El termino anglosajón “Malpractice” se ha definido como aquel tratamiento malo, erróneo o negligente… que resulta en daño, sufrimiento innecesario o muerte del enfermo, debido a ignorancia, negligencia, impericia, no seguimiento de reglas establecidas o intento criminal doloso.

La historia del Malpractice tiene miles de años. Recordemos algunos hechos en diversas culturas: Las Tablas Sumerias del rey Ur-Nammu (Rey de Ur), datan del 4050 A.C. Ellas establecían unas escalas de pagos cuando se demostraban lesiones en el ejercicio medico. En 3750 A.C aparece el famoso Código de Hammurabi, en el cual el cirujano pagaba a veces con su vida el error.

• Los seres humanos deben vivir en sociedad para poder desarrollar al máximo su intelecto y poder entrar a formar parte de la cultura histórica universal. Sin embargo, el innegable egoísmo humano, nacido de la tendencia animal a sobrevivir, da origen a una tendencia a “manejar” a los demás para la consecución del bienestar personal, originando entonces un conflicto dentro de la comunidad.

• La Corte Suprema de Justicia expreso en 1985: • “…La profesión médica cuyo objeto es cumplir una función

social, implica obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la ejercen, de tal manera que su trasgresión delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que circunscrita a la responsabilidad civil…”.

• Las instituciones de salud (Llámense Seguro social, medicina pre pagada, etc.), verán aumentar sus costos por el afán de protección profesional que tendrá que ampararse en una serie de exámenes complementarios que confirmen las impresiones clínicas y se constituyan como en los Estados Unidos, en “detectores de diagnostico” para evitar ulteriores quejas. En fin, el precio de la buena medicina se elevara a niveles incalculables y la relación con los pacientes correrá el peligro de transformarse en una tensa correspondencia médico legal.

• Debido al incontenible avance de las ciencias y, en particular, de las ciencias biológicas, la jurisprudencia ha tenido que enfrentar retos antes insospechados. Los problemas clásicos del actuar medico han continuado, pero unidos a situaciones nacidas y a nuevas tecnologías y nuevas concepciones de la enfermedad que han dado origen a problemas éticos, filosóficos, políticos, profesionales, y legales.

• Es la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho o acto.

• Las normas de comportamiento social tratan de proteger a las personas (naturales o jurídicas) entre sí, con el fin de evitar atropellos en esa forma pueda mantenerse el equilibrio social en general.

• El acto médico, en el cual se concreta la relación médico-paciente, es una forma especial de relación entre personas; por lo general una de ellas, el enfermo, acude motivada por una alteración en su salud a otra, el médico, quien está en capacidad de orientar y sanar de acuerdo a sus capacidades y al tipo de enfermedad que el primero presente.

• Cuando el médico actual como tal, manipula técnicas y conocimientos con miras a un resultado concreto. Este fin buscado por el ejercicio de la medicina tiene explicaciones entre la ley.

• Es pues, el acto médico (cualquiera que sea) una fuente de la que emanan consecuencias jurídicas para el profesional que lo realice y para el paciente que ha sido objeto de esta actividad. Aunque no es la única fuente, como se verá.

• El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones. De acuerdo con Emmanuel Kans, el contrato es una limitación que una persona impone voluntariamente a su libertad.

• Se ha discutido ampliamente en el campo de la jurisprudencia que tipo de contrato es el que se establece en el paciente y su médico. Varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente. Ellas incluyen la del mandato, la de locación de los servicios, la de locación de las obras, la del contrato innominado y muchas otras, para determinar aceptando que el acto médico es una forma especial del contrato denominado, precisamente, de asistencia médica.

• Según el diccionario, el daño se asocia a los conceptos de perjuicio, dolor, molestia, detrimento y menoscabo. Jurídicamente es la asociación entre el acto de un ser humano y su repercusión sobre el patrimonio de otra persona, natural o jurídica.

• Desde el punto de vista legal, algunos tratadistas lo han definido así:

• “… Daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra…”

• La culpa se puede definir como una infracción u omisión a una obligación adquirida. El nexo causal es la relación directa entre el hecho dañoso y la culpa.

• La doctrina jurídica dice: “… hay culpa cuando el agente no previo los efectos nocivos de sus actos habiendo podido proveerlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar… De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, si no con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones…” (Corte suprema de justicia sentencia junio 2 de 1958)

• Para que la conducta del médico sea penalmente castigada, deben concurrir tres factores: Tipicidad, antijurídica y culpabilidad. En ausencia de cualquiera de estos elementos, la justicia penal se abstendrá de sancionar al profesional acusado.

• Para entender el significado de los conceptos apuntados, nada mejor que traer la definición que hace el código penal colombiano:

• Artículo 3: Tipicidad: “la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca”

• Existe casos en que únicamente concurren uno o dos de los tres elementos; entonces no es posible sancionar a un hombre por ello.

• Primer ejemplo: Un hombre quiere atentar contra el derecho a la vida de su enemigo, y para lograr su finalidad, ejecuta un ritual vudú, es decir, desarrolla una conducta, actúa y obra y el enemigo muere (no discutamos si “por causa” del ritual). Ha muerto un hombre y el hechicero se siente satisfecho y responsable, causante de esta muerte

• La ley penal tiene en cuenta , además de los casos en que no puede imputarse el resultado a la voluntad sana del agente, otros casos por que bien puede suceder que se haya obrado con normalidad psíquica, pero en circunstancias que hacían imposible exigir al agente otra conducta diferente;

• El consentimiento tiene implicaciones penales y habrá lugar a sanción en dos eventos que pueden ocurrir separada o conjuntamente:

• Si el médico obra en contra de la voluntad del paciente o de las personas encargadas de tomar decisiones por él, ya que con su actuación viola el derecho de autonomía que la ley protege.

• Si para infortunio del médico se produce un daño en la salud o sobreviene la muerte del enfermo por falta de previsión profesional, estaremos frente a un caso en el que la voluntad del médico ha fallado y la situación se complicara aun más.

• El derecho administrativo tiene como objeto regular las relaciones surgidas entre los entes públicos o algunas de las que se presentan entre el estado y los particulares; las autoridades del estado actúan y manifiestan su voluntad por medio de “actos administrativos”; también ocurre que los entes públicos producen además de los actos, unos “hechos administrativos” que determinan una situación jurídica individualizada.

Esta justicia arranca de un supuesto: La administración tiene una obligación con el administrado, determinada en la constitución, en la ley, en el acto o el contrato administrativos. Establecida la obligación, su incumplimiento genera un “daño” al particular. El daño debe ser reparado por el estado. El estado condenado, debe, a su vez, demandar al empleado suyo que lo ocasiono, por mandato del artículo 90 de la constitución nacional.

• Se impone que la carga de la prueba debe ser alta y le incumbe al autor la demostración de los hechos en que se funda su pretensión y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta.

• El juez deberá tener un amplio criterio de razonabilidad, el cual le permitirá en el momento de dar el fallo con un gran sentido de equidad y justicia.