DEMANDA DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA HIPOTECARIA …
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FACULTAD DE DERECHO Carrera de Derecho DEMANDA DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA HIPOTECARIA EXPEDIENTE N° 3178-2013-0-04-01-JR-CI-06 Trabajo de Suficiencia Profesional para optar por el Título Profesional de Abogado Larry André Barrera Alvarado (0000-0001-5723-8763) Lima – Perú 2021
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FACULTAD DE DERECHO
Carrera de Derecho
DEMANDA DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA
HIPOTECARIA
EXPEDIENTE N° 3178-2013-0-04-01-JR-CI-06
Trabajo de Suficiencia Profesional para optar por el Título Profesional de
Abogado
Larry André Barrera Alvarado
(0000-0001-5723-8763)
Lima – Perú
2021
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INDICE
FACULTAD DE DERECHO .................................................................................................... 1
PRESENTACIÓN ...................................................................................................................... 4
CAPÍTULO I ............................................................................................................................. 5
SÍNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS .............................................................................. 5
1.1. DEMANDA ................................................................................................................. 5
1.2. CONTRADICCIÓN .................................................................................................... 9
1.3. DEL RECURSO DE REPOSICIÓN ......................................................................... 12
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ............................................................. 14
1.5. DEL RECURSO DE APELACIÓN .......................................................................... 17
1.6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ............................................................ 19
1.7. RECURSO DE CASACIÓN ..................................................................................... 23
1.8. DE LA EJECUTORIA SUPREMA .......................................................................... 27
CAPÍTULO II.......................................................................................................................... 31
MARCO TEÓRICO DOCTRINARIO .................................................................................. 31
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ....................................................................... 31
2.1.1. Derechos reales de garantía ................................................................................... 31
2.1.2. Hipoteca ................................................................................................................. 32
2.1.3. Código Civil ........................................................................................................... 34
2.1.4. Proceso de Ejecución de Garantías ........................................................................ 35
2.1.5. VI Pleno Casatorio Civil ........................................................................................ 38
2.2. MARCO LEGAL...................................................................................................... 41
2.2.1. Código Civil ........................................................................................................... 41
2.2.2. Código Procesal Civil ............................................................................................ 42
2.2.3. Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y SBS. ............................... 44
2.2.4. Ley N° 28587 – Ley Complementaria Servicios Financieros y Reglamento ........ 44
2.2.5. Ley N° 27287 – Ley de Títulos Valores ................................................................ 45
2.2.6. Resolución SBS N° 325-2001 ................................................................................ 46
2.2.7. Ley N° 28677 – Ley de Garantías Mobiliarias y Ley N° 28698 ........................... 47
2.3. ANALISIS DOCTRINARIO ................................................................................... 48
2.3.1. Obligación: ............................................................................................................. 48
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2.3.2. Sobre derechos reales de garantía .......................................................................... 49
2.3.3. Hipoteca ................................................................................................................. 51
2.3.4. Respecto del contrato y la Escritura Pública .......................................................... 52
2.3.5. Proceso único de ejecución .................................................................................... 54
2.3.6. Ejecución de garantía hipotecaria .......................................................................... 55
2.3.7. Título ejecutivo y mandato de ejecución ............................................................... 56
2.3.8. Liquidación de saldo deudor .................................................................................. 57
CAPÍTULO III ........................................................................................................................ 59
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ......................................................................................... 59
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 68
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 70
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PRESENTACIÓN
El presente expediente tiene como materia “Ejecución de Garantía Hipotecaria”. Siendo
constituida mediante Escritura Pública de Compra Venta y Mutuo con Garantía
Hipotecaria, se presenta contradicción alegando inexigibilidad de la obligación y falsedad
del título. En primera instancia, se declaró infundada la contradicción, ordenándose el
remate del inmueble dado en garantía. Posteriormente, la Sala Superior decide revocar la
sentencia, declarándola fundada en parte por la causal de inexigibilidad de la obligación,
tras no cumplirse con la condición en la Escritura Pública, el cual contempla la
presentación de un título valor. Finalmente, la entidad ejecutante interpuso recurso de
Casación, el cual se declara fundado, casando la resolución apelada, en consecuencia,
revoca el fallo y declara infundada la contradicción.
Es pertinente señalar que nuestro ordenamiento jurídico establece requisitos para proceder
con un proceso de ejecución de garantías, los cuales, como se evidencia del caso de autos,
se cumplieron en atención a la norma procesal civil, motivo por el cual finalmente la
judicatura proceder con la ejecución de garantías, resolviendo en favor del ejecutante.
Son fundamentos que serán materia de síntesis y análisis en desarrollo del proceso y sus
etapas, observando si hay falencias, contradicciones o vacíos, considerando la ley,
jurisprudencia y doctrina respectiva. Por otro lado, se analizará el debido proceso,
concebido como el cumplimiento de las garantías, requisitos y normas que corresponden
observar en materia procesal.
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CAPÍTULO I
SÍNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS
1.1.DEMANDA
La entidad demandante, BBVA Banco Continental, mediante escrito de fecha, 05 de julio
de 2013, interpone demanda de ejecución de garantías ante el juzgado 6to Juzgado Civil de
Arequipa, vía proceso único de ejecución, solicitando lo siguiente:
Pretensión principal. - El pago de la suma de S/. 82,617.12 soles derivados de:
• Contrato Mi Vivienda, liquidado al 27/06/13 por la suma de S/. 72,751.28 soles.
• Tarjeta de crédito, liquidado al 27/06/13 por la suma de S/. 9,865.84 soles.
Pretensión accesoria. – Cumplan con el pago de intereses moratorios y compensatorios
pactados.
Del Remate. – En caso de incumplimiento se disponga el remate público del predio dando
en garantía hipotecaria, ubicado en Urb. Santa María de Labramani, Mz. A, Lt. 10, distrito
de José Bustamante y Rivero, inscrito en Partida Electrónica N° 11067731 del Registro de
Propiedad Inmueble de Registros Públicos de Arequipa, hipotecado en favor del banco por
hasta $. 28,328.95 dólares americanos.
Fundamentación fáctico jurídica:
1. El recurrente señala que el origen de la deuda que faculta la ejecución de la garantía
hipotecaria proviene de la suscripción de Escritura Pública de Compra Venta y
Mutuo de dinero con Garantía Hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2006, Contrato
N° 11-220-9600332078 – Préstamo Mi Vivienda, en la que los demandados
hipotecaron el inmueble señalado hasta por $. 28,328.95 dólares.
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2. De igual forma, se desprende que el demandante otorga a los demandados la suma de
S/. 85,500.00 soles, que debieron haber sido pagados en cuotas mensuales;
contraprestación que ha sido incumplida desde el 30 de diciembre de 2012, por lo
que en razón a lo acordado, el Banco procedió a dar por vencidos todos los plazos y
solicitar el pago la suma de S/. 72,751.28 soles, importe liquidado al 27 de junio de
2013.
3. Como pretensión accesoria, el banco indica, conforme a los contratos suscritos, que
dichas obligaciones vienen generando intereses compensatorios y moratorios, según
las tasas que figuran en la escritura pública las cuales fueron:
• Contrato de compra venta y mutuo con garantía hipotecaria:
Interés compensatorio y moratorio: 11% y 15% anual
• Tarjeta de crédito:
Interés compensatorio y moratorio: 3.38% y 0.80% mensual
4. Habiendo requerido reiteradamente el pago de las obligaciones, proceden con la
presente acción que los obligue al pago de lo adeudado en un plazo de tres días caso
contrario, se proceda con el remate del inmueble dado en garantía, sustentando su
pretensión en lo dispuesto por los artículos 1219° del Código Civil; artículos 130°,
424°, 425°, 688°, 693° y 720° del Código Procesal Civil y el artículo 132°, inciso 7,
de la Ley N° 26702.
Medios probatorios:
a. Liquidación de la deuda al 27 de junio de 2013, Contrato Préstamo “Mi Vivienda”
N° 0011-0220-9600332078.
b. Liquidación de deuda de saldo deudor al 27 de junio de 2013, Contrato de Cuenta
Especial – Tarjeta de Crédito Bancario N° 011-0220-5001423043.
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c. Testimonio de Escritura Pública de Compra Venta y Mutuo de dinero con Garantía
Hipotecaria, de fecha 27 de mayo de 2006.
d. Copia Literal de la Partida Registral N° 11067731 del Registro de Propiedad
Inmueble de Arequipa.
e. Tasación actualizada del inmueble con Partida Registral N° 11067731.
Comentario:
Respecto a la demanda, se entiende que es el instrumento que materializa el derecho de
acción; del presente documento cumple con las disposiciones de los artículos 130° y 131°
del Código Procesal Civil – CPC, que versan sobre el documento, además de lo dispuesto
por los artículos 424° y 425° que regulan su admisión y procedencia.
Del análisis realizado, es pertinente realizar las siguientes observaciones:
i) En primer lugar, señalar que cumple con observar lo exigido en el artículo 720°
del CPC, imprescindible para promover debidamente un proceso de ejecución de
garantía, estando el documento de constitución de hipoteca, el cual contiene la
garantía, además de acompañarse una liquidación de saldo deudor y una tasación
actualizada del inmueble gravado.
ii) De la fundamentación jurídica, que únicamente se enunciaron los dispositivos
normativos en los que se apoya sin que estos sean desarrollados, como es el caso
cuando invoca el 1219° del CC y los artículos 688° y 693° de la norma procesal
civil; realizando una explicación breve y razonada sobre su aplicación o
cumplimiento, a fin de que el juez pueda realizar la evaluación correspondiente de
los hechos alegados, la fundamentación jurídica no puede limitarse a enunciar los
preceptos normativos, ya que los mismos deben ser orientadas a complementar los
alegatos de la demanda, cabe recordar, que de igual forma debe acompañarse con
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jurisprudencia y doctrina que complementen y/o sustenten su determinada
posición.
iii) Por otra parte, encontramos en el fundamento 4.2 que se citó el literal b) del
artículo 688° del CPC, el cual versa sobre los títulos ejecutivos y de ejecución
reconocidos por ley, mismo que fuera modificado en el 2008, cambiando su
contenido y la estructura del texto, pasando así a enumerar los títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial que permiten motivar un proceso de ejecución.
Sin embargo, estamos hablando de un proceso que inició en el año 2013, es decir,
con posterioridad a la modificatoria advertida, evidenciando así que el
representante del BBVA no repara en este detalle e invoca un precepto normativo
desactualizado.
iv) De igual manera, respecto de los medios probatorios se advierte de que no ha sido
presentado el pagaré incompleto estipulado en la cláusula 21 de la Escritura
Pública de Constitución de Mutuo y Garantía Hipotecaria, hecho que como
veremos, se convierte en el eje de controversia en el presente análisis.
v) Finalmente, es necesario advertir que, conforme a los alcances normados por el
Sexto Pleno Casatorio Civil, se tiene como requisito establecido que respecto a
validez de las liquidaciones de saldo deudor que emitan las entidades del sistema
financiero, para que estas sean consideradas títulos ejecutivos; deben indicar
cronológicamente los pagos realizados por los ejecutados desde el nacimiento de
la obligación, hecho que no se evidencia del documento que obra en autos.
1.1. MANDATO DE EJECUCIÓN
Mediante Resolución N° 01 de fecha 12 de julio de 2013, se admitió a trámite la demanda
de ejecución de garantías, ordenando a los ejecutados que cumplan con pagar al ejecutante,
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en el plazo de tres días, la suma de S/. 82,617.12 y los intereses pactados generados, bajo
apercibimiento de la ejecución del inmueble garantizado.
Comentario:
Si bien con el admisorio se califica positivamente la demanda y habiéndose cumplido con
los requisitos formales establecidos por los artículos 130°, 424° y 425° del CPC, la misma
no cumple con las causales de inadmisibilidad e improcedencia señalados en los artículos
426° y 427° del mismo cuerpo normativo, en consecuencia, al quedar admitida a trámite se
corre traslado a los demandados. Es pertinente señalar que, el mandato de ejecución
encuentra sustento en un título de ejecución presentado por el demandante, además de
otros requisitos señalados en el 720°, indispensables para el proceso de ejecución de
garantías, por cuanto el juzgado actúa conforme a lo dispuesto por el artículo 721° del
CPC.
1.2. CONTRADICCIÓN
Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2013, los demandados presentan su escrito de
contradicción conforme al plazo de ley, apersonándose y sustentando la contradicción bajo
las causales de: a) Inexigibilidad de la Obligación y b) Falsedad del título por haber sido
completada en forma contraria a los acuerdos adoptados.
Fundamentación fáctico jurídica:
1. Señalan que la deuda no es exigible ya que la hipoteca sólo garantiza hasta la suma
de $. 28, 328.95 dólares, esto al tipo de cambio siendo un total S/. 75,071.71 soles.
Por otro lado, no reconoce la deuda correspondiente a la cuenta crediticia.
Asimismo, alegan que conforme a los acuerdos adoptados en la Escritura Pública, el
crédito puesto a cobro debe de estar contenido en un pagaré.
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2. En relación a la segunda causal, falsedad del título, los demandados señalan que en
abuso de su derecho, la recurrente se ampara en liquidaciones de saldo deudor con el
fin de no emitir el pagaré acordado en la escritura pública. En ese sentido, los
demandados alegan que la deuda real es de S/. 59,549 soles, tras haber realizado un
pago a cuenta de mil soles con posterioridad a la demanda.
3. Respecto de los intereses, alegan que no forman parte de los acuerdos consignados
en la Escritura Pública, siendo que nunca se pactaron estos, fijando así un interés
diferente al pactado, solicitando se liquide la deuda a determinarse en el interés legal.
4. Finalmente, los ejecutados solicitaron nueva tasación actualizada, en vista de que la
presentada en autos es parcializada y basada en documentos presentados hace más de
7 años, siendo así que el inmueble se revalorizó en $. 270,000.00 dólares.
Medios probatorios
a. Consulta de movimiento de préstamos, emitida por el BBVA el 30 de julio de 2013,
donde se prueba que la deuda es de S/. 60,549.00 soles.
b. Recibo de pago a cuenta de S/. 1000.00.
c. Dictamen pericial “Pericia Contable” sobre la cuenta N° 0011-0220-9600332078,
que emitirán dos peritos contables nombrados por el juzgado, a fin de que
determinen que la deuda contenida en la liquidación de saldo deudor ofrecida en el
anexo 1-C de la demanda no guarda relación con el saldo adeudado.
d. Tasación de parte del inmueble hipotecado.
Comentario
Para el proceso único de ejecución, conforme a la norma procesal tenemos que por la
contradicción el demandado hace uso de su derecho de defensa, el cual, al materializarse
debe también de cumplir con los requisitos de admisibilidad y procedencia contemplados
en el 424° y 425° del CPC. Asimismo, conforme al 690-D, los ejecutados tienen el plazo
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de 5 días de notificado el mandado ejecutivo para contradecir, proponer excepciones
procesales o defensas previas, con excepción de que cuando el mandato se sustente en
título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá contradecirse dentro del tercer día, si se
alega el cumplimiento o la extinción de la obligación.
Del análisis de la contradicción se desprenden algunas observaciones sobre la
fundamentación jurídica las cuales se desarrollan a continuación:
i) Al igual que con la demanda, solamente fueron enumerados los dispositivos
normativos en los que se apoya la contradicción, sin haber sido provistas sustento
razonable acerca de la aplicación de la norma al caso concreto. En otras palabras,
los demandados también debieron ofrecer una breve fundamentación jurídica
complementada con jurisprudencia, doctrina y principios del derecho.
ii) Sustenta la contradicción en la causal de inexigibilidad en cuanto la deuda excede
el gravamen, lo cual es un hecho bastante común y definitivamente sustenta dicha
causal en tanto solo puede invocarse por lugar, tiempo y modo. Los ejecutados en
este supuesto, pudieron haber enfocado la causal en razón a la condición, de
acuerdo a que del análisis de la Escritura Pública de constitución de garantía
hipotecaria, se observa la voluntad del banco al obligarse a la emisión de un título
valor al momento de ejecutar la garantía.
iii) En relación al punto IV, los ejecutados señalaron que los intereses consignados no
forman parte de los acuerdos que contenidos en la escritura de hipoteca ya que
nunca se pactaron. Es pertinente mencionar que, del análisis del expediente se
tiene que los intereses consignados en la demanda se encuentran en la Hoja
Resumen que corre conjuntamente con la Escritura Pública celebrada por las
partes. Por otro lado, hacen mención a un pagaré consignado posteriormente por el
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ejecutante, hecho que no obra en autos ni mucho menos se evidencia que haya
sido acreditado que el bando demandante haya emitido algún título valor.
iv) Por otro lado, se advierte que el banco adjunta tasación actualizada a la fecha de la
liquidación junto con el escrito de demanda, como ya fue advertido. Por otro lado,
de la tasación adjunta a la contradicción sin embargo, obrante a folios 46, se
advierte que el valor comercial consignado es de US$ 144,000.00 dólares y no el
monto de US$ 270,000.00 dólares que alegan.
1.3. DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
Con fecha 26 de diciembre de 2013, se presentó recurso de reposición en contra de la
Resolución N° 8, de fecha 19 de diciembre de 2013, el cual requirió a la parte demandante
que, en el plazo de cinco días, cumpla con el pago de los honorarios profesionales de
perito judicial que realizaría la tasación del inmueble en controversia. En ese sentido, el
demandante señala en su escrito que en la Resolución N° 03, se tuvo por presentada la
contradicción en contra del mandato ejecutivo y los demandados ofrecieron un dictamen
de “pericia contable” como medio probatorio. Posteriormente, por Resolución N° 05 de
fecha 18 de octubre de 2013, se nombraron peritos y se fijaron sus honorarios,
ordenándose a la parte demandada que cumplan con el pago de dichos honorarios.
En razón a esto, el banco señala que conforme al artículo 271° del CPC, quien está
obligada al pago en este caso, es la parte quien ofrece dicho medio probatorio, quien para
el presente caso fue la demandada. Por lo expuesto, el ejecutante señala que el juzgado por
ningún motivo puede ordenar de forma arbitraria que paguen con los honorarios por un
medio probatorio que no han ofrecido, en ese sentido, solicitaron al juzgado emitir nueva
resolución conforme al ordenamiento jurídico.
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Es así que el 07 de enero de 2013, el Sexto Juzgado Civil de Arequipa, admitió el recurso
de reposición mediante Resolución N°10, al respecto, el juzgado se pronuncia con los
siguientes argumentos:
● Advierten que mediante Resolución N° 05 se procedió a designar peritos judiciales y
señalar sus honorarios profesionales, cuyo pago está a cargo de la demandada.
● Asimismo, advierten que los demandados han sido debidamente notificados, no
habiendo cumplido con dicho mandato a la fecha de la presente resolución.
● Finalmente, indican que la Resolución N°08 no ha sido expedida conforme a ley y a
los antecedentes del proceso, en ese sentido, debe declararse fundado el recurso de
reposición.
Por lo expuesto, resolvieron declarar fundado el recurso de reposición interpuesto por el
BBVA Continental y declarando nulo el decreto N°8 de fecha 09 de diciembre de 2013.
Comentario
Hablamos de un recurso impugnatorio por el cual se pretende que el órgano jurisdiccional
que emitió la resolución recurrida, subsane agravios que haya generado, debiendo
reexaminarse los decretos cuando éstas sean de impulso procesal o resoluciones de mero
trámite y así no generen consecuencias jurídicas entre las partes de la relación jurídica
procesal. Está claro que el juzgado cometió un error al trasladarle el pago de los honorarios
por peritaje al banco demandante, siendo éste un medio probatorio propuesto por los
ejecutados, siendo ellos entonces quienes deben cumplir con el pago de dicho concepto,
sin perjuicio de recordar que el demandante en ningún momento se ofrece a correr con este
pago, en atención a lo dispuesto en el 271° del CPC.
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En lo que respecta al pronunciamiento del juzgado, es evidente que el recurso interpuesto
por el banco debía proceder favorable para sí, en atención a los alcances de la norma
procesal y el fin del presente recurso tras la imposición de un pago indebidamente.
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante Resolución N° 11 de fecha tres de marzo de 2014, el Sexto Juzgado Civil
resolvió declarar INFUNDADA la contradicción presentada por los ejecutados,
disponiéndose el remate del inmueble ofrecido en garantía, en razón a los siguientes
fundamentos:
1. En primer lugar, el tipo de cambio era de S/. 3.283, monto que al ser multiplicado
con el monto del gravamen, $. 28,328.95, dando una suma de S/. 93,003.95 soles,
misma que es mayor a la deuda expresada en la demanda. Asimismo, que al estar
constituido en dólares americanos, está sujeto a las contingencias cambiarias
derivadas de su revaloración o devaluación, siendo así que, producto de esta
naturaleza, se encuentra fuera del alcance o responsabilidad del ejecutante como
entidad bancaria.
2. Por otro lado, señala que a pesar de haberse pactado en la escritura pública que el
monto ejecutado debe estar consignado en un pagaré incompleto, su falta de emisión
o presentación al expediente no tiene real incidencia en el proceso por estar
fundamentado en la garantía hipotecaria constituida y la obligación impaga.
3. En relación al segundo argumento de la contradicción, el juzgado aprecia que el
último pago parcial fue realizado el 30 de diciembre de 2012, dejando un saldo de S/.
61,263.16 soles, monto que fue utilizado para realizar la liquidación que fue adjunta
al escrito de demanda.
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4. Asimismo, si bien los demandados han realizado un pago parcial de S/. 1,000.00, de
fecha 20 de julio de 2013, siendo fecha posterior a la interposición de la demanda, no
supone la nulidad del título o inexigibilidad de la obligación, debiendo tenerse a
cuenta el monto depositado.
5. Respecto del tercer fundamento de la contradicción, se hace mención al documento
denominado “Hoja Resumen Informativa”, contenido en la escritura pública de
hipoteca, donde se aprecia que fueron pactados las tasas de interés compensatorio en
un 11% y la tasa de interés moratorio en 15%, en tal sentido, debe desestimarse este
extremo de la contradicción.
6. Finalmente, que la ejecutante ha presentado la tasación comercial del inmueble, con
fecha 24 de mayo del 2013, resolviendo declarar infundada la contradicción
presentada, disponiendo el remate del inmueble dado en garantía hipotecaria,
debiendo tenerse en cuenta el pago parcial de S/.1,000.00 soles señalado
previamente. Ordenando finalmente el pago de costos y costas.
Comentario:
Con respecto a la redacción formal de la sentencia, se desprende que cumple con los
requisitos establecidos en el 122° del CPC, señalando que pertenece a la Resolución N° 11,
siguiendo la secuencia cronológica del expediente. Asimismo, expresa claramente y con
precisión lo decidido por el juzgado, pronunciándose en primer lugar, sobre las causales
invocadas por los ejecutados en la contradicción, para hacerlo posteriormente sobre los
intereses compensatorios y moratorios, respecto a lo señalado de la tasación en autos y
finalmente se expresa con respecto a la condena de costas y costos.
En relación a lo señalado por el juzgado en el presente caso, es correcto declarar infundada
la contradicción interpuesta por los ejecutados en razón a los siguientes criterios:
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i) En primer lugar, el exceso del monto demandado no perjudica el mérito del proceso
ni mucho menos afecta el derecho del ejecutante, en tanto el juez puede ordenar la
liquidación de la deuda, incluyendo otros conceptos correspondientes luego de
haberse liquidado el inmueble.
ii) Asimismo, está claro que la causal de inexigibilidad de la obligación solo puede
sustentarse en base a lugar, tiempo y modo, lo cual no ocurre. En ese sentido,
habiéndose cumplido con los requisitos exigidos del 720°, para que el ejecutante
pueda ejecutar la garantía mediante proceso de único de ejecución, podemos afirmar
que estamos hablado de una obligación vencida, no habiendo pacto que impida la
acción judicial. Como consecuencia, el juzgado señaló que el pagaré citado no tiene
injerencia para la ejecución de garantía hipotecaria, más aún cuando este no
constituye un título ejecutivo o de ejecución.
iii) Por otro lado, respecto a la falsedad del título, los ejecutados omitieron el hecho de
que, al amparo del 688° del CPC en concordancia con el 132° de la Ley N° 26702,
las liquidaciones emitidas por las entidades del sistema financiero tienen mérito
ejecutivo, por tanto, se tiene que en caso de autos, el demandante sustenta la
ejecución de garantía hipotecaria con dos documentos que cuentan con mérito
ejecutivo siendo estas la escritura pública de constitución de hipoteca y la
liquidación de saldo deudor, en tanto no haya sido observado su contenido.
iv) Aunado a ello, es correcto lo argumentado por el juzgado sobre el pago a cuenta de
mil soles, tal hecho no supone la nulidad o inexigibilidad, únicamente debe
considerarse cuando el ejecutante proceda a cobrar su acreencia.
v) Como bien fue advertido, los intereses compensatorios y moratorios están
claramente señalados en la Hoja Resumen que obra en el expediente a folios 23, no
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siendo necesario que estén expresados en un título valor para su validez o aplicación,
en tanto el acuerdo consta en el documento constitutivo.
vi) Respecto a la tasación actualizada, es claro que esto no puede ser amparable en vista
de que el documento obrante a folios 46, cumple con los requisitos por ley para su
validez, contando con la firma de ambos profesionales y habiendo siendo emitido
conjunto a la liquidación.
vii) De este modo, el juzgado, basándose en las normas imperativas de carácter procesal
que dispone nuestro ordenamiento jurídico, específicamente a lo dispuesto por el
artículo 720° del CPC; se tiene que el demandante habría cumplido con los requisitos
que exige la norma, lo cual permite promover el proceso único de ejecución en
mérito a la garantía hipotecaria contenida en la escritura pública adjunta a la
demanda, evidenciado que fue constituida conforme a ley, teniendo así al momento
de la ejecución, plena validez y efecto.
1.5. DEL RECURSO DE APELACIÓN
La sentencia fue impugnada mediante escrito de fecha 18 de marzo 2014, solicitando sea
revocada en su totalidad y se declare fundada la contradicción por lo siguiente:
1. Señala que las resoluciones 5,6,7,8,9,10 y 11, solo le han sido notificadas a su
cónyuge, no habiendo sido ella debidamente notificada en su domicilio procesal,
afectando su derecho de defensa, en vista de que en la resolución 5 se encontraba el
requerimiento para el pago de peritos, en ese sentido, debe de declararse la nulidad
del proceso hasta que dicha resolución sea debidamente notificada.
2. Asimismo, que la resolución le agravia por que el juzgado ha interpretado
erróneamente la contradicción y además nada tendría que ver el tipo de cambio
respecto del monto del gravamen, manifestando que únicamente está obligada a
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pagar la suma adeudada en soles y solo puede ser demandada hasta por el monto
señalado en la garantía hipotecaria.
3. Por otra parte, menciona que respecto del fundamento 2.5 de la sentencia, es
pertinente el pronunciamiento sobre la emisión del pagaré incompleto en el que
deben estar consignados intereses compensatorios y moratorios acordados en la
escritura pública, pues tiene incidencia sobre la obligación de pago.
4. En cuarto lugar, señala que el juez no le interesa la existencia de una tasación
parcializada, no ordenando la actuación de una nueva pericia, lo cual probaría que
los inmuebles en la zona donde se encuentra el inmueble hipotecado se han
revalorado.
5. Finalmente, que la resolución emitida causa prejuicio económico, ya que el juez
pretende que cancele una deuda que no le corresponde.
Comentario:
Conforme al Código Procesal Civil, tenemos que el recurso de apelación busca que el
órgano jurisdiccional superior anule o revoque total o parcialmente una resolución. Debe
cumplir con los requisitos de admisión y procedencia, precisando el agravio e indicando el
error de hecho o derecho incurrido, acompañándose con el fundamento respectivo, además
de adjuntar la tasa judicial correspondiente.
En el presente caso, se advierte que los ejecutados formulan apelación dentro del plazo de
ley, haciendo ejercicio legítimo de su derecho, sin embargo, del análisis formal del recurso
impugnatorio, se evidencia que la fundamentación y desarrollo argumentativo realizado ha
sido escaso, careciendo de citas doctrinarias y jurisprudenciales; no obstante, el juzgado
únicamente la declara inadmisible el recurso por no acreditar el pago del arancel judicial.
Adicionalmente, del contenido expresado se desprende:
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viii) Que el fundamento que radica en el título valor convenido en la escritura pública de
constitución de hipoteca, como fue advertido, pudo haber sido uno de los argumentos al
que los ejecutados pudieron dedicar mayor énfasis a su sustentación, considerando que
finalmente es un acuerdo entre las partes, el cual, como veremos en la instancia
superior, se inclina por esta postura, en razón a que el banco debió haber cumplido con
la presentación del mismo, honrando el acuerdo suscrito.
ix) La figura entonces, se basa en el compromiso de la presentación de un título valor para
la ejecución de la garantía hipotecaria se haya pactado entre las partes, compromiso que
pudo haberse “vendido” como una condición, misma que debió ser cumplida al
momento de ejecutar la garantía, obligándose así el ejecutante a la presentación del
mismo de tal manera que pueda proceder con la ejecución de la hipoteca.
x) Ciertamente, la idea no garantiza que en casación, se determine que la ejecución de
garantía hipotecaria procede conforme a las disposiciones del 720° del CPC, estando a
que figuran dos títulos con mérito ejecutivo, por un lado la Escritura Pública que
contiene la garantía y por otro, las liquidaciones de saldo deudor adjuntas al escrito de
demanda.
1.6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Tercera Sala Civil, mediante Resolución N° 18, de fecha 12 de setiembre de 2014,
resuelve REVOCAR la sentencia de primera instancia, REFORMANDOLA, la
declararon FUNDADA en parte, por la causal de inexigibilidad de la obligación, en ese
sentido, improcedente la demanda al no cumplirse con la condición prevista en la cláusula
vigésima primera de la escritura pública de constitución de hipoteca, fundamentando esta
decisión con los siguientes fundamentos:
20
1. Que, en cuanto a la falsedad del título, la demanda se hizo en relación a lo suscrito
en la escritura pública de constitución de hipoteca, misma que cuenta con mérito
ejecutivo, por cuanto no se dejó de cumplir acuerdo alguno; por otro lado, en
relación al pago a cuenta de mil soles, al haber sido realizado con posterioridad a la
demanda, no extingue la obligación; asimismo, en cuanto los intereses, éstos
corresponden a lo establecido en la primera cláusula adicional y décima quinta de la
escritura pública y finalmente, respecto de la tasación actualizada, se ha acompañado
una mediante escrito posterior a la demanda, con fecha 24 de mayo de 2013.
2. En lo que respecta al auto N° 05 donde designan peritos judiciales, la parte oferente
no cumplió con el pago de los aranceles correspondientes a los honorarios, en
consecuencia, se ordena que se pongan los autos para resolver la contradicción,
misma que fue notificada a los demandados y no fue impugnada.
3. La sala advierte del análisis de la escritura pública que en la cláusula 8.4 se establece
que el banco podrá dar por terminado el contrato de préstamo en caso dejará de
pagarse dos o más cuotas sujetas a cronograma. Asimismo, en la cláusula novena se
acordó un valor del bien en caso de ejecución, facultando al banco demandante para
efectuar tasaciones periódicas del bien hipotecado. Siendo así como queda
establecido el crédito por S/. 83,500.00 soles, que debía ser cancelado en ciento
ochenta cuotas mensuales, dobles en julio y diciembre, misma que devengará en
interés moratorio de 15%; en consecuencia, el inmueble quedó gravado en la
cláusula décimo novena hasta por la suma de $. 28,326.95 dólares.
4. Asimismo, en la cláusula vigésimo primera, se pactó que los obligados firmarán un
pagaré en blanco, el cual será completado por la entidad bancaria cuando se cumplan
con los supuestos establecidos en las cláusulas octava y décimo octava, siendo el
importe resultante consignado en la liquidación que emita el banco incluirá la suma
21
del total adeudado hasta la fecha de realizado tal liquidación. Finalmente, se pacta en
la quinta cláusula adicional que también garantiza las deudas y obligaciones propias,
directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas por el prestatario.
5. Que, se desprende las cláusulas mencionadas, que ante el incumplimiento de pago de
dos o más cuotas del préstamo, el banco podrá dar por resuelto el mutuo, autorizando
al banco a completar el pagaré que consignará el monto total de la deuda a la fecha
de realizada, que incluye capital, intereses compensatorios y moratorios, comisiones,
seguros, gastos a las tasas más altas. Asimismo, el monto consignado en el título
valor devengará en intereses compensatorios y moratorios a las tasas pactadas hasta
la fecha de su cancelación.
6. En ese orden de ideas, se advierte que el banco no ha cumplido con la obligación
acordada, es decir, si bien la escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria,
constituye por sí misma un título de ejecución, no quita que en su propio contenido
se hayan establecido obligaciones que deben de cumplirse por ambas partes, siendo
así que, el contenido señalado en la cláusula vigésimo primera no tiene carácter
opcional sino obligatorio.
7. Por lo expuesto, se advierte que el título ejecutivo resulta inexigible al no haberse
cumplido con la condición, debiendo declararse fundada la contradicción, en
conformidad con el artículo 689° del CPC, al no cumplirse con los supuestos
establecidos, siendo que la obligación contenida en el título debe ser exigible.
8. Respecto a la nulidad de lo actuado desde la Resolución N° 05, la demandada fue
notificada en su domicilio real, suscribiendo ella misma la cédula y a ambos
demandados en su domicilio procesal, en tal sentido, no hay una afectación a su
derecho de defensa habiendo sido debidamente notificada.
22
9. Por otra parte, no se advierte un exceso en el monto hasta por el cual se ha
establecido la garantía hipotecaria, amparándose en lo señalado en los artículos
1220°, 1234° y 1236° del CC, señalando que será en la fecha en la que se efectúe el
pago cuando se realizará la conversión de moneda extranjera a nacional del monto de
la hipoteca, a fin de determinar si hubo un exceso.
10. Finalmente, la sala se pronuncia conforme a la tasación presentada, advirtiendo que
no cumple con la exigencia dispuesta por el artículo 720° del CPC, al no contener la
firmas legalizadas de sus emitentes, en ese orden de ideas, corresponde que al llegar
a la ejecución forzada del bien, el juez ordene tasación actualizada, como lo faculta
el 729° del mismo cuerpo normativo, al denotarse una diferencia sustancial en el
valor propuesto en la tasación, al pactado en la cláusula vigésima del contrato.
Comentario:
Del análisis de esta sentencia, se desprende que, como bien fue señalado, el órgano
superior incurre en un error al revocar la sentencia impugnada y declarando fundada la
contradicción por inexigibilidad de la obligación, basándose en la falta de presentación del
pagaré incompleto acordado, el cual, llega a considerársele como una condición al
encontrarse estipulado en el contrato que vincula a ambas partes y que constituye la
garantía, convirtiéndola en condición.
Por otro lado, es interesante la posición de la Sala al tomar la obligación establecida en la
cláusula vigésimo primera como una condición, ya que su contenido establece que el título
valor será completado, haciéndola obligatoria. Es así que, siendo una condición una causal
para deducir inexigibilidad de la obligación, lo cual se materializa con la decisión la Sala
Superior, en consecuencia, ante el incumplimiento del acuerdo pactado en las cláusulas
23
citadas, el título de ejecución resulta inexigible al no haberse cumplido con la condición
establecida, no acreditándose el 689° del CPC.
Es pertinente advertir que no es posible estar de acuerdo con la postura de la Sala Superior,
partiendo por el hecho que, al determinar inexigibilidad de la obligación en razón al
acuerdo contenido en la escritura pública, se está desnaturalizando el proceso de ejecución
de garantías, en primer lugar, reiterando que este tipo de proceso se sustenta en las
disposiciones del 720° cumplidas en el presente caso. En ese orden de ideas, si se pretende
determinar que prevalece el acuerdo contractual por sobre una norma procesal cuyos
alcances se cumplieron, así como la pertinencia de un título valor adicional al documento
que constituye la garantía y una liquidación de saldo deudor, considerados ambos títulos
ejecutivos por el citado artículo; tal discusión podría verse desde un punto de vista
contractual – civil, lo cual no ocurre.
Finalmente, para dar solución a tal controversia es que la Sala Superior debió observar las
disposiciones del VI Pleno Casatorio, mismo que regula la procedencia de ejecución de
garantías bajo la interpretación de las disposiciones de los artículos 688° y 720° del CPC,
además de disponer que, al tratarse de procesos de ejecución de garantías a favor de
entidades bancarias, estos proceden sin la exigencia de otro documento toda vez que anexa
a la demanda corra el documento que constituye la garantía, mismo que debe cumplir con
los requisitos y formalidades exigidas a las hipotecas en los artículos 1098° y 1099° del
CC, lo cual se evidencia del presente caso conforme a los anexos adjuntos a la demanda.
1.7. RECURSO DE CASACIÓN
La sentencia de segunda instancia fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia mediante
escrito de fecha 15 de octubre, sustentado en el artículo 386° del Código Procesal Civil, así
24
como el 720°, mismo que dispone que el ejecutante anexará a su demanda el documento que
contiene la garantía y el estado de cuenta de saldo deudor, acompañado de la tasación
comercial actualizada, mas no impone la presentación de un título valor, siendo las
liquidaciones que emitan las instituciones financieras, como la demandante, teniendo mérito
ejecutivo conforme a la ley de bancos.
Por otro lado, que el artículo IX del Título Preliminar del CPC, el cual regula los principios
de vinculación y de formalidad, que señalan las normas de orden procesal las cuales son de
carácter imperativo.
En ese orden de ideas, al existir normas que señalen expresamente el trámite y requisitos del
proceso de ejecución, la Sala no puede pretender la exigencia de otros requisitos no
contenidos en el ordenamiento jurídico.
Fundamentación fáctico jurídica
1. La resolución impugnada ha incurrido en grave error al considerar que el título de
ejecutivo presentado con la Escritura Pública resulta inexigible al no haberse
completado el pagaré incompleto que fuera invocado por los ejecutados de acuerdo a
las cláusulas vigésima primera en concordante con la octava, el cual, frente al
incumplimiento de pago, autorizaba al banco a completar el pagaré con el monto
resultante de la liquidación de saldo deudor.
2. Asimismo, el Título Preliminar del Código Civil establece el derecho de tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso, en ese sentido, se entiende que las
normas que garantizan el debido proceso son aquellas de orden público y de
ineludible cumplimiento, las cuales garantizan los derechos de las partes y un
pronunciamiento justo del sistema de justicia.
3. De conformidad con lo regulado en el Capítulo VI del Título V, sección Quinta del
Código Procesal Civil, se desprende del presente proceso, al ser de ejecución de
25
garantías, se encuentra promovido por la Escritura Pública de Constitución de
Garantía Hipotecaria y Mutuo y en razón al 720° , que establece de forma expresa
que como único documento anexo al que contiene la garantía será el estado de cuenta
de saldo deudor, es decir, la norma procesal no contempla la exigencia de un título
valor para la acreditación de la exigibilidad de la obligación.
4. Que, la causal de inexigibilidad de la obligación está directamente relacionada a los
elementos de plazo, condición o cargo, lo cual supone que debe haber un plazo
pactado por las partes y que la exigencia del mismo no esté sujeta a situaciones
condicionantes. Sin embargo, en este caso los vocales de la sala están determinando
la inexigibilidad en circunstancias diferentes a las señaladas, plazo, condición o
cargo, afectando no sólo normas del derecho procesal sino también sustantivo.
5. Que, la garantía hipotecaria es exigible en tanto que el banco demandante reclama el
pago de una suma puesta a cobro en mérito a una escritura pública que contiene una
garantía hipotecaria, cuya debida cancelación no ha sido acreditada por los
demandados, quienes tampoco han demostrado fehacientemente que la garantía haya
perdido eficacia legal.
Comentario:
El Código Procesal Civil señala que el recurso de casación es un medio impugnatorio
interpuesto a fin de buscar la adecuada aplicación del derecho objetivo a un caso concreto, así
como la aplicación de la jurisprudencia nacional.
Es así que conforme al 386° del CPC, se tiene que este recurso está sustentado en la
infracción normativa que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada.
26
Es pertinente advertir que el presente recurso de casación no cumple con lo dispuesto en el
numeral 2) del artículo 387° del CPC, al no haber adjuntado al escrito la cédula de
notificación de la resolución impugnada o de la de expedida en primer grado, en ese orden de
ideas, a pesar de haber sido declarado procedente, previamente tuvo que haberlo declarado
inadmisible, otorgándosele el plazo de ley para que esto sea subsanado.
En relación a los fundamentos del banco ejecutante, estoy de acuerdo con los siguientes
criterios:
i) El presente proceso es uno de ejecución de garantías promovido por la escritura
pública de constitución de garantía hipotecaria, regulado expresamente en el 720°
estableciendo que como único anexo al documento que contenga la garantía se
acompañará el estado de cuenta de saldo deudor, en ningún momento, la norma
contempla la exigencia de un título valor para acreditar la exigibilidad de la
obligación, más aun considerando las disposiciones del VI Pleno Casatorio, sin
embargo, la Sala Superior contraviniendo a una norma de carácter imperativo, exige
la presentación del pagaré para acreditar la exigibilidad de la obligación, lo cual es
arbitrario e ilegal.
ii) La inexigibilidad de una obligación está directamente relacionada a los elementos de
plazo, condición o cargo, por tanto es necesario tener en cuenta el plazo pactado por
las partes para cumplir con las prestaciones convenidas y que su exigencia no esté
sujeta a condicionantes, o en todo caso se acredite su previa satisfacción; no
obstante, en el presente caso los señores vocales están determinando la inexigibilidad
de la obligación en circunstancias diferentes a los elementos citados, contraviniendo
al derecho sustantivo.
27
1.8. DE LA EJECUTORIA SUPREMA
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se pronuncia
mediante Casación N° 3646-2014, con fecha 10 de diciembre de 2014, declarando
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, confirmando la resolución
de primera instancia y en consecuencia, casaron la sentencia emitida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en atención a los siguientes argumentos:
1. Que la controversia se centra en determinar si se ha incurrido en error al determinar
la inexigibilidad de la deuda puesta a cobro por la no presentación del pagaré
debidamente completado según las condiciones establecidas en la escritura pública
de constitución de hipoteca.
2. Que los artículos 720 ° y siguientes regulan el proceso de ejecución de garantías,
conforme a ello, se establece que la causa pretendi se centra al título ejecutivo o de
ejecución. Es así que el presente proceso, se ha producido en virtud de la escritura
pública de compra venta y mutuo de dinero con garantía hipotecaria, en donde los
gravaron el inmueble materia de ejecución de garantía, el cual se encuentra
registrado en la Partida N° 11067731 por el monto de $. 28,328.95 dólares con
intervención del banco ejecutante, entidad que les otorga mutuo por S/. 85,500.00
soles.
3. Que, siendo la hipoteca un derecho real de garantía mediante el cual el banco
pretende asegurar el cumplimiento de la obligación contraída a favor del acreedor, de
haber incumplimiento, el titular está en la facultad de perseguir el bien inmueble
gravado, es decir, no se otorga posesión sino derecho de persecución, preferencia y
venta del inmueble, dependiendo de la existencia de una obligación principal.
4. Que, es a través de un proceso de ejecución de garantías mediante el cual un
acreedor tiene la facultad para ejercer su derecho real ante el incumplimiento de la
28
obligación, siendo que por regla general, debe acompañarse la escritura pública de
constitución de hipoteca, debidamente inscrita, con los demás requisitos previstos
por el ordenamiento jurídico.
5. Que, conforme al artículo 688°, inciso 10 de la norma procesal, se reconoce al
testimonio de escritura pública como título ejecutivo en virtud del cual puede
sustentarse el proceso único de ejecución, siendo que es un documento público que
genera certeza, toda vez que también cumpla con los requisitos contenidos en el 689°
del CPC.
6. Que, la interpretación de la Sala es errónea en vista de que constituyen título de
ejecución la escritura pública, la liquidación de saldo deudor y la tasación
actualizada del bien inmueble conforme al citado 720°, en ese sentido, no es exigible
la presentación de un título valor u otro documento que acredite la existencia de la
obligación, en vista de que se estaría desnaturalizando el proceso, en otras palabras,
se requiere del documento que contiene la garantía real, como sucedió en el caso de
autos con la presentación de la escritura pública.
7. Que, en relación al Sexto Pleno Casatorio, Casación N° 2402-2020-Lambayeque,
establece como precedente que para la procedencia del proceso de ejecución de
garantías a favor de empresas que integran el sistema financiero, con la demanda
deberá acompañarse el documento constitutivo de la garantía, mismo que debe
cumplir con las formalidades señaladas en los artículos 1098° y 1099° del Código
Civil, considerando que en el caso de autos, se constituyó dicha garantía para
asegurar expresamente una obligación contenida en el propio documento de escritura
pública, por tal motivo, no sería exigible algún otro documento.
8. Que, la obligación quedó sujeta a las contingencias cambiarias que pudieran
presentarse, en vista de que la misma fue pactada en moneda extranjera, siendo
29
además que, al momento de la suscripción de la escritura pública, el tipo de cambio
vigente garantizaba la integridad de la deuda.
9. Que, de la consulta de movimientos que obra en autos, se determina que la deuda es
de S/. 61,263.16 soles, monto base para la cual el ejecutante realizó la liquidación
parcial de la deuda y sus intereses, es así que las liquidaciones obrantes en folios 8 y
9 del expediente predeterminan la deuda puesta a cobro.
Comentario:
Respecto de la sentencia casatoria, concuerdo con la decisión de la Suprema al confirmar lo
dispuesto en la Resolución N° 11 por las siguientes consideraciones:
i) Como bien fue señalado, en segunda instancia se optó por darle mayor relevancia
jurídica al elemento volitivo, materializado en la cláusula 21 de la escritura pública,
argumento que pudo haber sido interesante debatir en la vía correspondiente que se
pronuncie sobre el fondo de la controversia.
ii) Sin embargo, nos encontramos bajo las disposiciones de un proceso de ejecución de
garantías, cuya procedencia se regula en el artículo 720°, habiéndose con cumplido
lo dispuesto en la citada norma, siendo que su constitución cumple con las
formalidades de ley y la obligación está contenida en un título ejecutivo.
iii) Asimismo, fue advertido que el ejecutante sustenta su pretensión con dos títulos
ejecutivos, siendo la primera la escritura pública de constitución, la cual contiene la
obligación; y en segundo lugar, anexaron la liquidación del saldo deudor de dicha
cuenta, documento que conforme a la Ley General del Sistema Financiero tiene
mérito ejecutivo, sin embargo, se deja constancia de que la misma no observa los
alcances establecidos en el VI Pleno Casatorio, lo cual tampoco fue advertido tanto
por los ejecutados como por el poder judicial al momento de presentada la demanda.
30
iv) Sin embargo, debemos considerar lo señalado en el punto 10 en relación al VI Pleno
Casatorio y el criterio que dispone, el cual permite a las entidades del sistema
financiero la procedencia de un proceso de ejecución de garantías sin la exigencia de
otro documento cuando la demanda se acompañe con el documento que constituye la
garantía y cumpla con los requisitos y formalidades exigidas a las hipotecas, criterios
que se han cumplido en el presente caso.
v) Si bien es cierto, los ejecutados pudieron haber puesto mayor énfasis en fundamentar
la importancia de la emisión del pagaré por parte del banco, enfocándola como una
condición, en tanto el acuerdo completo dispone que el titulo valor contiene el valor
de la deuda liquidada y las tasas de interés compensatorio y moratorio pactadas. No
obstante, esto no quita que la Corte Suprema después de todo, haga prevalecer las
normas imperativas, sin perjuicio de la observancia de su propio criterio.
31
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO DOCTRINARIO
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
2.1.1. Derechos reales de garantía
Hablar sobre los derechos reales de garantía nos lleva a remontarnos a épocas cuando las
garantías fueron inicialmente personales, centralizando en la persona los derechos
patrimoniales y no en los bienes, debido a que los mismos eran susceptibles de saqueos;
siendo así que se regulaba la libertad del deudor, cuya en consecuencia por su
incumplimiento podía ser hasta la propia esclavitud. Sabemos que durante las épocas del
Imperio Romano, se produjo la conceptualización y distinción entre posesión y propiedad,
permitiendo que se establezcan las garantías reales como el pignus, encontrando una nueva
forma de concentrar los derechos patrimoniales en bienes. Más adelante, los griegos
introducirían la figura del “pignus conventum” – actualmente hipoteca, afectando de esta
manera a un bien determinado que asegure una obligación principal, permitiendo de esta
manera, que el deudor mantenga posesión del bien gravado, permitiendo su uso y disfrute;
protegiendo de igual manera al acreedor, quien adquiere facultades de persecución y
preferencia.
Posteriormente, en 1889, se promulgó la Ley de Bancos Hipotecarios y el régimen especial
de la banca estatal de fomento, por medio de la cual, según nos cuenta (Ariano, 2016) se
instauró un procedimiento en el que los bancos podían proceder por sí y sin forma de
juicio a la venta en remate de los bienes hipotecados. Adicionalmente, señala que ésta
norma serviría de modelo para que en 1928 se promulgue la Ley N° 6126, la cual contenía
un procedimiento de realización extrajudicial de hipoteca a favor ya no de una categoría de
bancos sino de uno, el Banco Hipotecario del Perú.
32
Por otra parte, con la publicación de la Ley de Bancos de 1931 – Ley N° 7159, se otorgó
trato diferenciado a la prenda mediante disposiciones especiales aplicables a las empresas
bancarias o banca comercial en sus términos, siendo una de las más resaltantes el de
contemplar para la prenda lo que en adelante se conocería como garantía abierta o
“sábana”, al igual que un procedimiento para la enajenación del bien prendado mediante la
notificación judicial al deudor. Posteriormente, en 1988, con el Decreto Legislativo N°
495, se dispuso la creación del Registro de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares y
la Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, que incluía la ejecución extrajudicial y judicial
de la hipoteca.
Finalmente, con la entrada en vigencia del CPC en 1993, se introduciría un procedimiento
específico y general para la ejecución de garantías reales, permitiendo el acceso a todos los
acreedores garantizados. Al mismo tiempo, se promulgó la nueva Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, la cual contempló la figura de la
hipoteca sábana, sin embargo, la misma sería derogada con la publicación de la Ley
General del Sistema Financiero - Ley N° 26702, en 1996, la cual señala que los bienes
dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de entidades del sistema financiero,
respaldan todas las deudas y obligaciones directas, existentes o futuras, asumidas para con
ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo pacto en contrario.
2.1.2. Hipoteca
De acuerdo con Diez-Picazo, citado por (Canelo y otros, 2018), denomina a la hipoteca
como la reina de las garantías porque logra otorgar a las partes una protección más eficaz y
vigorosa.
Siendo conocido en un principio “pignus” o “pignus conventum”, adoptando luego el
nombre griego de hypotheca, evidencia que desde antiguas épocas, sus características la
33
hicieron particularmente apta para servir como garantías de créditos en dinero, facilitando
el desenvolvimiento de las actividades económicas y financieras. De allí que Villegas
(2007), señale que su uso se remonte a la antigüedad, cuando las hipotecas no señalaban un
bien específico sino que podía exigirse el conjunto de bienes del deudor, llegando a existir
dos figuras, las hipotecas generales, cuando afectaba todos sus bienes; y las especiales,
cuando los bienes afectados se encontraban claramente determinados.
Para la edad media, esta figura se utilizó en todo el territorio que comprendía el Imperio
Romano, aún después de su caída, servían como pagos por préstamos solicitados por
granjeros a los señores feudales para la adquisición de tierras, gravando el mismo; y
pudiendo cancelarse con la cosecha, dinero o animales. Tiempo después, con el auge
comercial impulsado por las cruzadas, se desarrolló el concepto del registro, mismo que
fue evolucionando conceptualmente en Países Bajos y republicas comerciales italianas,
surgiendo de esta manera un registro sofisticado y la banca. Años más tarde, con la
Revolución Francesa, el código francés introduce un gran cambio en la hipoteca, la cual
únicamente podía recaer sobre bienes inmuebles y la prenda solo los muebles, cabe
mencionar, la característica diferenciadora entre ambas instituciones radicaba en el
desplazamiento del bien. Posteriormente, con la aparición del civil law, influenciado por la
idea anterior, la hipoteca solamente recaería sobre los inmuebles y la prenda únicamente
afectaría bienes muebles.
Como se indica en el libro Historia del Derecho Civil peruano:
En el Código Civil de 1852 consideraba tres clases de hipotecas, las convencionales,
legales y las judiciales. Asimismo, se dispuso la creación de un oficio de hipotecas a
cargo de un escribano público para el registro de sentencias y escrituras públicas en
donde se impongan hipotecas, escribiendo los asientos respectivos con un resumen y
34
numeración correspondiente en un libro de papel común cuyas hojas estaban
rubricadas por el Juez de primera de instancia. (Ramos, 2011, pág. 247).
De esta manera, los escribanos estaban en la obligación de registrar las hipotecas en el
mismo día con el fin de otorgar publicidad inmediata al acto, esto no solo implicaba su
validez sino también era determinante para el derecho preferente.
En el Perú virreinal, predominaron leyes castellanas hasta que con la invasión de Napoleón
a España, que trajo como consecuencia la independencia de sus colonias, como la nuestra
en 1821, demostró que aún éramos dependientes de sus leyes. Con el tiempo, se llegó a
crear la figura de la hipoteca popular, al amparo del Decreto Legislativo N° 495, que
permitía otorgar garantía real inmobiliaria aun cuando el derecho no esté inscrito en
Registros Públicos, consecuentemente, esto permitió la figura de la ejecución extrajudicial,
siendo ésta una figura idónea en comparación con lo regulado por el Código Civil de 1984.
2.1.3. Código Civil
El Código Civil de 1852, con influencias francesas, asumió la distinción entre hipoteca y
prenda, regulando la primera en la sesión sexta del libro tercero, con un total de 59
artículos, definiéndola y reconociendo tres tipos: legal, judicial y convencional.
Particularmente, tomo como requisito de validez la especialidad y en 1888 se crearía el
registro de propiedad inmueble con lo que la inscripción de la hipoteca sea obligatoria en
adelante; asimismo, prohibía el pacto comisorio y finalmente estipulaba que se extinguía
por tres causales: 1) extinción de la obligación, 2) destrucción del bien, 3) prescripción.
Posteriormente, debido a factores socio-económicos en 1936 se cambiaría nuevamente este
código, regulando a la hipoteca en el título III y IV de sección cuarta del libro cuarto desde
los artículos 1010° al 1028°, el cual no contenía su definición y en su regulación se
caracterizó por suprimir las hipotecas generales, ocultas y judiciales, además de introducir
35
la prohibición de la renuncia de gravar el bien con posteriores hipotecas. Tampoco hacía
referencia a la extinción de la hipoteca, ni mucho menos reconocía las hipotecas
voluntarias, legales, judiciales y especiales. Consideraba que los bienes hipotecables eran
todos aquellos que podían venderse y prohibía su constitución sobre créditos y derechos de
arrendamientos. Con el Decreto Legislativo N° 215, se crea el procedimiento de ejecución
de garantías reales, que sometía a la Banca Estatal de Fomento, las empresas de Derecho
Público del Sector Economía, Finanzas y Comercio y empresas estatales cuyas leyes les
concedía facultades especiales para la ejecución de las garantías reales otorgadas a su
favor.
Esta norma se mantuvo vigente hasta que en 1984 se promulgó el código vigente,
mediante Decreto Legislativo N° 295, conteniendo la hipoteca en el libro V, título II,
desde el artículo 1097° hasta el artículo 1131°. A diferencia de sus predecesores esta
norma establece que la hipoteca afecte un inmueble en garantía de cualquier obligación
propia o de un tercero, sin que esto determine desposesión sino otorgue derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien gravado. Por otro lado, reconoció
algunos tipos de hipotecas como las legales, contractuales, de voluntad unilateral y las
especiales.
2.1.4. Proceso de Ejecución de Garantías
Como bien comenta Gómez (2012), el legislador no se apartó de la regulación a las
garantías reales del Código Civil de 1936, extendiendo el desarrollo de estas instituciones
a diferencia de su predecesor del 1852; a pesar de esto, Avedaño (1994) nos cuenta que se
mantuvo la necesidad de un proceso de ejecución expeditivo en general y no sólo para la
hipoteca otorgada en favor de empresas estatales, señalando que la eficacia de la hipoteca
radica en la recuperación del crédito por la rápida venta del bien. (p.124)
36
Cabe mencionar que durante este periodo, el desarrollo del comercio se veía dificultado
por un proceso común que centralizaba la carga procesal, lo cual evidenció su
incompatibilidad con el tráfico mercantil, adoptándose en Italia los procesos plenarios
rápidos, aun así permanecía la necesidad de establecer un sistema que permita la ejecución
sin la necesidad de sentencia condenatoria en un proceso declarativo. Para 1360, España ya
concedía fuerza ejecutiva a documentos notariales según el Ordenamiento sobre
Administración de Justicia dado por Pedro I, poco después, Enrique III emitiría la Ley de
20 de mayo de 1396 ordenando a los jueces que en caso se les muestre documentos que
demostrasen deudas o “recaudo de ciertos de obligaciones” sean ejecutadas, dando inicio a
los títulos ejecutivos no judiciales. De esta manera y el paso del tiempo, se le fue
otorgando mayores competencias al Notario, quien gradualmente pudo tomar parte
otorgándoseles facultades de hacerlo mismo que el juez en razón de la creación del título,
lo cual, supone que los documentos notariales relativos a determinadas obligaciones son
ejecutivos por disposición de la ley y ya no por voluntad de las partes; siendo así que el
código civil francés de 1806 establecía como títulos ejecutivos tanto las sentencias como
actos notariales.
Actualmente, las normas vigentes en este proceso limitan la defensa del deudor,
concediendo un término de prueba más breve, además de enumerar taxativamente las
excepciones permitidas. En nuestro país, las garantías reales emergieron desde la vieja Ley
de Bancos Hipotecarios en 1889, siendo este producto de constantes reformas hasta 1981.
De hecho, el Código Procesal Civil de 1912, no contemplaba un proceso de ejecución
específico cuando exista una garantía real, sino que únicamente disponía que el acreedor
estaba sujeto al régimen del juicio ejecutivo; en conclusión, en palabras de Ariano (2016):
El acreedor hipotecario o prendario no tenía un trato diferenciado para llevar a
ejecución judicial la garantía real constituida a su favor, pues tenía que acceder, en
37
paridad de condiciones con cualquier otro acreedor, al juicio ejecutivo y, si se daba el
caso, el embargo debía trabarse sobre los bienes hipotecados o prendados. (p.82).
Asimismo, nos cuenta que con la entrada en vigencia del código del 1984, todo acreedor
prendario, común o mercantil, a falta de pacto de ejecución extrajudicial del bien
prendado, podía acceder, a un procedimiento judicial de ejecución especial a fin de
solicitar la venta judicial de la prenda. Por otro lado, se contemplaba la posibilidad de que
el deudor se oponga a la venta, únicamente fundamentada en prueba instrumental.
No fue sino hasta la entrada en vigencia del Código Civil de 1993, que el ordenamiento
nacional contó con una regulación determinada para ejecución judicial de garantías reales,
contemplando así tres procesos de ejecución: a) el proceso ejecutivo, b) ejecución de
resoluciones judiciales, y c) ejecución de garantías. Tenemos entonces que inicialmente,
existió la distinción entre procesos ejecutivos y de ejecución, posteriormente, con la
modificatoria de la quitan sección del Título V de la norma procesal, se estableció un
“proceso único de ejecución”, el cual, a pesar de omitir el trámite diferenciado de cada
proceso y sus causales de contradicción, aún permite distinguir entre títulos de naturaleza
judicial, extrajudicial, ejecución de ODSD, entre otros, sin establecerse un verdadero
proceso único de ejecución. Finalmente cabe destacar el carácter simplificado de la
ejecución de garantías con respecto a un proceso ejecutivo, de esta forma se pretende que
estén presentes todos los elementos para poder realizar los actos de enajenación que
satisfagan al ejecutante. Analizando el artículo 720° del CPC, Ariano Deho repara en
ciertas deficiencias con la delimitación específicas para el “título de ejecución”, más aún si
consideramos lo dispuesto por el 688° y el 132° de la Ley N° 26702, siendo que, con la
promulgación del D.L. 1069, se unificaron los conceptos de título ejecutivo y de
ejecución; de igual modo, se introdujo el proceso único de ejecución y, paralelamente se
modificó el 720° indicando que la obligación puede estar contenida en el documento
38
constitutivo de garantía o en su defecto, debe acompañarse un “título ejecutivo”; sin
embargo, la incertidumbre respecto del título se mantiene. Asimismo señaló que
únicamente se puede promover ejecución fundamentado en documento que la ley
reconozca como título ejecutivo, sean de naturaleza judicial o extrajudicial, debiendo
observar los requisitos de la obligación como que sea liquida, exigible, se encuentre
vencido y haya legitimidad para obrar. Sin embargo, se evidencia una interpretación
inequívoca de la judicatura al interpretar que el “título” en una ejecución de garantías era
siempre el documento que la contiene, independientemente si este viene acompañado de
una liquidación de saldo deudor.
Esto llevó a que en la práctica, algunos jueces exijan la acreditación debida de la
obligación, según lo estipulado por el 722° del CPC, antes de emitir el mandato de
ejecución, desnaturalizando así el proceso al invalidar virtualmente el título presentado, ya
que la solicitud de éstos documentas no sólo se limitaban a títulos ejecutivos sino a
pruebas adicionales que a criterio del juez acrediten la obligación.
2.1.5. VI Pleno Casatorio Civil
La sentencia expedida en la Casación N° 2402-2012-Lambayeque, de fecha 03 de enero de
2013, la cual, conforme a Canelo (2018), es una suerte de manual de Derecho Civil y
Procesal Civil, señalando que la misma versa sobre el proceso civil y sus clases; la
hipoteca y sus características, requisitos y cobertura; la obligación, sus elementos y clases,
para concluir con cuestiones relativas al proceso de ejecución de garantía real.
En lo relativo al caso de estudios, es pertinente reparar en los siguientes criterios:
Comienza diciendo que el debido proceso sustantivo está dirigido a evitar comportamiento
arbitrario de quien cuenta con alguna cuota de poder o autoridad, para seguidamente
39
establece criterios referentes a la motivación de resoluciones judiciales. También clasifica
los procesos en atención a la tutela satisfactiva, estableciendo que el proceso único de
ejecución no persigue constitución de declaración jurídica sino que se cumple con un
derecho ya reconocido, como el caso de autos en razón de la aplicación del 720° del CPC.
Asimismo, el criterio 24 señala que en el derecho real, el titular puede alcanzar
directamente el interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el
bien y también reconoce el revestimiento de título ejecutivo a la escritura pública al
amparo del 688°.
Respecto al estado de cuenta de saldo deudor, consiste en un acto unilateral de liquidación
del propio ejecutante, no estando sujeto a formalidad preestablecida, sin embargo,
mínimamente debe señalar el capital adeudado, información referente a las tasas de interés,
periodos comprendidos e intereses adeudados que configuran el mandato de ejecución. En
síntesis, señala que la constituye operación aritmética que establece la situación del deudor
respecto de las obligaciones que ha contraído.
Por un lado, de la contradicción y sus causales, nos dice que la inexigibilidad cuestiona el
fondo del título, no el documento, en razón al acto que lo contiene, en otras palabras aduce
que carece de una prestación cierta, expresa y exigible, en función del 689° del CPC. Por
otra parte, de la nulidad formal, se configura cuando no se acoge la forma señalada en la
ley.
Asimismo, mediante fundamento 48, se pronuncia sobre el artículo 172° de la Ley N°
26702, que otorga mérito ejecutivo a las liquidaciones que emitan las empresas bancarias
Realiza una diferenciación entre acreedores y también ejecutantes cuando estos son
“comunes” o son empresas del sistema financiero, de esta forma, para el presente caso
debemos considerar:
40
Cuando se trata de empresas que son parte del sistema financiero:
• Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores (en particular, letras de
cambio y pagarés), deberá acompañarse el respectivo título también deberá estar
debidamente protestado. Pero se exceptúa de esta formalidad cuando el título
contiene la cláusula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de su emisión o
aceptación.
• Tratándose de operaciones distintas a las indicadas anteriormente, deberá presentarse
el documento que contenga la liquidación de saldo deudor, debidamente suscrito por
el apoderado del banco con facultades para liquidación de operaciones. Además, allí
deberá detallarse cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la
relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa
indicación del tipo de operación, así como la tasa y tipos de intereses aplicables para
obtener el saldo deudor. Se agrega, sin embargo, que la parte ejecutante puede
presentar prueba idónea y especialmente documental, para acreditar la obligación
objeto de la demanda.
La Corte Suprema, señala en caso se realice la contradicción a un título de naturaleza
judicial, solo podrá formularse contradicción alegando el cumplimiento de la obligación o
su extinción debiendo sustentarse con prueba documental.
Por otra parte, encontramos nuevamente una carencia de enfoque al mantener la
incertidumbre respecto de la delimitación del título de ejecución y que documentos pueden
suplirlo idóneamente a fin de demostrar fehacientemente al juez de la obligación puesta a
cobro por el acreedor.
41
2.2. MARCO LEGAL
2.2.1. Código Civil
Regula la hipoteca desde el artículo 1097° al 1131°, dando una noción de la misma como el
derecho real de garantía que afecta un inmueble asegurando el cumplimiento de cualquier
obligación, propia o tercero. Esta figura no implica la desposesión del bien, sino que otorga al
acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta del inmueble a fin de poder cobrar
su acreencia. De igual forma, el 1198° dispone que únicamente se constituye por Escritura
Pública salvo disposición contraria de la ley.
Para su validez, el 1099° indica deben concurrir tres requisitos indispensables que son: 1) Que
sea el propietario o quien esté autorizado para afectar el bien. 2) Debe garantizar una
obligación determinada o determinable (accesoriedad). 3) Que el gravamen también sea de
cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
En tanto los artículos 1100° al 1003° indican que la hipoteca grava inmuebles
específicamente determinados y se extiende a todas las partes integrantes del bien, sus
accesorios e importe de indemnizaciones de seguros y expropiación. Reconoce la
indivisibilidad de la hipoteca y señala que toda explotación económica que unidos o
dependientes entre sí pueden conformar una sola unidad.
Tenemos que a los artículos 1104° y 1105° reconocen que la hipoteca pueda garantizar una
obligación futura o eventual, sujeta a modalidad – condición o plazo (como en el caso). Por el
contrario, el 1106° y el 1111° prohíben la constitución de hipoteca sobre bienes futuros y el
pacto comisorio respectivamente.
Finalmente, cabe mencionar por el 1118° que reconoce las hipotecas legales, siendo reguladas
en el 1119° y las causales de extinción de hipoteca han sido previstas en el artículo 1122°.
42
2.2.2. Código Procesal Civil
Ha tenido la virtud de unificar en un solo proceso la ejecución de todas las garantías reales,
simplificando su trámite, se encuentra regulado en el Capítulo 1 del Título V, donde el
artículo 688° regula los títulos ejecutivos siendo relevantes los siguientes: 10) Testimonio
de escritura pública y 11) otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo como
veremos más adelante con la Ley General del Sistema Financiero. Por su lado, el 689°
dispone que la ejecución procede cuando la obligación es cierta, expresa y exigible,
además de que deba ser liquida o liquidable en caso de ODSD.
Del mismo modo el artículo 690° - D versa sobre la contradicción y como el ejecutado
debe ejercer correctamente su derecho de defensa, señalando que la contradicción solo
puede fundamentarse en tres causales siendo dos de ellas las que hemos analizado en el
caso de autos, siendo estas: 1) inexigibilidad de la obligación y 2) nulidad formal o
falsedad del título por haber sido completado en forma a los acuerdos adoptados.
En ese sentido, la ejecución solo puede promoverse en virtud a este “título ejecutivo” el
cual puede tener naturaleza judicial o extrajudicial. Por su parte, artículo 690°- A, dispone
que con la demanda debe acompañarse un título ejecutivo, sin perjuicio de los requisitos
establecidos por el 424° y 425°, los cuales se encuentran enunciados en el 688° y cuyo
último enunciado otorga tal calidad a “otros títulos a los que la ley de mérito ejecutivo”.
Hablando de garantías reales, el 720° regula la procedencia de este proceso, siendo que
para el caso de autos corresponde observar:
a) Cumpla las formalidades de ley y la obligación garantizada se encuentre en el mismo
documento o en cualquier otro título ejecutivo.
b) El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el
estado de cuenta de saldo deudor.
43
c) Debe presentarse tasación actualizada del bien, sea mueble o inmueble y en caso de
este último, debe estar realizada y legalizada.
d) Cuando se ha pactado el valor del bien no se exige nueva tasación.
e) Tratándose de un bien registrado se anexará el certificado de gravamen.
Una vez admitida la demanda, el juzgado emitirá conforme al artículo 721° el mandato de
ejecución al demandado, en donde se le ordena el pago de la deuda dentro de tres días a
consecuencia de rematarse el bien garantizado; en ese orden de ideas, el 722° dispone que
en el mismo plazo el ejecutado puede contradecir la demanda.
Con lo relacionado a la liquidación de saldo deudor, el artículo 724° no estipula los
requisitos esenciales mínimos en su contenido para su validez, solo señala que cuando la
garantía no cubra el íntegro del saldo, la ejecución del excedente proseguirá en el mismo o
diferente proceso.
Respecto de la tasación, los artículos 729° al 730° disponen que el juez puede solicitarla de
oficio a petición de parte si considera que el valor del inmueble puede estar desactualizad,
la misma que debe ser puesta en conocimiento de las partes por tres días a fin de que
puedan formular observaciones.
Finalmente, el 746° señala que el juez ordenará la liquidación de intereses, costas y costos
del proceso; por otro lado, estipula que el citado documento podrá ser observado dentro del
tercer día, debiendo proponerse forma detallada. Como veremos, posteriormente el VI
Pleno Casatorio establecerá disposiciones un tanto más claras.
44
2.2.3. Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y SBS.
El artículo 9 les permite señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para
sus operaciones activas, pasivas y servicios, siempre y cuando observen la limitación
interpuesta por el Banco Central o excepcionalmente con arreglo a la ley.
Considerar además que el 688° del CPC contempla la posibilidad de haber otros títulos
ejecutivos por ley. En ese sentido, es importante indicar que el 132°, numeral 7, otorga
mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldo deudor emitida por las empresas del sistema
financiero, en concordancia con el artículo 87° de la Constitución, la cual regula medios de
atenuación de riesgos para el ahorrista.
Por otro lado, el 172° señala que los bienes dados en garantía en favor de empresas del
sistema financiero respondan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras
asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía siempre que así se estipule
expresamente en el contrato. (sucede).
La sexta disposición final señala que el 167,168 y 171 son de aplicación general aun
cuando no se trate de una empresa del sistema financiero la que hubiera recibido el título
valor o garantía real o personal.
2.2.4. Ley N° 28587 – Ley Complementaria Servicios Financieros y Reglamento
Respecto de intereses, comisiones y gastos, el artículo 6° dispone que las empresas del
sistema financiero tienen libertad para determinar estos conceptos que son cobrados a los
usuarios, debiendo también especificarse claramente en los contratos que se celebren así
como su periodicidad de cobro. Asimismo, el artículo 8° señala que las empresas están
obligadas a difundir constantemente los montos que corresponden a estos conceptos con
respecto a las operaciones que ofrecen al mercado.
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2.2.5. Ley N° 27287 – Ley de Títulos Valores
El artículo 10, señala que los títulos valores emitidos o aceptados en forma incompleta
debe hacerse conforme a los acuerdos adoptados, facultando al obligado a contradecir en
caso contrario.
Por otro lado, el artículo 16° señala como requisitos para exigir las prestaciones que el
título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por
quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo, que además tiene la
obligación de identificarse.
El artículo 19 regula las causales en las que se puede fundar la contradicción:
a) Contenido literal o defectos de forma legal del mismo
b) Falsedad de firma
c) Falta de capacidad o representación del demandado al momento de firmar
d) Falta de protesto o protesto defectuoso o falta de formalidad sustitutoria
e) Haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañado
necesariamente del documento que consten los acuerdos transgredidos por el
demandante
f) Falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley
El inciso 1 del artículo 56° contemplado en la sección cuarta regula las garantías de los
títulos valores, indica que el cumplimiento de las obligaciones que representan los títulos
valores puede estar garantizado total o parcialmente por cualquier garantía personal y/o
real u otras formas de aseguramiento que permita la ley, inclusive por fideicomisos de
garantía.
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2.2.6. Resolución SBS N° 325-2001
La presente norma aprueba cláusulas generales de contratación aplicables a contratos de
préstamo hipotecario, las cuales fueron dictadas en conformidad al artículo 1392° del
Código Civil y a solicitud de la Asociación de Bancos del Perú – ASBANC. Dispone que
el objeto del contrato permite al banco otorgar préstamo dinerario a solicitud del cliente
exclusivamente para la financiación de determinado inmueble mismo que queda gravado a
favor del banco como garantía del mutuo indicado. Asimismo los siguientes artículos
regulan las condiciones, los términos de pago dentro del cual se habilita a la entidad a
disponer de otras formas de pago en caso de incumplimiento, sin perjuicio de incurrir en
intereses compensatorios y moratorios a las tasas máximas que opere el banco. Otra
característica de esta cláusula es que reconoce el numeral 11 del artículo 132° de la Ley
General del Sistema Financiero, facultando al banco a aplicar a la deuda principal,
intereses, comisiones, gastos, costos de seguros, portes, tributos y cualquier concepto
aplicable y exigible en cuentas de cualquier naturaleza o moneda que el cliente tenga con
el banco y esté destinado a ser acreditado, abonado o entregado al cliente. Finalmente,
señala que el banco no asume responsabilidad por la diferencia de cambio que resulte de la
adquisición de la moneda de pago destinado a la amortización o cancelación de las
obligaciones del cliente, cualquiera que sea la oportunidad en que se efectúe la operación
de cambio.
Por otra parte, respecto al término del contrato, la cláusula octava señala que el banco
puede dar por terminado el contrato de mutuo y exigir el pago del íntegro de la deuda
además de otras obligaciones pendientes así como proceder con la ejecución de la garantía
cuando se cumplan uno de cinco supuestos, siendo el del caso de análisis el cuarto que se
cumple cuando el deudor deja de pagar dos o más cuotas del préstamo según el
cronograma de pagos, en forma alternada o consecutiva o si incumple cualquiera de sus
47
obligaciones con el Banco, especialmente proveniente de este u otros contratos. Asimismo
los últimos párrafos señalan que en concordancia con el 1430° del CC que regula la
condición resolutoria del contrato, esta facultad del banco opera de pleno derecho,
subsistiendo así la garantía, en otras palabras, la resolución del contrato por
incumplimiento de obligaciones no conlleva la extinción de la hipoteca que se constituye
ni de otra garantía que respalde el préstamo. De esta manera las entidades financieras
quedan facultadas a ejecutar el bien y otras garantías a su favor a fin de cobrar su
acreencia, la cual conforman el saldo del préstamo más los intereses compensatorios y
moratorios, comisiones y otros conceptos devengados, cuya suma debe ser pagada
inmediatamente a fin de no ejecutarse las garantías correspondientes.
2.2.7. Ley N° 28677 – Ley de Garantías Mobiliarias y Ley N° 28698
Formo parte de una reforma en el año 2006, siendo una de sus finalidades la reducción de
costos de transacción en la ejecución de garantías reales, estableciéndose dos
procedimientos extrajudiciales de ejecución de garantías reales: 1) Bajo las circunstancias
contempladas en el capítulo único del título III de la Ley 28677, y 2) Según lo regulado
por el artículo 5 de la Ley N° 28698; con la particularidad de facultar a cualquier acreedor
que cumpla con lo previsto en cada norma, sin la necesidad de intervención judicial.
Específicamente en el caso de la constitución de hipoteca por mutuo, figura a lo que la Ley
de Garantías Mobiliarias llamó “programas de vivienda”. Esto tuvo como objetivo la
reducción de costos de transacción y tiempos en la ejecución de garantías, en virtud de la
autotutela ejecutiva, sin embargo la consecuencia más grave era el desbalance en perjuicio
del deudor ya que estos mecanismos desatendieron la necesidad de certificar la existencia,
entidad y exigibilidad de la obligación.
48
Otra de sus particularidades es que elimina la prenda como institución jurídica,
adoptándose la figura de garantía mobiliaria y específicamente regulando la hipoteca
mobiliaria.
2.3. ANALISIS DOCTRINARIO
2.3.1. Obligación:
Del libro Tratado de las obligaciones, Osterling y Castillo (1994) nos indican:
La obligación constituye una relación jurídica que liga a dos o más personas, en virtud
de la cual una de ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestación a favor de la otra,
llamada acreedor, para satisfacer un interés de este último digno de protección. Dentro
de esa relación jurídica corresponde al acreedor ‘poder’ o ‘derecho de crédito’ para
exigir la prestación. Si el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la prestación, o
la cumple defectuosamente, por razones a él imputables, responde con sus bienes de
dicho incumplimiento, en razón del elemento coercitivo previsto por la ley. (p.101)
Por su parte, Cárdenas (2011) en palabras de Luis Diez Picazo, define la obligación como:
Relación jurídica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que
constituye un cauce de realización de finalidades sociales o económicas en torno a
determinados intereses lícitos y tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la total
relación jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función
económico-social en torno al interés protegido. (…) De este carácter de totalidad que
se asigna a la relación obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes,
facultados, titularidades o cargas de los sujetos se encuentren en cada momento,
orgánicamente agrupados en torno a la relación. (p. 189)
En síntesis, se desprende que la obligación es el vínculo jurídico entre personas jurídicas
respecto de una situación jurídica en la que procesalmente forman parte tomando la forma
49
de deudor y acreedor respectivamente, en donde el segundo puede exigirle al primero la
prestación que configura el vínculo mencionado, de acuerdo a la obligación pactada.
Por otro lado, Martel (2002) no dice que tratándose de obligaciones contenidas en títulos
valores o de otra índole que derivan después de en títulos ejecutivos y que se encuentran
respaldadas con garantía real, es factible que el acreedor ejecutante pueda instaurar un
proceso ejecutivo recaudando al efecto el título ejecutivo, o un proceso de ejecución de
garantía real anexando el respectivo título de ejecución y necesariamente, en este último
proceso, el documento que acredité la exigibilidad de la obligación, documento que puede
ser un título valor.
2.3.2. Sobre derechos reales de garantía
Avedaño (2017) brinda el siguiente concepto:
Los derechos reales pueden distinguirse entre derechos reales principales y derechos
reales de garantía o accesorios. Los primeros tienen una existencia autónoma, es decir
no dependen de otro derecho, mientras que los últimos existen únicamente para
asegurar o garantizar el cumplimiento de una obligación. Son accesorios de esta, al
punto que si tal obligación se extingue, por la circunstancia que sea – pago,
prescripción, novación o cualquier otra forma de extinción de las obligaciones-, el
derecho real de garantía también se acaba. (pág. 17)
Complementariamente, Lasarte (2007) afirma que:
Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento
de una obligación preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras el
deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de
brillantes), denominada técnicamente, por lo común, en la doctrina obligación
50
garantizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u
asegurada (…). (pág. 48)
En este punto es pertinente hablar de la especialidad, siendo un principio de los derechos
reales de garantía que sustenta lo dispuesto por el artículo 1100° del CC, al respecto al
doctrina señala: “Estos derechos recaen sobre bienes ciertos (entiéndase bienes
identificados, aunque no sean registrados ni registrables). La certeza del bien es la
justificación práctica para las utilidades más saltantes de los derechos reales. Si el bien
no fuera cierto el titular no lo podría reclamar (no habría persecutoriedad).” (Canelo y
otros, 2018).
En consecuencia, sin persecutoriedad ni oponibilidad no estaríamos hablando de la
existencia de un derecho real, en tanto son conceptos intrínsecos que permiten al titular de
este derecho un poder inherente en su carácter patrimonial. Como expresa Martín
Mejorada: “La certeza del bien equivale al objeto del derecho real. La certeza del bien es
la causa de la relación real.”
Por su parte, Lasarte (2007) clasifica y desarrolla las principales características de la
siguiente manera: 1) Accesoriedad: Preexistencia de la obligación garantizada, solo
pervivirán mientras la obligación principal subsista y se encuentre pendiente de
complimiento. 2) Indivisibilidad: Asegura que la obligación garantizada se cumpla
íntegramente, el acreedor no deja de serlo en las mismas condiciones iniciales que tuviera
al momento de la constitución, en otras palabras, el cumplimiento parcial o división de la
obligación principal no dividirá el derecho real de garantía. 3) Especialidad: Este rasgo
está centrado en la determinación del objeto dado en garantía, facultando al titular con la
venta y cobro preferente. 4) Reipersecutoriedad: Destaca la oponibilidad de las facultades
atribuidas al acreedor, permitiéndole promover la enajenación del bien gravado sin
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importar quién sea el adquiriente, toda vez que la hipoteca se encuentre debidamente
inscrita.
2.3.3. Hipoteca
Se entiende por hipoteca como un derecho real de garantía, indivisible, accesorio, la cual
recae sobre un inmueble, mismo que responde por el cumplimiento una obligación
principal, cabe mencionar, que no implica la desposesión del mismo sino que otorga
derechos de persecución, preferencia y venta, cuyo importe gravado es el que “asegura” la
mencionada obligación, la cual puede ser propia o de un tercero.
Respecto a los derechos enunciados que adquiere el acreedor, cabe señalar que operan en
función a la publicidad de esta institución, la cual se adquiere con la inscripción de la
escritura pública de constitución, así como el carácter oponible, de preferencia y venta en
caso se vea obligado a satisfacer su crédito por incumplimiento.
Por otra parte, Arias (2011) dice que:
(…) la hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de un
tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligación asumida por el primero, que
sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligación
garantizada, la realización pública del bien, satisfaciéndose con su precio en forma
preferencial a quien la tenga registrada. (p. 605.)
Por otro lado, sabemos que la obligación es cierta, cuando se determina en el título quien
es el sujeto acreedor y quien es el sujeto deudor. Asimismo, que la prestación es expresa
cuando se indica en el título aquello que el deudor debe realizar a favor del acreedor; y, es
exigible, cuando la obligación ya puede ser reclamable, es decir, que no esté sujeta a
condición o plazo
52
Villegas (2007, págs 360 – 365) destaca el carácter convencional de la hipoteca, es decir,
que esta se crea por un contrato, también refiere a su naturaleza como derecho real, que ya
advertimos, otorga persecución y preferencia; es accesorio, toda vez que se encuentran
supeditadas a la existencia de una obligación principal, en consecuencia, corren su misma
suerte. Señala también que recae sobre un bien inmueble, sin que esto determine su
desplazamiento, en otras palabras, permanece en posesión del titular que puede ser el
deudor o un tercero, permitiendo que siga sirviendo a su actividad económica y
patrimonio. Por otra parte, indica que la hipoteca es indivisible porque cada parte del bien
gravado está obligado al pago de la deuda, sin embargo, rescata que este carácter no afecta
al crédito, pudiendo este ser divisible; y tampoco impide que para su ejecución, el mismo
pueda ser dividido en lotes o bienes separados. Finalmente agrega que es pública, debiendo
estar constituida por Escritura Pública debidamente inscrita y registrada, lo cual permite su
oponibilidad; por otro lado, se rige bajo el principio de especialidad el cual aplica tanto al
inmueble como al crédito.
Canelo (2018) señala que:
La hipoteca constituye una garantía importante para otorgar seguridad jurídica al
acreedor y al deudor. La versatilidad de esta garantía se ha visto opacada con los
intentos de algunos legisladores por brindar mayores facilidades a ciertos sectores de
la población trastocando instituciones que se concibieron como soluciones a la
desconfianza del acreedor por el pago de su acreencia y la del deudor por alcanzar
mejores oportunidades de crédito y el de recuperar el bien afectado. (pág.46)
2.3.4. Respecto del contrato y la Escritura Pública
Podemos definir al contrato como el negocio jurídico voluntario, lícito y con un fin
práctico y concreto. La Puente (1996, pág. 360), nos dice que el contrato no es una
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institución propia del Derecho privado, sino que también lo es del Derecho público. Es
decir, en ambos Derechos el contrato es exactamente lo mismo, o sea un acuerdo de
declaraciones de voluntad para crear, regular, modificar o extinguir entre las partes una
relación obligacional de carácter patrimonial. Asimismo, señala que tanto en uno y otro
Derecho, el contrato es obligatorio cuanto se haya expresado el él.
Es válido decir que las partes voluntariamente deciden, por un lado, someterse al
cumplimiento de una obligación, afectando un inmueble que garantice tal efecto, a cambio
de una contraprestación otorgada por la contraparte, quien ante la posibilidad de
incumplimiento, tiene facultad de ver igualmente satisfecha su acreencia ejerciendo sus
derechos de persecución y venta del inmueble. Tal relevancia tiene el elemento volitivo
que cabe la posibilidad de que sea un tercero quien intervenga voluntariamente y sea quien
garantice la obligación.
Entonces, como todo acto jurídico, requiere declaraciones de voluntad en relación al
contenido patrimonial, es así que el documento donde se plasma tal voluntad de gravar un
inmueble es mediante un contrato, el cual, no basta en sí mismo para la validez de la
hipoteca, sino que requiere que tal documento de constitución alcance el revestimiento de
escritura pública, siendo también inscrita en el registro respectivo y adquiera realmente el
carácter de oponibilidad.
Cabe mencionar que tal requisito para la hipoteca significa que hablamos de un acto
jurídico solemne - esencial para su validez - conforme al artículo 1099° CC. En ese
sentido, según Lohman (1994) afirmar: “toda declaración requiere de una forma externa
(o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama
formalidad”. (págs. 132-133)
Jordano Fraga (1999, pág. 43) agrega que el título constitutivo de la hipoteca no es
suficiente en nuestro derecho vigente para dar nacimiento a esta garantía real. Señala
54
entonces que, al mismo tiempo, siendo dicho título legalmente tan necesario o
indispensable como la inscripción registral misma, al repetido efecto del
nacimiento/constitución del derecho real de hipoteca, de ello, a su vez, resulta, que la
inscripción registral, siendo, ciertamente, legalmente necesaria a tal efecto, no es tampoco
ella, por si sola (sin el título), suficiente para producirlo.
2.3.5. Proceso único de ejecución
La doctrina distingue el proceso de conocimiento del proceso de ejecución: el primero
destinado a examinar y decidir las controversias existentes entre las partes; el segundo
destinado a llevar a cabo las actividades prácticas necesarias para modificar el estado
de hecho a fin de remover lo que se considera contrario a derecho. (Liebman, 1945)
De esto se desprende que el proceso único de ejecución resulta idóneo cuando se trata del
cumplimiento de una obligación, la cual puede ser una ODSD, la ejecución de un título
valor o en general, las denominadas garantías personales. Adicionalmente, Montero (2004,
págs. 5-6) indica que el legislador permite iniciar el proceso de ejecución sin que exista
declaración judicial (o arbitral) previa del derecho, pues la ruptura se tiene que producir a
base de atribuir fuerza ejecutiva a documentos que provienen de negocios jurídicos
realizados por las partes. En conclusión, se trata entonces de un privilegio procesal al no
necesitar proceso de declaración para ejecución; no podrá basarse ni en la condición
personal del acreedor o del deudor ni en la naturaleza del crédito, sino que ha de responder
exclusivamente a las garantías de autenticidad del documento en el que se plasma la
obligación.
55
2.3.6. Ejecución de garantía hipotecaria
El VI Pleno Casatorio señala: “la regla general es que deberá aportarse la escritura
pública de la hipoteca inscrita revestida con los requisitos que la ley exige para despachar
su ejecución”. Adicionalmente, concluyen que: “(…) la ejecución de garantías reales
procede en dos supuestos: (i) cuando la obligación garantizada ‘se encuentre contenida
en el mismo documento’. Este supuesto -digamos, clásico- se refiere al mutuo con
garantía hipotecaria contenida en una escritura pública; y (ii) cuando esté contenida ‘en
cualquier otro título ejecutivo’, que, según la ejecutoria, es el caso de ‘hipoteca general o
sábana que opera en el régimen bancario”.
Por otro lado, Beltrán (2015) advierte que:
Tal como lo podemos apreciar el proceso único de ejecución (de ejecución de
garantías) no puede ser confundido con el proceso de ejecución de dar suma de dinero
puesto que en el segundo se ejecuta un título ejecutivo que contiene una deuda
(dineraria), como es el caso de un título valor (letra de cambio, cheque o pagaré)
mientras que en el primero se ejecuta una garantía real (como la hipoteca) para que
mediante el precio del remate del bien se cumpla la prestación de dar suma de dinero
impaga.” En tal sentido, no es correcto alegar aspectos del contenido del pagaré en el
proceso de ejecución de garantía hipotecaria (...). (págs. 108-109)
Es pertinente resaltar que en el presente análisis, sobre ejecución de garantía hipotecaria,
uno de los caracteres más resaltantes, es el de la indivisibilidad, la cual no debemos
confundir con la posibilidad de que las obligaciones efectivamente pueden ser divisibles o
indivisibles, como opinan Osterling y Castillo (2011, pág 194) en su libro “Comentarios al
Nuevo Proyecto de Reforma del Libro de Derecho de Obligaciones del Código Civil”,
donde señalan que si la naturaleza de la prestación y el pacto no lo impiden, conforme a
los artículos 1172° y 1173° del Código Civil, el crédito y la deuda se divide entre tantos
56
deudores como acreedores haya; siendo divisible la obligación únicamente cuando su
objeto y el pacto de las partes así lo dispongan. Avedaño (1994) nos dice que debe darse al
acreedor y al deudor hipotecario la facultad de pactar la venta extrajudicial del bien (regla
de propiedad).
2.3.7. Título ejecutivo y mandato de ejecución
Perla (1972) refiere a los caracteres del título ejecutivo como el origen legal, es decir, son
establecidos por ley, sustentada en parte por la reducida etapa de conocimiento y
priorizando la ejecución, sin embargo el artículo 51° del CPC permite la creación de las
mismas por leyes especiales. Asimismo, contiene un derecho cierto, líquido y exigible,
mismo que acredita una obligación exigible por razón de tiempo, lugar y modo.
Montero (2004) opina que la creación de títulos ejecutivos distintos de la sentencia tiene
un origen muy antiguo, pues hay que remontarse a la Edad Media para atender al caso de
la conversión en título ejecutivo del documento notarial. Agregando refiere a una
complicación típicamente española, en virtud de la cual se ha asistido a un vaivén entre
unidad, dualidad y vuelta a la unidad de ejecuciones.
En palabras de Ariano (2016, pág. 95), en concordancia con el 688° del CPC, no hay
ejecución sin título, es decir, el titulo ejecutivo y de ejecución son elementos en los que
puede promoverse el proceso respectivo. En ese sentido, el título señalado por ley sería la
condición necesaria y suficiente para iniciar la ejecución y proseguirla hasta el final, pues
determina subjetivamente el objeto de la ejecución.
Valverde (1991) señala que los requisitos comunes regulados por el artículo 689° del CPC,
aplicables a todos los títulos ejecutivos, son de procedibilidad y no de admisibilidad de la
demanda ejecutiva, razón por la cual si es que el título ejecutivo presentado a ejecución no
57
cumple con las exigencias de la certeza, expresividad y exigibilidad, y en su caso de la
liquidez, simple y llanamente debe ser rechazada de plano por improcedente.
Para el caso de autos, debemos prestar atención en el numeral 10 del 688°, que otorga
calidad de título ejecutivo al testimonio de escritura pública, siendo este un documento de
carácter público al estar refrendado por un notario, lo cual otorga certeza sobre su
contenido salvo se demuestre lo contrario y siempre que la obligación contenida sea cierta,
expresa y exigible. De igual modo, el numeral 11 señala que la ley puede otorgar tal
revestimiento a otros títulos, siendo uno de ellos lo dispuesto por el inciso 7 del artículo
132° de la Ley N° 28702 – Ley General del Sistema Financiero la cual dispone que las
liquidaciones del saldo deudor emitidas por entidades del sistema financiero también
constituyen título ejecutivo.
Respecto al mandato de ejecución, una vez admitida la demanda, conforme al 690 – C, se
dispondrá el cumplimiento de la obligación con apercibimiento de ejecución forzada que
será notificada al ejecutado.
2.3.8. Liquidación de saldo deudor
Refiere a un documento que consiste en un acto unilateral de liquidación del propio
ejecutante, en otras palabras, que lo elabora en base a su criterio sobre lo que su
contraparte le adeuda, siendo esta una obligación líquida, en ese orden de idas, no está
sujeto a una formalidad preestablecida.
Como fue advertido, el numeral 7 del artículo 132° de la Ley N° 26702, concede el mérito
ejecutivo a la liquidación de saldo deudor que sea emitido por entidad del sistema
financiero, contemplando sus características y requisitos.
58
Ariano (2016) expresa: “(…) pero no indica que tal ‘saldo deudor’, sea el que resulte
post. ejecución de las garantías y tampoco exige que se acompañe documento alguno ‘del
contrato que le dio origen’ (al crédito liquidado)”. (pág. 93)
Con esto pues evidenciamos que la reforma de la norma genera cierto grado de
incertidumbre al no establecer ciertos parámetros para su validez o revestimiento de mérito
ejecutivo.
Por otro lado, el fundamento 57 dispone que sólo las liquidaciones emitidas por empresas
del sistema financiero son las considerados títulos ejecutivos, advirtiendo, que cuando la
obligación esté contenida en un título valor, la liquidación no suple a este último.
59
CAPÍTULO III
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
1. Casación N° 121-2011 Lima. 25 de octubre de 2011. Quinto argumento.
“Que, bajo ese contexto, tenemos que las instancias de mérito incurren en error al meritar
los pagaré que adjunta el demandante como medio probatorio, cuando el título para la
ejecución está dado por la escritura pública de constitución de hipoteca y el saldo deudor;
en consecuencia, la contradicción a la ejecución no puede sustentarse en la validez o
extinción de un pagaré, pues éste no es el título en que se sustenta; por lo que basta con
cumplir con las formalidades que exige el artículo 720° inciso 1 de la norma de adjetiva”.
Comentario:
Para el caso en análisis, la Sala Superior incurrió en el mismo error, decidiendo en favor de
los ejecutados y declarando infundada la ejecución de la garantía hipotecaria por causal de
inexigibilidad de la obligación, ante la falta de emisión de un título valor, considerándolo
como requisito para proceder a ejecutar la garantía a expensas de haber constatado el
cumplimiento de lo establecido en 720° del CPC. Por otro lado, es pertinente advertir que
la causal de inexigibilidad solo puede fundamentarse en condición, plazo y cargo.
2. Casación N° 2270-2013 Junín. 04 de marzo de 2014. Octavo argumento.
“Se precisa, que los pagarés, no son títulos ejecutivos o de ejecución, como sí lo son los
documentos que contienen la garantía real, es decir, la hipoteca materia de ejecución, y en
el presente proceso no han sido objeto de cuestionamiento. En concreto, se verifica que la
obligación contenida en el testimonio de escritura pública de constitución de garantía
hipotecaria y su ampliación, constituyen el título ejecutivo, que no se encuentra sujeto a
condición, cargo ni plazo (…).”
Comentario:
En el caso de autos, el banco ejecutante adjunta la escritura pública de constitución de
hipoteca, siendo éste el documento que contiene la garantía, el cual cumple con las
disposiciones del artículo 720°. Por otro lado, como erróneamente lo dispuso la Sala
Superior, el pagaré pactado no constituye un título ejecutivo, en ese sentido, el colegiado
no puede negarle la ejecución al banco ejecutante, actuando en contra de lo dispuesto por
la norma procesal civil.
3. Casación N° 1288-2012 Lima. 02 de julio de 2013. Sétimo argumento.
60
“(…) La ejecutante adjuntó a la demanda el título en virtud del cual se lleva a cabo el
presente proceso, el estado de cuenta del saldo deudor, así como la carta notarial que cursó
a la ejecutada en virtud de la cual se dio por resuelto el contrato de arrendamiento
financiero. En ese orden de ideas, se colige que la demandante cumplió con adjuntar los
documentos necesarios que acreditan la obligación que demanda, en el presente proceso y
que son exigidos por el artículo 720° del Código Procesal Civil para el proceso de
Ejecución de Garantías, por otro lado, cabe señalar, que el monto de la deuda capital tiene
sustento en virtud del estado del estado del saldo deudor emitido con fecha diez de febrero
de dos mil once, el cual no requiere especificar cuáles fueron las cuotas que fueron
incumplidas por el ejercitado, las cuales generaron que la resolución del acotado contrato.”
Comentario:
De igual forma, en el caso materia se encuentran decisiones, como el de la Sala Superior,
que terminan desnaturalizando del proceso de ejecución de garantías, al solicitar un
documento adicional, como es el caso del pagaré en cuestión, a pesar de ir acorde con lo
establecido en el 720° del CPC. Adicionalmente, cumple con emitir la liquidación de saldo
deudor, misma que tiene mérito ejecutivo, así como adjuntar la tasación actualizada del
inmueble. Por otro lado, se advierte que los ejecutados no desacreditan alguno de estos
documentos y en consecuencia, no cuentan con fundamentos que puedan detener la
ejecución de la garantía hipotecaria.
4. Casación N° 865-2017 Lambayeque. 21 de agosto de 2018. Argumento tercero.
“(…) El mismo Pleno refiere que cuando se trata de demanda de ejecución de garantías
reales a favor de empresas que integren el sistema financiero, los documentos a presentar
son el constitutivo de la garantía real y los que señale el artículo 720° del Código Procesal
Civil. En ningún caso, ni el precedente vinculante ni en la norma legal se hace mención a
la solicitud de desembolso.”
Comentario:
Bien lo señala la Sala Suprema, para la procedencia y mérito del proceso de ejecución de
garantías, el banco BBVA, como entidad del sistema financiero, se encuentra obligado a
presentar el documento constitutivo, el cual es la Escritura Pública adjunta a la demanda.
De igual forma, como ya fue advertido, se cumplieron los elementos que permiten la
correcta ejecución de su derecho de garantía a fin de asegurar el cobro del préstamo
aportado, conforme a lo dispuesto por el artículo 720° del Código Procesal Civil.
5. Casación N° 1971-2018. Lima. 9 de mayo de 2019. Quinto argumento.
61
“No obstante y considerando la interpretación del artículo 720 del Código Procesal Civil,
desarrollada previamente, se verifica que la instancia de mérito puso fin al proceso, sin
apreciar documentalmente la obligación puesta a cobro, es decir, no se tuvo a la vista los
títulos valores que da cuenta de la existencia de la obligación y que certifican el origen de
la deuda, debido a que dicha obligación no se encuentra especificada en la constitución de
garantía hipotecaria. Por lo tanto, resulta imperioso que en el ejercicio de las facultades
que la ley otorga al juzgador se valore los títulos valores en los cuales se sustentan los
Estados de Cuenta de Saldo Deudor que adjunta a la demanda, con la finalidad de evaluar
la existencia de un título idóneo, además de verificar los requisitos esenciales que le den
validez como tal y por ende determinar con certeza si la obligación resulta exigible en esta
vía”.
Comentario:
A diferencia del caso de análisis, cabe mencionar que del párrafo extraído se desprende
que las obligaciones que el demandante pretende ejecutar, se encuentran contenidas en
títulos valores, los cuales no fueron valorados debidamente por la judicatura. Por otra
parte, del caso de autos, tenemos que la obligación se encontraba contenida en la escritura
pública de constitución de hipoteca, documento que fuera anexado a la demanda por
contener éste la garantía. Asimismo, se evidencia que del pagaré incompleto firmado en
blanco por los ejecutados en favor del banco BBVA, dicho habría pactado en una cláusula
contenida en la escritura pública, en ese sentido, dicho título valor no es exigible para para
ejecución de la garantía, en vista de que ese documento no contiene la garantía hipotecaria
ni su falta de presentación impide el mérito de un proceso único de ejecución conforme a
las disposiciones del artículo 720° del Código Procesal Civil.
6. Casación N° 3798-2018. Lima. 3 de diciembre de 2019. Argumento décimo segundo.
“La escritura pública de constitución de hipoteca (…) se ajusta cabalmente a los artículos
1099 y siguientes del Código Civil. En resumen, en el caso que nos ocupa se ha satisfecho
los requisitos sustanciales y procesales para la procedencia de este proceso de ejecución de
garantías. Resolver en sentido contrario sería vaciar de contenido el derecho real de
garantía por excelencia que es el contrato de hipoteca (…)”.
Comentario:
De la misma manera se aprecia del caso de autos, los ejecutados cumplen con los alcances
del artículo 720° del CPC al acompañar la demanda con el documento que contiene la
garantía, en este caso, la escritura pública. En ese sentido, se puede asumir que la decisión
adoptada por la Sala Superior terminaría vaciando de contenido el derecho real de garantía,
62
dicho de otra forma, impidiendo que el ejecutante satisfaga su acreencia de manera
accesoria, a raíz del incumplimiento de pago; se quita el valor al hecho de que los
ejecutados, voluntariamente, graven el inmueble otorgándolo como alternativa de pago en
contraprestación al mutuo que recibieron por parte de la entidad recurrente. Cabe recalcar
la postura de la Corte Suprema al señalar que la ausencia del título valor no afecta el
derecho del banco para ejecutar el bien afectado; toda vez que, junto con la demanda de
ejecución de garantías corre el documento que contiene la misma, además de adjuntar la
liquidación de saldo deudor mismo que, según el art. 132° de la Ley General del Sistema
Financiero, estos documentos tienen mérito ejecutivo.
7. Casación N° 4413-2010 La Libertad. 23 de junio de 2011.
“(…) Que, entre las clases de hipotecas que pueden constituirse por voluntad de las partes
deben distinguirse tres tipos: 1) La Hipoteca Cerrada, que es la que se constituye en el
mismo título al momento de su suscripción y persigue garantizar una varias obligaciones
expresamente determinadas; 2) La Hipoteca de Seguridad o Abierta (tipo sábana) cuya
finalidad es la de garantizar obligaciones determinables, es decir, obligaciones futuras
devengadas o asumidas posteriormente, sean directas o indirectas; y 3) La Hipoteca Mixta,
que se constituye para garantizar no sólo las obligaciones determinadas al momento de la
suscripción del título, sino además obligaciones determinables o futuras no previstas
anteladamente (…)”
Comentarios:
Para el caso de análisis, cabe mencionar que hablamos de una hipoteca cerrada, toda vez
que se constituyó para asegurar el mutuo brindado por el banco a los ejecutados con el fin
de que puedan adquirir el inmueble que a su vez es el objeto de la garantía. Sin embargo,
las entidades del sistema financiero están facultadas a estipular que la garantía pueda
cubrir obligaciones futuras, tal y como sucede con la cuenta impaga de la línea de crédito
señalada en el escrito de demanda.
8. Casación N° 1273-2014 Arequipa. 15 de mayo de 2015. Sétimo argumento.
“Que, el artículo 689 del Código Procesal Civil materia de denuncia, regula los
presupuestos que debe contemplar un título para la ejecución, estableciendo lo siguiente:
‘Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y
exigible. Es decir, para que el título revista ejecución, la prestación debe ser cierta, expresa
y exigible. Una prestación es cierta cuanto están perfectamente delimitados en el título los
sujetos y el objeto de la prestación, aunque sea de manera genérica; es decir, que
necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona cuyo
63
favor se satisface la prestación, denominado también ‘titular’, porque es quien tiene el
título para exigir del deudor el comportamiento debido; y un sujeto pasivo de la obligación
denominado ‘deudor’, que es la persona que tiene que satisfacer la prestación debida,
acomodando su conducta a la prestación exigida. Asimismo, es expresa cuando la
obligación debe estar expresamente señalada en el título, es decir, debe constar por escrito
el objeto de la prestación, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del
acreedor. Y es exigible cuando la prestación tiene la cualidad que permite que la
obligación sea reclamable.”
Comentario:
Tal y como lo prescribe el 689° del CPC, las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos,
deben observar requisitos comunes. De igual forma, en razón a la hipoteca, la obligación
en cuestión debe estar dentro de los alcances de principio de especialidad, mismo que
dispone que la obligación debe estar delimitada, así como las partes intervinientes.
9. Casación N° 3115-2017 Lima. 11 de marzo de 2019. Tercer argumento.
“La acción real, llamada propiamente pretensión real, deriva de un contrato de garantía que
como institución jurídica permite un efectivo aseguramiento del cumplimiento de una
obligación afectando un determinado bien; de tal modo que, ante el incumplimiento del
obligado se constituye en un mecanismo que permite una expeditiva recuperación del
crédito por hallarse respaldado por el bien gravado de propiedad del deudor o de terceros.”
Comentario:
Del citado párrafo, se desprende que el objeto de la garantía hipotecaria se centra en
asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante la persecución y venta de un
inmueble gravado que fue otorgado por el deudor. En consecuencia, en relación al caso de
autos podemos concluir que ante el incumplimiento de los ejecutados con el pago de dos o
más cuotas del cronograma establecido con la entidad ejecutante, es que ésta última
adquiere la facultad de ejecutar el bien otorgado en garantía a fin de satisfacer su
acreencia, en otras palabras, el mutuo que les fuera otorgado por el banco.
10. Casación N° 1569-2016 Amazonas. 04 de setiembre de 2019. Sexto argumento.
Asimismo, es de señalarse que al haberse derogado las normas que modificaban el artículo
172° de la Ley N° 26702, este no recobró vigencia, por cuanto el artículo I del Título
Preliminar del Código Civil prescribe que ‘Por la derogación de una ley no recobran
vigencia las que hubiera derogado”.
Comentario
64
Relacionado a la hipoteca sábana y la regulación que permitió su uso por parte de las
entidades financieras. De este modo en el caso de autos, se aprecia que el ejecutante señala
que la garantía hipotecaria suscrita serviría para cubrir otras deudas que mantengan los
ejecutados, por esa razón, en su escrito de demanda pretende el cobro de un monto
adeudado, producto de una cuenta vinculada a una tarjeta de crédito. Es pertinente reiterar
que se concluyó que la garantía en el presente caso, se trataba de una hipoteca cerrada ya
que la misma fue constituida para garantizar el pago del mutuo otorgado en primer lugar.
11. Casación N° 1372-2014 Junín. 22 de mayo de 2015. Segundo argumento.
“La contravención de las normas que garantizan el Derecho a un Debido Proceso es
sancionada a través de la nulidad procesal y se entiende por ésta a aquel estado de
anormalidad del acto procesal originado en la carencia de algunos elementos constitutivos
o en vicios existentes en ellos que potencialmente los coloca en la situación de ser
declarado judicialmente inválido; sin embargo, debe tenerse en cuenta que este estado de
nulidad potencial no se presente ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidación o
porque el acto procesal ha cumplido con su finalidad y porque además, el agravio que se
produzca a las partes en el proceso debe ser trascendente, toda vez que el núcleo de la
nulidad es el perjuicio cierto e irreparable. Este criterio de esencialidad de las nulidades
está referido a que la nulidad del vicio deba influir de manera decisiva sobre el acto, de tal
modo que pueda ser capaz de producir su ineficacia; además de tener una influencia
decisiva sobre la sentencia.”
Comentario:
Es la situación que se da con la decisión adoptada en segunda instancia por la Sala
Superior al exigir la emisión de un título valor como documento adicional para promover
la ejecución de la garantía hipotecaria, aun cuando se cumplieron con las disposiciones
contenidas en el artículo 720° del CPC, mismo que regula la procedencia del proceso de
ejecución de garantías. En ese sentido, es correcta la decisión de la Corte Suprema al casar
la sentencia y revocarla, reconociendo el derecho del ejecutante y ordenando el remate del
inmueble a fin de que pueda cobrar el saldo adeudado.
12. Casación N° 2402-2012 Lambayeque. 03 de enero de 2013. Fundamentos 21 y 22.
“El proceso único de ejecución no persigue la constitución o declaración de una relación
jurídica sino que se cumpla con un derecho que ya ha sido reconocido. (…)”
“En síntesis, el proceso de ejecución es aquella actividad con la cual los órganos judiciales
tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que
65
habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es pues, el
medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la transgresión de una regla jurídica
concreta, de la cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto en
favor de otro.”
Comentario:
En el caso de análisis se aprecia que existe una relación entre las partes en donde los
ejecutados ofrecen un inmueble como garantía de pago por el préstamo adquirido por parte
del BBVA, quien es el ejecutante. En ese sentido, el monto resultante del remate del
inmueble, sirve como medio alternativo de pago ante el incumplimiento de cancelarse dos
cuotas del cronograma de pagos establecido entre las partes. Esto quiere decir que, en lo
que respecta al proceso de ejecución de garantías, habiéndose cumplido con el 720° del
CPC, no se puede pretender interrumpir la ejecución de la garantía o declarar fundada la
contradicción por inexigibilidad de la obligación, basándose en la falta de presentación de
un título valor que nada tiene que ver con la hipoteca suscrita.
13. Casación N° 2667-2010 Lima. Sexto argumento.
“Que, en este extremo del recurso resulta improcedente por lo siguiente:
(…) que, asimismo las sentencias recurridas han señalado que la recurrente no ha
acreditado el cumplimiento de la obligación puesta a cobro, por lo que al sustentar su
recurso el hecho de que no existe monto reclamado para la ejecución de la garantía
pretende esencialmente cuestionar aspectos vinculados la cuestión fáctica del proceso,
buscando de este modo modificar los hechos establecidos por los órganos de instancia, lo
cual resulta ajeno a los fines que asigna al recurso de casación el artículo 384 del acotado
Código Procesal, que en forma congruente con su naturaleza extraordinaria y de derecho
excluye el examen de cualquier aspecto vinculado a la prueba y a la apreciación de hechos,
de allí que la fundamentación de las infracciones normativas para su interposición sólo
debe referirse a aspectos esencialmente jurídicos, por lo que en los términos expuestos sus
agravios resultan inviables.”
Comentario:
Los ejecutados basan su contradicción en la inexigibilidad de la obligación sin lograr
subsumir sus alegatos en los criterios previstos para fundamentar dicha causal.
Paralelamente, no se aprecia que acrediten la extinción de la garantía hipotecaria, en ese
sentido, no hay un impedimento para que la judicatura proceda con el proceso ejecutivo.
Por otro lado, del recurso de casación presentado por el ejecutante, se desprende que
contempla lo dispuesto por el 384° del CPC, en el sentido que busca la adecuada
66
aplicación de las disposiciones del proceso de ejecución de garantías, mismo que se
encuentra regulado en el artículo 720° del mismo cuerpo normativo.
14. Casación N° 31131-2019. Lima. 12 de octubre de 2020. Décimo argumento.
“(…) se invoca la aplicación indebida del artículo 1099 del Código Civil, norma que
establece los requisitos de validez de la hipoteca, cuando la Sala Superior en ningún
momento ha señalado que la hipoteca que la recurrente pretende ejecutar resulta inválida,
sino que se ha ceñido su pronunciamiento a la procedencia de la ejecución de garantía de
acuerdo a lo establecido en el artículo 720 del Código Procesal Civil, como se precisa en el
fundamento 4.3 de la sentencia recurrida. De otro lado, la parte recurrente sostiene que,
conforme al Sexto Pleno Casatorio, bastará que se adjunte el estado de saldo deudor a fin
de determinar el pago de la deuda en cantidades líquidas y liquidables lo cual ha
acompañado en su demanda. Sin embargo, la Sala Superior ha indicado en forma
pormenorizada los datos que debe contener el estado de saldo deudor de acuerdo con dicho
Pleno Casatorio, como se ha glosado anteriormente, por lo que se evidencia que la parte
recurrente formula su abierta discrepancia en relación al criterio de la Sala Superior sobre
la aplicación del mencionado Pleno Casatorio, lo cual no puede ventilarse en sede
casatoria porque no se condice con los fines previstos en el modificado artículo 384 del
Código Procesal Civil.
Comentario:
De la citada jurisprudencia se desprende que la hipoteca es válida, toda vez que cumpla las
disposiciones del 720° del CPC, conjuntamente con lo señalado en el VI Pleno Casatorio,
el cual dispone el contenido mínimo de una liquidación de saldo deudor, siendo este el
documento que determina la cantidad del pago de la deuda. Es pertinente señalar respecto
al caso de autos, que la liquidación presentada por el banco ejecutante, no cumple con
indicar cronológicamente los pagos realizados por los ejecutados desde el nacimiento de la
obligación.
15. Casación N° 3507-2010. La Libertad. 16 de junio de 2011. Quinto argumento.
“Que, en primer lugar debe destacarse que la finalidad de un proceso de ejecución de
garantía hipotecaria, no es establecer si el ejecutado está obligado o no al pago del monto
demandado, bajo apercibimiento de procederse a la ejecución de una garantía real, sino por
el contrario, la naturaleza de este proceso, es la realización de un crédito, contenido dentro
de un título de ejecución, el mismo que, para ser ejecutado, debe reunir los requisitos
establecidos en la ley; es decir, el proceso de ejecución de garantías, además de su carácter
formal y tramitación sui generis (desde que no es constitutiva de derechos), tiene como
67
finalidad permitir al acreedor o titular de un derecho real de garantía hacer efectivo –
mediante la venta de bien otorgado en garantía – el pago de una obligación, la cual puede
ser propia del otorgante de la garantía o de un tercero. En ese sentido se tiene que las
alegaciones que sustentan la causal de la infracción normativa procesal del artículo 690-D
del Código Procesal Civil, se limitan a sostener que la Sala Superior no consideró los
pagos a cuenta realizados, los mismos que no fueron considerados en el saldo deudor, lo
que origina la nulidad del mismo y la inejecución de la obligación; argumentos que
devienen en intrascendentes, por cuanto la Sala Superior en el auto de vista recurrido,
precisa que la recurrente no acreditó haber cancelado la totalidad de la deuda puesta a
cobro y que se demostró que la recurrente no cumplió con tres cuotas sucesivas, por lo que
si bien realizó pagos a cuenta, éstos deben ser descontados de la suma puesta a cobro en
ejecución de sentencia, lo que supone que la recurrente discrepa de la forma en la que la
Sala valoró los hechos y las pruebas objeto del proceso, buscando en el fondo un reexamen
de los mismos, pretensión que no puede ser amparada en sede casatoria por contravenir los
fines del recurso de casación contenidos en el artículo 3884 del Código Procesal Civil.”
Comentario:
En relación con el caso analizado, cabe señalar que los ejecutados advirtieron en uno de
sus argumentos contenidos en la contradicción, un pago a cuenta realizado con
posterioridad a la demanda. Al respecto, el juzgado correctamente señala que dicho pago
no afecta o impide la ejecución de la garantía; por el contrario, dicho monto debe
considerarse y posteriormente, tras el remate del inmueble, será descontado del saldo
adeudado.
68
CONCLUSIONES
• La hipoteca y su versatilidad la hacen uno de los mejores instrumentos para el
aseguramiento de créditos y aunque su regulación puede ser mejor, a fin de poder
ejecutarse las garantías extrajudicialmente.
• Se constituye como un derecho real que garantiza una obligación, sujetando los bienes
sobre los que recaen al cumplimiento de aquella, la suerte del principal la corre
también la hipoteca.
• La acción real de hipoteca se dirige contra los bienes especialmente hipotecados,
persiguiendo una actividad procesal que se concreta en obtener una determinada suma
de dinero mediante la enajenación por el precio previamente pactado en el título
constitutivo de la cosa y/o bien hipotecado.
• En los procesos de ejecución de garantías, constituye título de ejecución la escritura
pública de constitución de hipoteca, el saldo deudor y la tasación actualizada del
inmueble, conforme al 720° del CPC, no siendo exigible la presentación de un título
valor u otro documento que acredite la obligación.
• La tasación representa la valorización que se practica sobre los bienes que serán
rematados en fecha próxima, no habrá remate mientras no se tase el bien, por otra
parte, la norma también indica que cuando se pacte un precio de venta del inmueble,
no será necesaria nueva tasación, salvo que se ordene por haber sufrido revalorización
por el paso de los años, como el caso de autos en razón a la duración del presente
proceso.
• El estado de cuenta de saldo deudor se realiza mediante operación aritmética mediante
el cual se establece el monto exacto que el obligado adeuda y permite verificar al
creedor si la deuda aún se encuentra impaga o cancelada total o parcialmente,
debiendo observar los requisitos mínimos señalados en el VI Pleno Casatorio Civil.
69
• En este caso, nos encontramos a favor de lo resuelto en primera instancia y casación,
ambas fundadas en derecho en razón de la aplicación del artículo 720° del CPC;
mientras que la sala superior formula interpretación no amparable y extensiva,
exigiendo documentación adicional al título ejecutivo, desnaturalizando así el proceso.
• Las mejoras que se efectúen en el proceso de ejecución de garantías deben ir
orientadas a resolver el problema de la elevada carga procesal existente en los
juzgados actualmente.
• Se mantiene la interrogante a nivel de ley sobre la delimitación de la figural del
“titulo” en virtud de lo señalado en el artículo 720° del CPC, en consecuencia, genera
ineficiencia en la ejecución de garantías de manera que los deudores puedan prolongar
el proceso atentando con la necesidad de satisfacción del ejecutante. En atención a
ello, también se podría generalizar un proceso de formación del título ejecutivo.
70
BIBLIOGRAFÍA
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Ariano Deho, E. (2016). La ejecución de garantías reales en el Perú. Antecedentes olvidados
y perspectivas de reformas. Docentia et Investigatio, 79-103.
Arias Schreiber Pezet, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos
Reales. Tomo III. Lima: Normas Legales.
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