9DERECHO A LA IGUALDAD

MARCO TEÓRICO

1.1 DEFINICIONES:

DERECHO:

El derecho es el conjunto de leyes, resoluciones, reglamentos creadas por un

Estado, que pueden tener un carácter permanente y obligatorio de acuerdo a la

necesidad de cada una y que son de estricto cumplimiento por TODAS las

personas que habitan en esa comunidad para garantizar la buena convivencia

social entre estas y que la resolución de los conflictos de tipo interpersonal lleguen

a buen puerto.

Así mismo es conjunto de las leyes y disposiciones que determinan las relaciones

sociales desde el punto de vista de las personas y de la propiedad. Estas normas

jurídicas son reglas de convivencia impuestas obligatoriamente por el Estado. En

caso de incumplimiento, son aplicadas con el uso de la fuerza.

IGUALDAD:

La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica

condición, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad

por coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. De modo

tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona

de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o concurrencia de

razones.

La igualdad es el trato idéntico que un organismo, estado, empresa, asociación,

grupo o individuo le brinda a las personas sin que medie ningún tipo de reparo por

la raza, sexo, clase social u otra circunstancia plausible de diferencia o para

hacerlo más práctico, es la ausencia de cualquier tipo de discriminación.

Según Kymlicka la “Igualdad” consiste en la aceptación de que los intereses de

cada miembro de la comunidad importan, e importan de una manera igual; y que

cada ser humano tiene derecho a una igual consideración y respeto por parte de

su Estado.

10DERECHO A LA IGUALDAD

DERECHO A LA IGUALDAD

Según la Carta Magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la Constitución vigente que a

la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie

debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

condición económica o de cualquiera otra índole"

La Constitución Española expresa la igualdad como valor superior del

ordenamiento, en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 de la Constitución

Española, en adelante CE). Esta exigencia trasciende al artículo 14 CE, que

establece, de modo explícito y formal, la igualdad ante la Ley al señalar que “los

españoles son iguales ante la Ley”, y prohíbe la discriminación por motivos

tasados (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión) y –en términos generales-, por

“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. De este modo,

prescribe un principio general, la igualdad de todos los ciudadanos españoles ante

las normas, que se extiende a la aplicación de todo el ordenamiento jurídico.

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Desde una perspectiva histórica su géneris se remonta al acta de Independencia

de los Estados Unidos de fecha 4 de Julio de 1776, en donde se proclamo lo

siguiente:

«Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados

iguales...»

«Ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho, privilegio o ventajas

exclusivas o separadas de la comunidad"

Asimismo, en el artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

ciudadano (Francia, 1789) se estableció que:

"Todos los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos; las distinciones

sociales solo pueden fundarse en la utilidad común"

Igualmente en el artículo 6 del citado texto se señalo que:

"La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el

derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes. Ella

11DERECHO A LA IGUALDAD

debe ser la misma para todos, lo mismo cuando proteja como cuando castigue.

Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas

las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin otra distinción

que la de su virtud o la de su talento".

A tenor del contenido de las disposiciones antes glosadas y como bien refiere el

profesor Francisco Fernández Segado, en el pensamiento liberal de finales del

siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, el principio de igualdad se manifiesta

básicamente como una paridad ante la ley. Esto es, como una equiparidad sin

acepción de las personas, en torno a los alcances normativos de un precepto

legal.

La afirmación del principio de igualdad como referente coexistencial moderno fue

apareja de la afirmación de la libertad. Su presencia destruyo todo vestigio de

funcionamiento estamental de la sociedad; el cual había prevalecido durante todo

el medievo europeo, que dividía jurídicamente a los hombres tercialmente en

nobleza, clerecía y pueblo, más que apuntar a la eliminación de los privilegios de

casta, aspiraba a la consagración principista del concepto de la generalidad de la

norma dictada por la autoridad política, así como a la eficacia erga onmes de las

disposiciones legales, a las que debían sujetarse todos los individuos sin

distinción.

En ese contexto, el principio de igualdad quedó subsumido dentro del principio de

legalidad. Por consiguiente, se consideraba como iguales a aquellos a quienes la

ley considera como tales y diferentes a aquellos otros a quienes ella misma

diferenciara.

En ese sentido se consideraba que la ley era igual para todos, porque esta reunía

las características de universalidad y generalidad.

En razón de la primera se determinaba normativamente el conjunto de ideas o

conceptos esenciales referidos a una específica forma de relación jurídica, lo que

le daba a dichos tipos de ligazón una naturaleza o carácter común.4

Es evidente que dentro de dicho marco histórico ideológico, la vigencia y

aplicabilidad del principio de igualdad quedaba supeditada a la voluntad del

legislador. Este tenía como principal punto de orientación para consagrar dicha

equiparidad personal, la imposibilidad de establecer diferencias que no resultaren

12DERECHO A LA IGUALDAD

del libre juego de las fuerzas sociales. En ese sentido, se postuló la neutralidad e

imparcialismo del cuerpo político frente a sus súbditos o ciudadanos.

Se establece que la sociedad civil como hecho oriundo y ajeno al estado, no

encontraba obstáculo para considerar naturales y consecuentemente juridizables

las diferencias que la propia sociedad estableciere. Tal como puede desprenderse

de sus prístinos enunciados ideológicos, la clásica enunciación de la igualdad ante

ley constituye una igualdad formal; la cual devenía en insuficiente a la luz de las

reflexiones que nos brinda la historia de la coexistencia social.

El cambio de orientación del sentido de la igualdad, se generará con la aparición

de las corrientes políticas revolucionarias post - liberales (social demócratas,

anarquistas, marxistas, etc.) y por la propia doctrina social de la Iglesia. A raíz de

ello se comenzará al reivindicar la necesidad de que la igualdad no sea concebida

exclusivamente en términos formales, sino que adquiera complementariamente un

sentido material. Esto es, que la igualdad en el goce pleno de los derechos

fundamentales y la búsqueda de la plena realización personal se convierte en un

logro o meta histórica a alcanzar mediante la actuación directa o indirecta del

Estado.

A partir de allí se comienza a reivindicar la necesidad que la igualdad no sea

concebida como un principio exclusivamente formal, sino que la equiparidad de

oportunidades se volviera en un objetivo o meta a alcanzare mediante la actuación

del Estado.

Por ende, para que todos los seres humanos podamos tener acceso a las mismas

oportunidades de realización personal y coexistencial; y para que los beneficios de

la ley no denieguen en una quimera, es preciso que se atenúen los desequilibrios

que infraccionan el orden natural.

A la denominada igualdad ante la ley, hay que confrontarla en la praxis con la

denominada igualdad real; lo que se traduce en la verificación efectiva de todo

aquello que la primera enuncia. Se trata de comprobar de qué modo ello se

cumple en función de una serie de condicionamientos de carácter económico,

social cultural, etc.

13DERECHO A LA IGUALDAD

1.3 NIVELES DE ANÁLISIS DE LA IGUALDAD

El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde tres niveles

distintos de análisis, como recuerda Paolo Comanducci (1992):

a) El primer nivel es el lógico-lingüístico. En este nivel se busca responder a

los problemas que ofrece la pregunta “¿igualdad en qué sentido?”. Se trata de

atribuir un significado al vocablo igualdad, de determinar sus usos lingüísticos.

b) El segundo nivel es el filosófico-político. En este nivel se deben afrontar los

problemas relacionados con las dos preguntas siguientes: “¿por qué

igualdad?” y “¿qué igualdad?” Se trata, por tanto, de encontrar la justificación

de la igualdad como valor a proteger, y de elegir entre los distintos tipos de

igualdad. Para poder llevar a cabo dicha elección hay que distinguir primero

entre los distintos tipos de igualdad que existen.

En este segundo nivel, Ronald Dworkin ha distinguido la “igualdad económica”

de la “igualdad política”. La igualdad económica, de acuerdo con el mismo

autor, se puede definir de dos modos distintos. El primero es tomando en

cuenta los recursos con que cuentan los individuos, de tal forma que la

igualdad económica vendría determinada en términos de riqueza o de ingreso.

El segundo modo de definir la igualdad económica no tiene que ver con la

igualdad de ingresos o de riqueza, sino con el bienestar de las personas,

determinada por la cantidad de recursos de que dispone el individuo para la

realización de sus reales de los individuos, pues se enfoca de manera

fundamental al bienestar, haciendo de los recursos un elemento puramente

instrumental. La distinción que hace Dworkin es relevante para el

entendimiento jurídico.

Un análisis muy completo y detallado, en el que también se apoya

Comanducci, se puede ver en Peter Westen (1990).

La igualdad política, por su parte, tiene una estrecha relación con el concepto

mismo (o uno de los conceptos posibles) de democracia. En efecto, si por

democracia entendemos una forma de gobierno en la que todos los

ciudadanos son considerados iguales en la participación política (o en el

derecho a ella), entonces habrá que determinar —desde el punto de vista

14DERECHO A LA IGUALDAD

político— el significado de esa igualdad (Bovero, 2000: 14). En términos

generales, la igualdad política dentro de una democracia significa que todas

las personas que pertenecen a una comunidad —o la amplia mayoría de ellas

— pueden participar en la formulación de las normas jurídicas que rigen

dentro de esa comunidad y que todas ellas son igualmente elegibles para

ocupar los cargos públicos que se determinan por medio del sufragio popular.

Consecuencia de este significado de la igualdad política es el principio de que

a cada persona corresponde un voto, es decir, la asignación de “una cuota

igual de participación en el proceso político decisional”, como resultado del

reconocimiento de que “los juicios, los pareceres y las orientaciones políticas

de todos los individuos considerados tienen una igual dignidad” (Bovero,

2000).

c) El tercer nivel es el jurídico, se trata de contestar la pregunta “¿cómo lograr

la igualdad?” Al estar el principio de igualdad recogido en los textos

constitucionales, desde el punto de vista de la dogmática constitucional no

tenemos la necesidad de justificarlo como valor, sino de explicar las

condiciones para aplicarlo.

La vertiente jurídica del estudio de la igualdad debe afrontar la cuestión de las

diferentes manifestaciones —jurídicas— del principio. Esto supone el análisis

de los tipos de normas que contienen, detallan y desarrollan el principio de

igualdad.

1.4 MODALIDADES JURÍDICAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, tanto en el ámbito nacional como en

el internacional, recogen de muy diferentes formas el principio de igualdad. Varias

de esas formas han sido de reciente creación, mientras que otras se encuentran,

como ya se ha señalado, en los primeros textos del constitucionalismo moderno,

dentro de lo que Peter Häberle ha llamado “la hora inaugural” del Estado

constitucional (Häberle, 1998).

Son cuatro los principales tipos de normas jurídicas que contienen mandatos

de la igualdad en general:

15DERECHO A LA IGUALDAD

A) El principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o como

principio. Los ejemplos que se podrían poner de esta modalidad son

innumerables.

Comienzan en el ya citado artículo 1 de la declaración francesa de derechos

de 1789. Más recientemente se encuentran en los artículos 1 (Que lo

considera un “valor superior del ordenamiento jurídico”) y 14 de la

Constitución española de 1978 (“Los españoles son iguales ante la ley...”) y en

casi todas las constituciones emanadas durante el siglo XX.4

B) El mandato de no discriminación. Se trata de una variable del principio

general de igualdad que suele acompañarse de una lista de criterios que se

consideran “especialmente odiosos” o sospechosos de violar ese principio general

si son utilizados por algún mecanismo jurídico (ya sea, por mencionar algunos

casos, en una ley, una sentencia o un contrato).

El mandato a la no discriminación en nuestro país tienen una connotación no solo

en el marco del derecho interno peruano, sino también a nivel supranacional ya

que el mandato de la no discriminación está contemplado en diversos documentos

como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos

y demás foros internaciones donde se tiene como primacía el derecho a no ser

discriminado en todas sus vertientes.

En este orden de ideas, el Estado Peruano ha dictado una serie de normas de

carácter administrativa que sanciona el fenómeno de la discriminación en nuestro

país como también lo incorporó de manera sosegada en nuestra legislación penal

el 23 de mayo del 2000 (artículo 323º del Código Penal) al expedirse la Ley Nº

27270, ley contra actos de Discriminación, sancionando 02 modalidades de

conducta como son: el discriminar a una o más personas o grupo de personas; así

como, el de incitar o promover en forma pública actos discriminatorios.

Un par de ejemplos de este tipo de normas, en el ámbito internacional, se

encuentran en el artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre de 1948, que dispone:

16DERECHO A LA IGUALDAD

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición.

2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,

jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una

persona, tanto si se trata de un país independiente como de un territorio

bajo administración fiduciaria, no autónoma o sometida a cualquier otra

limitación de soberanía.

3 Una lista de los principios de igualdad en diversos ordenamientos

constitucionales puede verse en Carbonell (2002). Y en la Carta de

Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la que se establece:

“Artículo 21. Igualdad y no discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación,

y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos

o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones,

opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría

nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.

C) La igualdad entre el hombre y la mujer. Se trataba de una lucha que venía

de antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que tenían por objeto

lograr el reconocimiento del derecho al voto para las mujeres (derecho que,

por ejemplo, no fue logrado en países como Suiza sino hasta 1971). La

sujeción evidente y humillante de la mujer por el diferente trato jurídico que se

le daba en muchas legislaciones, en comparación con el hombre, hizo que en

algunas cartas constitucionales se introdujera expresamente un principio de

equiparación en derechos para uno y otro sexo. Tal es el caso de la

Constitución mexicana, que mediante una reforma de 1974 introdujo un

párrafo sencillo, pero contundente, en su artículo 4: “El varón y la mujer son

iguales ante la ley”; la legislación mexicana, sin embargo, ha tardado muchos

años en transformarse para hacer realidad ese mandato, y aún en la

actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de

normas discriminatorias hacia la mujer.

17DERECHO A LA IGUALDAD

D) La igualdad sustancial. El estadio más reciente en el recorrido de la igualdad

a través del texto de las constituciones más modernas se encuentra en el

principio de igualdad sustancial, es decir, en el mandato para los poderes

públicos de remover los obstáculos a la igualdad en los hechos, lo que puede

llegar a suponer, o incluso a exigir, la implementación de medidas de acción

positiva o de discriminación inversa. Hay dentro de esta cuarta modalidad, al

menos, dos distintos tipos de preceptos, unos que se podrían llamar de

“primera generación” y otros que tal vez puedan ser calificados como de

“segunda generación”. Entre los primeros se encuentran, por ejemplo, los

artículos 9.2 de la Constitución española o 3.2 de la Constitución italiana.

Entre los segundos está el importante y polémico agregado de 1999 al artículo

3 de la Constitución francesa, que ha dado lugar a importantes cambios en la

legislación electoral de ese país (al respecto, véase Carrillo, 2002; Pizzorusso

y Rossi, 1999); el texto en cuestión dispone que “La ley favorece el igual

acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y

funciones electivas”. Este precepto se complementa con un añadido al artículo

4 de la misma Constitución, de acuerdo con el cual los partidos políticos

deben contribuir a la puesta en acción del mandato del artículo 3 dentro de las

condiciones que establezca la ley. Son mandatos de este tipo los que

permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas cuotas

electorales de género, cuyo estudio se emprende en párrafos posteriores.

1.5 NOCIONES PREVIAS VINCULADAS A LA IGUALDAD

La mejor comprensión del tema requiere distinguir las relaciones de la persona

frente al Estado, frente a la naturaleza y frente a la sociedad.

1.5.1. Las relaciones de la persona frente al Estado

Las constituciones decimonónicas regularon, fundamentalmente, la

relación persona-Estado. Desde esta perspectiva, las libertades, derechos

y garantías, incluida la igualdad, tienen, fundamentalmente, efecto

vertical. Entonces, la principal obligación del Estado es mantener un

18DERECHO A LA IGUALDAD

ordenamiento en el que todos sean iguales. Para comprender mejor este

punto inicial del razonamiento es conveniente distinguir las siguientes

nociones:

a) Igualdad en la ley. Se trata de un mandato dirigido principalmente al

legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer

discriminaciones odiosas. Normalmente, es una noción fácilmente

verificable, pues hay discriminaciones obvias; por ejemplo, en 1880 la

Corte Federal norteamericana dijo: “Si una ley excluyera a todos los

hombres blancos de prestar servicios como jurado, nadie podría decir

que no se ha privado a los hombres blancos de la protección igualitaria

de la ley”.

Sin embargo, las cosas no se muestran siempre con tanta claridad;

justamente, la noción de discriminación indirecta y oculta permite

valuar el impacto negativo (impatto negativo, en la terminología

italiana) de ciertos actos y comportamientos aparentemente neutros y

formalmente iguales.

b) Igualdad ante la ley. Es propia de la aplicación de la ley y,

consecuentemente, es una regla dirigida y aplicada fundamentalmente

por los jueces.

La interpretación judicial juega un rol superlativo y la pregunta a

contestar es: ¿cuál es la función del juez y del legislador frente a los

comportamientos sociales? Sobre el punto, cabe recordar que en 1896,

en el caso Plessy c/ Ferguson, no obstante que ya se había introducido

la enmienda XIV (regla de la igualdad ante la ley), la Corte Suprema de

Estados Unidos, con el voto disidente del juez Harlan, consagró la

validez de la regla “separados pero iguales” y decidió que una ley que

permite la segregación racial bajo condiciones separadas pero iguales

no viola la garantía constitucional de la protección igualitaria de las

leyes. Se trataba de una ley de Luisiana que segregaba racialmente a

los pasajeros de los ferrocarriles. Plessy era en 7/8 caucásico (blanco)

19DERECHO A LA IGUALDAD

y un 1/8 afroamericano; dado que insistió en encontrar lugar en el

vagón de los blancos, fue obligado a descender del tren y arrestado.

La Corte dijo que la mera distinción legal entre raza blanca y de color

no destruye la igualdad ni convierte a una en sierva de la otra y

que la enmienda no pretende una igualdad social distinta; las leyes

que imponen la separación —explicó— no implican establecer que una

raza es superior o inferior a la otra; simplemente son actos del poder

de la Policía de un estado.

Finalmente, según la Corte “no es misión de la ley erradicar el perjuicio

o imponer la integración racial; por el contrario, el encuentro de las dos

razas, para ser realmente igualdad social, debe ser el resultado de una

afinidad natural, de un mutuo reconocimiento de los méritos de una y

otra o de un consenso voluntario de los individuos y no el efecto de la

intervención del legislador”, porque “la ley es impotente para radicar

instintos raciales o abolir distinciones fundadas en la diferencia física, y

cualquier intento de hacerlo sólo podrá tener por efecto agravar la

dificultad actual”.

La regla “separados pero iguales” se extendió a los establecimientos

de enseñanza sostenidos con fondos públicos. Adviértase que la

doctrina Plessy suponía al menos formalmente que las facilidades en

los servicios públicos debían ser iguales para blancos y negros, pero

rara vez (por no decir nunca) se daba esa igualdad. Así, por ejemplo,

en Cumming c/Richmond County Board of Education, en 1899, la

autoridad administrative escolar transformó una escuela secundaria de

negros en una escuela primaria; ni construyó una escuela secundaria

para negros ni se permitió a los negros ingresar a la escuela

secundaria de los blancos; la consecuencia fue que sólo habían

secundarias para blancos; sin embargo, la Corte entendió que no había

violación a la regla “separados pero iguales”. En suma, en la práctica la

regla fue “separación pero no igualdad”. Sin embargo, en Missouri

c/Canada, en 1938, la Corte dio un gran paso con relación a las

escuelas profesionales y los institutos de enseñanza superior; el

estado de Missouri no permitía a los negros ingresar a las

20DERECHO A LA IGUALDAD

universidades blancas y tampoco creaba universidades negras. El

Tribunal dijo que el Estado debía hacer una cosa o la otra y argumentó

del siguiente modo: si por razones financieras o de otro carácter (por

ejemplo, la escasez de talento docente disponible), es imposible que

ciertos estados suministren facilidades iguales a las dos razas en estas

áreas de instrucción, debe permitirse el ingreso de todos a la

universidad que se tiene.

Otro paso trascendente se dio en 1950 en Sweatt c/Painter, Texas

tenía universidades para negros, pero era palmariamente inferior a la

universidad blanca en espacios, bibliotecas, oportunidades para los

estudiantes, etcétera. La Corte dijo que la institución negra no ofrecía a

sus alumnos “esas cualidades que no admiten una medición objetiva,

pero que determinan la grandeza de una escuela de leyes” y decidió

que la situación vulneraba la regla de la igualdad.

de sida al que fue sometido un subcomisionado sin su consentimiento:

“Al trato discriminatorio no se le combate mediante el ocultamiento de

la característica personal que lo suscita, sino por la superación cultural

del prejuicio que lo motiva” (CSN 17/12/1996, s/n c/Policía Federal

Argentina, ED 172-329, con nota desaprobatoria de Armando Andrruet,

Dignidad humana, intimidad personal y sida). Aclaro que, pese a lo

expuesto, el tribunal declaró ilegítimo el pase a retiro por “no contener

una ponderación de los efectos reales de la diferencia inmunitaria

sobre la aptitud laboral de la gente, máxime teniendo en cuenta el

carácter de portador asintomático” y, en tal sentido, era discriminatorio

y violaba la Convención de los Derechos Humanos. Votaron en

disidencia parcial los doctores Fayt y Petracchi.

Una decisión semejante tomó el mismo año en McLaurin c/Okahoma

State Regents: Oklahoma permitía a los negros asistir a las

universidades para blancos, pero había designado una sección

especial de las clases, librerías, cafeterías, etcétera. La Corte dijo que

este tipo de organización privaba a los estudiantes de la posibilidad de

intercambiar ideas con los compañeros, elemento esencial para la

educación.

21DERECHO A LA IGUALDAD

A esta altura de los acontecimientos, entonces, aunque la Corte no

había invalidado la teoría separada pero igual, había hecho imposible

la segregación en las escuelas profesionales.

Se llega así a 1954, año del leading case Brown c/Board of Education;

durante la presidencia de Warren, la Corte Federal, por mayoría,

fundada en el voto disidente del juez Harlan en el caso Plessy

c/Ferguson, abandonó definitivamente la regla segregacionista;10 con

todas las letras, el Tribunal afirmó que la segregación racial en las

escuelas públicas de los estados niega el derecho de los estudiantes

de raza negra a la garantía de igualdad ante la ley;11 dijo también que

“separar a unos niños de otros, de edad y calificaciones semejantes

sólo a causa de su raza, genera un sentimiento de inferioridad acerca

de su condición en la comunidad, sentimiento que puede afectar a sus

corazones y sus mentes de un modo que probablemente nunca podrá

ser reparado”.

Pero la ejecución del mandato judicial de Brown no fue de fácil

ejecución. Muchos estados del sur se opusieron. Los gobernadores de

Mississippi.

Con el caso Brown se inicia la época moderna de la jurisprudencia en

torno a la igualdad ante la ley, aunque ya en el caso Sweatt, en 1945,

la Suprema Corte había declarado contraria a la decimocuarta

enmienda una decisión de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Texas que había negado la admisión de un estudiante negro; el

instituto superior se había fundado en que “las leyes del Estado

estipulan que sólo los blancos pueden concurrir a las universidades”,

personalmente, bloquearon la entrada a los colegios para que los

negros no entraran, lo que motivó que el presidente Kennedy enviara

tropas federales. Debido a la presión pública, pocos negros se

animaban a ir a las escuelas de los blancos. No obstante los esfuerzos

de la Corte, los progresos sociales fueron muy lentos, y aunque los

segregacionistas sabían que perderían la guerra, hacía todo lo posible

por demorar el proceso de integración. Diez años después de Brown,

en 1964, 98 % de los niños negros todavía iban a colegios para

22DERECHO A LA IGUALDAD

negros. Ese año los avances fueron visibles, cuando el Congreso dictó

la Civil Rights Act y, entre otras disposiciones, cortó la ayuda federal a

las escuelas de distritos que segregaban a los negros.

Estas sentencias permitieron que muchas escuelas se integraran

racialmente. Sin embargo, dado que hay barrios predominantemente

negros, la segregación siguió produciéndose en los hechos. No

obstante que el Congreso dictó leyes que prohibían discriminar en los

contratos de compraventa o de arrendamientos, de facto, los niños

negros iban a una escuela y los blancos a otras. Las asociaciones de

derechos civiles propusieron tener servicios de ómnibus que llevaran

niños negros a las escuelas blancas y niños blancos a las escuelas

negras. No obstante que el presidente Nixon era contrario a esta

práctica denominada “busing”, que Warren se había jubilado y en su

lugar había ingresado a la Corte un conservador (Burger), en 1971, por

unanimidad, el tribunal convalidó esa práctica en el caso Swann

c/Charlotte-Mecklenburg Bord of Education. Dijo Burger que las

autoridades están facultadas para tomar medidas que preparen a los

estudiantes para vivir en una sociedad pluralista, por lo que cada

escuela puede tomar medidas de modo que refleje la misma

proporción que el distrito presenta como un todo.

Para contrariar esta jurisprudencia, muchos blancos se mudaron de la

ciudad a los suburbios y transfirieron sus hijos a escuelas privadas. Las

organizaciones civiles propusieron entonces que el sistema del traslado

se extendiera al paso de ciudad a los suburbios, pero en 1974, por

cinco votos contra cuatro, la Corte rechazó esta práctica impuesta

entre Detroit y los suburbios. Dijo que había que acreditar que en estas

prácticas existía una voluntad segregacionista.

En suma, la Corte eliminó la segregación de iure, pero no pudo con la

segregación de facto; algunos dijeron que el tribunal y las asociaciones

habían sido excesivamente ingenuos.

Varias décadas más tarde hay que reconocer que muchas escuelas

son en su totalidad de negros o blancos; la explicación es que negros y

blancos tienden a vivir en distintos barrios y las normas obligan a los

23DERECHO A LA IGUALDAD

niños a asistir a las escuelas de su propio barrio; estas disposiciones

persiguen un legítimo interés de eficiencia, pero en los hechos generan

discriminación.

Hoy la Corte Federal norteamericana resuelve que lo que la

Constitución prohíbe es el trato diferencial por motivos de raza, pero no

exige un accionar concreto para alcanzar un equilibrio racial. Así, por

ejemplo, un departamento de policía puede establecer estándares

idénticos para los postulantes negros y blancos, aún cuando un

número desproporcionado de negros no sea capaz de satisfacerlos si

esos requisitos no están motivados en prejuicios raciales. En tal

sentido ha insistido en que “la Constitución meramente protege al

individuo contra el accionar ilegal del gobierno, pero el Estado no tiene

que eliminar las diferencias de hecho que no causó”.

c) Igualdad por la ley. El Estado corrige ciertas desigualdades de hecho

a través de la ley.15 Teniendo en miras esta igualdad se ha dicho:

“Legislar quiere decir clasificar, crear disparidad entre los sujetos del

ordenamiento”.

1.5.2 La persona frente a la naturaleza

La igualdad por la ley o a través de la ley implica reconocer las

desigualdades de la naturaleza. Así se ha dicho: “Los hombres nacen

iguales, pero en todos lados son diferentes”. En esta línea argumentaba

Vauvenargues en el siglo XVIII: “Es falso que la igualdad sea una ley de la

naturaleza. La naturaleza no ha hecho nada igual; su ley soberana es la

subordinación y la dependencia. El nacimiento nos ha hecho hermosos o

feos, vigorosos o endebles, inteligentes o estúpidos, con un carácter

enérgico o vacilante”.

La afirmación “todos los hombres han sido creados iguales” no es,

entonces, una verdad científica, sino una afirmación política.18 En este

sentido decía Rousseau: “Debido a que la fuerza de las circunstancias

tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislación debe

24DERECHO A LA IGUALDAD

tender siempre a mantenerla”. La obligación del Estado, entonces, no es

abstenerse; por el contrario, está llamado a promover la igualdad a través

de medidas concretas, a volverla más real, a corregir las desigualdades

naturales y sociales, a emancipar a las víctimas de los desequilibrios

sociales.

1.5.3 La persona frente a la sociedad. La noción de igualdad sustancial

Toda persona vive en sociedad y, consecuentemente, no sólo se

relaciona con el Estado sino también con otras personas individuales y

con grupos de personas (más o menos fuertes económica y

técnicamente).

La toma de conciencia de esta realidad ha hecho que el problema de la

libertad hoy se plantee al nivel de los poderes de la sociedad civil: “No

importa tanto que el individuo sea libre respecto del Estado si después no

es libre en la sociedad. Lo que caracteriza a la sociedad tecnocrática no

es el hombre esclavo, el hombre siervo, sino el no hombre, el hombre

reducido a autómata, a engranaje de una gran máquina”.

La sociedad, en su totalidad, se considera como una inmensa competición

para la consecución de bienes escasos y el principio de igualdad de

oportunidades, elevado a principio general, apunta a situar a todos los

miembros de una determinada sociedad en las condiciones de

participación en la competición de la vida, o en la conquista de lo que es

vitalmente más significativo partiendo de posiciones iguales. Ahora bien,

hay que atender al hecho de que, precisamente, si situamos individuos

desiguales por nacimiento en las mismas condiciones de partida, puede

ser necesario favorecer a los más desposeídos y desfavorecer a los más

acomodados, es decir, introducir artificialmente, o bien imperativamente,

discriminaciones de otro modo no existentes, como sucede en algunas

competiciones deportivas en las que a los competidores menos

experimentados se les concede una cierta ventaja respecto de los que lo

son más. De tal modo, una desigualdad se convierte en instrumento de

25DERECHO A LA IGUALDAD

igualdad, por el simple motivo de que corrige una desigualdad precedente;

la nueva igualdad es el resultado de la nivelación de dos desigualdades.

1.5.4 Algunas figuras jurídicas que presuponen:

1.5.4.1. Distinciones entre igualdad formal y sustancial:

Muchas figuras jurídicas existentes en los más diversos ámbitos

reconocen su fundamento en la idea de igualdad sustancial y,

consecuentemente, tienden a equiparar situaciones reales

desigualitarias. Véanse estos dos ejemplos:

a) La noción de “patrimonio común de la humanidad”, aunque

las cosas sean res communis, son los Estados poderosos los

que las usan y disponen de ellas; por eso, como respuesta a la

creciente inquietud mundial al peligro de agotamiento de los

recursos fitogenéticos de nuestro planeta,

La Conferencia de la FAO, en su resolución 8/83, emitió una

declaración cuyos principios básicos son:

Los recursos fitogenéticos son un patrimonio de la

humanidad.

Por esta razón, deben estar disponibles para su utilización

en beneficio de la generación presente y las futuras.

Los espacios y los recursos comprendidos en tal patrimonio

quedan, de hecho, sujetos a un régimen específico, cuyos

elementos básicos son:

La prohibición de apropiaciones nacionales.

El destino para fines pacíficos.

Su utilización en interés de la humanidad, con especial

atención a los países y sectores más desprotegidos.

26DERECHO A LA IGUALDAD

Creación de un organismo internacional dotado de poderes

adecuados para gestionar el patrimonio (internacionalismo

institucional).

b) Derecho de réplica. Frente a las intromisiones a la intimidad y

los ataques al honor, es necesario poner a las personas en el

mismo punto de partida que a los poderosos medios masivos de

comunicación; de allí el reconocimiento del derecho de réplica

contra quien se ubica en una posición económica y técnica que

hace posible la injerencia o ataque.

1.6 PRINCIPIOS DE IGUALDAD

Conlleva a lo siguiente:

a) ABSTENCIÓN de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la

diferenciación arbitraria, injustificada y no razonable.

b) EXISTENCIA DE UN DERECHO SUBJETIVO destinado a obtener un trato

igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homologas.

El derecho a la igualdad funciona en la medida en que se encuentra

conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones

constitucionales y legales.

1.7 LEGISLACIÓN COMPARADA:

27DERECHO A LA IGUALDAD

Argentina

Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus

habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición

que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Bolivia

Artículo 6.- Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con

arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por

esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o

de otra índole, origen, condición económica o social u otra cualquiera...

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados... Ni la

ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;...

Colombia

Artículo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la

misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,

origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y

adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad

manifiesta y sancionará los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

Artículo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad

jurídica.

28DERECHO A LA IGUALDAD

Costa Rica

Artículo 33.- Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación

alguna contraria a la dignidad humana.

Artículo 54.- Se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la

filiación.

Cuba

Artículo 41.- Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a

iguales deberes.

Artículo 44.- La mujer y el hombre gozan de iguales derechos en lo económico,

político, cultural, social y familiar.

El Estado garantiza que se ofrezcan a la mujer las mismas oportunidades y

posibilidades que al hombre, a fin de lograr su plena participación en el desarrollo

del país.

El Estado organiza instituciones tales como círculos infantiles, seminternados e

internados escolares, casas de atención a ancianos y servicios que facilitan a la

familia trabajadora el desempeño de sus responsabilidades.

Al velar por su salud y por una sana descendencia, el Estado concede a la mujer

trabajadora licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto, y

opciones laborales temporales compatibles con su función materna.

El Estado se esfuerza por crear todas las condiciones que propicien la realización

del principio de igualdad.

Ecuador

29DERECHO A LA IGUALDAD

Artículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en

los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a

las personas los siguientes:

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y

gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación

en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión,

filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud,

discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.

Artículo 34.- El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de

mujeres y hombres en el acceso a recursos para la producción y en la toma de

decisiones económicas para la administración de la sociedad conyugal y de la

propiedad.

Artículo 41.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad

de oportunidades entre mujeres y hombres, a través de un organismo

especializado que funcionará en la forma que determine la ley, incorporará el

enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su

obligatoria aplicación en el sector público.

Artículo 1. En los Estados Unidos mexicanos, todo individuo gozará de las

garantías que otorga esta constitución, las cuales no podrán restringirse ni

suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

Artículo 12. En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de

nobleza, ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno a los

otorgados por cualquier otro país.

Nicaragua

Artículo 27.- Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derechos a igual

protección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad,

credo político, raza, sexo, idioma religión, opinión, origen, posición económica o

condición social.

30DERECHO A LA IGUALDAD

Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragüenses,

con la excepción de los derechos políticos y los que establezcan las leyes; no

pueden intervenir en los asuntos políticos del país.

El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presente

Constitución a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén

sujetas a su jurisdicción.

Artículo 48.- Se establece la igualdad incondicional de todos los nicaragüenses

en el goce de sus derechos políticos, en el ejercicio de los mismos y en el

cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, existe igualdad absoluta entre

el hombre y la mujer. Es obligación del Estado eliminar los obstáculos que

impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva

en la vida política, económica y social del país.

Artículo 20.- Los panameños y los extranjeros son iguales ante la Ley; pero esta

podrá, por razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pública y

economía nacional, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de

determinadas actividades a los extranjeros en general. Podrán, asimismo, la Ley

o las autoridades, según las circunstancias, tomar medidas que afecten

exclusivamente a los nacionales de determinados países en caso de guerra o de

conformidad con lo que se establezca en tratados internacionales.

Paraguay

Artículo 47.- De las Garantáis de la Igualdad

El Estado garantizará a todos los habitantes de la República:

1 .la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos

que la impidiesen; 2.1a igualdad ante las leyes; 3.1a igualdad para el acceso a

las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y 4.1a

igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza,

de los bienes materiales y de la cultura.

31DERECHO A LA IGUALDAD

República Dominicana

Artículo 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección

efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios

que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad

individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar

general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se

fijan las siguientes normas:

5. A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo

que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: no puede ordenar más que lo

que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que le

perjudica. ...

Uruguay

Artículo 8.-Todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra

distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.

Artículo 9.- Se prohíbe la fundación de mayorazgos. Ninguna autoridad de la

República podrá conceder título alguno de nobleza, ni honores o distinciones

hereditarias.

Venezuela

Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: I.

No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la

condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de

igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la

igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de

personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;

protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones

32DERECHO A LA IGUALDAD

antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y

sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas

diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

1.8. CONCLUSIONES:

33DERECHO A LA IGUALDAD

1.9. ANEXOS:

34DERECHO A LA IGUALDAD