contra los efectos que la “erosión en la conciencia constitucional” produce en la democracia de nuestros días.

Es por ello que volvemos otra vez a la cita del Convencional Bassani que - de algún modo - reprodujo en el paraninfo santafesino nuestro sentir, al expresar lo siguiente: “Cuanto de nuestro subdesarrollo le debemos a esta permanente alteración institucional. Cuanto de nuestra, en muchos casos no tan buena imagen externa, le debemos al permanente golpismo en la Argentina, cuantas familias argentinas han quedado mutiladas por un golpismo irracional. Frente a esto, desde el Bloque de la U.C.R., y seguramente desde todos los bloques políticos, hemos trabajado para buscar un consenso mínimo, elemental, para una norma que refleje la argentina del pasado, que seguramente no queremos para el futuro”.

Expresaba asimismo el Convencional Antonio Cafiero (P.J.), que “se trata de una cláusula poco frecuente y si se quiere, novedosa en la legislación

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constitucional comparada. Debemos admitir que cada país, en su momento y a su tiempo, ha tratado de tutelar su orden constitucional, conforme a sus propios antecedentes históricos. No existe una regla universal; cada país ha vivido sus vicisitudes y ha salido a su encuentro forjando normas de defensa de este bien tan preciado como es el orden constitucional y el sistema democrático. Dejaremos el análisis de este tema para el capítulo pertinente, al que remitimos.

Creemos entonces, que la Convención Constituyente ha captado, desde el principio de “fundamentalidad” , la regla de la defensa del orden constitucional y la bandera del combate a la corrupción, a fin de positivizar los siguientes objetivos:

1. Rescatar, en la Carta Fundamental, conductas sociales que el pueblo conoce y rechaza

2. Impartir reglas claras respecto de lo que el Pueblo desea que se haga, y de lo que desea que no se haga a éste respecto.

3. Indicar una clara directiva al Congreso, que no habrá de ser desoída4. Reflejar la conciencia histórica del Pueblo Argentino, hacia las futuras

generaciones.

Con fundamento lo antes descripto, podemos dejar sentado que este nuevo contenido jusfundamental del sistema constitucional argentino no fue fruto de la actuación de “algún convencional” que en forma aislada propugnase tal formulación, sino que el sentir a este respecto ha sido en la Convención, generalizado.

Prueba cabal de ello lo ha sido la gran cantidad de proyectos presentados, con algunas variaciones, propias de sus autores, en el sentido del despacho que finalmente se aprobó.

El artículo sancionado bajo el Nº 36, comienza con una declaración que intenta preservar el valor epistemológico que la democracia posee.

Es la asunción de una postura jurídica frente a eventuales nuevas posturas autoritarias. Y aún como preservación de la memoria histórica, frente a aquellas pretéritas que motivaron el dictado de la norma:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático”

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El indudable carácter de declaración de este primer párrafo del artículo, se reafirma con la lectura del informe del Convencional Hernández, quien refirió acerca del punto que “Las declaraciones son enunciados solemnes que el la Constitución se hacen sobre el hombre, la sociedad y el Estado. En este sentido, la norma también es una declaración en el más alto grado, se asienta en la dolorosa historia que vivimos y en la profunda convicción que tenemos sobre la eficacia de la democracia para el tiempo por venir. Expresa ampliamente el consenso de esta magna Convención Constituyente y consideramos altamente valioso que sea incorporada al texto constitucional”

Creemos que no debe verse a éste enunciado constitucional como una expresión lírica o aún utópica, desprovista de sentido jurídico alguno, ya que según nuestra visión de la cuestión, la estructura normativa en estudio intenta establecer efectos disuasorios para quienes alienten este tipo de expectativas en el futuro, y aún una línea institucional de acción para los Poderes Públicos frente a este tipo de acciones, de ahora en más

La norma integra tambièn lo que se ha dado en denominar “Derecho Penal Constitucional” (integrado también por los artículos 15, 22, 29 y 127 de la Constitución textual argentina). La sanción se especifica y determina en este caso, en el 2º párrafo del artículo.

En definitiva a partir de ahora tres delitos distintos (el del artículo 29, el del artículo 36 y el del art. 127) serán pasibles de igual pena (la de los infames traidores a la patria) por así disponerlo la Constitución, siendo la correcta denominación de este delito constitucional, la de atentado contra el sistema democrático, que puede ser cometido tanto por aquellos que infringen el 1º párrafo como los que infringen el 2º párrafo del art. 36 del texto supremo.

El artículo estipula la nulidad absoluta de tales actos de fuerza e instala la posiblidad de revisar los actos dictados por un gobierno de facto. Dispone una modalidad de inhabilitación a perpetuidad para sus autores excluyéndolos de la posibilidad de indulto o conmutación de penas por tales hechos. Se observa aquí otra resultante de la experiencia histórica de los argentinos, contraria a la formulación de indultos presidenciales, o aún conmutaciones de penas para quienes cometan este tipo de delitos, íntimamente ligado al respeto a los Derechos Humanos.

Aquí debemos resaltar una franca colisión entre una posible derivación de esta norma y lo dispuesto por el art. 4º de la C.A.D.H., que por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Federal posee jerarquía constitucional.

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Ello así, ya que según lo legislado en el Código de Justicia Militar hoy vigente entre nosotros, tal delito podrìa ser objeto de imposición de pena de muerte por parte de nuestros jueces, y ella no podría ser indultada, conmutada o amnistiada.

Por su parte, el art. 4º de la C.A.D.H enfatiza que todo condenado a pena de muerte tendrá derecho a estas opciones.

Es nuestro sentir, que tan franca perspectiva de colisión habrá de ser resuelta en su caso, en perjuicio del golpista, ya que por imperio del propio art. 75 inc. 22 de la C.N. las convenciones jerarquizadas no derogan artículo alguno de la 1º parte de la Constitución

Volviendo al artículo en sí, cabe agregar que la sanción allí dispuesta se extiende respecto de quienes cometan este tipo de delitos en las Provincias, determinando la responsabilidad civil y penal de sus actos, declarando que las acciones respectivas serán imprescriptibles

También indica la norma un derecho que antes podía haberse considerado como “implícito” en la Constitución Nacional : el de resistencia, encorsetado en la siguiente formulación:

“Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en éste artículo”

Es bueno destacar cual fue el sentido que los constituyentes quisieron dar a este derecho. En este contexo, el propio miembro informante aclaró el sentido del término “derecho de resistencia a la opresión” al enfatizar que no se hace referencia aquí al derecho, en su formulación clásica, sinó que admite que en el país existe una forma “argentina” del derecho a resistir, que no consiste precisamente en tomar las armas, refiriendo al caso de la “abstención revolucionaria” o el “voto en blanco”.

De todos modos, es bueno recordar que ya en el II Dictamen del Consejo Para la Consolidación de la Democracia, se había sugerido que “debe consagrarse el derecho a desobedecer a estos gobiernos, desconociendo la obligatoriedad de sus actos y sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de fuerza o colaborasen con él, y declarando la imprescriptibilidad de estos delitos

Con altura ha admitido el Convencional Auyero (Frente Grande) que “como nunca, es evidente que la principal amenaza a la democracia emerge de nuestra propia incoherencia e inoperancia. la decadencia moral como “clase

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política” es el principal peligro para la democracia”Y luego de haber transcripto tal manifestación, solo nos resta recordar

el hecho cierto de que los militares son una “elite atenta” que busca constantemente indicios... Y estos son los indicios que la clase política y la ciudadanía deben ofrecer a fin de democratizar definitivamente a nuestros militares, quienes merecen ser objeto de un honroso reencuentro con la ciudadanía en el marco de la sociedad democrática que entre todos debemos reconstruir en la Argentina.

4.4.- El federalismo como forma de Estado en relación al territorio.

Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relación entre el poder y el territorio, estatuida sobre la base de una peculair generación de descentralización política con base física, territorial o geográfica.

Esta conformación del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de una estructura política de alta complejidad, en la que coexiste un orden (el federal) que detenta con exclusividad la soberanía y el carácter de sujeto de derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos órdenes (los estaduales, o provinciales), que sin llegar a adquirir soberanía, sí son titulares de autonomía y pueden llegar a serlo – según los sistemas – de un cierto grado de personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene.

En una gráfica sistematización del concepto, sostiene Juan V. Sola que esta forma de Estado, puede ser concebida a modo de descentralización, ideada en parte a priori como insumo de una teoría deducida lógicamente, y en parte empíricamente,

El mismo responde a una serie de necesidades, en cuanto:

• Hace posible la organización política racional en Naciones de grandes espacios

• Resulta particularmente idónea para salvaguardar la existencia e Naciones culturales en el marco de una organización estatal.

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• Puede responder a un principio de organización estatal que tenga como objeto la máxima autonomía de sus unidades componentes.

• Puede acentuarse también como una acentuación del principio de división de poderes, destinada a garantizar la libertad

Sólo agregaremos en este punto, que según nuestra interpretación, el federalismo no constituye una condición necesaria para la existencia y el adecuado funcionamiento del sistema constitucional, si bien resulta una interesante forma de control vertical, cuando es adecuadamente implementada.

4.5.- El régimen constitucional argentino: importancia institucional del art. 1° de la Constitución nacional Argentina y sus concordancias.

Reza la Constitución Nacional Argentina en su artículo 1°, que:

“La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana, federal, según lo establece la presente Constitución”

y luego, en su cláusula transitoria 1°, que:

“La nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”

La Constitución Nacional Argentina define a nuestro país, con varias denominaciones alternativas, tales como:

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• Nación (arts. 1.4.9,13,14, etc.)• República (arts.3,10, etc.)• Estado (arts. 14 bis,,etc)

En 1853 el texto oficial estatuía en modo prevalente la denominación “confederación argentina”, aunque la reforma constitucional de 1860, al introducir el actual artículo 35 en el texto supremo, estipuló cuales son los “nombres oficiales del Estado Argentino”:

• Provincias Unidas del Río de la Plata (denominación histórica, hoy en desuso)• República Argentina (denominación usual alternativa)• Confederación Argentina (otra denominación histórica, particularmente

caída en desuso desde que el constituyente adoptó la forma de Estado Federal)

Aún así, la Constitución establece que estas denominaciones pueden ser utilizadas indistintamente para hacer referencia al gobierno y territorio de las Provincias (con error, ya que en realidad deben ser utilizadas para hacer referencia al Estado Argentino)

• Nación Argentina (Tiene una utilización institucional, ya que a diferencia de los restantes, sólo éste puede ser utilizado en la formación y sanción de las leyes y como título oficial del presidente) Creemos, con Sagues, que tal distinción no tiene sentido técnico. Aún así, es lo que la Constitución dispone al respecto.

Con lo antes expuesto, podemos indicar que la Constitución Argentina ha definido con claridad tanto su forma de gobierno, como su forma de estado. Es importante destacar que la reforma constitucional de 1994 ha limitado en gran forma la rigidez conceptual de la primigenia enunciación, que postulaba al pueblo solamente como órgano de designación directa de algunos de sus representantes (Diputados Nacionales).

Por ello, desde la Constitución instituía un régimen de gobierno parcialmente representativo y con duras limitaciones a la actuación directa de la población, ya que su art. 22 estipula al respecto, que el pueblo no delibera ni gobierna, sinó por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución.

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En realidad hay que interpretar adecuadamente el sentido del art. 1° de la Constitución textual. Cuando ella dice adoptar para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, debemos acotar que en realidad, como forma de gobierno establece la democracia representativa.

El término democracia debe considerarse aquí como un sustantivo implícito, al que el adjetivo representativa acompaña y califica, según la intención del constituyente (observamos que el término democracia recién se incorpora formalmente a la Constitución textual en la reforma constitucional de 1957, al estatuir el art. 14 “bis” la idea de organización sindical libre y “democrática”)

Cuando aduna el término federal a la trilogía, entendemos nosotros que el constituyente estatuye la forma de Estado de la Nación, en relación a su territorio.

El importante agregado de la reforma constitucional de 1994 a esta estructura, ha transitado por un doble carril: por un lado, viabiliza la elección directa del presidente de la Nación (arts. 94 y ss. C.N.), y los Senadores Nacionales (arts.54 y ss. C.N.). Por el otro, instituye en forma expresa en la Constitución, la posibilidad de viabilizar formas de actuación semidirecta de la población (arts. 39, 40, 75 inc. 22 , 33 C.N.) lo que genera tres importantes efectos en el sistema:

• Acentúa el carácter de nuestra democracia representativa, al definir modos de elección directa por el pueblo de su Presidente, y Senadores Nacionales (ya se elegían de ese modo los Diputados Nacionales en la Constitución histórica)

• Define el tránsito de la democracia representativa a la participativa, viabilizando modos de participación popular semidirecta (iniciativa popular de leyes, consulta popular y otros)

• Circunscribe la prohibición del art. 22 de la Constitución al solo supuesto de la figura de la sedición, o asonada

Concluyendo lo expuesto, diremos que al adoptar la forma de Estado y de Gobierno del sistema, la Constitución realiza la siguiente estructuración:

RESPECTO DE LA FORMA DE GOBIERNO

RESPECTO DE LA FORMA DE ESTADO

• Se define por la democracia representativa como modalidad genérica de actuación del

• Estipula una clara división entre Poder Constituyente y poderes constituidos,

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sistema estableciendo con claridad que los poderes constituidos no ejercen el Poder Constituyente (art. 30)

• Acentúa los modos de representación popular en 1994, al instituir la elección directa de Presidente de la Nación y Senadores

• Distribuye las imputaciones de poder entre la federación (poder constituido federal) y las provincias (poderes constituidos provinciales), (arts. 1,5,6,31, 121/28 C.N.)

• Viabiliza el tránsito de la democracia representativa a la democracia participativa, cuando incorpora los modos de participación popular semidirecta

• El poder constituido federal es también desmenuzado en tres ramas independientes y coordinadas (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Público extrapoder)

4.6.- Las relaciones entre el Estado Nacional Argentino y la Iglesia Católica. Discusiones en el Congreso General Constituyente de 1853, y las nuevas proyecciones una vez operada la reforma constitucional de 1994.

Al tratarse el art. 2do. del proyecto de Constitución Federal, en 1852, los diputados PEREZ, LEIVA y CENTENO mocionaron- a fin de tornar el texto más explícito -, agregar que "El Gobierno Federal profesa el culto católico" o bien que ese culto era el "único y verdadero" y el de la mayoría de sus habitantes.

Indicó GUTIERREZ a este respecto (y en réplica a aquella postura), que "al gobierno temporal, solo le incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, y respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias y creencias de cada uno"(cfr Actas del Congreso Constituyente, pag. 155).

Este agregado fue finalmente rechazado por ZUBIRIA, enfatizando también al respecto GOROSTIAGA, la afirmación de neutralidad y agnosticismo de la Constitución, en los dictados de la llamada religión natural, e insistiendo acerca de la suficiencia de la redacción propuesta para permitir al Gobierno tener injerencia en materia religiosa.

El artículo en cuestión se aprobó sin modificaciones, pero posteriormente LEIVA mocionó para la agregación de un artículo por el que se requería profesar y ejercer el culto católico para poder desempeñar cualquier empleo civil, siendo replicado por GUTIERREZ, quien sostuvo que todo funcionario, aún no siendo católico, debía cumplir con lo dispuesto por el art. 2do. de la Constitución.

Este agregado fue finalmente rechazado, pero en sesión posterior,

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prosperó la moción de LAVAISSE, incluyéndose ( en relación al presidente y vicepresidente), el requisito de pertenecer a la comunión católica, lo que fue aceptado por GOROSTIAGA con el apoyo de DEL CAMPILLO, GUTIERREZ, CENTENO y SEGUI, hasta ser aprobado finalmente, por unanimidad.

Recalcamos aquí que es en la sanción del art. 76 de la Constitución donde mas patente se descubre el compromiso transaccional que importan los preceptos aludidos (materia religiosa). El Constituyente Juan María GUTIERREZ expresó entonces su conformidad con tal adición propuesta, "mas no por las razones que se habían aducido, sino porque creía que ella era un medio indirecto de reconocer que esa religión que se imponía al Gobernante, era la religión a que pertenecía la casi totalidad de la Confederación Argentina"(Cfr. "Actas..."pag. 182)

Esta importante cuestión fue también tocada en lo referente a la abolición de fueros, aclarando GOROSTIAGA que la abolición propuesta solo comprendía a los fueros PERSONALES y no a los REALES, o de causa.

Se aceptó también por unanimidad el agregado propuesto por GOROSTIAGA respecto a la conversión de los indios al catolicismo, negándose a suprimir la atribución que autoriza al Congreso para admitir o no otras ordenes religiosas.

Lo anterior nos dibuja con claridad el contexto en que el constituyente originario argentino manifestó las relaciones del Estado con la Iglesia, que – en forma teórica – pueden circunscribirse a las que explicitamos en el siguiente cuadro:

TIPO DE RELACIONENTRE IGLESIA Y

ESTADO

CARACTERÍSTICAS EJEMPLO

• SACRALIDAD • Identifica el Estado con una religión determinada, que se convierte de este modo, en religión del Estado y su culto, en culto oficial. El Estado asume aquí los principios

• Naciones islámicas, Costa Rica (respecto de la religión católica)

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religiosos de una determinada iglesia, para determinar su política estatal

• SECULARIDAD • Tipo intermedio, y de alta flexibilidad en su implementación. Existe algún tipo de relación entre Iglesia y Estado, basado en el reconocimiento del fenómeno espiritual, manifestado como protección y/o sostenimiento

• República Argentina

• LAICICIDAD • Los conceptos de Estado e Iglesia se encuentran en estos sistemas nítidamente separados. No hay aquí relaciones entre el poder político y las instituciones eclesiásticas. Se habla aquí de neutralidad del Estado en las cuestiones de fe

• Paraguay (1992)

Diremos que el sistema constitucional argentino instituye en este punto la regla de la secularidad. Es decir, que si bien existe libertad de culto, no hay igualdad, ya que hay preferencias expresas (sostenimiento) a favor el culto católico, lo que le otorga a este último, un “status jurídico” especial.

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y la doctrina mayoritaria, han interpretado en forma restringida el verbo “sostener” incluído en el artículo 2° de la Constitución Nacional, situando en términos de secularidad las relaciones entre el Estado y la Iglesia en Argentina, que las circunscribe a un mero sostenimiento económico, a través de un presupuesto anual de culto, dentro del presupuesto general de la Nación.

Podemos entonces concluir aquí que:

• La Iglesia no es un poder político con facultad de dictar leyes de carácter civil

• La Constitución otorga preeminencia a favor del culto católico• El alcance del art. 2° C.N. no es otro que el de establecer que los gastos

del culto serán solventados por el tesoro nacional e incluídos en el

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presupuesto de culto.• La constitución desechó la proposición de que el catolicismo fuera

declarado la religión del Estado y la única y verdadera

Respecto de los concordatos que se celebran con la Santa Sede a fin de viabilizar las vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la reforma constitucional de 1994 una jerarquía superior a la de las leyes del Congreso (art. 75 inc. 22 C.N.).

Para finalizar, es bueno remarcar que a partir de la reforma constitucional de 1994 existen cambios sustanciales en las relaciones - que impuestas por la Constitución – se manifiestan entre la Iglesia y el Estado.

Ello, ya que:

• Se ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimió la obligación constitucional del Presidente y Vicepresidente de pertenecer al culto católico (art. 89 C.N.).

• Se han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones reguladas en ella (ejercicio del patronato por parte de los poderes legislativo y ejecutivo y el otorgamiento del pase de bulas y rescriptos pontificios o decretos de los concilios), pero que habían caído en desuso a partir del Concordato celebrado con la Santa Sede en 1966 (lo que también pone en su cauce constitucional a una situación que se había reputado en doctrina como inconstitucional).

• Se eliminó asimismo con la reforma, la potestad del Congreso para autorizar el establecimiento de nuevas órdenes religiosas y la anacrónica y poco feliz facultad de ese cuerpo para promover la conversión de los indios al catolicismo. Decimos poco feliz, no porque nos parezca inadecuado otorgar – si así lo estima la voluntad popular – un rol evangelizante al Congreso, sino debido en particular, a las consecuencias históricas y sociales que se produjeron en nombre de tal mandato, por demás contrarias a la voluntad del constituyente; lo que degeneró en los hechos, en la virtual desaparición de nuestras comunidades aborígenes o- al menos – de su contexto cultural diferenciado (que una sociedad pluralista debe necesariamente respetar).

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Las preguntas que se formulan a continuación, son para motivar el espíritu crítico e investigativo del alumno, que podrá consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas – por supuesto – no serán unívocas; y en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrático entre alumnos y profesores.

1. ¿Qué opina Ud.de la siguiente definición del literato Jorge Luis Borges? “La democracia es un abuso de la estadística, a menudo otorga el poder a quien no lo merece”

2. ¿Tiene Ud. Alguna preferencia entre la democracia directa, la democracia representativa y la democracia participativa? Explíquela

3. ¿Porqué cree Ud. que la regla jurídica de la responsabilidad de los gobernantes es inherente a la República?

4. ¿Piensa Ud. que será de alguna utilidad la inclusión de una norma como el art. 36, en la Constitución Nacional?

5. ¿Cree Ud. que fue claro el art. 1 de la Constitución Nacional cuando estableció el régimen constitucional argentino? Fundamente su posición.

6. ¿Cómo regularía Ud. las relaciones entre la Iglesia y el Estado en el régimen constitucional argentino?


1. Bielsa Rafael: Democracia y República. Edit. Depalma, Buenos Aires, 19852. Jiménez, Eduardo: Corrupción y ética pública. En la revista jurídica “El

Derecho” del 21/7/1997, pag. 1 y ss.3. Liphart, Arend: Las democracias contemporáneas (2° Edic. 1991)4. Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución. Edit. Ariel, Barcelona, 1983

(en particuar, 1° parte)5. Nino, Carlos Santiago: Un país al margen de la ley. Edit. Emecé, Buenos

Aires, 1985

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3.6.- Autoevaluación.-

1. ¿Cuál fue el contexto político en que surgen las democracias representativas?

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2. ¿Cuales son los caracteres esenciales de la República?................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. Describa el sentido institucional de la cláusula constitucional de defensa del orden constitucional y la vida democrática (art. 36 C.N.):

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4. ¿Cómo enuncia nuestro texto fundamental al régimen constitucional argentino? Desarrolle el art. 1° de la C.N. y sus concordancias

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5. ¿Cómo articula la Constitución Federal las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado Argentino?

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CAPÍTULO V

LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES

“La supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias...Estas leyes y estas construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte “sólo en principio”, salvo la Constitución misma, que ella sí y solo ella, vale absolutamente

Alfredo Orgaz

“¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la Constitución? Mas bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.

Germán J. Bidart Campos

5.1.- Supremacía e la Constitución: fundamentos generales. La supremacía constitucional en sus dos vertientes clásicas, concebida como “soberanía” y como “jerarquía”.

Es usual sostener que la existencia de una constitución, tuvo un doble e importante fin para la consolidación del sistema que hemos denominado como “constitucionalismo”.

Por un lado, permitió elaborar el diseño de una instancia superior, y jerárquicamente prevalente, que no podría ser alterada por el accionar cotidiano de los poderes constituidos.

Por el otro, acentuó (en el marco del cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho) la potestad irrevisable del Estado para definir sus políticas y actuar sus potestades, en el ámbito interno regido por la mismísima constitución

No dudamos en sostener que la gran lucha del sistema constitucional, al menos hasta promediar el fin de éste milenio, ha sido la de garantizar jurídicamente el hecho político e la prevalencia de la Constitución, como eje y

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marco del sistema, que se articula sobre la base de la organización democrática de Estados soberanos que – en ese marco relacional – se vinculan a otras Naciones, también soberanas.

Por ello es que el sistema constitucional edificó con solidez el contexto de la Constitución codificada, a la que califica como “superley” y aloja en la cúspide de una teórica pirámide que determina las jerarquías normativas de las estructuras que ella crea, desde la acción de los representantes del pueblo (constituyentes)

Desde el prisma anterior a la reciente reforma constitucional, no existía duda alguna referente a la supremacía de la Constitución Nacional, no solo sobre todo el sistema normativo nacional, sino también respecto de las legislaciones provinciales. Ello pues con base en un ordenamiento constitucional rígido como el nuestro, la Constitución es Ley Suprema y todas las demás normas jurídicas se le deben adecuar.

Así, la doctrina constitucional ha explicitado el problema de la supremacía de la Constitución y su preeminencia, por significar su estructura, la base del ordenamiento jurídico que de ella se deriva y al cual comunica juridicidad.

En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la Constitución debe mantener su jerarquía frente a las posibles violaciones o quebrantos. Caso contrario, este principio de la Supremacía Constitucional, sería negado en los hechos.

Desde la óptica preanunciada, el concepto "supremacía constitucional" puede desgranarse (como ya vimos), en dos matices claramente identificables.

• Como "soberanía", ya que así se legitima globalmente el sistema, rechazándose su violación.

• Como relación jerárquica entre normas, a partir del ya clásico diagrama kelseniano en cuya cúspide se encuentra la razón de la existencia de todo el sistema de imputación normativa.

Desde esta segunda perspectiva, es que cobra fuerza la ya conocida

conceptualización de Quiroga Lavié, que la define como la particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las normas en un ordenamiento jurídico.

¿Qué ha implicado, en definitiva, la enunciación de esa regla?

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• Que el Poder Constituyente es distinto de los poderes constituidos, a los que da existencia en el sistema, y por ende, limita, subordina y condiciona

• A raíz de la distinción antedicha, el sistema es encabezado por la Constitución, que emana como creación directa del poder constituyente, definiendo entonces una fundamental regla de coherencia, al indicar que toda prelación se resuelve a favor del texto fundamental.

• En caso de fractura del orden de prelación que impone la Constitución, la norma o acto contrapuesto a la ley suprema se encuentra viciado de inconstitucionalidad

Como derivación de estas pautas, puede concluirse que el principio de supremacía de la Constitución coincide con la regla de la rigidez del texto fundamental.

O sea, que para predicar la supremacía de una constitución determinada, el texto fundamental debe ser – en ese sistema - rígido, lo que implica que no podrá ser modificado por una ley ordinaria o acto alguno emanado de los poderes constituidos, sinó en la forma en que la propia Constitución predica que ha de ser reformada

No podemos dejar de lado al abordar esta temática principal, la elaboración referente a las obligaciones en el Derecho Constitucional

No hay duda de que ellas provienen - directa o indirectamente, expresa o implícitamente - de la Constitución la que es suprema Y aquí es que la misma supremacía que nos sirve para decir que los derechos que la constitución reconoce alcanzan el nivel máximo de ella, nos lleva a afirmar que las obligaciones que impone, tienen idéntico rango.

De ello se deriva sin conflicto, que cuando se omite el cumplimiento de un deber impuesto por la Constitución, o se actúa sobre un marco constitucionalmente prohibido, se viola al texto fundamental, y con ello a su supremacía.

El correlato de lo expuesto es el desarrollo de la teoría de la

inconstitucionalidad por omisión, en el intento de evitar la inercia en operativizar los derechos Humanos, por parte de los Poderes Públicos, incumpliendo mandas constitucionales cuando ellas surgen del propio contexto constitucional.

Finalmente, coincidimos con Bidart Campos en cuanto pregona acertadamente que la doctrina clásica de la supremacía constitucional ha de ser actualizada, para tornarla compatible con las pautas que hoy irradia el

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derecho internacional.Por ello, y si bien no hay duda de que la supremacía constitucional

convierte a la Constitución en estructura fundante y articuladora del orden jurídico estatal, es necesario arbitrar los medios jurídicos para verificar en qué forma puede ella admitir la existencia de un nivel superior al propio (nos referimos al derecho constitucional internacional), lo que hoy se compadece con las nuevas reglas de globalización e integración que se imponen en el plano universal.

Creemos que esta tendencia puede ser realizada en la práctica, y ello no heriría de muerte a nuestra doctrina de la supremacía de la Constitución, ya que la ley fundamental, desde el propio vértice del sistema, puede, en caso de así estimarlo una Convención Constituyente, resignar su lugar de privilegio en la pirámide sin que por ello se despoje de la supremacía que históricamente detentó en el esquema político y jurídico del constitucionalismo

5.2.- Antecedentes en el derecho extranjero y su recepción por la jurisprudencia argentina

En realidad, el principio o regla de la separación de poderes, la revisión judicial de los actos legislativos y particularmente la declaración de la supremacía de la Constitución, frente a la posible colisión con otros actos infraconstitucionales, se ha desarrollado principalmente en los Estados Unidos.

Y es lógico que ello sea así, pues los “revolucionarios” franceses, descreían por regla de los jueces, quienes habían sido parte principalísima de lo que se dio en denominar “el viejo régimen” que cae con los hechos paradigmáticos de la Toma de La Bastilla y la decapitación de Luis XVI y María Antonieta.

Por ello, las nuevas ideas en la Europa de las grandes revoluciones pasaban por considerar a la Constitución como un documento en el que se contenían leyes políticas, y definían cuales eran los departamentos políticos encargados de su interpretación, delegando su custodia a la rama legislativa del gobierno.

De todas maneras, la tesis contraria no fue definida en forma explícita por los constituyentes norteamericanos de 1787 en el texto constittucional. Al punto que el convencional Madison adujo en el recinto que:

“Ni en las constituciones estatales, como tampoco en la federal, se ha previsto el

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caso de desacuerdo con su interpretación; y como los tribunales son los últimos en fallar, serían ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le darían su carácter final. Esto hace al departamento judicial superior en efecto al legislativo, lo que nunca fue contemplado y nunca puede ser justo”

Cabe señalar que en la Convención, se enfrentaron – en relación a la cuestión de la supremacía constitucional y su garantización - dos posturas, que podemos definir gráficamente en la siguiente forma:

LA CUESTIÓN DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU RESPECTIVA TUTELA EN LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE

NORTEAMERICANA DE 1787

TESIS ADUCIDA SOSTENEDOR PRINCIPAL ADHESIONES• Cuando los jueces estimen

que una ley infringe la Constitución, no considerarán dicha ley como válida y la declararán nula

John Marshall(luego presidente de la Corte Suprema de Justicia de los

EEUU)

1. Samuel Adams (Massachussets)2. Ellsworth (Connecticut)3. Wilson (Pensilvania)4. Martin (Maryland)5. Hanson (Maryland)6. Grayson (Virginia)7. Pandleton (Virginia)8. Davis (Carolina del Norte)

• Las leyes deben ser hechas consciente y cautelosamente, pero una vez hechas no pueden estar sujetas a control

• No es prudente poner en manos de ningún hombre el derecho de anular una ley pasada por una legislatura, pues le daría el control sobre la legislatura

Mercer(Maryland)

1. Benjamin Franklin (Pennsylvania)2. John Dickinson (Pennsylvania)3. Bedford (Delaware)4. Spaight (Carolina del Norte)

Aún así, los estadounidenses fueron pragmáticos, y dada las diferencias de criterios, decidieron incluir en la Constitución solo la regla básica (artículo 6.2, que impone su supremacía), sin determinar quien sería el custodio de tan importante enunciación.

Historiando acerca del origen del principio de la supremacía

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constitucional, tal como hoy se lo enuncia, podemos encontrar una influencia importante en la opinión sentada por el magistrado inglés Sir Edward Coke en el célebre caso del “Dr. Bonham”, en el que expresó que el Common Law debe controlar las leyes del Parlamento y a veces juzgarlas como totalmente nulas, porque cuando una ley es contraria al derecho y razón comunes, o repugnante, o imposible de ser ejecutada, el Common Law la controlará y determinará su nulidad.

Por supuesto que debemos considerar a este caso, como un precedente absolutamente aislado, y que nunca fue hasta la fecha retomado en Inglaterra, donde se sostiene la supremacía del Parlamento y no de su constitución (hasta hora) no codificada.

Retomando la cuestión en Estados Unidos, y luego de sancionada su Constitución en 1787, no podemos olvidar – a fin de la reseña, que 7 cortes estaduales habían sentado antes de 1803 el principio de la posibilidad de revisión judicial de las leyes sancionadas por sus propias legislaturas.

En el más importante de tales precedentes (Caso “Bayard vs.Singleton, 1NCS), la Suprema Corte de Carolina del Norte declaró que la constitución estatal debía ser considerada como la primera ley, y otras leyes que se le opusieran eran nulas.

Aún así, el primer caso en que la Corte Suprema de los Estados Unidos consagró la supremacía de la Constitución (mediante el control de constitucionalidad, efectuado por jueces federales) fue “Marbury vs. Madison”, en el que hubo de evaluarse una ley que se había dictado en contravención a lo dispuesto en la Constitución, ya que ampliaba el ámbito de competencia originaria de la Corte Suprema, lo que sólo podía hacerse por vía de reforma constitucional.

El precedente,fue emitido en 1803 y la redacción pertenece al entonces Presidente de la Corte Suprema, quien era entonces John Marshall.

Allí se sostuvo que:

“No hay alternativa. O bien la Constitución es una ley superior, no enmendable por medios ordinarios, o está a un mismo nivel que la legislación ordinaria, y como otras leyes, es

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enmendable cuando a la legislatura le plazca hacerlo”“Si la segunda proposición fuera la correcta, entonces las constituciones escritas son

intentos absurdos de la parte del pueblo, por limitar un poder de por sí ilimitable”“No queda duda entonces de que los que adoptan constituciones lo hacen

contemplándolas como la ley fundamental y superior de la Nación y, consecuentemente, la teoría de cada gobierno de este tipo debe ser la de que cada ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como todos los demás departamentos del gobierno, están obligados por ese instrumento”

Respecto de la recepción de esta tendencia en nuestro medio, cabe acotar en primer lugar, que nuestra Constitución Nacional predica su supremacía no solamente respecto de todo el sistema normativo nacional, sinó además sobre los sistemas provinciales, según lo indica en forma expresa el art. 31, y lo ratifica el art. 5° de la Constitución.

Esta supremacía también está dispuesta por el art. 27 con referencia a los Tratados Internacionales, por el art. 28 en relación a las leyes del Congreso y por el art. 86 inc. 2° respecto de los decretos que emite el Poder Ejecutivo.

Fue en 1887, que nuestra Corte Suprema tuvo la primera ocasión de evaluar la constitucionalidad de una ley que aparentemente ampliaba la competencia originaria de la Corte Suprema, y lo hizo en el caso “Sojo” (CSJN Fallos 32:110), aunque entendió que la ley en realidad tal norma no ampliaba su competencia originaria, y por lo tanto, no hizo lugar al pedido.

El Sr. Sojo era un periodista que fue detenido por la Cámara de Diputados, aduciendo que había injuriado a miembros del cuerpo a partir de sus caricaturas.

Debido a ello, el periodista interpone una acción de habeas corpus directamente por ante la Corte, que lo desestimó, por entender que el decisorio del Congreso era propio de su jurisdicción e irrecurrible ante el alto cuerpo judicial, por vía de apelación.

Fue en realidad en el caso Municipalidad de La Capital c/Elortondo (1888) en que la Corte Suprema declaró por primera vez la inconstitucionalidad de una ley en la Argentina.

El planteo judicial se motivó en una ley de expropiación que había declarado de utilidad pública a una franja adyacente a un terreno expropiado para construir la actual Avenida de Mayo. Se sostuvo la inconstitucionalidad de la declaración de utilidad pública de la mentada franja de terreno, no utilizada en la obra que se realizaba.

La Corte(Fallos 33:184) hizo lugar al planteo, sustituyendo el criterio de

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utilidad pública adoptado por el Congreso (debemos señalar aquí que este ha sido un caso aislado, pues como veremos más adelante, la Corte Suprema ha estimado, antes y después de este caso, que este criterio es discrecional del Congreso, y por lo tanto, no justiciable)

5.3.- La supremacía de la Constitución en el derecho argentino: el esquema clásico y la trascendente reforma de 1994: la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional: actuación de la Convención Nacional Constituyente.

Desde la óptica en estudio, aparece claro que hasta la reforma constitucional de 1994, nuestra Constitución Nacional respondía al modelo de texto escrito, rígido y con carácter dualista respecto a las relaciones derecho interno-derecho internacional, estableciendo la supremacía del orden Federal por sobre el provincial, y luego jerarquizando internamente las relaciones entre

derechos constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos (por vía de los arts. 31, 27, 14 y 28, 5, 86 inc. 2 y sus concordancias.)

En definitiva, las conflictivas relaciones entre Constitución y Tratados Internacionales, y entre ellos y las leyes del Congreso, parecían haber sido resueltas a partir de precedentes de la Alta Corte1 que sellaron la primacía de la Constitución Nacional (art.27) aunque poniendo a los Tratados por encima de las leyes del Congreso.

De todos modos, la interpretación de lo enunciado a partir de las referencias jurisprudenciales detalladas, no ha sido unívoca. Cierta doctrina, liderada por Rodolfo Barra, indica que los precedentes "Ekmekdjián" y "Fibraca" avalaron la regla de que la primacía del Derecho Internacional no encuentra su fundamento en las normas internas sino que emana del propio Derecho Internacional

Por otra parte, Daniel Herrendorf ha sostenido que la sentencia de nuestra Corte Federal, conocida como "Fibraca" había causado un fuerte impacto en la comunidad jurídica revolucionando la jurisprudencia en materia de derecho internacional público y la doctrina clásica en materia de soberanía.

1 C.S.J.N. E. 64 XXIII "Ekmekdjián s/Recurso de hecho" Julio 7-1992, ED. 148-338 y además F.433. XXIII, Recurso de

hecho "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" Julio 7-1993. ED. 154-161.

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Por primera vez, en su decir, de un modo claro la Corte Suprema de Justicia admitió la supremacía de los tratados ratificados "sobre cualquier norma interna contraria”

Sin perjuicio de ello, interpretando diversamente a lo resuelto por la

Corte, Hitters indicó que tal incognita (la de la eventual primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, generada a partir del pronunciamiento "Ekmekdjián"), fue despejada por ese cuerpo judicial, que un año despues, en el caso "Fibraca", señaló que la aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional sobre el ordenamiento interno "una vez asegurados los principios de derecho público constitucional".

De este modo, en el decir de Hitters, que aquí compartimos , la Corte reafirmó su posición clásica sobre la preponderancia de la Constitución Nacional en relación a los Tratados, variada ocasionalmente en el precedente “Merk Química”, que bien podemos considerar un caso aislado

De todos modos, parte de la doctrina ya ansiaba la equiparación en rango de la Constitución Nacional a los Tratados Internacionales, o la lisa y llana postura "monista”

Frente al proceso reformador de la Constitución Nacional, cabe preguntarnos ¿cuál es el "estatus" que hoy los Tratados en materia de Derechos Humanos y otros tienen en el contexto constitucional?

La ambiguedad o quizá defectuosa redacción de la norma que meritúa nuestro comentario (art. 75 inc. 22 del texto constitucional), nos lleva necesariamente a un esfuerzo interpretativo, a fin de definir el lugar de esos Tratados conforme la reforma constitucional recientemente realizada

Sin perjuicio de ello, no hemos de dejar de reconocer con Carlos Nino, que al ser las constituciones en general resultantes de compromisos entre intereses e ideologías contrapuestos, tales negociaciones se registran frecuentemente en normas contrapuestas o aún contradictorias.

Con lo expuesto, pretendemos aclarar que muchas contradicciones reflejadas en el texto constitucional no siempre son el resultado de redacciones defectuosas, sino que en muchas ocasiones significan recursos intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diversas exigencias y permitir la adaptación de la Constitución a las nuevas circunstancias institucionales.

Aún así, el desafío de su interpretación y coordinación no puede ser rechazado por quienes nos encontramos involucrados y comprometidos con el estudio del Derecho Constitucional y la temática de los Derechos Humanos.

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La norma expresa en lo pertinente, lo que sigue:

Art. 75: Corresponde al Congreso:inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás

naciones y con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, para gozar de la jerarquía constitucional (el subrayado es propio)

El tema pasa por desentrañar cual es el significado que debe atribuirse a la expresión incluida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Fundamental, que indica, que determinados Tratados enunciados en el texto constitucional tienen jerarquía constitucional.

Las respuestas en doctrina a este interrogante han sido variadas, debiendo apuntarse aquí que en ocasiones algunas de ellas se complementan entre sí, aunque en determinados casos, se descartan unas a otras por opuestas. Hemos de perfilar aquí suscintamente el estado actual de la doctrina, y particularmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cuestión, sugiriendo finalmente nuestra postura al respecto

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5.4.- Posiciones en doctrina y jurisprudencia

Comenzaremos indicando una coincidencia general en doctrina, al reconocer que el constituyente ha seguido una corriente que tiende a imponerse en el derecho constitucional comparado, que se resume en la “tendencia a la internacionalización de los derechos humanos” Nos referimos aquí al fenómeno que Mauro Capeletti ha sindicado como la “dimensión transnacional del derecho y la justicia”

Adentrándonos ahora en el contexto de las discrepancias doctrinarias, indicaremos en primer término, que según una posición minoritaria, el art. 75 inc. 22 ha incorporado al texto de la Constitución Nacional el articulado de los instrumentos internacionales de mención, lo que significa -desde esa postura- que son sin más parte de la Constitución, y comparten sus reglas de Supremacía

Así, según Colautti, la jerarquía constitucional de estos instrumentos implica que “son, fuera de toda duda, normas constitucionales parte de la Constitución formal

Creemos que en el punto, es el maestro Bidart Campos quien aclara la cuestión, al referir que una cosa es incorporar a esos instrumentos, haciéndolos formar parte del texto supremo, y otra distinta es depararles –desde fuera de dicho texto- idéntica jerarquía que la de la Constitución.-

La cuestión no es meramente semántica o académica, sino que las consecuencias derivadas de la posición que se adopte al respecto implica dar diversas soluciones al planteo, ya que si tales instrumentos formasen parte de la constitución textual, ellos podrían ser modificados conforme el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Carta Magna, lo que presentaría una definitiva colisión con reglas primarias derivadas del derecho internacional, a partir del que los Estados parte no pueden modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un Tratado.-

Otra cosa es sostener -en nuestro criterio adecuadamente - que en la forma con que han sido estos instrumentos adoptados por nuestro Derecho Constitucional , el constituyente reformador podría sí, con base en el artículo 30, decidirse a quitarles jerarquía constitucional, pero no más.-

Podemos concluir entonces que la incorporación de ciertos instrumentos al derecho constitucional argentino con jerarquía constitucional, no implica lisa y llana incorporación a la constitución.-

Ello, de todos modos no nos sitúa sino en el principio de esta discusión, pues descartado que fue aquello que el término "jerarquía

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constitucional" no significa, cabe evaluar lo que sí ha significado, circunstancia que -como podrá imaginarse el lector - también merece diversas respuestas.-

Está claro que estos instrumentos enunciados en el art. 75 inciso 22

del texto supremo poseen jerarquía superior a las leyes, y también respecto de otros Tratados que no revistan esa jerarquía, aunque la duda que aquí se suscita es cuál es la relación que ellos poseen con el texto supremo.-

La propia Constitución aclara que los instrumentos allí estipulados poseen jerarquía constitucional, lo que los sitúa con claridad en el contexto de lo que la doctrina española denomina "bloque de constitucionalidad".

Permítasenos volver sobre esta construcción del constitucionalismo español, en párrafos ulteriores. Baste ahora esta referencia a fin de enmarcar el contexto de nuestra elaboración teórica.-

Entonces, ya ubicados estos instrumentos fuera de la Constitución textual, aunque compartiendo -de alguna manera- su status, cabe preguntarnos ahorA: ¿A qué apunta la expresión jerarquía constitucional?

Podríamos responder al interrogante, razonando que la expresión implica que, desde afuera, son parte de la Constitución, compartiendo sus reglas de supremacía.-

Así lo entiende Daniel Herrendorf, quien sostiene que la innovación de una cláusula que confiere status especial a los tratados en materia de derechos humanos, es preclara, ya que (...)coloca al derecho internacional de los derechos humanos en el mismo sitio de la Constitución

Si ésta última fuera la respuesta, debiéramos continuar razonando que ellos tienen la mentada “jerarquía constitucional” (lo que significaría compartir todas las características de la supremacía de la constitución textual) en las condiciones de su vigencia y además, que no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas, de lo que cabe derivarse que pueden haber distintas jerarquías dentro de la propia constitución, al integrar ella misma, junto con los tratados sobre Derechos Humanos, el mentado "bloque de constitucionalidad".-

Desde otro ángulo, los Tratados sobre Derechos Humanos (ya "integrados" al texto constitucional), no podrían derogar la parte dogmática del texto supremo, pero quizá sí su parte orgánica, de lo que también se podría inferir que la parte "dogmática" del texto constitucional posee un valor superior a la "orgánica”

Tal planteo se presenta como arduo y sugiere la existencia de modos de jerarquía intra-bloque de constitucionalidad, con formas internas de supra y

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subordinación que únicamente jugarían en caso de no poder llegar el intérprete, en circunstancia de conflicto normativo, a la ansiada armonización.

Dan por supuesto quienes así piensan, que la parte dogmática de la constitución no puede ser en modo alguno modificada por los instrumentos de Derechos Humanos, los que se someterán en modo invariable a un test de no derogación de las normas constitucionales incorporadas a la parte dogmática del texto supremo, aunque no se encontraría vedada la ampliación de sus contenidos.

De tal interpretación, surge que los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos que poseen jerarquía constitucional podrían - en caso de colisión que no admita armonización- prevalecer sobre la parte orgánica de la Constitución Nacional.

En el marco de esta tesitura interpretativa, enfatiza Sagues, que tales instrumentos “valen” como la Constitución, sin formar parte de ella, sosteniendo - en lo pertinente - que pueden prevalecer sobre normas contradictorias de la parte orgánica de la Constitución, aunque no sobre las de la parte dogmática.

Avanza en este sentido, en forma enfática María Cecilia Recalde de

Villar, al indicar expresamente el orden jerárquico del denominado “bloque de constitucionalidad”, situando en primer lugar, a la 1º parte de la Constitución, y luego, por debajo, a los tratados que gocen de “jerarquía constitucional”, con fundamento en que “los mismos podrían derogar disposiciones de la segunda parte de la Constitución por no haberse dispuesto expresamente lo contrario, tal como se hiciera para la primera parte de nuestra Carta Magna”.

Por último, encaja recién entonces a la segunda parte de la Constitución Nacional en el 3º peldaño del nuevo orden de prelación normativa que -entiende- existe después de producida la reforma constitucional de 1994.

Apartándose parcialmente de esta posición, sostiene el maestro

Bidart Campos al definir la suya, que le resulta muy difícil admitir que la inserción de los once instrumentos en el bloque de constitucionalidad, tenga el alcance de dividir a la constitución formal en dos sectores con distinto rango respecto de aquellos instrumentos, porque ello equivaldría a la fragmentación de un texto unitario y el dislocamiento de su estructura sistemática, optando por una interpretación más sencilla, desde la que indica que "todo el articulado completo de la constitución formal, con la adición de los once instrumentos internacionales citados en el inciso 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto íntegro reviste en todas sus partes un mismo nivel jerárquico, sin que haya dentro de él planos

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supraordinantes y planos subordinados.En definitiva, afirma el querido maestro que al momento de una

eventual colisión normativa prevalecerá aquella parte del "bloque de constitucionalidad" más favorable a la vigencia de los derechos humanos.

Con algunas variaciones, respecto de la postura del maestro Bidart

Campos, señala Andrés Gil Domínguez que en caso de conflicto, por aplicación de los principios de jerarquía y competencia, coloca a la segunda parte de la Constitución en un plano de igualdad jerárquica con los instrumentos mencionados, y para los supuestos de colisión, propone inclinar la balanza hacia uno ú otro lado, sobre la base de la aplicación de la regla “pro hómine”, a la que suma la opción por el sistema de derechos que mayor protección ofrece a la persona.

Desde otra óptica interpretativa, Gregorio Badeni al intentar develar el sentido de la asignación de jerarquía constitucional a estos instrumentos internacionales, deja en claro que ellos poseen jerarquía superior a las leyes, aunque les asigna jerarquía constitucional limitada, ya que también los sitúa por encima de otros Tratados de Integración e instrumentos internacionales mencionados en el primer párrafo del art. 75 inc. 22 C.N. e intenta resolver eventuales puntos de colisión solamente entre los once instrumentos a los que la Constitución ofreció su jerarquía, concluyendo que en estos casos se privilegiará la norma "pro homine”

Badeni no admite colisión entre la Constitución textual y los instrumentos de mención, ya que expresa que todos los derechos humanos gozan de reconocimiento en el texto, ya sea de modo expreso o implícito, por lo que estima imposible que un Tratado añada derecho alguno, por estar ellos previstos en la Constitución Nacional.

El autor, refiere entonces que esas normas provenientes del Derecho Internacional, solamente precisarán ciertas modalidades bajo las que se exterioriza el ejercicio de tales derechos, agregando además que los instrumentos indicados en el art. 75 inc. 22 C.N. “tienen una jerarquía constitucional limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente respecto de las leyes, sino también de los tratados de integración y de los citados en el punto anterior (se refiere a aquellos previstos en el 1º párrafo del art. 75 inc. 22 C.N.)” adunando a ello que “ante un eventual conflicto entre ellos, tendrán preferencia los tratados sobre derechos humanos que enumera la Constitución”.

Otro sector doctrinario propugna que la enunciación de mención sólo ha rescatado, para el texto constitucional, la regla jurisprudencial de

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"Ekmekdjián c/Sofovich", según la cual, y como ya se dijo, los Tratados internacionales tienen solamente jerarquía superior a las leyes.

Así, Juan Carlos Hitters ha dicho que .los Tratados ya eran derecho positivo desde el momento de su ratificación por el Congreso(...) porque nuestra propia Corte Suprema los había hecho ingresar casi a la antesala de la propia Constitución, a través de los conocidos fallos "Ekmekdjián c/Sofovich" (1992) y "Fibraca" (1993).

Por eso, cree que en cuanto a su operatividad nada ha cambiado. Y sostiene que la única diferencia -y fundamentales que ahora tienen rango constitucional (...) se les ha otorgado jerarquía constitucional, pasando a complementar la carta Magna sin violentar el artículo 31 de ella.

Para esta posición, en caso de una eventual contraposición con la Constitución, prevalecerá ésta, teniendo en cuenta que su artículo 27 dispone que los Tratados deben mantener conformidad con los principios de derecho público establecidos en ella

Cabe además rescatar la interesante postura expuesta por Juan Vicente Sola, para quien los instrumentos alojados en el art. 75 inc.22 de la Constitución, son más una guía para los legisladores que fuentes autónomas de derechos para los habitantes, aunque advierte, que su lugar debía haber estado en alguno de los capítulos sobre Declaraciones, Derechos y Garantías.

Aún así, previene que la enumeración cumple un importante fin didáctico, ya que textos en gran medida ignorados por la opinión pública serán ahora de lectura habitual.

No hemos de olvidar, para cerrar este reseña, a quienes como Alfredo Vítolo, propugnan que el sistema creado por el reformador de 1994 en esta materia no constituye sino otra falacia

Ello por cuanto sostienen que si hubiese sido realmente la intención del constituyente la de conceder a los derechos reconocidos por los tratados la misma jerarquía que aquellos ya incorporados en la Constitución, éste no habría incluído la frase “tienen jerarquía constitucional”, ya que resultaría de aplicación el principio general, largamente reconocido por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, en el sentido de que en materia de derechos, todos aquellos enumerados, tanto explícita como implícitamente en la Constitución tienen igual jerarquía, y en caso de conflicto, debe procurarse aquella interpretación que procurando armonizarlos, deje a ambos derechos con el mayor efecto posible.

En la búsqueda de una razón de ser, respecto de aquello que no cabe presumir como una inconsecuencia del legislador, ha encontrado Vítolo la

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significación de esta especial mención, en la “ratio legis” de la ley Nº24.302 de declaración de necesidad de la reforma constitucional, art. 7º, que prohibió - no sólo alterar- sino aún “introducir modificación alguna” en los derechos reconocidos en la primera parte de la Constitución.

Con referencia a la actuación de la jurisprudencia, hemos de poner de manifiesto dos fases en el desarrollo de su interpretación, respecto de la situación de la normativa de jerarquía constitucional frente a la Constitución textual:

En primer lugar, hemos de recurrir a un importante pronunciamiento dictado en fecha 7 de abril de 19952, cuando al ocuparse de algunas disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, reiteró una conclusión ya esbozada en 19923, en el sentido de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales ratificados por la Argentina.

Allí infirió de la jerarquía constitucional de los Tratados en materia de Derechos Humanos, que es guía interpretativa para el tribunal, la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su interpretación.

De ello, pudo colegirse sin hesitación, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es hoy fuente o guía para la interpretación de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos, y al tener ellos jerarquía constitucional, ella es válida también como guía para interpretar a la Constitución Nacional

Ha hecho lo propio nuestro más alto tribunal, respecto de la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando expresó que ella debe servir de guía para nuestros tribunales, en lo que hace a la interpretación de los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica4

Creemos de utilidad rescatar esta toma de posición de nuestro superior tribunal nacional, en especial teniendo en cuenta que dicho instrumento integra y complementa hoy nuestra Carta Magna, en el contexto ya mencionado del art. 75 inc. 22 C.N.

Hoy, y ya ingresando en la segunda fase prometida, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al ocuparse en particular, de los mentados instrumento , ante supuestos de colisión entre ellos y la Constitución textual,

2 Nos referimos al precedente “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casación”(Causa Nº32/93), recurso de hecho deducido por el Defensor Oficial, pub. en E.D., diario del 7/5/1995.-3 Autos “Ekmekdjián...”, ya citado antes.-4Nos referimos a la causa “Bramajo”, resuelta por la C.S.J.N. en 12 de setiembre de 1996 (JA 1996-IV-439), en su considerando Nº15.-

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ha especificado desde la formulación de dos pronunciamientos recientes5, el sentido del artículo e inciso en cuestión, definiendo su interpretación respecto de ciertas cuestiones que - como se vio - motivaron la generación de las antes detalladas posturas discrepantes en doctrina..-

En reglas generales, no se ha apartado la Alta Corte de sus precedentes, en cuanto ha vuelto a indicar la regla de armonización, sobre la base de presunción de coherencia, en los designios del constituyente reformador de 1994, con los matices específicos que ahora describiremos:

Así, en el caso “Chocobar”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo al resolver acerca de un difundido caso sobre reajustes en movilidad previsional, que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado los derechos consagrados en ciertos Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado, agregando luego que esas referencias resultan idóneas para interpretar el alcance de la movilidad establecida en el artículo 14 “bis” de la Constitución Nacional, de modo que la atención a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz adecuada para determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria”6

Y el complemento rescatado es relevante, ya que de la amalgama de la norma constitucional en cuestión (art. 14 “bis C.N.) e instrumentos con jerarquía constitucional, que sirven de pauta de interpretación [obligatoria, en nuestro sentir] para los poderes públicos, se sigue que - en el caso concreto, con referencia al ámbito de la seguridad social - ya no hay cabida para el voluntarismo, demagogia o privilegios que lamentablemente persisten aún en importantes sectores de nuestra sociedad.-

Destacamos ahora en particular, el fallo “Monges” en donde el superior tribunal del país se explaya con mayor (aunque aún ambigua y conservadora) definición, respecto de la cuestión en estudio.-

Comienza enfatizando en su considerando 20º, que el art. 75 inc. 22 mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas

disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte que aquellos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

5 Nos referimos al pronunciamiento vertido en Autos CSJN “Monges, Analía M. c/U.B.A.” Resol. Nº2314/95 M.399.XXXII del 26/12/1996 y luego, CSJN diciembre 27-996 “Chocobar, Sixto C. c/Caja Nac. de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, LL. “Suplemento de Derecho Constitucional, del 21/3/1997, pag.1 y ss.-6 CSJN Diciembre 27-986 “Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nac. de Previsión para el Estado y Servicios Públicos” LL. Suplemento de Derecho Constitucional, del 21 de marzo de 1997,.

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entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.-

Desarrolla a renglón seguido tal enunciado, interpretando que no significa ni más ni menos que un juicio de comprobación en virtud del cual el constituyente habría cotejado “a priori” los tratados y artículos constitucionales, verificando que entre ellos no se produce derogación alguna, juicio que en su entender, no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir.

De la afirmación antecedente, deduce la Corte Suprema que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución, es un juicio constituyente, aclarando que por ello tales normas provenientes del Derecho Internacional, no pueden ni han podido derogar la Constitución (considerando 21).

Concluye la Corte destacando que de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución(...)aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquella, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. ( considerando 22º).

Por el contrario -finaliza- debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen igual jerarquía, son complementarias, y por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente (considerando 22º).

Permítasenos volver más adelante sobre este último párrafo transcripto del importante precedente del superior tribunal de justicia de la Nación, aunque previo a destacar nuestro parecer, es bueno poner de resalto que en esta cuestión, y según nuestra lectura del caso en estudio, la Corte Suprema ha descartado aquellas posturas que sostienen que las normas contenidas en la nómina de instrumentos internacionales en materia de derechos Humanos insertos en el art. 75 inc. 22 C.N., se hallen por encima de la parte “orgánica” de la Constitución textual.

Como a renglón seguido indicaremos, es nuestro parecer que la posición de la Corte Suprema deja ciertos interrogantes que en el futuro, requerirán una mayor precisión conceptual, a fin de ser develados.

5.5.-Nuestra postura.

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Nosotros pretendemos ofrecer una solución particular al conflicto planteado, partiendo de un presupuesto interpretativo que ofrece matices discrepantes respecto de los antes desarrollados.

No obstante, podrá advertirse que, pese a lo enunciado, existirán algunos puntos de equiparación teórica relacionados con ciertos elementos de análisis, tales como:

• la concepción de "bloque de constitucionalidad" • La referencia de aplicación obligatoria de las indicaciones de los

instrumentos de mención (salvo colisión imposible de superar con la constitución textual).

Así, entendemos que los Tratados sobre Derechos Humanos no integran la Constitución, sino que solo tienen su jerarquía, en los términos del "test" propuesto por la propia Carta Magna, que los invita a actuar desde un escalón superior, complementando su articulado, a modo de pauta valorativa, que -por su jerarquización- resulta ser de interpretación obligatoria para los poderes públicos que los apliquen.

Insistimos en este modo de viabilizar a la nueva formulación normativa del texto supremo, pues entendemos que ella resguarda la regla originaria de la "supremacía de la constitución textual".

Entendemos que otra interpretación de los alcances de la norma en estudio, que invite a señalar que esta categoría de instrumentos internacionales se encuentre por encima, o en igual rango que la propia Constitución, equiparándose a ella, o superándola en jerarquía, habilitaría a sostener que se habría modificado la regla del art. 30 del texto supremo, el que reserva la función constituyente sólo a una Convención Reformadora que debe ser convocada a tal efecto por el Congreso.

Creemos que adoptando la tesitura propuesta, salvaríamos tal aparente desarmonía y podríamos arriesgar que el plexo normativo sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas español, y alemán, una vez adquirida tal jerarquía constitucional, se constituiría, además de texto normativo supralegal, en una pauta de interpretación obligatoria para los Poderes Públicos, al momento de aplicar la Constitución textual.

Con ello se quiere significar que la normativa internacional sobre

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derechos humanos (en particular, los textos expresamente enunciados por el constituyente reformador en el art. 75 inc.22, que solo perderían su jerarquía constitucional vía "reforma constitucional" activada por el art. 30 ) ya es derecho interno aplicable (con jerarquía supralegal).

Pero además, tiene jerarquía constitucional lo que en modo alguno significa que compartan su característica de "ley suprema" en delegación que el Constituyente no ha hecho, sino que tal forma lingüística, que no ha significado adición al texto constitucional debe ser entendida como una guía interpretativa obligatoria para los poderes públicos respecto de la materia de Derechos Humanos que en cualquier caso de colisión con la constitución textual, habrá de ceder ante ella.-

Ello así, pues es sabido que la norma contenida en el artículo 31 de la Constitución Nacional, debe - aún hoy - coordinarse con lo dispuesto en el artículo 27 de la propia norma fundamental, y así, al igual que para el caso de la restante legislación nacional, la validez constitucional de los Tratados y restantes instrumentos internacionales suscriptos por el Gobierno Nacional, deben adecuarse a la norma fundamental.

A partir de tales referencias, es dable interpretar que las garantías y derechos constitucionales contenidas en los Tratados Internacionales firmados y aprobados por el país, constituyen derecho interno directamente aplicable, superior en jerarquía a las leyes del Congreso, pero sometidas al principio de la Supremacía de la Constitución Textual, ya que su jerarquía constitucional es al solo fin (e importante fin), como se ha dicho mas arriba, de ofrecer pautas valorativas obligatorias a los Poderes Públicos.-

De este modo, la nueva formulación constitucional obligará a una construcción teórica de relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho infraconstitucional sobre la idea directriz del principio de "unidad del ordenamiento jurídico", que mandará interpretar el derecho "de fondo" en concordancia con la Constitución, por vía de la interpretación sistemática que ahora la propia norma fundamental indica

Podría algún contradictor argumentar frente a nuestra postura, que aún luego de lo dicho, subsiste una objeción fundamental a nuestro intento de dar coherencia armónica al marco de la Constitución textual, frente a la consagración de la jerarquía constitucional de ciertos instrumentos en materia de derechos humanos.

Ello así, desde que nosotros descartamos la hipótesis formulada por quienes originan relaciones de jerarquía intra-bloque de constitucionalidad que admiten colisiones entre estos instrumentos y el texto fundamental, con

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resolución a favor de los indicados Tratados, y aún más, no compartimos la

solución de consenso con que Bidart Campos intenta dirimir el conflicto, según la versión de habilitación, en todos los casos, de la norma mas favorable para la vigencia de los Derechos Humanos.

Advierta el lector que – desde nuestro punto de vista - cuando el texto supremo enfatiza que tales instrumentos no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, está significando, por vía de inferencia, mucho más de lo que literalmente dice:

En consecuencia, si damos por cierto que el artículo 27 del texto fundamental (que, evidentemente, integra esta parte de la Constitución, y por ello no puede ser derogado por tal normativa internacional) expresa que el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad a los principios de derecho público establecidos en esta Constitución, a lo que agregamos que todos los enunciados contenidos en la Constitución son

necesariamente de derecho público (aún los que contiene su parte orgánica),

hemos de concluir que un instrumento internacional con jerarquía constitucional que se contrapusiese a alguna cláusula de la parte orgánica de la Constitución Federal, violentaría - por inferencia - también su parte dogmática, circunstancia esta última prohibida por el propio texto supremo.-

Un argumento adicional para sostener nuestra posición, es el que nos hace ponderar que no cabe desentenderse del hecho concreto de que los artículos de la primera parte de la Constitución, no solamente expresan derechos, sino también Declaraciones y Principios de Organización Estatal entre los que se encuentra la trascendente enunciación del artículo 1° de la C.N., por la que la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana federal, que irradia su fuerza normativa a todo el contexto de la Constitución, particularmente a su parte orgánica, que es aquella a través de la cual se organiza el Poder.

Debemos enfatizar que si bien creemos que nuestra postura posee importantes aristas de acercamiento a la interpretación que ha dado la Corte Suprema de Justicia a la cuestión, advertimos una referencia -al menos oscura- en la solución jurisprudencial.

Así, no creemos que pueda inferirse de la expresión “tienen jerarquía constitucional” que ambos contextos - la constitución y los mentados instrumentos - no puedan, en hipótesis extremas, presentar soluciones antagónicas o disociadoras. La Corte Suprema ha “presupuesto” un cotejo normativo previo, efectuado por el Convencional Constituyente.

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Nosotros también lo presumimos, aunque concluimos del mismo que el reformador de 1994 no se apartó de las reglas de supremacía constitucional dispuestas por los arts. 31 y 27 C.N. sino que indicó la unidad y supremacía de la Constitución textual sobre el contexto de tales instrumentos, y luego sí, una misma jerarquía entre ellos una vez evaluada la imposibilidad de confrontación normativa.

De ello derivamos que en supuesto de colisión insalvable, cede - en todos los casos - la normativa internacional frente a la Constitución textual, sea cual fuere el párrafo de confronte.

En suma, rescatamos como dijimos antes el concepto “jerarquía constitucional”, a fin de unificar el bloque de constitucionalidad en su posición relevante respecto del restante ordenamiento interno, indicando a los mentados instrumentos, como un aporte de complemento obligatorio a la Constitución textual.

No alcanzamos a inferir, como sí lo hace la Corte Suprema, que la igualdad en jerarquía implica la imposibilidad de desplazarse o destruirse recíprocamente. En suma, entendemos que igualdad en jerarquía, dispuesta por la propia Constitución, no puede significar igualdad en supremacía.

Deberemos esperar a una hipotética situación de conflicto que - llevada a juicio - intente realzar un instrumento de jerarquía constitucional frente a la parte orgánica de la Constitución.-

Entendemos que en tal hipotético supuesto, la solución habría de ser simplemente, lo que también dijo la Corte en el precedente “Monges” en su considerando 22, aunque ampliando el concepto en su desarrollo. No solo se trata de que tal normativa no se halla por encima de la Constitución, sino que -además- la Constitución es suprema a su respecto.

En este sentido, y como hemos sostenido párrafos más arriba, y ahora reiteramos, toda colisión de un instrumento internacional de los enunciados en el artículo 75 inciso 22 C.N., con el propio texto supremo, deberá resolverse a favor de la constitución textual.

Por las razones antes desarrolladas, concluimos que no podrán existir matices de jerarquía interna entre el "bloque de constitucionalidad" mas allá de las que pudiesen surgir en la correlación e interpretación de los diversos tratados e instrumentos incluidos en el art. 75 inc. 22 entre sí.

Para este punto, y solamente en caso de desarmonía imposible de compatibilizar (entre ellos), es que propugnamos la solución por medio de la aplicación del principio "pro hómine" propugnada por el maestro Bidart

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Campos.

Más aún, no debe olvidarse que tales instrumentos son

complementarios de la constitución textual. Si bien Badeni deduce de ello que son reglamentarios del texto supremo, nosotros nos apartamos de tal tesitura. Complementar, no quiere decir reglamentar. Ya el Diccionario de la Real Academia Española nos enseña que el término significa "que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa". Si correlacionamos su función complementaria de la constitución textual, con la implicancia no derogatoria, es dable sostener que, la idea de complementariedad sugiere la existencia de una parte principal y una accesoria, y a partir de ello, lo accesorio complementa a lo principal.

Seguimos entonces sosteniendo, que los instrumentos sobre derechos humanos, pese a detentar jerarquía constitucional, se encuentran subordinados a una constitución que - hasta la fecha - no se encuentran en condiciones jurídicas de modificar, ni aún en caso de colisión, pese a los buenos intentos interpretativos, sostenidos desde perspectivas de análisis diversas, ya apuntadas.-

Creemos en consecuencia, que no se han modificado luego de la reforma constitucional de 1994, las reglas clásicas de supremacía constitucional a partir de las cuales la Constitución textual se mantiene inalterable y sigue detentando el vértice de la pirámide.-

Sólo que ahora tales reglas se han adaptado a la idea de la constitucionalización de los derechos humanos, permitiendo el acompañamiento de estos once instrumentos con jerarquía constitucional que la secundan (situándose por debajo de ella, aunque por encima del resto del ordenamiento jurídico argentino).

Concordamos entonces con Nilda Medici Paz y Edoro Albo en cuanto refieren que la expresión jerarquía constitucional no implica supremacía constitucional ya que es este un atributo exclusivo de la Constitución nacional, la que asigna en suma un rango inferior a los Tratados

De esta forma se armoniza la incorporación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, con el hecho real de que no han variado las reglas expresas y particularizadas que la parte dogmática refiere acerca de la temática de reforma y supremacía constitucionales.

En resumen, nosotros pretendemos resolver el conflicto apuntado, con una dirección diversa a la indicada por doctrinarios cuyos análisis hemos

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reseñado en forma previa y avanzando sobre la que estimamos una “tibia” interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

1. Sabemos que el propio texto constitucional nos informa que los instrumentos internacionales reseñados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, adicionando que ellos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

2. De allí inferimos que, luego de haberse integrado tales regulaciones internacionales en materia de Derechos Humanos al "bloque de constitucionalidad", existe una limitante expresa a su respecto: no derogan a la primera parte de la Constitución, y son su "complemento". La duda surge respecto de la segunda parte de la Constitución. Y es allí donde nos apartamos de la posición del maestro Bidart Campos y de alguna manera, también de la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la nación, ya que sostenemos que existen aquí planos subordinados y subordinantes, pues la constitución textual, en su integridad, es suprema respecto de los instrumentos expuestos en el art. 75 inc. 22.-

3. Llegamos a esta conclusión, como se lo vio, al discurrir que siendo tales instrumentos complementarios de los derechos y garantías de la primera parte de la Constitución, y no pudiendo derogar ellos artículo alguno de tal sección, la constitución textual en su totalidad ha sido preservada de un eventual embate por parte de alguno de estos instrumentos, así la colisión se produzca respecto de la segunda parte de la misma, ya que el artículo 1° de la Carta Fundamental al adoptar la forma representativa, republicana, federal según lo establece la presente Constitución (y no los Tratados adicionados), irradia su supremacía y vigor hacia la segunda parte del texto fundamental, que desarrolla tal principio que, por esa razón, no puede ser desarticulado por norma convencional alguna.-

4. Sostenemos en definitiva que el plexo normativo incorporado sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas español y alemán, una vez adquirida tal jerarquía constitucional, se constituye - además de texto normativo supralegal en una pauta de valoración obligatoria para los poderes Públicos

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En consecuencia, y retomando luego de lo expuesto, nuestro tema principal, podríamos ahora nosotros intentar un diseño comparativo de las jerarquías impuestas por el sistema constitucional, antes y después de operada la reforma de 1994.El mismo, nos traduciría el diseño que sigue:

RELACIÓN JERÁRQUICA ANTES DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

RELACIÓN JERÁRQUICA LUEGO DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

• Constitución Nacional • Constitución textual• Tratados suscriptos con Naciones

Extranjeras (Doctrina de los predentes “Ekmekdjián” y “Fibraca”)

• Instrumentos Internacionales jerarquizados (art. 75 inc. 22 C.N.)

• Otros Tratados federales• Tratados povinciales (suscriptos con

Naciones Extranjeras)• Leyes emanadas del Congreso Federal • Leyes Convenio (art. 75 inc. 2° C.N.)

• Otras leyes emanadas del Congreso federal

• Legislación “delegada” del Congreso federal

• Decretos de Necesidad y Urgencia• Decretos emanados del P.E.N. • Restantes decretos (potestad

reglamentaria)• Sentencias Judiciales. • Sentencias Judiciales

5.6.- Diversos sistemas de control constitucional: su análisis. Bases institucionales del control judicial de constitucionalidad. Materias controlables

Debemos clarificar aquí la importancia del tema que habremos de abordar en los párrafos que siguen. Es claro que la teoría de la supremacía constitucional, se deshace en el perfil de una mera expresión incumplida de deseos, si el sistema constitucional no garantiza con firmeza el cumplimiento de la principal regla que expone.

Esto significa que si el control constitucional no es posible, la supremacía de la Constitución no pasa de ser un simple enunciado.

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Por lo tanto, todo lo analizado en los párrafos anteriores de este capítulo, debe necesariamente complementarse con el estudio que ahora se efectuará del control constitucional pues sin ésta última técnica, la base antes desarrollada solo se articularía como una concepción romántica del ideario racional- normativista, que indicaba que con solo enunciar un principio en el texto supremo, éste se cumpliría.

Y la práctica institucional cotidiana nos demuestra que ello no es así, ya que en los albores del Siglo XXI la efectiva vigencia de los Derechos pasa por su cabal garantía, que solo se opera a partir de un eficaz sistema de controles institucionales que permitan la supervivencia de la regla de Supremacía Constitucional.

Se trata de que cuando la Constitución - que pregona su indemnidad o supremacía - es violentada – actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integridad del sistema

Incardinada íntimamente al principio de la supremacía de la constitución escrita y rígida; la técnica del control de la constitucionalidad también ha sido una creación del derecho norteamericano.

No obstante ello – como hemos dicho antes – la constitución estadounidense carece de norma imperativa que obligue a efectuar el control constitucional.

Por tal razón hemos rescatado nosotros el precedente de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos “Marbury vs. Madison, en el que a partir del razonamiento casi silogístico de su presidente Marshall, ese cuerpo judicial rescata el principio de la supremacía de la Constitución y asumiendo por primera vez, su rol de Poder de Estado, se arroga la potestad de efectuar el respectivo control de la invocada supremacía de la ley fundamental.

Podemos decir entonces que el control de la supremacía de la Constitución es una modalidad de defensa del sistema constitucional por la que el órgano encargado de realizarla, constata que las estructuras infraconstitucionales, no contraríen la manda del texto supremo.

De darse esta contradicción, y una vez constatada, ella se desplaza, declarando la inconstitucionalidad del acto o norma en que se funda

Como vemos, el acto de control de constitucionalidad no siempre tiene por objeto invalidar una norma o acto infraconstitucional, pues puede ser que ella no contraríe a la Constitución.

Demás está decir que para que el control de constitucionalidad se convierta en un insumo efectivo del sistema de que se trate, debe existir una

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serie de condiciones que lo permitan, tales como:

1. La condición de rigidez del texto constitucional: ya que si cualquier ley ordinaria tiene aptitud para modificar la Constitución, la verificación carece de base de sustento, porque no existe inconstitucionalidad para verificar

2. La condición de independencia del controlante respecto del controlado: ya que la ineficacia del autocontrol es más que evidente. Sostenía Loewenstein respecto de esta cuestión, que otorgar la potestad de control al mismo órgano que genera la ley que va a ser controlada, es como “poner un zorro al cuidado del gallinero”

3. La condición de fuerza vinculante en los decisorios del órgano encargado de controlar: ya que si al momento del control de constitucionalidad, los efectos de la decisión final del controlante son meramente indicativos, o implican sólo recomendaciones, la estructura carecerá de vigor político y eficacia.

4. A condición de Legitimación para peticionan por parte de quienes advierten el agravio constitucional: ya que si los agraviados no pueden actuar ante el órgano correspondiente para reclamar por la vigencia de la Constitución, el sistema de control carecerá de legitimidad democrática. De allí que prediquemos en este punto, que a mayor aptitud para reclamar la tutela constitucional, más legitimado se encontrará el sistema.

5. La condición de inexistencia de áreas excentas de la potestad de control : ya que en un sistema democrático, la mayor cantidad de áreas excentas del control de constitucionalidad, hace a la menor legitimidad del mismo.

6. La condición de existencia de un ámbito de libertad, jurídicamente garantizado sobre el que se pueda pretender hacer actuar al control de constitucionalidad: ya que como bien enuncia Miguel Ekmekdjián, la modalidad de control de constitucionalidad sirve en cuanto acrecienta los espacios de libertad del ser humano frente a los avances del poder que permanente se proyecta sobre ellos.

Existen diversos modos y vías para efectuar el control, dependiendo su articulación y efectos, de la conformación de cada sistema constitucional.

Nosotros hemos de desechar la que indica que existen órganos de control de constitucionalidad jurisdiccionales, políticos y mixtos, ya que creemos que el Poder Judicial es también un poder político, como los otros que integran la estructura constitucional.

Así es que, según el órgano encargado de efectuar el control podemos clasificar a los sistemas de control de constitucionalidad en judiciales, no judiciales y “sui generis”

En los sistemas no judiciales, el control puede ser efectuado por el propio Parlamento, el Poder Ejecutivo o por el electorado. Estos sistemas por

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lo general restan confiabilidad al Poder Judicial sosteniendo que no posee suficiente legitimación democrática de origen, o porque la estructura judicial es considerada por demás conservadora.

Sus partidarios sostienen que todo lo que se relaciona con el control de constitucionalidad, al tener gran relevancia política, no puede ser competencia del Poder Judicial. El fundamento de esta posición, es que se trata de contener a los poderes públicos dentro de la órbita de competencia que les asigna la Constitución. En consecuencia, ese rol de tutela política e institucional (no jurídica) debe ser encomendado a un órgano que detente esencialmente esa naturaleza.

Los casos de control por el Parlamento se han dado esencialmente en aquellas Naciones tributarias del constitucionalismo marxista-leninista, con algunas modalidades diferenciadoras. En determinados supuestos (Bulgaria, China) el control es efectuado directamente por el parlamento, en otros, lo hace la legislatura desde un órgano descentralizado del cuerpo (es el caso del Soviet Supremo de la ex Unión Soviética)

En los países occidentales, el Parlamento también puede hacer control de constitucionalidad cuando deroga una ley en razón de su repugnancia a la Constitución.

Los supuestos en que el control lo efectúa el Poder Ejecutivo se dan en aquellos casos en que el presidente veta una ley por considerarla inconstitucional.

También puede ser efectuado el control de constitucionalidad por el electorado, cuando tiene aptitud para derogar una ley aprobada por el parlamento, invocando razones de inconstitucionalidad (Uruguay) o en forma genérica, al manifestar disconformidad con la actividad de los poderes políticos, en ocasión de sufragar para renovación de autoridades.

En Cuba se admite también el control de constitucionalidad por acción popular, instada por cualquier persona del pueblo, o un grupo de personas.

Los sistemas que Sagues denomina “sui géneris” (en puridad de conceptos, son también no judiciales) se caracterizan por su atípico modo de revisar la constitucionalidad de las leyes. Entre ellos podemos citar a:

• Consejo de la Revolución (Portugal): Entre 1974 y 1982 la constitución portuguesa proclamó el Consejo de la Revolución, compuesto por el Presidente y oficiales de las fuerzas armadas, con facultad de evaluar la constitucionalidad de los proyectos de ley y leyes aprobadas. Su decisión poseía fuerza derogatoria general.

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• Consejo de los Custodios (Irán): Regulado en su Constitución de 1979, está conformado por 6 teólogos y 6 juristas musulmanes. Todo proyecto debe ser aprobado por ese Consejo antes de entrar en vigor. El cuerpo no sólo efectúa en esa ocasión un cotejo constitucional, sinó también de su correspondencia con los principios del Islam

• Consejo Constitucional (Francia): Integrado por los ex presidentes de la República y otros nueve miembros (3 nombrados por el Presidente, 3 por el Presidente el Senado y 3 por el Presidente de la Asamblea Nacional). Ejerce usualmente un control preventivo de constitucionalidad, pero luego de dictada la Ley, a instancia de determinados funcionarios (Presidente de la República, Primer Ministro, 60 diputados o senadores, etc.). Sólo están excentas de este control, las leyes sujetas a referéndum.

Respecto del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, las bases institucionales de esta metodología de tutela constitucional fueron establecidas – como ya vimos – por los Estados Unidos.

El primer caso en que la Corte Suprema de Justicia de esa Nación consagró el principio de la Supremacía de la Constitución, mediante el ejercicio de la potestad de control a cargo de los jueces federales, fue en el precedente “Marbury vs. Madison” que si bien ya fue mencionado al tratar la supremacía de la Constitución, será ahora desarrollado con una mayor profundidad, atento la importancia del precedente:

El caso acontece a partir de las siguientes circunstancias fácticas: el Congreso Federal de EEUU autorizó al entonces presidente Adams a designar jueces de paz en el distrito de Columbia (Washington). En ese contexto, designa en el último día de su período a 12 magistrados, los que fueron confirmados por el senado norteamericano

Uno de ellos, William Marbury, no alcanzó a hacerse cargo de su puesto, sinó hasta que había ya asumido el nuevo presidente de la República Thomas Jefferson (de distinto signo político que el saliente), requiriendo al nuevo Secretario de Estado, James Madison que lo ponga en posesión del cargo, en la forma de estilo.

El Secretario de Estado niega el pedido, a requerimiento del nuevo primer mandatario, y es entonces que el magistrado legítimamente nombrado,

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pero arbitrariamente impedido de asumir su puesto, recurre a la justicia.Y efectúa su reclamo en forma directa por ante la Corte Suprema, ya

que una ley entonces vigente (Judiciary Act, 1988) acordaba competencia originaria a la Corte para expedir mandatos judiciales a fin de poner al Juez en funciones, ante este tipo de demoras.

Lo que sucede, es que en la constitución norteamericana, al igual que en la nuestra, la competencia originaria de la Corte Suprema está establecida taxativamente en el texto supremo (art. 117 C.N.) y no puede ser modificada sinó por vía de una reforma constitucional.

En el caso que comentamos, la competencia originaria de la corte de los Estados Unidos, lo era sólo para el supuesto de diplomáticos extranjeros y un Estado local, ya que en los restantes supuestos de competencia federal, sólo podía conocer en grado de apelación.

Evidentemente, se había presentado un conflicto normativo entre la Constitución y una Ley del Congreso respecto de la competencia de la Corte Suprema.

La sentencia dictada por el tribunal norteamericano, decidió que pese a ser justa la reclamación de Marbury (pues él tenía derecho a asumir su cargo de juez, para el que había sido nombrado), la vía elegida para hacerla efectiva no era idónea, pues marcaba un camino procesal prohibido por la Constitución Federal.

En consecuencia el voto del juez marshall no derogó la ley en cuestión, pero resolvió que ella no debería ser aplicada. De tal modo, se preservó el principio de la división de poderes y el de las competencias legislativas de los Estados locales, pero se reivindicó la regla de la supremacía de la Constitución federal y la inaplicación de una norma contraria a ella.

La argumentación del juez Marshall, que dio nacimiento institucional a la regla del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, efectuado a pedido de parte y con efecto para los intervinientes en la contienda, puede ser sintetizada en los siguientes argumentos, brillantemente presentados por Segundo V. Linares Quintana:

1. La Constitución es una ley superior2. Por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es

ley3. Es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto4. Si un acto legislativo está en conflicto con una ley superior, la

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Constitución, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo

5. Si el tribunal no rehusa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas

Creemos nosotros que el control judicial de constitucionalidad es el más apropiado para garantizar la supremacía de la constitución. En principio, porque se trata de una técnica estrictamente jurídica, aunque la realice un Poder de Estado, y por ende, un cuerpo político. Por él no se intenta evaluar la bondad o conveniencia de la norma, sinó únicamente de cotejarla con la Constitución a fin de verificar si la contraría o no.

Respecto del modelo norteamericano, propicia una modalidad de control judicial de constitucionalidad de tipo difuso, lo que significa que cualquier juez puede verificar la constitucionalidad de una norma o acto. No tenemos aquí lo que se denomina una magistratura especializada encargada de estas cuestiones, ya que el juez tiene la potestad de controlar la constitucionalidad además de las otras que el sistema le confiere en su calidad de Magistrado.

Frente a este sistema, se alza el sistema de control judicial especializado y concentrado. Diseñado principalmente en el modelo que Hans Kelsen proveyó para la constitución austríaca de 1920, propicia la centralización del control de la constitucionalidad en un tribunal concentrado, que opera desde fuera de los tres poderes clásicos que diseña la Constitución.

Este sistema presupone que:

1. No es posible el control efectivo de la constitucionalidad, si el organismo controlante no puede resolver con efectos generales, y aún con potestad derogatoria de la norma ú acto contrario a la Constitución.

2. El poder institucional que esta modalidad implica, requiere que el órgano encargado de realizar el control, se sitúe fuera de los tres poderes de Estado, integrado por Magistrados de diversa y múltiple extracción, a fin de que representen correspondencia ideológica con los cambios políticos operados en la sociedad y el Estado.

3. El cuerpo encargado de tan importante rol debe ser especializado, e imbuído de una definida vocación constitucionalista.

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Respecto de las materias controlables, podemos decir que la doctrina constitucionalista ha generado un espacio de cuestiones exenta del poder de control que los jueces poseen en el sistema. Entre ellas podemos contar a las cuestiones políticas, las cuestiones abstractas y a la no declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las normas.

Las cuestiones políticas son aquellas que incumben propiamente a los poderes políticos, por encontrarse dentro de la esfera de su incumbencia. Por tal razón este tipo de cuestiones han sido consideradas no justiciables, pues lo contrario implicaría quebrar el principio de la separación de los poderes y el establecimiento del gobierno de los jueces.

Señala Quiroga Lavié, a fin de determinar cuando nos encontramos realmente frente a una cuestión política que ella es la que resulta de actos políticos producidos frente a situaciones nuevas.

Obsérvese que para enfrentar estas situaciones no es posible acudir a normas, ya que ellas no pueden prever la dinámica social (por ejemplo, la decisión de gobierno, en el sentido de edificar escuelas, construir caminos, o levantar hospitales: no podríamos decir que el poder político incurre en inconstitucionalidad cuando toma una opción, dejando a las otras de lado; aunque la decisión pudiese ser políticamente errónea o inviable).

Es entonces en este contexto que puede predicarse que una cuestión deviene política, y por tanto, no justiciable.

Aún luego de lo explicado, entendemos nosotros que todos los órganos de gobierno obtienen su competencia por mandato de la Constitución. Y siendo que la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación poseen conocimiento sobre “todas las causas” que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación (art. 116 C.N.), no debiera habilitarse la inhibición del conocimiento de “ciertas causas” por parte de los jueces con el pretexto indicado.

Nosotros creemos que en realidad, la decisión política, en su momento de “libertad” no puede ser interferida por los jueces, cuando la situación es nueva, y por ende, no normada

Aún así, si bien los jueces no pueden cuestionar la motivación de los hechos de gobierno, si pueden evaluar si su “vestimenta jurídica” es adecuada, porque el gobernante bien pudo haber equivocado su calificación constitucional.

Creemos con esto, colocar a las cosas n sus justos términos: los jueces no delinean políticas de gobierno, ni interfieren en ellas, pero impiden violaciones constitucionales.

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Así es que como bien ha sostenido la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el célebre caso “Baker c/Carr” (SCUS 369:U.S.196) cabe admitir por excepción y en casos de necesidad imperiosa para la vida del Estado, cuando los valores fundamentales de la sociedad estén en juego y para evitar el desborde de la fuerza en caso de continuar las cosas como están, pueden disponer los jueces un acto de gobierno frente a la contumaz negativa del gobernante a hacer respetar la Constitución y sólo cuando no hubiera otro camino institucional para evitarlo.

En todo caso, nosotros entendemos que una sociedad genuinamente democrática y participativa, recorta y diluye los espacios de no justiciabilidad de las cuestiones políticas, por parte de los jueces, sobre todo cuando se trata de verificar que los órganos de la Constitución no se extralimiten arbitrariamente en sus competencias, Aún así, la polémica en este punto es ardua, y se desenvuelve básicamente por los siguientes andariveles:

POLÉMICA ENTRE PARTIDARIOS Y DETRACTORES DE LA PLENA JUSTICIABILIDAD DE LAS CUESTIONES POLÍTICAS

Argumentos a favor Argumentos en contra• Si la justicia no interviene en estos casos,

pueden darse supuestos de denegación de justicia

• La división de poderes no se altera, sinó más bien se robustece cuando el poder Judicial controla los excesos de los restantes

• La discrecionalidad de los poderes políticos no puede implicar descontrol

• El Poder Judicial es el moderador de los restantes poderes de Estado.

• Los Poderes políticos (y no el Judicial) son los únicos competentes para decidir sobre estas cuestiones

• La intervención de los jueces en estas materias altera la forma republicana de gobierno

• Podría generarse un modo de “gobierno de los jueces” incompatible con el sistema democrático

• El control de los actos políticos debe ser ejercido por el pueblo al momento de votar

Diremos además, que el efecto principal de la declaración de inconstitucionalidad de una cuestión denominada “política”, es impedir que tal cuestión se realice, o más bien, que el acto o norma en que ella se funda, se aplique

No ha de confundir el lector a las cuestiones políticas con aquellas denominadas privativas. Habiendo ya definido a las primeras, diremos de las segundas que éstas sí son previstas en la Constitución, pero son ejecutadas o cumplimentadas por los órganos indicados en las normas pertinentes, sin que pueda controlarse su cumplimiento (por caso, el procedimiento para la

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formación y sanción de las leyes). Si respecto de las primeras, puede existir alguna duda razonable cuando hablamos de su judiciabilidad, en el caso de estas últimas, admitir que los jueces no puedan controlarlas, es herir gravemente el contexto del Estado de Derecho en la sociedad democrática.

También se abstienen de conocer los magistrados, respecto de las cuestiones que en doctrina se denominan “abstractas” (moot cases). Son aquellas que al momento de ser resueltas por los jueces, carecen de virtualidad jurídica, y por ende, su tratamiento en sede judicial es innecesario.

Esta modalidad requiere que la cuestión a ser analizada sea actual al momento de su análisis por los magistrados, y no cuando los derechos constitucionales ya han dejado de ser afectados

Es un caso de éste tipo de cuestiones, la situación que se dio con motivo de la impugnación que ciertos Convencionales Constituyentes efectuaron respecto del modo de votación de “núcleo de coincidencias básicas” (en bloque, y por la negativa o afirmativa) al sugerir que se estaba cercenando la libertad de la Convención Constituyente para decidir al respecto.

Al momento de llegar el caso a la Corte Suprema, la Convención Constituyente había votado ya su reglamento, haciendo suya la modalidad que había indicado el Congreso. Por tal razón, y sin perjuicio de la valoración que le hubiera merecido tal proceso a la Corte, el órgano encargado de la reforma de la Constitución había hecho uso de su libertad para decidir el modo de votación que estimó conveniente. La cuestión había devenido abstracta para la justicia.

En suma, ha indicado la doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de las cuestiones abstractas radica en varios principios, que podemos sintetizar así:

• El Poder Judicial solo actúa ante casos judiciables• La cuestión abstracta, demandaría asimismo un pronunciamiento

judicial abstracto (no vinculado a un caso real y concreto)• Las sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes• La pretensión del justiciable tiene que subsistir al momento de

resolver el conflicto de intereses planteado en juicio

También se ha abstenido el Poder Judicial de su obligación de evaluar la constitucionalidad de las normas o actos infraconstitucionales, cuando la parte interesada no efectuó petición alguna al respecto, en un proceso, salvo que la cuestión a resolverse afecte, por sus implicancias, a la autonomía funcional del

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poder Judicial.Sin embargo, ha hecho algunas importantes excepciones a esa regla, en

algunas ocasiones, entre las que podemos destacar un sonado caso sobre actuación de oficio (Outon; CSJN Fallos 267:215) respecto de un Decreto del PEN que obligaba a los trabajadores portuarios a afiliarse al sindicato único del ramo para poder trabajar en tareas de estiba.

Esta regla significa, en el decir de Bidart Campos, que en situaciones normales, el control de constitucionalidad no prospera sin pedido de parte interesada.

Seguimos en este caso, a la posición que detenta toda la doctrina de los constitucionalistas nacionales, al indicar que el control de constitucionalidad está dentro de la función de administrar justicia, y le corresponde al juez “motu propio” en la causa judicial en que actúa. Ello porque este tipo de control hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y defensa de la constitución que le incumbe específicamente a los jueces.

Aún así, nuestra jurisprudencia ha sido reacia a efectuar control de constitucionalidad sin pedido de parte.

Los argumentos que sustentan a ambas posturas, pueden resumirse en los siguientes:

DECLARACION JUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD“DE OFICIO”

Argumentos A favor(Doctrina)

Argumentos en contra(Jurisprudencia)

• El control de la constitucionalidad es una cuestión de derecho que no depende de la voluntad de las partes

• La no petición de declaración de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiese estar lesionado

• La tutela de la supremacía constitucional es una regla de orden público, y por tanto imperativa para los Magistrados.

• La declaración de inconstitucionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, y por lo tanto, no es disponible para las partes en contienda

• Efectuar “de oficio” el control de la constitucionalidad de las leyes rompe el equilibrio de los poderes por la absorción del poder Judicial en desmedro de los otros dos

• El principio de congruencia y bilateralidad procesal indica que el Juez no debe fallar más allá de lo peticionado por las partes. Caso contrario, introduciría una cuestión constitucional no traída a contienda, desequilibrando el posicionamiento de los contendientes en el marco del proceso.

• Si el juez declara “de oficio” la inconstitucionalidad, rompe el principio de

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• La regla de administrar justicia le está impuesta por la Constitución a los jueces, por lo que no requiere petición de parte.

la presunción de legitimidad de los actos Estatales

5.7.- El control de constitucionalidad en el derecho constitucional argentino.

Si hubiéramos de definir los principios básicos que rigen al control judicial de constitucionalidad en el derecho federal argentino, debiéramos enunciar los siguientes:

• El control de constitucionalidad se inserta en la argentina, en el contexto de causas judiciales (arts. 116/117 C.N.)

• Por regla, el control de constitucionalidad no se realiza en supuestos abstractos, ni respecto de cuestiones políticas. Como contrapartida, la declaración de inconstitucionalidad es una cuestión privativa del poder Judicial

• El control en causa judicial requiere instancia de parte interesada (no procede “de oficio”).

• La declaración de inconstitucionalidad es un acto prudencial, de suma gravedad que constituye la “ultima ratio” del orden jurídico y debe pronunciarse solo en caso de ser manifiestamente imposible lograr una interpretación conciliadora

• La declaración de inconstitucionalidad no deroga a las leyes, solamente se limita a inaplicarlas en el caso concreto

Respecto de los controles de tipo “políticos”, la argentina tuvo, entre 1853 y hasta la reforma constitucional de 1860, una modalidad de control constitucionalidad preventivo, que el Congreso de la Nación efectuaba con relación a las constituciones provinciales, ya que ellas antes de su entrada en vigencia debían someter sus textos al control del Poder legislativo, que podía

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exigir su adecuación a lo dispuesto en el art. 5 C.N.Actualmente, tanto el Congreso de la Nación, al derogar una ley, o el

Presidente al ejercer su derecho a vetarla, pueden válidamente adoptar esa tesitura por razones de constitucionalidad.

Podemos entonces señalar que los poderes públicos efectivizan el control de constitucionalidad fuera de causas judiciales, entre otras, en las siguientes ocasiones

• El Presidente de la Nación, al vetar una ley sancionada por el Congreso, si su fundamento es considerarla lesiva de la Constitución

• El Presidente de la Nación, al reglamentar una ley respetando la prelación jerárquica de la carta magna respecto del decreto dictado

• El Presidente de la nación, quien al asumir sus funciones, cuando jura observar y hacer observar la Constitución

• Vicepresidente, Senadores y Diputados Nacionales en cuanto juran al asumir sus cargos, observar y hacer observar la Constitución

• El Congreso de la Nación, en cuanto sancionan las leyes de la república respetando la supremacía de la Constitución federal

.Pero como se ha visto, el control de la constitucionalidad de las leyes, ha

sido asumido, por el Poder Judicial de la República, como facultad propia en causas judiciales (control difuso), con un efecto no derogatorio de la norma en cuestión, la que – en su caso- sólo se torna inaplicable para las partes en litigio (inter partes).

Respecto de los legitimados para peticionar la inconstitucionalidad, ellos son:

1. El titular de un derecho o interés legítimo que padezca agravio por una norma o acto inconstitucionales

2. El afectado,el Ministerio Publico, las ONGs. de defensa o cualquier ciudadano, para el caso de tratarse de derechos humanos de la tercera generación, y solo se intente una pretensión anulatoria de la norma o acto que se tacha de inconstitucional.

3. El Ministerio Público, el Defensor del Pueblo

Gráficamente, el tema puede ser presentado de la siguiente manera:

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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL

CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS DE CONTROL

OTROS PRESUPUESTOS DEL CONTROL

La Constitución ha organizado un sistema de control de constitucionalidad bastante complejo, que combina matices de control político con control jurisdiccional.Aún así, podemos decir que el perfil del control de la constitucionalidad en la Argentina es prevalentemente jurisdiccional, difuso, con efectos inter partes .Pese a importantes iniciativas al respecto en doctrina, la Argenmtina parece no haber receptado aún la línea europea de creación de tribunales especializados a fin de efectuar el control de constitucionalidad con efectos erga omnes.

• Por vía de acción y excepción: Se genera la acción directa de inconstitucionalidad cuando se promueve un proceso autónomo a tal efecto. También puede ser hecha valer en el marco de un proceso, la excepción de inconstitucionalidad, como defensa

• Efectos del control: En el orden federal , la regla es que los efectos del control de constitucionalidad alcanza solamente a las partes intervinientes en la contienda. Algunas provincias poseen sistemas con efectos “erga omnes” el control de constitucionalidad

• Tipos de control: lo es concentrado cuando es efectuado por un órgano especializado y único (algunas provincias argentinas). Lo es difuso cuando lo efectúan todos los jueces (en el caso del orden federal)

• Improcedencia del control “de oficio” Según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, esta autorrestricción importa que un tribunal argentino está impedido de controlar la constitucionalidad si la misma no fue peticionada expresamente por parte interesada en el proceso

• Las cuestiones políticas: Existe una porción de la actividad estatal en la que los Magistrados se han autorrestringido de actuar. Estas son las cuestiones políticas, con el fundamento de evitar entrometerse en la oportunidad, mérito o conveniencia de la esfera de acción de los otros poderes de estado

• Las cuestiones “abstractas”: son aquellas que al momento de ser juzgadas, han perdido virtualidad jurídica. El fundamento es el de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario

Con relación a nuestro derecho público provincial, allí coexisten modalidades de control de constitucionalidad difuso, con supuestos de control concentrado. Enseña en el punto Bidart Campos, que en las provincias que poseen la vía de acción directa, el modo de control de constitucional es en esos supuestos concentrado (por ejemplo, Buenos Aires, Chaco, Santiago del Estero, Misiones, Neuquén, etc).

Podemos destacar de entre ellas, a la provincia de Tucuman, que establece un Tribunal de Constitucionalidad.

Existen algunas provincias, en las que el efecto del control de constitucionalidad, cuando la vía es directa y por tanto concentrada, posee alcance “erga omnes” y hasta aún derogatorio de la norma en cuestión. En estos supuestos, queda claro que jamás un tribunal provincial podría derogar con ese efecto una ley federal

5.8.- Preguntas, Notas y concordancias.

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1. ¿Considera Ud. Obsoleta la teoría de la supremacía de la Constitución, frente al avance del derecho internacional de los derechos humanos y el concierto de globalización, vigente a nivel mundial?

2. ¿Por qué cree Ud. Que al hablar de los antecedentes de la regla de la supremacía constitucional, no se hizo referencia al derecho griego, o Español del medioevo?

3. ¿Cree Ud. Que el sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, genera en la práctica un “gobierno de los jueces”?

4. ¿Cómo estima la cátedra que debe interpretarse la regla de la supremacía de la Constitución luego de operada la reforma constitucional de 1994?

5. ¿Que opina Ud. De la creación de un Tribunal Constitucional que se ocupe del control de la constitucionalidad, con vía de acción directa y efectos erga omnes, sustitutivo del sistema actualmente vigente en el orden federal?


1. Bidart Campos, Germán: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1995

2. Bidart Campos, Germán: La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Edit. EDIAR, 1988.

3. Bidart Campos, Germán: Los Tratados de Integración. Derecho comunitario versus derecho interno. Primacía o no de la Constitución. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1995

4. Jiménez, Eduardo: El MERCOSUR, la integración y el rol del constitucionalista. En revista jurídica El Derecho del 8/9/92.

5. Jiménez, Eduardo: La teoría de la Supremacía Constitucional en el Derecho

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Británico. En revista jurídica La Ley del 24/9/98, pag. 1 y ss.6. Jiménez, Eduardo y Riquert, Marcelo: Teoría de la pena y Derechos

Humanos. Edit. EDIAR, 1998 (Capítulos I y II)7. Sagues, Nestor: La interpretación de los derechos humanos en las

jurisdicciones nacional e internacional. Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1998.

8. Vanossi, Jorge: Teoría Constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976. T°1.

A continuación, haremos un cuadro de concordancias a fin de apreciar el modo en que nuestra Corte Suprema de Justicia receptó, antes de operarse la reforma constitucional de 1994, la regla del carácter supralegal de los tratados internacionales (tesis del monismo atenuado).

Recordamos que luego de operada la enmienda de 1994, los tratados internacionales en general y los relativos a la temática del derecho comunitario (siguiendo la línea jurisprudencial que abajo indicaremos), tienen jerarquía superior a las leyes.

En cambio, los instrumentos que versan sobre derechos humanos, referidos por el art. 75 inc. 22 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional

Ello, según el siguiente cuadro comparativo:

Jurisprudencia (anterior a la reforma de 1994)

Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentado por esa jurisprudencia

Constitución Nacional y Tratados Internacionales.(Fallo “Martín”)

Respecto de las relaciones jerárquicas entre la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, la jurisprudencia del Alto Tribunal fue históricamente conteste en reconocer primacía a estos últimos sobre aquella. Así es que sostuvo que la Constitución Nacional prevalecía sobre el derecho internacional en tiempos de paz, como en tiempos de guerra. (por ejemplo en el caso “Martín”).

Fallo “Merk Química”.

Este caso fue una excepción en los precedentes de la Corte Suprema. Allí el Alto Tribunal dijo que el derecho internacional prima sobre la Constitución argentina en tiempos de guerra.

Leyes internas y Tratados Internacionales.

Si bien era relativamente clara la posición de la Corte respecto de la relación entre la Constitución y el Derecho Internacional, no lo era respecto de las leyes emanadas del Congreso Nacional. Ello debido a que el Alto Tribunal consideraba que no había fundamentos jurídicos que surjan de nuestro derecho interno para otorgar prevalencia a la normativa internacional por sobre nuestra legislación.

Fallo “Ekmedjian c/ Neustadt” (1988).

Este es el precedente en el cual la Corte comienza a definir la dirección de interpretación referente a la jerarquía de los tratados con respecto a las leyes internas dictadas por el Congreso, estableciendo que “la necesaria aplicación del

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artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional. Esta Convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en precedentes de esta Corte, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley”.Sin embargo, a pesar de lo afirmado, el Tribunal rechazó la demanda por considerar no operativa a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual este precedente no tuvo efectos concretos, perdiendo, debido a ello, relevancia jurídica en el tema que nos ocupa.

Fallo “Ekmedjian c/ Sofovich”. (1992).

Aquí el Alto Tribunal vuelve a afirmar que de acuerdo a la Convención de Viena, ningún estado puede invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Sin embargo, considera operativo al Pacto de San José de Costa Rica - en el caso, al artículo 14 que regula el derecho de rectificación o respuesta - haciendo lugar a la demanda. Como consecuencia de ello, éste es el primer pronunciamiento en el cual se hace efectivo la primacía del derecho internacional por sobre nuestro derecho legislativo infraconstitucional. La ambigua decisión de la Corte hizo interpretar a algunos autores que había establecido la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno (aún la Constitución)

Fallo “Fibraca”. (1993). La Corte Suprema en este pronunciamiento sostuvo (aclarando el sentido del precedente antes mencionado) que “la necesaria aplicación de este artículo (el 27 de la Convención de Viena) impone a los órganos del Estado argentino - una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales - asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”. La importancia de este pronunciamiento radica fundamentalmente en el hecho de que aquí se deja bien en claro la supremacía de nuestra constitución, al establecerse que se deben resguardar los principios de derecho público constitucionales como único requisito para que la normativa internacional prive por sobre cualquier norma interna contraria.


1. Explique las dos vertientes de la supremacía constitucional, precisando sus fundamentos:

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2. ¿Cómo vincula Ud. A los conceptos de supremacía y control de la constitucionalidad?

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3. Desarrolle la evolución de las relaciones entre la Constitución y los Tratados Internacionales hasta la reforma constitucional de 1994:

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4. Señale cuales son las nuevas reglas en materia de supremacía constitucional luego de operada la reforma constitucional de 1994:

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5. Desarrolle las bases institucionales del control judicial de constitucionalidad en el orden federal argentino:

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CAPÍTULO VI

El Poder Constituyente

“En materia de constituciones y de ordenación política de un país, nada sólido puede edificarse a espaldas del pueblo”

Jorge R. Vanossi

6.1.- Concepto de Poder Constituyente. Diversas interpretaciones en doctrina. Su titularidad y ejercicio.

Uno de los conceptos medulares de la teoría constitucional resulta ser el del Poder Constituyente, que ya hemos conceptualizado como la relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo de ejercicio monopólico de la fuerza en ella.

La cuestión puede reformularse en términos más simples, si nos preguntásemos en el punto lo siguiente: ¿Quien hace y como se hacen las constituciones?.

Ello nos sitúa precisamente en la génesis, el origen del sistema constitucional. Se discute desde allí en qué consiste ese poder que sin haber sido constituido antes, constituye a los demás del sistema.

Aún así, no solamente su ubicación es discutida en doctrina, sino además si el mismo tiene algún tipo de límite, o si puede distinguirse entre su titularidad y su ejercicio.

En suma, debemos preguntarnos además – y principalmente – como se vincula el Poder Constituyente al sistema constitucional.

Para ello, ensayaremos una breve tipología de las posiciones en doctrina que intentan – desde diversas ideologías – explicar el sentido y la génesis del concepto, según el siguiente orden:

1. Concepto racional-ideal: Según la doctrina que en modo brillante expuso Emmanuel Sieyés (1748-1836), el hombre es libre antes y por encima del Estado. De allí deriva por inferencia que la nación también lo es, al estar compuesta de seres humanos, y si ambos son libres, pues será el rol fundamental del Estado, el de proteger esos espacios de libertad, evitando las

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posibles obstrucciones a su ejercicio.Sieyés presenta entonces a la noción de poder constituyente para así

identificar al autor y responsable de la formación de los poderes constituídos. Su razonamiento parte del concepto de la representación política, y de

allí arriba a los conceptos de poder constituyente y constitución.De allí que la propuesta de constitucion emanada de Sieyes aparece mezclada con lo que Vanossi denomina “una multitud de precauciones políticas” ideadas en el interés que tiene la Nación en que el poder público delegado no pueda llegar jamás a ser nocivo para sus comitentes.

Dando por sentado que para Sieyes el concepto de constitución implicaba solamente su parte orgánica, reservando a la enunciación de las declaraciones, derechos y garantías para la regulación de la ley común, el concepto de poder constituyente debía ser arbitrado para generar una adecuada limitación a los poderes constituidos.

En suma el concepto racional del poder constituyente, lo supone como pre - requisito de la existencia de un texto fundamental, aclarando que el mismo lo puede todo en esta materia, que jamás será sometido de antemano por una constitución dada

2. Concepto fundacional-revolucionario: Maurice Hauriou, principal sostenedor de esta postura, parte de la conceptualización de una “superlegalidad constitucional” que incluye todos los principios fundamentales del régimen. Desde una filiación jusnaturalista, pretende superar los contendidos “positivistas” del concepto “supremacía de la constitución”

Analiza la existencia de una dualidad entre el derecho del Estado y el derecho de la libertad primitiva, y sin establecer prioridad alguna, se conforma con reclamar para la libertad primitiva su calidad o condición de derecho.

Para el autor citado, el Poder Constiitiuyente pertenece a la Nación, y es una operación fundacional que ejercen los representantes en nombre de esta última, aclarando que en tiempos d enormalidad predomina el poder Estatal, y en tiempos de anormalidad resurge el derecho de la sociedad, que se rebela contra el predominio abusivo del Estado.

3. Concepto existencial-decisionista: Herman Heller actúa en el campo liso y llano del “ser”, y es éste el criterio que sustenta Carl Schmitt, quien entiende que lo político y el momento de la decisión implican la circunstancia política en que anida todo derecho.

Exalta el concepto de poder en cuanto “poder de decisión”, que lo

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conduce inexorablemente a la reprobación del contexto del liberalismo político y sus tendencias de fragmentación del poder. Por ello condena todo atomismo representativo, personalizando el Poder y avalando la generación de una dictadura a partir de la instauración de un nuevo orden (lo que implica brindar cobertura filosófica a los fundamentos del Estado totalitario).

En este esquema desaparecen la separación de los poderes y garantía de los derechos humanos en cuanto notas tipificantes de la organización política universalizada a partir de las revoluciones francesa, inglesa y norteamericana.

Respecto de la idea de desconfianza natural del hombre, propugna frente a ello la decisión autoritaria, que define y crea al orden y la seguridad.

La decisión política fundamental es para Schmitt neutral a los valores (tanto puede servir para el bien, como para el mal), negando que el derecho natural sea condicionante del derecho positivo.

El Poder Constituyente es para Schmitt la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la propia existencia política, indicando de este modo la existencia de la unidad del sistema político concebido como un todo.

4. Concepto materialista: Para esta postura, la verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de Poder que rigen en esa Nación, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan la fiel expresión a los factores de poder imperantes en esa realidad social.

Ningún marxista llega a profesar confianza o fe en las normas constitucionales, cualesquiera sean éstas, desde el momento en que – desde esa concepción – la libertad del ser humano nunca queda asegurada por la instancia constitucional misma, sino que depende del nivel de las relaciones sociales del poder representadas por la infraestructura y superestructura de la sociedad.

Todos los modos de Estado de corte marxista tienden a lograr la dictadura del proletariado, así como el Estado liberal consagra la dictadura de la burguesía.

Sólo el comunismo, en este contexto, suprime absolutamente la necesidad del Estado, al admitir que no existe nadie – en el sentido de clase – a quien reprimir, agregando que mientras existe el Estado, no es posible suponer la existencia de espacios de libertad.

5. Concepto dialéctico-plenario: Heller expresa, desde esta posición, que la Constitución solamente puede ser entendida con rigor en una acepción

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totalizante. Gráficamente la concepción de totalidad puede representarse del

siguiente modo:

TOTALIDAD= CONSTITUCION NO NORMADA + CONSTITUCION NORMADA

La primera pertenece al plano del ser o la normalidad. Es objeto de la ciencia de la realidad y está formada por motivaciones naturales comunes.

La segunda pertenece al ámbito de la normatividad, o deber ser. Es objeto de la ciencia cultural que la estudia mediante la dogmática del derecho.

Para Heller es Poder Constituyente la voluntad política cuya poder y autoridad esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política del todo, pero sin normación, la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisión, ni un poder capaz de acción y mucho menos autoridad.

De este modo, estatuye que en el concepto de Poder Constituyente el elemento normativo no puede ser separado en modo alguno del concepto de autoridad.

Nosotros creemos, siguiendo a Quiroga Lavié, que el Poder Constituyente es una relación social, que como tal, integra el sistema constitucional, dotándolo de las bases esenciales para generar sus articulaciones recíprocas.

En síntesis, el Poder Constituyente es:

1. Poder : en cuanto relación de mando y obediencia, y2. Constituyente : en tanto relación social de mando y obediencia, que sin

estar constituida, da forma o determina a la constitución

Como esta relación social resulta ser en nuestro sistema democratica, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando actúa este poder (por vía de plebiscito, referendum o elección directa, conforme lo establezca la Constitución).

Para el caso en que ello no sea así, el Poder Constituyente será revolucionario, ya que quebrará la lógica de sus antecedentes, y desarticulará por ello, la esencia del sistema

Respecto del sistema constitucional argentino, basado en la concepción racional-ideal, la titularidad del Poder Constituyente radica en el pueblo, y su ejercicio, en los representantes del mismo.

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Resumiendo, y sobre la base del contexto antes narrado, el Poder Constituyente posee las siguientes características:

• Es supremo: al no depender de un poder anterior, y constituír al sistema

• Es ilimitado: respecto de posibles contenciones jurídicas. Sus limitaciones serán en su caso, meta-jurídicas (tradiciones, historia de los pueblos, etc.)

• Es extraordinario: ya que se ejerce en situaciones de excepción, aunque la normalidad de la interpretación constitucional puede imponer ciertos cambios interpretativos en la cotidianeidad de la marcha del sistema

• Es único e indivisible: porque sea cual fuese el modo en que se ejerza, estamos hablando del mismo Poder Constituyente. De allí deriva su intransferibilidad

• Al ser una relación social, no es soberano. No puede predicarse de él que derive o no de una norma superior. Es una relación social que constituye el sistema o lo modifica.

6.2.- Los límites del Poder Constituyente. La superación de una vieja distinción conceptual: el Poder Constituyente originario o derivado. El Poder Constituyente fundacional, de reforma y revolucionario.

Cierto es que los analistas del derecho constitucional sostienen la existencia de límites en el poder constituyente. Y ello es así, toda vez que ni la mismísima libertad, garantizada por el sistema constitucional es absoluta.

Al ser una realidad social, el poder constituyente fundacional está ciertamente condicionado por el propio proceso político en que se genera; y es en esa confrontación que se encuentra el real límite de nuestro Poder Constituyente.

Fuera de esta connotación sociológica, es dable decir que respecto de este primer tipo de poder constituyente (el constitutivo de un sistema constitucional) se ha predicado la total ilimitación, tanto formal como sustancial (esto es, de procedimientos y de contenidos).

En realidad el Poder Constituyente originario o fundacional puede estructurar al sistema como quiera, sin restricción alguna respecto de las organizaciones que le precedieron, y con una amplia discrecionalidad en la

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elección del diseño en el sistema a ser implantado.Enfatizamos entonces que este contexto de ilimitación es positivo, y no

sociológicoA fin de sintetizar la presente cuestión, presentamos el siguiente

diagrama:

MODALIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

TIPO DELIMITACIÓN

EJEMPLO

Fundacional u originario Jurídica (no posee)

Meta jurídica:IdeológicaMaterial

• Ideológica : conjunto de valoraciones de un sistema social determinado, que efectivamente condicional al constituyente originario. Así, este último no puede apartarse de las valoraciones o conocimientos vigentes en la sociedad que lo genera

• Material . Conjunto de condicionamientos determinantes de la infraestructura social del sistema, como por ejemplo: la lucha de clases, el sistema de producción, la situación geográfica o el desarrollo económico

A diferencia de lo expuesto respecto del Poder Constituyente fundacional, el de reforma se ubica en el plano conceptual de la normatividad, porque actúa según las pautas que le ofrece el sistema constitucional ya articulado.

En este caso entonces, el derecho positivo ofrece numerosos supuestos de limitación a su accionar. Así, los límites habituales propuestos a la existencia y accionar del Poder Constituyente de reforma, pueden ser formales (en la faz procedimental) y en algunos casos también sustanciales (cuando se estipula la petrificación de determinados contenidos).

Haciendo gala de una mayor sistematización, Jorge Vanossi los divide en autónomos (cuando provienen de la propia constitución positiva) y heterónomos para el caso de derivar de normas jurídicas ajenas a la Constitución en sí misma (son los que siendo originariamente externos, son incorporados por la propia constitución).

Los límites autónomos pueden a su vez clasificarse en procesales, que serán formales en tanto y en cuanto se refieran al trámite a seguir para

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efectuar el proceso de reforma, y serán temporales cuando se refieran a plazos de prohibición dispuestos por el sistema constitucional, de cumplimiento indispensable para proceder a la enmienda

En cuanto a los límites heterónomos, pueden estar referidos a Pactos federales que limitan al órgano constituyente, a los alcances del poder constituyente de las Provincias en un Estado federal, la supremacía federal en cuanto limita al poder constituyente de las provincias, y a las disposiciones de instrumentos internacionales, en cuanto condicionen las resultantes del sistema.

Resumiendo lo expuesto, tenemos lo siguiente:

MODALIDAD DEL PODER

CONSTITUYENTE

TIPO DELIMITACIÓN

EJEMPLO

Derivado, o de reforma Meta Jurídica

• Ideológica• Material

Jurídica(es de su esencia)

• Interna1. Procesal

1.1.Formal1.2. temporal

2. Sustancial• Externa

1. Pactos federales

2. Supremac. Federal

3. Instrum. Internac.

• Límite interno jurídico procesal formal: Caso del trámite a seguir para general el proceso constituyente en la Argentina

• Límite interno jurídico procesal temporal: Caso de la especificación de un plazo por el que no se puede reformar la Constitución (Argentina entre 1853 y 1860)

• Límite jurídico interno sustancial expreso: Caso de existencia de cláusula o contenido pétreo

• Límite jurídico autónomo sustantivo implícito: La especificación de que el trámite de reforma debe requerir la modalidad democrático-participativa de actuación.

Nosotros agregaremos en este punto que para una cabal interpretación del problema, de la existencia de límites en el poder constituyente, hemos de separar su etapa de primigeneidad, de sus modalidades al momento de articular su continuidad.

Como se advierte de lo ya expuesto, el primer concepto debe ser estudiado por la ciencia política, la filosofía y la sociología, al constituir una

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idea meta jurídica. El poder constituyente fundacional no es un elemento creado por el derecho, pero al instituir un sistema jurídico, el derecho constitucional debe circunstancialmente, estudiarlo.

Es en este contexto que nosotros abordamos su análisis, abrazando la conceptualización que propiamente ofrece Jorge Vanossi, cuando interpreta adecuadamente que el Poder Constituyente primigenio o fundacional es poder no por referirse a competencias o jurisdicciones del derecho, sinó que es potestad en cuanto fuerza social o energía política.

Así, descartaremos las ambiguas e impropias definiciones de Poder Constituyente originario y derivado, para utilizar las de:

• Poder Constituyente fundacional (cuando hablamos de la creación de un sistema constitucional),

• Poder Constituyente reformador (cuando hablamos de modificación del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del sistema)

• Poder Constituyente revolucionario (cuando hablamos del cambio de su estructura, sin seguir las pautas que orgánicamente ofrece el sistema constitucional para ello).

Ello así, pues no resulta conceptualmente claro estimar de donde deriva el poder constituyente derivado. Obsérvese que con específica referencia al poder constituyente de las Provincias en una federación, no alcanzamos a definir si es originario y de él derivan las sucesivas reformas provinciales, o si es derivado del orden federal, y de allí existen sucesivas derivaciones en el específico ámbito de las provincias.

Creemos que tal modo de clasificar, motiva una entelequia difícil de digerir al momento de interpretar el contexto del esquema en estudio. Aclara la cuestión Quiroga Lavié al sostener que el poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurídicas, sino fuente de ellas.

Por ello enfatiza que carece de sentido distinguir entre poder constituyente originario y derivado.

Respecto del concepto poder constituyente revolucionario, este se sucede cuando – desde un punto de vista jurídico – las manifestaciones del poder constituyente no se ajustan a las reglas y condiciones estatuidas en el sistema constitucional vigente, quebrándose en consecuencia, la lógica de los antecedente.

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Ello puede ocurrir por haberse generado vías de hecho, insertando insumos prohibidos en el sistema (caso del golpe de Estado) o por haber incurrido en alteraciones o demasías el órgano o los órganos encargados de la reforma (omisiones o extralimitaciones en el obrar de la Convención Constituyente).

Solamente en el segundo de los supuestos puede el Poder Judicial, en su rol moderador del sistema, habilitar por omisión la demasía constitucional. En tal caso, la extralimitación ú omisión se integrará al sistema.

Para el caso de ejercicio de poder constituyente revolucionario como consecuencia de la actuación de un gobierno de facto, ello no podría convalidarse en el sistema, tan siquiera por omisión del Poder Moderador, ya que opera en el punto en nuestro derecho la norma de defensa del orden constitucional y la vida democrática (art. 36 de la C.N.), que declara jusfundamentalmente prohibidos estos insumos como alimentadores del sistema.

Cabe también abordar ahora, teniendo en cuenta la forma federal de Estado en relación al territorio que adopta el sistema constitucional argentino, cuáles son las características que asume el poder constituyente en las provincias

No hay duda de que la federación argentina deja en poder de los Estados provinciales, cierto poder de autodeterminación constitucional. Aún así, debemos considerar que nuestro sistema constitucional se encuentra en constante funcionamiento armónico de todos sus componentes (para el caso, la federación y las provincias).

Por ello solo podemos hallar en las provincias un poder constituyente organizativo de sus Estados, aunque siempre condicionado y determinado por el orden federal reformador, expresado en la etapa de continuidad del sistema.

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Es decir, que el poder constituyente de las provincias en un sistema federal no puede ser “originario” o “fundacional”, porque las provincias son unidades componentes de otra estructura mayor que las abarcan (la federación). Su existencia jurídica se viabiliza (más allá de su preexistencia histórica o sociológica, declarada en el Preámbulo de la Constitución Argentina), por imperio del texto supremo federal.

Será entonces la Constitución federal la que determine la existencia y dimensiones del poder constituyente en las provincias, estableciendo además los límites adecuados para la coexistencia armónica cada provincia en el sistema constitucional.

Ello no obsta a que las provincias posean en la realidad, cierto nivel de determinación, que en el texto de 1853 (luego modificado en 1860) sometía al Poder Constituyente provincial a un control político que efectuaba el Congreso Federal antes de que el texto entrase en vigencia.

En la actualidad, y según lo dispone el texto supremo nacional, el poder constituyente de las provincias tiene las siguientes limitaciones:

1. Actuación dentro del marco de la democracia representativa y republicana

2. Concordancia con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.

3. Garantizar su administración de justicia4. Garantizar su régimen municipal5. Garantizar la educación primaria6. Garantizar las autonomías municipales

6.3.- La reforma de la Constitución Nacional Argentina: Análisis del articulado del texto fundamental.

El Poder Constituyente fundacional de nuestro sistema constitucional, puede válidamente situarse en 1853. Aún así, existen problemas respecto de la calidad de tal poder constituyente.

Para algunos autores (Germán Bidart Campos) el mismo fue abierto, ya que se cierra con el acto reformador de 1860, pues en tal circunstancia se integra la federación argentina con la incorporación definitiva de la Provincia de Buenos Aires a la misma

Otros (Carlos Sanchez Viamonte) sostienen que tal poder constituyente

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fue múltiple, o sea, estiman que la etapa de primigeneidad del sistema se integró con las dos convencionaes indicadas. En esta línea de pensamiento, sostiene Spota que un requisito para que la exteriorización del poder constituyente sea genuina (vigente), es el de la durabilidad y eso solamente ocurre si vinculamos la Constitución de 1853 con su reforma en 1860.

Nosotros creemos, siguiendo aquí a Vanossi, que el acto constituyente de 1853 se integró en forma revolucionaria con la reforma de 1860, ya que desde el punto de vista jurídico, esta primera reforma a la Constitución Nacional presenta todas las características de un acto de ejercicio revolucionario del poder constituyente originario, por no haberse adecuado a las reglas y condiciones que establecía el texto vigente al momento del cambio en el sistema.

Aclarado lo que antecede, hemos de analizar ahora las manifestaciones del poder constituyente reformador en el sistema constitucional argentino, al haber ya situado la etapa primigenia o fundacional del mismo.

Esta modalidad de ejercicio del poder constituyente encuentra su fuente en nuestro derecho constitucional, en lo dispuesto por el art. 30 del texto supremo vigente (sin cambios luego de operada la reforma constitucional de 1994.)

De allí deriva que nuestro sistema constitucional siga siendo ahora rígido aunque quizá hemos de dar razón a quienes enuncian con la reciente emnienda constitucional, el grado de tal rigidez se encuentra hoy atenuado por dos factores, a saber:

1. La débil contextura del actual sistema propugnado por la Constitución, que requiere contar con leyes especiales (también llamadas orgánicas) que otorgan al Congreso de la Nación la potestad de concluir el diseño de ciertas estructuras fundamentales de la Constitución (v.gr. Consejo de la Magistratura,. Ministerio Público, Defensor del Pueblo) que sólo se consolidan a partir de la actuación de los poderes constituídos.

2. El otorganiento de jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, enunciados en el art. 75 inc. 22. De la Constitución Federal

Aún así, es indudable que pese al contexto de la reforma

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constitucional, la redacción del art. 30 del texto fundamental nos presenta un sistema constitucional de indudable rigidez formal, tanto en lo que hace al trámite a seguir para producir la enmienda, cuanto a la indicación de un órgano especial, encargado de realizarla.

Dice el art. 30 de la Constitución textual:

Art. 30: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser decalarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto

Esta modalidad de rigidez se patentiza desde que torna para ello al Congreso de la Nación en órgano preconstituyente, requiriendo la actuación de una Convención Constituyente para efectuar la reforma en sí.

6.4.- La cuestión de la existencia de “cláusulas” o “contenidos” pétreos en la Constitución: discusiones en doctrina.

Dando por sentado que el poder constituyente reformador implica una competencia reformadora excepcional o extraordinaria del sistema constitucional, creemos que este poder de reforma está en condiciones (si la constitución así lo prevé, ya que si no es así, estaríamos hablando de poder constituyente revolucionario), de producir tanto una modificación total cuanto una enmienda parcial del texto supremo.

Por tal razón, nosotros entendemos que:

1. el sistema constitucional, atento su carácter de abierto y democrático ya enunciado, no habilita implicitudes de las que deriven que alguna estipulación de su texto no pueda ser reformada

2. Resulta técnicamente poco propicio, y jurídicamente lesivo de la “movilidad y carácter democrático del sistema” regular en las Constituciones cláusulas o contenidos pétreos expresos

3. El sistema constitucional argentino, atento la formulación del art. 30 de la Constitución Nacional y sus concordancias, no regula expresamente contenidos pétreos, tampoco los tolera implícitamente, dada la formulación

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de los arts. 33 y 43 de la Constitución Federal, ni impide la reforma total de la Constitución, por la vía dispuesta en el mencionado artículo 30.

Germán Bidart Campos es entre nosotros el principal cultor de la tesis de la existencia de contenidos pétreos en el sistema constitucional argentino.

Sin perjuicio de rescatar nosotros la vocación democrática del maestro al propugnar tal postura (ya que su intento es el de preservar las características esenciales del mismo), no creemos que tal posición pueda – en definitiva – generar las condiciones de continuidad democrática que según el distinguido jurista la petrificación ofrece al sistema.

Sostiene Bidart Campos en el punto, desde una posición jusnaturalista teísta, que si bien la Constitución no incluye en su texto cláusulas pétreas explícitamente establecidas, afirma que algunos de sus contenidos adquieren implícitamente tal carácter, por constituír ingredientes existenciales que identifican un modo existencial de ser.

Ellos serían:

• La democracia• El federalismo• La confesionalidad del Estado• La reforma republicana de gobierno

Respecto de ellos, y aún teniendo presente que el artículo 30 de la Constitución textual indica que ella puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, Bidart campos acepta la posibilidad de reforma de tales contenidos, aunque no la de supresión. O sea, que en el sentir del querido maestro, podríamos variar (como se lo hizo) la magnitud o grado de confesionalidad de nuestro Estado, por vía de reforma, aunque no podíamos pasar a ser un estado (por ejemplo) laico.

Aún así, asume el jurista argentino que al estar tales contenidos condicionados por la estructura social subyacente de nuestra comunidad, si ella cambia, el carácter pétreo indicado desaparecería también.

Pero de todas maneras, la argumentación nos sigue generando reparos, que sustancialmente se circunscriben a los siguientes:

• Respecto del contenido pétreo implícito, el sistema genera a partir de su existencia focos de incertidumbre respecto de quién los

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determinará, y cuales son ellos, ya que su existencia dependerá de cada propugnador, o más propiamente, de su ideología.

• Respecto de los contenidos pétreos expresos, diremos que tales formulaciones conspiran contra el cambio pacífico y democrático del sistema constitucional. Ya que si desechamos la vía democrática del cambio, solo le queda a los propugnadores del mismo, el intento autocrático. Esto es, la vía revolucionaria del proceso reformador.

Finalmente, hemos de sostener aquí una reflexión esencial, derivada del desarrollo que antecede: la democracia es el único sistema que permite salir (democráticamente) de él. Por ello los espacios del sistema constitucional deben cuidarse día a día, a partir de su continua revitalización y transformación homogénea y participativa.

Aún reconociendo las buenas intenciones del maestro, creemos nosotros aquí, que el camino de la consolidación del sistema, pasa por homogeneizar sin dogmas, sin petrificaciones, con la recreación de los espacios participativos y la docencia democrática.

Como de alguna manera, también Bidart Campos nos ha enseñado desde su docencia cotidiana y ejemplo de vida: a partir del pensar distinto construiremos una sociedad realmente homogénea, consolidando así sus contenidos esenciales.

Sin necesidad de petrificarlos.

6.5.- El procedimiento de reforma a la Constitución Nacional: sus fases. La actuación de las Convenciones Constituyentes en el ciclo histórico argentino: composición, convocatoria, atribuciones, duración y límites.

Respecto al proceso reformatorio, estipulan por lo general los sistemas constitucionales tres fases o etapas para realizarlo, a saber:

• Fase de iniciativa: O de declaración. También llamada preconstiuyente. En ella se establece que es necesario proceder a la reforma, se indican las cuestiones a reformar y se impulsa el proceso.

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• Fase de revisión : o reforma propiamente dicha. Allí la reforma se lleva a cabo, o no, por el órgano indicado por la Constitución

• Fase ratificatoria : también llamada “de eficacia”. En ella se ratifica la virtualidad del cambio, para que el mismo surta sus efectos

Nuestro sistema constitucional solamente regula en el orden federal dos de las tres etapas antes enunciadas: la de iniciativa y la de revisión, ya que no se estipula modalidad ratificatoria alguna del proceso de reforma, ni se lo requiere como requisito para su validez.

Respecto de la etapa de iniciativa, la Constitución se la encomienda al Congreso de la nación, que de este modo se transforma a estos fines, en órgano preconstituyente. No aclara la Constitución como debe trabajar el Congreso, ni cual ha de ser la forma de tal acto administrativo, limitándose a regular para ello un quórum de votos.

Ha sido en este sentido nuestro derecho espontáneo el que ha integrado esta omisión constitucional, e lo que se sigue que:

• El Congreso cumple este rol actuando con cada una de sus cámaras, por separado

• La coincidencia de ambas cámaras, implica la generación del consenso que el sistema requiere para declarar la necesidad de reforma

Respecto de esta segunda cuestión, ella ha merecido un interesante debate en doctrina, ámbito en que se ha discutido si el acto declarativo de necesidad de reforma tiene naturaleza legislativa, o de otro tipo.

Cierto sector sostiene esa posición, y por lo tanto, afirma que la declaración de la necesidad de la reforma constitucional debe necesariamente instrumentarse por medio de una Ley del Congreso. Para tal caso, el proceso debería necesariamente guardar las pautas instrumentales que la propia Constitución prevé respecto del trámite de formación y sanción de las leyes, y además, podría ser vetada.

Aún cuando en el tránsito del sistema constitucional argentino siempre la declaración de necesidad de reforma se instrumentó por vía de un acto legislativo (Ley, o Decreto-Ley en supuestos de gobiernos de facto en que

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generaron procesos reformadores), creemos nosotros siguiendo aquí al maestro Bidart Campos, que al tener el acto de declaración de necesidad de reforma carácter y naturaleza política, el mismo es preconstituyente y no legislativo.

Por ende y desde la técnica constitucional, no debiera tomar el carácter de un acto legislativo, sinó emitirse como una declaración por parte de las cámaras del Congreso, respetando el quórum de votos que la Constitución especifica a tal fin. Ello consolida además la imposibilidad de veto del Ejecutivo respecto de tal acto.

De todas formas, si es que el Congreso de la nación, en su rol preconstituyente decide instrumentar tal acto de declaración de necesidad de reforma con la vestimenta legislativa, no hay duda de que no podrá obviar seguir los trámites que a tal fin dispone el texto fundamental para la formación y sanción de las leyes, con el riesgo de motivar un válido veto presidencial del acto.

En suma, es éste un acto político cuya decisión y responsabilidad incumbe al poder de Estado a quién la Constitución encomienda su dictado.

Otro problema que ha suscitado la norma constitucional en este punto, es el referido a cual es el modo de computar el quórum especial exigido por la Constitución (dos terceras partes, al menos, de sus miembros).

La pregunta es ¿sobre qué total de miembros de adopta el quórum constitucional?. Ello merece al menos, tres respuestas posibles, a saber:

1. Sobre el total completo de miembros de cada cámara del Congreso2. Sobre el total de miembros “en ejercicio” de cada cámara del

Congreso.3. Sobre el total de miembros “presentes” de cada cámara del

Congreso.

Creemos nosotros, que aún para el caso de que las dos cámaras del Congreso sesionaran a tal fin reunidas en asamblea, el quórum constitucional para declarar la necesidad de la reforma del texto fundamental, debe integrarse por las dos terceras partes del total de los miembros de cada cámara, ya que como bien dice Bidart Campos, cada vez que la Constitución ha querido que un quórum en particular se determine sobre los miembros presentes, así lo ha indicado expresamente.

Y ello no sucede en el art. 30, lo que se compadece con el grado de

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rigidez que nuestro sistema constitucional posee.También puede el Poder Legislativo en su rol preconstituyente, fijar un

plazo al órgano reformador, que es la Convención a la que luego nos referiremos. Ello no siempre ha sucedido, pero para el caso de estipulárselo, el mismo debe ser cumplido por la Convención.

Otra cuestión que fue objeto de controversia – esta vez en el marco del proceso reformador de la Constitución nacional en 1994 - es la referida a cuál es el marco de competencia que posee el Congreso de la nación, al momento de establecer el temario de la reforma.

Ello pues en el proceso gestado por la Ley 24.309, se dispuso, respecto de un núcleo temático que se denominó “de las coincidencias básicas” fruto de un acuerdo entre los dos partidos políticos mayoritarios en ese entonces (U.C.R. y Partido Justicialista), que el mismo debía votarse en la Convención sin posibilidad de división temática (en bloque) y por la afirmativa o la negativa.

La ley de declaración de necesidad de reforma a la Constitución Nacional, resultó ser la plasmación jurídica del hecho político que significó el denominado "Acuerdo de Olivos”, y es de destacar que su contenido ha ratificado el concepto de "soberanía limitada" que deben detentar las Convenciones que son llamadas a provocar una reforma parcial de la Constitución Nacional.

Así, tratándose - como se trató - de un caso de poder constituyente refromador no revolucionario, resulta ser la propia Carta Magna la que a la postre, impone las características y modalidad del cambio.

En el caso, fue ardua la discusión referida a las fuertes pautas de limitación que el Congreso impuso en su rol preconstituyente a la Convención Reformadora, al definir un modo específico de votación respecto de una cantidad de puntos, a los que genéricamente se denominó " el núcleo de las coincidencias básicas".

Tal estructura jurídica resultó ser la previsión técnica que permitió asegurar el cumplimiento del acuerdo habido entre radicalismo y justicialismo a modo de estrategia bipartidista que indicó (como se dijo), la votación conjunta obligatoria de los contenidos que lo integraban, de modo tal que el voto afirmativo, aprobaría toda la cuestión, y el voto negativo, la desecharía también en su totalidad. El acuerdo implicó también la prohibición de alteración de la parte dogmática de la Constitución, sin perjuicio de que existieron 16 temas de libre tratamiento.

Tal novedad meritúa una toma de posición: entendemos que el

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Congreso, en su rol " preconstituyente" puede condicionar a la Convención, y también creemos que la manera de condicionamiento que se eligió en esta oportunidad, fué un " corset" demasiado ajustado. Pero la Convención poseía la última palabra, pues tenía la potestad de negar tal cambio constitucional, votando negativamente a los contenidos del núcleo de coincidencias básicas.

Hubiésemos preferido menos condicionamiento, y más libertad para el tratamiento temático. Evidentemente la situación política de la Argentina en 1994 no lo permitió. Pero de ello no derivamos la ilegitimidad del proceso, sinó más bien marcamos la circunstancia real de que el último cambio del sistema constitucional argentino producido en este milenio, se gestó en un acentuado marco de decadencia ética y moral de la sociedad que lo generó.

En relación a la etapa de reforma en sí, ella es encargada en nuestro derecho, a un órgano distinto, que no por ello deja de ser constituído y limitado por el sistema constitucional.

Este órgano ad hoc se llama convención reformadora, quien ejerce en la circunstancia el poder constituyente reformador. El juego armónico del sistema indica la necesidad de precisar (aunque el texto constitucional no lo diga) que sea el cuerpo electoral el que deba ser convocado para elegir a los convencionales constituyentes.

Sostiene Bidart Campos que aún así, el Congreso podría arbitrar otra modalidad de selección de los convencionales (por ejemplo, determinar en forma directa quienes serán los Convencionales).

Diremos para concluir este punto que el derecho a la autodeterminación constitucional, a integrar el sistema constitucional, es básicamente, derivado de la soberanía popular, así que más sustancialmente democrático será el sistema en la realidad, cuanto más cerca haya estado el pueblo de la conformación del mismo.

Para el caso en que el Congreso hubiese estipulado un plazo para que la Convención desarrolle su tarea, expirado el mismo, esto genera la automática disolución de la Convención. Creemos aún así, que el Congreso podría, a pedido de la propia Convención, prorrogar razonablemente tal período. Lo que no resulta admisible en este caso es la próroga automática de un plazo vencido.

Si por el Contrario, el Congreso no estipula plazo, es la Convención la que lo estimará (siempre sujeta a la regla constitucional de la razonabilidad)

¿Cuales son los límites de las convenciones reformadoras?

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1. Para quienes propugnan su existencia, los contenidos pétreos2. El temario, y las condiciones de votación que el Congreso fijó en su

rol preconstituyente.3. El plazo, si es que el Congreso lo fijó

Respecto del temario y las condiciones de votación, cabe aclarar que la Convención tiene autonomía dentro del marco de su propia competencia. Con ello queremos decir que la Convención podría no tratar alguno de los temas que le indicó el Congreso, pero no podría tratar algún tema ajeno a los indicados por el Poder Legislativo.

Es ejemplificativo el caso de la Convención Constituyente de 1994, que no podía votar el “nucleo de coincidencias básicas”, sinó en bloque y por la afirmativa o negativa, pero podía tratar o nó los temas habilitados para debate.

Con lo dicho rechazamos que las Convenciones Constituyentes pudiesen ser consideradas como “soberanas”. Si ello allí sucediera, habría interversión de título, y el poder reformador se tornaría en revolucionario.

Respecto de la composición de las Convenciones, sólo en una ocasión el sistema constitucional argentino utilizó el criterio igualitario. Fue en 1853, en que la misma se integró por dos representantes por provincia. De allí en más, el utilizado fue el criterio proporcional.

La Convención reformadora de 1994 se integró con igual número que el total de legisladores que el distrito Capital y las provincias envían al H. Congreso de la Nación

6.6.- Las reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Sus contenidos y alcances.

La Convención “ad hoc” de 1860: Esta fue la primera que modificó el sistema constitucional argentino, con la peculiaridad de que lo hizo en ejercicio de un poder constituyente revolucionario, toda vez que no se atuvo a las previsiones del art. 30 de la ley fundamental que le tocaba reformar, sinó a las disposiciones del Pacto de San José de Flores (11 de noviembre de 1859) con el que se selló la incorporación de la Provincia de Buenos Aires al Estado de la nación Argentina.

En realidad, la única norma constitucional que en ese entonces se aplicó,

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es la referida al número de convencionales por cada provincia (se dejaba de lado el sistema del acuerdo de San Nicolás para la elección de diputados de la Convención de 1853, como se dijo, adoptándose por analogía con el Congreso, el criterio de la representación proporcional)

El 5 de enero de 1860 comenzó a deliberar la Convención porteña, revisora de la Constitución Nacional, conforme lo pactado en el "acuerdo".En ella, surgen dos posiciones antagonicas :

• Los Convencionales que exigen las reformas dentro del espíritu que anima a Buenos Aires desde el 11 de setiembre (MITRE, ALSINA, VELEZ SARSFIELD, SARMIENTO, JOSE MARMOL, PASTOR OBLIGADO, RUFINO DE ELIZALDE).

• Los Convencionales que proponen la incorporación lisa y llana de la Provincia a la Confederación, sin condicionar este paso a las reformas (BERNARDO DE IRIGOYEN, MARCELINO UGARTE, FELIX FRIAS y ROQUE PEREZ)

Finalmente, la mayoría se pronuncia en favor del "mitrismo", decidiéndose - en consecuencia - la reforma constitucional. La comisión encargada del plan de reformas, trabajó desde el 6 de febrero y hasta el 3 de abril, fecha en que el dictamen es puesto a consideración de la Asamblea.

Las reformas tendieron, sin lugar a dudas, a afirmar la autonomía provincial, con otros aditamento de importancia menor, que le dieron cauce definitivo a nuestro texto constitucional. Con duras críticas a la labor de los Convencionales de 1853, el miembro informante (VELEZ SARSFIELD) presentó el proyecto a consideración de la Asamblea

Según indica José María ROSA, en 40 días se debatieron las reformas a las que nadie se opuso verbalmente, siendo que los convencionales federales se limitaban a votar en silencio, por la negativa.

Un grupo "conservador", con FRIAS a la cabeza, propuso un artículo estableciendo al catolicismo como religión oficial, que fue rechazado. La comisión encargada del estudio de las reformas, quedó integrada con: Velez Sarsfield, Mitre, Sarmiento, Obligado y Mármol. Sus trabajos quedaron registrados en ocho ejemplares de "El Redactor de la Comisión Examinadora", correspondientes a otras tantas sesiones habidas. Se trató, en definitiva, de 25 reformas, comprendiendo el agregado de 3 artículos nuevos

La misma comisión, se encargó de señalar, pese a los iniciales dichos de VELEZ, que había seguido un método "esencialmente conservador y

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experimental", conteniendo "solo" las reformas absolutamente necesarias, las que tienen ya "la sanción de la experiencia, o eran consecuencia del Pacto de noviembre.

A raíz de estas reformas, el texto fue objeto de: supresiones, sustituciones y agregados, según el siguiente detalle:

Se eliminó el art. 51, que reservaba al Senado la iniciativa de reforma constitucional, y en la atribución del Congreso para revisar las Constituciones Provinciales, y efectuar juicio político a los Gobernadores de Provincias, como la competencia que se otorgaba a la Corte Suprema de Justicia para entender el los conflictos entre Poderes de una Provincia.

Se eliminó además la facultad del P.E.N. para decretar Estado de Sitio, aún encontrándose en sesiones el Congreso, por solo 10 días, y restricciones en los Ministros del P.E.N. para tomar decisiones sin el consentimiento presidencial. También se suprimió la determinación de un número fijo de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Las circunstancias impusieron que se dejara sin efecto el plazo de DIEZ AÑOS a los fines de declarar la necesidad de reforma constitucional, dispuesto en el art. 30.

Respecto de las sustituciones, y según enseña Padilla, la más explicable es la referida al cambio del art. 3ro, a fin de que Buenos Aires no quedara automáticamente como Capital de la República. Se modificó también, ampliándoselo, al art. 6to. permitiendo una aplicación de la intervención Federal que evidentemente, desvirtuó el principio Federal que la informó, en 1853. La sustitución del art.86, obedece a motivaciones técnicas (se concordó el texto con la Constitución norteamericana).

Respecto de los agregados,las palabras intercaladas tendieron a afirmar la uniformidad de las aduanas, limitando hasta 1866 los Derechos de Importación. En otros casos, tendieron a conseguir que los Diputados y Senadores estuvieran consustanciados con las Provincias a las que representaban (requisito de la residencia). Fue importante el agregado, luego reflejado en la Ley Nro.346, referido al principio de la "ciudadanía natural"

Se agregaron cuatro artículos nuevos ( 32 a 36). El primero mencionado, tendió a reafirmar el principio de la libertad de imprenta, alejando la acción del Gobierno Federal sobre ella.

El segundo, referido a derechos no enumerados (autoría de SARMIENTO), refleja el contenido de la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos. Fue posteriormente repetido y ampliado en la totalidad de las constituciones provinciales, y habilitó la incorporación de nuevos derechos a la

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Constitución, por medio - principalmente - de la interpretación dinámica que hizo de él, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El tercero tuvo una motivación puramente práctica, ya que como manifestó VELEZ SARSFIELD en la sesión del 1ro. de mayo de 1860, los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Paraná no tenían nada que hacer, y aceptaban ser miembros del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Tal situación resulta actualmente anacrónica, pues ningún juez del alto tribunal, o aún de otro, podría alegar "poco trabajo" en su despacho.

El cuarto, propuesto en la última sesión por SARMIENTO tiene importancia, no sólo por las motivaciones históricas que le informaron, sinó porque además reserva el de "Nación Argentina" para la formación y sanción de las Leyes.

Todas las reformas anunciadas quedaron incorporadas al texto aprobado por la Convención Nacional "Ad-Hoc". La Constitución, que fue firmada el 1ro. de mayo de 1853, quedó "concordada" el 25 de setiembre de 1860.

La tarea de referencia, fue realizada por Dalmacio VELEZ SARSFIELD.

La Convención Nacional de 1866. Aquí fue en realidad preponderante la labor preconstituyente del Congreso, ya que en este ámbito se establecieron las reglas de que las Convenciones son soberanas, pero dentro de la órbita de competencia que les asigna el Congreso, y se indicó también la regla de los límites a la competencia reformadora de la Convención

Una característica de esta Convención reformadora es que cumplió su cometido según las previsiones formales de la ley de convocatoria, definiéndose allí también el criterio de que la actuación de las Convenciones no está sujeta a ninguna modalidad de ratificación ulterior.

Los cambios se limitaron al examen del art. 4° y del entonces art. 67 inc. 1° en la parte referida a los derechos de exportación.

La Convención Nacional de 1898: la ley de convocatoria precisó cuidadosamente las reformas a introducir: número de habitantes base para la elección de diputados al Congreso Nacional, regulación referida al número de ministros del Poder Ejecutivo y el art. 67 inc. 1° en cuanto establecía la instalación de aduanas libres en los territorios del sur de la república.

En esta Convención se enfatizó que el cuerpo no está obligado a reformar todos los puntos que se someten a su consideración, y que ella no tenía mayor competencia que la indicada en el objeto de su convocatoria.

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La Convención Nacional de 1949: Esta reforma fue convocada en un modo tan amplio que ha sido considerada para un importante sector de la doctrina como un supuesto de reforma total de la constitución.

Si bien no modificó la estructura básica de la Constitución, la impregnó de un profundo contenido social y económico, girando en relación a los derechos sociales, a la función social de la propiedad y a la regulación de las fuentes de energía por parte del Estado.

Se mantuvo en vigor desde su proclamación y hasta su supresión por la proclama de la denominada Revolución Libertadora de 1955.

Fue objeto desde su gestación, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.

Cabe aclarar que entre sus normas transitorias, incluyó las siguientes:

1. la necesidad de juramento de la nueva Constitución por parte de todos los ciudadanos que ejercían la función pública, sancionando la falta de cumplimiento de esa obligación con la pérdida del cargo

2. Necesidad de solicitar nuevo acuerdo senatorial para todos los jueces, embajadores y ministros en ejercicio y demás funcionarios para quienes las leyes exigían tal requisito en su nombramiento (puesta “en comisión” de determinados funcionarios)

3. Autorizar a las legislaturas provinciales a adaptar sus constituciones a la recientemente reformada (transformaron a los órganos legislativos comunes en órganos constituyentes)

La Convención Nacional de 1957: Se llevó a cabo sobre el texto de la Constitución de 1853. Aunque la Convención reformadora fue electa popularmente, tuvo igualmente serios vicios de legitimidad, a saber:

1. La convocó un gobierno de facto2. Existió proscripción del justicialismo, (que entonces era fuerza

política mayoritaria, y pese a ello, no pudo presentarse a elecciones)

3. La Convención se desintegró antes de concluir su trabajo, no respetando ni su plazo ni su temario.

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Como resultado del funcionamiento de esa híbrida convención solo nos queda el art. 14 “bis” que incorporó en forma irregular al texto supremo los denominados “derechos sociales” (del trabajo, de los gremios y de la seguridad social). Y modificó el artículo 67 inc. 11.

La Convención Nacional de 1972: Se trató de una enmienda transitoria destinada a intentar reencauzar jurídicamente la vida política luego de la retirada del gobierno de facto, que usurpó el poder en Argentina entre 1966 y 1973. De todas maneras su vigencia fue interrumpida por el advenimiento del sangriento golpe de Estado de 1976.

Fue totalmente realizada por el gobierno de facto que la convocó, y reincorporó (como también lo había hecho la fallida reforma de 1949), la elección directa de Presidente y Vicepresidente, con “doble vuelta”

La Convención Nacional de 1994: Luego de variados e infructuosos intentos de reforma constitucional, sucedidos a partir del año 1983, tanto durante el gobierno del Dr. ALFONSIN como durante el gobierno del Dr. MENEM, el Decreto Nacional Nro.27541 ratifica un camino irreductible hacia la ansiada enmienda, en el marco de la ley Nacional precedente, génesis de su dictado, que llevó el Nro. 24.3092

No hemos de olvidar aquí, a los fines de la crónica, la discutida y discutible convocatoria a consulta popular voluntaria, implementada por Decreto del P.E.N. Nro.21813 y dejada sin efecto, antes de su realización, en los albores del denominado "Pacto de Olivos”, también por Decreto del P.E.N. Nro.23934

Así, historiando acerca de los antecedentes de producidas y frustradas convocatorias a reforma de la Constitución Nacional, cabe mencionar los siguientes:

ACTO LEGISLATIVO CIRCUNSTANCIA POLÍTICA LEGISLADA

Ley 254 Convención “Ad Hoc” de 1860Ley 171/172 Convención reformadora de 1866

1 30/12/93, Publ. 1/4/942 EDLA 1994,Bol,5-13, Sanc. 29/12/93, Promulgación 31/12/933 22/10/93, Publicación 26/10/934 15/11/93, Publ. 16/11/93

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Ley 1030 Proyectada (y no realizada) reforma constitucional de 1881

Ley 3057 Convención reformadora de 1898Ley 13.322 Convención reformadora de 1949Ley 13.262 Dispone la realización simultánea de la

elección de Convencionales para la reforma constitucional y la de Diputados Nacionales para llenar vacantes extraordinarias y de electores de Senador por la Capital Federal

Dec. Nacional 29.146/48 Fija el día 5 de diciembre para que se realicen elecciones de Convencionales para la reforma constitucional de 1949.

Ley 14.404 Frustrada convención reformadora de 1955Ley 14.424 Amplía el término de la Ley Nacional

14.404 para la convocatoria a Convencionales Constituyentes

Dec. Nacional 3838/57 Convención reformadora de 1957Dec. Nacional 4300/57 Convocatoria para la elección de

Convencionales ConstituyentesDec. Nacional 6809757 Número mínimo de candidatos a

Convencionales ConstituyentesLey Nacional 16.808 Convención reformadora (de facto) de 1972Dec. Nacional 2466/85 Crea el Consejo para la Consolidación de la

Democracia (que emitió dos dictámenes en referencia a la reforma de la Constitución)

Ley Nacional 24.309 Convención reformadora de 1994Ley Nacional 24.430 Integra irregularmente la reforma

constitucional de 1994 agregando el denominado “artículo perdido”

Retornando al proceso de 1994, resulta evidente que el Gobierno nacional intentó generar a "toda costa" el acuerdo necesario para el básico consenso que la reforma de la Constitución Nacional requiere. Y finalmente, lo consiguió.

En principio cabe preguntarse, a esta altura del desarrollo, Por qué consenso?

Bueno, porque como ya explicamos antes, el propio artículo 30 de la Carta Magna así lo requiere, cuando indica que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso, con el voto de sus dos terceras partes.

No abriremos aquí debate acerca de cuál es la mayoría que se requiere para acceder a tal importante habilitación, circunstancia que ha merecido a lo

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largo de nuestra historia constitucional, variadas respuestas, según el correr de los tiempos históricos y políticos, y sobre la cual hemos profundizado párrafos más arriba, pero no cabe duda - al menos a los fines de este desarrollo - de que aún la interpretación más permisiva (dos terceras partes de los miembros presentes de ambas cámaras legislativas), implica la generación de un necesario consenso para habilitar el cambio de nuestro texto fundamental, que formalmente debe generarse en el Congreso.

Y la intención del Gobierno Federal fue, en todo momento, la de generar tal consenso, y así lo explicitó, en su tiempo, al emitir los considerandos del Decreto Nacional Nro.2181 de Convocatoria a Consulta Popular no vinculante, cuando enunció que:

"existe el convencimiento de que esa reforma debe concretarse con consenso[...] y que para una reforma de tanta trascendencia no es posible entender por "consenso" el acuerdo a que puedan arribar los dirigentes de las diversas corrientes políticas, aunque estos ejerzan la representación del pueblo”

Enfatizando tal argumentación interpretó el P.E.N. que es coherente con nuestro sistema de gobierno, propender a la participación de la ciudadanía en la toma de una decisión caracterizada por su trascendencia, como es la modificación de la Constitución Nacional, intentando entonces canalizar esa participación del Pueblo a través de la mentada consulta popular, que invitaría a la ciudadanía a expresarse por sí o por no a la enmienda, y en caso afirmativo, en qué momento debería llevarse a cabo.

Cerraban los considerandos de tal Decreto Nacional, por el mes de setiembre de 1993, indicando que la modalidad propuesta tenía por fin, el hecho de que los cuerpos constitucionalmente habilitados para tomar la decisión, lo hiciesen con el debido conocimiento de la opinión popular

En fin, sin perjuicio de tomar partido al respecto de tal convocatoria, refiriendo su "dudosa constitucionalidad", cabe enunciar que su finalidad, pretendidamente garantista de una posición que privilegie la participación popular, aún consultivamente, como termómetro previo a la toma de decisión política por parte del órgano competente, tampoco fue cumplida.

De ello dio cuenta la fundamentación del dictado del Decreto Nacional Nro. 2393, del 15/11/93, en cuanto suspende tal consulta por la existencia de

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una solicitud de la Unión Cívica Radical y el Partido Justicialista en tal sentido, con fundamento en la posibilidad cierta de establecer coincidencias nacionales sujetas a aprobación popular mediante la convocatoria a elecciones de Convencionales Constituyentes, aclarando que tales fuerzas políticas constituyen las dos primeras minorías de la Honorable Cámara de Diputados de la nación, y también del Honorable Senado de la Nación.

Por lo tanto, el pueblo no fue consultado al efecto. Pero obviamente, la "convocatoria a Consulta Popular" generó sus efectos. El "Pacto de Olivos" constituyo, a su modo, la "Moncloa" argentina.

Lo que antecede no ha sido ocioso, sino por el contrario, en nuestro sentir, claramente demostrativo de la naturaleza política que una reforma constitucional posee. Ello así, pues todo lo posteriormente acordado por Ley del H. Congreso Nacional (aun con su evidente error de factura y concretamente, la actuación de la Convención Nacional Constituyente convocada a tal fin, se encontró acotado y enmarcado por tal acuerdo político previo, generado hábilmente por el Poder Ejecutivo Nacional, negociando y presionando a la vez a la oposición política, para acceder al fin querido, para muchos, y sin ambages, la consecución de la posibilidad de reelección inmediata del actual presidente de la República.

Así, la relación de Convencionales, fue la siguiente, de conformidad a lo dispuesto por Decreto Nacional Nro.2754: Capital Federal (27), Buenos Aires (72), Catamarca (7), Córdoba (20), Corrientes (9), Chaco (9), Chubut(7), Entre Ríos (11), Formosa (7), Jujuy (8), La Pampa (7), La Rioja (7), Mendoza (12), Misiones (9), Neuquén (7), Río Negro (7), Salta (9), San Juan (8), San Luis (7), Santa Cruz (7), Santa Fe (21), Santiago del Estero (9), Tierra del Fuego (7), Tucumán (11).

También, según la ley de declaración de necesidad de reforma constitucional, la elección de Convencionales Constituyentes se estableció en forma directa ( sistema D'Hont ), la edad mínima para serlo fue de 25 años cumplidos, 4 años de ciudadanía en ejercicio, debiendo ser natural de la Provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

La incompatibilidad del cargo solo se relacionó con la pertenencia del candidato al Poder Judicial de la nación o de las Provincias.

Tuvo también la Convención lugar determinado para sesionar (las ciudades de Santa Fe y Paraná) y plazo para cumplimentar su cometido (noventa días a partir de la fecha de su instalación, que fue de sesenta días posteriores a las elecciones generales de Convencionales Constituyentes).

De esta manera cumplimentó el P.E.N., con el dictado de este Decreto,

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con la manda del art. 8vo. de la ley Nro. 24.309, convocando a elecciones de Convencionales Constituyentes para el día 10 de abril de 1994 (art. 1ro.) y adoptando los mecanismos necesarios para armonizar la convocatoria con el acto comicial ordenado, tanto para la Capital Federal como para cada una de las Provincias.

Se dispuso a esos fines (art. 4to.) que en las Provincias en que se concurriera en forma simultánea a elegir Convencionales Constituyentes para la reforma de las respectivas Constituciones provinciales, ambas secciones de boletas debían ir separadas entre sí, por medio de líneas negras, que permitiesen el doblez del papel.

En definitiva, y a partir de la actividad desplegada y reseñada, se configuró (no sin reales tropiezos y fundadas impugnaciones), el camino definitivo hacia la reforma parcial de nuestra Constitución Nacional que, como hecho de la realidad, no deja de tener una genuina connotación histórica.

A partir de lo antes relatado, y descartada ya la convocatoria a consulta popular, el Poder Legislativo de la Nación, declaró la necesidad de la reforma constitucional en el marco del dictado de la Ley Nro.24.309

• Cabe indicar aquí que según creemos nosotros, la Ley Nro. 24.309 ha sido dictada en violación al procedimiento de formación y sanción de las leyes establecido por la Constitución, antes de su reforma en 1994, ya que en este caso, el Senado debió volver a girar el proyecto que le remitiera Diputados, y al que le introdujo una modificación, rechazando la reducción del plazo de duración de sus mandatos. De todos modos, la situación anómala fue convalidada por actuación de la regla de la habilitación constitucional, en Autos CSJN POLINO, Héctor y otro c/PEN, abril 7-1994, LL. 1994-C-291. Se recomienda la lectura de tal fallo y el posterior "ROMERO FERIS, Antonio c/PEN s/Amparo" julio 1-1994 por el que se convalida la actuación de la Convención Constituyente Nacional al dictar su reglamento. En particular, es relevante a nuestro criterio la postura asumida en ambos casos por el Ministro disidente FAYT.

Los contenidos de la reforma constitucional de 1994, pueden ser desgranados en los siguientes ítems:

a) Las propuestas globales de la ley de convocatoria: Sobre la base de lo dispuesto en el "núcleo de coincidencias básicas" y "temas habilitados por el Congreso nacional para su debate por la Convención Constituyente", el Poder

Legislativo, en uso de sus atribuciones preconstituyentes, ha configurado dos modalidades de trabajo posibles para la Convención Constituyente.

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La primera, referida al "Núcleo...", indica expresamente que los temas allí incluidos deben ser votados en bloque, y por la afirmativa o negativa

Ello implicaba que de votarse ( como se votó finalmente) por la afirmativa , la totalidad del "Núcleo..." sería incorporado a la Constitución Nacional, y de votarse por la negativa se hubiese mantenido en estos aspectos, el texto hoy vigente.

El "Núcleo..."se integró con los siguientes temas:

A) Atenuación del sistema presidencialista.B) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nación a

cuatro años, con reelección inmediata por un solo período, considerando al actual mandato presidencial como un primer período.

C) Coincidentemente con el principio de libertad de cultos, se eliminará el requisito confesional para ser Presidente de la Nación.

D) Elección directa de tres Senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reducción de los mandatos de quienes resulten electos.

E) Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nación.

F) La elección directa del Intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.

G) Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para la agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes.

H) Consejo de la Magistratura.I) Designación de los Magistrados FederalesJ) Remoción de los Magistrados FederalesK) Control de la Administración públicaL) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que

modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.M) Intervención Federa

Respecto de la segunda modalidad de trabajo indicada a la Convención Constituyente, que se reunió a partir del 25 de mayo de 1994 en Santa Fe, ella refiere a una cierta cantidad de temas que fueron habilitados por el Congreso Nacional para el debate en tal sede, y que a continuación se indican:

A) Fortalecimiento del régimen federalB) Autonomía municipal.C) Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular

como mecanismos de democracia semidirecta.D) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de

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ciertos funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación.

E) Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los arts. 67 y 86 respectivamente, de la Constitución Nacional.

F) Establecer el Defensor del Pueblo.G) Ministerio Público como órgano extra-poderH) Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelación

y comisiones de investigación.I) Institutos para la integración y jerarquía de los Tratados

Internacionales.J) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de

los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

K) Preservación del medio ambienteL) Creación de un consejo económico y social con carácter consultivo.LL) Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.M) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.N) Consagración expresa del habeas corpus y del amparo.O) Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los

mandatos efectivos en una misma fecha.

Aclara luego el art. 6to de la ley Nro. 24.309, que serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida por los arts. 2 y 3.

En definitiva, el marco de prohibiciones estatuido por el Congreso en la Ley de declaración de necesidad de la reforma constitucional, fue el siguiente:

A) veda de votación de los temas incluídos en el art. 2do. de otro modo que no fuese EN BLOQUE y por la AFIRMATIVA o NEGATIVA

B) Veda de realizar modificaciones, derogaciones y/o agregados, APARTANDOSE DE LA COMPETENCIA establecida en los arts. 2 y 3 de la Ley

C) Prohibición de introducir MODIFICACION ALGUNA a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el capítulo único de la Primera Parte de la Constitución.

b) El trabajo de la Convención Nacional Constituyente : Señalado que fue

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con precisión el marco de actuación de la Convención Constituyente, y luego de reunida esta última en Santa Fe, se generó una discusión acerca del carácter vinculante o no de algunas de las disposiciones de la ley de convocatoria, lo que se resolvió de algún modo, en forma salomónica, pues sin expedirse sobre la idoneidad del dictado de la ley por parte del Congreso de la Nación, la Convención Constituyente, al votar su reglamento, hizo suyas las pautas de la controvertida ley de convocatoria, legitimando así el accionar del grupo "pactista”

Las autoridades de la Convención, según lo resuelto por ella en su sesión del 25 de mayo de 1994, fueron las siguientes:

• PRESIDENTE : Eduardo Menem• VICEPRESIDENTE: Alberto R. Pierri• VICEPRESIDENTE 1ro: Ramón B. Mestre• VICEPRESIDENTE 2do: Fernando Solanas• VICEPRESIDENTE 3ro: Roberto A. Etchenique• VICEPRESIDENTE 4to: María Cristina Guzmán• SECRETARIOS:• Secretario Parlamentario: Edgardo René Piuzzi• Secretario Administrativo: Juan Estrada• Secretario de Coordinación operativa: Luis Brasesco

El tratamiento del reglamento de la Convención Nacional Constituyente, se realizó entre el 30 de mayo de 1994 y hasta el 9 de junio de 1994. La aprobación en general se efectuó el 8 de junio, y en particular, el día 9 de junio. Una vez aprobado el reglamento, se comenzó el trabajo de las diversas "comisiones" que evaluaban, agrupados temáticamente, a los diversos proyectos ingresadosTratados los temas en las respectivas comisiones, ellas giraban sus dictámenes a la de "Redacción" que luego de la revisión pertinente, la remitía al Recinto para su final debate.

Todas las formulaciones, luego de tratadas en la Comisión de Redacción, retornaron al Recinto a fin de su público debate y aprobación o rechazo.

Dentro de tal marco normativo, es que se discutió la reforma a la Constitución Nacional, que finalmente, se plasmó en el texto definitivo, dado en la Sala de sesiones de la ciudad de Santa Fe, a los 22 días del mes de agosto de 1994, y que tuvo que ser (irregularmente) integrado luego por la Ley 24.430.

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6.7.- Una peculiar doctrina: la viabilización de las “mutaciones constitucionales” en el derecho constitucional argentino. Nuestra posición.

La “mutación constitucional” puede ser conceptualizada como un cambio en la normalidad del sistema constitucional, que – por sus efectos – afecta a su normatividad.

La mutación constitucional podría también ser concebida como una variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional.

Si bien este tipo de situaciones no pueden ser negadas como insumos (no queridos) o fenómenos de la propia dinámica constitucional, sólo pueden ser concebidas en el esquema que concibe el texto fundamental, si las asumimos como:

• Cambios en la constitución material, de carácter permanente o transitorio, que no son objeto de reglamentación alguna, y se realizan sin que se altere la normatividad constitucional, dejándola de lado, aunque formalmente vigente.

Ellas pueden ser generadas por los habitantes de la Nación (cuando no producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos constitucionales), o por los poderes de estado (en este caso, producen convenciones constitucionales y generan efectos en el sistema al modificar la constitución material (aunque sin alterar a la constitución formal).

Ellas pueden ser clasificadas en la siguiente forma:Son mutaciones por adición (también llamadas “praeter legem”), aquellas

que incorporan a la constitución formal, nuevas disposiciones que carecen que norma constitucional que las prevea (situación de los Partidos Políticos en el sistema constitucional antes de operada la reforma de 1994). En cambio son mutaciones por sustracción (también denominadas “por desuso”)las que definen el fenómeno contrario al anterior. Se trata de normas de la constitución formal que pierden vigencia sociológica (por caso, la siempre postergada obligación constitucional dada al Congreso de la Nación por la constitución textual para que instaure el juicio por jurados)

Las mutaciones por interpretación diversa se dan cuando los preceptos de la constitución formal adquieren vigencia en un modo no indicado por la norma que los instauró (para el caso, cuando la Constitución habla en su artículo 25, de fomentar la inmigración europea, debe leerse, fomentar la inmigración útil, sea o no europea). Las mutaciones por desconstitucionalización son en

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cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitución, o alguna parte de ella, pierde vigencia sociológica, ante un contenido opuesto no incorporado normativamente

Son mutaciones por incumplimiento aquellas que actúan en contra de una disposición expresa de la constitución que no se encuentra formalmente derogada (es el caso de la necesidad de requerir autorización del Congreso por parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Federal, antes de que tal norma anacrónica se derogara en 1994). Otra modalidad es la de mutación por imposibilidad de cumplimiento (cuando se pretenda formar el tesoro nacional con el producido de la venta de tierras de propiedad Nacional, y no existan ya más en poder del Estado nacional).

También encontramos el caso de la mutación por abuso constitucional, que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en contra del espíritu que la inspira (es el caso de las prórrogas sucesivas de las contribuciones directas, cuando la Constitución establece que el Congreso sólo puede disponerlas por tiempo determinado (art. 75 inc. 2° C.N.). Finalmente, se dá el supuesto de mutación por interpretación constitucional en el caso de que los órganos encargados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eligen una de entre varias opciones existentes que ofrece el texto (ello se da por ejemplo con los nombres de la República Argentina, o cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado el modo de estabilidad del empleado público, indicada por la Constitución federal, como impropia y no como propia)

El siguiente cuadro5, grafica los diversos supuestos, en la doctrina de relevantes doctrinarios nacionales:

AUTOR GERMAN BIDART CAMPOS

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ

MIGUEL EKMEKDJIÁN

CLASIFICACIÓN Mutaciones por adición

Mutaciones “praeter legem”

Mutaciones por adición

CLASIFICACIÓN Mutaciones por sustracción

Mutaciones por incumplimiento

Mutaciones por sustracción

CLASIFICACIÓN Mutaciones por interpretación

Mutaciones por imposibilidad de cumplimiento

Mutaciones por interpretación diversa

5 No seria justo cerrar el análisis de esta interesante cuestión, sin agradecer de veras al aporte que ha efectuado mi ex alumno de la cátedra Teoría Constitucional, Sr. Sebastián Villegas, quien sistematizó en forma adecuada esta cuestión, en una monografía que representa ahora la base de mi desarrollo. Al estudiante Sebastian, entonces, le rindo con la presente, un merecido agradecimiento por su aporte

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CLASIFICACIÓN Mutaciones por desconstitucionalizac.

Mutaciones por desuso

CLASIFICACIÓN Mutaciones por abuso constitucional

CLASIFICACIÓN Mutaciones por interpretación constitucional

Para finalizar, hemos de tomar partido respecto del punto. Descreemos de la tendencia a viabilizar doctrinariamente el concepto de mutación constitucional. Lo adecuado es que si la normalidad marcha a contrapelo de la normatividad, la sociedad democrática cubra normativamente esos desfasajes, afianzando al sistema constitucional desde el aporte participativo.

Todo uso puede degenerar en abuso, y bien alerta Miguel Angel Ekmekdjián acerca de la posibilidad de que a partir de esta inadecuada tendencia, las mutaciones constitucionales se tornen en las reformas del próximo milenio, a partir de la usurpación del ejercicio del poder constituyente; base y esencia del sistema constitucional.

La constitución prevé un medio idóneo para revitalizar los insumos desgastados del sistema: es la reforma constitucional, que lo revitaliza y realimenta democrática y participativamente.

Quizá sea engorroso, de alto costo y hasta por demás lento. Pero ése es el precio que el sistema debe pagar para subsistir en modo eficiente, evitando las soluciones mágicas y rápidas que proponen desde siempre los cazadores de ratas...


Las preguntas que se formulan a continuación, son para motivar el espíritu crítico e investigativo del alumno, que podrá consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas – por supuesto – no serán unívocas; y en esa circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrático entre alumnos y profesores.

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1. ¿Qué implicancia cree Ud. que tiene la circunstancia de concebir al poder constituyente como una relación social?

2. ¿Concuerda Ud. con la afirmación de que es problemática la distinción entre poder constituyente originario y derivado? Fundamente su respuesta

3. ¿Qué opina Ud. de la existencia de contenidos o cláusulas pétreas en las constituciones?

4. ¿Cree Ud. que es posible, en nuestro sistema constitucional la reforma total de la Constitución

5. ¿Qué opina la cátedra acerca del modo en que se generó y desarrolló el proceso constituyente de 1994?

6. ¿Considera Ud. adecuada la viabilización de la doctrina de lasmutaciones constitucionales en el derecho constitucional argentino?


1. Bidart Campos, Germán: Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1995 (T.VI/La reforma constitucional de 1994)

2. Jiménez, Eduardo: La reforma constitucional de 1994 (Aspectos históricos y labor de la Convención Nacional Constituyente). Edit. Suárez, Mar del Plata, 1998

3. Jiménez, Eduardo: La reforma constitucional de 1994 concebida como “sistema”. En la revista jurídica “El Derecho” Suplemento de Temas de reforma constitucional, del 29/6/1995, pag.34 y ss.

4. Jiménez, Eduardo: La reforma de la Constitución Nacional. En la Revista jurídica “El Derecho” del 1/7/1994, pag. 2 y ss.

5. Loñ, Félix: Constitución y democracia. Edit. Lerner, Buenos Aires, 1987 (En particular, Libro II)

6. Midón,, Mario: Temas de Derecho Constitucional. Edit. Del Centro, Buenos Aires, 1992 (en particular, su capítulo IV)

7. Spota, Alberto: Lo político, lo jurídico, el derecho y el podr constituyente. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1993.

8. Vanossi, Jorge: Teoría Constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires 1976, T°1

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Respecto de las concordancias de este capítulo, ellas vincularán lo expuesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en la siguiente forma:

EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL.

Ya hemos explicado el procedimiento de reforma de la Constitución Nacional, basado en su artículo 30, y ahora nos abocaremos a analizar someramente, en el cuadro siguiente, las normas de los tratados internacionales con jerarquía constitucional referidas a su reforma.

Desde ya adelantamos, que los países signatarios, en forma unilateral, no pueden realizar enmiendas en los tratados de los cuales son parte - en todo caso podrán formular reservas, las cuales no implican de ninguna manera una reforma -, sino que cada reforma propuesta es puesta en consideración de todos los estados parte para su estudio, firma, y posterior ratificación, en su caso.

Dicho esto, tenemos también que tener en cuenta, que losinstrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22, han adquirido jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, surgiendo entonces el interrogante de si una eventual reforma a alguno de ellos, pasa inmediatamente a gozar de jerarquía constitucional, o si es necesaria su jerarquización por parte del Congreso Nacional en la parte reformada, mediante el procedimiento previsto en el último párrafo del art. 75 inc. 22.

Respecto al tema existen básicamente dos posiciones encontradas:

1. Aquella que sostiene que “las condiciones de su vigencia” de un tratado son equivalentes a las condiciones de su vigencia internacional. En virtud de esta postura, una enmienda adquiere jerarquía constitucional una vez aceptada por nuestro país - con la consecuencia de que nuestra constitución dejaría de ser rígida y suprema, ya que habría una preeminencia del derecho internacional sobre nuestro derecho interno - dado que “las condiciones de la

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vigencia” del instrumento internacional cambiarían, y dicho cambio debe ser receptado por nuestro ordenamiento; y

2. Otra posición, para la cual “las condiciones de su vigencia” son las existentes al momento de constitucionalizar los tratados, y en caso de que cambien, ello en modo alguno afecta la estructura constitucional interna, siendo necesario para ello una reforma a través del procedimiento regulado en el artículo 30 de nuestro texto fundamental

También diremos, que otra manera prevista para incluir derechos no enumerados, es la creación de Protocolos adicionales, los cuales no implican una reforma al tratado, y se aplican sólo en los Estados partes del mismo.

En el orden regional americano encontramos dos protocolos adicionales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el “Protocolo de San Salvador”, en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual todavía no entró en vigencia debido a que faltan ratificaciones, y el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, que entró en vigor en el año 1991. El primero fue firmado pero no ratificado por la Argentina, y el segundo no fue firmado por nuestro país. Esperamos que en el corto plazo ello suceda.

Dicho esto, veremos en el siguiente cuadro las normas referidas a la posibilidad de introducir modificaciones en los instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Art. 76: 1. Cualquier Estado Parte directamente y la Comisión o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención. 2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los Estados Partes de esta Convención. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación.Art. 77 : 1. De acuerdo con la facultad establecida en el Artículo 31, cualquier Estado Parte y la Comisión

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podrán someter a la consideración de los Estados Partes reunidos en ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades. 2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los Estados Partes en el mismo.

Asimismo, el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, regula en su artículo 19 las atribuciones de dicho órgano en materia de enmiendas al tratado : Art. 19 : En relación con los Estados Partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión ejercerá sus funciones de conformidad con las atribuciones previstas en aquella y en el presente Estatuto y, además de las atribuciones señaladas en el artículo 18, tendrá las siguientes : e) Someter a la consideración de la Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades, y f) Someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del Secretario General, propuestas de enmienda a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Art. 29 : 1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votación. Si un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocará

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una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someterá a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art. 51 : 1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las enmiendas propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votación. Si un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocará una conferencia bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de los Estados presentes y votantes en la conferencia se someterá a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las

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disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.

Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

Art. 16 : Una demanda de revisión de la presente Convención podrá ser formulada en cualquier tiempo por cualquiera de las Partes contratantes, por medio de notificación escrita dirigida al Secretario General.La Asamblea General decidirá respecto a las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a tal demanda.Art. 17 : El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artículo 11 : ...f) Las notificaciones recibidas en aplicación del artículo 16.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

Art. 23 : Todo Estado Parte podrá formular en cualquier tiempo una demanda de revisión de la presente Convención por medio de notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá sobre las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a tal demanda.Art. 24 : El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el párrafo 1 del artículo 17 supra : c) Las comunicaciones y declaraciones recibidas en virtud de los artículos...23.

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Art. 26 : 1. En cualquier momento, cualquiera de los Estados Partes podrá formular una solicitud de revisión de la presente Convención mediante comunicación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá las medidas que, en caso necesario, hayan de adoptarse en lo que respecta a esa solicitud.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Art. 29 : 1. Todo Estado Parte en la presente Convención podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones

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Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio al menos de los Estados se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocará una conferencia con los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de los Estados presentes y votantes en la conferencia será sometida por el Secretario General a todos los Estados Partes para su aceptación. . 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando dos tercios de los Estados Partes en la presente Convención hayan notificado al Secretario General de las Naciones Unidas que la han aceptado de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

Convención sobre los Derechos del Niño.

Art. 50 1. Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos de los Estados se declara a favor de tal conferencia, el Secretario General convocará una conferencia con el auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de los Estados Partes, presentes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario

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General a la Asamblea General para su aceptación. . 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

Debemos agregar que tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, no contienen normas que prevean su reforma.

Algunas breves conclusiones:

Del cuadro que antecede podemos extractar al menos las conclusiones siguientes:

Quienes se encuentran legitimados para promover reformas en los instrumentos indicados son:

• Los Estados Parte. ( en todos los instrumentos internacionales estudiados).

• Los Estados Partes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, únicamente).

Los órganos que participan en el proceso de reforma son:

• El Secretario General de las Naciones Unidas, la Asamblea General de las Naciones Unidas, y podemos mencionar a las Conferencias de Estados Partes, en los casos en que se las prevé a efectos de estudiar y votar las reformas propuestas (en todos los instrumentos internacionales, salvo para el caso de la Convención Americana ).

• El Secretario General de la O.E.A., la Asamblea General de la O.E.A.,

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y la Comisión Americana de Derechos Humanos (en la Convención Americana).

Su entrada en vigencia se produce:

• En la Convención Americana, y para los Estados Partes en ella, al presentarse los dos tercios de ratificaciones necesarios para su entrada en vigencia. Para los Estados no partes, al depositar sus respectivos instrumentos de ratificación.

• Para otros instrumentos internacionales, al aprobarse la enmienda por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y alcanzar los dos tercios de las ratificaciones de los Estados Partes (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño).

• Cuando dos tercios de los Estados Parte hayan comunicado la aceptación de la enmienda al Secretario General de las Naciones Unidas. (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).

6.9. Autoevaluación.

1. Desarrolle el concepto racional-ideal del Poder Constituyente:.................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

2. ¿Cuáles son los límites del poder constituyente? Explíquelos..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. ¿Cuáles son los caracteres esenciales del poder constituyente en las provincias argentinas?

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4. Desarrolle las fases del procedimiento de reforma a la Constitución Nacional:

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5. ¿Cuál es la relación que existe entre las reformas y las mutaciones constitucionales? Desarrolle su respuesta.

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CAPÍTULO VII

APROXIMACIONES AL DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

“Antes de considerar si el orden jurídico internacional y los distintos órdenes jurídicos nacionales forman todos parte de un sistema jurídico, tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denominadas “derecho internacional” son realmente “derecho” en el mismo sentido que el derecho nacional”

Hans Kelsen

7.1.- Nuevas relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional: monismo y dualismo. La cuestión de la preeminencia el derecho interno o del derecho internacional.

Es bueno dejar sentado en este punto, algo que la realidad cotidiana ha demostrado en los hechos: el orden jurídico internacional consta por lo general de normas incompletas, que encuentran su complementación en el accionar político y jurídico de los Estados Nacionales.

Es por ello que el derecho internacional tiene su principal significación en cuanto conforma un orden jurídico universal que comprende a todos los nacionales tornando de este modo posible la coexistencia armónica de una multiplicidad de órdenes jurídicos nacionales, al imponerles cierto modo de regulación de sus propias materias, que – de otro modo – serían reguladas arbitrariamente por cada Estado en uso de su soberanía.

En ese contexto, el monismo aparece como el resultado de un análisis de las normas positivas del derecho internacional, que se refieren a los Estados (órdenes jurídicos nacionales). Desde esta óptica de análisis es que el derecho internacional descubre su conexión (de creación y coordinación) con los derechos nacionales y por lo tanto, en una básica propensión a la generación de un orden jurídico universal integrado a partir de la normación que produce el derecho internacional.

Por otra parte, existe la doctrina del dualismo o paralelismo jurídico por la que el derecho internacional y el nacional son considerados dos órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias

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completamente diversas y tienen fuentes completamente distintas.Si nos preguntásemos cuál es la vinculación que esta cuestión posee con

nuestra materia, responderíamos que mucha, y muy importante. Ello por implicar el estudio de las vinculaciones entre el sistema constitucional nacional y el internacional, una cuestión esencial respecto de la funcionalidad y coordinación armónica entre ambos, en estas épocas de integración y globalización.

En este orden de ideas es que se contraponen como disímiles y antagónicas las ideas de monismo y dualismo.

Respecto del primero, hemos de reconocer que hasta el presente ha implicado más una aspiración que una realidad, en la medida que – como vimos – supone un único sistema jurídico universal, configurado por el derecho internacional, al que los derechos nacionales deben someterse.

Y como también sabemos, la principal falla que este pretendido orden internacional detenta, es su evidente falta de vocación democrática y de representación igualitaria de todos los Estados que lo integran.

Respecto del dualismo, ha sido un sistema que ha podido ser implementado, a partir de la condición de soberanía que hasta la fecha han detentado los Estados Nacionales (y que al filo de esta centuria, se desdibuja notablemente).

Así, este peculiar esquema impone un procedimiento definido para la incorporación del derecho internacional al ámbito interno, basado en la actuación soberana de este último. Las dificultades que inicialmente ha presentado esta modalidad de incorporación al derecho internacional por parte del derecho interno, es la perspectiva que algunos sistemas exhiben, en el sentido de poner en pié de igualdad a los instrumentos internacionales, permitiendo que la ley posterior deje sin efecto lo antes dispuesto en una norma internacional.

A fin de intentar solucionar estos desfasajes que exhiben ciertas estructuras dualistas, nace la tendencia del denominado dualismo atenuado que aún exhibiendo la necesidad de que en los sistemas de este tipo, incorporen, por así disponerlo sus constituciones – a su modo – la norma del derecho internacional, no admiten su derogación posterior por la legislación nacional común, emanada del Congreso.

Sostiene Sabsay que en la actualidad, las soluciones de derecho que los diferentes países democráticos aportan a la cuestión, pareciera situarse en un paulatino y justo medio, principalmente sobre la base del resultado de variados procesos que han llevado desde las estructuras Estatales, a una tendencia

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favorable a la integración de las mismas en amplios espacios continentales.Respecto de nuestro sistema constitucional, y como antes sostuvimos, lo

normado en los arts. 116, 31, 27, 1° y concordantes del texto supremo (no derogados por imperio de lo dispuesto en la reforma constitucional de 1994) generan aquí dos significados de importancia:

1. Colocar a los instrumentos internacionales, en la pirámide jurídica, en un plano subordinado a la Constitución (aunque con diversa jerarquía según se trate de aquellos referidos a Derechos Humanos, incluidos en el art. 75 inc. 22, y otros instrumentos internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 1° párrafo y art. 75 inc. 24)

2. Conferir a la justicia federal, con exclusión de otros tribunales provinciales, el conocimiento y decisión de casos regidos por estos instrumentos.

En trance de evaluar si hemos dar preeminencia al derecho nacional o al internacional, no podemos obviar dos circunstancias que condicionan nuestra respuesta:

En primer lugar, el resultado de diversos procesos de integración regional, que han meritado flexibilizar a las estructuras Estatales (otrora rígidas) acercándose a aquella tendencia en amplios espacios continentales. Ello debilita notoriamente el antes inalterable concepto de la soberanía estatal, que se consustancia necesariamente con el concepto de supremacía de la constitución en el sistema constitucional nacional.

Por otra parte, ha sido el continuo y constante movimiento de la comunidad internacional el que ha llevado, desde el fin de la II Guerra Mundial, al afianzamiento del derecho internacional de los derechos humanos, cuya virtualidad se ha trasladado a las regulaciones jurídicas de los sistemas constitucionales nacionales.

Ello lleva a la necesidad de afianzar los logros del derecho internacional, pero alertando que los sistemas nacionales poseen por lo general, estructuras dualistas que hay que aggiornar si se desea adecuar al sistema, lo que merita una democrática y participativa discusión, que generalmente termina en soluciones intermedias (las propias de sociedades pluralistas).

Ello es lo que ha sucedido en el sistema constitucional argentino a partir de la reforma constitucional de 1994.

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7.2.- La supremacía constitucional en relación al derecho internacional en relación al derecho internacional de los derechos humanos: la incorporación de ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y sus vinculaciones con la Constitución y las leyes internas. Remisión.

Sin perjuicio de remitir en este punto al lector a lo antes expuesto (cuando tratamos el capítulo V de esta obra,), hemos de agregar aquí las siguientes consideraciones:

Luego de operada la reforma constitucional argentina de 1994, los instrumentos internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 y los que según las reglas que en tal articulado se exhiben, incorpore con posterioridad el Congreso (por caso, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas), poseen jerarquía constitucional.

Ello no implica que se hayan alterado las pautas de rigidez del sistema, sinó que esa denominación torna a tales instrumentos en pautas de interpretación obligatoria para los poderes públicos argentinos.

Y ello es de gran importancia, pues desde el mentado cambio constitucional, toda formulación normativa derivada del plexo constitucional deberá contener los lineamientos garantistas que impone el derecho internacional de los derechos hunmanos.

Quizá esto sirva para poner de resalto en modo convincente, la trascendencia de haber jerarquizado a los instrumentos internacionales indicados antes.

A los derechos humanos, constitucionalmente consagrados en la Constitución (en modo expreso o implícito), se le adiciona éste marco, proveniente del derecho internacional que enfatiza – a modo de pauta de valoración obligatoria dirigida a los Poderes Públicos – su potencial legitimante de un sistema constitucional que comienza lentamente a consolidarse sobre líneas promisorias, positivas y garantistas.

Se ha dicho en este sentido, que las disposiciones sobre derechos que contienen las constituciones de Estados de Derecho resultan ser fórmulas lapidarias y preceptos enunciativos de principios que – por regla – resultan ser multívocos, destacándose la potestad material de los Magistrados, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia, descifran y adecuan el contenido de tales formas lexicales y por ende, el contenido de los derechos.

Así, dentro de la estructura compleja y completa del sistema garantista

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que intenta proveer y articular nuestra Constitución Nacional, las novedades introducidas por la reforma constitucional de 1994, en su artículo 75 inciso 22, podrán hallar a partir de ahora en el poder Judicial, un fantástico operador de sus designios, siendo por otra parte que la legislación derivada del texto supremo deberá contar con tal inapreciable guía al momento de su discusión y posterior entrada en vigor.

Como se puede apreciar, le desafío mas duro e intenso se dirige en los tiempos constitucionales de hoy – tan devaluados por cierto - al denominado constitucionalismo material, para que con los contenidos jusfundamentales que aporta, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que siempre enfatiza en sus enseñanzas Bidart Campos: todo derecho está construido por causa del hombre.

Sabemos de todos modos, que las meras declaraciones constitucionales pueden resultar absolutamente desdibujadas por realidades sociales (particularmente tributarias de tendencias autoritarias). Entendemos a partir de ello, que los principios contenidos en nuestra constitución federal, hoy sublimados desde la promisoria definición pro homine aportada por los instrumentos indicados en su art. 75 inciso 22, han de ofrecer un espacio real para la ampliación de los espacios de discusión democrática que reclama la sociedad argentina de hoy.

Creemos entonces, que sin haber llegado a una postura que nosotros estimamos ideal (el monismo, liso y llano, con primacía del derecho internacional de los derechos humanos), la formula de consenso aportada por la reforma constitucional de 1994 propicia en esta materia, el camino hacia una adecuada amalgama del derecho interno con el derecho internacional.

7.3.- Régimen constitucional de los Tratados y la costumbre constitucional. Otros actos jurídicos internacionales.

Los instrumentos internacionales, cualesquiera que fuese la materia sobre la que versen, son para el sistema constitucional argentino actos de naturaleza compleja en los que intervienen particularizadamente tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo, con distinto grado de protagonismo, según el instrumento que incorpore.

Diremos también que al ser concluidos por la República, ellos integran nuestro sistema constitucional, tornandose en parte de nuestro derecho interno, ya que son las estructuras constitucionales las que establecen si los

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instrumentos internacionales concluidos por los Estados integran el sistema constitucional, y en que modo

Así, conviene diferenciar el proceso de incorporación de los instrumentos internacionales, de la jerarquía que ellos adquieren a partir de la misma.

Todos los instrumentos internacionales enunciados por la Constitución Federal (tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede, instrumentos relativos a derechos humanos y tratados de integración) ingresan al sistema constitucional, constituyéndose en fuente del mismo, luego de cumplimentarse los siguientes pasos

• Luego de la pertinente negociación, que se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, es a este poder de Estado que le incumbe su conclusión y firma (art. 99 inc. 11 C.N.)

• Concluida la etapa anterior, sobreviene la competencia del Congreso de la Nación, quien se encarga de aprobar o rechazar el instrumento, en orden a lo dispuesto por el artículo 75 en sus incisos 22 y 24); esto es, mediante leyes, que son promulgadas por el Presidente mediante un Decreto

• Finalmente, se produce la etapa de ratificación del instrumento internacional, a cargo del poder Ejecutivo, quien se ocupa de declarar que tal instrumento (luego de su conclusión y aprobación) será tenido como jurídicamente obligatorio para su estado (art. 99 inc. 11 C.N.). Algunos autores añaden la necesidad de que se produzca el denominado canje de ratificaciones para consolidar la virtualidad del instrumento internacional en el derecho interno

• Aún así, el Tratado podría repugnar alguna disposición de la Constitución textual, y esa circunstancia debe y puede ser controlada en nuestro sistema, por el poder Judicial, en su rol de “Poder Moderador”, declarando en su caso, la inconstitucionalidad del mismo, o e alguna de sus cláusulas. Caso contrario, también le asiste al Poder Judicial un importante rol al aplicarlo, integrándolo armónicamente al resto del sistema

Respecto de su jerarquía, el grado máximo (jerarquía constitucional) lo detentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc. 22, y los restantes que sean elevados a ese rango por parte del Congreso de la Nación

Los otros instrumentos enunciados por el texto fundamental (arts. 75 inc. 22 1° párrafo, art. 27 y art. 75 inc. 24 C.N.), tienen un grado de jerarquía inferior a los nombrados en el párrafo anterior (superior a las leyes)

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Creemos nosotros que los Convenios Internacionales que la Constitución faculta a suscribir a las Provincias, según lo dispone el art. 124 C.N. , se encuentran en una jerarquía inferior a la que detentan en nuestro sistema constitucional, los instrumentos antes enunciados, de carácter federal, en orden a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Federal.

Atento la regla de las autonomías provinciales en la federación argentina, el texto federal nada dice respecto del modo en que se concluirán los convenios que la Constitución ha autorizado a las Provincias a celebrar. Ello quedará librado a las regulaciones provinciales, con las limitaciones dispuestas en el mismo artículo 124.

Cerraremos este punto, poniendo aquí de resalto que la costumbre constitucional, encarnada aquí esencialmente por la labor de la jurisprudencia, ha dotado al sistema de importantes insumos, que luego se plasmaron en la reforma constitucional de 1994.

Así, fueron los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los que impusieron el criterio del dualismo atenuado en las relaciones entre la Constitución, los Tratados y las leyes del Congreso, que luego se plasmó en la reforma constitucional de 1994, respecto de la jerarquía de tratados que no versen sobre derechos humanos (casos “Ekmekdjián c/Sofovich”, “Fibraca”, y “Cafés La Virginia” ya analizados en el capítulo V).

7.4.- Las relaciones exteriores y las relaciones diplomáticas: conducción y ejecución. Principios constitucionales orientadores de la política exterior argentina

Como se vio, es el gobierno federal, y no algún poder de Estado en particular, el que se encarga - coordinada y sistémicamente- , de cumplir las distintas funciones respecto de los instrumentos internacionales, su aprobación, conclusión, incorporación y jerarquización. Las relaciones exteriores (de paz y comercio, según lo dispone el art. 27) le incumben en forma coordinada entonces, al gobierno federal.

Aún así, y según se vio, tales instrumentos no se concluyen a partir de un solo acto. Son negocios jurídicos de carácter complejo y requieren en consecuencia, el cumplimiento de todo un procedimiento que comienza con las negociaciones y culmina cuando el Estado da su consentimiento para integrarlo al sistema constitucional

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La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados ha precisado estos pasos con claridad, y en virtud de ese proceso, las etapas que conducen a la conclusión de un instrumento internacional, son las siguientes: negociación, adopción del texto, autenticación del texto, aprobación por ambas Cámaras del Congreso de la Nación y manifestación de voluntad del Estado Argentino, en el sentido de obligarse internacionalmente.

Diremos ahora que todas estas etapas – salvo la referida a la aprobación por parte del Congreso de la Nación – son atribuciones del Poder Ejecutivo de la nación. Esto hace a la conducción de las relaciones exteriores del país, que en este punto le competen casi con exclusividad al poder Ejecutivo

Respecto de la política exterior argentina, podemos decir que ella ha sido errática, con vaivenes que van desde la ubicación institucional entre los países del “mundo en desarrollo” (hoy denominado área de las democracias emergentes), manifestada principalmente en el gobierno de Raúl Alfonsín (1983-1989), particularmente a partir del obrar de su Canciller Caputo, hasta el intento de situar a la Argentina en el área de las democracias consolidadas, desde el posicionamiento del gobierno de Carlos Menem (1989-.1999), con la gestión principal de su canciller Di Tella.

Aún así, entendiendo por política exterior de una Nación, a la manera de conducir y desenvolver las relaciones públicas interestatales, que varían según las tendencias políticas, militares, económicas y científico-tecnológicas de cada Estado, podemos resaltar los siguientes principios básicos que han guiado a la política exterior de nuestro país lo largo de su historia:

• La República Argentina ha seguido en forma ininterrumpida, una política exterior de solidaridad y mutuo respeto entre los pueblos (aún pese a los terribles conflictos internos que la sacudieron en los tiempos recientes, poniéndola en mano de dictadores genocidas, que hasta llevaron a la Nación y a sus hijos, a una cruel e innecesaria confrontación con Gran Bretaña, pese a las legítimas razones que motivaron la reclamación de la que ella derivó, expresadas hoy en la cláusula transitoria 1° de la Constitución textual)

• Su actitud histórica se informó siempre en los principios rectores de justicia y fraternidad (lo que en algunas ocasiones, hasta la llevó a descuidar los propios intereses).

• Se ha consustanciado con los principios que informan el derecho internacional en general, y particularmente con las normas y principios que sustentan al sistema de la rganización Internacional

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Americana.• Ha generado y aplicado lo que se llamó la doctrina Drago de la que se

deriva que el cobro compulsivo o coercitivo de una deuda compromete la existencia misma del Estado Soberano, el cobro “militar” supone la ocupación territorial, y la ocupación no solo es contraria al derecho de gentes, sinó también a la doctrina “Monroe”.

• Ha reconocido siempre a la justicia y a la fraternidad como símbolo de su política interamericana

7.5.- La interdependencia en la comunidad internacional contemporánea. Relaciones con órganos supranacionales: el Derecho Comunitario o Derecho de la integración y sus proyecciones respecto de la supremacía constitucional.

Si nos preguntásemos que ocurre hoy con el Estado- Nación y sus actuales relaciones con el constitucionalismo, podríamos responder que ambos conceptos se encuentran en “crisis”, lo que configura un marco global de debilidad y erosión mutua.

Frente a ello se yergue el Derecho Internacional, rama esta que - como es sabido - aparece fundada en la necesidad de la regulación de la coexistencia de los Estados Soberanos, a fin de satisfacer sus intereses y necesidades comunes.

Actualmente su perfil resulta ser ciertamente superador de aquel concepto liminar, pues su estudio adquiere hoy un lugar privilegiado entre las diversas ramas de la ciencia del derecho. El correlato de lo expresado, se cifra en que la soberanía Estatal se ve poco a poco vaciada de su tradicional importancia debido al acelerado curso que ha asumido la historia reciente, en un rumbo hacia la “supra” y a la transnacionalización.

Ello no implica, por nuestra parte, negar la importancia que aún hoy lleva el estado nacional en el concierto de las naciones, enfatizado como sujeto primario del derecho internacional. No obstante lo dicho, la exclusividad o monopolio normativo que detenta hoy el Estado-Nación (base de la otrora supina prevalencia de su estructura) se han perdido definitivamente.

Según lo expresa Ekmekdjián, el concepto de Soberanía, si bien ya había sido expresado por Bodín, ni siquiera era válido en la época en que ese autor lo formuló, agregando luego que cada vez más, el poder ilimitado que suponía el

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concepto clásico de soberanía, fue medrando, sobre la base de la actuación y vigencia de los instrumentos internacionales. Ellos generaron una cada vez más tupida red de derechos y obligaciones entre los miembros de la comunidad internacional, creando, ya en este siglo, organismos internacionales, que medraron aún más el concepto de “soberanía Estatal”.

La universalización económica, transnacionalización del fenómeno ambiental, el desarrollo de la ciencia y la técnica, el temor ante la mortal eficacia del armamento de destrucción masiva, los movimientos migratorios internacionales, el crecimiento de doctrinas e “corte” fundamentalista y “segregacionista”, entre muchos otros factores que generan una necesaria interdependencia mundial, presenta un actual e inminente punto de límite a las políticas “nacionales hacia adentro” que en muchos casos, se desentiende de la regla del sometimiento del Estado al Derecho

En suma, es probable que el derecho de la integración (económica, política y humanitaria) esté dando el golpe de gracia al concepto de soberanía, aunque creemos poco posible que este último desaparezca en su integralidad, ya que sigue siendo la columna vertebral de la existencia de los Estados Nacionales.

Ello se observa con nitidez, aún en el propio Tratado de Maastricht, que fué establecido por la Unión Europea como una remarcable innovación en el modo de concebir la marcha de las relaciones entre Estados.

En suma, es nuestra posición que la realidad internacional de los procesos de globalización, de los macro-espacios integrativos, de sus tendencias y secuencias históricas, está siendo expresada con pleno respeto a una noción realista y actualizada de la soberanía nacional, que - por supuesto - ha dejado de significar hoy, en los albores del fin del milenio, lo que otrora implicaba.

En trance de abordar una perspectiva europea de la cuestión, diremos que sobre el fin de la II Guerra Mundial, el funcionamiento del Estado y la vida política, poseían base sustancial en las constituciones y legislación nacional.

Aún así, fue el desmoronamiento de Europa lo que avaló el impulso que implicó idear un nuevo modo de ordenamiento jurídico-político en el “viejo mundo”.

La catástrofe que implicó la generación y consecuencias de la II Guerra Mundial, desacreditó sustancialmente el “viejo orden”, cuyo elemento básico consistía en la absoluta soberanía del Estado nación. Obsérvese que en la Europa de esos Estados, Francia y Alemania estuvieron en guerra tres veces en menos de una centuria, y dos de ellas como centro de las terribles guerras

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mundiales.En consecuencia, desde esta base de análisis, la autarquía y protección

fragmentó la economía europea, causando desarreglos económicos y fuertes antagonismos políticos. También la glorificación del estado Nación propugnada por los “fascismos” se reveló finalmente como una monstruosidad, y las voces se alzaban en territorio europeo indicando que la insistencia en realzar el concepto de soberanía luego de tales experiencias fallidas, aún sin caer en los excesos fascistas, distorsionaba y retrasaba la perspectiva política de la posguerra en Europa.

Esta crítica, que enfatizaba la limitación en el concepto de las “soberanías nacionales”, se fortaleció, fue llevada adelante y aceptada por lo que Weatherill denominó la “resistencia anti- fascista”, dada en Francia, Alemania Occidental y los países ocupados. Por ello, mientras la idea de limitar las soberanías estatales en una Europa unificada se expandía en el viejo mundo, los conceptos comenzaban a ser técnicamente precisados.

Se avizoraba una Constitución Federal para Europa, que ofreciese poderes a un Parlamento Federal, Gobierno Federal y Corte federal, relativos a comercio, moneda, seguridad, materias impositivas, dejando que los demás poderes fueran ejercidos por las instituciones de los Estados Miembros.

Cabe apuntar entonces que desde la entrada en vigor de los “Tratados de Roma”, el 1º de enero de 1958, existen en ese ámbito tres comunidades distintas, cada una de ellas basada en su propio marco convencional, las que todavía no han sido formalmente reunidas en una sola. En el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), formado por los jefes de Estado o Gobierno en febrero de 1992, se prevé sustituir la expresión “Comunidad Económica Europea” por la de “Comunidad Europea.

Con esta modificación sustancial, se pretende poner de resalto el cambio cualitativo de la C.E., que pasa de ser una pura comunidad económica, para tornarse en una unión política.

En suma, la U.E. es una “sociedad de Estados” a la que les han sido transferidas una serie de funciones y tareas.

A diferencia de lo que ocurre en la generalidad de las Constituciones de los Estados Nacionales, la Constitución de la U.E. no se encuentra recogida en un documento único, sinó que resulta conglobada en un conjunto de normas y valores fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente.

Los Estados se rigen en este esquema por dos principios de organización esenciales: el sometimiento al derecho (“rule of law”) y la vigencia de la democracia. Por ello, todas las acciones de la Unión Europea, deben fundarse

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jurídica y democráticamente para poder ser consideradas como conformadas a estos principios antes señalados.

Aún en ese marco de análisis, bueno es recordar que los mencionados “Tratados Constitutivos”, pese a su progresivo desarrollo, no son más que Instrumentos Internacionales

Ellos están lejos de ser considerados “constitución” en el sentido clásico del término, aunque en cierto modo hacia allí apunten. Así, y más allá de lo antes expuesto, el déficit “democrático” del sistema es prueba de las diferencias existentes. Por ejemplo, el Parlamento Europeo, órgano soberanamente elegido, difícilmente pueda equipararse a la fecha, al Poder Legislativo de cada uno de los Estados Miembros

Respecto del grado de autonomía del derecho Comunitario Europeo respecto de sus Estados Miembros, estos últimos , mas bien han auto- limitado sus poderes legislativos soberanos , creando al suscribir la normativa comunitaria un conjunto jurídico específico que les vincula, al igual que a sus nacionales

Sin perjuicio de lo dicho, es frecuente la fricción entre los ordenamientos jurídicos de la U.E. y la de sus Estados Miembros, lo que plantea a la fecha, dos problemas centrales, que hacen a la subsistencia del propio sistema:

la aplicabilidad directa del Derecho ComunitarioLa primacía del derecho Comunitario sobre el derecho nacional que le es contrario

Así, el Tribunal de Justicia ha reconocido la aplicabilidad directa de varias disposiciones del Tratado y asimismo, desde 1970, ha ampliado dicha aplicabilidad a las disposiciones de directivas y a las decisiones destinadas a los estados Miembros.

Respecto de la primacía del derecho comunitario, si bien el derecho comunitario europeo escrito no posee ninguna disposición al respecto, el tribunal de Justicia, interpretando las disposiciones de los Tratados, ha reconocido este principio, sin el cual no cabría la existencia seria de un ordenamiento jurídico comunitario.

Abordando ahora una perspectiva latinoamericana del asunto si es dable apostar al proceso actual de integración que se gesta en nuestro cono sur, sobre la base de las imágenes que nos dejan las frustradas políticas iniciadas al respecto en la década del ’60.

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Creemos de todos modos, que la situación actual es diferente de aquella, sin perjuicio que existe la misma base común del multilateralismo.

Existen a tal fin, y como se lo apuntó antes, diversos moldes a los que acudir, observándose con insistencia la muy bien diseñada organización de la U.E. Sabemos que el latiguillo constante y enfatizado es que los argentinos no podemos dejar pasar el “tren de la historia” y debemos “alinearnos” a fin de no quedar al margen de las nuevas estructuras, que nos presenta el ya inminente arribo del Siglo XXI.

De cara a lo expuesto, damos también por cierto que América Latina inicia los ‘90 desde una posición periférica frente a los grandes espacios económicos ya en vigor, y denotando la preocupante amenaza de caer en la irrelevancia económica dentro de la economía mundial. Esta situación fue particularmente clara respecto de Europa, por cuanto en los años previos al intento del MERCOSUR, nuestra región perdió importancia económica relativa para la U.E., hecho que se reflejó en una caída cercana al 60% de su participación en el comercio Europeo, hacia el año 1991.

Así las cosas, y más allá de “exitismos” de momento creemos necesaria la articulación de estrategias regionales y/o sub-regionales tendientes a superar el enunciado estado de marginalidad, buscando nuevas fuentes de cooperación conjunta.

Ya hemos insinuado en párrafos anteriores que los procesos de integración requieren en modo imperativo, de la generación de un consenso claro, explícito e informado por parte de los pueblos que se inician en el proceso. En consecuencia, avizoramos viabilidad y vigencia sostenida al MERCOSUR en tanto y en cuanto se sustente en el deseo ferviente y esfuerzo decidido de los pueblos que se articulan en tal sistema.

El "Pacto de Asunción", del 26 de marzo de 1991, dio nacimiento, a partir del 31 de diciembre de 1994, al Mercado Común del Sur (MERCOSUR).Es un dato de la realidad científica de nuestro tiempo, que el mercado común es un concepto imbricado en aristas de carácter económico, aunque tampoco es menos cierto que para su construcción se requieren fórmulas institucionales, que se corresponden a un determinado ámbito jurídico-político.

Una fórmula de integración correlativa al concepto de mercado común, bien podría ser en este campo, el de comunidad de Estados,. Ello conduce a la región de que se trate (en el caso, la que involucra a Argentina, Paraguay, Uruguay, Brasil y recientemente, a Chile) a comportarse de modo homogéneo, si es que quieren mantener la coherencia política del "modelo" intentado.....)

Creemos nosotros que sería erróneo disminuir la importancia de los

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factores de tipo económico en el proceso de integración, aunque es indudable que en todos los casos, él dependerá de determinadas decisiones políticas, constituyendo ellas el eje prioritario y más relevante del cumplimiento de sus objetivos.

Por tal razón, enfatizamos la dimensión política del fenómeno de la integración. Como integrar es unir, juntar, adherir, la consecuencia de la integración, es que varios Estados han de aplicar en sus territorios, el mismo derecho en relación a las materias que así lo acuerden

Esta enunciación, que a primera vista parece simplista, generalmente se encuentra con un importante escollo, dado por un sentimiento que exterioriza actitudes contradictorias, desde que los Estados interesados entregan y retienen a la vez, potestades que constituyen la razón del Derecho Comunitario.

Es en función de tal circunstancia que reiteramos que los procesos de integración exigen una clara y deliberada conciencia del rol que ella representa para las sociedades que están dispuestas a transitar por sus rutas.

Creemos nosotros que el movimiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmación del modelo democrático para una efectiva inserción en el marco de las relaciones internacionales

Y es desde esa arista, que los Estados Nacionales han de adaptar sus formas constitucionales, en la medida que lo requiere el modo de integración propuesto(en particular, y entre nosotros, al signar el MERCOSUR), aunque teniendo especialmente presente la perspectiva que requiere del compromiso vital de cada persona, y de cada sector o entidad intermedia, con un proyecto que debe ser - tal nosotros lo entendemos - mucho más que una simple tendencia efectista, que culmine en la mera unión económica o aduanera.

Así, el acto fundacional de una comunidad integrada, o en transito hacia la integración, se origina en un tratado marco, el que además de darle nacimiento y crear sus órganos de Poder, distribuye las potencias que le corresponden a los mismos (ejecutiva, legislativa y judicial), debiendo destacarse que según líneas doctrinales de primer nivel, el derecho que ellos dicten, habría de ser supremo respecto del derecho interno de los Estados que lo integren.

Se ha dicho respecto de este concepto, que la supremacía del derecho comunitario frente al ordenamiento de los Estados miembros atiende a la necesidad de evitar que algunos de estos últimos atenúen el impacto del derecho comunitario, tornando así tal normativa supranacional en simple expresión de deseos, subordinada a la voluntad del Estado miembro en

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cuestión.Nuestro intento, entonces, pretende rescatar la realidad constitucional

de la República Argentina, luego de operada la reforma del texto supremo en 1994, frente al avance de lo que se ha dado en llamar, el "Derecho Comunitario" o "Derecho de la Integración", centrando nuestra visión en el análisis del funcionamiento de los órganos que conforman la estructura institucional del MERCOSUR, y modo en que los Estados miembros del sistema, han adecuado sus constituciones a la normativa que de ellos dimane.

Si bien deben ser consideradas las angustiantes impaciencias de quienes no quieren perder ese “tren”, a partir del desarrollo de muy convincentes argumentos, nos permitimos preguntarnos si el ajustado cronograma que entonces se habían autoimpuesto los países signatarios del Tratado de Asunción, con (hoy desdibujado) punto de arribo a 1995, se compadecía con las necesidades de discusión que también posee nuestra sociedad, que implica adaptación de discurso y también de estructuras constitucionales que no quiebren al modelo, sino que lo afiancen.

Creemos nosotros que este momento impone presentar una vocación integracionista auspiciosa, aunque nutrida de prudentes dudas razonables, al recordar que aún estamos situados en latinoamérica del subdesarrollo, en tiempos en que la integración europea, con un proceso de gestación muy lento, recién ahora se está consolidando.

Sería viable entonces propiciar un tibio éxito, que exceda el “mero” triunfo temporal de la conformación de bloques, tendiendo a arribar a un concepto de “unidad” fundado en bases solidarias, antes que un nuevo fracaso rotundo en la materia, de cara al Siglo XXI.

7.6.- Aspectos constitucionales de la integración (con especial referencia al bloque latinoamericano. Delegación de competencias en órganos supraestatales. La cuestión Federal. El MERCOSUR

De las primeras exteriorizaciones constitudas por este nuevo paso hacia la consagración del Derecho Comunitario Jurisdiccional, cabe suponer que ellas serán ampliadas a medida de la evolución de la consolidación del MERCOSUR, lo que exige que jueces, abogados y hombres de las Ciencias Sociales de los Estados Partes también asuman los roles que el momento les impone sobre la aludida cooperación transnacional.

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Ahora bien, si nos posicionamos en la perspectiva de la actuación de los Estados miembros del Pacto de Asunción (MERCOSUR), cabe mencionar la experiencia de la República Argentina, que en 1994 aggiornó su Constitución, adecuandola a los tiempos de integración que correnAsí, desde la dimensión de la integración, prevé el art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional, como potestad legislativa del Congreso, la de:

Art. 75 inc. 24:

• “(...)aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia, tienen jerarquía superior a las leyes"

• "La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo"

• "La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

Son éstas las bases constitucionales que la República Argentina ha sentado en materia de integración, previendo lo relativo a la delegación de las competencias de las funciones del gobierno nacional a organismos supranacionales, estableciendo las mayorías específicas con que esos instrumentos deberán contar para ser aprobadas por el Congreso.

Por otra parte, y como ya vimos antes, la República Argentina sigue sosteniendo que la Constitución Federal es ley suprema, lo que reanuda la vieja discusión entre monismo y dualismo, generando una contradicción flagrante entre la voluntad integracionista, expresada en el texto, y la teoría de la Supremacía Constitucional, también enmarcada en el texto supremo.

Mas allá de la existencia de buenos intentos de conciliación de ambas pautas normativas, con propensión a la integración, cabe enfatizar que la duda

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aún existe, y acentuada en naciones como URUGUAY y BRASIL, que aún no han resuelto su posición constitucional frente al derecho de la integración, lo que genera importantes desequilibrios institucionales en el sistema MERCOSUR.

Por ello se pretende, desde esta base de análisis, propiciar un decidido y mayor avance hacia grados de generación de un verdadero Derecho Comunitario, lo que hasta hoy, no pasa de un gran interrogante afirmado sobre el cúmulo de las buenas intenciones que han sido demostradas hasta la fecha por los signatarios del Tratado de Asunción.

La problemática del derecho de la integración, ha sido incorporada a nuestra constitución textual, luego de la reforma constitucional de 1994 - como se vio - a partir de la inclusión del art. 75 inc. 24.

La incorporación del concepto de “integración regional” y “derecho comunitario”, enfrentó a los convencionales reformadores de 1994 con un dato jurídico constitucional entonces en vigor, inadecuado frente a la realidad de un mundo en tránsito hacia una plena globalización. Así, la noción de “integración” refería a realidades que evidentemente no habían sido previstas, ni siquiera avizoradas por el modelo constitucional establecido en 1853, con sus ulteriores enmiendas parciales.

Es bueno reconocer aquí que tal omisión no significó en modo alguno rechazo, o aún aprobación del nuevo concepto. Los Convencionales estaban en presencia de un vacío normativo constitucional que exigía un esfuerzo sostenido para lograr la integración normativa de esta nueva realidad con el plexo de la Constitución de 1853.

Partiendo de tal realidad constitucional entonces vigente, a lo que se adunaba la interpretación de la jurisprudencia al respecto (que les confería a los instrumentos internacionales jerarquíua superior a la de las leyes), debieron entonces los Constituyentes definir, en términos político-constitucionales, el sentido, alcance y amplitud de la noción de integración, como “tema habilitado” en tratamiento por la Convención Nacional Constituyente, lo que implicó “reproblematizar” la noción y límites del concepto “soberanía”, poniendo en tela de juicio ciertos axiomas que - entre otros - asimilaban la noción de soberanía nacional al concepto de “Estado Autista”, con fronteras territoriales rígidas y diseñadas en función del concepto de “defensa”, lo que se mostraba en contrapunto con la frontera “abierta” o al menos “cerrada en otros contextos” que presupone la integración.

También es conveniente acotar que la Convención decidió - con acierto - distinguir las problemáticas que conllevan los Tratados de Integración y los Tratados sobre Derechos Humanos, ya que ambos implican realidades diversas

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que requieren tratamientos diferenciados, asumiendo que los sistemas constitucionales del nuevo milenio enfrentarán estructuras de poder signadas por los macroespacios, en el contexto de la caída del muro de Berlín, sin olvidar la problemática latinoamericana en que se situó nuestra reforma constitucional.

Avanzando en el análisis, se advierte que la cuestión jurídica pasaba - en suma - por evaluar cuales iban a ser las concesiones que el concepto tradicional de soberanía estatal habría de efectuar frente a las nuevas ideas propugnadas por el constituyente reformador

Era obvio que el constituyente debía buscar la reforma normativa del sistema, con un intento de adaptación y armonización jurídica respecto de las normas constitucionales no factibles de reforma (en particular, los arts. 31 y 27 de la Constitución, por así haberlo dispuesto el Congreso en su rol preconstituyente), referidas al tema.

Una vez concluído el proceso reformador, el Congreso de la Nación se halla constitucionalmente habilitado para aprobar - en condiciones de reciprocidad - tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, ello a partir de dos importantes limitaciones:

1. que se realicen en condiciones de reciprocidad y que2. respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Tales nuevas normas tendrán jerarquía superior a las leyes.La cuestión parece no presentar problemas desde su formulación

constitucional, ya que el propio texto supremo designa a estos instrumentos un posicionamiento de subordinación intermedia que si bien les otorga condición prevalente respecto de las leyes del Congreso que se les opongan, ella se ve limitada por la propia Constitución textual y los instrumentos que tienen su jerarquía

Aún así, esta auspiciosa incorporación podría, al momento de ser implementada, producir algún tipo de colisión con las reglas de supremacía constitucional hoy en vigor, que podrían desembocar en alguna de estas tres posibles opciones:

1. Que el órgano jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de las pautas de integración si ellas modificasen alguna estructura indicada en la constitución textual (lo que evidentemente frustraría las expectativas integracionistas tenidas en mira por el constituyente)

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2. Que opere la “norma de habilitación”, convalidando así el proceso integracionista y generando una modalidad de “mutación constitucional”

3. Que a partir de las reglas de supremacía, propias de nuestra Carta Magna, se interprete que ha sido el propio constituyente quien, en uso de su legítima potestad , decida ubicarse (frente al tema de la integración, y luego de pasados los tamices referidos en la propia Constitución), en otra arista de la pirámide.

Más allá de las hipótesis ofrecidas a consideración del lector, es bueno destacar que el mencionado art. 75 inc. 24 de nuestra Constitución Nacional tiene efectivamente en cuenta la evolución operada en la actualidad respecto del concierto global universal en materia de integración de los grandes espacios políticos y económicos.

Es evidente, por otra parte, que la norma en estudio ha tenido específicamente presente nuestra vocación integracionista en el marco del MERCOSUR.

Aún así, coincidimos aquí con Mario Midón; en cuanto observa que la regulación constitucional argentina se ha quedado a mitad de camino, limitándose a prescribir el carácter supralegal de tales tratados, desde una base jerárquica que consideramos insuficiente a fin de construir una real y efectiva base de derecho Comunitario.

Debemos adunar a este razonamiento -a fuer de ser sinceros - que no se podía avanzar más, ya que la ley de declaración de necesidad de la reforma constitucional, no permitió en su momento a los Convencionales alterar la parte dogmática del texto supremo, en el que se encontraba (aún hoy se encuentra) el art. 31, que incardinado al art. 27 y al art. 1º (también vigentes a la fecha), impiden alterar la supremacía de la Carta Fundamental.

En suma, estimamos que la poco feliz redacción de la norma constitucional en estudio deja dudas sobre el efecto que tendrá en nuestra República la normativa a dictarse por los órganos comunitarios. Bien apunta Daniel Sabsay a este respecto,, que no se sabe cual es el tipo de normas a que se hace referencia en la disposición en estudio, aunque infiere que debieran ser aquellas “resoluciones y medidas” enmanadas de los organismos supranacionales, y no de las normaciones internas que la Argentina debiese implementar para dar vigencia a tales mandatos.

Otra cuestión que debe ser analizada, es la relativa al modo en que se aprueba y/o denuncia este tipo especial de normativa.

Para el primer caso, la Constitución distingue entre aquellos celebrados

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con naciones latinoamericanas y los celebrados con otros Estados, privilegiando la aprobación de los primeros, para cuya aprobación requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

En cambio para el caso de ser concertados con estados no-latinoamericanos se prevé un doble procedimiento: en principio, el Congreso de la Nación declara la conveniencia de la aprobación del instrumento, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, en tanto que la aprobación sólo puede efectuarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 120 días de realizado el mencionado acto declarativo.

Nosotros sostenemos aquí que más allá de respetar la vocación latinoamericanista demostrada por los constituyentes de 1994, que tal romanticismo choca con un necesario pragmatismo que en este punto preferimos acentuar.

No podemos saber si en el futuro no será prioritario, o más importante para los intereses nacionales, vincularnos en integración con otras regiones no latinoamericanas, con las cuales el acercamiento es hoy constitucionalmente más dificultoso. Hubiésemos querido que la Nación privilegiase su voluntad de integración en un marco que favoreciese a los intereses nacionales. No más

Para el caso de la denuncia, la Constitución requiere la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Creemos que ello está bien.Para finalizar, hemos de resumir las siguientes conclusiones respecto del

tema tratado:• En principio, reiteramos nuestra vocación integracionista. En particular

teniendo en vista que el derecho de la integración se desarrolla en consonancia con la vigencia de los derechos humanos y el orden democrático de los Estados Miembros. Por tal razon, es que propugnamos su prevalencia respecto de las normaciones internas de los estados integrados.

• Acentuamos también el rol que le cabe a los juristas (particularmente a los constitucionalistas), en el marco de la integración. La cuestión del diseño del lenguaje común no es aquí un punto menor: no debemos olvidar que en este tema, llevamos ventaja respecto de otros proyectos técnicamente más acabados y profundizados: el subcontinente americano posee ya - salvo la excepción del Brasil - un idioma y tradiciones jurídicas comunes. Insistimos en que serán los juristas - principalmente - los encargados de

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definir si el posicionamiento integracionista en el cono sur debe implicar la definitiva afirmación del modelo democrático para una efectiva inserción en el marco de las relaciones internacionales.

• Arribando específicamente en la estructura del MERCOSUR, la observamos frágil e incipiente. Por ello reiteramos que el momento actual impone presentar una vocación interacionista auspiciosa y decidida, aunque nutrida de prudentes dudas razonables, recordando en todo momento que nos encontramos aún situados en la latinoamérica del subdesarrollo. Sería viable, en consecuencia, propugnar un tibio éxito y no dejarnos llevar por exhabruptos triunfalistas aunque vacíos de contenido, que nos sitúen frente a un inexorable y rotundo fracaso en la materia, en el momento de ingresar al Siglo XXI.

• Creemos que los paìses signatarios del Tratado de asunción (Argentina, inclusive), se deben aún una seria enmienda constitucional que recoja adecuadamente las bases del Derecho Comunitario, y en particular, aquellla que atañe a su prevalencia sobre el derecho de los países miembros, que hace a la específica naturaleza y existencia de un mercado común.

• Respecto de la reforma constitucional de 1994, es auspicioso que nos haya introducido en los márgenes del derecho comunitario. Sin perjuicio de ello, el constituyente se quedó a mitad de camino. No es viable una formula que habilite el derecho de la integración ofreciendo a tales marcos en el orden interno solamente jerarquía supralegal.

Entendemos que el Constituyente se encontró con una fuerte limitación, desde la propia ley de declaración de necesidad de la reforma al texto supremo, pero tal explicación no es suficiente. Es sabido que a diferencia de lo que sucede con los organismos internacionales típicos, las organizaciones supraestatales indicadas en el art. 75 inc. 24 C.N. tienen poderes directos y coercitivos, no solamente sobre los Estados Miembros, sinó y fundamentalmente sobre las poblaciones de éstos.

Nosotros hemos ofrecido en páginas anteriores, ciertas alternativas de posibilidades futuras. Sabemos además, que el debate recién comienza.

Seguramente la jurisprudencia flexibilizará los rígidos márgenes constitucionales.

Hubiésemos querido una reforma franca, que habilitase en toda su aptitud, la generación de un auspicioso derecho constitucional de la integración.

Por otra parte, se ha dado aquí preferencia a latinoamérica,

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segúramente, pensando en MERCOSUR. Alcanzaba - en nuestro criterio – con que el constituyente no la

excluyera. El latinoamericanismo está densamente arraigado en nuestros corazones, y creemos que si bien era viable insertar en la Constitución nuestra vocación latinoamericanista, como proyecto; no es práctico ni prudente objetivar esos fines tornando para ello más rígida nuestra vocación de integración con otras naciones del orbe con las que - eventualmente - comulguen nuestros intereses.

Lo objetable, entonces, no es la filosofía que anima al precepto, sinó el modo de su cristalización constitucional ya que pautas regresivas como la que surge de la norma en análisis, no se compatibilizan con una Nación deseosa de involucrarse en un mundo globalizado en el que la generación de “bloques” de países o regiones debe atender a precisos y específicos intereses.

Es en estos supuestos el Congreso de la nación el que debe marcar (sin bloqueos o retaceos constitucionales) la aptitud de nuestra política integracionista.

Finalmente, y aún para el caso de reformularse la política constitucional en materia de integración, con eliminación de los escollos que en la realidad prohiben la delegación de ciertas porciones de nuestra soberanía en este tipo de organizaciones; consideramos sabia y ajustada la limitación que hoy surge del propio texto supremo: el respeto por los derechos humanos y el respeto al orden democrático.

A no dudarlo, que una política integracionista prescindente de estos dos basamentos tuitivos del sistema constitucional, seguramente no tiende a la construcción de una sociedad global mejor y debe ser descartada.

Este es en suma, nuestro posicionamiento frente a la reforma constitucional de 1994 en materia de integración: Nos encontramos frente a un tímido comienzo que ratifica la evidente circunstancia de que aún resta mucho por andar.

Aún así, somos conscientes de que es auspicioso advertir un comienzo enderezado por el andarivel adecuado: el constituyente ha reconocido a la integración como un objetivo nacional prioritario. Ello nos permite - al analizar el esquema técnico propuesto por la reforma de 1994 -, ser optimistas, aún luego de detectar serias fallas en el intento de arribar al fin institucional propuesto.

Desarrollamos ahora las cuestiones centrales propuestas en el siguiente apéndice gráfico:

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UNIÓN EUROPEA Y MERCOSUR(Las bases del acercamiento/alejamiento

EL NIVEL LATINOAMERICANO

EL NIVEL EUROPEO EL NIVEL INTERNACIONAL

Políticamente, junto con la consolidación de la democracia, favorecida por una relativa estabilidad, han resurgido con fuerza y pragmatismo, los movimientos de integración regional

El proceso de integración europea hizo que se afianzase la presencia de la Unión en el mundo, y especialmente en los países de Europa del Este y del mediterráneo. La adhesión de España y Portugal a la Comunidad en 1986, contribuyó a dar un nuevo impulso a las relaciones entre Europa y Latinoamérica. La evolución de la coyuntura latinoamericana ha permitido tejer estrechos lazos políticos y favorecer el desarrollo de las relaciones comerciales e institucionales entre ambas regiones

En un momento en que la mundialización de los intercambios tiene como reverso el repliegue de las identidades, es interesante para Europa y América Latina poder acrisolar su complementariedad económica y consolidar una alianza que se asiente sobre valores comunes

En el Plano económico, las reformas macro-económicas de los años ‘90 crearon unas condiciones propicias para el crecimiento. Este viraje decisivo pudo producirse gracias a tres factores esenciales: el refinanciamiento de la deuda externa por gestiones democráticas, el intento de saneamiento de las finanzas públicas, y el retorno, por ende, de las inversiones extranjeras

La Unión Europea, ampliada podría volverse algo más receptiva a las justificadas demandas latinoamericanas de abrir sus mercados a productos deésta región. Aún así, las perspectivas europeas están cargadas de numerosas incógnitas frente a los agudos problemas internos de Europa Occidental y los interrogantes aún más serios que plantea el futuro de la “otra Europa tanto tiempo dominada por la superpotencia soviética, hoy desaparecida como tal.

El Japón, socio natural de una América latina rica en recursos naturales y ávida de capitales y tecnologías, está más orientado hacia su entorno geográfico directo en el continente asiático. No aparece sino parcialmente como alternativa real para una América Latina que pretendiera aflojar sus fuertes lazos con América del Norte y Europa Occidental

México comenzó a participar en el bloque norteamericano integrando el NAFTA, con estados Unidos y Canadá, alejándose inevitablemente del resto de los países de América Latina. Otros países como Chile y Argentina también aspiran a asociarse a este grupo, a pesar

Europa Oriental está situada asimismo, dentro de los círculos concéntricos del poder económico-político de la Europa Occidental.

Las bruscas caídas bursátiles registradas en los países denominados “Tigres asiáticos” (por caso, Corea) invitan a fortalecer las relaciones del Japón con el contexto latinoamericano

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de la distancia geográfica y de las reducidas ventajas concretas que tal asociación parece prometerles y que pondría en duda, obviamente, sus planes de integración regionalA escala regional, los procesos de integración han resurgido con fuerza. Inspirados en el concepto de “regionalismo abierto”, se manifiestan en el dinamismo de los diálogos políticos, así como en un significativo incremento de los intercambios intrarregionales

Europa Oriental será tierra de expansión de una hegemonía alemana casi inevitable en la región y gozará ciertamente de preferencias comerciales para muchos productos similares a los que puede o quiere exportar América Latina: alimentos y materias primas, productos de industrias ligeras y contaminantes.

Existen, sin embargo, posibilidades crecientes de complementariedad entre América Latina y esa región muy densamente poblada que jugará sin dudas un papel mayor cada vez en su comercio exterior y como fuente de capitales y tecnologías

SISTEMAS CONSTITUCIONALES COMPARADOSDE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR

ARGENTINA BRASIL PARAGUAY URUGUAYNORMA

CONSTITUCIONAL

Art. 75 inc. 24: Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de

Art. 4º “in fine”: La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, cultural y social de los pueblos de América latina, con vista a la

Art. 145: la república del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos,

Art. 6ª Cap. IV última parte: “La República procurará la integración social y económica de los estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común

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reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (...) Ver además recuadro final del cap. V, en que se completa la transcripción del artículo 75 inc. 24

formación de una comunidad latinoamericana de naciones.Atribuye luego al Congreso la potestad de resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales (art. 49, 1º)

de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo en lo político, social, económico y cultural. Dichas decisiones solo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso.-Resuelve en su art. 37 que : Tales disposiciones tienen jerarquía supralegal aunque no constitucional

de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos.

TIPO DE JERARQUÍA.

supralegal --- supralegal ---

7.7.- El federalismo en los instrumentos internacionales constitucionalmente jerarquizados.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, junto a otros instrumentos internacionales osbre derechos humanos, poseen hoy por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la C.N.en nuestro sistema constitucional, jerarquía constitucional.

Su artículo 28, fue incluido a iniciativa del gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, quizá previendo incorporarse al mismo, cosa que en realidad no ocurrió, ya que tal Nación solo lo firmó, pero no lo ha ratificado al cierre de este trabajo, ni existen perspectivas de que lo haga en el futuro inmediato.

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Con el título de cláusula federal, restringe en realidad tal artículo las obligaciones que asumen los Estados Federales en el marco de la Convención.

La norma en comentario, indica que al suscribir un Estado Federal la C.A.D.H., su gobierno nacional debe adoptar las medidas pertinentes a fin de que las autoridades competentes de los Estados Miembros puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.

Esta disposición difiere notablemente de la que en igual sentido posee el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que para nosotros también posee jerarquía constitucional), al estatuir su art.50 que las disposiciones de ese instrumento internacional serán aplicables a todas las partes componentes de los Estados Federales, sin limitación ni excepción alguna.

Esta última es según nuestro criterio la línea que debe seguirse cuando un Estado Federal suscribe un instrumento Internacional, ya que la discusión en la Federación debe darse previamente (generación del consenso) o al momento de aprobar el instrumento (particularmente en el Senado Nacional, en donde participan las Provincias).

Creemos, siguiendo aquí a Tomas Buergental, que la cláusula contenida en el art. 28 de la C.A.D.H. es un anacronismo que se remonta a la época de la “Liga de las Naciones”, ya que muy pocos instrumentos internacionales modernos poseer una cláusula similar.

Ello pues se advierte que no resulta dificultoso a un Estado (por la sola causa de ser Federal) integrarse a un sistema internacional. La prueba es que la Argentina suscribe ese instrumento, aprobándolo en sede interna en 1984, dándole luego los Convencionales Constituyentes en 1994 jerarquía constitucional, junto a otros allí enunciados, sin que ello ocasione conflictos institucionales en la federación.

7.8. Preguntas, notas y concordancias.

Las preguntas que se formulan a continuación, son para motivar el espíritu crítico e investigativo del alumno, que podrá consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas – por supuesto – no serán unívocas; y en tal razón radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrático entre alumnos y profesores.

1. ¿Qué opina Ud. de la perspectiva de la internacionalización del

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derecho constitucional?2. ¿Debió haber modificado la reforma constitucional de 1994, el

procedimiento de negociación y conclusión de instrumentos internacionales, previsto en el texto supremo? Fundamente su respuesta.

3. ¿Qué opina de la jerarquía que la reforma constitucional de 1994 le ha otorgado a los tratados sobre integración?

4. ¿Cuál es su opinión respecto de la decisión constituyente de priorizar la integración latinoamericana respecto de aquella que nos vincula con otras Naciones del mundo?

5. ¿Cuál es la opinión de la cátedra respecto de la regla enunciada en el art. 28 de la C.A.D.H.?

Anotaremos a continuación, cierta bibliografía específica que consideramos de importancia a fin de profundizar los contenidos del capítulo

1. Jiménez, Eduardo: Aspectos constitucionales de la integración. En Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Año XII N°139 (Noviembre de 1997). Pag. 8 y ss.

2. Jiménez, Eduardo: El MERCOSUR, l Integración y el rol del constitucionalista. En la revista jurídica “El Derecho” del 8/9/1992, pag. 15/16

3. Kelsen, Hans: Derecho y paz en las relaciones internacionales. Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1986

4. Kelsen, Hans: Teoría del Derecho y del Estado. Edit. Textos Universitarios, México, 1969 (en particular, Cap. VI)

5. Bidart Campos, Germán: Los Tratados de Integración (Derecho Comunitario versus derecho interno. Primacía o no de la Constitución) Edit. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 1995.

6. Jiménez, Eduardo: La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. En Revista Jurídica “El Derecho” (Suplemento: Temas de Derecho Internacional, dekl14/111995, pag.19 y ss.).

7. De autores varios (Victor Bazán, compilaor): Integración regional. Edit.Fundación Universitaria de San Juan, San Juan, 1994.

8. Ekmekdjián, Miguel: Hacia la República Latinoamericana. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1991

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LA EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO NACIONAL ARGENTINO Y LA IGLESIA CATÓLICA.

Podemos decir que las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado Argentino se mueven dentro de dos etapas : aquella que se inicia en 1853, hasta la celebración del Acuerdo con la Santa Sede en el año 1966, y de allí en más hasta nuestros días, señalando la importancia que en este punto tuvo la reforma a la Constitución Nacional operada en 1994, ya que derogó ciertas normas que habían caído en desuso a raíz del mencionado acuerdo.

Sin embargo, los ensayos constitucionales anteriores a 1853 ya establecían como religión de Estado a la católica, apostólica, romana, a la que se le debía la mayor protección.

En el siguiente cuadro, veremos cuales fueron las principales normas que regularon la materia en estudio :

Constitución del año 1853.

Acuerdo con la Santa Sede del año 19661

Reforma de la Constitución Nacional

del año 1994.• Se invoca la protección de Dios,

fuente de toda razón y justicia (Preámbulo).

• Se establece que el Gobierno Federal sostiene el culto apostólico romano (art. 2).

• Se asegura a todos los habitantes, el derecho a profesar libremente el culto (art. 14).

• Se asegura a los extranjeros el derecho a ejercer libremente su culto en el territorio de la Nación (art. 20).

• Se establece que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso (art. 65).

Entre las facultades del Congreso se enumeraban las siguientes (art. 67):

• Promover la conversión de los indios

A raíz del Acuerdo de 1966, varias de las normas de la Constitución de 1853 se dejaron de aplicar, lo que motivó la discusión sobre su constitucionalidad, tema que excede el marco del presente resumen. Igualmente, las principales disposiciones vigentes a partir del año 1966 fueron las siguientes :

• El acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos (art. 1).

• La Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas,

En 1994, entre las normas que se hacía necesario reformar se encontraban aquellas que eran contradictorias con el acuerdo celebrado en 1966, a efectos de terminar con una situación que muchos consideraban irregular. Estas reformas fueron las siguientes :

• La supresión de la última parte del art. 67 inc. 19, donde se facultaba al Congreso Nacional para arreglar el patronato en toda la Nación (art. 75 inc. 22).

• La supresión del inciso 20 del artículo 67, que facultaba al Congreso a admitir órdenes religiosas en el territorio de la Nación.

1 Aprobado por ley 17.032 del 23 de noviembre de 1966 y ratificado por la Santa Sede y la República Argentina en Roma el 28 de enero de 1967.

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al catolicismo (inc. 15).• Aprobar o desechar los concordatos

con la Silla Apostólica, y arreglar el ejercicio del Patronato en toda la Nación (inc. 19).

• Admitir en el territorio de la Nación otras órdenes religiosas a más de las existentes (inc. 20).

• Establece que para ser presidente de la Nación, se requiere pertenecer a la comunidad católica apostólica romana (art. 76).

• Regula la forma del juramento al tomar posesión del cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, de la siguiente manera : “Yo, N.N., Juro por Dios Nuestro Señor y Estos Santos Evangelios...” (art. 80).

Entre las facultades del Presidente de la Nación se enumeraban las siguientes (art. 86):

• Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado (inc. 8).

• Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Suprema Corte ; requiriéndose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes (inc 9).

• En virtud del poder delegado a la Nación por las provincias, se establece que éstas no pueden admitir nuevas órdenes religiosas (art. 108).

comunicando confidencialmente al gobierno sus intenciones (art. 2).

• Podrá también designar los Arzobispos y Obispos, pero antes de proceder al nombramiento, la Santa Sede comunicará al gobierno argentino el nombre de la persona elegida a fin de conocer si tiene objeciones de carácter político que plantear. El silencio se considera por la afirmativa.(art. 3).

• Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los Obispos, el clero y los fieles (art. 4).

• El Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones y sacerdotes que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo (art. 5).

• La supresión del inciso 8 del artículo 86, mediante el cual el Presidente de la Nación ejercía los derechos del patronato en la presentación de obispos, a propuesta del Senado.

• La supresión del inciso 9 del artículo 86, por el cual el Presidente concedía el pase o retenía los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos.También se reformaron normas que tenían por objeto, como ya adelantáramos, acentuar la igualdad de cultos :

• Se eliminó el requisito de ser miembro de la comunidad católica apostólica romana para ser designado Presidente (art. 89).

• Se eliminó la necesidad de jurar “...por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios...”, al momento de asumir la presidencia de la Nación (art. 93).Asimismo, se han suprimido el inciso 15 del artículo 67 que regulaba la conversión de los indios al catolicismo, y la última parte del antiguo artículo 108 (hoy artículo 126), por el cual se vedaba a las provincias admitir nuevas órdenes religiosas.Por último, se mantienen sin reformar el Preámbulo, los artículos 2, 14, 20, y el antiguo artículo 65 (hoy artículo 73).

PAISES QUE HAN RATIFICADO LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Estados miembros

de la O.E.A..

Ratificación de la

Convención.

Aceptación de la Competencia de la

Comisión para recibir y examinar

comunicaciones estatales.

Aceptación de la

Competencia de la

Corte.

Antigua y Barbuda No No No

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Argentina 5/09/84 5/09/84Bahamas No No NoBarbados 27/11/82 No 27/07/93Belice No No NoBolivia 19/07/79 No 27/07/93Brasil 25/11/92 No NoCanadá No No NoColombia 31/07/73 21/06/85Costa Rica 8/04/70 2/07/80Cuba No No NoChile 21/08/90 21/08/90Dominicana 10/06/93 No NoEcuador 28/12/77 24/07/84El Salvador 23/08/78 No 6/06/95Estados Unidos No No NoGrenada 18/07/78 No NoGuatemala 25/05/78 No 9/03/87Guayana No No NoHaití 27/09/77 No NoHonduras 8/09/77 No 9/09/81Jamaica 7/08/78 NoMéxico 3/04/82 No NoNicaragua 25/09/79 No 12/02/91Panamá 22/06/78 No 9/05/90Paraguay 24/08/89 No 26/03/93Perú 28/07/78 21/01/81República Dominicana 19/04/78 No NoSanta Lucía y San Vicente

No No No

Las Granadinas No No NoSt. Kitts y Nevis No No NoSuriname 12/11/87 No 12/11/87Trinidad y Tobago 29/05/91 No 29/05/91Uruguay 19/04/85 19/04/85Venezuela 9/08/77 24/06/81

ÓRGANOS DEL MERCOSUR.

El siguiente cuadro expone la estructura institucional del MERCOSUR, regulada en el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional del MERCOSUR, del año 1994. Veremos someramente las funciones de cada uno :

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ORGANO FUNCIONESConsejo del Mercado Común.

Es el órgano superior, incumbiéndole la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos pertinentes y alcanzar la constitución final del MERCOSUR.

Grupo del Mercado Común. Es el órgano ejecutivo, y posee una labor de acompañamiento de las políticas emprendidas por el Consejo, y sus resoluciones son obligatorias para los Estados Partes del MERCOSUR.

Comisión de Comercio del Mercado Común

Su objetivo principal es el de velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común adoptados por los Estados Partes para el funcionamiento de la Unión Aduanera. Se pronuncia mediante directivas o propuestas, las que también resultan obligatorias para los Estados Partes.

Comisión Parlamentaria Conjunta

Es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del MERCOSUR, siendo su rol primordial el de procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigencia de los órganos del MERCOSUR, trabajando sobre el intento de armonización de las legislaciones internas de estos estados respecto de la normativa del Mercado Común.

Foro Consultivo Económico y Social

Es el que representa a los sectores económicos - sociales, cumplimentando una función consultiva que se manifiesta a través de Recomendaciones al Grupo Mercado Común.

Secretaría Administrativa Cumplimenta tareas inherentes a labores de apoyo administrativo, como por ejemplo, servir de archivo oficial, realizar publicaciones y difundir las normas adoptadas en el MERCOSUR, organizar los aspectos logísticos de las reuniones del Consejo del MERCOSUR, del Grupo y la Comisión, informando además sobre las medidas adoptadas por cada país para incorporar a su ordenamiento legal las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.

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1. Desarrolle brevemente el estado actual de las relaciones entre el derecho constitucional interno y el derecho internacional:................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

2. Explique como regula la Constitución Nacional el proceso de incorporación de los instrumentos internacionales al sistema:.................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. Enuncie y desarrolle los principios constitucionales orientadores de la política exterior argentina:

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4. Explique la regulación constitucional de las futuras relaciones de la Nación con organismos supranacionales:..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

5. Desarrolle el modo de regulación del federalismo en los instrumentos internacionales jerarquizados por la reforma constitucional de 1994:................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

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CAPÍTULO VIII

EL FEDERALISMO(Como forma de Estado en relación al territorio o como modalidad de

control vertical al Poder Político)

“El partido político nacional es el instrumento que más eficazmente restringe las tendencias descentralizadoras o centrífugas que actúan en los sistemas federales”

Jorge R. Vanossi

8.1.- Algunos conceptos básicos: Estado “unitario”, “federal” y “autonómico”.

Se da el nombre de Estado federal, a aquel que se integra a su vez, por varios componentes, denominados Estados federales (también se utiliza la denominación “cantones” o “provincias”) siendo la federación la que posee la soberanía, reservándose a los Estados miembros un cierto grado de autonomía, regulada y concedida por la constitución del sistema que adopta esa forma de Estado.

Usualmente se reconoce que la federación, es una forma evolutiva del denominado “sistema confederado” o “confederación”.

En un Estado Federal la norma vinculante de los dos órdenes territoriales coexistentes en ese ámbito, es la constitución, que desde su sitial de supremacía, otorga a la federación el grado de soberanía, reservando la autonomía a los Estados miembros. Este esquema concede poder a la federación, que se extiende directamente hasta los ciudadanos, sin perjuicio de la existencia (o preexistencia, en un sentido histórico) de las provincias. O sea que los roles del Gobierno Federal son aquí omnicomprensivos, y no se limitan a la mera conducción de las relaciones exteriores

Sin perjuicio de ello, las Provincias son en el Estado federal, y dentro del contexto que marca la constitución, dueñas de regular a su modo las instituciones y ejercer según su parecer las funciones que el texto fundamental expresamente les asigna. A esto se denomina autonomía de las Provincias o Estados miembros de la federación.

Por último, en una federación, las provincias no poseen derecho de secesión (de la federación) o nulificación (de las decisiones emanadas del

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gobierno federal).Como hemos sostenido antes, el Estado federal se manifiesta

técnicamente por primera vez, en el modo que lo conocemos, en el contexto de la Constitución norteamericana de 1787. Tras sus huellas, diversos sistemas jurídicos del mundo adoptaron con posterioridad el modelo (entre otros Argentina).

En la actualidad no existen confederaciones propiamente dichas, ni tampoco Estados federales en su forma pura. O sea que cada “federalismo” ofrece sus matices y componentes propios.

El Estado unitario, por su parte, se caracteriza por la centralización política, con lo que en esta forma de Estado, la competencia de legislar está dada exclusivamente a los órganos centrales. De existir órganos locales, su actividad será la correspondiente a la administración descentralizada.

Allí el sistema se organiza bajo la única conducción, de un único poder, en un único territorio.

Puede definirse al Estado unitario como aquel en el cual la organización constitucional responde a una triple unidad:

• Del soberano• Del Poder Estatal• De los gobernantes

Cierto es que las sociedades complejas de hoy, y necesitadas de variados modos de controles y formas de participación popular, tanto en el orden horizontal como en el vertical, hacen necesario matices que a veces no compatibilizan con tamaña idea de descentralización.

Es por ello que el Estado unitario es también compatible con la descentralización que permite – al menos – conceder cierta libertad de decisión a las colectividades locales aún sin llegar a alcanzar la autonomía local.Así, podemos hablar de Estado unitario simple, que implica la unidad de la estructura administrativa junto a la política (irrealizable en la práctica, salvo que se trate de sistemas pequeños) y de Estado unitario complejo, en el que la acción de desconcentración y descentralización administrativa y política alcanza a alterar la fisonomía de la Nación, dando origen a una variedad de formas jurídicas alternativas (esto se compadece con la estrecha relación que en forma reciente ha tenido el movimiento descentralizador con las ideas democráticas y participativas. De allí se pueden esperar evoluciones progresivas hacia el Estado Federal, Unitario simple o Regional, según lo

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requieran las circunstancias.El Estado autonómico Es el que integra el Estado Central con las comunidades autónomas. Esta original forma de Estado adoptada en España se caracteriza porque su Constitución silencia parcialmente la cuestión al no configurar directamente un Estado Federal, donde la participación de los Estados Miembros en la formación de la voluntad federal es un principio esencial al mismo.En este sistema, las Comunidades Autónomas (a diferencia de lo que ocurre en el Estado Federal), no tienen una posición de relativa independencia respecto de los poderes de Estado. Esto se manifiesta con claridad en su proceso de constitución, que posee las siguientes características:1. En la configuración de sus órganos de gobierno, con importantes funciones de control, que

se reserva el Estado2. En el proceso de asunción de competencias, indicándose una serie de cautelas que suponen

asimismo una importante intervención del Estado3. Las Comunidades Autónomas no participan en la suprema dirección del Estado, salvo a

partir de pautas políticas que no implican un verdadero tramo de poder (por ejemplo, la presencia de Senadores comunitarios)

Existen en España diversas clases o categorías de Comunidades Autónomas:

• Las Comunidades Autónomas privilegiadas son aquellos territorios que debido a sus especiales circunstancias históricas, y por poseer un mayor grado de conciencia autonómica, se les reconoce el derecho a adquirir el mayor grado de autonomía sin seguir los pasos que el Estado indica para las restantes, esto es, hacer ejercicio expreso de la iniciativa autonómica (disposición transitoria 2° de la Constitución española). Se encuentran en esta situación: Cataluña, País Vasco y Galicia.

• Las Comunidades Autónomas de primer grado: son territorios que sin poder acogerse a lo dispuesto por la mentada cláusula transitoria 2°, tienen la posibilidad de alcanzar el mismo grado de autonomía que las anteriores, reuniendo los recaudos que la Constitución establece para ello. (los restantes territorios de España).

• Las Comunidades Autonómicas de segundo grado: Son territorios que en principio no poseen la posibilidad de tener acceso a la mentada autonomía, salvo que cumplan con otros recaudos especiales que también indica la Constitución (art. 148.2). También pueden entrar en esta categoría los restantes territorios españoles (todo dependerá que cumplan con los recaudos que a tal fin indique la Constitución).

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Lo antes expuesto nos corrobora que en España existe lo que se denomina el “proceso autonómico” que son el conjunto de plazos, trámites requisitos y normas diversas que jalonan todo el proceso de configuración de las comunidades autónomas.

A continuación, resumiremos lo expuesto a partir del siguiente cuadro comparativo:

Rasgos carácterísticos

Confederación Estado Autonómico

Federación Estado Unitario

Naturaleza de la norma de vinculación

Pacto (de derecho internacional)

Constitución (de derecho interno)



Carácter de los estados Miembros

Soberanos, directamente vinculados a la comunidad internacional

Estados autónomos, sin vinculación inmediata con la comunidad internacional. Fuertemente condicionados por el Estado Central

Estados autónomos, sin vinculación inmediata con la comunidad internacional. Tienen potestades expresas en el área del gobierno local en las que no interviene la federación

Su actividad se limita a roles de descentralización administrativa. Depende técnica y funcionalmente del gobierno central.

Finalidad Protección externa, principalmente

Omnicomprensiva, con tendencia a arribar al estadio de la autonomía plena por parte de las comunidades

Omnicomprensiva Omnicomprensiva

Extensión del poder del órgano ú órganos comunes

Sobre los Estados miembros con exclusividad

Sobre los Estados miembros y la ciudadanía de todo el país

Sobre los Estados miembros y la ciudadanía de todo el país

No se puede hablar de órganos comunes. El Estado unitario sólo genera un centro de imputación normativa directa

Derechos de los Estados Miembros

Nulificación y secesión

Arribar a la autonomía plena

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8.2.- Las características esenciales del denominado “Poder Federal” (federalismo y distribución del ejercicio del Poder)

Sin necesidad de historiar acerca de las motivaciones históricas que inducen a determinados sistemas políticos a adoptar la forma federal de

Estado, debemos indicar que por lo general, la vocación de un asociacionismo federal suele vincularse a la voluntad de varios Estados que

al asociarse prefieren el “tipo” federal al “unitario”. En este caso la Unidad Nacional se conjuga con el respeto a la diversidad regional, y allí

suelen despuntar ciertos esquemas comunes a los “asociados”:• Vecindad geográfica• Comunidad de intereses • Tradición común• Aspiraciones futuras comunes

• Relaciones de consanguinidad o común ascendencia

• Comunidad lingüística

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Señala aquí Karl Loewenstein que la principal razón para elegir la forma federal de Estado es la convicción de que pese a la siempre declamada necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusión de los Estados individuales en una organización estatal unitaria.

Por otra parte, el sistema federal permite vincular a la democracia con el pluralismo más activamente, que vincule los siguientes órdenes: político, sindical, lingüístico, Social, cultural, territorial, etc.

De ahí que el sistema federal se muestre propicio para vincular la democracia pluralista, en forma paralela con el respeto a los diversos grupos territoriales y sociales, considerando que la descentralización en diversos grados es un instrumento realmente útil para amalgamar un sistema constitucional determinado.

Enfatizamos aquí que desde la idea de la necesidad de controles verticales al sistema constitucional, el federalismo es uno de ellos (juntamente con la vigencia e los derechos humanos y el pluralismo).

Estos tres modos de control, son homogéneos e interactúan entre ellos. Su punto de unión se da en la circunstancia de que todos ellos (cada uno dentro de su esfera de pertenencia) activan la dinámica del Poder entre el “nivel alto” y el “nivel bajo”.

Respecto del carácter vertical del control que representa esta forma de Estado, el mismo se encuentra dado porque relaciona grupos diferentes de instituciones gubernamentales, en un intento de limitación al leviatán estatal.

Queremos destacar aquí que – teóricamente – el federalismo representa la contracara del Estado unitario, monolítico y unidireccional, presentando en cambio como propuesta, un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades se encuentran distribuidas entre la federación y los estados miembros con un pivote de clara limitación a tales diferencias: el orden federal es supremo respecto de los provinciales.

Así, la regla de distribución del poder estatal entre la Federación y los Estados Miembros, surge de la constitución, que se muestra como eje creador y articulador de ambos espacios territoriales de poder.

Cabe señalar finalmente quen un Estado Federal, confluyen tales poderes por esencia en el Congreso, y particularmente en el Senado, integrado este último cuerpo en forma igualitaria por representantes de todos los Estados actuantes en la federación.

8.3.- El federalismo dentro y fuera de los Estados Unidos. El fin del siglo

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y la declinación de los federalismos arraigados.

Pese a lo dicho en párrafos anteriores, bueno es recordar aquello que nos indicaba en su tiempo histórico el argentino Juan B. Alberdi, al alertarnos que no es bueno concebir al federalismo como una especie de remedio mágico, lleva siempre a las sociedades al camino de la libertad, ya que como todo medicamento, cura o mata según la enfermedad y el enfermo que son objeto de su aplicación.Así, y según explicamos antes, el federalismo es una técnica de descentralización y control del Poder Estatal, que conlleva de por sí ni a la democracia ni a la libertad. Ello pues parece ser que muchas de las sociedades actuales, destruyen en su accionar, el delicado equilibrio que intentan mantener desde la faz teórica, las fuerzas centrípetas y centrífugas que articula el federalismo.En trance de tratar el modelo estadounidense, bueno es recordar que su patriotismo semántico ha elevado esa estructura técnica a la categoría de inalienable e imperecedera, aunque hoy se encuentre allí en un franco estado de retroceso.Este proceso se consolidó fuertemente hacia la primera mitad de este siglo, enfrentando la necesidad de supervivencia de los Estados federados con el acrecentamiento de las regulaciones nacionales. Si bien eso es lo que sucedió en todas las federaciones del mundo, la particularidad de los Estados Unidos, es que en aquella nación, la posición de preponderancia de la federación se alcanzó por vía de la interpretación jurisprudencia,, y muy secundariamente con el auxilio de enmiendas constitucionales.Las bases de cambio en tal sistema, se sustentaron principalmente en:• El Presidente se transformó en el eje del poderío político del sistema

norteamericano. Siendo elegido básicamente a partir del accionar de los partidos políticos nacionales, el carácter federal del denominado “colegio electoral” desapareció en el presente.

• El Senado ha desdibujado – sinó perdido – su carácter originario de ámbito de representatividad de los Estados miembros

• El modelo de alta concentración industrial, de expansión homogénea y sostenida, ha hecho perder los particularismos regionales (standarización del American Way of life)

• Los ámbitos de autonomía estatales se pierden, al acentuarse la dependencia de los Estados, de las subvenciones federales

• El accionar nacional de los partidos políticos, hace tambalear el

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mantenimiento de la estructura interna de los subsistemas de cada Estado Federado

• Todos los grupos sociales que motivan la generación de redes democráticas y participativas en Estados Unidos, operan principalmente a nivel nacional, lo que “moldea” al federalismo de ese país, estandarizándolo al punto de hacerle perder su identidad

La conclusión que permiten formular los datos expuestos, es que la tendencia centralizadora de las fuerzas centrífugas del federalismo, representadas por el poder federal, han quebrado a las fuerzas centrípetas que implican y generan la existencia de Estados autónomos en el sistema, quienes ya no pueden oponerse con eficacia al poder político de la federación.

Aún así, esta tendencia se intenta revertir a partir de modalidades de alianzas regionales, como contrapeso a la progresiva e implacable concentración de poder en el gobierno federal.

Respecto de las experiencias federales fuera de los Estados Unidos, es dable destacar que al promediar este Siglo XX, el retroceso de la organización estatal federal aparece como un fenómeno prácticamente universal, con intensas modalidades de crisis en aquellos sistemas estatales que aún la conservan (debemos hacer notar aquí particularmente el caso argentino).

Sin perjuicio de lo expuesto, es bueno resaltar que existen todavía “puntos altos” del sistema federal, que hacen posible bregar por su mejoramiento y consolidación.

Así, podemos indicar que el federalismo, como principio de distribución del poder, es poco compatible con esquemas autoritarios o autocráticos. Ello porque quien es detentador exclusivo del poder, difícilmente soporte una coexistencia armónica con ámbitos de autonomía fuera del alcance de su dominación.

Además, las dosis de democracia y el pluralismo que requiere el sistema constitucional de hoy (si pretende sobrevivir a sus propias falencias y contradicciones), implican la necesidad de no seguir desconociendo que junto al pluralismo político y sindical, existen también modos de pluralismo lingüístico, social, cultural, territorial, etc.

Por ello, creemos que el federalismo ofrece bases sólidas para que la democracia pluralista se desarrolle paralelamente con el respeto a los grupos territoriales, debiendo considerarse cada vez más la viabilidad de la descentralización en diversos grados, como uno de los elementos más útiles

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para consolidar y revitalizar el sistema democrático.

8.4.- El federalismo argentino: sus antecedentes históricos y las características actuales. Factores determinantes de la crisis del federalismo argentino. La reforma constitucional de 1994 y el intento de generar un “federalismo de concertación”.

Sin pretender enunciar un tratamiento conglobante y complejo del concepto conocido en doctrina como “federalismo”, creemos que es aquí necesario

aportar una breve sistemática del diseño que nuestra Nación ha preferido institucionalizar cuando objetivó su forma de Estado en relación al

territorio.Adelantamos nosotros en párrafos anteriores, nuestra creencia en el sentido de que el Federalismo no es condición necesaria de la democracia. Ya había expuesto esta tesis Reinaldo Vanossi en un excelente trabajo (Situación actual del federalismo, Depalma, 1964) que exhibe hoy, a más de treinta años de haber sido escrito, una cautivante actualidad. Como el “buen vino...” es indudable que el tiempo ha asentado la excelente calidad de tal aporte.Reiteramos entonces que el federalismo resulta entonces ser una tendencia doctrinal de fundamento filosófico, referido al modo de distribución del poder político, según el cual es menester que su masa total se reparta de modo tal que no afluya en un solo centro o gobierno, sinó entre todos los centros que histórica o jurídicamente lo forman, en una medida adecuada y proporcional a la capacidad gubernativa de cada uno.

Esto significa que nuestra Nación podría ser – tal lo vemos nosotros - Federal o Unitaria, e instituirlo en su texto constitucional sin que ello movilice una desestabilización del sistema democrático que el sistema constitucional determina.

Con lo dicho, presentamos aquí una discrepancia con la posición sostenida por el maestro Bidart Campos, quien sostiene que el Federalismo es en nuestro sistema constitucional, un contenido pétreoSí admitimos, en cambio, que nuestra Constitución instituye tal forma de

Estado, por razones históricas que no hemos de desconocer, y quizá, siguiendo la tradición de aquellos países de gran extensión territorial, que

en general la han adoptadoAún luego de lo expuesto, advertimos que tales razones históricas que

“impusieron” en los hechos esta forma de Estado al constitiuyente argentino de 1853, se encuentran hoy horadadas en la realidad por

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presupuestos de actuación de nuestra constitución económica, y el propio proceso político nacional, que han acentuado un creciente proceso de centralización que paradójicamente, ha retrocedido en los tiempos

recientes.Ello no evitó que persistieran en nuestro federalismo real, grandes e

importantes heridas luego del retroceso, y quizá, acentuadas a partir de él, ya que se verifican hoy en nuestra sociedad, acentuados niveles de

desigualdad, muy difíciles de revertir, y que se acentúan si visualizamos la problemática desde las diversas y empobrecidas realidades provinciales que nos presenta hoy el alicaído mapa federal argentino. Quizá debido a que,

por ejemplo:• El 35% de la población argentina, habita en aproximadamente el 0,1% del territorio

nacional.• En los 300 kms. Que circundan a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se concentra más

del 70% e la oferta educativa, cultural, operaciones financieras, transacciones económicas, prestaciones médicas y otros servicios de la Nación.

No podemos dejar de apuntar también la importante fuerza centralizante que emanó de la propia Constitución, al reforzar desmedidamente la figura del presidente, con el aditamento de la perniciosa presencia del art. 6°

del texto supremo, habilitante de la intervención federal.A lo dicho, debemos adicionarles ciertas causas geográficas y económicas

por todos conocidas, tales como lo son entre otras: la necesidad de efectuar una planificación de la economía que exceda los límites locales, el régimen de unificación de los medios de transporte y comunicaciones, y –

particularmente – la estructuración del sistema impositivo.Ello hace que se presente a nuestros ojos una visión – al menos desalentadora -, habiendo influido estos aspectos decidida y

poderosamente en la generación del hoy notorio debilitamiento del federalismo argentino, ya que una vez sancionada la Constitución en 1853,

su régimen federal fue debilitado primero y desvirtuado después en el decurso de nuestra historia institucional, debido principalmente al avance

desmedido del poder central en dos formas relevantes:1. Del Poder Ejecutivo sobre el Congreso, desvirtuando el poder de maniobra del Senado2. Del Poder Central (federal) sobre las Provincias, desarticuladas por su propio ahogo

político y económico, generado a partir el accionar del mismísimo gobierno federal

Podemos, brevemente, indicar desde la doctrina de los autores, las diversas causas de la generación de este proceso sistemático de licuación del poder de los órdenes provinciales, en nuestra federación:

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ENUMERACIÓN DE CAUSALES DE LA CRISIS DEL FEDERALISMO ARGENTINO(Vanossi, Spisso)

1. Disciplina de los partidos políticos nacionales2. Períodos de anormalidad constitucional3. Deterioro económico de las provincias y su dependencia financiera del Tesoro Nacional4. Creación y consolidación de los regímenes de unificación y coparticipación impositiva5. Afianzamiento del instituto presidencial6. Crecimiento del Poder de Policía nacional y su incursión en el ámbito económico-social7. Planificación económica, y la necesidad de una acción nacional en tal sentido8. El problema energético

El esquema argentino, siguiendo a las reglas clásicas que animan a la conformación de toda federación, invitó a la creación de dos ámbitos de poder (el de la federación y el de las provincias). Han coexistido en él - aún hoy lo hacen – dos fuerzas opuestas, cuyo equilibrio constituye el

paradigma del federalismo ideal: • Por una parte, la fuerza centrípeta, ejercida por la federación, y consustanciada con la

necesidad de efectivización de las altas políticas nacionales. Ella sitúa a las provincias en el contexto de un todo indisoluble (salvo nueva voluntad del poder constituyente), que ellas integran pero no pueden desarticular per se.

• Desde otra arista, los propios estados provinciales movilizan la fuerza centrifuga, que también debe ser respetada Esta última llama a considerar la posición de las provincias en la generación de las políticas nacionales, como efectivas y reales partes integrantes de la federación.

Apunta aquí Spisso que muchas veces, ambos polos persiguen intereses contrapuestos, lo que configura una situación extremadamente compleja, en la que la materialización de las finalidades comunes se visualiza como de “difícil consecución”.

Una meritación aparte merece la concerniente a nuestro federalismo fiscal. En ese particular contexto, nuestra Constitución histórica

estableció un sistema rico en matices, al punto que no sigue aquí al modelo fundante (Estados Unidos) recalcando, ya que como bien indica Spisso, el federalismo que nos rige, lo es según lo establece la presente constitución

(art. 1° C.N.). Por supuesta el diseño original fue desdibujado en la práctica, como lo veremos más adelante.

Sabemos nosotros que ese complejo cuadro de relaciones, con punto de partida en la atribución por parte de la Constitución Nacional de diversas fuentes tributarias entre la Nación y las provincias, constituya quizá uno

de los más agudos problemas que el federalismo presentó a la consideración de la ciencia y la técnica constitucionales.

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Lo cierto es que en el decurso de nuestro tiempo histórico, las pautas tributarias de la federación fueron definitivamente desbordadas por las

volubles situaciones financieras de la República.Este desfasaje apareció reflejado día a día con más nitidez, frente al avance de las estructuras capitalistas, necesitadas de altas dosis de

concentración económica, casi – animaríamos a decir – incompatibles con una dualidad de fuentes tributarias impuestas por el modelo constitucional.Si bien en materia de federalismo, la reforma constitucional de 1994 no ha efectuado variaciones sustanciales respecto del sistema vigente, no

puede dejar de hacerse notar que las modificaciones introducidas han sido – en nuestro criterio – positivas para la salud del sistema, en el sentido de

haber aportado herramientas valiosas para su rehabilitación.En particular, se han jerarquizado a nivel constitucional, instituciones que

antes existían desde el orden legal, clarificando algunos aspectos que antes generaban discusiones respecto de su constitucionalidad.

En concreto, la reforma habilitó los siguientes cambios puntuales:• Se constitucionalizó el régimen de coparticipación federal, instituido con fundamento en

las reglas de solidaridad social entre las provincias, y estableciendo un régimen de contralor federal para el funcionamiento del mismo (aunque hoy, a más de cinco años de producida la reforma, la tan ansiada legislación aún no ha sido dictada)

• Se intentó fortalecer al Senado Nacional, habilitándolo como ámbito primario de discusión en las cuestiones que involucran la problemática federal (aunque el cuerpo ha variado ya su ámbito real de pertenencia, representando más a los partidos políticos que a las provincias)

• Se establece el principio de la propiedad provincial de los recursos naturales (aunque nada se diga respecto de su aprovechamiento

• Se generó la ahora obligación constitucional de las provincias de asegurar la autonomía de sus municipios, y reglar su alcance y contenido en los órdenes: institucional, político, administrativo, económico y financiero. (por ello, no se explica la inadmisible mora de la Provincia de Buenos Aires en tal sentido, que habiendo reformado su constitución en modo concomitante con la federal, no ha cumplido hasta la fecha con tan importante manda, ni siquiera en el orden legislativo)

• Se delinearon y precisaron los contornos de la intervención federal a las provincias, redefiniéndolo como un instituto de aplicación extraordinaria y poniendo su actuación primordialmente en manos del Congreso y excepcionalmente en manos del Poder Ejecutivo (de todas formas, la formulación actuál aún aparece algo ambigua, como se verá más adelante)

• Se delimitan con claridad las competencias federal y provincial en aquellos lugares y establecimientos de “utilidad nacional”

• Se le dio un carácter especial, dentro de la federación, a la ahora ciudad autónoma de Buenos Aires (aunque de todas maneras, las autoridades de la federación no han dejado, a la fecha, de ser huéspedes del nuevo ámbito territorial del país).

• Resulta de gran importancia además la consagración de la potestad de las Provincias de celebrar convenios internacionales, y crear regiones para su desarrollo económico y social.

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Creemos nosotros que sobre los dos puntos antes expuestos (potestad provincial de celebrar acuerdos internacionales, y crear regiones para el desarrollo económico y social), puede reedificarse nuestro federalismo, bajo el contorno del concepto intermedio de “región”.

Obsérvese que la nueva modalidad propuesta por la Constitución - sin desarticular el sistema, ya que las regiones en modo alguno pueden sustituir la naturaleza política de las Provincias - propugna la formalización de nuevas redes políticas y sociales que intensifiquen los ámbitos de descentralización y control vertical del Poder.

Sin duda que las nuevas regulaciones constitucionales en materia de federalismo, proponen eficientes herramientas a fin de adecuar el corroído sistema federal argentino a los requerimientos del tercer milenio, manteniéndose la unidad en el ámbito de la gestión gubernativa estatal, aunque con el acompañamiento de la – ahora constitucionalmente permitida - regla de la concertación entre provincias (regionalismo), y la autonomía de gestión internacional por parte de ellas.

Con la perspectiva de un adecuado reparto de los fondos de que dispone la federación, atendiendo a las necesidades (proporcionales y solidarias) de todos sus componentes estaduales.

Efectivamente, la constituyente ha puesto en manos del sector político y la ciudadanía, formidables herramientas. Veremos si somos capaces, como sociedad, de manipularlas correctamente.



1. ¿Considera un modelo a ser seguido el de las comunidades autónomas

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españolas?2. ¿Cree Ud. que el federalismo es para el sistema constitucional

argentino un contenido pétreo? Fundamente su respuesta.3. ¿Estima Ud. que realmente con el fin de este siglo se ha perfilado

nítidamente la declinación de los federalismos arraigados?4. ¿Cree Ud. que la reforma constitucional de 1994 ha contribuido a

fortalecer al federalismo argentino como modalidad de control vertical del poder político?

5. Coincide Ud. con la enumeración de causales de la crisis del federalismo argentino que hemos desarrollado en este capítulo? Fundamente su respuesta.


1. Loewenstein, Karl: Teoría de la constitución. Edit. Ariel, Barcelona, 1983.2. De Otto, Ignacio: Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes) Edit. Ariel,

Barcelona, 1991.3. De autores varios: Comentarios a la reforma constitucional. Edit. AADC,

Buenos Aires, 1995, Capítulo 14.4. Natale, Alberto: Comentarios sobre la Constitución. Edit. Depalma, Buenos

Aires, 1995, Cap.VIII5. Bidart Campos, Germán: Tratado elemental de derecho constitucional

argentino. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1994 (T.V)6. De autores varios: Leyes reglamentarias de la reforma constitucional. Edit

AADC, Buenos Aires, 1996, pag.321 y ss.

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1. Establezca las diferencias esenciales entre Estado Federal y Confederación:

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2. Enuncie los rasgos distintivos del denominado “Estado Autonómico”:.................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

3. Cuales son las características del federalismo en cuanto a la distribución del poder?

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4. ¿Cómo ha evolucionado el federalismo dentro y fuera de los Estados Unidos?

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5. Analice brevemente los rasgos básicos del federalismo argentino antes y después de operada la reforma constitucional de 1994:

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CAPÍTULO IX

EL FEDERALISMO ARGENTINO(Desde la óptica de las realidades provinciales)

“En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integración de índole distinta: a) una fuerza proveniente del medio físico-natural, donde la situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias, b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales”

Germán Bidart Campos

9.1.- Las provincias argentinas y su autonomía. La posibilidad de creación de nuevas provincias. Límites entre provincias y acuerdos interprovinciales.

Nuestra Constitución denomina Provincias a las unidades políticas, o estados miembros que componen a la federación argentina. Esta denominación responde a nuestra tradición histórica, plasmada en el preámbulo del texto fundamental, que expresamente las invoca.

Cabe aclarar también que según dijimos antes, las provincias argentinas no son soberanas, pero sí gozan de autonomía, según lo dispone el juego armónico de los artículos 5,31,122 y 123 de la Constitución Federal

La preexistencia de algunas de ellas respecto de la mismísima constitución, es un hecho histórico, pero jurídicamente, la carta fundamental las crea y las sitúa en el contexto del sistema constitucional.

Así, las provincias que históricamente precedieron al Estado Federal, y convocaron a la Convención Constituyente que le dio nacimiento jurídico, fueron: Córdoba, La Rioja, Catamarca, Corrientes, Mendoza, Jujuy, Salta, Tucumán, Santa Fe, San Luis, San Juan, Santiago del Estero, Entre Ríos, enviando cada una de ella dos representantes a la Convención, según el orden que sigue:

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PROVINCIAS HISTÓRICAMENTE PREEXISTENTES A LA CONSTITUCIÓN

DE 1853(que enviaron convencionales a la Convención

Nacional Constituyente)

REPRESENTANTES ENVIADOS A LA CONVENCIÓN

(dos por provincia)

• Córdoba • Juan Del Campillo• Santiago Derqui

• La Rioja • Regis Martínez• José R. Pérez

• Catamarca • Pedro Ferré• Pedro Zenteno

• Corrientes • Luciano Torrent• Pedro Diaz Colodrero

• Mendoza • Agustín Delgado• Martín Zapata

• Jujuy • Manuel Padilla• José de la Quintana

• Salta • Facundo Zubiría• José M. Zubiría

• Tucumán • José M. Perez• Salustiano Zabalía

• Santa Fe • Juan F. Seguí• Manuel Leiva

• Santiago del Estero • Benjamín Lavaisse• José B. Gorostiaga

• Entre Ríos • Juan M. Gutiérrez• Ruperto Pérez

• San Luis • Delfín Huergo• Juan Llerena (por renuncia de Gondra)

• San Juan • Salvador M. Del Carril (por renuncia de Aberastáin)

• Ruperto Godoy

Respecto de la Provincia de Buenos Aires, si bien ella fue históricamente preexistente, las actas no registran sus representantes a la Convención Constituyentes (Lahitte y Carril), toda vez que si bien fueron enviados, la secesión del hoy denominado Primer Estado Argentino de la entonces “Confederación Argentina”, el 11 de setiembre de 1852, implicó la inmediata cesantía de tales diputados por disposición de la legislatura estadual restablecida.

Queda entonces claro que tal Provincia recién se incorpora al elenco de las Provincias Argentinas, regidas por la Constitución nacional, recién en 1860, como ya antes especificamos.

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Las restantes provincias (Chaco, Formosa, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Neuquén, Río Negro, La Pampa, Misiones) han de considerarse juridica e históricamente posteriores a la creación de la confederación.

En consecuencia, en la actualidad nuestro Estado se encuentra casi totalmente integrado por Provincias, con excepción de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

De ella diremos que registra un status especial: Es sede de la Capital Federal de la República, y luego de la reforma constitucional de 1994 se constituye en un nuevo sujeto de la relación federal argentina, diverso del Estado Federal y las provincias

De lo antes expuesto se sigue que el Estado Federal Argentino ha crecido hasta la fecha por adición, y nunca ha disminuido por sustracción.

Indica Bidart Campos que al ser el federalismo una unión indestructible de Estados indestructibles1, jamás podría admitirse en nuestro sistema constitucional la secesión de una Provincia.

Nosotros creemos, siguiendo a Jorge Vanossi, que ello no es así, ya que las provincias, son en realidad indestructibles para el gobierno ordinario (poderes constituidos ordinarios, como pauta de limitación), pero la voluntad del constituyente puede generar esa destrucción, y aún desarticular el propio sistema federal, ya que ella está deferida al pueblo de la Nación Argentina y su voluntad soberana, que no posee otras limitaciones jurídicas en el sistema constitucional argentino, que las que expresa el art.30 de la Constitución Federal

Aclarado lo que antecede, hemos de sostener también que la propia constitución prevé la formación de nuevas provincias, ya que - mediando el consentimiento del Congreso federal y de la Legislatura de las provincias interesadas –puede:

• Erigirse una provincia en el territorio de otra, u otras• Formarse de varias provincias, una sola

Se pregunta el maestro Bidart Campos si sería posible eliminar por fusión alguna de las provincias que hemos sindicado como “preexistentes” Responde, coincidente con su postura, que ello no sería posible, dada la indestructibilidad de la federación originaria. En consecuencia, admite este modo de fusión, solamente respecto de las provincias creadas con

1 Sentencia del chief justice Chase en Autos “Texas c/White” (7 Wallace 700-25)

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posterioridad a 1860.Nosotros, disentimos aquí amistosamente con la sesuda interpretación

del maestro. Traspolando una de las tantas argumentaciones de Siéyes, diremos que “basta con que el pueblo quiera”... Una legítima fusión, en el ámbito de nuestra federación, solo requiere el acuerdo de las respectivas legislaturas y el consentimiento del Congreso Nacional. Cumplidos esos pasos, nos encontramos frente a un adecuado procedimiento que acerca al federalismo con el regionalismo, sin necesidad de arribar al concepto de “Estado unitario.

También recepta nuestra constitución la posibilidad de admisión de nuevas provincias. Creemos que acierta Bidart Campos cuando expresa que el juego armónico de los artículos 13 y 121 del texto fundamental dejan abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias mediante el procedimiento del “pacto” que se da en el caso de Estados soberanos que deseen formar parte del nuestro, adicionándose como provincias.

Estima la doctrina, en general, que las nuevas provincias surgentes por creación del Congreso (arts. 13 y 75 inc. 15 C.N.) no pueden pactar con el gobierno federal al momento de su incorporación, como sí lo hizo la de Buenos Aires, al incorporarse a la misma en 1860 (ver el contexto de tal pacto en la última parte del art. 31 de la C.N.).

Ello a fin de garantizar la regla de igualdad jurídica de todas las entidades territoriales provinciales integrantes de la federación

Finalmente cabe acotar aquí que en los casos de incorporación de nuevos Estados a la federación, como provincias nuevas, nos encontraríamos con un doble modo de crecimiento de la federación: institucional y territorial.

El siguiente esquema nos sitúa en las posibilidades de modificación de la federación argentina, conforme al modelo constitucional

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CUADROI

MODOS POSIBLES DE CRECIMIENTO FEDERATIVO EN LA INCORPORACIÓN DE PROVINCIAS

CRECIMIENTO INSTITUCIONAL SIN CRECIMIENTO TERRITORIAL

(Incorporación de una nueva provincia sin crecimiento del Estado Federal)

CRECIMIENTO INSTITUCIONAL Y TERRITORIAL DE LA FEDERACIÓN

(Incorporación de un Estado Soberano, o una porción de él, a la federación, a través

de un convenio, tratado o pacto)• Por creación del Congreso, para el caso de

provincializarse un anterior territorio Nacional (esto ya no podría darse en el futuro) o una ex Capital Federal

• Por ejercicio de facultad reglada en el art. 13. Es el caso de erigir una provincia en el territorio de otra u otras

• En este caso, el instrumento de incorporación determinará las competencias de la nueva provincia y las y las atribuciones (menores o mayores) que detentará respecto de las que ya integran la federación

CUADROII

MODIFICACIONES QUE NO ALTERAN LA FISONOMÍA DE LA FEDERACIÓN

MODIFICACIONES QUE ALTERAN LA FISONOMÍA DE LA FEDERACIÓN

• Creación de regiones : solo tienen fines económicos y sociales. No pueden alterar la fisonomía política y territorial de la federación

Por adición• El caso de que la

ciudad autónoma de Buenos Aires torne su territorio en una Provincia (al no ser esta ciudad una provincia, si su territorio se tornase en ella, la federación no pierde una provincia, pero sí gana otra)

• La erección de una provincia en el territorio de otras

• Que un Estado soberano se incorpore a la federación por medio de un “pacto

Por sustracción• La formación de una

sola provincia, por la fusión de varias (respecto de aquella o aquellas provincias que desaparezcan en el proceso)

Es también un rol del Congreso de la nación, asignado por la Constitución, el de establecer los límites interprovinciales. Así lo dispone con

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claridad el art. 75 inc.15 de la Constitución, aunque la práctica constitucional ha viabilizado la realización de arbitrajes a esos fines, en algunas ocasiones.

Creemos que es importante destacar aquí que hablar de potestad de fijar límites entre provincias, no es lo mismo que fijarlos a las provincias.

Con esto queremos decir que no puede el Congreso de la Nación, so pretexto de utilizar esta atribución, limitar el territorio de las provincias con litoral marítimo en su línea costera. Máxime cuando hoy consagra la Constitución - reafirmando este concepto - que las provincias ejercen el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art. 124, última parte, C.N.).

Cierto sector doctrinario complementa la idea antes expresada, enfatizando que en realidad, la de fijar límites interprovinciales es una facultad que comparten las provincias con el Estado Federal, y en ese contexto, no podría la legislatura nacional determinar arbitrariamente los límites, prescindiendo de los contextos históricos y sociales que meritaron el diferendo.

En realidad, creemos que la norma jusfundamental que descarta en nuestro sistema constitucional el antojo y discrecionalidad del Congreso para establecer límites interprovinciales, es el artículo 28 de la Constitución, que indica la regla de la razonabilidad. La potestad es entonces del Congreso, y como todas las que le incumben, debe ejercerse racionalmente, y en términos no arbitrarios.

Añadimos Aquí a lo expuesto, que según indica Bidart Campos, los conflictos de límites cuando sólo se trata de fijarlos, son en sí mismos causas no justiciables, al tener en la Constitución establecida expresamente su vía de solución, a cargo del Congreso, al que inviste de facultad privativa para fijarlos.

No obstante compartir nosotros – en principio – esa postura, si mediara arbitrariedad en la decisión del Poder Legislativo, el pronunciamiento del cuerpo podría tornarse en inconstitucional y ese vicio sí podría ser eventualmente evaluado por el Poder Judicial, en los términos de los arts. 116 y 117 de la C.N.

Dentro de esta estructura especificada por la Constitución, se indica también – y en forma particularmente clara - que las provincias no pueden declararse ni hacerse la guerra entre sí.

La norma no admite aquí interpretaciones, ya que según se impone, sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema, que es el tribunal indicado por la Ley Fundamental como dirimente – en instancia originaria - de los conflictos interprovinciales.

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Cabe apuntar que esto no es incoherente con lo antes dicho por nosotros, en el sentido de que es al Congreso de la nación a quien incumbe la fijación de límites entre provincias. Ello así, porque si en la causa entre provincias – pese a versar sobre cuestiones limítrofes – la resolución no requiere fijarlos o modificarlos, sinó solamente juzgar ciertas relaciones que deriven de los limites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena e ineludible

Una violación a esta manda, que pase por efectuar hostilidades de hecho, hace incurrir a la provincia o provincias violadoras del precepto, en generación de un delito constitucional, consistente en producir actos de guerra civil (asonada o sedición), lo que debe ser sofocado o reprimido por el Gobierno Federal, conforme a la ley.

La constitución establece también que los actos públicos y procedimientos realizados en una provincia gozan de entera fe en las demás, aunque sea el Congreso el que puede determinar cual ha de ser la fuerza probatoria que tales actos y procedimientos merecen, y los efectos legales que producirán (art. 7 C.N.)

Asimismo, y por expresa manda del texto fundamental, los derechos que una provincia otorgue a sus ciudadanos, lo han de ser en la medida de los que en su jurisdicción reconozca a ciudadanos de otras provincias (art.8 C.N.), siendo por otra parte la extradición de criminales, de obligación recíproca entre ellas.

Estas últimas regulaciones del sistema constitucional argentino, ponen de manifiesto una vez más que las entidades provinciales no gozan de soberanía, siendo la federación la que les impone las condiciones de igualdad y reciprocidad entre ellas.

Se remarca, por otra parte, la unidad del territorio de la federación, aún pese a la existencia de pluralidad de provincias (ello se observa particularmente en la eliminación de las aduanas interiores), exhibiendo cada una de ellas su fisonomía autónoma, cuya territorialidad también se resguarda.

Así, con la garantía federal instituida por el artículo 5 de la Constitución, se resguarda la defensa e indemnidad de los territorios provinciales.

Por su parte, el principio de la integridad territorial de las provincias acrecienta sus resguardos constitucionales desde que se reformó la constitución en 1994, debiendo rescatarse hoy en su favor el dominio y la jurisdicción de (entre otros) de:

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• sus recursos naturales, • su subsuelo, • su mar territorial, • su plataforma

submarina, • su espacio aéreo, sus

ríos,

• sus lagos y aguas, • sus caminos, • las islas (cuando el álveo

es provincial), • las playas marinas • las riberas interiores de

los ríos

Aún así, cierta interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema que nosotros no compartimos, ha sostenido que en realidad la nuda propiedad de los recursos es de las provincias, pero su aprovechamiento puede ser válidamente realizado por el Gobierno Federal, con exclusión de aquellas. Bidart Campos indica este proceso como una grave mutación constitucional.

Esta argumentación aumenta nuestros recelos respecto de las figuras de “mutaciones constitucionales”. La interpretación ha sido inconstitucional y existen las vías políticas idóneas (juicio político, por caso), para sancionar a los funcionarios que con su obrar violentan groseramente la letra y el contexto del sistema constitucional

9.2.- Los pactos de cooperación. Posibilidad de que las Provincias sucriban acuerdos internacionales. La conformación de “regiones”

Teniendo presente que el Estado Federal Argentino enfrenta un proceso de integración en el ámbito regional (MERCOSUR), cuyo principal socio (Brasil) ostenta también ese modo de distribución territorial, no podemos negar que en ese ámbito de desarrollo, el federalismo encuentra nuevos espacios para su adecuación y expansión.

Creemos nosotros que el federalismo –considerado como proceso – tiene virtualidad suficiente para generar importantes vinculaciones entre sistemas. A ello debemos sumar que la integración en sí implica una modalidad de relaciones que comprende una serie de conmponentes (subsistemas).

En este caso, nuestro sistema constitucional debe fortalecer sus relaciones no solamente con el entorno internacional inmediato que lo nuclea

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(MERCOSUR), sinó también con los lazos internos, que se traban entre las distintas comunidades (provincias) que lo componen territorialmente.

Asumimos aquí con María C. Castorini de Tarquini, que la idea de federalismo como cooperación se apoya en el supuesto fundamental de reconocer que los poderes y funciones que ejercen las distintas entidades de gobierno, pueden ejercitarse en forma compartida o concurrente.

Para ello es necesario apuntar que la funcionalidad es un elemento que fortalece y da esencia al federalismo, y ello se manifiesta en la necesidad de cooperación.

Como vimos antes, la implementación de la forma federal de Estado ha tenido graves problemas para generar controles verticales adecuados del Poder. En consecuencia, si es que queremos realmente tornar esta estructura en un mecanismo eficiente en el contexto del sistema constitucional, debemos utilizarlo para compensar racionalmente la actuación y participación de los órdenes provinciales con el federal. Ello pues solo así, conjugando esfuerzos globales para la consecución de objetivos e intereses comunes, es que se tornará posible el desarrollo federal, armonizado con la evolución eficiente del propio sistema constitucional.

A ello le agregamos nosotros la necesidad de armonizar la estructura interna para habilitar la participación de las distintas provincias y demás jurisdicciones internas (municipios, delegaciones) en el desarrollo de los objetivos interestaduales de la integración comunitaria, coordinados y realizados por el Gobierno Federal.

Así es que nos encontramos con que la reforma constitucional de 1994, ha ofrecido nuevas formas de articulaciones entre las provincias, a fin de fortalecer el ámbito de federalismo de concertación del que ahora estamos hablando, a lo que también se suma la expresa habilitación para que – en ciertas condiciones – generen acuerdos internacionales.

Así, nuestro recorrido pasará en primer lugar, por tratar el tema de la regionalización, y luego, el de las potestades provinciales para suscribir acuerdos internacionales.

1. La regionalización: Ciertos actores admiten en doctrina lo que se dio en llamar, el Estado regional (Ambrosini, 1933).

Considerado como un tipo intermedio entre el unitario y el federal, el estado regional se caracteriza porque el concepto de autonomía se traslada del estado o provincia, a la región, asumiendo esta última poderes y potestades más densas, de naturaleza diversa y mayores en extensión de las que

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originariamente poseían los estados.La doctrina nacional, sostenía aún antes de operada la enmienda

constitucional de 1994, que sin necesidad de reforma a la Constitución y haciendo uso de los poderes reservados de las provincias, era viable integrar una región formando con varias provincias, una sola (art. 13 C.N., hoy vigente), con el acuerdo de las legislaturas provinciales y el consentimiento del Congreso, lo que permitiría acercarse al regionalismo sin llegar al unitarismo.

Como se ve, no se hablaba aquí del estado regional, sinó de conformar regiones dentro de un Estado Federal, sin transformar la estructura del Estado, permitiendo reagrupamientos sobre la base territorial y la complementación económica.

La “contra” de esta postura, era que dejaba avizorar, ante la posibilidad de disminución del número de provincias, el debilitamiento del poder político provincial en el Senado, donde tales entidades tienen su natural representación.

Sorteando de alguna manera estos problemas, la reforma constitucional de 1994 introdujo un modo de regionalismo que como bien dice Bidart Campos no intercala una estructura política en la tradicional organización de nuestro régimen, el que sigue entonces manteniendo la dualidad de estado federal y estados provinciales (incluyendo estos últimos a las municipalidades)

De allí cabe concluir que el regionalismo que avala la constitución federal no transforma a las eventuales regiones en interlocutores políticos del gobierno federal, ni admite que estas últimas se sumen o interpongan al reparto competencial de la federación

Cabe preguntarse entonces, ¿cual es el ámbito de acción que la Constitución ha conferido a las futuras regiones argentinas?

Sin dudas, el del desarrollo económico y social, en un intento de generar un subsistema de relaciones interprovinciales para la promoción de estos aspectos

En consecuencia, el grado de descentralización que la constitución prevé para las regiones, sólo alcanza las cuestiones mencionadas, sin llegar al plano de las decisiones políticas, que son retenidas en este punto por las provincias.

O sea: una región creada no puede (salvo por la vía del mecanismo de constitución de nuevas provincias, ya expuesta antes), introducir desmembramientos en las autonomías provinciales, ni en la de los municipios,

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una vez que ella sea determinada en sus alcances por los estados provinciales.Sin perjuicio de lo dicho, al momento de tomar la decisión de la creación

de regiones (lo que implicará asignarles sus objetivos y políticas), las provincias pueden establecer órganos con facultades propias a esos fines.

Sostiene en el punto Bidart Campos(y compartimos su postura), que la ejecución de tales políticas será competencia de cada provincia firmante del tratado y no de la región en sí.

Entonces, tenemos que una vez creada la región, en los términos antes expuestos:

• Las provincias de cada región, representadas por sus órganos de decisión política (Asamblea de Gobernadores, Comités de Ministros, Secretaría Técnicas) se reservarán la decisión de sus objetivos y políticas de desarrollo, y

• Las provincias integrantes de la región, consideradas individualmente estarán a cargo de la ejecución de dichos planes en sus respectivas jurisdicciones, ya que como vimos - detentan aún en el caso de regionalización - su rol de interlocutores políticos con el gobierno federal.

No nos cabe duda alguna, por otra parte, de que esta competencia (la de creación de regiones) es propia y reservada de las provincias, sin perjuicio de que una vez creada la región de que se trate, intervenga en ella, por vía de concertación, el gobierno federal. La vía de instrumentación de este tipo de modalidades, será la de los tratados interjurisdiccionales.

Habiendo dicho ya que la actuación de la regionalización debe generarse en nuestro sistema constitucional a partir de la concertación, no debemos olvidar la potestad del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 19 C.N.) en materia de promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo de las provincias y regiones.

Con ello queremos apuntar que el nuevo federalismo pretendido por el sistema, habrá de ser de concertación y coordinación, entro del plano de la relación de subordinación de la que luego hablaremos.

En este caso, el trazado regional que deberá realizar el Congreso para la consecución de sus fines, deberá atender con especificidad la voluntad de las provincias, al crear regiones. Por ello, las acciones de ambos ámbitos territoriales, habrán de ser armonizadas y coordinadas en bien de la actuación global y eficiente del sistema.

No es ocioso que al momento de indicar al Congreso esta atribución, el

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constituyente reformador haya especificado que será el Senado (en donde radica la representación de las provincias), la cámara de origen.

Así, tenemos que el sistema constitucional ha previsto una modalidad de federalismo de concertación, habilitante de una salida regional para el desarrollo económico y social que se acompaña necesariamente de las siguientes pautas:

• No crea un nuevo ámbito de autonomía o diversa colectividad territorial.

• Genera un nuevo nivel de decisión adjetivo que tiende a dimensionar a la nación como totalidad, sin perder la unidad conceptual de las provincias.

• Conecta a la creación de regiones con las atribuciones del Congreso en materia económico-social, ya que es indudable la necesidad de un sistema de planeamiento de corte nacional que evite la generación de nucleamientos regionales por motivos ajenos a la polarización nodal. Ello pues si no interviene la Nación (en este caso, aportando en la generación del diseño de las políticas globales que llevarán adelante las regiones), podría darse el caso de provincias marginadas del sistema regional, lo que tornaría ineficiente el nuevo insumo.

• El diseño debe leerse en forma conjunta con la norma constitucional, ya analizada, que estatuye que el dominio de los recursos naturales corresponde a las provincias, si éstos se hallan en sus territorios.

• El sistema garantiza a las provincias que generen cada región, la decisión de sus objetivos y políticas de desarrollo y económico social, y a las provincias consideradas individualmente, la ejecución de dichos planes en sus respectivas jurisdicciones.

En suma, el sistema creado por la Constitución se funda el acuerdo o concertación interestatal, liberando en la cuestión a las provincias de la imposición autoritaria del gobierno federal, aunque moldeándolo debidamente en los intereses de planeamiento nacional, a fin de afianzar y no desarticular a

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nuestro alicaído federalismo.

2. La posibilidad de celebrar convenios internacionales: Las provincias argentinas se encuentran expresamente habilitadas luego de la reforma constitucional de 1994 para celebrar convenios internacionales.

Esta es otra manera de facilitar la integración de los diversos territorios de la argentina a la dinámica internacional, fortaleciendo el rol protagónico de las provincias en el sistema

De todas formas, el accionar provincialse halla condicionado en función de las siguientes premisas de insoslayable cumplimiento:

• Los instrumentos firmados no pueden ser incompatibles con la política exterior de la Nación (básicamente, el accionar de las Provincias no puede entrometerse con una competencia que han delegado al gobierno federal, cual es la conducción de las relaciones exteriores)

• Tampoco pueden esos acuerdos colisionar con alguna de las facultades ya delegadas por las provincias al gobierno federal (las acciones internacionales de las provincias no pueden entrometerse con las atribuciones de que dispone el gobierno federal en nombre de toda la Nación).

• Los tratados no pueden tampoco afectar al crédito público de la Nación (o sea que si el convenio genera endeudamiento, lo será solamente del ámbito provincial)

• Finalmente, estas tratativas internacionales de los estados provinciales deben ser puestas en conocimiento del Congreso de la Nación, lo que no implica que requieran previa aprobación de ese cuerpo, o que su celebración lo sea “ad referéndum” de lo que decida el Congreso. Se trata de una mera comunicación a los fines de una buena ordenación de las actividades de la Nación y sus pertinentes fines políticos.

De esta forma vemos como se enlaza la facultad de las provincias de realizar acuerdos entre sí - y aún los de integración - con esta nueva potestad.

Todas ellas tienden en conjunto a generar una útil y eficiente herramienta para el óptimo desarrollo de la gestión estadual de interrelación,

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poniendo de resalto un nuevo modo de actuar el federalismo en la argentina.

9.3.- Las relaciones “típicas” de la estructura federal argentina y el reparto de competencias entre la federación y los estados provinciales, según el sistema de la constitución.

En realidad, todos los sistemas federales deben, en algún momento, evaluar de qué manera se distribuirán las competencias entre la federación y los estados miembros. Las modalidades posibles de distribución, son tres, a saber:

• Se determina a priori, y en forma taxativa en la constitución, qué potestades son de la federación, y cuales de los estados federados.

• Se indica que los estados federados conservan todo el poder no delegado explícitamente a la federación por intermedio de la constitución

• Se indica que la federación conserva todo el poder no delegado explícitamente a los estados miembros por intermedio de la constitución

El primer supuesto (de las enumeraciones taxativas) es generalmente deficiente, ya que como es sabido, nunca se puede abarcar en una enumeración única y taxativa, el cúmulo de competencias de cada uno de los órdenes. Invita necesariamente a elaborar la categoría de las competencias implícitas de uno y otro orden territorial.

Los otros dos supuestos, combinan la modalidad taxativa con la residual. Alguno de los dos órdenes confiere al oro por medio de la constitución, todas las potestades que expresamente no se reserva

Nuestro sistema constitucional ha optado por la fórmula estatuida en el art. 121 de la constitución, según la cual: las provincias conservan todo

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el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos espaciales al momento de su incorporación

O sea que en el modelo argentino, han sido las provincias – inversamente a lo que sucede en el modelo norteamericano - las que se han reservado todas las potestades que en modo expreso no han delegado al gobierno federal por intermedio de la Constitución.

La interpretación jurisprudencial de esta regla ha sostenido que existen otros dos principios que completan a la disposición enunciada en el art. 121:

• Las provincias conservan, a partir de la sanción de la Constitución Nacional, todos los poderes que antes tenían y con la misma extensión a menos que exista en el texto fundamental alguna disposición que restrinja o prohiba su ejercicio

• Los actos provinciales sólo pueden ser invalidados

• cuando la constitución concede al Gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos,

• cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias, o

• cuando hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias.

Señala el maestro Bidart Campos que los rasgos fundamentales de todo estado federal, o lo que denomina sus “relaciones vertebrales”, son las siguientes: de subordinación, de participación y de coordinación.

La primera de ellas, denominada relación de subordinación, actúa basada en la regla constitucional de la supremacía federal. La unidad del Estado debe amalgamarse con la pluralidad de provincias, en este caso mediante la subordinación de los órdenes locales al orden federal. De tal principio podemos derivar que los ordenes jurídicos provinciales deben subordinarse al orden jurídico federal.

La relación de participación tiende a afianzar la cohesión del sistema,

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reconociendo la actuación de las provincias en la toma de decisiones del gobierno federal. Así el Congreso de la Nación se compone de una Cámara de Diputados y una Cámara de Senadores, estando esta última compuesta por representantes de las provincias, en forma igualitaria.

También todos los modos de concertación federal ya indicados en párrafos anteriores, tienden a la consolidación de esta relación

Finalmente, la relación de coordinación delimita las competencias propias de ambos órdenes territoriales, distribuyéndolas en alguna de las formas que antes hemos explicitado

Esta distribución puede realizarse según el clásico diseño de Bidart Campos, en alguno de los siguientes modos que graficamos a continuación:

TIPO DE RELACION COMPETENCIAL

EJEMPLOS EN LA CONSTITUCION TEXTUAL

OBSERVACIONES

Competencias exclusivas del gobierno federal

• Intervención Federal• Estado de sitio• Relaciones internacionales

Por lo genera, las competencias asignadas al gobierno federal, son exclusivas de la federación (aún así pueden haber competencias exclusivas implícitas del gobierno federal, como es el caso del art. 75 inc.32 de la C.N.

Competencias exclusivas de las provincias

• Dictar la constitución provincial• Dictar sus leyes procesales.• Crear regiones para el desarrollo

económico y social

Es importante acotar aquí la reserva del art. 121 C.N.

Competencias concurrentes (gobierno federal y gobiernos provinciales)

• Crear impuestos indirectos internos

• Dictado en conjunto con el gobierno federal, de las leyes de bases a que se refieren los arts. 41 y 75 inc. 17 C.N.

Los dos ámbitos (el provincial y el federal) poseen la misma habilitación para ejercerlas

Competencias compartidas por el estado federal y las provincias

• Fijación de la CapitalFederal.• Creación de nuevas provincias•

Ellas reclaman para su ejercicio, una doble decisión integratoria (del estado federal y de cada provincia participante)

Competencias prohibidas a las prvincias

• Casos de los arts.126 y 127 C.N. En líneas básicas, coinciden con las competencias exclusivas del gobierno federal

Competencias excepcionales del estado federal

• Establecer impuestos directos por parte del Congreso, cuando la defensa, seguridad común y el bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2 C.N.)

Históricamente, una vez ejercidas han tendido a tornarse en permanentes, lo que implica una grave violación al sistema constitucional, al haber consentido el Poder Moderador estas circunstancias

Competencias excepcionales de las provincias

• Dictar los códigos de fondo y de derecho común, hasta que ellos sean dictados por el Congreso Nacional

• Armar buques de guerra o levantar ejércitos en el caso y con los recaudos dispuestos en el art. 126 C.N.

Realmente, asumen su carácter de excepción.

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Sin perjuicio del rescate de esta importante y didáctica clasificación de Bidart Campos, bueno es resaltar aquí que existe hoy, y más aún luego de operada la reforma constitucional de 1994, una nueva predisposición en la organización de la federación argentina y – consecuentemente – de sus principios fundantes.

Una de las cuestiones sobre las que debemos hacer hincapié, y particularmente en estos tiempos de vertiginosos avances hacia planos de integración comunitaria, es que los procesos integrativos no pueden desentenderse, sinó más bien integrar al federalismo.

Ello no debe entenderse como una manifestación meramente teórica, ya que como es sabido, la puesta en marcha de las reglas jurídicas de la integración invita a sus operadores (el gobierno federal) a centralizar más aún al poder político, con la excusa de direccionarla adecuadamente. Esta circunstancia, perfectamente factible, puede terminar en una total desacreditación de las complejas (y alicaídas) realidades provinciales que hoy exhibe nuestra federación.

Por ello, una de las nuevas pautas en materia de federalismo, es la que invita a acentuar la autonomía de las provincias, haciéndolas participar activamente en estos procesos (particularmente en su generación).

Así, se articularán sin duda en estos ámbitos de integración en que nuestro país parece decidido a embarcarse; nuevas y variadas “relaciones federales” que hacen a la dinámica de los mismos en un ámbito de globalización ineludible.

Por ello, creemos adecuado que la Constitución haya acentuado las potestades provinciales en materia de regionalización, y sus facultades de trabar relaciones internacionales, lo que las posicionará en planos de ventaja relativa, al momento de insertarse en las discusiones que imponen los procesos integrativos, homogeneizando sus fuerzas con las que desde siempre insufla el gobierno federal.

Así, creemos nosotros que a las relaciones clásicas en materia de federalismo, y a fin de que ellas no se diluyan en el contexto de un “clásico trípode” (que pese a su utilidad pasada, hoy aparece un tanto desvencijado), debiéramos añadirle las siguientes:

La relación de concertación, al haberse acentuado, desde la reforma constitucional de 1994, la posibilidad de las provincias de concertar tratados, podemos sostener ahora que nuestro federalismo tiene sustento en esta

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relación, que vincula más fuertemente ahora a los dos órdenes de la federación, al momento de vincularnos con otras naciones. Creemos entonces nosotros que la concepción de federalismo cooperativo o concertado encuentra ahora apoyo en el texto constitucional, aportando herramientas para intentar revertir la tendencia del federalismo dual (que enfrenta, por oposición, a los dos órdenes territoriales del sistema).

Esta relación se acentúa también al momento de indicar las pautas que habrá de tener la tan esperada legislación en materia de coparticipación (art. 75 inc. 2°), y por supuesto, al propugnar la formación de regiones para el desarrollo económico y social.

La relación de lealtad federal: Enunciada por Castorina de Tarquini como principio, resulta por demás significativa, en el intento de revitalizar un comportamiento - por parte de los dos órdenes territoriales de la federación argentina -, tendiente a mantener la unión nacional.

Esta relación se torna real y efectiva en tanto y en cuanto el gobierno federal se debe abstener de toda medida que lesione o restrinja a los intereses provinciales, y estos últimos deben poner todo su esfuerzo para propender a la unidad nacional, desde su posición de autonomía en la federación. En esta forma, el concepto “unión”, no se torna en “uniformidad”, sinó en leal colaboración.

Ello así, pues la diversidad de cada realidad provincial, hace en gran medida a la eficiencia de la unidad nacional propuesta por la federación, y un beneficio real, ya que fortifica las modalidades de controles verticales que el federalismo ofrece al sistema constitucional.

9.4.- La garantía federal y la intervención federal.

Hemos visto ya que el federalismo para ser eficaz e integrador, ha de tender realmente a la “unión nacional” o a la integración territorial del sistema constitucional a partir de la vigencia e interacción de sus diversas realidades locales. Por ello, la garantía federal actúa como “catalizador” del sistema, ya que tiende a preservar la integridad e cada provincia en función del mantenimiento de la existencia política de la totalidad de la federación (entendida como la sumatoria de todos los miembros que la integran).

El gobierno federal, garantiza entonces a cada provincia el goce y

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ejercicio de sus instituciones, siempre y cuando la constitución que cada una sancione para sí, reúna las condiciones exigidas en el artículo 5 del texto fundamental, que son las siguientes:

CONDICIONES PARA QUE EL GOBIERNO FEDERAL GARANTICE A CADA PROVINCIA EL GOCE Y EJERCICIO DE US INSTITUCIONES

(Garantía federal)

• Que la constitución provincial se dicte bajo el sistema representativo y republicano

• Que su dictado sea acorde a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal

• Que asegure la administración de justicia, el régimen municipal (desde 1994, garantizando la autonomía de los municipios) y la educación primaria

Esta garantía que la Constitución establece para las provincias, y que debe ser cumplida por parte del gobierno federal, se impone como lógica consecuencia de la elección (en el sistema constitucional argentino) de la forma federal de Estado.

De aquí podemos derivar un derecho y un deber recíproco y correlativo entre los estados provinciales y el nacional: el Estado Nacional debe preservar a los estados miembros en su existencia, y a su vez mantener su integridad. Las provincias, por su parte deben colaborar en la consolidación de la federación (de tal unión, estatuida por la propia Constitución Nacional depende su propia existencia) y en ese camino tienen el derecho a que su propia existencia les sea reconocida y respetada.

O sea, que el artículo 5 de la Constitución, a la vez que condiciona el poder constituyente de las provincias (aún el fundacional, porque las provincias son jurídicamente creadas y determinadas por el texto fundamental federal), les garantiza y prevé su plena autonomía, en un camino dual para afianzar la integración territorial y un adecuado control del poder.

Ello así, dado que de no existir los dos polos antes mencionados (federación y provincias) no existiría el sistema federal de estado en relación a nuestro territorio.

Derivada entonces del principio de subordinación, concluiremos

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expresando que la garantía federal representa el aseguramiento, por parte del Estado de la integridad, autonomía y subsistencia de las provincias, como parte del todo armónico que implica la existencia de federación como unidad.

Entonces; gráficamente, tenemos que:

CONCEPTUALIZACIÓN DE LA GARANTÍA

FEDERAL

EEJMPLOS DE DEBERES DE OMISIÓN

QUE COMPRENDE

EJEMPLOS DE DEBERES DE

ACTUACIÓN QUE COMPRENDE

Es una obligación constitucional tendiente a garantizar la existencia misma y autonomía de las provincias, a fin de resguardar la indemnidad de la federación como integralidad

• Respeto, por parte de la nación, de las autonomías provinciales

• No perturbar la marcha de la vida institucional de las provincias

• Proveer efectivamente lo conducente para el adelanto y prosperidad de las provincias.

• Fijar sus límites en los términos indicados por el art. 67 inc.14

• Resolver sus quejas, en los términos del art. 109 C.N.

• Amparar a las provincias en que corre peligro la forma republicana de gobierno

Si nos preguntásemos ahora como se hace efectiva la garantía federal antes explicada, habríamos de contestar, por medio de la intervención federal, que en ese contexto resulta ser una garantía de funcionalidad del federalismo argentino.

Las provincias pueden ser objeto, en su cotidiano devenir institucional, de determinados peligros o deficiencias en su funcionamiento, que perturban no sólo a su existencia sinó además a la integración armónica de la federación.

Ello puede dar lugar a la necesidad de intervención del gobierno federal en resguardo tanto de la federación a modo de concepto integral, como de la existencia de la provincia en la que el disloque o distorsión se produce.

De allí podemos concluir que la federación puede intervenir en el territorio de las provincias, a modo de sanción o castigo cuando ella no cumple con las obligaciones que le impone el art. 5 C.N. ya estudiado, o a modo de colaboración o auxilio, para el caso de que una provincia se encuentre en alguno de los supuestos enunciados en el art. 6 C.N.

La Constitución dispone que es al gobierno federal que incumbe

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intervenir en el territorio de las provincias, aunque es potestad del Congreso la de disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.

Existía antes de operada la reforma constitucional de 1994, una discusión respecto de cual era el poder de Estado al que la Constitución le concedía la potestad de intervenir. La jurisprudencia, haciendo una correcta interpretación de las facultades implícitas del Congreso de la Nación, había interpretado que sólo al poder Legislativo le incumbía decidir la intervención, con veda expresa respecto del poder Ejecutivo.

Sin perjuicio de ello, promediando este siglo, el avance de este último Poder de Estado determinó que se admitiese (en una modalidad de “mutación constitucional francamente inadmisible) la posibilidad de determinar la intervención judicial en modo indistinto, por parte del poder Legislativo o del Poder Ejecutivo.

Creemos oportuno, acercar esta estadística, que refiere a tiempos anteriores a la reforma constitucional de 1994, y posteriores a la reimplantación de la democracia en argentina, en 1983

PROVINCIA Y PODER ESTADUAL

INTERVENIDO

ORGANO FEDERAL QUE DETERMINÓ LA

INTERVENCIÓN

AÑO DE LA INTERVENCIÓN

Provincia de Tucumán, en todos sus poderes

Poder Ejecutivo, en receso del Congreso (Dec. 103/91)

1991

Provincia de Catamarca, Poder Judicial. Se amplió luego a los restantes poderes provinciales

Poder Ejecutivo. (Dec.566/91 y 712/91).

1991

Provincia de Corrientes, Poder Ejecutivo. Se amplía luego al poder Judicial

Poder Ejecutivo. (Dec. 241/92 y 1447/92

1992

Provincia de Santiago del Estero, en sus tres Poderes

Poder Legislativo. (Ley 24.306) 1994

La reforma constitucional de 1994 intentó a partir de lo (ambiguamente) dispuesto en los arts.75 inc.31 y 99 inc. 20 que la facultad es propia del Poder Legislativo y sólo excepcionalmente (en caso de su receso) puede adoptarla el poder Ejecutivo, aunque debe convocar simultáneamente al Congreso para su tratamiento.

Decimos que la norma es ambigua, ya que no aclara que la facultad del Ejecutivo es en estos casos, excepcional. La norma no veda con énfasis la

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posibilidad de que el Presidente decrete la intervención federal cuando el Congreso está en funcionamiento, ni define que la ley del Congreso, que modifique un decreto del presidente en ese sentido, no puede ser vetada.

Creemos que la buena senda habrá de ser integrada por el Poder Moderador, atendiendo principalmente a la efectivización plena de la relación de lealtad federal que debe animar al sistema.

Existen en nuestro sistema, varios tipos de intervención federal, que pueden clasificarse en función del modo de intervención, el poder de estado al que le incumbe establecerla, y de las causas que la motivan, y que hemos intentado sistematizar en el cuadro que sigue:

INTERVENCIÓN FEDERAL

SEGÚN EL MODO DE INTERVENCIÓN

SEGÚN EL PODER DE ESTADO AL QUE LE

INCUMBE ESTABLECERLA

SEGÚN LAS CAUSAS QUE LA MOTIVAN

• De “oficio ” : por el Gobierno Federal, sin requerimiento de las provincias, para garantizar la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores(aunque ellas también pueden requerirlo por ese motivo)

• A requisición de las

autoridades constituídas: para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedición o invasión de otra provincia

• Por el Poder legislativo : es la regla. El Congreso es habitualmente, el “Gobierno Federal” a que se refiere el art. 6 C.N...

• Por el Poder Ejecutivo : es la excepción. Sólo puede hacerlo en el caso de receso del Congreso, y debe convocarlo en forma simultánea para el tratamiento de ese decreto. La decisión ulterior del Congreso, en el sentido de dejar sin efecto tal medida, no debiera poder ser vetada (aunque la Constitución, lamentablemente nada dice al respecto)

• Para garantizar la forma republicana de gobierno, alterada en la provincia

• Para repeler invasiones interiores

• Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales si han sido destituidas o amenazadas por sedición (dentro del territorio provincial) o invasión de otra provincia

En realidad, podemos sintetizar en cuatro, las situaciones que pueden motivar una intervención federal: en dos supuestos por decisión exclusiva del gobierno federal, y en otros dos, a petición de las autoridades provinciales.

Las que son de resorte exclusivo del gobierno federal, pueden

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desgranarse en estos dos supuestos:

a): por encontrarse alterada la forma republicana de gobierno, o no haber observado el gobierno provincial, las exigencias que le impone el art. 5 C.N.

Existe alteración de la forma republicana de gobierno si no se observa la división de poderes, o se violaran los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, se desconocieran los principios de periodicidad en las funciones electivas, la publicidad en los actos de gobierno o la responsabilidad de los funcionarios.

También corresponde en este punto la intervención federal para el supuesto de no asegurar la provincia el régimen municipal, la administración de justicia o la educación primaria.

b): Para el caso de existir invasión exterior, la que es provocada cuando fuerzas militares extranjeras invaden el territorio de alguna provincia

Las situaciones de intervención federal que pueden generarse a petición de las autoridades de cada provincia, son las siguientes:

a): Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales, en el caso en que ellas hubiesen sido depuestas por la sedición.

b): En caso de que una provincia hubiese sido invadida por otra ú otras.

Debe ser aclarado que en la historia constitucional argentina, han sido muchos los casos de intervención federal, que – por supuesto – han recorrido todo el camino de los diversos supuestos contemplados en la norma fundamental. Es más, muchas de las veces, las motivaciones fueron en realidad meramente “políticas” y encubiertas bajo la denominación de alguno de los supuestos legales, pudiéndose computar, hasta promediada la década del ’80, aproximadamente 200 supuestos de intervención federal.

Ello ilustra adecuadamente acerca de la desnaturalización - en la práctica política argentina - de este recurso, que originariamente concebido para garantizar la convergencia y cohabitación dentro de la federación, se

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convirtió paulatinamente en uno de los principales instrumentos que el gobierno federal utilizó para acentuar la dependencia política y económica de las provincias.

Esta situación se acentuó a partir del avance del poder Ejecutivo para declarar por sí la intervención federal, y la exhorbitante ampliación de las facultades del interventor federal, que la práctica constitucional también ha consentido.

Cabe ahora analizar acerca del poder de Estado al que incumbe disponer la intervención federal. Habíamos dicho ya que según el art.6 de la C.N., es el gobierno federal el que interviene en territorio de las provincias.

Ha quedado en claro también que después del año 1929 (en el caso “Orfila” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación), que el Congreso de la Nación es habitualmente el “gobierno federal” a sus fines.

Por lo tanto, se excluye de este trámite, al poder Judicial.Aún así, la reforma constitucional de 1994 ha constitucionalizado la

irregular práctica de involucrar al Poder Ejecutivo en el acto de declaración de la intervención federal, aunque limitando su intervención solamente para el caso de darse la excepcional circunstancia de encontrarse el Poder Legislativo en receso.

Debemos añadir a lo ya dicho, que como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde sus tempranos precedentes (1893), la intervención federal en las provincias – en todos los casos indicados por la Constitución – resulta ser un acto político, por su naturaleza, cuya resolución incumbe a los poderes políticos nacionales.

En este sentido, el acto declarativo de la intervención federal es en sí causa no judiciable, y el Poder Judicial no podría determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa decisión.

Coincidimos con Bidart Campos en cuanto sostiene que esa modalidad de “no judiciabilidad”, debe quedar circunscripta a las causas o motivos que se invocaron para fundar la intervención, pero deben ser judiciables las cuestiones referentes a la competencia el órgano que debe intervenir.

Una vez decidida la intervención federal, la designación del interventor federal, es de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo.

Obsérvese que la Constitución lo impone expresamente en el artículo 99 inc. 7 “in fine”.

Esta es otra de las circunstancias que pone de resalto la inconveniencia de que el presidente, en caso alguno, determine la intervención federal, ya que la sabia correlación del sistema de la

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constitución, determina que un órgano (legislativo) establece la intervención; el otro (ejecutivo) designa e instruye al interventor, y un tercer órgano (el judicial) define el eventual control de constitucionalidad en la articulación de tal decisión política (ya que ella en sí es no justiciable).

Si existe una urgencia que pase por el receso del Congreso, el Presidente debiera convocarlo de inmediato para que sea éste cuerpo el que determine la viabilidad o no del dictado de este acto extremo, y no efectuar la declaración per sé Definitivamente, estimamos que ha sido infortunada la atribución que el art. 99 inc.20 de la C.N. otorga al Presidente de la Nación.

El marco de atribuciones del interventor depende esencialmente de:

• El acto concreto de la intervención federal.• La finalidad de la intervención federal.• El alcance que le asignó a la intervención federal el órgano que la

dispuso.• Las instrucciones precisas y concretas que el Poder Ejecutivo le

imparta al interventor designado.

Una vez designado, el interventor federal recibe usualmente las instrucciones del caso, de parte del ministro político del gabinete, que es el Ministro del Interior.

Aún así, el funcionario tornado en interventor es representante directo del Presidente, con el primordial deber de respetar la Constitución y las leyes de la provincia intervenida (porque la intervención federal no extingue la personalidad jurídica de las provincias), siempre que ellas no se encuentren en colisión con el derecho federal de la intervención (ya que en tal caso, el interventor se encuentra preservando la supremacía de la Constitución).

Sus facultades están usualmente determinadas en el acto de la intervención, aunque es de uso que durante el período de la intervención federal en una provincia, el delegado federal asume las funciones esenciales del gobierno local (teniendo en cuenta el poder político que se intervino).

Debemos destacar también que siendo el interventor un funcionario nacional, sus actos y responsabilidades quedan fuera de la jurisdicción de las disposiciones legales de carácter local.

Es decir que – como bien lo ha acentuado la jurisprudencia – los interventores se conceptúan en estos casos como funcionarios nacionales, y por ende, sujetos a la jurisdicción federal para el juzgamiento de los delitos que

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pudieran cometer en el desempeño de sus cargos.La intervención federal, como ya lo hemos dicho, se dispone – según el

caso - en uno, dos o los tres poderes provinciales. En virtud de ello, pueden presentarse las siguientes alternativas:

PODER PROVINCIAL INTERVENIDO

FUNCION DEL INTERVENTOR FEDERAL

Poder legislativo • Se disuelve la legislatura. Podrá el interventor dictar los decrteos-leyes necesarios para el cumplimiento de sus roles (Bidart Campos señala que el poder legislativo del interventor puede estar condicionado en ciertos casos, por el gobierno federal, debiendo entonces requerir autorización previa o aprobación posterior para legislar)

Poder Ejecutivo • El gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor

Poder Judicial • El interventor no suplanta a los jueces, ni ejerce sus funciones, sinó que reorganiza el Poder Judicial de la provincia, removiendo y designando a otros (si se encuentra en pié la legislatura y el poder Ejecutivo, ellos no pierden sus roles constitucionales, por lo que serán esos órganos los que deberán designar a los nuevos magistrados)

Debido a la aciaga experiencia que en ciertas ocasiones han dejado las intervenciones federales a las provincias, estas últimas han incluido en sus constituciones algunas disposiciones defensivas, cuya validez – en tanto el acto de intervención tiene base y sustento en la propia Constitución – es decididamente inconstitucional.

No puede por ello dejar de señalarse el sentido de las mismas, que representan anhelos de las provincias frente a muchos de los atropellos de que han sido objeto, so pretexto de la implementación de esta figura.

Aún con lo dicho, nos agrada de entre ellas, pudiendo llegar a sostenerse su constitucionalidad, aquella que invita a la revisión judicial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de las normas locales preexistentes (Neuquén, Misiones).9.5.- Los lugares de jurisdicción federal: innovaciones a partir de la reforma constitucional de 1994. Los “enclaves” en las provincias. Los territorios Nacionales.-

El artículo 75 en su inciso 30 de la C.N. establece que es rol del

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Congreso de la Nación el de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación. En realidad y como bien sostiene Bidart Campos, a partir de la consagración del estatus autonómico de la Ciudad de Buenos Aires, el Congreso solo habrá de legislar para su ámbito específico con el concreto objetivo de garantizar los intereses del estado federal.

En realidad, el Congreso de la Nación resulta ser la legislatura local para aquellos territorios que aún no hubiesen adquirido autonomía. Por tal razón, mientras coexistan en un mismo lugar físico (como hoy lo hacen) la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Capital de la República, las atribuciones del Congreso se limitarán en este sentido en virtud de las atribuciones reconocidas a esa ciudad por el art. 129 C.N. y según lo dispone la Cláusula Transitoria 8° del texto supremo.

Ahora bien, existen enclaves o lugares que la federación posee (por diversas razones, como por ejemplo compra, o cesión), en territorio de las provincias. Allí se emplazan establecimientos llamados de “utilidad nacional”.

La doctrina se ha preguntado frente a esta peculiar situación, si las provincias conservaban en tales lugares sus poderes de policía e impositivos, toda vez que la antigua redacción de la norma le encomendaba al Congreso la competencia de dictar una legislación exclusiva en los lugares en cuestión.

La evolución de la cuestión hasta operarse la reforma constitucional de 1994 era la siguiente:

Situación jurídica de los “enclaves” que la federación posee en las provincias para situar establecimientos de utilidad nacional

(evolución jurisprudencial hasta la reforma constitucional de 1994)1853-1968 1968-1976 1976-1994

• Esos lugares no quedaban federalizados.

• La exclusividad de la legislación del Congreso de la Nación se limitaba a la materia específica del establecimiento allí creado.

• Subsistía en lo demás en ese lugar la jurisdicción provincial

• La jurisdicción federal en esos lugares se consideró amplia y exclusiva en esos lugares, tanto para legislar como para ejecutar y juzgar

• Retorna la interpretación anterior en forma sostenida,, consolidando una continuidad que abrió paso a la fórmula de la constitución reformada en 1994

Finalmente, la reforma constitucional recepta la “buena senda” jurisprudencia, aunque con algunos matices:

• En primer lugar, adecua la formulación constitucional, al indicar con claridad que tal legislación será la necesaria (y no exclusiva).

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• Elimina también la expresión constitucional de que esos establecimientos se emplazan en lugares sometidos a compra o cesión en las provincias.

• Finalmente, pone las cosas en claro, al enfatizar que la legislación del Congreso para esos lugares quedará sometida a los fines específicos del establecimientos y particularmente, que las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta al generarse tal enclave

Se pregunta Quiroga Lavié si al suprimirse del texto constitucional la exigencia histórica de que la Nación adquiría derechos sobre esos enclaves por “compra” o “cesión”, se puede admitir que en lo sucesivo la Nación confisque esos territorios a las provincias, sin indemnizarlas. Acto seguido disipa tal duda, indicando que la cláusula constitucional del art. 124 C.N. que le otorga a las provincias el dominio originario de sus recursos naturales, inhibe tal posibilidad.

En consecuencia, ha de quedar en claro que sin consentimiento provincial no pueden instalarse nuevos establecimientos nacionales en las provincias.

Respecto de los denominados “territorios nacionales”, la Constitución le asigna atribución al Congreso de la Nación (art. 75 inc.15) para determinar por ley su organización, administración y gobierno.

Aún así, cabe acotar que dicha norma es hoy inaplicable, ya que no quedan territorios nacionales pendientes de provincialización, salvo el caso de la Antártida Argentina, que a la fecha se halla bajo el paraguas regulatorio del denominado “Tratado Antartico”, de 1959, suscripto oportunamente por nuestro país.

Respecto al territorio de las Islas Malvinas, se refiere a ellas la cláusula transitoria 1° C.N. de la que hablaremos en su oportunidad, aunque de alguna manera pueden considerarse ambos provincializados (Malvinas y Antártida), si se estima que la de Malvinas es una de las “islas del Atlántico Sur” que integran, junto a la Antártida, la última provincia argentina, conformada en 1991 (la de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

9.6.- El régimen municipal según la constitución textual. Los municipios en el contexto de la Constitución histórica (1853) y la trascendencia de la

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reforma constitucional de 1994.

La institución del régimen municipal fue establecida en la Constitución histórica de 1853 como condición ineludible para que las provincias gocen de su autonomía, pero no se había definido en ella tal régimen ni enumerado sus facultades y recursos.

No nos queda duda alguna de que tal ambigüedad (o deliberada imprecisión) facilitó la centralización administrativa, erosionante en gran medida de nuestro federalismo.

Sus efectos fueron, en la práctica histórica:

• Limitar la competencia municipal en el sistema• Manipular la organización, y aún la elección de las autoridades

municipales• Generar la reducción de sus naturales fuentes de recursos

El municipio argentino quedó en los hechos, supeditado al accionar de un poder superior que trabó su acción, redujo el campo de sus iniciativas e impidió la organización de sus servicios públicos. Frente a esta realidad histórica, la reforma constitucional de 1994, consagra la autonomía de las municipalidades, como corolario de un tránsito jurisprudencial tendiente a revertir una situación que ciertamente, conspiraba contra la revitalización del federalismo argentino.

En este sentido, el constituyente reformador ofreció coertas directivas institucionales que deben ser adoptadas por las provincias en sus constituciones, en el sentido de que es su deber el de asegurar la autonomía municipal, debiendo reglar en ese contexto, su alcance y contenido en los siguientes órdenes:

• Institucional • Político• Administrativo

• Económico• Financiero

Al integrar el mencionado artículo 123 de la Constitución, el capítulo referido a los “gobiernos de provincia”, creemos nosotros que los mentados recaudos encuadran en la concepción de “forma republicana de gobierno”, indicada en el art. 1 C.N. Ambas normas son complementarias, de modo que las provincias argentinas están constitucionalmente obligadas a adecuar sus constituciones en el sentido del complemento indicado.

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De lo expuesto, derivamos que el concierto normativo expuesto, precisa con exactitud aquellos aspectos de la autonomía que no pueden ser soslayados por las provincias.

Lamentablemente, la reforma producida a la constitución de la provincia de Buenos Aires en 1994, no receptó tal mandato, en una evidente mora constitucional inadmisible, cuyos efectos han sido evaluados en forma diversa por la doctrina nacional.

Así, podría indicarse que tal omisión se subsana por el propio imperio de lo dispuesto en el art. 123 del texto supremo federal, aunque esta posición ofrece una solución incompleta de la cuestión, ya que el texto federal, a fin de no avanzar sobre competencias que constitucionalmente no le son propias, sólo le indicó a las provincia la manda que ellas deben cumplimentar

Por tal razón, nosotros creemos que es necesaria una reforma constitucional o al menos una adecuación legal en la Provincia de Buenos Aires toda vez que la Constitución Nacional impone a las provincias asegurar la autonomía municipal.

Destacamos aquí que el pertinente dictamen de comisión, del que luego se derivó el art. 123 C.N. (Nº 12, de la Comisión de Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal), fue remitido a la Comisión de redacción el 14 de julio de 1994. El tratamiento del tema fue habilitado por el art. 3º punto b de la ley 24.309. En suma, el debate respectivo se dio en la pertinente “comisión”, desde la que se optó por declamar la autonomía de las municipalidades, pero delegando a cada Provincia la reglamentación de su alcance y contenido

Con esto queremos indicar que aquellas provincias argentinas que una vez operada la reforma constitucional de 1994, no hubiesen cumplido con la manda constitucional de garantizar la autonomía de las municipalidades habidas en su seno, podrían cumplir con tal obligación (de raíz constitucional, sin dudas), aún sin reforma a sus textos supremos estaduales, por otros medios que bien pueden ser de carácter legislativo. Lo inadmisible es que no se de solución al problema.

Y por supuesto, lo deseable es que tal importante consagración sea debidamente receptada en cada constitución provincial.

9.7.- La cuestión de la “ciudad capital”: su historia y régimen constitucional y legal. La ciudad de Buenos Aires: su autonomía y entidad política.

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Es esta cuestión, una de aquellas que necesariamente ha de estudiarse a la luz de nuestros antecedentes históricos. No hay dudas que la hoy ciudad autónoma de Buenos Aires adquirió desde el primer momento, una importancia singular, al punto que una vez constituido el Virreinato del Río de la Plata, fue su capital.

Pese a que la vocación capitalina de la ciudad de Buenos Aires aparecía como “natural”, luchas ideológicas, intestinas e intereses localistas y del interior, se oponían tenazmente a la consagración institucional de esa circunstancia, lo que recién se logra con el acuerdo de 1880.

En ese año, gracias a la decisión de Nicolás Avellaneda, se cumple la indicada trayectoria, pese las numerosas tentativas de ubicarla en otro lugar.

El marco social en que se produce la federalización de Buenos Aires, fue bastante peculiar: Luego de las elecciones que consagran a Julio Roca como Presidente de la Nación, Carlos tejedor se levanta en armas, en señal de protesta. El entonces Presidente (saliente) Nicolás Avellaneda resuelve en la emergencia, fijar la residencia de las autoridades nacionales en Belgrano. En el interir, la minoría de la Cámara de Diputados (adicta a Avellaneda) se instala también en Belgrano, y declara cesantes a los diputados que no habían concurrido a las sesiones realizadas en ese pueblo.

El senado, que también respondía al presidente saliente, se instala en dicho pueblo y entonces se sanciona la Ley que establecía a Belgrano como sede provisoria de la Capital de la República.

Finalmente, y en ese duro clima, se sancionan dos leyes (1029/1030-1880) declarándose capital de la República al municipio de la ciudad de Buenos Aires, a los que luego se adicionan los municipios de Flores y Belgrano.

Así, hasta el momento de operarse la reforma constitucional de 1994, la ciudad de Buenos Aires fue el distrito federal en el que situó la capital de la federación. No era una provincia, pero participaba como distrito en la elección del Presidente de la Nación, eligiendo además Diputados y Senadores nacionales.

La jurisprudencia había sostenido respecto de la situación jurídica de este peculiar distrito de la federación, que:

• No era un poder, ni tampoco una de las entidades soberanas o autónomas que integran nuestro sistema republicano, representativo y federal

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• Su régimen se hallaba organizado como uno de orden local, propio e independiente, a semejanza del adoptado por las provincias.

• El artículo 5 C.N. en lo que respecta al régimen municipal, era aplicable solamente a las provincias, y no regía para la Capital Federal

• Todos los tribunales de justicia de la Capital federal, tenían el carácter de nacionales, ya que la distinción entre federal y local sólo se aplica en las provincias.

• El Presidente era su jefe inmediato y local, siendo suya la atribución de designar intendente de la capital Federal

Luego de operada la reforma constitucional de 1994, esta situación ha variado sustancialmente, al trazar un peculiar diagrama de su autonomía , previendo la acumulación de un status dual, que involucra también su rol de capital federal de la República. Recordamos entonces que el territorio de la ciudad no se encuentra ahora totalmente federalizado como antes, sinó solamente por la circunstancia de situarse allí el gobierno federal

El eje esencial de esta nueva estructura jurídica, es el de otorgar un gobierno autónomo a la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias en materia de legislación y jurisdicción.

En consecuencia, el territorio de la ciudad no es federal ni federalizado.De ello podemos derivar que luego de 1994 nuestra estructura federal

se afianza sobre un diseño que involucra al propio gobierno federal, a las provincias, a los municipios y a la ciudad de Buenos Aires.

Creemos con Bidart Campos que la ciudad de Buenos Aires es un municipio federado, porque en su carácter de ciudad, goza de una importante modalidad de autonomía instituida directamente por la Constitución, siendo por ello sujeto de la relación federal.

De tal relación deriva concretamente, la circunstancia de haberse dictado esta ciudad su estatuto organizativo, que nosotros hemos de llamar mas propiamente - siguiendo a nuestro amigo Andrés Gil Domínguez – Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires

Gráficamente, podemos enunciar el siguiente esquema que resume nuestro desarrollo:

SITUACION JURÍDICA DE LOS INTEGRANTESDE LA RELACIÓN FEDERALEN EL SISTEMA

CONSTITUCIONAL ARGENTINO

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Gobierno Federal Provincias Municipios Ciudad de Buenos Aires

• Entidad política: soberana. Su orden jurídico es supremo respecto de los restantes incardinados en la federación

• Es uno de los sujetos de la relación federal

• Gozan de autonomía plena

• Son sujetos de la relación federal

• Las provincias deben garantizar su autonomía, por expresa disposición de la Constitución Federal

• No son sujetos ”directos” de la relación federal, ya que los interlocutores del gobierno federal son las provincias, y en su caso, la ciudad de Buenos Aires

• No alcanza la categoría de provincia, pero posee un régimen autonómico intermedio otorgado y garantizado directamente por la Constitución

• Es sede del gobierno federal

• Allí hay jurisdicción federal parcial, (en sentido institucional y competencial)

• Su territorio no es federal ni federalizado..

• Es sujeto de la relación federal

9.8.- Preguntas, notas y concordancias.-


1. ¿Considera Ud. válida la afirmación que indica que el federalismo no es condición para la existencia del sistema constitucional?

2. ¿Que opina Ud. de la afirmación de que las provincias argentinas son históricamente preexistentes a la federación, pero jurídicamente han sido creadas por la Constitución?

3. ¿Estima Ud. que la habilitación constitucional para que las provincias creen regiones podrá afianzar el federalismo en la argentina?

4. ¿Coincide Ud. con la opinión de que luego de operada la reforma constitucional de 1994 se han – cuanto menos – alterado las reglas típicas de la estructura federal argentina?

5. ¿Cree Ud. que el federalismo argentino se encuentre realmente en

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crisis? Fundamente su respuesta.6. ¿Qué balance haría Ud. de la aplicación de la figura de la intervención

federal en el sistema constitucional argentino?7. ¿Está Ud. de acuerdo con el estatus autonómico actual de la ciudad de

Buenos Aires? Fundamente su respuesta.


1. Vanossi, Jorge: Situación actual del federalismo. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1994

2. Castorina de Tarquini, María Celia: Federalismo e integración. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997

3. Jiménez, Eduardo Pablo: Apostillas acerca de una reforma constitucional que no pudo ser. En Revista Jurídica El Derecho, suplemento de temas de reforma constitucional (2° parte), 22/9/1995, pag.47 y ss.

4. Gil Domínguez, Andrés: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (un recorrido crítico). Edit. EUDEBA,Buenos Aires, 1997.

5. López Alfonsín, Marcelo: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada. Edit. Estudio, Buenos Aires, 1997

6. Presidencia del H. Senado de la Provincia de Buenos Aires: Federalismo y centralización en el discurso de Leandro N. Alem/La capitalización de Buenos Aires. Edit. Dirección de Impresiones de Estado, La Plata, 1986

Respecto de las concordancias de este capítulo, hemos decidido narrar brevemente el proceso histórico y político a partir del cual las provincias argentinas han receptado en sus constituciones la figura de la intervención federal

Hemos comentado ya en el presente capítulo, que las provincias han agregado a sus constituciones disposiciones defensivas, a modo de prevención de los abusos que pudieren acontecer durante una intervención federal.

Dijimos también que el acto de intervención tiene base y sustento en la propia Constitución Nacional, por lo que estas disposiciones pueden ser tachadas de inconstitucionales, ya que regulan una materia delegada al

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gobierno federal.Sin embargo echaremos un vistazo a las regulaciones existentes -

aclarando que no todas las constituciones provinciales poseen una norma sobre intervención federal - tratando de ver cuáles son los puntos en común, y cuáles sus peculiaridades.

La característica que aglutina a casi todas las normas en estudio, es la tendencia a sancionar aquellos actos del interventor federal que sean contrarios a la constitución provincial, o a sus leyes. Así lo establece, por ejemplo, la constitución de Entre Ríos.

También se repite en ellas que los nombramientos efectuados por los interventores durante su gestión son transitorios, cesando al finalizar la intervención. Un ejemplo lo encontramos en la constitución de Jujuy.

El siguiente cuadro muestra las características generales y algunas particularidades :

INTERVENCIONFEDERAL

¿Qué establece la norma? Ejemplos.

Sobre la validez de los actos efectuados por el interventor federal.

Los actos que el interventor practique durante el desempeño de su función, serán válidos para la provincia, si hubieren sido realizados de acuerdo con su constitución y sus leyes.

Así lo prevén : • Entre Ríos (art. 34).• Santiago del Estero (art. 42).• La Rioja (art. 18).• San Juan (art. 13).• Jujuy (art. 5).• Chaco (art. 6).• La Pampa (art. 5).• Santa Cruz (art. 6).• Chubut (art. 16).• Neuquén (art. 9).• Río Negro (art. 13).• Misiones (art. 5).• Formosa (art. 32).• Tierra del Fuego (art. 6).• Ciudad Autónoma de Buenos

Aires (art. 5). Sobre la duración de los nombramientos efectuados por el interventor federal.

Se establece la transitoriedad en la gestión de los funcionarios y empleados designados durante la intervención federal.

Así lo prevén : • La Rioja (art. 18).• San Juan (art. 13).• Jujuy (art. 5).• La Pampa (art. 5).• Chubut (art. 16).• Río Negro (art. 13).• Tierra del Fuego (art. 6).• Ciudad Autónoma de Buenos

Aires (art. 5).

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Sobre el tipo de actos que puede realizar el interventor federal.

Puede realizar sólo aquellos actos de carácter administrativo ejecutados durante el período de la intervención.

Así lo prevén :• Entre Ríos (art. 34).• Santiago del Estero (art. 42).• La Rioja (“excepto los que

deriven del estado de necesidad”, art. 18).

• Río Negro (“excepto los que deriven del estado de necesidad”, art. 13).

• Neuquén (art. 9).• Formosa (art. 32).• Tierra del Fuego (art. 6).

Otras peculiaridades. • La constitución de Jujuy establece la responsabilidad por los daños que causaren el interventor federal y demás funcionarios designados por éste, cuando cumplieren de un modo irregular sus funciones.

• La constitución de Jujuy también tiene una norma protectora del Poder Judicial de su provincia, que establece que en caso de que se disponga la cesantía de magistrados o funcionarios, en aquellas intervenciones que no comprendieran al Poder Judicial, se les deberá promover la acción de destitución correspondiente según la Constitución. En caso contrario corresponde reintegrarlos a sus funciones. La constitución de Misiones es análoga en este sentido.

9.9. Autoevaluación

1. Explique en que consiste el estatus de autonomía que la Constitución confirió a la ciudad de Buenos Aires:

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2. Desarrolle el contexto y modalidades de los pactos de cooperación que el sistema constitucional permite realizar a las provincias:

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3. Analice y desarrolle las relaciones “típicas” de la estructura federal argentina, y aquellas incorporadas desde el marco de la reforma constitucional de 1994:

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4. Explique en que consiste la denominada “garantía federal”:.................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

5. Desarrolle la figura de la intervención federal desde el modo de intervención, el poder del Estado al que el incumbe establecerla y las causas que la motivan:

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CAPÍTULO X

LA FORMACIÓN DE RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL

“Todo gobierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para llevar estos objetos, elemento sin el cual la máquina del Estado quedaría paralizada”

Benjamín Gorostiaga

10.1.- Los recursos del Estado Federal: diversas clases (tributarios, monetarios y de crédito público). El tesoro federal: su formación.

La base de la eficiencia en la actuación del sistema constitucional, está dada principalmente por la circunstancia de que éste pueda proveer en modo adecuado a sus gastos, con los fondos que él mismo genera.

Resulta obvio destacar la necesidad de la existencia de los recursos públicos, toda vez que el Estado debe afrontar gastos públicos para atender a las necesidades colectivas de la sociedad en que se inserta.

Podemos entonces conceptualizar al gasto público como una erogación monetaria, autorizada por ley y realizada por autoridad competente y cuyo fin es el interés colectivo

Gráficamente, podemos decir que:

CONCEPTUALIZACIÓN DEL GASTO PÚBLICO

¿Qué es el gasto público? ¿Quién, y en qué términos realiza el gasto público?

¿Cuál es la finalidad del gasto público?

• Es un desembolso, empleo o utilización de dinero, por parte del Estado, para la compra de bienes económicos o servicios

• Debe ser realizado por la autoridad competente para hacerlo (En un sistema democrático, será aquella autorizada previamente por ley para adoptar decisiones relativas a gastos del Estado)

• Su finalidad es en todos los casos, la tendencia a lograr el bienestar general, por la vía de la satisfacción de las necesidades públicas.

En realidad, la Constitución se limita a enunciar los recursos (de variada especie) que conforman el denominado Tesoro federal y luego distribuye la potestad tributaria entre la Nación y las provincias.

Por ello, creemos nosotros que debe efectuarse la siguiente distinción

de los recursos con que constitucionalmente cuenta el Estado federal:

CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL

RECURSOS TRIBUTARIOS RECURSOS NO TRIBUTARIOSImpuestos

(Son tributos en los que el hecho imponible no se vincula con ninguna actividad estatal relativa al contribuyente)

• Internos y externos

• Directos e indirectos

• Coparticipables y no coparticipables

• Nacionales y provinciales

Tasas(El hecho imponible se vincula con la prestación por parte del Estado de un servicio público que afecta al contribuyente, sin necesidad de que este último reciba beneficio alguno inmediato en virtud de su prestación)

• Tasas de justicia

• Tasas de inscripción en registros oficiales

Contribuciones(Tributos cuyo hecho imponible se relaciona con beneficios que los individuos o grupos sociales de los que el contribuyente forma parte, reciben por la realización de obras estatales)

• Contribución por mejoras

• Contribución devialidad

Monetarios y de crédito público

• Empréstitos• Empréstitos

forzosos• Subsidios• Renovación

de deudas mediante bonos

Patrimoniales(El patrimonio estatal se integra con los bienes pertenecientes al dominio público y privado del Estado)

• Venta, permiso de uso o locación de tierras de propiedad nacional (en realidad de todos los bienes de propiedad nacional)

Provenientes de actividades industriales y comerciales del Estado.

• Correos• Telégrafos• Teléfonos• Transporte

de personas• Transporte

de cargas• Producción y

comercio de bienes

Así, el poder tributario del Estado implica su competencia o posibilidad jurídica de crear o exigir tributos con relación a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción, siendo el tributo, la detracción que como derivación del poder tributario se efectúa respecto de determinada porción de riqueza de los contribuyentes, y a favor del Estado.

Los convencionales de 1853, tuvieron que resolver el importante problema concerniente a la formación del tesoro nacional atendiendo por una parte, a la urgencia de la necesaria consolidación de la nación en el marco del sistema ideado, y respetando – a su vez –la existencia autónoma de provincias que a esa fecha ya se encontraban fuertemente endeudadas y empobrecidas, teniendo en cuenta que el engranaje esencial de la estructura (Buenos Aires y su puerto) aún no se incorporaba al concierto de la Nación federal.

Una nota esencial de la técnica empleada por nuestros constituyentes en el punto, ha sido que ellos plasmaron en el texto constitucional un esquema

diverso al norteamericano, o al propuesto por el propio Alberdi, cuya esencia pasó por el fortalecimiento del poder del gobierno central, indicando en el mentado art.4 (en una enumeración no taxativa, como se puede observar de la lectura del cuadro anterior), los recursos con que contaría.

Ellos son los fondos del tesoro nacional, que se integra según el mencionado artículo, con:

1. El producto de los derechos de exportación e importación

2. La venta o locación de tierras de propiedad nacional

3. La renta de correos4. Las demás contribuciones que

impone el Congreso de la Nación

(equitativa y proporcionalmente a la población)

5. Los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el Congreso (para urgencias de la nación, o para empresas de utilidad nacional)

Todo ese cúmulo de recursos de que dispone el gobierno de la federación, debe ser conglobado con la posterior atribución de competencias que se le asigna luego al Congreso Nacional, por el artículo 75 (atribuciones del Congreso), con la salvedad expresa en el punto, de la reserva constitucional que las provincias efectuaron por vía del art.121 C.N.

Con claridad meridiana expone Perez Guilhou las tres notas que sobresalieron en Santa Fe al momento de discutir la cuestión de la conformación del Tesoro nacional.

• El propósito de establecer un sistema federal, aunque bajo el éjido de un gobierno nacional o central fuerte, dándose por cierto que las rentas son el principal resorte para conseguir tal finalidad

• Ese gobierno central, debió además ser fuerte financieramente para enfrentar las necesidades propias del incipiente y dificultoso tránsito de la organización nacional, lo que implicaba además atender los compromisos pendientes y futuros de las provincias

• Nuestra Constitución, como se dijo, se apartó del modelo norteamericano, fortaleciendo al gobierno central, desde una enumeración expresa de los recursos con que habría de manejarse (no hemos de olvidar aquí que el recurso más importante con que por aquellos tiempos contaba la federación, era el del manejo de los derechos de importación y exportación, expresamente conferidos al gobierno federal)

Existen también, como vimos al inicio de éste capítulo, otros recursos enunciados en la Constitución como integrantes del Tesoro nacional además de los tributarios(que serán luego analizados con particular atención).

Todos ellos pueden ser calificados como no tributarios (venta y locación de tierras de propiedad nacional, rentas de correos, empréstitos y operaciones de crédito establecidas por el Congreso).

Acto seguido, los analizaremos brevemente:

Derechos de importación y exportación: Estos derechos eran de suma importancia al momento del dictado de la Constitución de 1853, ya que proveían a Buenos Aires (y por carácter transitivo al resto del país) con holgura, habiendo sostenido al respecto Benjamín Gorostiaga, que eran estos ingresos lo único que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le imponía.

En este contexto, la Constitución federal facultó (art. 75 inc. 1°) al Congreso para legislar sobre aduanas exteriores (nacionales) y establecer los derechos de importación y exportación.

Si bien debido a conflictos históricos de la nación, Buenos Aires se mantuvo separada entre 1853 y 1860 del resto del país, conservando en tal etapa el monopolio de la que entonces era su aduana, finalmente se allanó a incorporarse, aunque pactando que por cinco años, la Confederación le garantizace su presupuesto de 1859, su deuda interior y exterior

De lo antes expuesto se sigue que fueron las provincias, a fin de consolidar la unión nacional, y luego de sangrientas luchas, las que cedieron al gobierno federal, su más consistente recurso.

Vinculado a éste tema, surge el referido al de la circulación territorial y económica de los bienes, que involucra a la cuestión del “peaje”. Sin perjuicio de ello, hemos de tratar la cuestión al analizar la constitución económica, en el Capítulo XIX de esta obra, al que remitimos.

Venta y locación de tierras: En una visión restrospectiva del tema, hemos de resaltar la poca importancia que ha tenido este recurso para la formación del Tesoro nacional. Entiende Perez Guilhou que ello se debió a la gran tardanza en delimitar las tierras públicas de la Nación, pues hasta 1884 no se pudo saber a ciencia cierta cuáles eran ellas. Y a posteriori, con la íntegra provincialización de la República, poco fue el territorio de que pudo disponer la Nación para alimentar al Tesoro nacional.

Renta de Correos: Este recurso no solamente fue enunciado en el art. 4°

C.N. sinó que además la Constitución confiere particularmente al Poder Legislativo una especial atribución, en el sentido de arreglar y establecer los correos generales de la Nación (art. 75 inc. 14, que en su anterior versión, del art. 67 inc. 13, se refería a arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nación).

Quizá el sentido del constituyente haya sido, más que el de indicar un recurso del Estado Nacional, el de concederle un virtual monopolio de este servicio público, de tanta importancia para el desarrollo de una nación.

Es claro que – como bien enseña Perez Guilhou – la indicación constitucional solo sirva en los tiempos presentes, en que el Estado se encuentra en franca retirada, para definir con claridad que es la Nación frente a las provincias quien presta el servicio interprovincial de correos, siendo ella la que debe fijar las tarifas pertinentes.

En suma, debe interpretarse del juego armónico de las cláusulas constitucionales indicadas, que el producto de la prestación del servicio público de correos integra también el tesoro federal, y aunque su incidencia sea realmente menor, su afectación está constitucionalmente definida, por lo que no podría ser destinado a otras necesidades que no sean las de integrar el tesoro Nacional.

Por nuestra parte, creemos que el servicio del correo es política e institucionalmente de interés nacional relevante, por lo que no debiera admitirse su privatización, o – en caso de hacerlo – sería menester efectuar un férreo seguimiento por parte del Congreso de la nación

10.2.- Bases constitucionales de la tributación: legalidad, no confiscatoriedad, igualdad, finalidad, razonabilidad. La retroacticividad fiscal.

Atendiendo ahora el tema de los recursos tributarios con que cuentan la federación y las provincias, cabe exponer aquí que los gravámenes o tributos son los principales y más genuinos recursos con que cuenta un Estado democrático.

El denominado “poder tributario del Estado” admite entonces diversas definiciones aunque todas ellas apuntan en definitiva, a la posibilidad jurídica por parte del Estado, de crear y exigir tributos a la población, con relación a personas o bienes que se hallan en la respectiva jurisdicción.

Los tributos se clasifican usualmente en impuestos, tasas y contribuciones especiales. Es ésta una clasificación moderna, adoptada con mayor o menor rigor por los autores y las legislaciones tributarias, aunque desconocida para los constituyentes fundacionales argentinos. De allí, que el texto de 1853 emplee la palabra “contribuciones” como sinónimo del término “impuestos”, y en algunas ocasiones describa a los tributos como “derechos”.

Aún así, y más allá de la denominación utilizada cuando hablamos de tributos, es importante poner de resalto que la potestad fiscal del sistema constitucional argentino está limitada por ciertas reglas constitucionales que habremos de exponer y desarrollar en los párrafos que siguen:

a): El primer principio al que nos habremos de referir, es el de legalidad , que se consustancia con el latinazgo “nullum tributum sine lege”

Con ello se debe entender que no es posible en el sistema democrático establecer un tributo sinó por medio de una ley, que sólo puede ser creada por el Congreso de la Nación.

Este es una de las reglas más relacionadas con el constitucionalismo liberal decimonónico, al residir su base institucional en que en que los tributos implican avances del Poder sobre la libertad de los individuos, o más propiamente, sobre su patrimonio. En consecuencia, en un estado democrático de derecho, será la ley la que determine el objeto y la cantidad de prestación que vinculará a la materia imponible para aplicar luego el impuesto en un monto determinado, que también definirá la ley (expresión predominante del órgano

legislativo, constituido por representantes directos del pueblo)Así lo dispone el artículo 17 de la C.N. cuando enfatiza que “sólo el

Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4” y el 75 en muchos de sus incisos, pero particularmente cuando deja en claro que es el Congreso el cuerpo que por ley, fija el presupuesto nacional, y aprueba o desecha la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8).

Este principio resulta ser una aplicación concreta y específica de la pauta general que impone el art. 19. 2° párrafo de la C.N. en el sentido de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de aquello que la ley no prohibe.

La premisa de legalidad en la determinación del tributo está específicamente indicada, en el sentido de que no se habla aquí de “cualquier modalidad de potestad legislativa”, sinó de ley del Congreso, con ingreso particularizado por la Cámara de Diputados de la Nación para su tratamiento (art. 52 C.N.), salvo la relativa a coparticipación federal, que posee carácter complejo, es precedida de ciertos acuerdos provinciales, ingresa por el Senado Nacional a su tratamiento y no puede ser vetada ni reglamentada por el poder Ejecutivo(art. 75 inc. 2°C.N.). Más adelante nos explayaremos con detenimiento sobre este tipo específico de legislación

Tampoco puede versar la iniciativa popular de leyes, sobre proyectos que versen sobre esta temática, tal lo impone el art. 39 de la C.N.

No puede haber entonces en nuestro sistema constitucional, válida y legal creación de impuestos por “decreto de necesidad de urgencia”(art. 99 sub. 3°C.N.) o legislación delegada (art. 76 C.N.) y la determinación y creación dl tributo le incumbe siempre al Poder Legislativo, cualquiera sea el orden territorial de su creación (Nación, provincias, municipios o la ciudad autónoma de Buenos Aires).

Aclara con razón Bidart Campos que también es necesaria la existencia de ley para establecer exenciones fiscales, con inicio en la Cámara de Diputados

En consecuencia de lo expuesto, diremos que el principio de legalidad requiere que:

• El tributo sea creado por ley, emanada del Poder Legislativo de la jurisdicción de que se trate

• Que esa ley establezca con claridad:1. cuál es el hecho imponible, 2. los sujetos obligados al pago, 3. la base para su determinación,

4. fecha de pago, exenciones, 5. infracciones y sanciones y6. órgano competente para percibir el pago

b): El segundo principio que trataremos, será el de igualdad fiscal.También hablamos aquí de una aplicación específica de la regla general

de la igualdad ante la ley, impuesta por la Constitución Nacional. El art. 16 de la C.N., presenta la idea general, indicativa de que la igualdad es la base del impuesto y la carga pública.

Perez Guilhou señala esta idea como un principio de contenido, aunque es Bidart Campos quien precisa el concepto al señalar que a partir de este principio no pueden haber discriminaciones arbitrarias o irrazonables en el establecimiento de categorías de contribuyentes ni en el monto que éstos sufragan.Esta idea central por nosotros expuesta, se abona a partir de lo dispuesto por el art. 4 C.N. que habla de las contribuciones que “equitativa y proporcionalmente” a la población imponga el Congreso, el art. 75 inc. 2° CN. El texto fundamental también califica a las contribuciones directas que excepcionalmente puede imponer ese cuerpo como “proporcionalmente iguales”.

A ello debemos añadir asimismo a idea de “igualdad real de oportunidades y de trato” del art. 75 inc. 23 C.N. y la formidable herramienta que el texto supremo pone a disposición de los habitantes, cuando garantiza la posibilidad de recurrir a la acción de amparo contra toda forma de discriminación (que lógicamente, incluye a la que se motiva en razones de determinación impositiva).

Es real que el camino de nuestra jurisprudencia al precisar este principio, ha sido errático, y hasta a veces contradictorio. Aún así, nosotros podemos señalar que la proporcionalidad no está referida al número de habitantes, sinó a la riqueza gravada, de tal forma que dado el caso de igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el gravamen debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes

Reforzando lo expuesto, diremos también que la regla de la igualdad admite la discriminación entre contribuyentes, siempre y cuando el criterio de determinación de las distintas categorías sea razonable. Asimismo, el tributo no deja de ser razonable porque sea progresivo. Con todo, no debemos olvidar que la igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad, y en consecuencia, de este principio se deriva la prohibición de que el Congreso establezca tributos territorialmente diferentes.

c): En tercer lugar, encontramos el principio de no confiscatoriedad o equidad. Puede inferirse su existencia de la expresa manda del art. 4 C.N. , al establecer que el Tesoro nacional se integra también con las “demás” contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso.

El impuesto puede afectar – de hecho lo hace – una porción del patrimonio de los ciudadanos, pero la Constitución pone un límite a tal exacción, cuando veda la confiscación. O sea: el tributo es equitativamente impuesto si no violenta la garantía de la propiedad dispuesta por el art. 17 C.N.

El límite entre la exacción legal y la confiscación inconstitucional ha sido evaluado a través del tiempo por nuestra jurisprudencia. Ha dicho al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia, que tal criterio no puede ser férreamente uniforme, ya que las diversas circunstancias del país y la variable relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general que se ha de promover mediante tales instrumentos de gobierno para alcanzar el bienestar general, pueden justificar que la determinación del mencionado límite varíe en más o en menos.

De todas maneras, hay consenso en doctrina y jurisprudencia, respecto de que el gravamen que absorbe más del 33% de la materia imponible – cuando ésta es capital y no renta – es inconstitucional, ya que lesiona el derecho a la propiedad, constitucionalmente consagrado.

Explica Bidart Campos que este principio adquiere una peculiar importancia en materia de tasas, ya que para determinar su monto es necesario – ante todo – tener en cuenta que la recaudación total de la tasa tiene que guardar una razonable equivalencia con el costo también total del servicio prestado efectivamente a partir de ella.

También hay que admitir la alegación de confiscación, cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que gravan a un mismo contribuyente exceden el límite por encima del que se considera inconstitucional un tributo.

d): El denominado principio de finalidad exige que todo tributo atienda a la consecución del interés general. Con ello queremos decir que el tributo no se establece para enriquecer sin más las arcas del Estado, sinó para generar un beneficio colectivo, común o público.

Son contestes aquí la jurisprudencia y la doctrina, en cuanto sostienen que toda limitación a la propiedad de los ciudadanos, debe estar fundada en el bienestar general

Gráficamente, podemos sostener que:

MODOS DE ACTUACION DEL PRINCIPIO DE FINALIDAD IMPOSITIVA

EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Tipo de gravámen Actuación del principio de finalidadImpuesto Si bien aquí el contribuyente no recibe – en

forma directa – beneficio alguno, la exacción debe responder a un fin de interés público

Tasa Aquí debe haber una prestación estatal que beneficie al contribuyente, como contraprestación de la exacción (la tasa debe ser en términos generales, equivalente al costo del servicio prestado)

Contribución En este supuesto, el contribuyente retribuye la prestación de un servicio especial, ya que su propiedad ha obtenido un mayor valor (plusvalía) a partir de una actividad estatal (aquí también el beneficio no debe exceder al monto de la contribución exigido por el Estado)

Respecto del principio de razonabilidad, si bien es en realidad especifico del sistema constitucional argentino, enunciado en forma genérica en el art. 28 de la C.N. creemos importante acentuar aquí su vinculación con la materia fiscal. Bien expone Bidart Campos que este principio vincula a los anteriores en forma sistemática e integradora.

Así, no cabe duda de que con base y en derredor del art. 28 de la Constitución Nacional, en conjunto con los arts. 16, 17,33, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido la teoría de la razonabilidad de las leyes, como garantía innominada del sistema.

Rescatamos en consecuencia, la regla de la razonabilidad en la selección de categorías a fin de determinar el tributo, como así también la razonabilidad que debe primar al momento de la ponderación en materia tributaria.

En suma, la ley tributaria ha de ser como toda norma legal, razonable: las discriminaciones (para gravar sin lesión de la igualdad), deben ser razonables; y el monto de las cargas también debe ser determinado en forma razonable a fin de no violar la propiedad privada de los habitantes

Derecho Constitucional Argentino - Tomo i - Eduardo Jimenez

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