Derecho Administrativo

II

TEMA I. EL ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO CLASES Y ELEMENTOS

1. Concepto y clases.-

Con el sometimiento al control jurisdiccional (concretamente de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) del acto administrativo, la ya clásica definición de Zanobini del acto administrativo como “toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa”, ya de poco sirve. En tal sentido el TS ha entendido que sólo tienen el carácter de acto administrativo, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, las resoluciones o manifestaciones de voluntad que creen situaciones jurídicas.

En tal sentido se podría definir al acto administrativo como “resolución unilateral de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”. Cabe citar dos precisiones al concepto:

La terminología de poder público en sustitución de Administración pública es para albergar dentro del concepto a los órganos constitucionales (Cortes Generales, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo).

En cuanto a los destinatarios era comúnmente aceptado que estos eran los particulares o administrados. Si bien en la etapa descentralizadora en que vivimos es muy usual la resolución de conflictos interadministrativos entre Administraciones del mismo o distinto nivel.

Otra cuestión que cabe precisar es la naturaleza o esencia del acto administrativo. ¿Es análogo a un acto o negocio jurídico privado o, por el contrario, se asemeja más a una Sentencia judicial? Podría decirse que el acto administrativo tiene naturaleza cuasi-judicial, la cual se pone de relieve en la exigencia de que debe ser dictado en el seno de un procedimiento. 2. Los actos políticos o de gobierno.-

Hay que excluir del concepto de acto administrativo determinadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus contenidos, se excluyen de la jurisdicción Administrativa. Son los llamados actos políticos que emanan del Gobierno.

No obstante, aunque la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJC-A, en adelante) contempla en su Exposición de Motivos el acto político, exento de control judicial, éste, según se dispone en el art. 2 de la misma ley, no será posible sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes. 3. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales.-

Otra categoría de actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial son los actos discrecionales.

En este sentido, aunque la LJC-A prevé la existencia de actos de contenido discrecional, éstos no podrán ser dictados con absoluta arbitrariedad. En todo caso, la delimitación de lo discrecional está sujeta, en todo caso, a los principios constitucionales como el mérito, la capacidad o la objetividad.

El TS, reconociendo esa realidad normativa ha definido la potestad discrecional como: “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la ley”.

Hay que citar el concepto de “discrecionalidad técnica”. Al que los jueces y tribunales acuden para evitar el enjuiciamiento, principalmente de procesos selectivos, donde la complejidad de las cuestiones técnicas no comprendidas por el órgano jurisdiccional, permiten que ésta denegación se eleve a regla general.

A) Los conceptos jurídicos indeterminados.

La doctrina española viene empeñada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en aplicación de los denominados conceptos jurídicos indeterminados. Estos hacen referencia a una realidad cuyos límites no aparecen bien precisados, como p. ej. cuando se habla jubilación por incapacidad, buena fe, precio justo, etc. La aplicación de estos conceptos indeterminados sólo admite una respuesta (o se está incapacitado o no, el precio justo es 5 o 7…). El TS los ha definido como “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos”.

B) Las técnicas de control de la discrecionalidad.

El TS - tras advertir sobre la improcedencia de que la Admón. sea sustituida en su totalidad por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que justifican la aplicación de la potestad discrecional- precisa que, la investigación judicial sobre el uso de la potestad discrecional - además de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin público- debe ser dirigida a los hechos determinantes y el respeto a los principios generales del Derecho como al de proporcionalidad y buena fe.

Hay que resaltar que el principio de proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Admón. solo es posible si se justifica adecuadamente el acto, de ahí la vital importancia y exigencia de la motivación del acto discrecional (art. 54.1 t) LRJAP-PAC).

C) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos de control judicial.

Una parte de la doctrina española que, tas la entrada de la CE, demanda que se respete, por parte del poder judicial, cierto ámbito de actuación administrativa libre, en base al principio de división de poderes, mediante el cual las decisiones judiciales no pueden sustituir a la decisión administrativa.

En contra existe otra corriente que sostiene que la CE no ha modificado en absoluto la configuración del poder discrecional de la Admón., ni le ha aportado legitimación que no tuviera. La verdadera innovación ha sido la de erigir al juez como guardián del legislativo y del ejecutivo.

Al margen de polémicas, hay que insistir que el pleno control judicial está propiciando la búsqueda de la discrecionalidad por otras vías. Tales como la huída de los Entes públicos al Derecho privado, el encubrimiento de actos administrativos en leyes singulares, o mediante la atribución a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios. En relación a estos últimos, es (por desgracia) cada vez más frecuente que el legislador atribuya a la Administración un marco legislativo donde pueda actuar la libre decisión, liberándose de actuar bajo los principios constitucionales (como el mérito, la capacidad, objetividad…); como ejemplo la asignación de provisión de puestos de trabajo a través de la libre designación.

4. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.-

La distinción de estos conceptos es importante desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial.

Son actos que no causan estado aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque ante los mismos puede y debe interponerse recurso ante el superior jerárquico, antes de acudir a la vía judicial. El medio normal para conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa.

Se denominan actos consentidos a aquellos que, al margen de que haya o no causado efecto, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad del órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el cumplimiento de los plazos establecidos para su impugnación. El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para las Sentencias judiciales. No obstante, este concepto no es impeditivo de la acción de nulidad, en cualquier tiempo, conforme al art. 102 LRJAP-PAC.

Los actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Se prohíbe su impugnación para evitar una petición de reabrir el acto ya resuelto, si bien hay que precisar que el acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior.

5. Actos favorables y actos de gravamen.-

O clasificación en base a su contenido. Los actos favorables son aquellos que

aumentan la esfera jurídica de los particulares. Por el contrario los de gravamen serían aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados.

Hay que matizar que pueden existir actos de naturaleza mixta, es decir producen efectos positivos y negativos.

6. Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo.-

Por la forma de su exteriorización, los actos pueden ser expresos o presuntos, es decir, se manifiestan de una forma directa o expresa, o, por el contrario, se presume su resolución por la falta de respuesta, lo cual se conoce como silencio administrativo.

A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla

general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.

El silencio administrativo ha tenido inicialmente un significado negativo. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 lo estableció como negativo, posibilitando el ejercicio del recurso administrativo posterior, en su caso. Cabe citar que se evidencia un peligro notorio del silencio positivo al poderse legitimar, mediante “un simple retraso en el procedimiento administrativo”, actos que pudieran ser contrarios a los intereses generales o de terceros. Es por ello que el Derecho positivo vaya corrigiendo esta problemática de forma que queden al margen del silencio positivo determinadas cuestiones, p. ej. la concesión de licencias urbanísticas.

B) La extravagante regulación en la Ley 30/1.992 de RJAP-PAC.

La ley 30/1.992 resuelve la problemática del silencia administrativo de una forma, cuanto menos, extravagante. Esta ley, según sus autores, pretendía acabar con la nefanda práctica del silencio administrativo. Para ello, alejándose de la anterior regulación de la Ley del PA de 1.958, pretendió acabar con la inactividad de la Administración con remedios procedimentales y de represalia a los funcionarios.

La Ley 30/1.992 propugna la obligación de resolver los procedimientos de forma expresa, a base de una presión o “coacción” sobre el funcionario (que puede incurrir en sanción si no cumple los plazos), para posteriormente establecer el silencio positivo o negativo en función de la materia.

C) El triunfo del silencio positivo. La ley 4/1.999 que modifica la ley 30/1.992 y su reforma por las leyes 17 y 25 de 2.009 que trasponen la directiva 2.006/123/CE, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La ley 4/1.999, que reforma la ley 30/1.992, introdujo una nueva regulación del silencio, ampliándose los supuestos en que el silencio positivo pasa a ser la regla general. En tal sentido, se establece silencio positivo en los procedimientos iniciados por el interesado.

En este triunfo del silencio positivo, tiene mucho que ver las políticas liberalizadoras de la Unión Europea, la cual limita al máximo el control a la iniciativa particular, a través de dos vías: de un lado se sustituye la autorización previa por una simple declaración responsable de la actividad; y por otro, facilita la autorización ampliando los supuestos de silencio positivo. Estas políticas se encuentran reflejadas en la directiva 2.006/123/CE, que posteriormente pasarían a formar parte del ordenamiento jurídico español, a través de la ley 25/2.009.

No obstante, los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, no se prestan a la técnica del silencio positivo por razones obvias, teniendo la Admón. la obligación legal de resolver, aunque si están sujetos a plazos de caducidad.

7. Los elementos del acto administrativo.-

La doctrina española estudia los elementos del acto administrativo al igual que la doctrina italiana, utilizando la dogmática privatista de los actos jurídicos;

por lo que cabe decir que esta teoría debe aceptarse sin advertir que los actos administrativos se encuentran más cerca de los actos judiciales. 8. El titular del órgano y la competencia.-

El sujeto del que emana el acto es una Admón. Pública, pero ésta actúa siempre a través de una persona física, la Autoridad o funcionario, titular del órgano. Éste está sujeto a los siguientes requisitos y condiciones:

El titular del órgano no puede estar investido de forma irregular. La actuación regular del titular del órgano implica su imparcialidad,

reglándose, a tal efecto, las figuras de la abstención y recusación. Un tercer elemento es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el

consentimiento del titular del órgano, si bien éste tiene distinta valoración en el Dº administrativo, ya que la concurrencia de determinados vicios en la persona o voluntad del titular del órgano, no afectarían a la validez del acto, si se produce conforme al ordenamiento jurídico.

Otro elemento es la competencia del acto, la cual se observa desde tres niveles: Material, jerárquico y territorial. La falta de competencia determinará la nulidad de pleno derecho, si es material o territorial (art. 62.1 b, LRJAP-PAC). En cambio la falta de competencia jerárquica sería, en principio, sólo incompetencia manifiesta o relativa y será susceptible de convalidación (art. 67.3, LRJAP-PAC). 9. La causa y los presupuestos de hecho.-

La doctrina italiana distingue entre causa jurídica o inmediata y causa natural, remota o final. Así, en la concesión la causa jurídica sería la creación de un nuevo derecho al interesado, y la natural o remota podría ser muy diversa, como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, mejorar el existente…

Esta distinción de causas encaja perfectamente en el art. 53.2 LRJAP-PAC, donde se refiere a la causa jurídica: “el contenido del acto se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico”, y por otro lado alude a la causa natural: “será determinado y adecuado a los fines de aquellos”.

De una forma más simple, la doctrina francesa equipara el término presupuesto de hecho con causa o motivo legal. Desde esta perspectiva, lo que se establece como causa toda aquella situación de hecho que justifica (o censura) el acto administrativo. Por ello, el control del Juez debe ir encaminado a la verificación de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa. 10. Los móviles. La desviación del poder.-

Separadamente de la causa jurídica o presupuesto de hecho, está la causa natural o móvil que expresan el fin que se propone el autor del acto, es decir el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia.

Evidentemente los móviles deben de adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad distinta a la que justificó la atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder (art. 63.1 LRJAP-PAC).

La desviación de poder es una noción cercana al abuso de derecho, en ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad antisocial y

malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Ahora bien, el proceso para determinar la desviación de poder es complejo, y comenzaría por la determinación de la finalidad o intención del legislador al asignar una competencia, para después averiguar la finalidad realmente perseguida por el autor, el cual, lógicamente, disimulará sus verdaderas intenciones en caso que no fueran espúreas. 11. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos.-

Zanobini define el contenido del acto como: “aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar”. Se distingue entre contenido natural y el accidental o eventual.

El contenido natural o esencial es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. P. ej. en una autorización el contenido natural es permitir a una persona ejercitar su derecho.

Los contenidos accidentales y eventuales, sólo se dan cuando la Admón. actúa dentro de sus facultades discrecionales, y son tres:

El término, que es el momento a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto.

La condición, que es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto.

El modo, que es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento; lo cual no debe confundirse con los deberes que impone la ley como requisito implícito en el acto. 12. Los elementos formales.-

Son elementos formales del acto administrativo: el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.

A) Forma de la declaración.

La regla general sobre la forma de la declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita. Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia.

B) La motivación.

Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, la razón (o motivos) que lo justifican. La vigente Ley 30/1.992, en su art. 54, establece cuales son los actos necesitados de motivación, entre ellos: los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, la suspensión de actos o adopción de medidas provisionales, o los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo.

13. Notificación y publicación del acto administrativo.-

La comunicación de los actos a los interesados se realiza por medio de la notificación o la publicación. La notificación es una comunicación singular a una persona o personas determinadas, mientras la publicidad se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido.

Para la doctrina española, la notificación o publicación, más que una clase de acto, son condición de su eficacia.

La regulación de la notificación y publicación se lleva a cabo en los arts. 58 y ss. LRJAP-PAC, y se impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses”.

El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que sea dictado.

El contenido de la notificación deberá incluir: “texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos”. Si falta alguno de estos requisitos la notificación es defectuosa y el acto no producirá efectos, si bien se podrá convalidar.

En cuanto al lugar de la notificación será en el lugar designado por el interesado y cuando no fuese posible en cualquiera lugar adecuado a tal fin.

En cuanto a los medios se realizará “por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. Cabe mencionar que se contempla la notificación por medio de tablón de anuncios.

La publicación se permite en los siguientes casos (art. 59.6 LRJAP-PAC): Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de

personas, o cuando la Admón. estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

TEMA II. EL ACTO ADMINISTRATIVO (2): EFICACIA Y EJECUTORIEDAD 1. La presunción de validez.-

El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presunción de validez. Esto dispensa a la Administración autora del acto de seguir ningún tipo de proceso declarativo en el caso de que alguien pusiera en duda la invalidez del acto, pues éste se presumirá válido mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente.

En tal sentido se expresa el art. 57.1 LRJAP-PAC establece: “los actos de la Administración será válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Esta cualidad ha sido definida por el TS como “presunción de validez”, “presunción de legitimidad” y “presunción de legalidad”, queriendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho.

La presunción de validez cubre a los actos definitivos, pero no todas las actuaciones del procedimiento previas al acto definitivo, pues, como dice el TS “la

presunción de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba que, conforme a las reglas, corresponde a la Administración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fáctico que invoquen”. No obstante, las actas de inspección gozan de presunción de certeza, siempre que se trate de verdaderos servicios de inspección, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia. Dentro de los actos internos del expediente y, por consiguiente, no definitivos, la presunción de validez suele extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos técnicos como los Tribunales de Oposiciones y concursos. No así a los informes técnicos de órganos administrativos, que cada vez se consideran más mediatizados por los informes privados en contrario.

Cabe resaltar que la presunción de validez no es una peculiaridad exclusiva de la Administración, pues a los actos jurídicos de los particulares, les son predicables dicha presunción, como pueden ser los contratos, testamentos…

Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relación con los privados, es que el acto administrativo está adornado de la ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoriedad; es decir, la potestad de la Administración de llevar a efecto el mandato del acto, violentando la posesión y la libertad del administrado, sin necesidad de la intervención judicial. 2. La eficacia de los actos administrativos. Demora en la eficacia e irretroactividad.-

Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en primer lugar, la producción de los efectos propios del acto, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral.

El TS distingue entre validez y eficacia. La validez es la concurrencia de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan. La eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos, la cual puede quedar supeditada a un momento posterior, bien por motivos de publicación, notificación o aprobación posterior.

Con carácter general, los actos administrativos se dictan para el futuro y producen efectos desde la fecha en que se dictan. Si bien, este principio sufre dos órdenes de excepciones: la demora de eficacia o la retroactividad.

La demora o retraso en la producción de efectos, puede originarse cuando así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o término inicial que lo establezca, o bien, porque la eficacia quede suspendida a su notificación, publicación o aprobación superior.

La proyección de la eficacia sobre un tiempo pasado se rige por la regla de irretroactividad. Un principio que no admite excepción en los actos de gravamen o limitativos de derechos. Para los actos favorables también rige la regla de la irretroactividad, si bien, es posible la irretroactividad cuando se dicten en sustitución de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios ya existiesen y la eficacia no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. 3. La ejecutoriedad de los actos administrativos.-

La ejecutoriedad designa la cualidad del acto de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados. Podría decirse que la Administración puede “tomarse la justicia por su mano” mientras que los particulares deben acudir al Juez para imponer sus derechos sobre terceros.

Esta potestad se regula en el art. 95 LRJAP-PAC: “las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales”.

La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y contenido de éstos. De igual manera, tampoco puede hablarse de ejecución forzosa cuando el acto, favorable para el interesado, impone deberes para la Administración, pues, en tal caso, el administrado debe acudir a la vía judicial si la Administración no lo ejecuta de forma voluntaria.

Tampoco puede hablarse de ejecutoriedad cuando el acto administrativo supone unas medidas de ejecución dentro del ejercicio natural de la autodefensa posesoria, como también podría hacerlo una persona privada. Por ejemplo, cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio o del seno de un servicio público. En estos casos no se quebranta la posesión ni la libertad del ciudadano.

El supuesto necesario para la ejecución forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes al administrado que impliquen, en cuanto éste se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquél mediante la alteración de su ius possessionis o sobre su libertad personal.

La LRJAP-PAC es tan generosa en la proclamación del principio de ejecutoriedad como en el reconocimiento de medios de ejecución, enumerando en su art. 96: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas. No obstante, esta enumeración resulta incompleta, porque no recoge la ocupación, y reiterativa porque la multa coercitiva es una modalidad de compulsión. Veamos las formas de ejecución:

- La ocupación es la forma de ejecución que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión. Si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

- La ejecución de bienes o apremio sobre el patrimonio se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concreta en una suma de dinero. Si el obligado no procede al pago en los plazos establecidos, la Admón. procede a trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior apropiación o venta forzosa.

- La ejecución subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquéllos que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por persona diferente, como, por

ejemplo, la demolición de un edificio. En este caso, la Admón. realizará por sí el acto a costa del obligado.

- La ejecución por coerción sobre el administrado es utilizada cuando se trata de prestaciones personalísimas e infungibles. Esta puede ser directa o indirecta. 4. La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho español.-

En la evolución de la ejecutoriedad dentro del ordenamiento español, se observa una línea “liberal” que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y exige que vaya acompañada del proceso, con otra “autoritaria” que reconoce a la Administración la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial.

La primera formulación relativa a la orientación “liberal” se produce en la Ley dada en Toro por Enrique II el año 1.371, con la regulación del denominado juicio de despojo. Si bien, esta formulación liberal, en la práctica, no solía aplicarse y, menos aún, en asuntos de la Real Hacienda.

Este panorama intenta cambiarse radicalmente en los orígenes del constitucionalismo español, surgiendo una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias del modo anglosajón, el cual se inspira en el principio “nadie puede ser juez en su propia causa”. La Constitución de Cádiz define la función judicial, la cual se repetirá en todas las Constituciones posteriores hasta nuestros días. Esto fue consecuencia de la erradicación de los fueros privilegiados (excepto el militar, eclesiástico y tributario). Fruto de esas ideas, el Decreto constitucional de 13/09/1.813 estableció un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicial, al modo anglosajón. Esta línea tendrá el apoyo doctrinal de significados administrativistas.

Sin embargo, a lo largo del s. XIX también se manifiesta, incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defienden el privilegio de ejecución forzosa de la Admón. sin intervención judicial, principalmente en materia tributaria. En tal línea se asienta el Decreto de 25/06/1.923 que establece el sistema de la Hacienda Pública, y la Ley Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda de 25/07/1.870.

Por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Admón. frente a los tribunales ordinarios se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra ella, así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Admón. y que tenía como virtud la paralización inmediata de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa. 5. La colaboración judicial en la ejecución de los actos administrativos.-

Frente a lo que ocurre en los Derechos inglés y francés, donde la regla general es la ejecución administrativa por vía judicial –con la ventaja de que previamente a la ejecución se produce un control judicial sobre los poderes o competencias administrativas-, en el Derecho español puede afirmarse que el Derecho penal demostró pronto su inoperancia.

La falta de operatividad del Derecho penal represor no supuso, sin embargo, que la ejecución judicial se haya marginado. Por el contrario, se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los actos de la Admón., sin que en dicho proceso existiera realmente ningún control previo sobre la regularidad de los actos administrativos. Esta posibilidad está aún abierta según lo dispuesto en el art. 95 LRJAP-PAC, que prevé la facultad de la Admón. para proceder a la ejecución forzosa sin intervención judicial, salvo que la ley disponga lo contrario.

Ejemplos de ejecución de actos administrativos según el sistema previsto para la ejecución de las sentencias judiciales han existido en nuestro ordenamiento, si bien, el más importante lo constituyó la ejecución por las Magistraturas de Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, según lo previsto en el RD 1637/1.995. Estos supuestos, son una inversión de los papeles que corresponden a la Admón. y a los Jueces; siendo, por tanto, claramente inconstitucionales, con arreglo al art. 117.3 CE.

Existen supuestos en los que los Jueces sirven de comparsa a la ejecución de los actos administrativos, como puede ocurrir en las autorizaciones de entradas en domicilios. En la actualidad son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo los que conocen de este requisito para ejercitar la ejecución forzosa, no exigiendo que la autorización sea motivada (art. 8.6 LJC-A). 6. Cuestionamiento constitucional.-

Ese rasgo de la ejecución del acto administrativo por el que se le atribuye el mismo valor que la Sentencia Judicial no es solo un exceso semántico de la legislación tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que éstas, pues la ejecución de las sentencias civiles y penales pueden ser paralizadas por los recursos de casación y apelación, mientras que los recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden, en principio, la ejecución del acto. Así pues, tienen más valor ejecutorio que esas sentencias pero menos que las sentencias firmes, están a mitad de camino. Pero esta cualidad del acto administrativo, a primera vista, contradice el principio constitucional de la función judicial (art. 117.3 CE).

Pese a ello, negar esta realidad es inútil, máxime cuando la propia Constitución reconoce a la Admón. una facultad todavía más poderosa que la ejecución directa de sus actos, como es la potestad sancionadora (art. 25 CE). Por tanto, alegando este principio, de quien puede lo más también puede lo menos, el TC podría haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la STC 22/1.984, de que el privilegio de la decisión ejecutoria de la Admón. se basa en el principio de eficacia del art. 103 CE. 7. Suspensión de efectos del acto administrativo.-

La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad del acto administrativo está atemperada por la posibilidad de que la Admón. suspenda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas así lo impongan o cuando, se suspenda, de oficio o a instancia de parte, la eficacia del acto, paralizando su ejecución. La posibilidad de dejar en suspenso los actos administrativos está admitida en todos los ordenamientos. Los recursos administrativos y los procesos judiciales no tendrían sentido si los actos fueran ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás.

El Derecho español no prevé una potestad genérica de suspensión de los actos administrativos como un poder propio de la Admón. Lo que sí hace nuestro Derecho es contemplar la suspensión, de una parte, como una medida a tomar dentro de la tramitación de la revisión de oficio y de los recursos, y, de otra, como una técnica preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones.

En vía de revisión de oficio, la regla es que “el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación” (art. 104 LRJAP-PAC).

En vía de recurso administrativos, la regla general se da en el art. 111 LRJAP-PAC: “la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”. No obstante, se admite la suspensión del acto, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos:

1º Que el órgano competente proceda a una “ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido”.

2º Que, además de esa ponderación, concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) “Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”. Se trata de periculum in re1, o riesgo de malograr la pretensión ejercitada si se sigue adelante. b) “Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley”

3º El acuerdo de suspensión puede, por último, estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros o la eficacia del acto o la resolución impugnada.

Sin embargo, todo esto desaparece a favor de una suspensión automática, cuando transcurran treinta días desde que el recurrente presentó la solicitud de suspensión y la Admón. no haya dictado resolución expresa. Se trata de una suspensión por silencio administrativo, establecida en el art. 111.3 LRJAP-PAC.

La suspensión deja de surtir efecto cuando se resuelve el recurso. No obstante, si se interpone recurso contencioso-administrativo y en éste se solicita la suspensión, la suspensión decretada en vía administrativa se mantiene hasta la resolución judicial (art. 111.4 LRJAP-PAC).

También se dan supuestos de suspensión automática, el caso más común es el de la ejecución de las liquidaciones tributarias. La técnica de la suspensión automática está presente en las impugnaciones de los actos de las administraciones superiores sobre las inferiores; como puede observarse en el art. 161.2 CE, así como en la Ley Bases de Régimen Local (LBRL) y la LJC-A. 8. Los medios de ejecución forzosa.-

1 Riesgo en los negocios.

Se someten a la regla de la proporcionalidad, de la no intercambialidad en su empleo, de modo que no es discrecional la elección del medio a emplear para la Admón. y se aplica “si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual” (art. 96 LRJAP-PAC).

A) LA OCUPACIÓN. Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en posesión; si el particular no lo entrega, la Admón. toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

B) EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO. Es el procedimiento más generalizado de ejecución. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos. El art. 97 LRJAP-PAC se remite “a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva”.

Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad líquida, y transcurrido el plazo de pago voluntario, el procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspondientes embargos de bienes, que deberán hacerse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los recargos y costas.

C) LA EJECUCIÓN SUBSIDIARIA. Consiste en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la Admón. o a través de terceros, en todo caso, a costa del obligado (art. 98.2 LRJAP-PAC). Este medio se aplica a los actos que, “por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado”.

D) LA MULTA COERCITIVA. Consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato. Es una técnica importada del Derecho alemán.

La multa coercitiva no tiene carácter de pena, con la consecuencia de la inaplicación del principio no bis in idem: “… será independiente de las que puedan imponerse en concepto de sanción y compatibles con ellas” (art. 99 LRJAP-PAC).

En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad: la ley debe determinar su forma y cuantía. Los supuestos en los que tiene cabida son muy amplios, pues comprenden desde “los actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre las personas” o cuando “la Administración no la estimara conveniente”. La multa coercitiva es aplicable en fase de ejecución, no debiéndose admitir su utilización en actuaciones inspectoras.

E) LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS. Regulado en el art. 100 LRJAP-PAC “para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación personalísima de hacer o soportar”. Admite formas de coerción muy variadas, como el simple impedimento a entrar en un lugar, su inmovilización, el sometimiento a determinadas medidas sobre su cuerpo (v. gr. vacunaciones obligatorias), o, incluso, agresiones físicas en casos extremos de policía como reacción frente a la violencia.

Su aplicación solo es lícita cuando los demás medios de ejecución no se corresponde en absoluto con la naturaleza de la situación creada, aparte, claro está, de que la ley expresamente lo autorice. La compulsión sobre las personas exige un previo acto formal y personal de intimidación para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecución se trata. 9. Límites y control judicial de los actos de ejecución. Su recurribilidad: tercerías de dominio e impugnación contenciosa.-

La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución del acto se sitúe en línea directa de continuación con el acto administrativo. De este principio deriva la posibilidad de impugnarlos en vía contencioso-administrativa. La ejecución no puede ir más allá de lo permitido por el acto de ejecución, ni lesionar los derechos de terceros.

Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros, se ha arbitrado el incidente de tercería de dominio. Esta reclamación de un tercero, o tercería, provoca la suspensión del procedimiento de apremio, una vez se haya llevado a efecto su embargo. Las tercerías son de dos clases: de dominio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados y que conlleva la suspensión automática de la ejecución, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio. La tercería se interpone mediante escrito dirigido al órgano de la Agencia Estatal de la Admón. Tributaria que conozca del procedimiento, debiendo de resolverse en el plazo de tres meses, entendiéndose desestimada por silencio, quedando, en tal caso, la vía civil mediante la correspondiente demanda.

TEMA III. EL ACTO ADMINISTRATIVO (3): INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN

1. La invalidez y sus clases.-

La invalidez puede definirse como un vicio o enfermedad del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos. Esta “enfermedad” puede superarse por el transcurso del tiempo o por aplicación de una “terapia adecuada”, o, por el contrario, ser de tal entidad que el acto termina “falleciendo”. Y esto es así porque se entiende que unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad, mientras que otros conllevan a la nulidad absoluta o de pleno derecho.

Hasta la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 1.958, que reguló por primera vez la invalidez de los actos administrativos, ésta se regía por lo dispuesto en el CC para los actos privados. La LPA de 1.958 se contrapone a la reforma del CC de 1.973, pues mientras esta reforma considera la nulidad absoluta como la regla general de invalidez, la LPA sancionó la regla inversa: la nulidad de pleno derecho solo se aplica en los casos tasados.

La LRJAP-PAC (art. 62) ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, que tras la reforma de la Ley 4/1.999, son:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando de carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Por el contrario la anulabilidad es la regla general, puesto que son anulables “los actos que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63). Además de los supuestos de invalidez, la Ley habla de un tercero, la irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores (art. 63.2 y 3).

Las razones invocadas para explicar la diferencia de la regulación de la invalidez en Derecho civil y administrativo son la necesidad de preservar la

presunción de validez de los actos administrativos, tan vinculada a la eficacia de la actividad administrativa, así como a la seguridad jurídica.

2. La inexistencia.-

Además de las categorías de invalidez mencionadas: nulidad absoluta, anulabilidad e irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de incluir el acto inexistente. Esto tropieza, en primer lugar, con su carácter metafísico o meta jurídica, pues los actos existen o no, es decir valen o no valen; de otro lado, puede decirse que la categoría de la inexistencia es inútil, porque la teoría de la nulidad absoluta cubre las necesidades a las que en su día dio cobertura la inexistencia.

3. La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales.-

El acto nulo de pleno derecho es aquel que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanación del defecto o del paso del tiempo.

Ahora bien, ¿cuáles son las causas o infracciones de mayor gravedad que determinan la nulidad radical?

A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional Ésta solo será operativa cuando la lesión afectaba al contenido esencial de esos derechos y libertades.

B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio. En este caso hay que analizar la jurisprudencia. Es manifiesta la incompetencia por razón de materia cuando se invade la de otros poderes del Estado como el judicial o legislativo. También cuando las competencias ejercidas corresponden a otro órgano, siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clara y palpable.

Respecto a la incompetencia jerárquica, puede ser incluida, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados, y que no es solo la que aparece de modo patente y claro.

C) Actos de contenido imposible. Estos supuestos se deben más a razonamientos lógicos de la doctrina que a experiencias resueltas por la Jurisprudencia. Así, y supuesto que el contenido de los actos pueden hacer referencia a las personas, los objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se alude a una imposibilidad por falta del sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta del sustrato material (cuando la ejecución es material o técnicamente imposible), y por falta del sustrato jurídico (como puede ser la revocación de un acto anulado).

D) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Obviamente se refiere a los delitos que pueda cometerla autoridad o funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Admón. como persona jurídica no puede ser sujeto activo de esas conductas delictivas. El

concepto de acto constitutivo de infracción penal, incluye delitos y faltas, pero, en todo caso, debe tratarse de una conducta tipificada en el CP.

La cuestión está en si la calificación del hecho delictivo debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Admón. o los Tribunales Contencioso-Administrativos al resolver el recurso. A juicio del profesor, deberá admitirse la competencia de la Admón. para una calificación prejudicial objetiva.

E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El Alcance invalidatorio de los vicios de forma. Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP-PAC reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios del procedimiento, de manera que o bien el defecto es muy grave, estando ante una nulidad absoluta, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo una irregularidad no invalidante.

F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad absoluta se justifica por la gran importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas propias o, en su defecto, por lo establecido en los arts. 22 a 28 LRJAP-PAC.

Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria, la composición del órgano, el quórum de asistencia y votación, y la voluntad del órgano.

G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por lo que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales. El origen de esta causa está en una jurisprudencia muy consolidada que negaba la validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales. Ahora se extiende también a los actos expresos.

H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal. El problema que plantea este supuesto es que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad absoluta, es decir, podrán se ampliados los casos no solo por ley estatal, sino, también, por ley autonómica.

I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas. El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de pleno derecho.

4. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho.-

La LRJAP-PAC no dice nada sobre los efectos que se conectan con los supuestos de nulidad y anulabilidad. Por lo que hay que remitirse a construcciones doctrinales y jurisprudenciales, observándose las siguientes diferencias:

a) El carácter automático con que se afirma la nulidad (“son nulos”) frente al carácter rogado, es decir a demandar ante la Admón., de la anulabilidad.

b) La posibilidad de convalidación solo prevista para los actos anulables.

c) Si bien, la impugnación de un acto nulo está sometida a los mismos plazos de caducidad que los actos anulables, la revisión de un acto nulo puede hacerse en

cualquier tiempo frente a la de los actos anulables que deben ser recurridos en un plazo de lesividad de cuatro años.

d) La mayor facilidad para suspensión de la ejecutividad de los actos nulos.

Por lo dicho, hay que contemplar la diferencia entre el régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo.

5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante.-

La LRJAP-PAC (art. 63) ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez, al disponer “son anulables, los actos de la Admón. que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por la subsanación de los efectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de los recursos administrativos, o transcurridos los cuatro años frente a los poderes públicos para la revisión de oficio.

Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. Hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende:

- Las actuaciones administrativas realizadas fuera de tiempo, que solo implicarán la anulación del acto cuando así lo impusiera la naturaleza del término o plazo. El TS ciñe todavía más este supuesto, pues exige que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma, además de la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo.

- Los defectos de forma, solo invalidan el acto cuando carecen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados. Jurisprudencialmente se mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental.

6. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y conversión.-

La LRJAP-PAC, congruentemente con la aplicación de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales de las patologías de los actos administrativos.

En primer lugar, admite la convalidación de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen solo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos que justifican el otorgamiento de eficacia retroactiva. De la convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas, pues si están previstas para la decisión final, no tiene sentido que se emitan a posteriori.

En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse por ratificación del órgano superior, admitiendo el TS la que tiene lugar al desestimar éste el recurso de alzada. En la convalidación por falta de autorizaciones administrativas la Jurisprudencia exige que no solo se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento se realice conforme a la normativa vigente.

Como restricción a la invalidez, el principio de incomunicación de la nulidad evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto o procedimiento: la invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Como consecuencia de la incomunicación del acto está el principio de conservación, que obliga al órgano que declare la nulidad a “la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad”.

Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversión. Mediante ésta, un acto inválido puede producir otros efectos válidos distintos de los previstos por su autor (p. ej. el nombramiento de un funcionario en propiedad nulo, puede producir efectos como funcionario interino). Pero la conversión se presta a evidentes fraudes, razón por la cual en Alemania se admite con mucha suspicacia.

7. La anulación por la Administración de los actos inválidos. El proceso de lesividad.-

A) INTRODUCCIÓN.

Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos administrativos, toca ahora ver los aspectos adjetivos y formales, es decir, los caminos o procedimientos por la cual se puede declarar.

A la declaración de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados, por los correspondientes recursos administrativos o judiciales. Pero, al margen de estas vías de recurso, el principio de legalidad obliga a la Admón. a reaccionar frente a cualquier de sus actos que contradigan el ordenamiento.

El deber de ajuste no crea problemas jurídicos graves cuando incide sobre actos que afectan al ámbito interno de la Admón., sin limitar los derechos de los administrados, así como tampoco cuando recae sobre un particular. Pero el panorama cambia cuando se trata de la revisión o anulación de los actos administrativos inválidos que han creado derechos a favor de terceros; en estos casos, el reconocer que la Admón. puede declarar la nulidad de tales actos, implica la atribución de facultades casi judiciales.

Es por ello que la LRJAP-PAC, tras su reforma por la Ley 4/1.999, ha reducido la anulación directa de la propia administración a los actos nulos de pleno derecho, y remitiendo los anulables al proceso de lesividad regulado en la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

B) LA ANULACIÓN DIRECTA DE ACTOS Y DISPOSICIONES NULOS DE PLENO DERECHO.

Para la anulación directa de un acto por la propia Admón., el art. 102 LRJAP-PAC exige determinados requisitos:

1. Que el acto o disposición esté incurso en una de las causas de nulidad de pleno derecho. Supuesto que no distingue entre actos favorables o desfavorables. Congruentemente con la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho, no existe límite temporal para que el interesado solicite o la Admón. acuerde poner en marcha la acción de nulidad.

2. El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen del Consejo de Estado u otro órgano consultivo equivalente de las CCAA. Este informe constituye una garantía. En todo caso, para evitar planteamientos abusivos la Admón. podrá no admitir a trámite las solicitudes sin necesidad de dicho informe, y contra esta inadmisión los interesados podrán interponer recurso y acudir a la vía contencioso administrativa.

3. El procedimiento de anulación debe terminar con resolución expresa. Si transcurren tres meses sin resolver se produce la caducidad del procedimiento iniciado de oficio, y la desestimación por silencio en los iniciados a instancia del interesado.

4. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general, la Ley determina que no implicará la ilegalidad sobrevenida de los actos firmes en aplicación de aquélla, los cuales deberán reputarse válidos y conservarán su fuerza de obligar mientras no sean anulados expresamente.

C) LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS ANULABLES DECLARATIVOS DE DERECHOS O FAVORABLES A LOS INTERESADOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD.

El art. 103.1 LRJAP-PAC dice “las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”. Antes de recurrir a la jurisdicción, la Admón. debe cumplir con el requisito de la declaración de lesividad, la cual no podrá adoptarse transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y que exigirá previa audiencia de los que aparezcan como interesados.

El proceso de lesividad se prepara con la llamada “declaración de lesividad”, que supone la instrucción de un procedimiento con audiencia de los interesados, procedimiento cuyo plazo de caducidad es de 6 meses. La declaración se realizará mediante Orden Ministerial del departamento del autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros. Si se trata de las CCAA se adoptará por el órgano competente, y si se trata de la Admón. local, por el Pleno de la Corporación.

D) LÍMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuación del acto al ordenamiento suponga una situación todavía más injusta. De ahí la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria a fin de evitar crear una situación más grave.

Por ello el art. 106 LRJAP-PAC establece: “no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes”.

8. La revocación de los actos administrativos.-

A diferencia de la anulación o invalidación, la revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia

administrativa. El acto es legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Admón. decide dejarlo sin efecto.

La revocación encuentra un límite en el respeto a los derechos adquiridos. El art. 105 LRJAP-PAC establece: “las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.

Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación, cuando la Admón. pretende revocar actos declarativos de derechos, como concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptándose con carácter general la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a la indemnización del titular del derecho revocado.

La revocación es admisible cuanto está prevista en el propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, o bien por surgimiento de circunstancias imprevistas.

El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas que determinan la revocación. Nada habrá que indemnizar cuando se incumplieren las condiciones, tampoco si se trata de autorizaciones sanitarias o, en general, las de policía. Tampoco se indemnizará la revocación de los nombramientos de puestos o altos cargos que son discrecionales.

Por el contrario, si es indemnizable la revocación de actos cuya causa legitimadora es la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público.

Esta dualidad de régimen indemnizatorio plantea el problema de la validez de aquellas cláusulas de exoneración de responsabilidad para el caso de revocación que se imponen al beneficiario de licencias. Estas cláusulas no pueden reputarse legítimas cuando se trata del ejercicio de potestades regladas y pretenden únicamente liberar a la Admón. de sus responsabilidades.

9. La rectificación de los errores materiales y aritméticos.-

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El error, como el dolo en los negocios jurídicos, consiste en un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero. Las consecuencias sobre el acto, al margen de las penales o civiles, son la anulación del mismo. Y es así porque el error de hecho supone una apreciación defectuosa del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la potestad administrativa. El mismo efecto debe predicarse del error de derecho, en cuanto supone la indebida aplicación del ordenamiento. En todo caso, ambos errores (de hecho y de derecho), son vicios que originan la anulabilidad.

Al margen del error de hecho y de derecho, hay otro supuesto más modesto que incide en el momento de producirse la declaración o formalización del acto, el llamado error material o aritmético, establecido en el art. 105.2 LRJAP-PAC. El error material y el aritmético para que la Admón. pueda eliminarlos ha de

caracterizarse, según el TS, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencien por sí solos, por ello son susceptibles de rectificación.

A propósito de los errores materiales, se plantea la validez de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos que aparecen insertos en los Boletines Oficiales, bajo la denominación “corrección de errores”. Éstas solo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta.

TEMA IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Significado y origen del procedimiento administrativo.-

Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho administrativo recogido en el art. 105.3 CE “la ley regulará el procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizado, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

El procedimiento administrativo constituye la forma propia de la función administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la función legislativa. No obstante, existen diferencias entre ambos. La diferencia principal es que el proceso supone siempre la existencia de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho; mientras que en el procedimiento administrativo, en la mayoría de los casos, no es tanto un mecanismo de resolución de conflictos, sino un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos.

2. La regulación del procedimiento administrativo. Antecedentes, contenidos, ámbito de aplicación y desarrollo reglamentario.-

La ley de 19 de octubre de 1.889 –la primera en Derecho español y comparado sobre procedimiento administrativo-, estableció las bases y posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los respectivos reglamentos de desarrollo. Esta diversidad de regulaciones provocó la unificación de las reglas de procedimiento en la Ley de 17 de octubre de 1.958.

Esta ley ocupó un lugar central en el Derecho administrativo, hasta que le sucedió la LRJAP-PAC, que asumió la mayor parte de los contenidos de la Ley de 1.958, pero introdujo algunas novedades muy desafortunadas, que tuvo que ser modificada por la Ley 4/1.999.

La ley se aplica a todas las Administraciones y a las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes a aquéllas (art. 2 LRJAP-PAC). También se aplica al ejercicio de las potestades administrativas de las Corporaciones públicas (Disposición Transitoria 1ª). Al igual que se aplica, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o gubernativa de otras organizaciones que no tienen consideración de Administración pública, por ser poderes públicos constitucionales, tales como el Consejo General del Poder Judicial, la Admón. Electoral, etc. Subsidiariamente se aplica a los procedimientos tributarios, de seguridad social y desempleo y al ejercicio de la potestad disciplinaria en las relaciones contractuales.

La LRJAP-PAC ha sido objeto de desarrollo reglamentario, destacando los Reglamentos de carácter general, tales como el relativo a los procedimientos de responsabilidad patrimonial (RD 429/1.993), para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1.398/1.993), de concesión de ayudas y subvenciones públicas (RD 2225/1.993)…

3. Clases de procedimiento administrativo.-

La variedad de las formas de la actividad administrativa comprende funciones de limitación de la actividad de los particulares, de prestación de servicios públicos, de fomento de la actividad privada y actividades cuasi-judiciales…, por eso no es posible hablar de un tipo único, sino de varias clases de procedimientos administrativos.

No existe en Derecho español un procedimiento general o común modelo arquetípico único en torno al cual girarían los procedimientos especiales. De aquí que pueda hablarse en Derecho español de un procedimiento no formalizado o flexible (el del Título VI LRJAP-PAC) y de otros formalizados o rígidos.

Clasificación importante es la que distingue entre procedimientos lineales y triangulares. El procedimiento triangular es aquél en el que, como en el proceso civil, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos. Si embargo, la mayoría de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal en el que la Admón. es parte y órgano decidor al mismo tiempo.

GIANINI formula esta tipología de procedimientos administrativos:

a) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurídico de nacimiento, modificación o extinción. Los declarativos sirven, entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurídicas.

b) Los constitutivos se dividen a su vez, según la finalidad a la que sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales o autoritativos.

c) Asimismo los constitutivos también puede ser simples o complejos. El simple persigue un único interés público. El complejo atiende a varios intereses públicos.

d) Existen también procedimientos organizativos, como, por ejemplo, los que crean, modifican o extinguen órganos administrativos.

e) Están los procedimientos sancionadores.

f) Por último, señalar los procedimientos ejecutivos.

4. Los sujetos en el procedimiento administrativo. El titular de la competencia. Abstención y recusación.-

El protagonista máximo del procedimiento administrativo –lo mismo que el Juez en el proceso- es el órgano de la Admón. pública. De otra parte, están los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento.

La LRJAP-PAC dedica a los órganos que instruyen y resuelven diversos preceptos. Al igual que regula la abstención y la recusación, técnicas que aseguran la imparcialidad del titular del órgano.

Como causas de abstención que obligan, en primer lugar, al titular del órgano a separarse del expediente y que también permiten al órgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, la LRJAP-PAC (arts. 28 y 29) establece los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto o en otro en cuya resolución pudiera influir aquél.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro del segundo grado con cualquiera de los interesados.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el servicio, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La no abstención del titular del órgano en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad, pero “no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que haya intervenido”. Regla lógica pues no podrá anularse un acto que pudiera ser favorable para el interés general por una simple incompatibilidad formal o una sospecha de parcialidad.

Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrán promover la recusación del titular del órgano en cualquier momento, haciéndolo por escrito, expresando las causas. Ante la cual el recusado manifestará ante su superior inmediato si se da o no esa causa, en el día siguiente. En caso de darse, el superior podrá acordar su sustitución, en caso contrario, el superior resolverá en el plazo de tres días. Contra estas resoluciones no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad de alegar a la jurisdicción Contencioso-administrativa.

5. Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, representación y asistencia técnica.-

En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones con las que se designa a las partes por la más genérica de interesado.

Según el art. 31 LRJAP-PAC, son interesados:

a) Quienes los promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Esta distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo la contempla ya el art. 24 CE al regular el derecho a la tutela judicial efectiva.

A efectos de procedimiento administrativo es válido el concepto de derecho subjetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia frente a otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título. La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado máximo de legitimación y, por ende, los titulares de derechos son siempre interesados en el procedimiento.

El concepto de interés legítimo, según la jurisprudencia, es aquel que de llegar a prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico o material, o bien aquél que se deriva del eventual perjuicio que pudiera crear el acto combatido.

Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, además de la condición de interesado es necesario tener capacidad de obrar. En tal sentido, el art. 30 LRJAP-PAC establece las personas que ostentan tal capacidad con arreglo a

las normas civiles y los menores que puedan realizar el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses, sin asistencia de su tutor, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

En el procedimiento administrativo no es necesaria pero se admite la representación, en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado (art. 32 LRJAP-PAC). Se trata de una representación voluntaria no profesionalizada. La propia ley (art. 33) establece un supuesto de representación legal para el caso de coexistencia de varios interesados, en el cual las actuaciones se entenderán con el que sea reseñado o, en su defecto, en el que conste en primer lugar.

La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general ante la Admón., la ley no la impone, pero la permite. Sin embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones, como ocurre en los casos en que determinados informes deben ser realizados o avalados por los correspondientes profesionales.

6. Principios y cuestiones básicas del procedimiento administrativo.-

La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los procedimientos administrativos, lo que no es tarea fácil ante la variedad de procedimientos y formas de actividad administrativas. Estos son los principios más significativos:

a) Los principios de contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancias de éstas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. No obstante, el instructor no es un autómata impasible a las exigencias de las partes, sino que, por el contrario, dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trámites según las necesidades propias de cada forma de actividad.

Por ello, sin faltar al principio contradictorio, el procedimiento se conducirá ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y de impulsión de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones. Y es en tal línea donde se desenvuelve la LRJAP-PAC, reconoce el principio contradictorio, pero atemperado por el principio inquisitivo y de impulsión de oficio para obtener una mayor celeridad y economía en el procedimiento.

b) El principio de publicidad.

El art. 35 a) LRJAP-PAC da el derecho a los interesados de conocer “en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copias de documentos contenidos en los mismos”. Regulando el trámite de vista y audiencia en el art. 84.

El art. 37 LRJAP-PAC establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que obren en los archivos administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados. No obstante, este derecho puede denegarse, cuando la información pueda afectar a la intimidad de las personas, prevalezcan razones de interés público o de terceros más dignos de

protección, o cuando así lo disponga una ley; debiendo, en estos casos, que dictar resolución motivada.

c) La gratuidad en el procedimiento.

La LRJAP-PAC no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero ésta se desprende del carácter inquisitivo predominante. No obstante, la ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono puede exigir incluso anticipadamente.

7. La iniciación del procedimiento.-

El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública (art. 68 LRJAP-PAC). La iniciación de oficio puede ser a motu propio o “por orden superior, moción de los subordinados o denuncia”.

La ley admite, como cautela antes de la iniciación de oficio de un procedimiento, que el órgano competente instruya diligencias previas (art. 69).

El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto un escrito, instancia o solicitud que debe contener los siguientes:

- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, del representante, así como la identificación del medio preferente o del lugar a efectos de notificación.

- Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

- Lugar y fecha.

- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad.

- Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas. También se prevé que las Administraciones públicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución de una serie de procedimientos (art. 70).

Los solicitantes podrán exigir copias selladas y la devolución de los documentos originales.

En cuanto al lugar, lo normal es presentación en la sede del órgano competente. Si bien se podrá presentar en los registros de otras administraciones, según lo previsto en el art. 38 LRJAP-PAC. También es posible la presentación por correo o correo electrónico.

Recibida la instancia, si el escrito no reúne los requisitos, el órgano puede requerir a quien la hubiese firmado, en un plazo de diez días, a que subsane la falta que adolezca o acompañe los documentos preceptivos con apercibimiento de que si no lo hace, se archivará el expediente.

Un efecto inmediato de la presentación es el deber del órgano competente de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas, siempre y cuando dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violación de derechos amparados por las leyes (art. 72).

8. Tramitación e instrucción.-

Iniciado el procedimiento, la Admón. desarrollará los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución (art. 78).

La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones, el trámite de información pública, los informes, las pruebas y el trámite de audiencia.

a) Alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de información pública.

Las alegaciones son informaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurídicos, en su caso, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trámite de audiencia”. Asimismo, podrá aportar documentos y otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente (art. 79).

La LRJAP-PAC no regula un trámite de vista oral, pero nada impide al instructor configurarlo. Mediante el trámite de información pública, se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona sea interesada o no en el procedimiento; ésta se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiere (art. 86).

b) Informes.

Son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano decidor. Son manifestaciones de juicio, jurídicas o técnicas, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se consideran actos administrativos impugnables. La ley autoriza al instructor para pedir, además de los preceptivos, los informes que estime necesarios (art. 82).

El art. 83 LRJAP-PAC establece que “salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes”. En cuanto a su aspecto formal, será evacuados en el plazo establecido o en el de diez días, de no emitirse plazo.

c) La prueba.

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables.

En cuanto a los medios de prueba, la LRJAP-PAC no establece limitación alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisión del órgano puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (art. 88).

En principio es el instructor quien deberá acordar la práctica de las pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los interesados, solo las podrá rechazar cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Un medio de prueba muy generalizado son las inspecciones a cargo de funcionarios.

d) El trámite de vista y audiencia.

Una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, el instructor habrá de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que éstos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen oportunas (art. 84).

Es un trámite obligado, que solo se podrá prescindir “cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado”.

El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser inferior a diez días ni superior a quince, dándose por realizado si antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones.

e) Los plazos.

La regla general es que los términos y plazos obligan tanto a las Autoridades y personal al servicio de las Administraciones como a los interesados (art. 47). No obstante, los interesados podrán solicitar, y serles otorgado, una ampliación de plazos que no exceda de la mitad, si las circunstancias lo aconsejan y no existe perjuicio para terceros.

Los plazos vienen expresados en las leyes por días, meses y años. Estableciéndose las siguientes reglas (arts. 47 y 48):

Si el plazo se expresa en días:

1º Se entiende referido a días hábiles, salvo que se exprese en días naturales. Son inhábiles los domingos y los declarados como festivos.

2º El cómputo se inicia a partir del día siguiente a aquel en el que tenga lugar la notificación o publicación del acto o desde el día siguiente a aquel que se entienda producida la estimación o desestimación por silencio administrativo.

3º Si el último día del plazo es inhábil se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente.

Si el plazo se expresa en meses o años, se computa a partir del día siguiente a la notificación o publicación, y si termina en día inhábil debe prorrogarse al siguiente día hábil. El cómputo se hace de fecha a fecha, con independencia del número de días que tenga cada mes o año. Si el mes de vencimiento no tuviera día equivalente a aquél que comenzó el cómputo, se entenderá que expira el último día del mes.

9. La terminación del procedimiento.-

La LRJAP-PAC regula como modos o causas de terminación del procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia, la declaración de caducidad o la terminación convencional.

a) El desistimiento y la renuncia.

El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, porque “el interesado desista en su petición o instancia”, lo que viene a significar el apartamiento del procedimiento.

La renuncia va más allá e implica la declaración de abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento.

Por lo demás, ambos tienen los mismos elementos comunes:

1º Todo interesado podrá desistir de su solicitud, cuando ello no esté prohíbido.

2º Si el escrito fuera iniciado por varios interesados, el desistimiento o renuncia solo afectará a los que la hubiesen formulado.

3º Ambos pueden realizarse por cualquier medio que permita su constancia.

4º La Admón. aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará concluso el procedimiento, salvo que terceros personados insten a su continuación en el plazo de diez días desde que se les comunicó el desistimiento o renuncia, o la cuestión sea de interés general.

b) La caducidad.

Es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad de éste. En los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralicen por causa de éste, la Admón. le advertirá de que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir si hubiese terceros interesados o la cuestión afectase al interés general.

Otro supuesto de caducidad es el establecido para los procedimientos desfavorables o de gravamen iniciados de oficio. La caducidad se produce cuando no se dicte resolución expresa en el plazo establecido (art. 44.2)

La LRJAP-PAC deja sin resolver el supuesto de caducidad de los procedimientos iniciados de oficio que sean favorables para el interesado. En principio éstos no caducan, salvo que la Admón. pueda darlos finalizado por cuestiones sobrevenidas.

En cuanto a los efectos “la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Admón., pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”.

c) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo).

La resolución expresa implica una manifestación de voluntad que “decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. La ley impone la prohibición de la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una petición o recurso a la Admón. se pueda agravar la situación inicial del interesado.

Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54 LRJAP-PAC. Las resoluciones expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan y órgano y plazo para interponerlos.

d) La terminación convencional.

Del art. 88 LRJAP-PAC se entiende que posible sustituir el acto unilateral por el negocio jurídico en la terminación, al establecerse que el procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o por acuerdo, pactos, convenios o contratos. No obstante, esta forma de terminación es más ruido que otra cosa, pues no deja de ser una norma en blanco que requiere amparo legal para su eficacia.

SEGUNDA PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

TEMA V. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN.

1. Las clases de la actividad administrativa.-

El análisis de las diversas formas de actividad administrativa es fundamental para el estudio y la exposición de la parte especial del Derecho administrativo, por cuanto suministra los criterios de sistematización del gran número de normas que constituyen el ordenamiento administrativo.

La actividad administrativa se clasifica, además de por sectores o materias, atendiendo al efecto que provoca en la libertad y derechos de los administrados. Así, se puede distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad o derechos de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que la estimula mediante premios o apoyos; y, por último, actividad de prestación o de servicio público, por la que la Admón. suministra prestaciones a los interesados.

Esta clasificación tripartita, está recogida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Sin embargo, se considera oportuno ampliar esta clasificación con otros medios de intervención: la actividad sancionadora y la actividad arbitral.

2. Los principios que condicionan la actividad administrativa.-

Toda la actividad administrativa está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación o de policía.

A) El principio de legalidad o de norma previa.

La vinculación de toda actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al cual la Admón. debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este principio no se aplica a los particulares, para los cuales rige el principio de vinculación negativa: “todo lo que no está prohibido, está permitido”.

La vinculación positiva rigurosa, es decir, la regulación por norma legal, es requisito esencial en toda actividad que comporte limitación de derechos y libertades regulados en el capítulo II, Título I CE. En la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales.

Es posible que, en otras cuestiones donde no impere la reserva de ley, baste con una habilitación o apoderamiento legal para que la Admón. pueda reglamentar y desarrollar la actividad. No obstante, hay que aclarar que no hay actividad lícita sin una norma previa, legal o reglamentaria, a la que, implícita o explícitamente, el acto o la actividad de la Admón. pueda ser reconducidad.

B) El principio de igualdad.

Impuesto por el art. 14 CE, el principio de igualdad ha sido objeto de numerosa jurisprudencia del TC y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de tales diferencias.

C) Proporcionalidad y favor libertatis.

Supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptándose la técnica de intervención menos agresiva. Este principio, aunque aplicable a todos los medios de intervención, tiene mayor aplicación en la actividad de limitación y sancionadora.

D) La buena fe y la confianza legítima.

Estos principios se introducen en el Derecho administrativo por el art. 3.1 LRJAP-PAC: “las administraciones públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima”.

E) El interés público.

El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés público es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

3. La actividad administrativa de limitación.-

Por actividad de limitación o de policía se entiende aquella forma de intervención mediante la cual la Admón. restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

El estudio de esta forma de actividad adolece de cierta confusión; la doctrina no es unánime a la hora de definirla, donde algunos la definen desde el concepto de la coacción (Garrido); y otros la limitan a una actividad de ordenación, incluyendo en ella a la actividad arbitral (Santamaría).

La actividad de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa sobre los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa y no por efecto directo de una norma, pues, en tal caso, estamos ante una limitación legal.

4. Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares.-

La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresión, según la intensidad de la medida interventora.

En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Admón. puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades; bien mediante la remisión de información, el deber de identificación, inscripción en un registro administrativo, darse de alta en una corporación profesional, la obligación de soportar inspecciones…

Un segundo grado de intervención administrativa estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no supone otra cosa que la constatación reglada por la Admón. de que se dan las condiciones requeridas para ello. La Admón. al conceder una licencia de caza o de pesca se limita a constatar que el solicitante reúne las condiciones previstas.

El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así por ejemplo la orden de cierre de un establecimiento por razones de orden público. Incluso la limitación de la esfera individual puede llegar a imponer al particular y a favor de la Admón. sin abonar por ello contraprestación alguna, como puede ocurrir en los supuestos de prestaciones personales previstas en la Ley de Orden Público ante calamidades, catástrofes o desgracias públicas.

Otra forma de limitar derecho es a través de la privación o sacrificio del mismo a favor de un interés público mediante una indemnización. Si bien se estudiará en sede de expropiación forzosa.

5. Las técnicas de la actividad de limitación. La reglamentación.-

La LBRL, siguiendo la tradición de la legislación local de sistematizar en una norma las técnicas o medios de limitación de la actividad de los ciudadanos, y, tras su modificación por la Ley 25/2.009, se resume en las siguientes:

a) Ordenanzas y Bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.

c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.

d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

f) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

Sin embargo, como se advirtió, más que una forma de intervención, la reglamentación, constituye un requisito, juntamente con la previsión legal de cualquier forma de intervención. En función a las normas reglamentarias, la Admón. exige después autorizaciones, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares. Por ello el reglamento se considera más un producto normativo que una técnica de intervención, lo que lleva incluso a negar a la normativa reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa.

6. La autorización.-

A) El concepto de autorización.

De la autorización –la técnica reina del control preventivo- debe resaltarse que se han enfrentado dos concepciones, según se considere que previamente a su exigencia y otorgamiento existe o no un derecho del administrado.

Así RANELLETTI situó el centro de gravedad de la autorización en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad, cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites o condiciones establecidos a dicho ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su ejercicio y no es contrario al interés público. La autorización se configura así como un acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que otorgaría derechos no preexistentes.

OTTO MAYER puso el acento sobre la descripción del mecanismo en que la autorización actúa, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada.

A juicio de los autores del manual, y supuesto que entre una y otra concepción las diferencias no son irreductibles, se debe partir, por ser más garantista, de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización y considerar ésta como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma. Por ello, la cuestión de su denegación u otorgamiento se resuelve en un problema de valoración fáctica. Estando los hechos claros en uno y otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización, por lo que no existirán licencias discrecionales.

B) Diferencia con la concesión.

La diferencia de la autorización con la concesión, radica en que en ésta no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional. En ocasiones esta diferencia es muy difícil de establecer. Así ocurre cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita.

La regla de la intransmisibilidad de las concesiones se impone también en los casos de autorizaciones en que se limita su número (art. 13.3 RSCL).

En definitiva y en puridad, el concepto de autorizaciones debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento, remitiendo el concepto de concesión a los demás supuestos. Si bien, no ha sido esa la línea seguida por nuestra última legislación sobre autorizaciones.

C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones.

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En caso de limitación en el número de licencias (supuesto conceptualmente concesional) se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes.

Desde una concepción de la autorización como acto reglado no es posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada –lo que si es factible en las concesiones- . Cuando se habla de licencias, como hace el art. 16 RSCL, hay que entender que se refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que libremente y sin base a ella pudiera introducir la autoridad autorizante.

No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de un tercero”. Una cláusula que limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Admón. y el sujeto autorizado. De esta forma la autorización no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros, ni es un salvoconducto de irresponsabilidad contra los eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad autorizada.

Cuestión relevante en el régimen de autorizaciones es su transmisibilidad. En las autorizaciones otorgadas intuitu personae no es posible su transmisión, como ocurre con la licencia de armas o de conducción. En otros casos, la licencia se otorga en razón de una actividad sobre determinados objetos, de forma que cuando éstos se transmiten, se transmite con ellos la autorización (art. 13 RSCL).

En cuanto a su extinción (arts. 15 y 16 RSCL), las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecución de la actividad autorizada, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas. También se extinguen por su revocación o anulación: 1) podrán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que habrían justificado la denegación; 2) podrán ser anuladas y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente; 3) la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por error comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios.

D) La desconfianza europea hacia la técnica autorizada. El régimen de las autorizaciones relativas al libre acceso a las actividades de servicios.

Tanto la Directiva Europea 2006/123/CE, como la Ley 17/2.009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ley ómnibus), culpan a las trabas burocráticas de los países miembros de la UE, y en particular a la exigencia de la

licencia o autorización previa. Aunque cabe matizar que esta regulación no afecta a varios aspectos como las relaciones laborales, servicios gratuitos, financieros…

Es principio general de la nueva regulación que únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, en aplicación del principio de intervención mínima, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.

Asimismo, la desconfianza sobre la autorización previa se manifiesta en la aplicación, cuando falte resolución expresa, del silencia administrativo positivo, salvo en los casos en los que esté debidamente justificado presumirlo negativo por una razón imperiosa de interés general.

En la misma línea se prohíbe limitar el número de autorizaciones salvo cuando está justificado por la escasez de recursos naturales o físicos o por las limitaciones de las capacidades técnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos, habrá que seguir un procedimiento concurrencial, que garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia, y concurrencia competitiva y, en ellos, la Admón. podrá tener en cuenta consideraciones relativas a la salud pública, objetivos de política social, de salud seguridad de los trabajadores, protección del medio ambiente, de conservación del patrimonio cultural y cualquier otra razón imperiosa de interés general. En estos casos de limitación del número de autorizaciones, se concederán por una duración limitada y proporcionada y no dando lugar a un procedimiento de renovación automática ni ningún tipo de ventaja para el autorizado cesante.

En general, las autorizaciones se concederán por tiempo indefinido y tendrán efecto en todo el territorio español, lo que no afectará a la posibilidad de revocarlas o suspender la actividad cuando dejen de cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtención de la autorización.

7. Declaración responsable y comunicación previa.-

Al margen de la existencia de algunas manifestaciones de estas modalidades de intervención administrativa, la introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento de la declaración responsable y la comunicación previa, ha tenido lugar con motivo de la última normativa europea y española (ley 17/2.009 o ley ómnibus). Una normativa que declara que ambas técnicas deben ser preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de ella se puedan alcanzar idénticos objetivos de control.

Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos deberán ser recogidos de manera expresa, clara y precisa.

Comunicación previa es aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Admón. pública competente sus datos identificativos

y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 LRJAP-PAC).

Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones públicas. No obstante, la comunicación podrá presentarse en un plazo posterior al inicio de la actividad cuando así lo prevea expresamente la legislación correspondiente.

Es presumible, pero no obligado, que la comunicación previa o la declaración responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de comprobación, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, el ejerciente, desprovisto de todo título legítimamente, deberá de cesar en su ejercicio desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. En el mismo procedimiento en que se constaten las irregularidades y se ordene el cese de la actividad, la Admón. pública podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un tiempo determinado.

Es evidente que estas técnicas son menos intrusivas y más respetuosas con el derecho que la licencia o autorización previa. Pero no cabe olvidar que igualmente son menos garantistas con el interés público y los derechos e intereses de los particulares que pueden verse afectados o lesionados por la actividad sin su consentimiento y, por consiguiente, sin posibilidad de hacerse oír antes del comienzo de aquella.

8. Ordenes, mandatos y prohibiciones.-

Las órdenes son actos por los que la Admón., sobre la base de una potestad de supremacía, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positiva (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia.

Las órdenes positivas o negativas pueden venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo, o bien requerir para su efectividad que la Admón. dicte un acto administrativo con dicho contenido. Estos dos tipos de órdenes se recogen en el RSCL, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno, o bien por órdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo. No obstante, los bandos, más que reglamentos locales, deben ser tipificados como órdenes generales.

Desde otra perspectiva, las órdenes, que siempre han de estar justificadas en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos (como las previstas en la legislación de orden público o protección civil), o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial o una relación jerárquica. En todo caso, en donde con más relevancia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en la

relaciones de supremacía general (p. ej. la posibilidad de disolver reuniones o manifestaciones prevista en la Ley Orgánica 1/1.992).

El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido. Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso puede disponer de jurisdicción propia (régimen militar p. ej.). En los supuestos de órdenes dictadas en relaciones de supremacía general, la obediencia debida se garantiza tanto con sanciones penales como administrativas.

TEMA VI. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO.

1. Concepto y evolución de la actividad de fomento.-

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

La incentivación de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del s. XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más conscientemente como una modalidad de la acción pública.

La política económica del s. XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, lo que dio nombre al más importante Ministerio, el de Fomento, y con ese nombre se designó a los representantes del Gobierno en las provincias, los Subdelegados de fomento, después llamados Gobernadores Civiles (Subdelegados del gobierno en la actualidad). De gran importancia fueron las ayudas económicas realizadas a las empresas concesionarias que instauraron el sistema ferroviario.

Sin embargo, no hay que olvidar que con la política de subvenciones llegó la corrupción y el falseamiento de la libre competencia empresarial, lo que originó una descalificación del fomento económico por parte de los liberales.

Tras la Constitución de 1.876, los estímulos económicos cobran de nuevo decisiva importancia en las obras públicas que regula la Ley General de 13 de abril de 1.877, que define la subvención como “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de aduana para el material que haya de introducirse”.

En el s. XX se extienden las ayudas económicas a todos los sectores productivos, así como la actividad incentivadora se ha extendido a todos los sectores económicos (minería, agricultura, construcción naval…) y ha llegado a la cultura y la acción social (ONGs).

La legislación postconstitucional ha seguido utilizando está técnica y nada hay que objetar a la legitimidad de esta forma de intervención, a la cual nuestra Carta Magna alude en numerosos preceptos. Actualmente rige la Ley 38/2.003 General de Subvenciones (LGS).

2. Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada.-

Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende incentivarse, el fomento puede consistir en:

- Honoríficas: condecoraciones (civiles o militares), otorgamiento de títulos nobiliarios, títulos y calificaciones académicas.

- Económicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales…

- Jurídicas: beneficiarios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones a los descubridores de yacimientos…

Estos incentivos se corresponden con los estímulos psicológicos que mueven la actuación humana; lo que ha llevado a algún autor ha descalificar como

medidas de fomento los estímulos honoríficos, a favor de los económicos. Si bien, esta idea puede ser precipitada pues el estímulo es algo muy subjetivo.

No es fácil establecer un mismo marco jurídico a las numerosas actividades de fomento, ni calificar de reglada o discrecional esta actividad, la cual depende de las diversas regulaciones y procedimientos.

Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta (p. ej. la concesión de títulos nobiliarios por el Rey), y otras donde la concesión es reglada, como ocurre con las condecoraciones militares o el otorgamiento de becas y ayudas de estudio. Cabe reseñar, que debe descartarse el carácter discrecional de la concesión de estímulos económicos, ni, en general, los de carácter jurídico que se vinculan con la expropiación forzosa.

3. Los incentivos económicos.-

Los incentivos económicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante para orientar la actividad de los particulares hacia fines de interés general. Como señala MARTIN RETORTILLO “son uno de los procedimientos más eficaces de promoción de la iniciativa económica privada; también, no se olvide, auténtico cauce a través del que los poderes públicos orientan y corrigen el sistema de mercado en una determinada dirección”.

El otorgamiento de estímulos económicos orienta libremente la acción del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que permite a la Admón. intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas; una intervención que deberá acomodarse al principio de mensurabilidad2 de las potestades administrativas y de la especificidad del fin público perseguido.

Los estímulos económicos pueden suponer para la Admón. una pérdida de ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida de dinero público, como pueden ser los anticipos, premios o primas, y seguros de beneficios industriales. Desde el punto de vista temporal pueden ser previas (becas, préstamos, anticipos o subvenciones en general) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.

La actividad de fomento económico está sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE). No hay subvención sin consignación expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias, así como la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y disposiciones generales que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe presupuestado.

Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la acción de fomento y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en reglas de transparencia.

4. La subvención.-

A) Concepto amplio y estricto de subvención.

2 Que tiene la cualidad de poder ser medido.

La subvención debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas:

a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido.

b) De una Admón. pública como sujeto activo otorgante a favor de un particular.

c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario.

Sin embargo, la legislación española parte de un concepto más amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda económica pública. Ambos conceptos son útiles.

La LGS, entiende por subvención a toda disposición dineraria realizada por una Admón. pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumple con los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social.

B) Naturaleza jurídica de la subvención.

La subvención, en cualquiera de sus concepciones, es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico-administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdicción Contencioso-admva.

C) Los principios del régimen de las subvenciones públicas.

El art. 8 LGS (principios generales) obliga a las Administraciones públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Se trata de un mandato cuyo incumplimiento no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas.

Mayor trascendencia judicial tendrá el mandato de que el otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación (art. 8.3 a) LGS). Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases para su otorgamiento, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, y a la aprobación del gasto por el órgano competente.

Esta regulación pone de manifiesto la sustitución paulatina del sistema de auxilios rogados –en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio- por el de auxilios concursados. No obstante, la ley prevé supuestos de concesión al margen del procedimiento (p. ej. subvenciones previstas nominativamente o cuyo otorgamiento venga impuesto por norma de rango legal).

Otro principio capital del régimen de subvención es, o debería ser, el de riesgo compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como pura donación, pues se basa en que no se podrá subvencionar en mayor cuantía que el coste de la actividad subvencionada (art. 19.3 LGS).

Por último, la ayuda o subvención debe respetar la libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad.

5. La gestión indirecta de las subvenciones.-

Un fenómeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pública indeclinable. Al igual que en la gestión de fondos públicos, en la actividad de fomento referida a subvenciones cabe una gestión directa por la propia Admón. y otra indirecta a través de la técnica concesional.

La LGS permite que la distribución de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios.

Podrán ser entidades colaboradoras las personas privadas y privadas.

Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los fondos recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega y, en su caso, entregar la justificación y someterse a las actuaciones de comprobación del órgano concedente.

La relación entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se formalizará en un convenio de colaboración.

6. El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.-

La Ley General Presupuestaria sometió la concesión de subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad. Ahora el procedimiento de concesiones se regula en la LGS y admite dos variedades: el ordinario en régimen de concurrencia competitiva y el procedimiento de concesión directa.

El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. El procedimiento sería el siguiente:

- Anuncios correspondientes en los diarios oficiales.

- Presentación de solicitudes y documentos.

- Instrucción, realizándose de oficio cuantas actuaciones se estimen oportunas. Es posible comenzarla con una fase de preevaluación. Una vez evaluadas las solicitudes, un órgano colegiado, cuya composición se establece en las bases reguladoras, deberá emitir informe. Tras éste el órgano instructor formulará propuesta de resolución provisional, debidamente motivada, que será notificada, y se dará un plazo de diez días para presentar alegaciones.

- Audiencia a los interesados, si bien, este trámite podrá ser obviado cuando no figuren otras alegaciones ni pruebas que las aducidas por los interesados.

- El otorgamiento se realizará por resolución motivada en plazo que no podrá exceder de seis meses.

Del rigorismo anterior se sustrae el otorgamiento de subvenciones que obedezcan a razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública; las cuales se regirán

por las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las previsiones contenidas en la ley.

El procedimiento de concesión directa se aplica cuando la cuantía venga impuesta a la Admón. por una norma de rango legal o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos.

7. La relación de subvención: anulación, modificación, obligaciones del beneficiario y reintegro.-

La relación de subvención puede quedar sin efecto si el título por el que se rige, el acto de otorgamiento, está afectado de invalidez. La LGS considera causas de nulidad, además de las establecidas en el art. 62.1 LRJAP-PAC, la carencia o insuficiencia de crédito. Son causas de anulabilidad las demás infracciones del ordenamiento jurídico.

Cuando el acto de concesión incurriera en alguna de estas infracciones el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación judicial, que llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.

Es posible la modificación de la subvención y su prórroga si está pactada en el convenio y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, y en todo caso la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras.

El beneficiario de la subvención tiene lógicamente el derecho, que se corresponden con la correlativa obligación de la Admón. concedente, de percibir los fondos comprometidos. La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, lo que deberá acreditar el concesionario.

La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones. Además, está obligado a justificar la realización de la actividad y la finalidad que determine la concesión, someterse a las actuaciones de comprobación, comunicar la obtención de otras subvenciones, disponer de libros contables y someterse a las facultades administrativas de comprobación y control.

La ley lleva a cabo una minuciosa regulación de los gastos subvencionables, es decir, los que responden a la naturaleza de la actividad subvencionada. En ningún caso su coste de adquisición podrá ser superior al valor de mercado. Existen determinados gastos que no tienen carácter subvencionable, como los intereses deudores de las cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas o judiciales…

Una obligación del beneficiario es la de reintegro en caso de incumplimiento, así como la exigencia del interés de demora legal del dinero incrementado en un 25 % desde el momento del pago de la subvención. Esta obligación es independiente a las sanciones que, en su caso, resulten exigibles.

Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendrá carácter administrativo, el ente concedente podrá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los libramientos de pago. En todo caso lo acordará si existen indicios

racionales que permitan prever la imposibilidad de obtener el resarcimiento, o si éste puede verse frustrado o gravemente dificultado y, en especial, si el perceptor hace actos de ocultación, gravamen o disposición de sus bienes.

La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del criterio recogido en el informe de la Intervención General de la Admón. del Estado recaído en el procedimiento de control. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución planteará discrepancia que será resuelta de acuerdo el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria en materia de gasto.

8. Control y sanciones.-

La LGS hace de la Intervención General del Estado (IGE) la pieza clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras la Seguridad Social, que controla su propia Intervención.

La IGE también podrá, a solicitud de las corporaciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por éstos, sujetándose al procedimiento de control y régimen de infracciones y sanciones de la LGS. Asimismo la IGE suscribirá con los órganos de la Comisión Europea los acuerdos de colaboración previstos en la normativa comunitaria.

La ley prevé la colaboración de empresas privadas de auditoría para la realización de controles financieros de las subvenciones en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria, pero con reserva a la IGE en la realización de actividades que supongan el ejercicio de la potestad administrativa.

La IGE debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención percibida. Las actuaciones finalizarán con el correspondiente informe sobre la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano gestor deberá incoar el expediente de reintegro, o formulará discrepancia motivada con la incoación. Esta presunta discrepancia entre el órgano cedente y la IGE será resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros y por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los demás casos.

La LGS apodera a la Admón. de una potestad sancionadora que, en todo caso, cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito. Se podría indicar, de forma muy escueta, que sería delito el obtener una subvención, desgravación o ayuda de las administraciones públicas por importe superior a 120.0003 euros falseando las condiciones u ocultando las que lo hubiesen impedido, o desarrollar una actividad subvencionada con fondos públicos que supere el citado importe incumpliendo las condiciones establecidas. Así como obtener fondos de los presupuestos generales de la CEE en cuantía superior a 50.000 euros, falseando u ocultando condiciones (arts. 308 y 309 CP).

3 Hay que decir que el manual establece 80.000 €, pero tras reforma operada por la LO 5/2.010 se

configura la cantidad de 120.000 €.

Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las acciones y omisiones tipificadas en la ley, y son responsables, además de los beneficiarios y las entidades colaboradoras, las personas o entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación, estando obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida.

Son infracciones leves los incumplimientos que no constituyan infracciones graves que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas públicas, ingresos o recursos, el incumplimiento sustancial de los fines para los que fue concedida, la falta de justificación dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre el beneficiario.

Constituyen infracciones muy graves la obtención de una subvención falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesión; la no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades a los fines para los que fue concedida; la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control cuando se derive la imposibilidad de verificar el empleo de los fondos percibidos; la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos; así como aquellas tipificadas como muy graves en las normativa de la Unión Europea.

Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multas entre 75 y 6.000 euros, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, lo que en todo caso será independiente a la obligación de reintegro. Las sanciones no pecuniarias para infracciones graves o muy graves podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones o la privación de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante 5 años con las Administraciones públicas.

La graduación de las sanciones será de un tope máximo a las sanciones leves que no será superior del importe de la subvención, y de las graves y muy graves, no superior al triple de ésta. El plazo de prescripción, tanto de las infracciones como de las sanciones será de 4 años. En relación al procedimiento, se estará a lo previsto en la LRJAP.-PAC.

9. Subvención y Derecho Comunitario.-

La pertenencia de España a la UE supone obviamente la aplicación de las limitaciones y prohibiciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario. El art. 92 del Tratado de la CEE dice: “salvo las excepciones previstas en el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común y en la medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Dos son las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empresa no sea contraria a la prohibición comunitaria:

- Es preciso, en primer lugar, que trate de una ayuda económica. Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea esta expresión tiene un sentido amplio que comprende tanto la subvención como las incentivaciones que, bajo formas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de

una empresa y que, sin ser subvenciones en sentido estricto, son de una idéntica naturaleza y producen los mismos efectos. Por tanto, en la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden tanto las subvenciones como las exenciones de impuestos y tasas, bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida equivalente.

- En segundo lugar es preciso que la ayuda económica se nutras de fondos públicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.

Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibición general. Así en primer lugar, por excepción, son compatibles: a) las ayudas con carácter social concedidas a los consumidores individuales, con la condición de que sean otorgadas sin discriminación basada en el origen de los productos. b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la RF Alemana afectadas por la división del país y en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas motivadas por dicha división (art. 92 Tratado CEE).

Además podrán ser compatibles: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo, para poner remedio a una perturbación grave de la economía de un Estado miembro. c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no se alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al interés común. d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión.

No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art. 93.2 Tratado CEE).

Para facilitar el control sobre las ayudas contrarias al Derecho comunitario, la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, prevención y, en su caso, represión por infracción. La apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamente, la suspensión de las ayudas proyectadas.

Cuestión disputada es si el Juez nacional puede aplicar directamente la normativa comunitaria en un proceso de incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado. La opinión más difundida es que, solo en el caso de que aquélla no se haya sometido la previa información de la Comisión, puede el Juez aplicar directamente tal prohibición.

Por otro lado, las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán, según la LGS, por las normas comunitarias y por las normas nacionales de forma supletoria. Otra cuestión que la LGS aborda es la responsabilidad financiera de las Administraciones públicas implicadas en la gestión y control de las ayudas financiadas por los Fondos europeos.

TEMA VII. ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO.

1. La actividad de prestación o de servicio público.-

La actividad administrativa de prestación es aquella en que la Admón. satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados: seguridad pública, transporte, abastecimiento, enseñanza, sanidad…

La actividad de prestación se denomina también de servicio público. Un término polémico y polisémico al mismo tiempo. Polémico por la tensión político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los males de la estatalización, en definitiva las ideas liberales; para otros, los intervencionistas, el servicio público es la técnica única que se dispone para atender las necesidades vitales de los ciudadanos en régimen de igualdad.

Es también polisémico en cuanto por servicio público (como con el término intervencionismo) no se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella. En este sentido, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no habilita solo para

actividades de prestación, sino que constituye un título general de intervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares.

A) Clases de servicios públicos.

Determinadas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del Estado derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la Justicia, la defensa nacional, la seguridad púbica, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios públicos uti universi, en contraposición a los servicios públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizadamente, de forma que los usuarios pueden asumir todo o parte de su coste.

Dentro de los uti singuli, y por el objeto de la prestación, es de interés distinguir entre los servicios públicos económicos, que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad económica, y los servicios sociales en los que la prestación tiene por objeto inmediato al ciudadano.

Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, hablamos de servicios públicos monopólicos; o en concurrencia con la actividad privada reglamentada, los servicios públicos virtuales o impropios.

B) De la creación de los servicios públicos a su privatización.

Sintetizando la evolución de los servicios públicos desde su nacimiento con la Monarquía absoluta hasta nuestros días, puede afirmarse que se está cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno y administración. Construido el servicio público en la Europa continental sobre la idea de gestión directa por funcionarios, monopolio y carácter nacional, está desapareciendo en nuestros días por las contrarias ideas de privatización, libre competencia y globalización económica que socavan los fundamentos del Estado de Bienestar. Una señal más de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho público.

La Monarquía absoluta sentó las bases de los primeros servicios públicos, los más ligados a la soberanía: defensa nacional, relaciones exteriores, justicia...

El constitucionalismo en España, a imagen y semejanza de Francia, supuso la emergencia de una poderosa Administración, un holding de grandes servicios públicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos de funcionarios y que se harán cargo de lo que antes asumió la Iglesia y de otros nuevos, tales como: beneficencia, sanidad, enseñanza, correos…

No obstante, se utilizó la técnica de la concesión de los servicios públicos a empresas privadas, para hacer compatible el dogma liberal de la incapacidad del Estado para llevar a cabo actividades industriales con la necesidad de afrontar la organización de servicios ineludibles, como p. ej., el servicio de transporte ferroviario.

En el s. XX, la técnica de del servicio público se extiende para satisfacer nuevas necesidades de interés general: abastecimientos de agua, gas, energía eléctrica, teléfono, transporte marítimo…; aunque en éstos predomina una gestión indirecta de carácter monopolística, por concesionario interpuesto. Este crecimiento del sector público pasa la barrera del interés general, pasando a lo que denominan la actividad industrial de Estado, disfrazando la empresa pública en

sociedad mercantil a través de la sociedad anónima, como p. ej., la empresa automovilística SEAT.

Posteriormente la caída del socialismo, el auge del neoliberalismo económico globalizado, la exacerbación del principio de libre competencia, provocan en nuestros días, a principios del s. XXI, junto con la crisis ideológica del Estado de Bienestar, el comienzo de un proceso de privatización de los servicios públicos. Se está ante el nuevo paradigma, el paradigma norteamericano que se introdujo por la vía del Derecho comunitario con la glorificación del principio de libre competencia.

C) El equivalente norteamericano del servicio público. El Régimen de las PUBLIC UTILITIES.

En EEUU, carentes de una eficiente Admón. centralizada, como ocurre en Europa, pero con una sociedad enérgica y voluntariosa y un capitalismo pujante, la satisfacción del interés general fue abordada desde empresas privadas a las que se le impusieron por ley obligaciones públicas (acceso al servicio a todos los usuarios, tarifas razonables) y un régimen riguroso en defensa de la libre competencia.

Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran obligaciones de interés público, sino que era preciso crear organizaciones públicas garantizadoras de su aplicación. Con esta finalidad se crearon agencias independientes con poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales.

A retener en todo caso que sobre operadores privados controlados por agencias o administraciones independientes, paradigma norteamericano, se están construyendo entre nosotros los servicios públicos económicos.

D) Los servicios compartidos entre la gestión pública y privada.

Para explicar más cumplidamente el modo de satisfacción de las necesidades públicas en los Estados nacionales es necesario referirse a dos aspectos significativos: la convergencia de organizaciones públicas y empresas privadas en determinadas materias (sanidad, educación y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretenden satisfacer desde la filantropía, es decir, sin ánimo de lucro.

Realizando un repaso histórico se observa una clara convergencia con el modelo norteamericano, aunque el proceso ha sido inverso.

E) Servicios públicos asistenciales y tercer sector.

El Estado liberal fue especialmente celoso en asumir la asistencia social, antes a cargo de la Iglesia, la Corona y las fundaciones privadas. Pero creó una red de hospitales públicos y de establecimientos públicos de beneficencia y sujetó la beneficencia privada a una rigorosa intervención del Protectorado de Fundaciones; posteriormente se creó el régimen de Seguridad Social.

Pero el Estado Social de nuestros días, más allá del aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la enfermedad y la falta de recursos, está empeñado en combatir otras miserias de la condición humana, orientando la actividad pública a acciones como la asistencia domiciliaria a invidentes o incapacitados, la drogodependencia, comedores sociales, servicios ocupacionales, de rehabilitación…

Al servicio de la plúrima4 acción social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (ONCE, Cruz Roja,…), se han sumado también las CCAA. Nada nuevo. Pero sí lo es que se esté imponiendo en imparable progresión la satisfacción de estas necesidades mediante la preferente colaboración del llamado “tercer sector”, sector privado no lucrativo.

En apoyo a este sector se han atenuado los controles y aumentado los privilegios de las fundaciones privadas. De otra parte, se fomenta el voluntariado social y las organizaciones que lo encuadran, las ONGs.

En definitiva, la apelación a la sociedad civil, y en particular al sector privado no lucrativo, supone una corrección de ciento ochenta grados de la política con que la beneficencia se inició en el Estado liberal. Ahora vivimos un Estado débil pero con fuertes recursos que desparrama sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas que disfrutan de una financiación pública estable y deben de someterse a las potestades administrativas de planificación, coordinación e inspección; pero no siendo posible poderes sancionadores ni se exigen garantías de solvencia económica o cauciones para el cumplimiento de las misiones encomendadas, por lo que esta modalidad de gestión ofrece una inseguridad y riesgo de fracaso, fraude y corrupción notables.

2. Las fronteras entre la actividad de prestación y la actividad privada en la Constitución.-

Lo expuesto sobre la evolución de los servicios públicos, contraposición de los sistemas norteamericano y europeo y la experiencia de los países comunistas ponen de manifiesto que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse depende de la ideología política, del pulso social, de la evolución tecnológica y organizativa de las empresas y, consecuentemente, de lo que a la vista de esos datos decida el poder político.

Si, como se ha visto, no hay servicios públicos en razón a su naturaleza, ¿cómo se delimitan formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Admón. ha de prestar y sus límites? Para ello hay que atender a la CE.

La Constitución, dictada en un momento en que el socialismo estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en ciernes y España fuera de la CEE, pretendió ser neutral. La CE no es un obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios públicos. La realidad, sin embargo, es la ideología liberal dominante y el Derecho comunitario lo que hace impensable esa alternativa.

La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica. Sin ajustarse, por tanto, a la regla de subsidiariedad, antes vigente, que vetaba al sector público cualquier actividad que pudiera ser asumida por el sector privado.

3. El régimen de servicio publico tradicional. Principios generales.-

4 Abundante.

La actividad de prestación servicios se sujeta a determinados principios, alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de los servicios públicos en nuestro Derecho. Son los principios de legalidad, continuidad o regularidad, adaptabilidad al proceso tecnológico, neutralidad e igualdad. Se trata de unos principios de aplicación general, cualquiera que sea el objeto del servicio publico y la naturaleza, pública o privada, del gestor.

En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la dotación de los créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. La ley estatal o autonómica también puede reservar en monopolio la actividad a la Admón. si se trata de servicios esenciales. Al poder reglamentario pueden remitirse las normas de organización del servicio. En todo caso, la supresión del servicio requiere norma de rango legal.

En el ámbito local, el principio de legalidad está cubierto con la LBRL para determinados servicios, que prevé que puedan ser prestados en régimen de monopolio. Para prestar otros con la misma ventaja será necesaria una norma con rango de ley (estatal o autonómica).

En cuanto, ¿sí existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio público?, la respuesta es que solo será exigible cuando la ley lo ha prescrito con carácter obligatorio.

Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica que unos deben prestarse de forma ininterrumpida (policía, abastecimientos…) y otros dentro de los días y horarios previstos (educación, transporte…). Para los concesionarios es una obligación específica: prestar el contrato con la continuidad convenida (art. 161 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, en adelante).

El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos supone que quien los presta, sea la Admón. o un concesionario, está obligado a incorporar a la prestación que suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan produciendo. Anteriormente se insertaba en los contratos la denominada “cláusula de progreso”; ahora no es necesario, pues una de las obligaciones legales de los concesionarios es soportar las modificaciones que la Admón. introduzca en el contrato (art. 161 LCAP), lo que cubre toda clase de innovaciones tecnológicas que mejoren el servicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.

Por el principio de neutralidad, una concreción del principio de objetividad en el funcionamiento de la Admón. (art. 103 CE), los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como medio de propaganda o de favoritismo.

El principio de igualdad, de acuerdo igualmente con su plasmación constitucional (art. 14 CE), implica un trato igual para todos los que tienen derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminatorio. No obstante, no implica un trato uniforme, pues son perfectamente normales y lícitas en función de la situación de determinados colectivos.

El principio de gratuidad solo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (p. ej. la protección ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (p. ej. la enseñanza básica es obligatoria y gratuita, art. 27 CE) o legislativa específica. Fuera de esta previsión, nada impide que el coste total o parcial sea recuperado por la Admón. o el concesionario a través de las tarifas.

4. La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos.-

Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está definida explícita o implícitamente como de servicio público, comporta la existencia de una relación entre la Admón. o el concesionario que en nombre de ella actúa y el particular.

A) Admisión del servicio.

El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a se admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las condiciones legalmente establecidas. Pero este derecho puede resultar enervado5 por la circunstancia de que la capacidad del servicio no pueda satisfacer toda la demanda de prestaciones. En este caso es de aplicación, supuesta la igualdad de otras circunstancias, el criterio del orden cronológico en la presentación de solicitudes, el “régimen de cola”, según DE POZAS.

La aceptación de la solicitud al disfrute de la prestación va precedida de la comprobación administrativa de las circunstancias, tras lo cual se produce la decisión administrativa. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a través de un recibo o resguardo del pago de una tasa; otras veces se presume en virtud de hechos concluyentes o tácitos, como cuando se da curso a la correspondencia depositada en un buzón de correos.

La admisión del usuario al disfrute del servicio supone la sumisión de ésta a una relación conforme a la normativa del servicio.

B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas.

Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en los términos determinados por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio. Incluso las normas del respectivo servicio pueden reconocer el derecho del usuario a participar en su gestión, como ocurre con la enseñanza universitaria, gestionada por órganos representativos donde los universitarios tienen asiento.

Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuese gratuito. Éste pago puede consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado.

Las tasas “son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se

5 Disminuido, debilitado, gastado…

refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: 1ª que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; y 2ª que no se presten o realicen por el sector privado. El importe de las tasas no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida” (art. 6 Ley 25/1.998, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de carácter público).

Por su parte, son precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los precios públicos se determinarán a un nivel que cubra, como mínimo, los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación del servicio. Cuando así lo aconsejen razones sociales, benéficas, culturales o de interés público podrán acordarse precios públicos que resulten inferiores a los parámetros antes indicados, previa adopción de previsiones presupuestarias.

Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión del servicio las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisión” (art. 211.4 Reglamento de Contratos del Estado).

La legislación local ofrece una regulación más minuciosa abordando cuestiones centrales como los criterios para la fijación de las tarifas y los supuestos y formas de revisión. Las tarifas han de ser iguales para todos los que reciben las mismas prestaciones y en iguales circunstancias, aunque podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles (art. 150 RSCL). En todo caso, el conjunto de las tarifas, deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio, necesitando las Corporaciones locales la autorización de la Comunidad autónoma o de la Admón. competente para aprobar las tarifas conforme a módulo inferiores a la referida autofinanciación (art. 107 del Texto Refundido de Régimen Local).

Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas. Inicialmente, la competencia para la revisión de las tarifas de los Entes locales no crea problema alguno: la Corporación local es la que tiene competencia para la revisión de la tarifa.

C) Relación de prestación y garantía judicial.

La variedad de formas de gestión y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho público y privado lleva consigo un régimen diverso para su garantía judicial. Así, cuando se trate de un régimen de prestación directa por un ente administrativo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la competente. Si la prestadora es una Admón. en forma societaria la competente sería la Jurisdicción civil. No obstante, siempre asistirá al usuario un derecho de

denuncia ante la Admón. de la que depende la entidad prestadora del servicio y la posterior impugnación de sus resoluciones en vía contencioso-administrativa.

5. Las formas de gestión de los servicios públicos.-

En el terreno que informan el régimen de los servicios públicos hay una relativa claridad, reina la variedad (o confusión) a la hora de precisar el Derecho, público o privado, aplicable a los elementos que configuran el servicio público. Esta variedad de regímenes de gestión no está en los orígenes de los servicios públicos, pues entonces, se trataba de una gestión directa que entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho administrativo. Solo en los casos de concesión entraba en juego el Derecho privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y terceros, así como la Jurisdicción civil para la resolución de conflictos.

El crecimiento posterior desbordó esa estricta correlación de gestión directa-aplicación del Derecho administrativo. Primero, porque la nacionalización de las empresas privadas concesionarios supuso que el Estado asumiese su gestión con arreglo al régimen jurídico-privado en que venían gestionándose (p. ej. el caso de RENFE). De otra parte, el Estado no se contentó con la nacionalización de concretas empresas privadas, sino que también expropió, valga la expresión, el Derecho propio de éstas con la excusa de que el Derecho privado es el desiderátum6 de la eficiencia; dando lugar a los servicios públicos gestionados por sociedades de capital íntegramente público que no son otra cosa que Administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas.

A éstas hay que añadir la fundación privada creada por entes públicos, según prevé el art. 6 de la Ley 30/1.994 de Fundaciones. Una fórmula que se está empleando como sustitutivo de los antiguos establecimientos públicos y permite eludir la aplicación del Derecho administrativo en campos tan significativos como hospitales o universidades (p. ej. Universidad Oberta de Cataluña).

A diferencia de lo acaecido en el Estado, la legislación local, como legislación uniforme para todos los entes locales, impuso una racionalización de los diversos modos de gestión, directa o indirecta, que se plasmó en la prestigiosa regulación del RSCL y de ahí pasó a la LBRL y a su Texto Refundido. Para los entes locales las formas de gestión directa admite formas de Derecho público y privado. Entre las primeras están:

1. La gestión por la propia Entidad Local, en cuyo caso el servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local.

2. La gestión por Organismo autónomo local, que supone la creación de una organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación.

Como forma privada de gestión directa se prevé la “sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local”, adoptándose en todo caso una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada.

6 Lo más digno de ser apreciado en su línea.

En cuanto a las formas de gestión indirecta o contractual, todas ellas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligada a la Admón. titular del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de gestión se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas.

6. El modelo europeo de los servicios de interés económico general y el desmantelamiento de los servicios públicos económicos.-

La alteración del modelo de los servicios públicos europeos trae causa del Tratado de Roma la introducción de la doctrina norteamericana de la libre competencia. No obstante, la prudencia impuso una aplicación flexible: se abre paso el modelo de empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general sujetas a la libre competencia, sin por ello deslegitimar a las empresas “que tengan el carácter de monopolio fiscal a las cuales solo se aplicarán las normas de la competencia en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellos encomendada”.

En definitiva, cuando el servicio de interés económico general tenga carácter comercial su compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptación de las derogaciones parciales de ésta que guarden la debida proporción con aquel interés. En los demás casos –servicios de interés general que no tienen carácter comercial- las condiciones del art. 90 del Tratado no se aplican.

En clara aplicación de esta política, y a partir de 1.996, se inicia en España el proceso de desvirtuación del régimen de servicios públicos económicos.

A) Electricidad.

El nuevo sistema eléctrico supone la plasmación normativa de las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad. Se trata de una directiva que permite la coexistencia de distintas formas de organización del sistema eléctrico, en las que introduce aquellas exigencias que son indispensables para garantizar la convergencia paulatina hacia un mercado europeo de electricidad.

A diferencia de regulaciones anteriores, el sector eléctrico se asienta ahora en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la regulación específica; abandonando así la noción de servicio público.

B) Servicio Postal.

En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El servicio de correos que se prestaba de forma directa pasa a ser (convertido en sociedad anónima estatal en que los empleados siguen ostentando la condición de funcionarios, algo insólito) el “operador al que se encomienda el servicio público universal” entendiendo por tal el conjunto de servicios postales determinados en la Ley y su reglamentos, prestados de forma permanente y a precio asequible. Además se le reserva de forma exclusiva, al amparo del art. 128.2 CE determinados servicios.

Para garantizar la prestación del servicio postal universal y la referida reserva se otorgan al operador importantísimos derechos que recuerdan al monopolio anterior.

C) Hidrocarburos.

La liberalización de los hidrocarburos supone, en principio, que estas actividades “no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo”. A pesar de ello, los hidrocarburos siguen siendo dominio público del Estado, cuya exploración y explotación está sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas.

La novedad básica es la privatización de las actividades de distribución y suministro (antes a cargo CAMPSA) y, así suprimido el monopolio, las asume la iniciativa privada en régimen de competencia y libertad de precios, si bien gravadas con las obligaciones propias de los servicios económicos de interés general.

D) Gas.

Respecto al gas, la liberalización solo opera para los transportistas, los comercializadores de terceros y distribuidores. Pero la liberalización no se extiende al Gestor Técnico del Sistema, que tendrá la responsabilidad de la red básica y de las redes secundarias con objeto de garantizar la continuidad y seguridad del suministro de gas natural; estando ante un sujeto privado por su forma y su capital que disfruta de un monopolio natural (y legal) y al que la ley dota de poderes públicos indudables confiriéndole una situación superior a la de un concesionario tradicional.

E) Telecomunicaciones.

La Ley General de Telecomunicaciones, en cumplimiento de la Directiva 97/13/CE, relativa un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, las define como “servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia”, cuyo ejercicio requiere dos tipos de autorizaciones:

Autorización general para la prestación de los servicios y para el establecimiento o explotación de las redes de telecomunicaciones que no precisen el otorgamiento de una licencia individual. Se otorgan de forma reglada y automática y se sujetan a cumplir los requisitos establecidos técnicos y de calidad.

Se requerirá licencia individual para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones, para la prestación del servicio telefónico disponible al público, para la prestación de servicios o establecimiento o explotación de redes que impliquen el uso del dominio público radioeléctrico.

A diferencia de las generales, las individuales podrán denegarse cuando el número de licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario del título. Una vez concedida se rige por lo previsto en la legislación de contratos en relación con la gestión de servicios públicos. En los supuestos de limitación del número de licencias individuales se tramitará un procedimiento de licitación, aplicándose las reglas de la LCAP.

Los titulares de redes públicas que tengan la consideración de dominantes (que ostenten una cuota de mercado superior al 25 %) estarán obligados a facilitar

la interconexión de éstas con las de todos los operadores. Los titulares de autorización individual, como los de autorización general, aunque con menor intensidad, están sujetos al régimen de obligaciones de servicio público.

La ley distingue como obligaciones de servicio público: el servicio universal de telecomunicaciones, los servicios obligatorios de telecomunicaciones, que se prestarán en todo o parte del territorio nacional, y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general.

Por servicio universal de telecomunicaciones, se entiende el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible.

Los servicios obligatorios están compuestos por los servicios de télex, los telegráficos y aquellos de características similares que comporten la acreditación de la fehaciencia del contenido del mensaje, así como los servicios de seguridad de vida humana en el mar y los que afecten, en general, a la seguridad de las personas, la seguridad pública y la protección civil.

Por último, el Gobierno podrá, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pública, imponer, mediante Real Decreto, otras obligaciones de servicio público distintas a las anteriores.

7. Los servicios públicos impropios o actividades privadas reglamentadas.-

En nuestro Derecho, se pueden calificar de servicios públicos impropios (o actividades administrativas reglamentadas o “disciplinadas”) el servicio de taxis, la enseñanza privada, la banca, las farmacias, las Notarias, etc.

Cabe preguntarnos, ¿no será que la única diferencia entre el régimen del servicio público prestado en gestión indirecta y el servicio impropio es la sustitución de un concesionario (monopolio) por varios (oligopolio)?. Aunque la doctrina trate de buscar diferencias, estas son puros formalismos; la diferencia antes cuestionada, no siendo la única, si es la esencial; y más teniendo en cuenta la evolución de los servicios públicos y las ideas neoliberales que rigen hoy en día.

TEMA VIII. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA.

1. Fundamento constitucional y límites de la potestad sancionadora.-

Precisamente por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho, donde se había producido un desarrollo paulatino y silencioso de la represión administrativa (en el sentido de que se ha llevado a cabo a través de más de 70 años, norma a norma, y no como fruto de una operación planificada sobre el sistema penal general), la potestad sancionadora de la Administración ha tenido por fuerza que ser convalidada por el art. 25 CE, que establece el principio de legalidad en materia punitiva: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente”. Así como por el párrafo tercero del citado artículo: “la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. De igual manera, en el art. 45.3 CE, con referencia al medio ambiente, establece la previsión de imponer sanciones administrativas.

Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del TC ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Admón., donde destaca la Sentencia 77/1.983, en la cual ha establecido las condiciones para la imposición de las sanciones administrativas en los siguientes términos:

a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina la necesaria cobertura de ésta en una norma con rango legal.

b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que pueda llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho límite se traspasase podría utilizarse el procedimiento de habeas corpus, el cual no sería de aplicación en el régimen disciplinario militar.

c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 CE, que son de aplicación en los procedimientos que la Admón. siga por imposición de sanciones.

d) Y la subordinación de la potestad sancionadora de la Admón. a la Autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la preferencia de la jurisdicción penal.

El TC ha considerado también inexcusable la concurrencia del elemento de culpabilidad, si bien matizado a diferencia del Derecho penal, de la responsabilidad de las personas jurídicas.

Sin embargo, el TC no se ha planteado la elemental cuestión de los límites cuantitativos de la potestad sancionadora, ineludible cuestión si, como afirma, es

“auxiliar de la penal”. Por lo que en contra de ese carácter subordinado está, sin embargo, la realidad de que las multas administrativas superan con creces los límites establecidas en el ámbito penal.

2. El principio de legalidad y sus manifestaciones: Reserva de la ley y tipicidad.-

Como hemos visto, el art. 25 CE establece el principio de legalidad en materia penal. En una interpretación amplia de este precepto implicaría no solo la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora (arts. 9 y 25 CE) y retroactividad de la más favorable, prohibición de analogía y del doble castigo (no bis in idem) y, en general, la aplicación de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad.

Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo del término “legislación” no ha creado problema en el Derecho penal, porque el TC se apresuró a declarar que en éste se da una reserva absoluta de ley, que debe ser orgánica cuando se limiten derechos fundamentales (STC de 30 marzo de 1.981).

Sin embargo, el mismo término “legislación” tiene para el TC un distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues “la reserva de ley establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricta en relación con la figura de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos penales en sentido estricto” (STC 42/1.987). Se entiende, que en el ámbito administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una “cobertura legal”, como bien especifica la STC de 3 de octubre de 1.983.

En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley –que opera en materia penal- y de “cobertura legal” –aplicable a las sanciones administrativas- es que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo; mientras que el principio de “cobertura legal” de las sanciones administrativas sólo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantías de las sanciones, pero con posibilidad de recurrir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.

La LRJAP-PAC ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones, el art. 129.1 dice: “solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento jurídico previstas como tales por una ley”; y asimismo de las sanciones, en el art. 129.2: “únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley”. Al tiempo que permite la regulación por reglamento en el art. 129.3: “las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones

correspondientes”. La Ley recoge también regla en materia de los principios de irretroactividad (art. 128) y la prohibición de la analogía (art. 129.4).

Por último, señalar que, aunque el principio de legalidad debería haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando cualquier potestad para aprobar normas sancionadoras a los Parlamentos autonómicos. Sin embargo, la opinión del TC, es que las CCAA pueden adoptar normas administrativas sancionadoras, cuando tengan competencia sobre la materia, tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales y no introduzcan divergencias razonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable a otras partes del territorio.

3. La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La responsabilidad de las personas jurídicas.-

El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables.

En la versión penalista más común la culpabilidad es un juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un hecho típico y antijurídico. Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita a título de autor, cómplice o encubridor de los hechos ilícitos; en segundo lugar, que sea imputable, es decir, que no se den circunstancias que alteren su capacidad de obrar; y por último, que sea culpable, es decir, que haya tenido consciencia, voluntariedad a título intencional o culposo de los hechos delictivos.

La LRJAP-PAC en vez de remitir al CP la solución de estas cuestiones, la ha abordado en términos muy incompletos en su art. 130, refiriéndose únicamente a la responsabilidad de las personas jurídicas, a la responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa y a la autoría múltiple. Artículo 130. Responsabilidad.

1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.

2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.

3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores.

¿Significa, acaso, que no rigen en el Derecho administrativo los mismos elementos incriminadotes del Derecho penal y que, en consecuencia, no hay grados de autoría, castigándose igualmente ésta que la complicidad o el encubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el elemento de culpabilidad? ¿Significa también esa omisión que no existe edad mínima para la imputación de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen la imputabilidad, como la enajenación mental, la legítima defensa…? En opinión del profesor PARADA, la

igualdad sustancial entre ambos Derechos y la interpretación restrictiva aplicable a todo el Derecho punitivo del Estado obliga a entender que las normas penales son aplicables a favor y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a falta de previsión expresa, solo se puede ser administrativamente sancionado por autor, no de cómplice o encubridor, y siempre serán aplicables las normas penales sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el art. 8 CP, como la enajenación mental, minoría de edad, etc.

El art. 130.3 LRJAP-PAC en los supuestos de autoría múltiple aplica la indiscutible regla de imponer la responsabilidad solidaria. Es ésta una cuestión mal resuelta, porque en Derecho penal en caso de autoría múltiple se impone una pena a cada uno de los responsables, no siendo posible la responsabilidad solidaria, pues implicaría que las penas impuestas a los incumplidores pudieran trasladarse a otros autores. No obstante, este precepto tiene apoyo en la jurisprudencia del TC.

Sobre la culpabilidad, la LRJAP-PAC parece confusa. Al aludir a la “responsabilidad a título de simple inobservancia”, la ley parece admitir una responsabilidad sin culpa. Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que pueda darse infracción alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar presente siempre como impone la Jurisprudencia de los últimos años, que eleva ese requisito subjetivo a requisito esencial, a pieza básica del todo sistema sancionador. Dicha exigencia llega al punto de que se proyecta sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presunción de inocencia, exigiéndose que “toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiera a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza de la culpabilidad sobre esos mismos hechos” (STC 55/1.982).

Una quiebra de la exigencia de culpabilidad es, sin embargo, la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas. Ciertamente la culpabilidad está ausente en las infracciones cometidas por las personas jurídicas, aunque lo esté en los titulares de sus órganos de gobierno o en sus empleados. Castigar a la persona jurídica como tal es, a la vez que una excepción del Derecho punitivo, una singularidad notable del Derecho administrativo con respecto al Derecho penal. Precisamente porque falta la culpabilidad ha sido necesario encontrar una justificación a la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, tarea que el TC ha abordado en la Sentencia 246/1.991, donde se invoca el principio de eficacia de la represión administrativa, que se concreta en la mayor solvencia económica de las personas jurídicas, frente a la de sus miembros o empleados.

4. Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas.-

La legislación no ofrece una definición de lo que son las sanciones administrativas, una más de las inseguridades que ocasiona la falta de una ley general sobre las mismas. Sin embargo, hay que expresar que la ley especial administrativa se cuida normalmente de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al regularlas en su correspondiente capítulo.

Para SUAY la sanción administrativa es “cualquier mal infringido por la Admón. a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora”. Por

tanto, deben excluirse las medidas preventivas, las medidas resarcitorias, las multas coercitivas, así aquellas otras medidas que no tienen una justificación represora, sino más bien reparadora del incumplimiento. Tampoco se consideran sanciones las pérdidas de derechos relativas a incumplimientos de las relaciones pactadas, como ocurre con la revocación de licencias o concesiones.

Además de la multa, que es el supuesto más frecuente, las sanciones administrativas pueden consistir en pérdida de derechos: privación del permiso de conducción, cierre de establecimientos…

Las sanciones administrativas pueden clasificarse en función del tipo de relación que une al sancionado con la Admón. en:

a) Sanciones de policía general o de orden público: de gran competencia histórica y que corresponden a las competencias de las Autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministro del Interior, Subdelegados del Gobierno, Alcaldes) y reguladas en las Leyes de Régimen Local y Orden Público, ahora de la Seguridad Ciudadana.

b) Sanciones sectoriales: a cargo de la Administración especializada (tributaria, sanidad, urbanismo, caza, tráfico…).

c) Sanciones que traen causa o se enmarcan en una relación de supremacía especial: dentro de éstas destacan las sanciones disciplinarias. Sin embargo, debe notarse que aunque exista una relación especial de poder no significa que su régimen de garantías deba ser sustancialmente distinto de aquellas otras previstas en la legislación general o sectorial administrativa, aunque exista una atenuación del principio de legalidad a través de la dispensa del principio no bis in idem.

Se está en un proceso de igualación de la naturaleza y régimen de todas las sanciones administrativas a los efectos de su sujeción a un régimen jurídico uniforme, donde se contengan las garantías propias del sistema penal. Y en este sentido se declara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha dejado establecido con total claridad la naturaleza penal de las infracciones y sanciones administrativas, a los efectos de la obligada observancia de las garantías procesales. A pesar de esto, el art. 127.3 LRJAP-PAC excluye del régimen ordinario de las sanciones administrativas las sanciones que se derivan del ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria.

En cuanto a la graduación de las sanciones administrativas la consciencia también de que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado poco a poco a la jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad, limitándose, por tanto, una inadmisible discrecionalidad administrativa en aplicación de las sanciones.

El art. 131 LRJAP-PAC recoge el principio de proporcionalidad, además de establecer el criterio general, imponiendo los siguientes criterios de proporcionalidad:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los daños causados.

c) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

Esta regulación del principio de proporcionalidad incluye la norma constitucional que imposibilita que las sanciones administrativas pecuniarias, en ningún caso, impliquen, directa o indirectamente, la privación de libertad. Y sale al

paso en la cuestión de las sanciones rentables, es decir, aquellas cuya comisión proporciona al infractor un beneficio todavía superior, una vez descontado el pago de la multa. Esto se impide mediante la confiscación por vía sancionatoria de ese beneficio.

5. La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas.-

La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias dañosas del hecho infraccional. Así lo prescribe con carácter general en el art. 130.2 LRJAP-PAC “las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”.

Este precepto plantea dudas sobre el alcance de la potestad decisorio-ejecutiva de la Admón. en orden a la exigencia de esta reposición e indemnización, pues sí la imposición de lo uno y lo otro pudiera hacerse por vía administrativa, a salvo el posterior recurso vía contencioso-administrativa. Parece que el órgano competente lo es para determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por vía de indemnización de daños y perjuicios, pero no puede imponer ni lo uno ni lo otro en vía de ejecución administrativa.

Esta solución puede estar justificada en aquellos casos en los que el damnificado es otro particular, lo que explica la remisión a la Jurisdicción Civil, para evitar la atribución a la Admón. de una competencia arbitral o cuasi-judicial civil entre particulares. No obstante, cuando se trata de daños causados al dominio o bienes públicos por los particulares parece que debería haberse reconocido explícitamente esta facultad decisoria-ejecutoria como aparejada a la de la imposición de la sanción, de la misma forma que el art. 145.3 LRJAP-PAC reconoce a la Admón. la posibilidad de resarcirse de forma directa de los daños que en sus bienes y derecho les ocasionan las autoridades y funcionarios. Un ejemplo de esta imposición indemnizatoria se establece en el art. 100 de la Ley de Costas.

6. La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas.-

Conforme al art. 112 CP, “la responsabilidad criminal: se extingue por la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido en los delitos perseguibles a instancias de parte, la prescripción del delito o de la pena”. Es obvio que todas esas formas de extinción se aplicarán a las infracciones y sanciones punitivas. Por ello, a pesar de que la LRJAP-PAC solo trata de la prescripción, trataremos otras formas que, de forma análoga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora.

- Consideremos en primer lugar la muerte del infractor, ya que, en principio, la personalidad de la sanción propia de toda materia punitiva implica que la pena o sanción no se transmite a los herederos.

La cuestión se complica cuando se trata de la disolución de personas jurídicas, ya que, el poder sancionador de la Admón. se explica, en cuanto a las personas jurídicas, como una forma de compensación ante la irresponsabilidad de éstas.

Pues bien, parece claro que la solución justa es que el patrimonio social quede afecto al pago como si de otra deuda se tratase. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporción a su participación en el haber social.

- La extinción se producirá de forma ordinaria por el cumplimiento de la sanción o pago de la multa, siendo el supuesto más frecuente. Una medida muy desarrollada es la del “pago voluntario en medida reducida”, que consiste en aplicar una rebaja o descuento en la sanción si se realiza el pago en el plazo establecido.

- Otra forma de extinción puede ser el derecho de gracia, a través de la amnistía o el indulto. El indulto opera sobre la reducción o extinción de la pena; mientras la amnistía lo hace sobre la infracción misma, como un olvido, es decir que la infracción nunca se ha producido. El art. 112 CE, prohíbe los indultos generales, pero se admite la amnistía, pues el mismo alcance tendría una legislación derogatoria. En relación al indulto o condonación de sanciones administrativas, el principio general debiera ser el de irrevocabilidad de los actos sancionadores, pero la realidad es que la condonación de sanciones administrativas ha estado siempre prevista en la Legislación General Tributaria.

- Las infracciones y sanciones administrativas se extinguen por el transcurso del tiempo, por la prescripción regulada en las leyes respectivas o, en su defecto, por lo establecido en el art. 132 LRJAP-PAC.

Artículo 132. Prescripción.

1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

7. El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal.-

De la tradicional consideración de la potestad sancionadora de la Admón. como una manifestación más del poder punitivo del Estado se había extraído la consecuencia de su independencia de la Jurisdicción penal, pero también la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal.

La CE no ha recogido la regla del non bis in idem. No obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita en el principio de legalidad del art. 25 CE, o en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecida en el art. 9.3 CE. Y en esos términos se pronuncia el TC, estableciendo, de igual manera, un límite de la cosa juzgada que “despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema” (STC de 30 de enero de 1.981).

De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administrativas no pueden sancionar unos hechos que el Tribunal de lo Penal ha

declarado como inexistentes o no probados. Sin embargo, no parece admitirse la hipótesis inversa, es decir, que la fijación de hechos sancionables por un acto administrativo vincule a la Jurisdicción penal, por cuanto existe, de la doctrina del TC, “la imposibilidad de que los órganos de la Admón. lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el CP o las leyes penales especiales, mientas que la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos”. En estos casos, el traspaso evidente de los límites de la Admón. puede dar lugar, además de la nulidad de las actuaciones por vicio de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades administrativas por usurpación de funciones judiciales.

El art. 137.2 LRJAP-PAC, recoge, aunque no de forma tan contundente, esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal.

Artículo 137. Presunción de inocencia. …///... 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las

Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien. …///....

Cabe señalar la confusa STC 50/1.983 en materia de disciplina funcionarial, donde se acepta como jurídicamente correcta la imposición de una sanción disciplinaria por una falta de probidad sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judicial.

8. El Derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa sancionadora.-

La CE condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la Admón. a la observancia de determinados procedimientos y garantías judiciales posteriores. Así el art. 105.c) CE establece que la ley regulará “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia a los interesados”, y el art. 106 CE reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial. El TC, por su parte, ha declarado aplicable el art. 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, la potestad sancionadora de la Admón. debe ejercerse de acuerdo con las garantías establecidas en los arts. 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales.

La primera garantía en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la exigencia de un procedimiento sancionador. El TC ha reconocido la similitud substancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial, y del proceso contencioso-administrativo al proceso de apelación, equiparando en el plano de garantías al administrado con el inculpado en un proceso penal, dándose así oportunidad de conocer y alegar contra la acusación y proponer las pruebas oportunas para su defensa. El art. 134 LRJAP-PAC regula esta cuestión.

Artículo 134. Garantía de procedimiento. 1. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido. 2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida

separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. 3. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento.

Antes de afirmar la inexcusabilidad del procedimiento sancionador, el TC se ha pronunciado también sobre la esencialidad de algunos principios ínsitos en la tutela judicial efectiva.

Entre estos principios de rigurosa observancia está el derecho de audiencia y defensa, al que expresamente alude el art. 24 CE, y que ha sido desarrollado por el art. 135 LRJAP-PAC.

Artículo 135. Derechos del presunto responsable. Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos: A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las

sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.

A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes.

Los demás derechos reconocidos por el artículo 35 de esta Ley.

El procedimiento debe asegurar el respeto a la presunción de inocencia, ya que como indica el TC es un derecho fundamental frente a todos los poderes públicos. La LRJAP-PAC lo recoge en el art. 137, donde se establece que esta presunción de inocencia cede cuando se parte de hechos probados por resoluciones judiciales penales firmes.

Artículo 137. Presunción de inocencia. 1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad

administrativa mientras no se demuestre lo contrario. 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las

Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien. 3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se

formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

4. Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

En cuanto al derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables (que también recoge el art. 24 CE), si se impide a los jueces a coaccionar a los inculpados para que declaren sobre hechos que se le imputan, se debe impedir igualmente en los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen a presentar documentos o pruebas bajo la amenaza de nuevas sanciones.

Otro de los principios esenciales y sagrado de todo procedimiento punitivo es la separación entre la fase instructora y sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. El art. 134.2 LRJAP-PAC, antes visto establece este principio de forma expresa, pero el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPEPS) parece haber vuelto a diluirlo; no obstante, cualquier precepto del Reglamento en sentido contrario a este principio, sería una clara vulneración a lo establecido en la ley y, por tanto, nulo de pleno derecho.

Por último hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que también recoge el art. 24 CE. El TC ha reconocido este derecho únicamente para los procesos penales por delito, limitación que justifica en la función de la menor entidad tanto de las faltas penales como las infracciones administrativas. Esta razón puede ser válida para las faltas penales, pero resulta inadmisible para muchas de las sanciones administrativas o, incluso, sanciones disciplinarias, que, como se ha visto, desbordan escandalosamente en términos cuantitativos la pena de multa establecida en el CP.

9. El procedimiento sancionador.

La formulación de procedimientos sancionadores es relativamente reciente, y realmente hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 no se percibe una preocupación por las garantías.

La LRJAP-PAC no contiene una regulación del procedimiento sancionador, limitándose a establecer los principios, ya expuestos, a los que debe sujetarse los procedimientos sancionadores. El RPEPS, aprobado por Real Decreto 1.398/1.993, no tiene aplicación general, sino únicamente supletoria, lo que puede conducir a una multiplicidad de procedimientos a nivel estatal, autonómico y local –puesto que a todas estas Administraciones reconoce el reglamento competencia normativa en materia sancionadora- contraria al principio de seguridad jurídica y al derecho de igualdad de los ciudadanos. Además, queda expresamente excluido del ámbito de aplicación del RPEPS y de los principios generales que establece la ley, el ejercicio de la potestad disciplinaria; siendo en estos casos aplicable el Real Decreto 33/1.986, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Admón. del Estado.

El RPEPS establece dos modalidades procedimentales distintas: el procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trámites son los mismos en ambos, pues el segundo supone únicamente la reducción de plazos de tramitación y la concentración de algunos actos con la finalidad de lograr una mayor celeridad.

La iniciación de los procedimientos sancionadores se produce por acuerdo del órgano competente en cada caso, bien a iniciativa propia o como consecuencia de orden superior, petición razonada o denuncia (art. 11 RPEPS). Si bien, el art. 12 RPEPS, prevé que el órgano competente pueda acordar la realización de unas actuaciones previas con el objeto de “determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación”.

El art. 13 RPEPS establece el contenido mínimo que habrá de precisar el acuerdo de iniciación, además de otras acciones obligatorias, tales como la comunicación al instructor y la notificación al denunciante e interesados.

Artículo 13. Iniciación. 1. La iniciación de los procedimientos sancionadores se formalizarán con el contenido mínimo siguiente:

a. Identificación de la persona o personas presuntamente responsables. b. Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible

calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. c. Instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de

recusación de los mismos. d. Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia,

indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 8.

e. Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 15.

f. Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.

Los interesados, recibido el acuerdo de iniciación del procedimiento, poseen un plazo de quince días para efectuar alegaciones en relación a los extremos contenidos en dicho acuerdo, aportando cuantos documentos o informaciones

estimen convenientes y, en su caso, proponer los medios de prueba de que pretenden valerse (art. 16.1 RPEPS).

En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución, obviándose toda la fase instructora previa, cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada (art. 13.2 RPEPS, antes visto). Otra posibilidad de eliminar trámites y obtener una pronta resolución del procedimiento es la institución del pago voluntario, que algunas normas sectoriales contienen.

El art. 15 RPEPS establece la posibilidad de adoptar, en cualquier momento del procedimiento, “las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales”.

El instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes, y podrá acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez (arts. 137 LRJAP-PAC, 16.2 y 17.1 RPEPS). La jurisprudencia considera grave infracción al procedimiento la omisión del trámite para realizar las pruebas propuestas por el interesado (STS de 2 de junio de 1.976). En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el presupuesto fáctico, que es la Admón., lo que constituye una exigencia del principio de presunción de inocencia: no es el interesado el que tiene que demostrar la no comisión del hecho imputado.

Acreditados los hechos, se procede a la formalización de la propuesta de resolución, “en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas responsables, especificándose la sanción que se propone que se imponga o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad” (art. 18 RPEPS).

La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento y concediéndoles un plazo de quince días para formular alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre así un trámite de audiencia del que solo se podrá prescindir cuando en la propuesta de resolución no se tomen en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciación y los escritos alegatorios de los interesados (art. 19 RPEPS).

Presentados los correspondientes escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursará inmediatamente al órgano competente para resolver su propuesta de resolución, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo (art. 19.3 RPEPS). El órgano decisor podrá, antes de dictar resolución, decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, que él mismo llevará a cabo; cuestión que menoscaba el principio de separación de las funciones inspectoras y decisorias que consagra el art. 134 LRJAP-PAC.

El órgano competente dictará resolución en un plazo de diez días desde la recepción de la propuesta de resolución, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones complementarias. La resolución habrá de ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no se podrán aceptar hechos distintos a los determinados en la fase de instrucción, salvo los que resulten de las actuaciones complementarias (art. 138 LRJAP-PAC y 20 RPEPS). Establece igualmente el art. 20.3 RPEPS que el órgano decisor, cuando considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, deberá notificarla al inculpado para que aporte, en el plazo de quince días, cuantas alegaciones estime oportunas.

10. El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos sancionadores de la Administración.-

Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho español, es el de si la interposición de recursos judiciales, es decir, el contencioso-administrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los actos sancionadores suspende o no su ejecutoriedad.

Los principios afectados son los recogidos en el art. 24 CE, de presunción de inocencia y el de la efectividad misma de la tutela judicial, que puede perjudicarse o hacerse imposibles si los efectos de la ejecución no son fáciles de remediar en el caso de una sentencia posterior que anule la sanción.

A favor de la suspensión automática de la sanción por la interposición de un recurso opera también el argumento analógico de que los recursos contra las sentencias penales suspenden la ejecución de la pena. El principio nulla poene sine iudicio obliga a respetar la situación previa a la sentencia de primera instancia y la presunción de inocencia hasta el agotamiento de la instancia judicial.

En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayoría de las leyes que regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensión. No han faltado supuestos de prohibición de cualquier medida suspensiva, como la arbitrada en el art. 34 de la Ley Orgánica 7/1.985, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, precepto que fue declarado inconstitucional y norma que actualmente está derogada.

A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vacilaciones jurisprudenciales. El TC limitó inicialmente el efecto suspensivo de la interposición de los recursos a los actos sancionadores cuando éstos afectasen a derechos fundamentales, descartando esa solución cuando el acto sancionador se produjera en el seno de una relación especial de subordinación (como es la funcionarial). Después ha negado el efecto automático de la suspensión cuando la potestad sancionadora guarda relación con una relación especial originada por una intervención sectorial (STC 66/1.984), lo que llevó a admitir la suspensión automática por la interposición de los recursos incluso en materia de disciplina funcionarial. La STC 66/1.984, a la que se plegó el TS y, en general, toda la jurisprudencia contencioso-administrativa, establece que el art. 24 CE no descarta la ejecutividad inmediata de la sanción, no obstante la presentación de recursos contra los actos sancionadores, pues “el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutoriedad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión”.

Pero esta doctrina olvida que no basta con la posibilidad de someter al juez en su día a una petición de suspensión de un acto sancionador, porque para

entonces puede estar ya ejecutada la sanción, dado que antes de que el juez resuelva es preciso que se presenten y resuelvan otros recursos administrativos o que se agoten los plazos de silencio administrativo, así como transcurra el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.

En definitiva, para no entender infringido el principio nulla poena sine iudicio, es forzoso aceptar el carácter automático de la suspensión con motivo de la interposición de los recursos administrativos y judiciales, sin condicionarla a costosos o imposibles avales a costa de los recurrentes.

El art. 138.3 LRJAP-PAC establece “la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva”. Precepto que recoge la doctrina restrictiva del TC en la interpretación del art. 24 CE.

Más reciente y también destacable es la STC 78/1.996 que afirma que vulnera el derecho constitucional a la garantía judicial efectiva la ejecución de una sanción que no ha ganado firmeza y también cuando los Tribunales no han resuelto o decidido todavía sobre la concreta petición de suspensión de la ejecución. La novedad de esta sentencia está en que acentúa el concepto de daño irremediable que pudiera producirse a los derechos e intereses del que acciona, si no se adopta la medida cautelar de suspender la ejecución de la sanción.

TEMA IX. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL.

1. Arbitraje y Administración Pública.

Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diversos sentidos y variedades de finalidades que esa institución alcanza en relación con las Administraciones públicas. Porque una cosa es que la Admón. cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, someta a juicio de un tercero la resolución del mismo; y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en el ejercicio de una potestad administrativa atribuida por la Ley, desarrollando con ello la denominada actividad arbitral.

A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del Estado.

Tradicionalmente se contempló el dejar en manos de terceros la posibilidad de resolver los conflictos del Estado como una abdicación del poder, máxime cuando la propia jurisdicción administrativa surgió para evitar el sometimiento a los Tribunales civiles de los pleitos en los que el Estado era parte.

Otra razón de desconfianza en el arbitraje es su parentesco con el contrato de transacción7. Un negocio jurídico complejo, infiable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, resolverlo mediante transacciones fraudulentas) que el mimo CC pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero ¿qué es la Admón. pública sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?

Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la regla tradicional de que los Abogados del Estado no podían allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razón o sin ella, las resoluciones que fueran desfavorables para la Admón.

Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado. Así, la Ley 52/1.997, que regula la asistencia jurídica del Estado, solo exige una “autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado” para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir, adaptarse o allanarse a las pretensiones de la parte contraria.

B) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa

También evolucionan los principios y modos de resolución de los conflictos entre la Admón. y los administrados en materias estrictamente administrativas. En tal sentido se expresa el art. 107.2 LRJAP-PAC que establece que “las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje…”. Es decir, se trata de la institucionalización del arbitraje como sustitutivo de los recursos administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial.

Y aquí surge la gran cuestión: ¿Es posible admitir con carácter general un arbitraje privado que sustituya a la Jurisdicción contencioso-administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones o laudos dictados al amparo de la Ley 60/2.003 de Arbitraje?

Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enormes retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdicción contencioso-administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al arbitraje y la transacción; además de la regla constitucional de la función de control judicial a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 106 CE).

Otro argumento contrario es que tales atajos para burlar la litigiosidad pueden afectar a terceros implicados en el acto, burlando las garantías que le asisten dentro del proceso administrativo.

2. La actividad arbitral de la Administración.

La Admón. puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La Admón. resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones. Y no sólo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados inclusive. 7 Art. 1.809 CC: “La Transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo

cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.

Estos supuestos no encajan en la actividad administrativa de policía o limitación porque, aun admitiendo que al resolver el conflicto la Admón. restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita a uno lo incrementa en la misma medida en el otro sujeto. El contenido arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y principios jurídicos. Es cierto que se protege un interés público, lo que justifica la atribución de la potestad, pero, en todo caso, la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés público, sino en la equidad con que debe resolver; por ello, la Admón. asume o debe asumir una rigurosa actitud neutral.

En la doctrina española se observa a la actividad administrativa arbitral como una intromisión en las competencias judiciales –en todo caso, menor que la producida en la justicia penal con la potestad sancionadora-, pero en realidad, es un instrumento absolutamente imprescindible para la intervención administrativa. Esta cuestión o “intromisión” puede ser explicada por la falta de una delimitación clara de lo que es la cuestión civil. Además la necesidad funcional de incidir, por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los múltiples sectores de la intervención pública, explica la potestad administrativa arbitral.

3. La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la dualidad de sus manifestaciones.

La concepción anterior a la CE de la actividad administrativa arbitral como “privilegio odioso de la aplicación de la autotutela administrativa…”, es una opinión exagerada, pues en los casos en los que el arbitraje es voluntario, si los sujetos privados pueden someterse a él, no se aprecia la razón por la que no pueda someterse la Admón. Las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisión pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional, ya sea civil o contencioso-administrativo.

No obstante, el TC echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Admón., lo cual ha producido un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Admón. que se imponían obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformadas ahora en arbitraje voluntario. La Ley 60/2003, en tal sentido, se declara de aplicación supletoria o complementaria desde un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes.

La actividad arbitral de la Admón. se ejercita bajo dos formas: una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdicción contencioso-administrativa (actividad administrativa arbitral), y otra voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje y lo harán con sometimiento a la Ley 60/2.003, de Arbitraje, siendo revisable en la Jurisdicción civil (actividad de la Admón. en arbitrajes de Derecho privado). Ambas no son incompatibles y pueden estar atribuidas y convivir en una misma Admón.

4. El régimen de la actividad administrativa arbitral.

El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, conflicto cuya resolución la Ley atribuye a la Admón. de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes. La Admón.

no puede dejar de resolver el conflicto y lo ha de hacer con carácter vinculante, es decir, mediante un acto que se impone por su presunción de validez y fuerza ejecutoria.

No hay una descripción general del régimen jurídico de esta actividad. Pero si hay regulaciones sectoriales que permiten una prefiguración de ese régimen, sobresaliendo entre todas la regulación del justiprecio expropiatorio, en la que, aparte de la configuración pretendidamente neutral del Jurado de Expropiación, la ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia.

Efectivamente, un principio de inexcusable observancia es el de neutralidad del órgano administrativo, una neutralidad análoga a la exigida el Juez civil y que la LRJAP-PAC garantiza a través de la regulación de las causas de abstención y recusación (arts. 28 y 29).

Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa. No otra cosa supone la complejidad de los procedimientos administrativos para asegurar la igualdad de los pretendientes en los procedimientos de selección, y lo trámites de audiencia y alegaciones dentro del procedimiento común.

Ha de significarse que no todos los actos administrativos arbitrales se manifiestan en estado puro, sino que a veces el contenido arbitral se manifiesta como añadido necesario de un acto de limitación, o de policía, o sancionador, o de fomento, o de inscripción en un registro administrativo. En estos casos, además de las normas propias de estos procedimientos, deberán observarse las reglas de la igualdad de oportunidades que se derivan de lo expuesto.

Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto de la fase ejecutoria del acto administrativo. Rige aquí el principio general de ejecutoriedad y no hay otra alternativa que el recurso contencioso-administrativo.

5. La actividad de la Administración en el arbitraje voluntario en el Derecho privado.

Muy distinta es la actividad de la Admón. cuando actúa en funciones de arbitraje por el cauce la Ley 60/2.003 de Arbitraje. En este caso ni actúa en una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo, ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciará en su caso por la Jurisdicción contencioso-administrativa, sino por la civil en los términos previstos en la citada ley.

La Ley de Arbitraje se refiere genéricamente a los arbitrajes previstos en las leyes especiales para los que se aplica de forma supletoria.

A la vista de las diversas soluciones organizativas que estas leyes ofrecen, podemos distinguir dos modelos: uno de arbitraje institucional, en un órgano administrativo ejercita las funciones de árbitro; y otro en el que la Admón. gestiona o administra el arbitraje a través de la creación de órganos mixtos, representativos de la Admón. y los sectores interesados.

En todo caso, la Admón. hace aquí el papel de árbitro privado con sujeción a las reglas de la Ley de Arbitraje. Lo más singular del acto arbitral de la Admón. en estos casos es que está desprovisto de dos características esenciales de los actos

administrativos: la ejecutoriedad por la propia Admón. y la recurribilidad ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio no existe o no es válido; b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) Que el laudo es contrario al orden público (art. 41).

Según establece el art. 43 de la Ley de Arbitraje “el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”.

La ejecución del laudo, en efecto, no está a cargo de la Admón., sino que, conforme al art. 44 de la Ley de Arbitraje “la ejecución forzosa de laudos se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en este Título”.

TERCERA PARTE. EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

TEMA X. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

1. Los recursos administrativos.-

La declaración de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo por la propia Admón., a través de la revisión de oficio, y al resolver los recursos que contra ellos interpongan los interesados.

Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la vía judicial son instituciones de pareja finalidad y contenido. En ambos casos se trata de abrir una primera vía de revisión de la actividad administrativa ante la propia Admón. a instancias de los interesados lesionados en sus derechos o intereses; pero, además, estas técnicas quieren impedir que la Admón. resulte enjuiciada sorpresivamente ante los Tribunales, otorgándole un plazo de reflexión y una oportunidad de corregir sus actos inválidos o cualquier actuación contraria a Derecho.

Los recursos administrativos suponen, en principio, una garantía para el particular, al que se le permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto administrativo ante la propia Admón.; pero, de otra parte, y en abierta contradicción con esa naturaleza y finalidad garantista, el recurso aparece como un privilegio de la Admón., pues con este filtro puede retrasar en su favor –mientras ella misma no resuelve los recursos- el enjuiciamiento por los Tribunales.

Esta doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos administrativos hace que gocen de menor o mayor favor de la doctrina y del

legislador, según predomine la preocupación por la garantía del administrado o por la defensa de la Admón.; en el bien entendido que, en la actualidad, los recursos administrativos se ven por el propio legislador más como un privilegio de la Admón. que como una garantía del administrado, como lo demuestra el hecho de que las leyes incorporan una mayor preocupación garantista.

Ahora bien, el verdadero “privilegio” de la Admón. no ha estado tanto en condicionar el inicio del proceso contencioso-administrativo a la interposición previa de un recurso administrativo, cuanto en la conversión de los fugacísimos8 plazos de interposición del recurso de alzada (un mes) y del contencioso-administrativo (dos meses) en plazos de prescripción de los derechos sustantivos. Efectivamente, al ser el acto administrativo una suerte de sentencia judicial de primera instancia y haciendo las veces los recursos administrativos y el contencioso-administrativo de recurso de apelación contra aquélla, resulta que de nada sirven los plazos de prescripción del derecho material si esos recursos no se interponen en los brevísimos plazos previstos: el acto administrativo, como la sentencia de primera instancia no apelada en plazo, deviene firme y definitivo, de forma que no es susceptible de recurso alguno.

En conclusión, lo que hay que corregir para ampliar la garantía no es tanto la supresión de la exigencia de los recursos previos como el cierre definitivo del recurso contencioso-administrativo cuando dichos recursos no se interponen en aquéllos brevísimos plazos. Según el autor, la solución justa para salvaguardar la igualdad de partes y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) consistirá en suprimir los plazos de interposición de los actuales recursos fijando al menos en cuatro años el de interposición del recurso contencioso-administrativo.

2. Clases de recursos.-

A) El recurso de Alzada.

El sistema de recursos administrativos arranca con el recurso de alzada, recurso jerárquico, en cuanto permite al órgano superior corregir la actuación del inferior y al tiempo precisar que el acto recurrible ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa lo es realmente de la cúspide que encarna la voluntad de la Admón., por haber agotado la vía administrativa.

El recurso de alzada puede considerarse como el recurso común de la Admón. del Estado y de las CCAA. Sin embargo, no tiene apenas sentido aplicado como recurso administrativo único contra los actos de los Entes locales, pues, al producirse la mayoría de las resoluciones como decisiones del Alcalde o del Pleno, no encuentra muchas posibilidades de aplicación, sobre todo en los municipios pequeños.

El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio, siempre, claro está, que no pongan fin a la vía administrativa. Por tanto, hay que tener en cuenta cuando un acto agota la vía administrativa (véase art. 109 LRJAP-PAC). Artículo 109. Fin de la vía administrativa.

Ponen fin a la vía administrativa:

8 Breve, fugaz, rapidísimo.

a. Las resoluciones de los recursos de alzada. b. Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2. c. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley

establezca lo contrario. d. Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo

establezca. e. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

La interposición se hará por el interesado ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si se hubiese interpuesto ante el órgano que dictó el acto, éste deberá remitirlo ante el competente en el plazo de diez días, con su informe y una copia completa y ordenada del expediente, siendo responsable directo de dicha remisión.

El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurridos dichos plazos sin haber interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos, lo que significa que se extingue el derecho a cuyo servicio actuaba el recurso de alzada.

La resolución corresponde al órgano superior del que dictó el acto recurrido. A estos efectos, los órganos que actúen con autonomía funcional (Tribunales de selección p. ej.) se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del órgano que haya nombrado al Presidente del mismo.

El plazo máximo para notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido ese plazo sin que recaiga resolución expresa se podrá entender desestimado el recurso, salvo que se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo, en cuyo caso será estimado. Se trata, por tanto, de un castigo la reincidencia del silencio y, por ello, se admite que el primer acto presunto sea negativo, pero no el segundo, que se entiende positivo.

Contra el recurso de alzada no cabe recurso alguno, según dice la LRJAP-PAC, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en la Ley.

A resaltar por último que la LRJAP-PAC ha previsto un sistema alternativo al recurso de alzada a regular por leyes autonómicas cuando la especificidad de la materia así lo justifique (art. 107.2). Artículo 114. Objeto.

1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior. Artículo 115. Plazos.

1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir

del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo.

3. Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el artículo 118.1.

B) El recurso potestativo de reposición.

El recurso de reposición es un recurso que con carácter potestativo se puede interponer contra los actos que agotan la vía administrativa y antes de recurrir ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Es, por decirlo en lenguaje llano, la última posibilidad de arreglo antes de un enfrentamiento judicial, una suerte de acto de conciliación, un recurso no preceptivo, pero que, si se interpone, bloquea el acceso a la vía judicial mientras no sea resuelto o se haya producido la desestimación presunta.

Pueden ser objeto de recurso de reposición los mismos actos que lo son del recurso de alzada. Como en el recurso de alzada, la Ley contempla la posibilidad de un sistema alternativo al recurso de reposición (art. 107.2 LRJAP-PAC).

El plazo para la interposición del recurso será de un mes si el acto fuera expreso; si no lo fuera será de tres meses y se contará a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos solo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio del extraordinario de revisión.

El plazo máximo para dictar y notificar el recurso será de un mes. Artículo 116. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto. Artículo 117. Plazos.

1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes. 3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

C) El recurso de revisión.

El recurso de revisión es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, es decir, contra actos firmes y consentidos, y se resuelve por el mismo órgano administrativo que los dictó.

Los motivos por los que puede interponerse son:

a) Que se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. Esto se diferencia con respecto a la legislación anterior a que ya no es necesario que el error sea manifiesto, por lo que es posible cualquier revisión sobre los supuestos fácticos9 del acto recurrido.

9 Basado o relativo a los hechos.

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

En definitiva, el recurso de revisión ha sufrido una cierta desnaturalización en la excepcionalidad de los motivos que lo justificaban y en cierto modo ha devenido a un recurso común, no jerárquico, que permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolución recurrida.

Los plazos de interposición serán de cuatro años para el primer supuesto, acortándose a tres meses para el resto. Plazo que se contará desde que se tuvo conocimiento de los documentos o la sentencia judicial quedó firme.

El recurso quedará desestimado si transcurren más de tres meses sin que se resuelva, quedando entonces expedita la vía contencioso-administrativa.

Artículo 118. Objeto y plazos. 1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el

órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3. Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

4. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 102 y 105.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan. Artículo 119. Resolución.

1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

3. Tramitación y resolución de los recursos administrativos.-

La LRJAP-PAC regula bajo el título de Principios Generales los que son comunes a la tramitación y resolución de todos los recursos.

A) La interposición.

Los extremos que deben precisar los escritos de los recursos administrativos vienen a ser los mismos requeridos para la solicitud de iniciación de cualesquiera procedimientos: a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones. b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación. c) Lugar, fecha e identificación del recurrente. d) órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige. e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas (art. 110 LRJAP-PAC).

La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisión, salvo que esa falta impida su tramitación. En cualquier caso, antes de rechazar de plano un recurso por motivos formales, habrá que conceder un plazo de diez días al recurrente para subsanación de los defectos.

El escrito, aunque se llame de interposición, lo es, a la vez, de interposición y alegaciones en cuanto en él se aducen las razones de hecho y de derecho que asisten al recurrente. Sobre éstas la Ley prescribe que “los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Se trata de una aplicación del principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, es decir, alegar o beneficiarse de la propia torpeza.

B) La suspensión de efectos del acto recurrido.

La interposición del recurso no produce efecto sobre la ejecución del acto administrativo que debe seguir adelante, salvo que una disposición establezca lo contrario (art. 111 LRJAP-PAC). No obstante, dicha suspensión de efectos podrá ser acordada, de oficio o a petición del recurrente, por el órgano a quien compete resolver el recurso, a cuyo efecto procederá del modo siguiente:

- En primer lugar, llevará a efecto “una previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido”.

- En segundo lugar, si dicha ponderación es favorable a la procedencia de la suspensión, debe comprobarse, además, la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: “que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”; o que “la impugnación se fundamenta en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el art. 62.1 de la Ley”.

La suspensión podrá acordarse de manera expresa o tácita, ya que se entenderá concedida si transcurren treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma y éste no hubiese dictado resolución expresa.

La eficacia de la suspensión concedida se mantiene, aunque el recurso sea desestimado con posterioridad, si el recurrente interpone recurso contencioso-administrativo y reitera la petición de suspensión ante el órgano judicial.

Del órgano encargado de decidir sobre la suspensión depende en todo caso la adopción de medidas cautelares.

C) Instrucción del procedimiento.

La resolución de los recursos interpuestos puede ir precedida de diversas actuaciones a las que son de aplicación todas las reglas que la ley establece a

propósito del procedimiento general y, por consiguiente, puede, entre otras actuaciones, abrirse un período de prueba, solicitar informes, etc. Sin perjuicio de esa actuación la LRJAP-PAC no olvida consignar dos reglas de capital importancia.

Una es la relativa al necesario llamamiento a los terceros titulares de derechos o intereses que pudieran quedar afectados por la resolución que se dicte. Éstos deberán ser notificados de la existencia del recurso; y, si compareciesen en el procedimiento, se les dará traslado del escrito de recurso para que, en el plazo mínimo de diez días y máximo de quince días, formulen alegaciones (art. 112.2 LRJAP-PAC).

Asimismo, antes de la resolución del recurso, puede tener lugar un trámite de vista y audiencia al recurrente, un trámite, sin embargo, que únicamente es preceptivo cuando en la resolución del recurso “hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario” (art. 112.3 LRJAP-PAC).

D) La resolución.

El procedimiento de tramitación de los recursos administrativos puede terminar por resolución expresa o presunta.

La resolución expresa obliga al órgano que resuelva el recurso a decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, platee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. Si se estimare vicio de forma y no se estimare, por ello, resolver sobre el fondo, la decisión retrotraerá el procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de las convalidaciones que procedieren. Todo ello llevará a la “estimación en todo o en parte o a la desestimación de las pretensiones formuladas”.

En cualquier caso, es necesario que la resolución cumpla estas dos reglas:

- Ser, en primer lugar, congruente con las pretensiones del recurrente. Esto significa que, además de la congruencia del procedimiento, en ningún caso la resolución dejará sin respuesta las pretensiones del recurrente.

- En segundo lugar, la prohibición de la reformatio in peius, es decir, que de la resolución no se derive para el recurrente ninguna agravación de su situación inicial.

Se admite también la resolución presunta por silencio administrativo. No obstante, hay que recordar que no son iguales los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el de alzada y revisión es de tres meses, en el de reposición es de solo un mes. Y en cuanto al sentido del silencio, es desestimatorio en los tres casos, salvo (y como castigo al doble silencio) el de alzada se halla interpuesto contra la desestimación presunta.

4. Las reclamaciones económico-administrativas.-

La LRJAP-PAC en su Disposición Adicional quinta, establece que los procedimientos administrativos en materia tributaria se regirán por la Ley General Tributaria (Ley 58/2.003) y su reglamento de desarrollo (RD 520/2.005). Los diversos procedimientos que se regulan en estas normas es posible clasificarlos en función de que la iniciativa de los mismos corresponda a la Admón. Tributaria, sin perjuicio de que medie solicitud por los interesados, de los procedimientos que se inician, únicamente por recurso o reclamación particular.

Entre los primeros, el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho podrá iniciarse de oficio, por acuerdo del órgano que dictó el acto o de su superior jerárquico, o a instancias del interesado. En este procedimiento, una vez terminado el preceptivo trámite de audiencia, se formulará propuesta de resolución y se solicitará dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente, el cual deberá ser favorable. En el ámbito estatal la competencia corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda que podrá delegarla.

La declaración de lesividad de actos anulables se iniciará de oficio mediante acuerdo que será notificado al interesado. Una vez completado el expediente con la documentación oportuna se dará audiencia al interesado. Formulada la propuesta de resolución se pasará ésta a informe de la Abogacía del Estado o servicio jurídico correspondiente.

El procedimiento de revocación de los actos de aplicación tributos y de imposición de sanciones se iniciará también, exclusivamente, de oficio, sin perjuicio de que los interesados puedan promover su iniciación. Tras un trámite de audiencia al interesado y formulado un informe jurídico por el órgano correspondiente se formulará la propuesta de resolución que se elevará al órgano competente para resolver.

El procedimiento de rectificación de errores, cuando se inicie de oficio, se dará traslado de la propuesta en el plazo de 15 días al interesado, salvo cuando la rectificación se realice en beneficio de éste, en cuyo caso se podrá notificar directamente la resolución. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado a instancias del interesado, la Admón. podrá resolver directamente lo que proceda cuando no sean tenidas en cuenta otras pruebas o alegaciones que las interpuestas por el interesado; en caso contrario, deberá notificar propuesta de resolución para que formule alegaciones en el plazo de 15 días.

El procedimiento para la devolución de ingresos indebidos podrá iniciarse de oficio o a instancias del interesado. Cuando se realiza a instancias de éste, podrá entender desestimada su solicitud por silencio administrativo transcurrido el plazo de seis meses sin notificación expresa. Cuando se inicie de oficio, la Admón. tributaria deberá notificar al obligado la propuesta de resolución, para que en el plazo de 10 días, presente alegaciones.

Como mecanismos propios de impugnación, por iniciativa siempre de los interesados, la Ley General Tributaria y su reglamento ofrecen dos alternativas: el recurso de reposición, y la reclamación económica administrativa ante el tribunal económico administrativo correspondiente. Ambas vías no se pueden compatibilizar en el tiempo.

El recurso de reposición de carácter potestativo que deberá interponerse con carácter previo a la reclamación económico-administrativa, ha de hacerse en el plazo de un mes y deberá incluir las alegaciones que el interesado formule.

Las reclamaciones económico-administrativas se han configurado conforme al principio de separación funcional, encomendándose su conocimiento a unos órganos colegiados integrados por funcionarios de la propia Hacienda y estructurados en dos niveles: el Tribunal Central y los Tribunales Regionales.

Por vía económico-administrativa se sustancian las siguientes materias:

a) La aplicación de los tributos y la imposición de sanciones tributarias que realicen la Admón. General del Estado y las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de ella.

b) La aplicación de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos establecidos por ésta sobre tributos del Estado y la imposición de sanciones que se deriven.

c) Cualesquiera otras que por precepto legal así se declare.

Una notable excepción a la vía económico-administrativa la constituyen los actos sobre la aplicación y la efectividad de los tributos de la Admón. local.

Además del procedimiento general económico-administrativo, la Ley General Tributaria ha diseñado un procedimiento abreviado ante órganos unipersonales.

5. Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral.-

Los conflictos que se originan cuando la Admón. actúa en relaciones de Derecho privado se sustancian ante la Jurisdicción civil y laboral. No obstante, la presencia de la Admón. como demandada distorsiona el proceso judicial por la aplicación de las reglas especiales relativas al fuero territorial de la Admón. Estas singularidades se recogen en los arts. 120 al 126 LRJAP-PAC.

La reclamación previa es una técnica sustitutiva del juicio de conciliación previo a los procesos civiles y, de otro, viene a ser una copia de lo que son los recursos administrativos como fase previa al contencioso-administrativo. En todo caso, es un requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra la Admón.

La reclamación previa, como se dijo, tiene la finalidad de impedir un planteamiento judicial directo o sustituir, en su caso, a los actos conciliatorios previstos en los procesos civiles o laborales, y produce los siguientes efectos:

- Un efecto preclusivo10 de cierre del proceso mientras no se sustancia. Como bien se extrae del art. 121 LRJAP-PAC, si bien este efecto ha sido debilitado por la Jurisprudencia más reciente.

- Un efecto interruptivo de los plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución.

A) La reclamación previa a la vía judicial civil.

Como especialidades de la reclamación de la vía judicial civil hay que consignar que no tiene justificación ni por ello debe exigirse en aquellos procesos en que por su naturaleza urgente y sumaria se perjudique la finalidad misma del proceso, como en los interdictos posesorios o similares.

La reclamación ha de dirigirse al órgano competente de la Admón. pública que se trate. Nada dice la ley sobre la necesidad de acompañar al escrito los documentos en que el interesado funde su derecho; ahora ese deber recae sobre el órgano ante el que se ha presentado la reclamación que lo remitirá en el plazo de cinco días al órgano competente con la unión de todos los antecedentes.

10

Que crea preclusión. La preclusión es un carácter del proceso, mediante el cual se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella.

Formulada una reclamación previa, la demanda civil podrá formularse en cualquier tiempo sin otra limitación que la derivada del plazo de prescripción del derecho material.

B) La reclamación previa a la vía laboral.

La reclamación previa en vía laboral no es necesaria “en los procesos relativos al disfrute de vacaciones y a material electoral, los iniciados de oficio, los de conflicto colectivo, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, lo de tutela de la libertad sindical y las reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial”

Las reclamaciones previas a la vía laboral deben dirigirse al jefe administrativo o Director del organismo en que el trabajador preste sus servicios. Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin habérsele notificado resolución alguna, el interesado podrá formalizar demanda en la Magistratura de Trabajo correspondiente.

TEMA XI. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

1. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa.-

La Jurisdicción contencioso-administrativa o Justicia administrativa es aquella, como ordena la Constitución (art. 106.1 y 153), que tiene por objeto “controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen”. Concepto que se reitera en la Ley 29/1.998 (LJC-A).

Esta jurisdicción constituye junto con la civil, penal y laboral uno de los cuatro órdenes jurisdiccionales que tienen una estructura orgánica asentada en todo el territorio nacional, desde la provincia (Juzgados de lo Contencioso-administrativo), pasando por las CCAA (Salas en los Tribunales Superiores) hasta el nivel estatal (Juzgados Centrales y Salas en la Audiencia Nacional y TS). En términos de sociología jurídica hay dos rasgos sobresalientes: es una justicia de gran tensión política y es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la actividad administrativa, los políticos o los funcionarios, sino a su fachada, los actos administrativos, y que no condena a aquéllos sino al conjunto de la ciudadanía, al Estado.

La justicia administrativa es, en efecto, tensa porque tiene la dura misión de controlar los actos de poder, porque aunque es cierto que en otros órdenes jurisdiccionales también pueden enjuiciar al Poder Ejecutivo, en relación al orden administrativo esa es su tarea cotidiana. Este factor explicaría que la justicia administrativa haya sufrido verdaderas revoluciones desde su original modelo y que tenga a la doctrina en constante celo e insatisfacción.

Otra notable diferencia de la justicia administrativa con la civil, penal o laboral está en la imputación del reproche jurídico de la condena y en sus consecuencias pecuniarias: el autor del acto administrativo que se enjuicia, y, en su caso, se anula, resulta indemne, y en su lugar se condena a la Admón. Ya en su día advirtió HAURIOU que el proceso al acto y las acciones de responsabilidad contra las Administraciones públicas eran una forma de burlar la responsabilidad personal de los políticos y funcionarios.

2. Los modelos orgánicos de Justicia administrativa.-

Las reticencias del Ejecutivo durante el primer constitucionalismo para dejarse enjuiciar por el poder judicial han determinado una evolución progresiva de la justicia administrativa encarnada en sucesivos modelos que muestran el lento pero continuado abandono del inicial rechazo a que la Admón. fuera controlada por jueces comunes.

El primer modelo asumido en España con la Constitución de Bayona, fue el francés, la técnica de los fueros privilegiados o Jurisdicción especial administrativa, separada del sistema común de jueces y Tribunales y servida por funcionarios.

De este modelo, que ni siquiera tuvo la oportunidad de estrenarse, se pasó a encomendar todos los asuntos contenciosos a la Justicia civil. Retornándose

posteriormente al modelo francés de Justicia administrativa con la instauración de las Leyes de creación del Consejo de Estado, que se basaban una interpretación pro-administrativa del principio de división de poderes, porque juzgar a la Admón. es también administrar.

Tras la restauración canovista y la Constitución de 1.876 se instaura con la llamada Ley Santamaría de Paredes de 1.888 el denominado sistema armónico. Consistente en unos Tribunales integrados por jueces de carrera y funcionarios.

Un cuarto sistema, el judicial especializado, justamente el más liberal y avanzado, surge al fin durante el Régimen del General Franco con la Ley de 27 de diciembre de 1.956.

Tanto la CE como la LOPJ de 1.985 no hicieron sino confirmar el modelo anterior, por lo que el sistema de justicia administrativa especializada sigue en vigor con la aprobación de la LJC-A.

3. Ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.-

Los órdenes jurisdiccionales pueden responder a una finalidad garantista, que persigue la protección de los derechos subjetivos, tal es el caso de la justicia civil y laboral, o pretender directamente el control de la legalidad, el cumplimiento objetivo de la ley, como es el caso de la justicia penal, aunque también proteja los derechos subjetivos afectados por la infracción criminal.

¿Es garantista o controladora de la legalidad la justicia administrativa española? Puede decirse que ha sido mutante y ahora persigue ambas finalidades. Según el art. 1.1 LJC-A “los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

A) Ámbito inicial y su desarrollo.

El primer constitucionalismo no solo negó el control judicial a cargo de jueces comunes, sino que dentro del modelo de justicia administrativa propio, redujo al mínimo su ámbito de fiscalización. En el Derecho español desde el principio se afirman como territorio del Contencioso-administrativo unos conflictos en que se ventilan derechos y por ello con acceso a la Jurisdicción administrativa, mientras que sobre las cuestiones simplemente “gubernativas” resuelve definitivamente la Admón.

Cabe señalar la amplia cláusula general del art. 1 Ley de 1.956, donde se “conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley”. Otra novedad importantísima de la citada ley fue la admisión del control de la discrecionalidad.

B) Incidencia de la CE, de la nueva Ley Jurisdiccional de 1.998 y de la Ley Orgánica 19/2.003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de responsabilidad civil que impliquen a la Admón.

La notabilísima ampliación de la materia administrativa y de las técnicas de control judicial que supusieron la Ley de 1.956 mantuvo, no obstante, zonas

exentas de control judicial, pues incluía en su art. 40 una lista de actos excluidos, como los actos políticos y policía sobre prensa, radio, cinematografía, algunos actos militares, así como dejaba la puerta abierta a otras exclusiones por leyes especiales.

Estas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que hacen saltar la CE con los arts. 24, que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva, y 106, que encomienda sin excepción alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.

Consecuentemente la LJC-A no recoge ya aquéllas exclusiones que hacía el art. 40 Ley de 1.956, así como en su Exposición de Motivos afirma superar estas limitaciones al control jurisdiccional de la actividad administrativa.

La Ley Orgánica 19/2.003, de modificación de la LOPJ, atribuye a la Jurisdicción contencioso-administrativa todas las cuestiones de responsabilidad civil en las que esté involucrada la Administración, aunque se deriven de relaciones civiles o afecten también a personas privadas. Cortando con ello cualquier posibilidad de repartir la competencia de esta materia con los tribunales civiles o laborales.

C) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales.

La CE ha traído consigo otras necesidades de control de la actividad administrativa, las cuales ya entran como ámbito ordinario en la LJC-A.

Se tratan, en primer lugar, de un control de la actividad puramente administrativa de simple gestión sin afectar al contenido de su específica misión constitucional, la cual es incontrolable por la jurisdicción administrativa. Es el caso de los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial de los órganos constitucionales (Congreso, Senado, TC…)

Lo mismo puede decirse de la Administración electoral, cuyos actos y actividad que, aun no obstante, es enjuiciada por la jurisdicción electoral, en concreto, cabe recurso contencioso-administrativo contra la proclamación de candidaturas por las juntas electorales y otro de similares características contra la proclamación de electos.

D) El contencioso interadministrativo.

Una novedad en la LJC-A ha sido el reconocimiento de la existencia de conflictos contencioso-administrativos entre cualesquiera Administraciones públicas, a los que la citada ley dedica el art. 44: “en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa”. Y es que no tiene mucho sentido hablar de intereses enfrentados entre Administraciones, pues todas ellas persiguen el interés general, sino de delimitación de competencias y potestades en conflicto.

La judicialización de un conflicto interadministrativo sería nefasta para la organización pública, cuya eficacia impone la atribución de la resolución de conflictos al ente u órgano superior.

E) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales.

Como se ha visto, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se afirma en términos de práctica generalidad sobre todos los

conflictos que origina la actuación de la Admón. sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan de los límites establecidos. A resaltar, recordar y lamentar que las administraciones públicas han encontrado en su disfraz de entes privados, sociedades anónimas o fundaciones una forma de eludir el Derecho administrativo.

Conoce también, incidentalmente, la justicia administrativa de “las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, pero directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter penal” que, de plantearse, determinará la suspensión del procedimiento, mientras no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda. La decisión en la que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial o incidental no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente. De esta forma, aunque, por ejemplo, la jurisdicción contencioso-administrativa puede conocer de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter civil que se produzcan con ocasión de un acto administrativo, solo la jurisdicción civil es competente para resolver definitivamente el conflicto.

F) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al domicilio.

La LJC-A introdujo la novedad de restar competencia al juez penal y atribuir al orden contencioso-administrativo la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiriese el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Admón. Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

4. Los órganos jurisdiccionales.-

A) Clases.

Según la LJC-A, el orden judicial Contencioso-administrativo se estructura sobre cuatro niveles de órganos judiciales:

- Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-administrativo, de los que habrá uno o más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital.

- Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, pudiéndose crear también Salas con competencias reducida en una o varias provincias de la Comunidad autónoma.

- Los Juzgados centrales de lo Contencioso-administrativo.

- La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

- La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Por encima de la Sala Tercera TS está aún la Sala Especial de Revisión prevista en el art. 61 LOPJ, formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada Sala.

B) La competencia objetiva o por razón de la materia.

La distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales no es una cuestión baladí, pues de sus reglas depende la aplicación del derecho constitucional al juez predeterminado, establecido en el art. 24.

La regla tradicional de distribución de competencias en la jurisdicción administrativa partía de una correlación entre el ámbito de la competencia territorial del órgano del que proviene el acto recurrido. Sin embargo, en la actualidad esta equiparación solo se mantiene para la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, que enjuicia los actos y disposiciones emanados del Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno; además se le asigna la competencia de conocer de los recursos contra los actos de otros órganos constitucionales: CGPJ, Congreso, Senado, TC, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, así como los recursos contra los actos y disposiciones de la Junta Electoral Central.

Artículo 12. 1. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos

que se deduzcan en relación con: a. Los actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno. b. Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial. c. Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial adoptados por los

órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo.

2. Conocerá también de: a. Los recursos de casación de cualquier modalidad, en los términos establecidos por esta Ley, y los

correspondientes recursos de queja. b. Los recursos de casación y revisión contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de Cuentas, con arreglo

a lo establecido en su Ley de Funcionamiento. c. Los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo

de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, salvo lo dispuesto en el artículo 61.1.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Asimismo conocerá de: a. Los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones de la Junta Electoral Central, así

como los recursos contencioso-electorales que se deduzcan contra los acuerdos sobre proclamación de electos en los términos previstos en la legislación electoral.

b. Los recursos deducidos contra actos de las Juntas Electorales adoptados en el procedimiento para elección de miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por su parte la Sala Especial del TS será competente de la revisión de las Sentencias de la Sala Tercera TS; además de los procesos de declaración de ilegalidad y consecuente disolución de partidos políticos.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN conoce en única instancia de los recursos contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y de los recursos contra actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo. Conoce también de los recursos no atribuidos a los TSJ en relación con los convenios entre las Administraciones y de los recursos contra las resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Artículo 11. 1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia: a. De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y

de los Secretarios de Estado en general y en materia de personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos.

b. De los recursos contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando rectifiquen en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o de tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.

c. De los recursos en relación con los convenios entre Administraciones públicas no atribuidos a los Tribunales Superiores de Justicia.

d. De los actos de naturaleza Económico-Administrativo dictados por el Ministro de Economía y Hacienda y por el Tribunal Económico-Administrativo Central, con excepción de lo dispuesto en el artículo 10.1.e).

e. De los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo, y de la autorización de prórroga de los plazos de las medidas de dicha Comisión, conforme a lo previsto en la Ley de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo.

f. Las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con excepción de lo dispuesto en el artículo 10.1.k.

g. De los recursos contra los actos del Banco de España y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adoptados conforme a lo previsto en el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

2. Conocerá, en segunda instancia, de las apelaciones contra autos y sentencias dictados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y de los correspondientes recursos de queja.

3. Conocerá de los recursos de revisión contra sentencias firmes dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.

4. También conocerá de las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.

A los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo se atribuye el conocimiento de los recursos de personal cuando se trate de actos dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirme en vía de recurso actos de órganos inferiores (que será competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo), o se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Conoce también de los recursos contra actos de los órganos centrales de la Admón. General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa; de los recursos contra las disposiciones generales y actos emanados de los organismos con personalidad jurídica propia pertenecientes al sector público con ámbito en todo el territorio nacional; en materia de responsabilidad patrimonial de los recursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y Secretarios de Estado cuando lo reclamado no exceda de 30.050 euros; y de las resoluciones que acuerden la inadmisión de asilo político.

Artículo 9. 1. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo conocerán de los recursos que se deduzcan frente a

los actos administrativos que tengan por objeto: a. En primera o única instancia en las materias de personal cuando se trate de actos dictados por Ministros y

Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía de recurso, fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores, o se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o a las materias recogidas en el artículo 11.1.a sobre personal militar.

b. En única o primera instancia contra los actos de los órganos centrales de la Administración General del Estado en los supuestos previstos en el apartado 2.b del artículo 8.

c. En primera o única instancia de los recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra las disposiciones generales y contra los actos emanados de los organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al sector público estatal con competencia en todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo i del apartado 1 del artículo 10.

d. En primera o única instancia, de los recursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y Secretarios de Estado en materia de responsabilidad patrimonial cuando lo reclamado no exceda de 30.050 euros.

e. En primera instancia, de las resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones de asilo político. f. En única o primera instancia, de las resoluciones que, en vía de fiscalización, sean dictadas por el Comité

Español de Disciplina Deportiva en materia de disciplina deportiva. 2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, la autorización a que se refiere el

artículo 8.2 de la Ley 34/2002 así como autorizar la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y de Comercio Electrónico.

Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ciñen su competencia básica a la fiscalización de la Admón.

autonómica y de la Admón. local, salvo las atribuidas a los juzgados de lo Contencioso-administrativo.

Artículo 10. 1. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única

instancia de los recursos que se deduzcan en relación con: a. Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo

conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. b. Las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales. c. Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las asambleas legislativas de las Comunidades

Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial.

d. Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-Administrativos Regionales y Locales que pongan fin a la vía económico-administrativa.

e. Las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central en materia de tributos cedidos. f. Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de Comunidades Autónomas, así como los

recursos contencioso-electorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación de Presidentes de Corporaciones locales, en los términos de la legislación electoral.

g. Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.

h. La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión.

i. Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa.

j. Los actos y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

k. Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de recursos en materia de contratación previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con los contratos incluidos en el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales.

l. Las resoluciones dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales. m. Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros

órganos de este orden jurisdiccional. 2. Conocerán, en segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra sentencias y autos dictados por los

Juzgados de lo Contencioso-administrativo, y de los correspondientes recursos de queja. 3. También les corresponde, con arreglo a lo establecido en esta Ley, el conocimiento de los recursos de revisión

contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. 4. Conocerán de las cuestiones de competencia entre los Juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en

la Comunidad Autónoma. 5. Conocerán del recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 99. 6. Conocerán del recurso de casación en interés de la Ley previsto en el artículo 101.

La competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de ámbito provincial se describe en función de grupos de conflictos procedentes de todas las Administraciones (local, autonómica y estatal) según se describe en el art. 8 LJC-A.

Artículo 8. 1. Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán, en única o primera instancia según lo dispuesto en

esta Ley, de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico.

2. Conocerán, asimismo, en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las comunidades autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto:

a. Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera.

b. Las sanciones administrativas que consistan en multas no superiores a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan de seis meses.

c. Las reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.050 euros. 3. Conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a disposiciones y actos de la

Administración periférica del Estado y de las comunidades autónomas, contra los actos de los organismos, entes,

entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela.

Se exceptúan los actos de cuantía superior a 60.000 euros dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales.

4. Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

5. Corresponde conocer a los Juzgados de las impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las formuladas en materia de proclamación de candidaturas y candidatos efectuada por cualquiera de las Juntas Electorales, en los términos previstos en la legislación electoral.

6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.

Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

Como se ha visto, la segunda instancia o apelación está atribuida, únicamente, a las Salas de lo Contencioso de los TSJ y a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN.

Los recursos de casación se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ, limitadamente a la casación por unificación de doctrina y en interés de la Ley, y a la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS para las restantes ordinarias modalidades de la casación.

Por último, los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo corresponden a las Salas de Revisión de los TSJ y a la Sala de lo Contencioso de la AN las que se interpongan contra las resoluciones de los Juzgados Centrales. Y a la Sala de lo Contencioso del TS las dictadas por la Sala de lo Contencioso de la AN, de los TSJ y las secciones del propio TS.

C) La competencia territorial.

La existencia de órganos judiciales con la misma competencia objetiva o material pero que actúan en ámbitos territoriales distintos o sobre el mismo territorio obliga a precisar a cuál de ello se asigna la competencia.

Con carácter general la competencia se atribuye al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto o disposición. Esta regla admite dos excepciones:

- Cuando el recurso tenga por objeto actos de las administraciones públicas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede el órgano autor del acto.

- Cuando se impugnen planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención administrativa en la propiedad privada, la competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados.

Estas reglas no se aplicaran cuando el acto impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran diversos los juzgados o Tribunales competentes, en cuyo caso, se asignará al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano administrativo emisor del acto.

5. Las partes en el proceso contencioso-administrativo.-

En el proceso contencioso-administrativo se reproduce la mista temática que en los procesos civiles sobre el concepto de parte, la capacidad de ser parte, la capacidad procesal o capacidad para actuar en el proceso, la representación, postulación o defensa, y, en fin, los delicados problemas de la legitimación.

A) La condición de demandante y demandado.

Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho a acudir ante el juez afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pretensión, y son partes pasivas o demandadas los sujetos contra quienes se dirige esa pretensión y que se resisten o se oponen a concederla.

Como en todo proceso, en el contencioso-administrativo también se enfrentan dos partes. La particularidad de este proceso es que por regla general estos papeles están asignados previamente, de forma que los ciudadanos asumen el papel de ser demandantes y la Admón. la de demandado. Los particulares, sin embargo, pueden actuar en la posición de demandados en dos ocasiones:

- En el proceso de lesividad, en el que la Admón. autora del acto lo impugna previa declaración de lesividad en el plazo de cuatro años.

- Otra es cuando los particulares entran en el proceso como codemandados, es decir, demandados juntamente con la Admón.

¿A quién se atribuye la condición de demandada cuando son dos administraciones las que intervienen en la producción de un acto, una como autora y otra como fiscalizadora? En este caso, la LJC-A entiende como demandada a la Admón. fiscalizadora.

En el caso de un contencioso interadministrativo, tendrá la condición de demandante la Admón. que tome la iniciativa de formular el requerimiento.

B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa.

Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas físicas y jurídicas que tienen capacidad jurídica con arreglo al Derecho civil y además los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas.

No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra una Admón.: a) los órganos de la misma, salvo que una ley lo autorice expresamente, b) los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella, y c) las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, CCAA o entidades locales, respecto de la actividad de la Admón. de la que dependan, exceptuándose aquellos a los que por ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Admón.

En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar directamente en juicio, la tienen, además de las personas que la ostenten con

arreglo a la LEC, los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poder al efecto y la defensa encomendarse a un abogado.

C) La legitimación.

Además de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimación adecuada. Ésta consiste en una especial conexión del recurrente con la pretensión y que responde a la pregunta de “en qué le afecta” o “qué le importa” o “qué le va en ello”. Porque si al recurrente no la afecta en absoluto el acto o disposición recurrida no puede estar en juicio pretendiendo su nulidad o su ajuste al ordenamiento. Por ello la legitimación supone, ante todo, la existencia de un sujeto portador de un derecho o de un interés; pero no basta con un sujeto titular de un derecho o portador de un interés, es preciso, aunque la Ley no lo explicite, el concepto de lesión, es decir, que ese derecho o interés hayan sido agredidos o desconocidos por la disposición o el acto recurrido.

La legitimación es concepto clave en la caracterización de la justicia administrativa. Si para la legitimación bastara con invocar la defensa de la legalidad frente a la presunta infracción cometida por la Admón. se estaría ante una acción popular. Si, por el contrario, el ejercicio se limita a quien acredita una lesión jurídica, estamos, como es el caso, ante una legitimación subjetiva y un proceso contencioso-administrativo garantista únicamente de los derechos e intereses de los particulares y no de la legalidad.

Precisamente la evolución garantista de lo Contencioso-administrativo está ligada a una evolución ampliadora de la legitimación y del paso de un proceso protector únicamente de derechos subjetivos a un proceso que linda casi la acción popular. Una figura destacable en relación a la legitimación es la denominada sustitución procesal, establecida en el art. 19 LJC-A, donde se faculta a los vecinos el ejercicio de acciones en nombre e interés de las Corporaciones locales ante la pasividad de éstas.

La legitimación por lesión de un derecho es precisa cuando el recurrente pretende, además de la anulación del acto, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y/o además el resarcimiento de daños.

¿Y qué se entiende por interés? El TS describe el interés para recurrir como aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de cualquier tipo al accionante. El TC amplia este concepto e incluye también los intereses indirectos, de modo que todo interés individual y social tutelado por el Derecho indirectamente con motivo de la protección del interés general puede calificarse como interés legítimo (SSTC 17 octubre y 11 julio 1.983).

6. Objeto del recurso.-

La LJC-A incluye en la temática del objeto del recurso contencioso-administrativo la delimitación de la actividad administrativa impugnable, de una parte, y las pretensiones de las partes, de otra, regulando después cuestiones menores como la acumulación de pretensiones y la cuantía del recurso.

El proceso contencioso-administrativo tiene siempre por objeto la actividad de una Admón., una actividad que puede manifestarse tanto en un acto expreso

como presunto, una disposición general, una inactividad o una actuación material constitutiva de vía de hecho.

A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y reglamentos.

El recurso contencioso-administrativo es admisible, en la hipótesis más tradicional y común, contra actos expresos o presuntos que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite. Debe significarse que la LJC-A ha extendido el concepto de actos de trámite a los que producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La impugnación de las disposiciones de carácter general puede ser directa o indirecta de los actos que se produzcan en aplicación de ésta. En todo caso, la falta de impugnación directa o la desestimación del recurso frente a ella, no impide la impugnación de los actos de aplicación invocando el mismo fundamento.

La LJC-A (art. 27) ha introducido la cuestión de la ilegalidad del reglamento. Por la que el juez de lo contencioso que declare la nulidad de un acto por considerar ilegal la disposición general en que se funda, deberá promover ante el órgano jurisdiccional competente la impugnación directa de la disposición general.

Tanto en el caso de impugnación de actos como de reglamentos, las pretensiones ejercitables son dos. En el recurso de anulación la pretensión se ciñe a la anulación de un acto o disposición. En el recurso de plena jurisdicción, el recurrente, además de la anulación, exige el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios.

Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

B) El recurso contra la inactividad de la Admón.

La LJC-A introduce el recurso contra la inactividad de la Admón., tomando el concepto alemán de la acción administrativa prestacional. Con él se pretende que el juez condene a la Admón. a dictar un acto o realizar una determinada actividad, una acción muy distinta de la acción de anulación por la que se persigue la simple declaración de invalidez. La Ley lo reconoce en dos únicos supuestos: 1. Cuando la Admón., en virtud de una disposición general, convenio o contrato esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas. 2. Cuando la Admón. no ejecute sus actos firmes.

En ambos supuestos, “el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Admón. al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos que estén establecidas”.

Pero ¿en qué medida supone esta regulación una mayor garantía, una innovación a lo anterior? Realmente en poco, pues la Ley limita esta acción a “prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción”, y de ahí que la eventual sentencia condenatoria se limite a ordenar el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los términos que están establecidas.

C) El recurso contra la vía de hecho11.

La materia administrativa recurrible incluye también la vía de hecho, entendiendo por tal aquellas actuaciones materiales de la Admón. que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. Pero, prácticamente, la vía de hecho es el cauce adecuado para reaccionar contra la Admón., cuando priva o invade la propiedad o inquieta en la posesión de los bienes ajenos sin seguir el procedimiento establecido.

Estamos, pues, ante una acción declarativa y de condena, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con las medidas cautelares. Con esta modalidad del recurso contencioso-administrativo se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Admón. que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

En la vía de hecho no es necesario preparar la acción siguiendo una fase previa “gubernativa”, aunque potestativamente el interesado podrá formular un requerimiento a la Admón. actuante. Si la Admón. no atiende al requerimiento dentro de los diez días, el interesado podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

D) El régimen de las pretensiones.

Las pretensiones del proceso contencioso son limitadoras de los poderes del juez, acumulables, ampliables y cuantificables.

Limitadoras de los poderes del órgano jurisdiccional que deberá juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el juez puede provocar una clarificación de las posiciones de las partes si al dictar sentencia estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes o por existir en apariencia otros motivos.

La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. Lo serán también de varios actos cuando exista entre ellos conexión directa.

Distinta de la acumulación es la ampliación del recurso. Mediante el cual las partes pueden solicitar la ampliación al nuevo acto y también a la resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente interpuestos contra actos presuntos. En este último caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. El plazo para recurrir la resolución expresa será de dos meses.

Desaparecidas las tasas judiciales para cuya determinación era fundamental la fijación de la cuantía de las pretensiones, todavía esa fijación cumple otras finalidades y en especial la de servir de criterio para la determinación de las competencias entre los órganos jurisdiccionales y la procedencia o no de determinados recursos. Por ello, el órgano jurisdiccional fijará la cuantía del

11 Para García de Enterría y T.R. Fernández, nos encontramos ante vía de hecho administrativa en aquellos supuestos en que la Administración Pública "pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y en aquellos otros en los que, en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública"

recurso, una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto. La cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con determinadas especialidades.

TEMA XII. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

1. El proceso contencioso administrativo como un proceso revisor o de apelación y sus insuficiencias.-

El proceso contencioso-administrativo nació en 1.845 como un proceso civil de primera instancia e inmediatamente evolucionó hacia un modelo similar al proceso de apelación civil, en el que el acto administrativo recurrido interviene de sentencia de primera instancia y el expediente administrativo cumple las funciones de los actos judiciales. Y de la misma forma que en la apelación civil la no impugnación de la sentencia en primera instancia en el plazo previsto produce el efecto de cosa juzgada, así también la no impugnación del acto administrativo en los brevísimos plazos de los recursos daba y da lugar al mismo efecto de cosa juzgada o, lo que es igual, lo convierte en un acto firme y consentido.

Lo más llamativo, pues, del proceso contencioso-administrativo es que la Admón. marca el momento en que el proceso debe ser iniciado mediante la notificación del acto señal del comienzo de un brevísimo plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los, en principio, generosos y amplios plazos de prescripción de los derechos materiales de que pudiera creerse asistido el recurrente.

A) La configuración histórica del dogma revisor.

El carácter revisor del proceso contencioso, es decir, su funcionalidad como recurso de apelación contra un acto o resolución dictada por la Admón. se ha venido configurando históricamente por la legislación existente.

Pero que la primera instancia del proceso contencioso se asemeje a la segunda instancia o apelación del proceso civil –sobre todo en cuanto produce el efecto de cosa juzgada, equiparable al acto firme y consentido que bloquea toda acción futura- no significa que no existan profundas diferencias con éste,

diferencias que juegan en favor de la Admón. La más notable es, sin duda, que la interposición del recurso no suspende la ejecutoriedad del acto administrativo, frente a la regla general que las apelaciones contra las sentencias civiles de primera instancia si suspenden la eficacia; por otra parte, el juez civil que ha juzgado la primera instancia y dictado sentencia no es, obviamente, parte en el proceso de apelación, en cambio sí lo es la Admón. autora del acto en el proceso contencioso-administrativo.

B) Doctrina jurisprudencial coherente con el carácter revisor.

La doctrina no ha dudado en afirmar el carácter revisor de actos del proceso contencioso, una visión ajustada a la Ley de 1.956 y anteriores, lo que, obviamente, llevó a graves restricciones en la admisión de los recursos y por ende a la garantía judicial efectiva del art. 24 CE.

La primera restricción es la derivada de la exigencia del acto previo. De la misma manera que no se concibe una apelación civil sin una sentencia del juez de primera instancia, tampoco se concibe un proceso contencioso-administrativo sin un acto previo. Por lo mismo tampoco permite el enjuiciamiento de actos administrativos distintos de los citados como impugnados en el escrito de interposición del recurso e introducidos en el trámite de formulación de demanda; ni tampoco se acepta que el recurrente pretenda un pronunciamiento jurisprudencial sobre un acto posterior al escrito de interposición salvo que se den los requisitos de la ampliación.

La prueba, sin embargo, se admite con mayor amplitud que en la apelación civil. Las limitaciones vigentes proceden precisamente de la Ley de 1.956, que permitió al órgano jurisdiccional circunscribirla a los hechos de “indudable trascendencia”.

En el carácter revisor se apoya la regla de la preferencia, a la hora de dictar sentencia, del análisis de los vicios graves de procedimiento, considerados éstos como vicios de orden público, sobre las causas de inadmisibilidad del proceso y sobre las cuestiones de fondo. Una doctrina cuyo efecto anulatorio de las actuaciones practicadas, reponiendo el expediente al momento y lugar de la infracción resulta satisfactorio cuando anula de forma fulminante los actos de sanción o de limitación de derechos; pero que aplicada al enjuiciamiento de otras manifestaciones de la actividad administrativa favorables al recurrente solo sirve para retrasar aún más reconocimiento de derechos, beneficiando a la Admón. causante del vicio procedimental, que se libra así de una inmediata condena judicial.

Con todo, la principal consecuencia del carácter revisor o de apelación que se otorga al proceso contencioso de primera instancia es la equiparación que establece entre sentencia civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo mismo que aquélla deviene en cosa juzgada e inatacable si no se apela en el breve plazo establecido en la LEC (art. 457: cinco días), también el acto administrativo no recurrido en el plazo de dos meses se transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable.

C) La Ley Jurisdiccional de 1.998: mantenimiento del carácter revisor para la impugnación de actos.

La LJC-A -como reza en su Exposición de Motivos- “trata de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos”, pero advierte que “del recurso contra actos, el mejor modelado en el período precedente, poco hay que renovar” y por consiguiente mantiene el principal efecto del carácter revisor, que es “la inadmisibilidad del recurso contra actos confirmatorios de otros firmes y consentidos” (art. 28).

¿Y cuál es la justificación de mantener esa naturaleza revisora? Para el legislador “se trata de una regla que se apoya en elementales razones de seguridad jurídica, que no solo deben tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto administrativo sino también en favor del interés general y de quienes puedan resultar individual o colectivamente beneficiados o amparados por él”.

Pero ni estas ni otras parecidas razones pueden llegar a justificar el efecto guillotina a modo de prescripción fulminante que supone la pérdida de los derechos sustantivos de quién no recurre en los mediocres plazos de los recursos administrativos (un mes) o del contencioso (dos meses).

El derecho a elegir el momento de combatir una injusticia es una garantía de quien la sufre, sin que se le pueda obligar a hacerlo seguidas del acto lesivo, o en un brevísimo plazo so pena de perder definitivamente su derecho.

El autor considera inexplicable dicha consecuencia del carácter revisor, pues no reconoce el principio de igualdad de las partes, prevaleciendo los intereses de la Admón., que si cuenta con los plazos de prescripción de los derechos materiales para ejercitar contra sus propios actos. Además se pregunta si produce tanta inseguridad jurídica, pues la ampliación de plazos no significa la no ejecución del acto.

D) El abandono de carácter revisor en los recursos contra la inactividad de la Admón. y sus vías de hecho.

Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos contra actos con aplicación de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y consentidos (art. 28), la LJC-A configura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una sacralizada decisión previa con vocación de cosa juzgada sino más sencillamente una conducta omisiva o agresiva de la Admón., como debía ser en todos los restantes supuestos impugnativos.

Se crea así, fuera del contexto revisor, un recurso contra la inactividad de la Admón. “que se dirige a obtener de la Admón., mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo”. Pero la admisión de esta variedad del proceso queda sujeta a minuciosas cautelas: de una parte, no se permite a los órganos judiciales sustituir a la Admón. en aspectos no prefigurados por el Derecho; y de otro lado, la Ley limita siempre esta acción a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción.

También fuera del carácter revisor del proceso, la Ley instaura el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho que viene a ser una especie de interdicto contencioso-administrativo que viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil.

Consecuentemente, no debe ser de aplicación a estos supuestos el art. 28 de la Ley que expresamente excluye del ámbito del recurso contencioso los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Esa inaplicación supondrá la posibilidad de ejercitar la misma pretensión, si bien será preciso reiterar la reclamación en vía administrativa.

2. Medidas cautelares. La suspensión de efectos del acto recurrido.-

La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la última oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de su profunda crisis, las dilaciones indebidas, provocadas por una masificación de recursos que es incapaz de resolver. Cuando al retraso en la resolución de los procesos se une que la sentencia no puede ejecutarse por no haber tomado las adecuadas medidas de aseguramiento, estamos cerca de la total inoperancia.

Antes de la LJC-A no se preveía otra medida cautelar que la suspensión del acto administrativo; una situación que contrastaba con las amplias medidas cautelares de los procesos administrativos francés e italiano en los que un elevado número de litigios se resuelven sin necesidad de agotar el proceso principal por la vía de medidas cautelares. La LJC-A ha hecho un aparente esfuerzo de ampliación de las medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolución seguida por otros ordenamientos europeos.

A) Referencias comparadas.

B) Las medidas cautelares en el Derecho español.

La Ley de 1.956 solo admitía la suspensión de efectos como única medida cautelar, y la supeditaba al periculum rei, es decir, a que la ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión ejercitada.

La LJC-A cambia el planteamiento anterior, pues no limita las medidas cautelares a la suspensión de efectos del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia (art. 129). En definitiva, ahora son posibles, junto a las medidas de suspensión de efectos, cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o no hacer.

Sin embargo la LJC-A es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar, según preceptúa el art. 130 “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflictos, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Esto significa que el elemento esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el riesgo que corre el objeto de la pretensión mientras se tramita el proceso.

La ley descarta que tenga cabida la fundamentación de la medida cautelar sobre la apariencia del buen derecho, por muy evidentes que sean las razones fácticas y jurídicas. En definitiva, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares el juez solo puede atender a evitar que la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el juez deberá imponer al solicitante de la medida cuando de ésta pudieran derivar

perjuicios de cualquier naturaleza. Estas garantías serán las adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.

Otra cautela contra la medida cautelar consiste en que levantada la medida por sentencia firme u otra causa, la Admón. o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos con motivo de ella podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha de alzamiento.

La medida cautelar podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, salvo que se solicitare la suspensión de la vigencia de una disposición general o de algunos de sus preceptos, en cuyo caso la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o la demanda. Es posible solicitar la medida cautelar antes de la interposición en los supuestos de inactividad de la Admón. o vía de hecho.

Contra el auto que acuerde la medida cautelar no cabe recurso alguno, pero el mismo juez o tribunal convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los 30 días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la ley; no obstante, podrán ser modificadas o revocadas si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

3. El procedimiento contencioso-admvo de primera o única instancia.-

La LJC-A regula un procedimiento común de primera instancia o única instancia, a los que se ha añadido un procedimiento abreviado para conflictos de menor entidad. Además, reinstaura dos procedimientos especiales, el procedimiento de protección de derechos fundamentales y el procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos, e instaura uno nuevo, la cuestión de ilegalidad de reglamentos.

A) El inicio del procedimiento.

El procedimiento en primera o única instancia se inicia de forma diferente según los diversos tipos de conflictos: proceso de lesividad, conflicto entre Administraciones o entes públicos y recursos de particularidades contra éstas.

El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito de interposición reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Se acompañaran al mismo los siguientes documentos: a) el que acredite la representación del compareciente; b) los que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier título; c) la copia o traslado de la disposición o acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que se haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado, o la identificación del órgano, expediente o cualquier otro dato que sirva para identificarlo, en caso que el recurso se interponga por inactividad de la Admón.; d) los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos aplicables.

No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interposición. Este trámite no es necesario en el recurso dirigido contra una

disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados, que podrá iniciarse mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad conforme a Derecho, acompañando los documentos antes dichos.

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación o notificación del acto o disposición impugnada, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses.

La ley establece un plazo de diez días contra la vía de hecho, a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de otros diez días establecido a la Admón. para que conteste al requerimiento. Si no hubiese requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. El plazo para interponer el recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de declaración de lesividad. Y en los litigios entre administraciones será de dos meses, salvo que por ley se establezca otra cosa.

B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente administrativo.

Examinada de oficio por el órgano jurisdiccional la validez de la comparecencia a través del escrito de interposición y de los documentos presentados (en caso contrario requerirá su subsanación en el plazo de diez días), aquel acordará, si lo solicita el recurrente o lo estima conveniente, que se publique un anuncio con la interposición del recurso en el periódico oficial que proceda, atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor. Estos anuncios tienen por objeto llamar a terceros interesados para que comparezcan. Lo mismo se hará si se hubiera iniciado por demanda, concediéndose un plazo de quince días para que comparezcan quienes tengan un interés legítimo.

Al propio tiempo el órgano jurisdiccional requerirá de la Admón. la remisión del expediente administrativo, ordenándole emplace a quienes aparezcan como interesados en él, para que puedan personarse en el plazo de nueve días. El expediente administrativo es la pieza más importante para el juzgador; éste se reclamará al órgano autor de la disposición o acto y deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días. El expediente, original o copiado, se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado de los documentos que contenga. La Admón. conservará siempre el original o una copia autentificada de los expedientes. Se excluirán del expediente, mediante resolución motivada, los documentos clasificados como secreto oficial.

Frente a los frecuentes retrasos en la remisión del expediente, la LJC-A ha arbitrado medidas extremas: en primer lugar, la imposición de multas de 300,50 a 1.202,02 euros a la autoridad o empleado responsable, siendo reiterada cada veinte días hasta el cumplimiento; en segundo lugar, sin con las tres primeras multas coercitivas no se consigue la remisión del expediente el juez o tribunal pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo multas.

C) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a la demanda. La reconvención.

Tras los trámites de interposición, reclamación del expediente, emplazamiento y personación de terceros, la Ley establece un trámite de admisión para que el órgano jurisdiccional pueda rechazar el recurso cuando constatare de modo inequívoco y manifiesto la falta de jurisdicción o incompetencia del juzgado, la falta de legitimación del recurrente, no existir motivo de impugnación o haber caducado el plazo de interposición.

A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular la demanda o contestación, la ampliación del expediente, lo que suspenderá el curso del plazo de formalización de demanda o de contestación.

En el escrito de demanda se consignarán, con la debida separación, los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Admón. Con la demanda se acompañaran los documentos en que los recurrentes funden su derecho.

El actor podrá pedir por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la parte demandada no se opone, el pleito será declarado concluso para sentencia, una vez contestada la demanda.

Las partes demandadas podrán formular dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los motivos que pudieran determinar la inadmisibilidad. Del escrito que formule alegaciones previas se dará traslado por cinco días al actor, el cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de diez días.

La contestación a la demanda, escrito parejo de ésta, debe formularse en plazo de veinte días o de los que quedasen después de los invertidos en el trámite de formulación de alegaciones previas, y tiene la misma estructura formal que la demanda: separación de hechos y fundamentos de Derecho, y las mismas reglas sobre acompañamiento de documentos.

En el proceso administrativo se ha rechazado, con carácter general, la reconvención, es decir que la Admón. pueda revertir contra el actor, aduciendo diversas razones que tienen que ver con el carácter revisor de esta jurisdicción. Esta negación a la reconvención es igualmente establecida por la jurisprudencia.

D) La prueba.

La apertura de un periodo de prueba se condiciona, en principio, a que las partes lo soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias, expresando de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba. Pero en todo caso es el juez el que decide.

La prueba se hará con arreglo a las normas del proceso civil, si bien el plazo será de quince días para proponer y treinta días para practicar.

E) El periodo conclusivo.

El proceso administrativo termina con una fase de recapitulación y valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues éstas podrán solicitar en la demanda y en la contestación que se celebre vista, que

se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia. Dicha solicitud habrá de formularse por otrosí en los escritos de demanda o contestación o por escrito presentado en el plazo de tres días contados desde que se declare concluso el período de prueba. En otro caso, solo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes.

En el acto de vista, se dará palabra a las partes por su orden para que de forma sucinta exponga sus alegaciones. El juez o presidente de sala podrá invitar a los defensores de las partes a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso. Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones en el plazo de diez días.

Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o tribunal declarará que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaración se hará inmediatamente después de que finalice la práctica de la prueba acordada.

4. Terminación del procedimiento.-

El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y laborales, concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandado. Además puede terminar por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial.

A) La sentencia: contenido, extensión y límites.

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso y por ella el órgano jurisdiccional decidirá sobre la regularidad del proceso y sobre las pretensiones de las partes. Se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y en todo caso se pronunciará sobre las costas.

Se declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando: a) el juzgado o tribunal carezca de jurisdicción; b) se hubiera interpuesto por persona incapaz o no legitimada; c) tuviere por objeto disposiciones o actos no susceptibles de impugnación; d) recayera sobre cosa juzgada o existiera litisdependencia; e) o cuando el escrito fuera de plazo (art. 69 LJC-A).

El recurso se desestimará cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación impugnada. Por el contrario se estimará cuando incurriera en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria contendrá alguno de estos pronunciamientos:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación y adoptará las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización (art. 71 LJC-A).

Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar el contenido de los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el contenido discrecional de los actos administrativos.

En principio, la sentencia solo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una disposición general los tendrá erga omnes12 desde el día en que sea publicado el fallo (art. 72 LJC-A). En cuanto al posible efecto retroactivo, las sentencias no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (art. 73 LJC-A).

La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada solo produce efectos entre partes. No obstante, es posible, y con muchas cautelas, la extensión de los efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal a terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por la sentencia siempre que ésta no se encuentra pendiente del recurso de revisión o de casación en interés de la ley y fuere contraria a la jurisprudencia del TS o los TSJ. Es preciso además que la pretensión del tercero no sea cosa juzgada ni se hubiere dictado resolución consentida y firme por la Admón. y que se solicite en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

B) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial.

El proceso termina también por el desistimiento, que consiste en una declaración de voluntad del actor por la que abandona la acción ejercitada en el proceso. Al igual que acontece en el recurso de apelación civil el desistimiento del proceso administrativo provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable. No obstante, el art. 74 LJC-A establece un supuesto donde el actor puede desistir en primera instancia y después solicitar la continuación del procedimiento.

El allanamiento es un comportamiento procesal del demandado, normalmente la Admón., que acepta mediante una manifestación de voluntad las pretensiones del actor. Dicha conformidad puede producirse dentro y fuera del proceso, en cuyo caso las partes podrán ponerlo en conocimiento de órgano judicial que, sin más trámites, dictará sentencia con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere una infracción al ordenamiento, en cuyo caso comunicará a la partes los motivos opuestos.

Por último, la LJC-A establece la conciliación judicial para conseguir la rápida terminación de los procedimientos. En función de ésta, el juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, somete a la

12

Frente a todos.

consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia (art. 77 LJC-A).

5. Procedimiento abreviado.-

Por los trámites del procedimiento abreviado se tramitan los recursos que se deduzcan ante los juzgados de lo contencioso, sobre cuestiones de personal al servicio de las administraciones, sobre extranjería, inadmisión de peticiones de asilo y aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros.

Prescindiendo del escrito y trámite de interposición, el proceso se inicia por la demanda, que el juez trasladará al demandado citando a las partes para la celebración de vista y ordenando a la Admón. que remita el expediente administrativo. Recibido el expediente, el juez lo remitirá al actor y a los interesados para que puedan hacer alegaciones. Si las partes no comparecieren, o lo hiciere solo el demandado, se tendrá al actor por desistido y se le condenará en costas; y si compareciere solo el actor, se proseguirá la vista en ausencia del demandado. En definitiva se trata de un proceso establecido en el art. 78 LJC-A, el cual cuenta con numerosas peculiaridades simplificadoras.

6. El sistema de recursos.-

Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de recursos que tiene en cuenta la diversa importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza y cuantía del objeto del proceso. Los recursos admitidos hoy en el contencioso-administrativo son el recurso de súplica y los recursos de apelación, casación y revisión.

A) Evolución.

B) El recurso de súplica.

El recurso de súplica, caracterizado por la rapidez de planteamiento y de resolución, se interpone ante el propio órgano jurisdiccional autor de la resolución, quien igualmente lo resuelve. Es admisible contra las providencias y autos no susceptibles de apelación o casación, salvo contra los expresamente exceptuados, los autos que resuelvan los recursos de súplica, los de aclaración y las solicitudes de revisión de diligencias de ordenación. El recurso se interpone en el plazo de cinco días, a contar desde el día siguiente al de la notificación de la resolución impugnada. Del escrito de recurso se dará traslado a las demás partes por término común de tres días, a fin de que puedan impugnarlo.

C) El recurso de apelación.

La apelación por su función revisora de la sentencia es una reiteración, pero simplificada, del debate objeto del proceso, un debate que en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que remata la primera instancia, y no sobre un nuevo material documental, sino ante los “autos” o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio. Con esta doble concreción sobre los autos y las sentencias se evita que el proceso se convierta en un eterno retorno y una fiel reproducción de los planteamientos, alegaciones y pruebas de la primera instancia. En definitiva, la apelación no puede ser otra cosa que una “depuración de los resultados de la primera instancia”.

Son apelables los autos de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativos ante las Salas de lo Contencioso de los TSJ y la AN, respectivamente.

En cuanto a las sentencias de los mismos órganos serán todas ellas susceptibles de recurso de apelación ante las Salas antes referidas, salvo que se refieran a asuntos cuya cuantía no exceda de tres millones de ptas. Y los relativos a materia electoral.

El recurso de apelación contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir, además de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de la sentencia, lo que no obsta al juez a que pueda adoptar medidas cautelares. Se admite también la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

La tramitación del recurso de apelación sigue tres fases: interposición, admisión y resolución.

La interposición tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolución apelada, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito de alegaciones en que se fundamente el recurso, escrito sobre cuya admisión decide el juzgado y del que se dará traslado a las demás partes, para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición. En los mismos escritos pueden pedir el recibimiento a prueba, la celebración de vista, que se presenten conclusiones o que sea declarado concluso.

La resolución corresponde a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ o de la AN, a las que se remitirán los escritos de las partes y los autos de primera instancia. Ante ellas podrán practicarse únicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables a la parte que las solicita. La Sala resolverá directamente sin celebración de vista, salvo que lo hubieren solicitado las partes, se practicaran pruebas o la Sala lo estimase oportuno. Lo que el Tribunal de apelación no puede hacer es devolver los autos al inferior cuando éste declaró la inadmisibilidad del recurso en primera instancia; obligando con ello a la Sala a entrar directamente en el fondo del asunto y evitar la reiteración de la primera instancia.

7. Los diversos recursos de casación y revisión.-

La casación nació en la Revolución francesa como una técnica para reprimir las tentativas de los jueces de invadir las competencias legislativas. Con el paso del tiempo las funciones de la casación se han modificado o ampliado, atendiéndose con ella un triple frente y por este orden: mantener en los límites de la competencia al juez inferior, vigilar la observancia por éste de las formas procesales y, en fin, regular y uniformar la aplicación del Derecho a través del respeto a lo establecido por la jurisprudencia de los Tribunales superiores.

En puridad, el juez de casación, juez de control negativo, no debería dictar una nueva sentencia en sustitución de la que casa o anula, sino reenviarla al juez autor de la sentencia para que dicte una nueva, ajustándose a los términos de la sentencia de casación, con lo que además ejerce sobre éste una acción educativa y disciplinar. Sin embargo, esta característica de la casación no concurre en nuestro

recurso de casación, en que el órgano jurisdiccional de casación dicta en términos similares a lo que hace el juez de apelación, salvo en los casos en que aprecie falta de jurisdicción o vicios de procedimiento.

Son tres los recursos de casación que regula la ley: el recurso ordinario, el recurso de casación para unificación de doctrina y el recurso de casación en interés de la ley.

A) El recurso ordinario de casación.

La casación ordinaria se admite contra las sentencias dictadas en única instancia, por la Sala de lo Contencioso de la AN y por las Salas de lo Contencioso de los TSJ, ante la Sala de lo Contencioso del TS, salvo: a) las que se refieran a cuestiones de personal al servicio de la Admón., y que no afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera; b) las recaídas en asuntos cuya cuantía no exceda de veinticinco millones de pesetas, excepto cuando se trata del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, distintos del derecho de reunión; c) y materias dictadas en materia electoral.

Se admite en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la AN y de los TSJ que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general y contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable.

En cualquier caso el recurso contra las sentencias de los TSJ debe fundarse únicamente en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que hayan sido relevantes y determinantes en el fallo. Este requisito debe ser cuidadosamente invocado y justificado para evitar frecuentes inadmisiones.

También son susceptibles de recurso de casación, previo recurso de súplica, en los mismos supuestos de las sentencias, los autos siguientes: a) los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo; b) los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares; c) los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta; d) los dictados sobre ejecución provisional; e) los dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situación análoga.

Los motivos del recurso de casación son, en primer lugar, la infracción de normas que afectan al funcionamiento institucional del Tribunal a quo; y en segundo lugar, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El iter procedimental del recurso de casación comienza con la presentación del escrito de preparación, que tiene lugar ante la Sala que hubiere dictado la resolución recurrida en el plazo de diez días. Si el escrito cumple con los requisitos, el recurso se tendrá por preparado, emplazándose a las partes dentro del plazo de treinta días antes la Sala de lo Contencioso del TS al que se remitirán los autos originales y el expediente.

A seguidas, y ya ante el TS, el recurrente habrá de personarse y formular en los treinta días del emplazamiento el escrito de interposición, que al tiempo lo es de alegaciones, en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o jurisprudencia que considere infringidas.

Pasa después dicho escrito y las actuaciones al magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala la admisión o inadmisión del recurso. La inadmisión deberá fundarse en alguna de las causas que con gran amplitud formula la ley.

Superado el trámite de admisión, se entregará copia del escrito de interposición a la parte o partes recurridas y personadas para que formalicen escrito de oposición en el plazo común de treinta días. La sentencia de casación podrá declarar la inadmisibilidad del recurso de casación si concurre alguno de los motivos previstos para ello; o bien admitirlo y fallar en casación.

B) El recurso de casación por unificación de doctrina.

A pesar de nombre tan solemne, el alcance o finalidad perseguida por esta modalidad de la casación es más bien modesta. Se trata de un recurso de consolación a favor de quienes, porque sus conflictos son pobres y modestos, no pueden combatir las sentencias que les son adversas con la casación ordinaria.

C) Recursos de casación en interés de la ley.

La casación en interés de la ley es un instrumento de control a favor de las Administraciones públicas sobre las resoluciones de los órganos jurisdiccionales excluidos de la casación. En esta casación, excluidos los particulares recurrentes, solo está legitimada la Admón. pública que tenga interés legítimo en el asunto.

El recurso se interpondrá en el plazo de tres meses, directamente ante la Sala de lo contencioso del TS. La peculiaridad de este recurso es que la sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida.

D) El recurso extraordinario de revisión.

Es un recurso extraordinario que se interpone ante las Salas de lo Contencioso de los TSJ o ante la Sala de lo contencioso del TS, contra sentencias firmes por motivos excepcionales.

Los motivos que dan lugar a la revisión son los siguientes:

a) si después de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

b) si hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélla ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después.

c) si, habiéndose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento en la sentencia.

d) si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.

La interposición del recurso deberá hacerse en el plazo de tres meses. En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de transcurridos cinco años desde la fecha de publicación de la sentencia.

Con el escrito es indispensable acompañar un documento justificativo de un depósito de doce mil pesetas. Una vez presentado, el tribunal reclamará los autos y mandará emplazar a cuantos en él hubieran litigado para que comparezcan en

término de cuarenta días. La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisión revocará en todo o en parte la sentencia revisada, y devolverá los autos a la sala correspondiente para que pronuncie un nuevo fallo en los términos que se contienen en la sentencia de revisión.

8. Ejecución de sentencias.-

A) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial.

La regla tradicional en la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas ha sido que la materialidad de ésta correspondía a la Admón. que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso, lo que suponía que dependiera de ella cumplir o no las sentencias. La anterior Ley de 1.956 establecía que el Tribunal sentenciador podía adoptar “a instancia de las partes cuantas medidas fueran adecuadas para promover la ejecución de la sentencia”, o “proceder de oficio a adoptar las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado”. Los poderes del Tribunal no eran insignificantes, y podían llegar incluso a la deducción de culpa en los Tribunales penales, por una desobediencia punible en los mismos términos establecidos para las sentencias de lo civil o de lo criminal.

Este sistema no infringía, a juicio del autor, el art. 117.3 CE, pues el papel de la Admón. en la ejecución de la sentencia no pasa de ser un simple servidor e instrumento de la propia ejecución judicial. Acertada o desacertada ésta crítica doctrinal, lo cierto es que la LJC-A la ha tenido muy en cuenta dejando las cosas más o menos como estaban, amén de permitir multas coercitivas contra los funcionarios y la Admón.

La LJC-A proclama que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, precisándose que su ejercicio compete al que haya conocido el asunto en primera o única instancia, y que tanto las partes como todas las personas, públicas o privadas, están obligadas a prestar colaboración, declarándose nulos de pleno derecho los actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias.

Pero como era de esperar, a la hora de la verdad también la LJC-A resuelve el problema de la ejecución de la sentencia de igual forma que su antecesora, encomendándola al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez (art. 104.1). Artículo 104. 1. Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél.

B) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución.

A diferencia de la Ley de 1.956 que establecía una serie de supuestos tasados de extraordinaria y difícil ocurrencia, la LJC-A en cuanto a la suspensión e inejecución de las sentencias establece en el art. 105.1 que “no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo”. Sin embargo, a seguidas de tan enfática declaración, el mismo artículo admite lo mismo que la Ley de 1.956, configurando una especie de expropiación especial en función “del peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los

ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional”. Igual que antes, salvo que ya no se considera como causa de suspensión o inejecución el quebranto grave de la Hacienda pública.

Sí es diversa la regulación de la imposibilidad de ejecución. Mientras que la Ley de 1.956 negaba tal realidad: “no podrá suspenderse ni declararse inejecutable una sentencia por causas de imposibilidad material o legal”. Pero la imposibilidad es una realidad que no puede negarse (p. ej. la anulación de la expropiación de unos terrenos sobre los que ya se ha construido un aeropuerto) y que, cuando se presenta, fuerza a la conversión de derechos, es decir, a un cumplimiento por equivalencia mediante la indemnización de daños y perjuicios. Prescribe el art. 105.2 LJC-A que el órgano que esté obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Admón. en el plazo de dos meses a fin de que, con audiencia de las partes y quienes consideren interesados, el juez o tribunal aprecie o no dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando, en su caso la indemnización que proceda.

C) Incidentes de ejecución y poderes del juez.

La instrumentación de la ejecución, en vez de optar por confiar en el juez y otorgarle plenos poderes y libertad de formas para resolver por sí, de oficio o a instancia de parte, todos los incidentes de ejecución, permite su procedimentalización y de paso, pleito sobre pleito, que se eternicen los conflictos que se susciten en este trámite de ejecución.

La LJC-A (art. 109) admite que la Admón., las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las referidas al órgano responsable de la misma, plazo máximo de cumplimiento, medios y procedimiento a seguir. Un auto además, para que no se acaba nunca, recurrible en apelación o en casación. Habrá que terminar con todos estos incidentes y esperar a que transcurran los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.

D) Modalidades de la ejecución.

La LJC-A, además de la regulación general, despieza los diversos y más frecuentes supuestos de ejecución de sentencias en atención a sus contenidos:

Cuando la Admón. fuera condenada al pago de una cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo a su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable (art. 106).

Si la sentencia es de anulación del acto impugnado, el juez o tribunal dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso dicho acto, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriese causa bastante para ello. Si la sentencia es de anulación de una disposición o acto general, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días a contar de la firmeza de la sentencia (art. 107).

Si la sentencia fuera la condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el juez o tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Admón. condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas; b) adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Admón. condenada (art. 108).

E) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme.

Novedad de la LJC-A es la extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme si versa sobre materia tributaria o de personal al servicio de la Admón., y asimismo en los casos de suspensión de la tramitación de procesos análogos a otros que se tramiten con preferencia, y precisamente con la finalidad de extender después los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso procesal.

9. Procesos especiales.-

A) El proceso de protección de derechos fundamentales

La LJC-A mantiene el proceso establecido en la Ley 62/1.978, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales, con el mismo carácter preferente y sumario, pero introduce importantes variaciones. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso –y, por tanto, de la sentencia-, que, según la nueva versión, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones propias del proceso a que se refieren los arts. 31 y 32 LJC-A siempre que tengan como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado. A todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

El plazo de interposición es de 10 días. El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda puesto que se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos que dan fundamento al recurso. De lo que se trata es de tener una síntesis de las pretensiones y argumentaciones del actor para poder decidir sobre la admisión o inadecuación del procedimiento especial. La remisión del escrito de interposición sirve también para practicar el emplazamiento al órgano administrativo, que deberá en cinco días remitir el expediente.

Después viene un trámite de admisión del procedimiento especial a cuyo efecto el juez, en el supuesto de estimar posibles motivos de inadmisión o inadecuación del procedimiento, los comunicará a las partes y lo resolverá, tras oírlas en una comparecencia en la que convocará a éstas y la Ministerio Fiscal. Acordada la prosecución del procedimiento especial se pondrá de manifiesto al recurrente el expediente y demás actuaciones por plazo de ocho días para formalizar la demanda y acompañar los documentos, de los que dará traslado al Ministerio Fiscal y las partes (arts. 117 a 120 LJC-A).

La sentencia, y ésta es una novedad destacable, estimará el recurso “cuando la disposición, actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo” (art. 121).

Tramitación especial se da a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones, prevista en la LO 9/1.983 del Derecho de Reunión. El recurso se interpondrá dentro de las 48 horas siguientes a la notificación (art. 122).

B) La cuestión de ilegalidad de una disposición general.

Cuando un juez o tribunal hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso directo, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente (art. 27 LJC-A).

Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicación y al resolver por el juez competente para el recurso directo.

La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo que faltare algún requisito procesal insubsanable, caso en que se declarará inadmisible. La eventual y posterior sentencia que, en contra de la primera, confirmar la validez del reglamento, no afecta para nada a la primera, pues no se modifica la situación jurídica creada por ella (art. 126).

C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos de las Corporaciones o Entidades públicas.

Suprimidos los controles administrativos directos de las Administraciones superiores sobre las inferiores, solo quedan las técnicas impugnativas por razones de legalidad ante el sistema judicial. Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada, dicha suspensión administrativa debe ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, conforme a lo reglado en el art. 127 LJC-A.