Demanda de Inconstitucionalidad FN PERU

8/6/2019 Demanda de Inconstitucionalidad FN PERU

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Materia

Escrito

: Demanda de Inconstitucionalidad

: Uno

SENOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

JOSE ANTONIO PELAEZ BARDALES, Fiscal de la

Naci6n, elegido por la Junta de Fiscales Supremos

mediante Resoluci6n de la Junta de Fiscales Supremos N.O

030-2011-MP-FNJFS publicada en el diario oficlal "EI

Peruano" el 15 de abril del 2011, identificado con

Documento Nacional de Identidad N.o 08238096,

sefialando domicilio legal y procesal en la Avenida

Abancay cuadra 5 sIn Noveno Piso (Despacho de la

Fiscalia de la Naci6n), Lima 1, a Ud., respetuosamente

digo:

I.. PETITORIO:

En ejercicio de la legitimaci6n reconocida por el articulo 203 inciso 2, Art.

200 inc.4, de la Constituci6n Politica del Estado, Articulo 66 inc. 1, de la

Ley Orqanica del Ministerio Publico, Decreto Legislativo N° 052, Articulo

77, 99 Y dernas articulos concordantes del C6digo Procesal

Constitucional, interpongo DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

contra la Ley N.o 29703, Ley que modific6 el C6digo Penal, respecto de

los delitos contra la Administraci6n Publica, para que luego del tramite

correspondiente, se DECLARE FUNDADA la presente demanda

emitiendose la Resoluci6n disponiendose:

1.1 La modificaci6n del articulo 384 del C6digo Penal, referido al tipo

penal de colusi6n y se emita una sentencia interpretativa-

manipulativa reductora suprimiendo la frase "patrimonial mente".



Articulo 384.- Colusion

"EI tuncionario 0 servidor publico que, interviruendo por razon de

su carqo 0 cornision especial en cualquiera de las ccntrataciones

o negocios publicos mediante concertacion ilegal con los

interesados: defraudare patrimonialmente at Estado 0 entidad

U organismos del Estado. sequn 18y. sera reprimido con pena

privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince

arios".

1.2 La modificaci6n del articulo 400 del C6digo Penal, referido al tipo

penal de trafico de influencias y se emita una sentencia

interpretativa-manipulativa reductora, suprimiendo la frase "real"

a fin de DESCARTAR cualquier interpretaci6n del citado

dlsposrtlvo en el sentido de entender que la influencia que alega

el sujeto activo tenga que ser necesariamente real y no aparente.

Articulo 400.- Traflco de influencias

"EI que solicrta. recibe, hoce dar 0 promete, pam 51 0 para otro,

donative, prornesa. cualquier ventaja ° benencio, por el

ofrecirn iento real de interceder ante un funcion ario 0 serv idor

publico que haya COnOGIOO, '~':5tc conociendo 0 vaya a co nOC'6J 1 - un

caso jL.!diciai 0 adrninistret.vo sera reprrmido COil pena privativa de

!ibm-:(ad no menor de cuatro ni mayor de echo anos e inhabiiitr.J.cil)r;

conforme a los numerates 1 y 2 del articulo 36 del Codigo Penal"

Sin perjuicio de los fundamentos de derecho que mas adelante

seiialamos, la Ley impugnada contraviene los articulos 3 y 18 de la

Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n y el

articulo XII de la Convenci6n Interamericana contra la Corrupcion,

como parte del bloque de constitucionalidad 0 normas interpuestas

de los articulos 43\ 442Y763 de la Constituci6n:

I Articulo < 1 3

2



Convencion de las Naciones Unidas contra la Corrupcion

Articulo 3, Ambito de Aplicacion

( ... )

2, Para la aplicacion de la presente Convenci6n, a menos que conlenga

una disposicion en contrario, no sera necesario que los delilos

enunciados en ella produzcan dana 0 perjuicio patrimonial al Estado"

Articulo 18 - Trafico de influencias

Cada Estado Parte considerara la posibilidad de adoptar las medidas

legislativas y de otra indole que sean necesarias para tipificar como

delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) La promesa, el ofrecimiento 0 la concesion a un funcionario publico 0 a

cualquier otra persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficio

indebido con el fin de que el funcionario publico 0 la persona abuse de su

influencia real 0 supuesta para obtener de una administraoion 0 autoridad

del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del

instigador original del acto 0 de cualquier otra persona;

b) La solicitud 0 aceptacion por un funcionario publico 0 cualquier otra

persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficio indebido que

"La Republica de! PWJ es democratica. social, indcpcndieute Y soberana C . . . ) "

2 Articulo 44

"Son deberes prrrnordiales delE SliId (J: ( .)

promover elh;,ilL',,/ar

_,;c/i,'rol que se[undamcnta en lajusticia v en el desarrolto integral y equilibrado de 1 0 Na; ion. "

( .

J A r ticu 10 76

"Las obras y /0 adquisicion de sumtnistros COil utiliz acion de fondos 0 . ' , ' , · I 1 ' · , ' · l ' , \ pi./bJicos

se ejecutan obltgatoriamcnte por con/rota y licitacion publico. asi como t arnbien /0

i ldql l!s icJ(:)}} 0 1 0 enujenacion de bienes.

La contratucion de servicios y p ro yec to s c uy a im po rta ncia y CLlYO monte senala la Ley de

Presupucsio 8C hace por concurso publico. La ley establcce cl prch.:c:<!:m:c:n:<>. las

excepc.cnes Y las rcspec tivas n ' :' p ·' J i~ i1b il idi ldes ." ·

]



redunde en su provecho 0 el de otra persona can ei fin de que el

funcionario publico 0 la persona abuse de su influencia real 0 supuesta

para obtener de una adrnirustracioo 0 autoridad del Estado Parte un

beneficio indebido.

Convencion Interamericana contra la corrupcion

Articu 10 XII - Efeclos sobre el patrimonio del Estado

Para la aplicacion de esta Convenci6n, no sera necesario que los actos

de corrupci6n descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al

Eslado.

II. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE

LA PRESENTE OEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N°

29703

La presente demanda deviene en admisible por cuanto no esta incursa en

ninguna de las causales que estipula el Art. 103 del Codiqo Procesal

Constitucional, pues no S8 ha omilido requisite alguno previsto en el Art. 101

del C6digo Procesal Constilucional y se esta acornpanando los anexos a que

se refiere 8 1 Art. 102 del mismo C6digo.

De otro lado, la presente demanda deviene procedente (no se da la

improcedencia liminar de la demanda), por cuanto la presente se esta

interponiendo denlro del plaza previsto en el Art. 100 del C6digo Procesal

Constitucional, tampoco existe desestirnacion de una demanda de

inconstitucionalidad igual en cuanto al fondo y el Tnbunal Constitucional, de

otro lado, sl tiene competencia para canocer la norma impugnada ( Art. 104 ,

inc,1, 2 y 3 del Codiqo Procesal Consulucional).

2,1 EI articulo 100 del C6digo Procesal Constitucional, Ley N.o 28237,

establece que el plaza de prescripci6n para interponer una demanda

4



de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de

seis anos contados a partir de la fecha de su publicacion. La Ley N.?

29703. Ley que modifica e! C6digo Penal respecto de los delitos contra ta

Administraci6n Publica, fue publicada en el diario oficial el 10 de ju nio

del 2011, por 1 0 que se encuentra dentro del plaza legal establecido para

cuestionar su vaucez. a (raves del presente proceso de

mconstitucronaltdad.

III. CUESTIONES PRELlMINARES,

3.1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

OEROGADAS

3.1,1 DEROGACION Y DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIOAD

De conformidad con ei articulo 109 de nuestra Constituci6n

Politica, una ley entra en vigencia a partir de! dia siguiente de supublicaci6n en el diario ofieial EI Peruano. salvo disposicion

ccnlraria de la misma ley que posterga su vigencia en lode 0 en

parte, en consecuencia. pasa a formar parte de nuestro sistema

jurfdico; sin embargo, ello no significa que dicho disposttivo legal

sea necesariamente valido, pues esto ultimo tiene que ver con el

acto de creacion de dicha ley y su conformidad con aquellas

norm as de superior jerarquia que regulan su procedimiento de

creaci6n 0 su contenido material.

Frente a un dispos.tivo legal que se encuentra vigente, el

legislador peoria considerar necesario su cambio 0 derogaci6n, en

cuyo caso la norma derogada perdera su viqencia pero no dejara

de pertenecer al ordenamiento juridico; sin embargo, en algunas

circunstancias no 5610 S8 busca la innovaci6n de un sistema

jurfdico determinado, sino que, 1 8 norma sea expulsada

definitivamente de lode el ordenamiento juridico por su

5



contradicci6n con las normas de superior jerarquia que regulan su

procedirruento de creacion 0 su conlenido material, es decir, por

su caracler inconstitucional.

De 10 expuesto, S8 desprende la idea de que entre deroqacion e

inconstitucionalidad exisle una clara diferencia, pues la primera liene que ver con

la vigencia de una norma mientras que la segunda tiene que ver con su validez.

En ese orden de ideas, Riccardo Guastini" nos dice que entre 1aderoqacion y

una declaraci6n de inconstitucionalidad existe par 10 menos tres diferencias: (a)

la deroqacion es un acto legislativo, fruto de una decision polilica, la declaracion

de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una "afirrnacion" del

derecho": (b) la declaraci6n de inconstitucionalidad supone la invalidez de 13

norma en cuestion y se funda en ella; la deroqacion puede operar

indiferentemente sabre normas vatidas y sobre normas invalidas; (c) 1 8

deroqacion constituye una aolicacion del principia "lex posterior"; la declaracion

de inconslitucionalidad constituye aplicacion del principio "lex su penor". En el

mismo sentido Javier Ezquiaga Ganuzas" refiere que las diferencias entre

inconstitucionalidad y deroqacicn son bastante nitidas. ya que respondon a

finalidades distintas, las justifican crilerios ordenadores del sistema juridico no

coincidentes y despliegan sus efectos en senttdo contrario.

De las diferencias anoladas entre la deroqacion y la declaracion de

inconstilucionalidad de una norma, tanto la doctrina nacional? como extranjera".

4 GUASTINI, Ricardo. "Cinco Observacrones sobre Validez y Deroqacton' en

Discusiones. Alicante. N° 2. 2001 pcig.62.5 EZQUIAGA GANUZOS, Javier "Sobre "Inconslilucionalidad y Derogacion"", en

Piscuslones. Alicante. W 2. 2001. pag. 76." "En ese sentido el doctor Cesar Landa Arroyo refiere 'sf bien es cierto que la

deroqecion de una disoosicion con/leva, en ultimo term ina, la perdida de eficacia de la

ley derogada, tembier: /0 as que, muchas veces, esta perdida de eticecis no S8 produce

en eJ momento mismo de su tieroqecion. Por esta rezon, es perteetamenle posible que

una disposiciorv. no obstante ester derogada, pero que continue produciendo efectos

juridicos, puede ser sometida a un control de constilucionalidad". LANDA ARROYO,

Cesar. Tribunal Constitucional y Eslado Democratico. Tercera Edici6n. Lima. PaleslraEdilores 2007. pag. 857.

6



corneiden en senalar que es posible la declaraci6n de inconstitucionalidad deuna norma ya deragada, incluso el propio Tribunal Constilueional ha tenido

ocasion de pronunciarse al respecto; as! en la Sentencia recaida en el

expediente N° 0004-2004-AIl TC Acumulado, luego de realizar la diferencia entre

las categorias de vigencia, deroqacion, validez e inconslilucionalidad de las

normas juridicas, ha side claro en sefialar que procederia una demanda de

inconstitucionalidad contra una norma derogada, en dos supuestos: " 1 ) cuendo la

norma continue desplegando sus etecios, y ii) cuando, a pesar de no continuer

surtiendo eiectos, la sentencia de inconstitueionalidad puede alcanzar los

etectos que la norma cumpli6 en el pasado, eslo es, si hubiera versado sobre

materia penal y tributaria". 8

En consecuencia, queda por analizar SI Ley NQ29703 derogada par el Congreso

de la Republica mediante Ley W 29758, se encuentra en algunos de los dos

7 Los autores ORUNESU, Claudina, RODRIGUEZ, Jorge y German SUCAR, senalanque: "dada la independencia conceptual entre la declerecion de inconstitucionalidad y la

operecion de derogacion se pone de manifiesto en el hecho de que pueda concebirse

tanto un acto de derogaclon de una norma qu e ha sido dec/arada inconstitucional como

la decterecion de inconslitucionalidad de una norma derogada". ORUNESU, Claudina,

RODRiGUEZ, Jorge y German SUCAR. "Incostituclonalidad y Deroqacion", en

Discuslones. Alicante. N° 2 2001. paq. 48.8 Sentencia del Tribunal Conslilucional del Peru, Expediente N" 0004/2007- AI/TC.

numeral 2 de sus Fundamentos En igual sentido el Tribunal Constuucional Espanol, en

la Senlencia N° 68/2007 del veintiocho de rnarzo del 2007, tercer parrafc, numeral 4 de

sus Fundamentos Juridicos senala 1 0 sigurente: "·'En concreto en la STC 1 2 4 /2 0 0 3 ( ... )

hemos declarado que "en el arnbito de recurso de inconslilucionalidad, recurso abstracto

y orienlado a la depuracion objetiva del ordenamienlo, la perdida sobrevenida del

preceplo legal impugnado "habra de ser tenido en cuenra por este Tribunal para apreciarsi la misma conlleva ...la exclusion de toda la aplicabilidad de 18 Ley[pues] si asi fuera, no

habria sino que reconocer que desaparecio, al acabar su vigencra, el objelo de esle

proceso constitucional que, par sus nolas de abstraccion y objeuvidad, no puede hallar

su exclusivo sentido, tratandose en 18 eventual remoci6n de las siluacrones jurrdicas

creadas en aoucacicn de la Ley. acaso rnconslrtucronal( . ) Por ello, carece de sentrdo,

tratancose de un recurso de incostitucionalidad, "pronunciarse sobre normas que el

mismo leqislador ha expulsado ya de dicho ordenamienlo ...de modo tolal Sin

ullractrvrdad( ...) Por identica razo n, para "excluir toda aolicacion posterior de la

dis posicion legal controvertida, privandola as; del vestigia de vigencia que pudiera

conservar", puede resultar uti! - conveniente - su enjuiciamiento, aun cuando

haya sido deroqada" (el resaltado es nuestro). En el mismo senlido se ha pronunciado

en las sentencras expedidas en los Expedrenles N .o 0019-2005-PI/TC, 0005-2007-PI/TC

y 00024-201 O-AlfTC

7



/

supuestos senaladcs por este Tribunal, y en consecuencia, si resulta necesario

su control de constitucronalidad.

3.1.2. VIGENCIA DE LAS NORMAS PENALES EN EL TIEMPO

"La ley penal, como cualquier norma juridica tiene su ambito de

vigencia, seoalado par su momento de aparicion y exlincion'": en

ese sentido, el articulo 6 del Codigo Penal dispone en principia

que toda norma penal rige para los hechos que sucedieron

mientras la norma estuvo vigente (aplicaciori inmediata de la ley

penal). Oicho dispositive iarnbien dispone que en caso de

conflictos en el tiempo de leyes penales, se debe aplicar la ley

mas favorable al reo, por ello, si entre los hechos y 81 momento de

juzgamiento se da una sucesi6n de leyes, en principia, se debera

aplicar la ley que esluvo vigente al momento de los hechos, aun

cuando esta estuviera derogada. salvo que la nueva ley, 0 la leyes

inlermedias, Ie fueran mas favorable al irnputado. en cuyo caso Ie

sera aplicado aquella que Ie es mas favorable.

Si trasladamos este razonamiento a la Ley W 29703, ya

derogada, dicha norma podria ser aplicable en los siguientes

supuestos: i) en aquellos casos en que los delitos de colusi6n y

trafico de influencias fueron cometidos antes de la entrada en

vigencia de la Ley N .o 29703, pues aun cuando dicha norma no

estuvo vigente al momenlo de los hechos, ni 1 0 esta ahora. pod ria

ser considerada como la norma mas favorable en el tiempo y por

tanto aplicable a los hechos ocurridos antes de su entrada en

vigencia; ii) cuando los delilos de colusi6n y trafico de influencias

se hubieran cometido durante el periodo en que estuvo vigente la

Ley N° 29703, por cuanto, aun cuando en la aciualidad esta

disposicion fue derogada, sin embargo, fue la norma que esluvo

9 PENA CABRERA, Raul. Tratado de Derecllo Penal. Esludio Programalico de la ParleGeneral, Tereera Edlcion Lima. Editorial Gnjley. 1997. p3g. 233.

8



vigente 9 1 " momenta de la comisi6n del los delitos mencionados y

debe serle aplicable, salvo, como ya se ha senalado lineas arriba,

que la nueva ley Ie fuera mas favorable al imputado; iii)

finaimente, la norma derogada podrfa ser utilizada, en 1 0 que fuera

favorable para los imputados por los delitos de colusi6n y trafico

de influencias, como sustento del principio de combinaci6n de

leyes para la creaci6n de una "lex tertia" par parte del organa

jurisdiccional, esto es, el Juez podria escoger de la ley N. 0 29703

10 que fuera favorable para el imputado y combinarla con 18

requlacion antenor'". Conforme 10 expuesto y estando a que la

Ley N° 29703 peoria continuar desplegando sus efectos aun

cuando esiuviera derogada, resulta procedente interponer la

presente demanda de inconstitucionalidad a fin de que quede

definitivamente expulsada de nuestro ordenamiento juridico.

3.2 LA NECESIDAD DE EXPEDIR UNA SENTENCIA

INTERPRETATIVA EN EL PRESENTE CASO

En la actualidad la labor de los Tribunales Constitucionales, frente a la

demanda de inconstitucionalidad de una norma legal determinada, no

se reduce a senalar su constitucionalidad 0 inconstitucionalidad, sino

que, se ha perfilado un modele de control constitucional abierto

que reconoce la posibilidad que el maximo defensor de la

Constitucion emita una variedad de resoluciones teniendo en cuenta

las particularidades de cada caso concreto,

10 Dich o Principio de cornbinacion de leyes pennies h a sido reconocido por ·i! C'.nk SClI' : 'c· :na en [;1

Acuerdo Plenario N ° 2-2006/C1-116 Y posteriorrnerue recogido. entre otros. en los recursos de

nulidad N .? 2'258-2009- Lima del 22 de enero del 2010 y 27 5 o-2009-L.imfl del 19 de ,,·Ilero de l

2 0 1 0. Asirnismo la condicion de S u p r cmo intcrp ret e de la ley h a sido reconocido por c! T ribunal

C onsritucional en lit senrencia ernitida en e! lxpedierue N ° 27JO-2006-PNTC y rccierucmente en

11 \serneucia emirida ~ll cl Expedicntc N . 0 O "2j 5-20 I0-He/Te de Iecha I I de agosto de l 20 I I. por

1 0 que n(l seria absurdo p~.: .J~Jr en la aplicac ion del Principio de comoir acion de leycs pcnales a f i l l

de Iav orecer a \111 proccsado por los delitos de cc.usion Q traiico de influencias 8 [In de

Iavorccerlo.

9



Este modelo de control constitucional ao.erto. que permite at Tribunal

Constitucional emitir una tipologia de senlencias mas alia de las

meras estimatorias y desestimatorias, tiene su sustento en el principio

de la seguridad juridica, pues en algunas ocasiones la declaracion de

inconstilucionalidad de una ley, puede terminar ocasionando mayores

problemas, como la creacion de vacfos normativos, de las que se

pretende remediar al pretender su expulsion del ordenamiento

juridicon

Dentro de la tipologia de sentencias que puede emilir el Tribunal

Cons tituciona I las denominadas sentenciasncontramos

interpretativas que no obstante estimar la demanda de

inconstitucionalidad inlerpuesta en contra de una disposici6n legal, no

la expulsa del ordenamiento juridico, sino que, declara su

constilucionalidad en la medida que se Ie interprete en un sentido

determinado 0 se suprima 0 agregue algo a su redacci6n. "Las

sen\encias interpretativas 0 condicionaies buscan entonces preservar

1 8 obra legislativa, elirnmando solo las eventuales interpretaciones y

aplicaciones que puedan ser consideradas contrarias al orden

juridico ,,12

II En c: ;c scntido N ogueira A lcala refiere : "Los rribunales consntucionales d eb en d efend er y

asegurar la (uerza normative de la CUJlqi'illCion, en el desarrollo de sus funcicnes siem pre deben

interpretar la s n orrn as pertinentes, deterrninando SL I seruido y alcancc respccro de 1 3 materia en

anaiisis, pudicndo llcgar a solucioues clti'erclltes en funcion de las diferentes crrcunstancias. E llo 1](1

llevado 8\ desarrollo de seiucncias aripicas, m terpre ta tivas 0 miermedias, Itll la s cuales ia

m agisu atura co nstirucicnal p ond era lo s v alores y principios con stirucio nalcs en jue g o, oprando po r

aquellas soliJ c ionC '" que: causen m enos dane ill ordcnam iento jur id ico y sean compatib les con [a

fuerza norm ative de la C onstirucion y los derech os fundamcrualcs. como asirnismo, evitando el

v ac io n or rn at ivo. NOG UE J RA ALe A LA, 1 -1 o m berto. C ons ideracione sc+re '.,IS sentenc ias de lo~

iribunales consutucionaics y sus e fectos ~ll America del Sur '~!I

l !_UI~: I.vww, jld pc .o rg /re v~ sta s/2 fp dil8 7 !: : 2 0 . pdf P ;lg . 8 7/8 8 .

12 OLANO GARCIA , i-Iernan Alejandro. TipoIogiJ de nue .stras ";L·PI.encja~ constirucionales

bllJl:iiwww.jilvel'iana,edlJ .co/Facultades/C JUI·idicE1Sipub fev/docUF;L':l.l.y' i 301~t:.)..~:I! LQQJ l'ag.sn.

10



La finalidad de estas senlencras rnterpretativas, conforme 1 0 ha

manifestado el Tribunal Constitucional en la senlencia emitida en el

Expediente N .? 01 0-2002-AI/TC, es evitar crear va cios 0 lag unas con

resultados funestos para el ordenamiento juridico con la expulsion de

la ley del ordenamiento juridico, como podria ser por ejemplo la

atiprcidad de una conducta delictiva. desde el dia siguiente de 1 8

declaracion de inconstitucionalidad de la disposicion legal que la

regula hasta la fecha de ernision de una nueva ley: asimismo, tal

como refiere Cesar Landa Arroyo n, esla modalidad de sentencia se

sustenta en la existencia de dos principios reclores de la actividad

jurisdiccional -constituyente: a) el principio de conservaci6n de la ley.

que exige al Juez Constitucional "salvar' hasta donde sea

razonablemente posible la constitucionalidad de una ley Impugnada;

y, b) el principio de Interpretacion desde 1 8 Constrtucion, sequn el cual

se debe asignar un sentido a la ley cuestionada de inconstitucional a

fin de que guarde coherencia y armonia con la Constitucion.

Dentro de las senlencias inlerpretativas podemos encontrar a las

sentencias interpretativas-manipulativas, mediante la cual "el organa

de control constitucional detecta y determine la existencia de un

contenido narmativo inconstilucional denlro de una ley 0 norma con

range de lcv'", as! dentro de esta subclasificaci6n encontramos a la

sentencias reductoras, a traves de las cuales se senala que una

parte (frase, palabra, linea, etc.) del texto cuesnonado es contraria a

la Constituci6n 15. Precisamente esta ultima modalidad de sentencia

es la que pretende el Ministerio Publico que el Tribunal Constilucional

emita respecto al delito de colusi6n en cuanto a la exigencia de que la

defraudaci6n al Estado tenga que ser patrimonial y el dehto de trafico

de influencias en 1 8 exicencra real de la influencia que se aduce, por

l: l LANDA ARROYO. Cesar. Tribunal Constirucional y Esrado DemOCr81 \CO Tercera fdlu'·'Jl.

Lima. Editorial Pa lestra. 2007 Pag 184.

14

LANDA ARROYO. Cesar, Op,Cll.

Pag.J

83IS Idem. Pag. 18 4

1 1



contravenir la Convenci6n de las Naciones Unidas contra lacorrupcion y la Convencion Interamericana contra la Corrupci6n como

normas interpueslas de la Constitucion.

3.3 LOS TRATADOS INTERNACIONALES CONTRA LA CORRUPCION

COMO PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 0

NORMAS lNTERPUESTAS DE LA CONSTITUCION.

3.3.1 BLOQUE DE CONST1TUCIONALIDAD 0 NORMAS

INTERPUESTAS

Si bien en pnncipro el parametro de control de

constilucionalidad de una ley por anlonomasia es el texto

de la Constitucion, sin embargo, como bien 10 ha

reconocido nuestro propio Tribunal Constituciona!". en

ciertas circunstancias, dicho pararnetro puede comprender

a otras fuentes distintas de la Constitucion y, en concreto,

a determinadas fuentes con rango de ley, que no

obstante hallarse fuera del texto de la Constitucion

contienen principios valores materia Imente

constitucionales que la doclrina y jurisprudencia nacional

y extranjera 17 dea denominado "bloque

constilucionalidad" 0 "normas interpuestas't'".

1(, Vease las sentencias expedidas en los Expedierue N_" s 007-2002-AJ/TC del 27 de agosto del

2003, 0046-2004,prrrC del 15 de febrero del 2005, 0033-2005-PJ/TC del 29 de ;.;g,osto del 2006 y

oOOn-20()7-PI/TC del 15 de octubre del 2008_

17 Asi. el autor Cclombiano Heman Olano Garcia, reficrc que: "POl' bloque de CiJ'1.IS/IILlCi(!I1{[lidad

puede entenderse Lin conjunto norma/iva que COIi/IeI1C d ispos icioncs. principios () valores

matenalmrntc constitucionales. fuero del IC,\/U de /a Consiuucion documental "_ OLANO

GARCiA. Heman Alejandro. I) bloque de consurucronalidad en Colombia. En

hITp/iwwvi,cecoch.cl/ciocsipufircyisp an03 Ilrevista allo] ! 12_Qdf P{lg, 231_ Per su pane el

aurar Ignacio de Otto denornma bloque constirucional a "todas aquellas ley".'; cuya infraccion

dcicrm ina la mconstitucionalidad de otras lcyes que uenen. Sin embargo. identico rango a I~:-.

prirneras" IGNACIO DE OTTO, Demello Constirucional. Srstema de fuenies. Barcelona. Eduorial

Arie 1_ 198 7 P: 'ig 94/95 _ E I Tribunal C onsti rue rona] E spaiiol h ace referencia per primers vez (II

1 2



CONSTITUCION Y FORMAN PARTE DEL BlOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD.

3.3.2.1 lA CONVENCION DE lAS NACIONES UNIDAS

CONTRA lA CORRUPCION Y lA CONVENCION

INTERAMERICANA CONTRA lA CORRUPCION

COMO NORMA INTERPUESTA DEL ARTicULO

44 DE lA CONSTITUCION.

EI Tribunal Constilucional en la sentencia emitida

en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC del 21 de

julio del 2005, ha establecido que el Derecho penal

s610 sera constitucionalmente vatido si tiende a la

proteccion de bienes jurldicos y que las penas. en

especial (a privativa de libertad, par estar orientadas

a evitar Ia cornision del delita, operan como

garantia institucional de las libertades y laconvivencia arm6nica a favor del bienestar

general 81 que se hace referencia en el articulo 44

de la Constitucion, por tanto: "( ... ) toda ley dictada

como parte de la polltica criminal del Estado

sera inconstitucional si (... ) no preserva los

fines que cumple la pena dentro de un Estado

social y dernocratico de derecho."

En la rnisma sentencia, el Tribunal Constrtucionat,

en directa elusion al Prearnbulo a la Convenci6n

Interamericana contra la Corrupcion ha reconocido

que la corrupci6n socava la legitimidad de las

instituciones publicas, atenta contra la

sociedad, el orden moral y la justicia, asi como

contra el desarrollo integral de los pueblos, es

decir. constituye una contravenci6n 31 bieneslar

14



general previsto en el articulo 44 de 18

Cons tituci6n .20

Conforme a 10 expuesto, se puede afirmar que las

normas eontenidas en la Convencion

Interamericana contra la Corrupcion y la

Convencion de las Naciones Unidas contra la

Corrupcion, suscritas y ratificadas par el Peru y quede conformidad con el articulo 55 de la Consntucion

forman parte de nuestro ordenamiento juridico

interne, son normas interpuestas del articulo 44 de

la Constitucion Politica, pues hacen posible la

efectividad del bienestar general a traves de la

sancion de los aetos de corrupci6n que podrian

socavarla.

3.3.2.2 LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS

CONTRA LA CORRUPCION Y LA CONVENC10N

INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION


43 DE LA CONSTITUCION.

EI articulo 43 de nuestra Carta Magna establece

que la Republica del Peru es dernocratica, social

independiente y soberana, 10 que supone el

reconocimiento del Peru como un Estado Social y

Dernocratico de Derecho en el eual se amalgaman

las preocupaciones polilicas, sociales, econornicas

y culturales en pro de resaltar y proteger la dignidad

de la persona humana, promoviendo el bieneslar

20 Vease en igual sentioo l a sentenc ia del Tribunal C0I1S11hIC)0l1fllcminda en e l E xpedieme N ."

005-2006-PUTC.

1 5



compartido mediante el reparto y goce equitativo de

la riqueza y condiciones de la vida material."

EI Prearnbulo de la Convenci6n Interamericana

contra la corrupci6n establece que " 1 2 1 democracia

representative. condiei6n indispensable para 1 8

estabilidad la paz y el desarrollo de la region, por su

naturaleza, exige combatir toda forma de corrupci6n

en el ejercicio de las funciones publicas, asi como

los aetas de corrupcion especfficamente vinculados

con lal ejercicio" y que "el combate contra la

corrupcron fortalece las inslituciones dernocraticas":

de igual forma el Prearnbulo de la Convenci6n de

las Naciones Unidas contra la Corrupcion,

establece que la corrupci6n es una amenaza para

la estabitidad y segundad de las sociedades alsocavar las instituciones y los valores de 1 3

democracia y compromele el desarrollo sostenible.

De 10 senalado lineas arriba, podemos senalar que

las normas contenidas en la Convenci6n

Interamericana contra !a Corrupcion y la

Convencion de las Naciones Unidas contra la

Corrupcion son normas inlerpuestas de! articulo 43

de la Conslilucion Pclitica. en la medida que

establece los pararnetros generales de caracter

internacional de determinacion de los aetas de

corrupci6n que contravienen las reglas de un

Estado Dernocratico de Oerecho y por consiguiente

1 0 ponen en peligro.

:1 G!\RC1A TOMA. Victor, Teoria d el E sta do y Derecho Constiruc rcnal. Lima. Editorial Palcstra.

2005 Fa~. : ~2 ,

16



3.3.2.3 LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS

CONTRA LA CORRUPCION Y LA CONVENCION

INTERAMERICANA CONTRA lA CORRUPCION


76 DE lA CONSTITUCION.

Una clasificacron que suele realizar la doctrinarespecto a las sentencias emitidas por el Tribunal

Constitucional, es entre sentencia de especie y

sentencia de principios, esta segunda modalidad

"sobre la base de la distincion entre disposicion - es

decir, el enunciado linguistico, texto 0 conjunto de

palabras - y norma - esto es, el (los) sentido (s) que

se derivan de la disposicion, integran la

[unsprudencia propiamente dicha, en la medida que

interpretan el alcance y sentido de las normas

constitucionales, colman los vacios normativos y

forja n verdaderos pcecedentes vinculantes".

EI articulo 76 de la Constitucion Politica dispone

que: "Las obras y te edouisicion de suministros can

urifizaci6n de fondos a reeursos publtcos se

ejecutan obligatoriamente por contra/a y lieflaeion

publica, esi como tembien la edcuisicion 0 18

enajenaci6n de bienes.i:e contreinciot: de setvicios

y proyecios cuye importeocie y cuyo monto sene/a

la Ley de Presupuesto se 178ce por concurso

publico. La ley establece el procedimiento. las

excepciones y las respectivas resoonsebilioedes."

J 7



Respecto a la norma glosada en ei numeral

precedente, el Tribunal Constitucional ha emitido la

sentencia de principio en el Expediente N° 0020-

2003-AlrrC del 17 de mayo del 2004, en la que

establece que: "La funci6n constitucional de esta

disposicion es determinar y , a su vez, garantizar

que las contralaciones estatales se efectuen

necesa riamente mediante un proced imiento

peculiar que asegure que los bienes, servicios u

obras se oblengan de manera oportuna, can la

mejor oferta econ6mica y tecnica, y respetando

principios tales como la transparencia en las

operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y

el trato justo e igualitario a los potenciales

proveedores. En conclusion, su objeto es lograr el

mayor grado de eficiencia en las adquisiciones 0

enajenaciones efectuadas por el Estado.

sustentado en el activo rol de principios antes

senalados para evitar la corrupcion y malversacion

de fondos publicos"

Como podemos apreciar. los principios que se

tienden a proteger en las adquisiciones del Estado,

transparencia, imparcialidad, libre competencia.

trato justo e igualitario. va mucho mas alia que el

simple perjuicio patrimonial que se puede ocasionar

al Estado, en ese sentido, la Convenci6n

Inleramericana contra la Corrupcion y la

Convenci6n de las Naciones Unidas contra la

Corrupcion. pueden ser consideradas normas de

desarrollo constitucional de esta disposlcron

constitucional en la medida que establecen que no

1 8



es requisito indispensable el perjuicio patrimonial

para la configuraci6n de los delitos de corrupcion,

entre elias el delito de colusi6n que precisamente

5e presenta en las adquisiciones de bienes y

servicios que realiza el Estado

3.3.2.4ARGUMENTOS

CONSIDERAR

ADICIONALES

QUE LOS

PARA

TRATADOS

INTERNACIONALES CONTRA LA CORRUPCION

SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR EL PERU

FORMAN PARTE DEL

o

BLOQUE

DEBAN

DE

SERONSTITUCIONAUDAD

CONSIOERADAS NORMAS INTERPUESTAS DE

LA CONSTITUCION:

A} La lucha contra la corrupci6n, de la cual forman parte los tratados

intemacionales suscritos y ratificados por el Peru, constituye un mandato

conslitucional que se desprende de los articulos 39 y 41 de la

Constitucion, tal como 1 0 ha senalado el Tribunal Constitucional en la

sentencia ernitida en el Expedients N .D 006-2006-PCC/TC de fecha 23 de

abril de! 2007.

B) De conformidad con el articulo 27 de la Convenci6n de Viena referido al

derecho interne y la observancia de los tratados, dispone que un

Estado parte no pocra invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificac.on del incumplimiento de un tratado, salvo que el

consenlimiento del Estado haya sido expresada en manifiesta violaci6n

de una disposicion de su cerecho interno concerniente a 18 competencia

para celebrar tratados; per consiquiente, el incumplimiento de alguna

disposicion de 1 8 Convenci6n Interamericana contra la Corrupci6n y la

Convencron de las Naciones Unidas contra la Corrupcion, generarla

responsabilidad internacional 81Estado oeruano.

19



C) Existe una relaci6n estrecha entre corrupci6n y violacion de derechos

numanos ", par tanto, no existiria objeci6n alguna en incorporar a los

tratados de 'ucha contra la corrupci6n como parte de los tratados de

derechos humanos a los que hace referencia la Cuarta Disposici6n Final

y Transiloria de la Constituci6n y como tal incorporarlos de manera

directa al bloque de constitucionalidad, tal como 1 0 ha realizado la Corte

Constituclonal de Colombia en la sentencia C-1 91/98.

D) Finalmente, es importante mencionar, que los tratados internacionales de

lucha contra 1 8 corrupci6n que forman parte de nuestro ordenamiento

juridico. por haber sido suscritos y ratificados. constituyen una

configuraci6n legal de los derechos constitucionales previstos en los

articulos 43. 44 Y 76 de la nuestra Constitucion y en la medida que no

afectan su contenido esencial, por el contrario 10 fortalece. como tam poco

afecta el contenido esencial de olros derechos fundamentales forma

parte del pararnetro de constitucionalidad de los actos que sean

contrarios a dichos dispositivos constitucionales. Esle argumenlo ha sido

reconocido por el Tribunal Constitucional en reciente sentencia emitida en

el Expediente N .o 04235-2010-HCfTC can fecha 11 de agosto de! 2011.

en el que citando a Konrad Hesse reconoce la aplicacion del Principio de

interpretacion de !a Constitucion de eonformidad can la ley.

IV.- ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS OBJETO

DE LA PRESENTE DEMANDA.

4.1 LA NECESIDAD DE SUPRIMIR LA DEFRAUDACION PATRIMONIAL

AL ESTADO EN EL DELITO DE COLUSION.

22 V tl1.se en ex tenso cl Documenio litulado "L a cornrpcion y 10 $ Derechos Humancs

E sra ule cie ud o v in cu lo s", preparado por el C onsejo lncernacioual de Po h t ic a s d e DercchosH nm anos. h nfr/lw \.'J w.ich rp.or~/tiles/rep ol'ts/5 2iI31 rc:po n es.pcH '

20



EI articulo 383 del Codiqo penal, referido at delito de colusion, luego de la

modificaci6n producida por la Ley N.a 29703, ha quedado redactada de la

siquiente manera:

"EI tunctcrien« o service» puMco que mlelviniencro por rezon de

su cargo 0 com/sian especial ell cueiouiet» de las contreieoones

o neqocios PL:lbiicos meoiente concetiecion ifegCl/ con los

interesetios. defraudare patrimoniaJmente al Estado 0 entidad

U organismos del Estado, s e g On fey, sera reorimido con pene

privativa de Jibertad no menor de seis ni mayor de quince

enos".

Como podemos apreciar, la redacci6n del tipo penal de colusi6n

exige para su consumaci6n la existencia de una defraudaci6n

patrimonial al Estado, sin embargo, dicha exigencia

contraviene el articulo 3 de la Convenci6n de las Naciones

Unidas contra la Corrupci6n y el articulo XII que Convenci6n

lnteramericana contra la Corrupci6n que de manera expresa

disponen que para la consumaci6n de los delitos de corrupci6n,

entre ello el delito de colusion. no es necesaria la proouccion de

un perjuicio patrimonial al Eslado.

Convenci6n de las Naciones Unidas contra ia Corrupci6n

Articulo 3 Ambito de Aplicaci6n

( ...)

2 , Para la aplicaci6n de la presente Convenci6n, a menos que contenga

una disposicion en contrario, no sera necesario que los delitos

enunciados en ella produzcan dario 0 perjuicio patrimonial at

Estado"

Convenci6n lnteramericana contra la corrupci6n

2 1



4.2 LA NECESIDAD DE SUPRMIR LA PALABRA "REAL" EN EL TIPO

PENAL DE TRAFICO DE INFLUENCIAS

EI articulo 400 del Codiqo penal, referido al delito de trafico de

influencias, luego de la modificaci6n producida par la Ley N° 29703,

en su primer parrafo ha quedado redaclada de la siguiente manera:

"::'1 que soiicita, recibe, hace dar a pro-mete, para sf 0 para otro,

donative prornesa, cualquter ventaja 0 beneficia, por el ofrecimiento

real de interceder ante un funcionario 0 servidor publico que haya

c:e'f'-ocido, este conociendo 0 vaya a conocer un caso judicial Q

administrativo sera reprirnido con ,ps<na;pnvativa de libertad no rnenor

de cuatro nr mayor de ocho enos e inhabilitaci6n contorme a los

nurnerales 1 y 2 d:si"ar:.!culo 36 <:JelC6d!go Penal."

Una de las lectures que podria hacerse de la norma glosada es que

la inftuenda que alega el sujeto activo tenga que ser

necesariamente real y no aparente, interpretacion que podria

verse reforzada en el hecho de que en la redacci6n derogada del

citado tipo penal 5i se exigia de rnanera expresa que la influencia

podia ser slmulada 0 aparente:

"EI que, invocando 0 leniendo influencias reales 0 simuladas recibe

hace dar 0 prometer para si 0 para un lercero, donativo 0 promesa 0

cualqurer otra ventaja 0 beneficio can el ofrecimiento de interceder

anle un funcionario 0 servidor publico que ha de conocer, este

conociendo 0 haya conocido un caso judicial 0 adrnirnstrativo, sera

reprrmido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

de seis anosr ..')"

Sin embargo esta posible interpretacion del tipo penal de

tr afico de influencia colisiona con el articulo 18 de la



Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n que

de manera expresa disponen que la influencia que alegue el

sujeto activo puede ser real 0 aparente.

Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n

Articulo 18 Trafico de influencias

Gada Estado Parte considerara la posihilidad de adoptar las medidas

legislativas y de otra indole que sean necesarias para tipificar como

delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) La promesa, el ofrecirnienlo 0 la concesion a un funcionario publico 0 a

cualquier otra persona, en forma directa 0 indirecta, de un beneficia

indebido can el fin de que el funcionario publico 0 la persona abuse de

su influencia real 0 supuesta para obtener de una administraci6n 0

autoridad del Estado Parte un beneficio indebida que redunde en

provecho del jnstigador original del acto 0 de cuaiqurer otra persona;

b) La solicilud 0 aceplacion par un funcionario publico 0 cualquier otra

persona. en forma directa 0 indirecta, de un beneficio indebido que

redunde en su provecho 0 el de otra persona con el fin de que el

funcionario publico 0 Ia persona abuse de su influencia real 0 supuesta

para obtener de una adrnlnistracion 0 autoridad del Estado Parte un

beneficio indebido.

De 10 expuesto, 5e tiene mas que juslificada la necesidad de SUPRIMIR

1 8 palabra "real" de la redacci6n del tipo penal de traftco de influencias,

con la finalidad de descartar la necesidad de que la influencia que alega

el sujeto activo no pueda ser supuesla 0 sirnulada. per su contravenci6n

directa a la Convenci6n de las Naciones Unidas contra la Corrupci6n y

con ello, de manera ind ireeta , a los articulos 43, 44 Y 76 de la

Constituci6n Politica del Estado.

24



POR TANTO:

A usted senor Presidenle del Tribunal Conslilucional solicito admitir la

presente demanda y en su momenta declararla FUNDADA, y en

consecuencia, se emita una sentencia interpretativa-manipulativa

reductora del texto de la Ley N° 29703, suprimiendo del tipo penal de

colusion. la palabra "patrimonial mente" y del tipo penal de trafico de

influencias, la palabra "real", conforme al Petitorio.

PRIMER OTROsi OIGO: Que de conformidad can \0 senalado en el articulo 99

del C6digo Procesal Constilucional, desiqno como mi apoderado para el

presente proceso de constitucionalidad al Or. Hermilio Anibal Munoz Torrej6n,

con Registro del Colegio de Abogados de Lima N .o 11094 y D.N.I. N° 07780214.

SEGUNDO OTROSt OlGO: Que solicito se corra traslado de la presente

demanda al Congreso de la Republica, a fin de dar cumplimiento a 10 dispuesro

por el articulo 107 inciso 1 del C6digo Procesal Constituciona I.

TERCER OTROS! OIGO: Que adjunto a la presente demands los siguientes

anexos:

1. Copia de la Resoluci6n de ta Junta de Fiscales Supremos N° 030-2011-MP-

FNJFS publicada en el diario oficial EI Peruano, el 15 de abril del 2011,

2. Copia del Documento Nacional de Identidad N.? 08238096

3. Copia de 1 8 ley N .o 29703

CUARTO OTROS! OIGO: Que, cumplo con acornpanar capias suficienles de la

presente demanda de inconstirucionalidad y de sus anexos para su entrega 81

Conqreso de la R,"blica

· - f ) ~ ~ ~ 1 ~ \ i i f /Reg. CAL N° 11094

Demanda de Inconstitucionalidad FN PERU

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Transcript of Demanda de Inconstitucionalidad FN PERU