(Del momento constituyente al momento constitutivo) la descolonizacion de la... · CONSTITUTIVO...

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(Del momento constituyente al momento constitutivo)

IDÓN MOISÉS CHIVI VARGAS

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Índice General PARTE I CONSTITUCIONALISMO Y DESCOLONIZACIÓN: APORTES AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO Introducción. 1. Constitucionalismo: los márgenes del colonialismo liberal 2. Constitucionalismo y Descolonización: El Saber Jurídico Plurinacional Bibliografía general

PARTE II ANÁLISIS DE LOS INFORMES DE MAYORÍA Y MINORÍA DE LA COMISIÓN JUDICIAL EN LA ASAMBLEA

CONSTITUYENTE Introducción. 1 Reforma Judicial: Estado de la Cuestión

a) América Latina. b) Bolivia.

2 Elementos para una reinterpretación de la reforma judicial 3 La Justicia: herencia colonial y procesos contemporáneos. 4 Reforma Judicial, Pluralismo Jurídico y Administración de Justicia en el contexto latinoamericano. 5 De las reformas a las políticas judiciales… 6 El estado del debate en la comisión Número 6: Judicial. Capítulo I: Análisis global y comentarios generales 1. Por su denominación: 2 Por su estructura institucional. 3 Por su nivel jerárquico 4 Por su conformación, número, denominación y duración de funciones 5 Por los acuerdos logrados 6 Por sus deficiencias implícitas Capitulo II: Análisis de los artículos por unanimidad, mayoría y minoría 1. Sección Primera: Comentarios al Informe de la Comisión aprobado por Unanimidad 2. Sección Segunda: Comentarios al Informe de la Mayoría (MAS-MBL) 3. Sección Tercera: Comentarios al Informe de la Minoría (PODEMOS-MNR) Capitulo III: Consensos y articulaciones posibles Conclusiones Bibliografía General

PARTE III EL “ÓRGANO JUDICIAL” EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA Introducción.- 1.- La Jurisdicción Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del desarrollo normativo.

1.1.- América Latina.- 1.2. La Justicia Boliviana a la luz de la crítica descolonizadora… 1.3.- Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporáneos

2.- Nueva Constitución Política del Estado y la descolonización judicial 2.1. Elección por voto directo. 2.2.- La des-abogadización del control disciplinario.- 2.3.- Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones

2.3.1.- Acción popular: 2.3.2.- Acción de cumplimiento:

3.- La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI. Conclusiones

PARTE IV LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE MOMENTO CONSTITUYENTE Y MOMENTO

CONSTITUTIVO Presentación 1 Estado Plurinacional y Jurisdicción Indígena: pluralidad y pluralismo

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2 La jurisdicción ―indígena originaria campesina‖: las ventajas de mirar la realidad y… no morir en el intento. 2.1 Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial

2.1.1.- Quipus legislativos… 2.2.- Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien: 2.3.- Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas: 2.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguación 2.6 Relación Anónima (ordenanzas) 2.7.- Recopilación de las Leyes de Indias o el pluralismo jurídico colonial. 2.8.- ¿Y el siglo XIX?

3. Jurisdicción indígena (III): el largo siglo XX… 3.1.-. ―Justicia Comunitaria‖: vida pasión y muerte de un concepto…

4. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. Bases de su construcción conceptual. 4.1 Del constitucionalismo como mascara del colonialismo, a la descolonización

constitucional... 4.2 Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave constitucional

5. Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional. 5.1.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bloque material de Constitucionalidad.

5.1.1 La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas ONU 5.1.2 El Convenio 169 de la OIT 5.1.3 La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, CAN,

[Guayaquil, 26 de Julio del 2002] 5.1.4 La Nueva Constitución Política del Estado

5.2.- El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. 6. Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.- 7. El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista Conclusiones.

PARTE V NUEVA CONSTITUCIÓN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO 1 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio... 2 La Transición Constitucional. 3 "Constitucionalismo": Máscara del colonialismo. 4 La Nueva Constitución Política del Estado 5 Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

PARTE VI CODIFICACIÓN PENAL Y PUEBLOS INDÍGENAS EN BOLIVIA Y AMÉRICA LATINA Presentación. 1. Tratamiento penal de los indígenas: (1900-1997)

1.1 Bautista Saavedra 1.2. Julio Salmón 1.3. Manuel López Rey y Arrojo 1.4. José Medrano Ossio 1.5. Manuel Duran Padilla. 1.6. Hugo Cesar Cadima. 1.7. Huascar Cajias. 1.8. Fernando Villamor Lucia 1.9 Benjamín Miguel Harb 1.10. Alejandro Colanzi Zeballos 1.11 René Blatmann Bauer.

2. Tratamiento penal del indígena: inimputabilidad y semiimputabilidad (Banzer 1973) 2.1. El análisis criminológico. 2.2. El análisis dogmático.

2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los ―indígenas‖ en el Código Penal Banzer.

2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina. a) El sistema biológico (llamado también siquiátrico).

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b) El sistema psicológico c) El sistema mixto d) El sistema jurídico

2.2.3 La ―semi - imputabilidad‖ 2.3 Balance general

3. Tratamiento penal de los indígenas: El error de comprensión culturalmente condicionado (1997) 3.1. El ―error de prohibición‖

a) La posición de Alejandro Londoño: a.1) Abstracto error de prohibición a.3) La falsa suposición de la no exigibilidad de una conducta

b) Para Zaffaroni el error de prohibición puede ser: b.1) Directo b.2) Indirecto b.3) De comprensión b.4) Error culturalmente condicionado

3.2 El error de comprensión culturalmente condicionado. 4. América Latina: Colonialidad de los sistemas penales.

4.1 El laberinto: Perú, Colombia, Nicaragua y Panamá 4.2 Perú 1991 4.3 Colombia 2000 4.4. Nicaragua 2007 4.5 Panamá 2008

5. Análisis y comentarios: el método comparativo en cuestión 5.1 Perú: 5.2 Colombia: 5.3 Nicaragua: 5.4 Panamá:

6 América Latina: Producción intelectual sobre el tratamiento penal del indígena Bibliografía General

PARTE VII ¿QUÉ CÓDIGO PENAL PARA UN ESTADO PLURINACIONAL COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA

CODIFICACIÓN PENAL EN BOLIVIA Presentación Capítulo I: Breve historia crítica de la codificación penal en Bolivia 1825- 2008 1. Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo. 2. Las primeras respuestas prácticas: El Código Criminal de 1834. 3. El siglo XX y la fuerza del positivismo. 4. Proyecto de Código Penal del Dr. Julio Salmón 5. Proyecto oficial de Código Penal del Dr. Manuel López Rey Arrojo. 6. Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Código Penal de 1964. 7. La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Código Penal de 1972. 8. Las modificaciones de 1997: el finalismo en acción… Capitulo II: Lineamientos generales para la codificación penal plurinacional 1. ―Estado Social de Derecho‖ y codificación penal. 2. Garantismo penal Latinoamericano 2. La Descolonización y lo ―Plurinacional Comunitario‖ (elementos para su desarrollo normativo) 4 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio… 5. La Transición Constitucional 6 ―Constitucionalismo‖: Máscara del colonialismo. 7 La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional. 8. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo. 9. Codificación penal Plurinacional: lineamientos generales. 10. Nueva Constitución: principios garantistas y codificación penal. 11. El proceso de codificación penal y el campo jurídico en Bolivia. 12. Prudencia, ―arte” y ―humanitas‖ en la codificación penal. Bibliografía General

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Parte VIII DESCOLONIZACIÓN Y DESPATRIARCALIZACIÓN EN BOLIVIA: CONSTRUCCIÓN DEL MARCO CONCEPTUAL Sobre el método en cuestión… 1 Descolonización y Despatriarcalización: recorridos y contrafuertes… 2 Descolonización y Despatriarcalización: El Horizonte estatal 3 Descolonización y Despatriarcalización: El desarrollo normativo 5 Descolonización: entre la estrategia y la táctica en el Estado

a) Descolonización en sentido estratégico e histórico b) Descolonización en sentido táctico…

6 Despatriarcalización: el mundo intelectual. 7 Políticas Públicas en Descolonización y Despatriarcalización.

7.1 Políticas contra el racismo 7.2 Políticas en materia de despatriarcalización

7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional. 7.2.2 Programa: ―Matrimonios colectivos desde nuestra identidad‖ 7.2.3 Censo Nacional para la aplicación del artículo 338 de la CPE. 7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiación Civil. 7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Código de las Familias. 7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonización y despatriarcalización del

Código Penal Plurinacional 8. Despatriarcalización: precisiones conceptuales Bibliografía general

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PARTE I

CONSTITUCIONALISMO Y DESCOLONIZACIÓN: APORTES AL NUEVO CONSTITUCIONALISMO

LATINOAMERICANO

Introducción.

1. Constitucionalismo: los márgenes del colonialismo liberal

Uno de los temas centrales de nuestro tiempo es el debate doctrinal y político sobre la ‗constitución escrita‘1 (dominante en la tradición jurídica latinoamericana), tanto como instrumento jurídico o como programa político de una formación social históricamente determinada y del modelo constitucional que le corresponde2.

Aunque el debate ha recibido una inusitada atención en el ámbito académico, gran parte de los trabajos no logran desprenderse de su matriz teórica liberal y de la pesada herencia colonial que la acompaña, por ello creemos necesario ingresar a este punto acercándonos ―teóricamente‖ a la: ‗Constitución Política del Estado‘.

¿Qué es una constitución? es una pregunta que puede recibir las más variadas respuestas, o pueden pasar por tramas intelectuales diversas, y esquemas de análisis que las más de las veces responden a percepciones políticas por lo general contrapuestas3.

Lo cierto es que los vientos de cambio que se viven en el país exigen reflexiones cada vez más críticas, y obviamente menos condescendiente con una línea de esclavización liberal o neoliberal.

Toda ‗constitución‘ tiene su historia particular pero esta se encuentra condicionada por el grado de desarrollo económico de la sociedad donde se gesta, a la vez que depende de condiciones internas y externas de la nación a la cual se haga referencia, no existe por ello un modelo de constitución escrita que sea valedera ―universalmente‖, aunque la misma constitución no ha estado exenta de sufrir las inclemencias de los datos políticos universales, tales como la segunda guerra mundial que consolida al constitucionalismo

1 El término ―constitución‖ fue usado por primera vez -en el sentido actual- por Cicerón (de República, I,

40). Posteriormente se designaron a las leyes imperiales como Constituciones (V. Ulpiano, Digesto, I,3, 1,2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneció durante toda la Edad Media. La significación actual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, también las no escritas, no aparece hasta el siglo XVII, siendo el siglo XIX donde se afirma en el sentido Liberal que hoy conocemos. 2 Para un mejor comprensión véase la diferencia entre las ultimas constituciones Latinoamericanas

(Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela) y la que se tiene en Cuba o aquella que fue de la Unión Soviética, los límites del liberalismo llegan hasta los Derechos Humanos, mientras que en contrapunto los países que rompieron con el liberalismo jurídico encuentran en la economía planificada la base de la dignidad del ser humano. 3 Un trabajo sumamente enriquecedor en cuanto a una noticia crítica sobre el ‗constitucionalismo‘ nos la

ofrece Karl MARX en su: Crítica del Programa de Gotha. donde realiza una respuesta demoledora al apego constitucional mostrado por Ferdinand Lasalle, Marx señala que “El derecho (la Constitución) no puede ser nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de una sociedad por ella condicionado (...) En primer lugar vienen las pretensiones del Gobierno (Estado) y de todo lo que va pegado a él, pues el gobierno es el órgano de la sociedad para el mantenimiento del orden social; detrás de él las distintas clases de propietarios privados con sus pretensiones respectivas”. Ediciones en Lengua Extranjera Pekín, República Popular de China (1875/1979), págs. 11-19. Ferdinand Lassalle es autor, a su vez, de un trabajo clásico en el constitucionalismo del siglo XIX, ¿Qué es una Constitución? Edit. Temis, Bogotá, (1869/1996).

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como saber especializado y el derecho constitucional como matriz de los ordenamientos jurídicos nacionales.4

Lo que hoy conocemos como ―constituciones‖ son diversas formas sistemáticas (orden de capitulo, títulos, libros, etc.) que representan modelos particulares de existencia nacional y varias tendencias que hacen al ser histórico de un país, por ello Loewenstein señala que:

Una constitución ‗ideal‘ no ha existido jamás, y jamás existirá. No es tan solo el hecho de que una constitución no pueda adaptarse nunca plenamente a las tensiones internas, en constante cambio, de las fuerzas políticas y de los intereses pluralistas, sino que no existe ningún ‗tipo ideal‘ de constitución en diferentes estados de desarrollo, y sus individualidades nacionales están demasiado diferenciadas para que pueda darse un modelo constitucional aplicable a todos por igual. Y es esta multiplicidad la que produce esa dificultad metodológica de una sola teoría general de la constitución, así también como su inagotable incentivo. Desde un punto de vista puramente teórico (...) una constitución ideal sería aquel orden normativo conformador del proceso político según el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras. Cada constitución integra, por así decirlo, tan solo el statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos, cuando esta inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el principio necesidades futuras por medio de apartados y válvulas cuidadosamente colocados.5

Entonces no hay una constitución ideal, sino que todas las constituciones tienen su ―propia historia‖ como sus ―propias características‖ y su ―propio territorio‖ nacional de aplicación, pero insistimos una vez más ¿Qué es una constitución?, dejemos que sea Loewenstein quien nuevamente nos responda:

―[La constitución es] un sistema de normas establecidas o de reglas convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder, así como la respectiva interacción de los diferentes detentadores del poder en la formación de la voluntad estatal. Cada sociedad estatal, cualquiera sea su estructura social, posee ciertas convicciones

4 Luigi FERRAJOLI señala al respecto: ―(…) la tesis que voy a defender es que en la segunda mitad de

nuestro siglo ha tenido lugar un cambio de paradigma en el Derecho positivo de las democracias avanzadas, que impone una revolución epistemológica en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurídica en su conjunto (…) Tal cambio de paradigma en la estructura del Derecho positivo se ha producido en Europa, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantías de la rigidez de la constitución introducidas con la previsión de procedimientos especiales para su revisión, además del control de la legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales‖ Cfr. Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. En. Nueva Doctrina Penal, 1998/ ps. 63-72 5 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la constitución. Edit. Ariel, Barcelona, 1970, (2ª edición), Pág.

164, este ensayo monumental es un clásico en Derecho Constitucional, aunque los presupuestos sobre los que se elaboró responden al espíritu de la guerra fría, el ensayo sigue siendo un valioso documento de consulta sobre todo porque expresa con meridiana claridad los esquemas mentales de una burguesía ilustrada y preocupada por reproducir su dominio a través de lo que Max Weber denomina como ‗dominio legal con administración burocrática‟, el propio Loewenstein es discípulo del Marx de la burguesía, como se conoce a Weber.

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comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen [...] su ‗constitución‘

la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente‖6

Si por un lado encontramos respuesta desde una vertiente weberiana, veamos ahora lo que dice un conocido constitucionalista español y que traduce de modo fiel, el ámbito general de la enseñanza universitaria cuya raíz liberal es la visión la dominante en estas tierras:

―[toda constitución] es un cuerpo normativo [...] un conjunto de principios jurídicos normativizados [...] la constitución es un ‗orden jurídico‘ mas que, estrictamente, una norma [que] tiene características peculiares:

a) La Constitución al tiempo que norma jurídica, es un proyecto de futuro que se autoasigna la comunidad nacional y a cuya realización se encomienda en gran parte el Estado [...]

b) La Constitución es la norma suprema del Estado [...]

c) [es] un cuerpo normativo con un primordial fin político, pues se dirige a disciplinar, ordenar y regular el ejercicio del poder en un determinado contexto social.

d) es una norma axiológica, define los valores superiores sobre los que se ha de nuclear el ordenamiento jurídico

e) [es una norma] cuyo objetivo es conseguir la unidad política del Estado7.

En un sentido similar se pronuncia el constitucionalista colombiano Alejandro Martínez Caballero, quien señala que la Constitución:

―[...] se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía en su función constituyente. Así los preceptos se dirigen tanto a los diferentes poderes y órganos del Estado establecidos en la Carta Fundamental, como a todas las personas [...] quienes están obligadas a cumplirlas.

a) la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho [...]

b) la Constitución es la expresión de una pretensión fundacional configuradora de un sistema jurídico [...]. Es un instrumento jurídico político [...] al diseñar la estructura del Estado se determina su organización y funcionamiento, pero al señalar los derechos y deberes consagra normas jurídicas que le corresponde aplicar no solamente al legislador, sino a todas las autoridades de la República, sean jurisdiccionalmente o administrativas. Esta es la diferencia fundamental con la vieja concepción Francesa que consagraba únicamente a la ley, como

6 Ibidem. pág. 150

7 Cfr. de FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco su: Reflexiones en torno a la interpretación de la

constitución. En: Interpretación Constitucional: una aproximación al debate. Sucre: Edit. Tribunal Constitucional. 1999, págs. 4,5-6.

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expresión del poder legislativo, el carácter de norma jurídica ya que la Constitución era un mero portador de un sistema político que estaba dirigida al congreso y que no podía ser invocada ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, por cuanto requerían la mediación de la ley.8

Ni duda cabe, la ideología liberal ha ganado una gran batalla; la de legitimar su verdad política como la única valedera, tanto que hoy es imposible hablar de un Estado democrático9, de sus garantías individuales, derechos humanos, poderes del Estado y límites del mismo, sin tocar el tema de la Constitución Política, en efecto;

Desde un punto de vista histórico (...) el constitucionalismo y en general el constitucionalismo moderno es un producto de la ideología liberal.

¿Cuál es la esencia, el telos de una constitución escrita?. Por lo pronto le corresponde una función de orden [Ordungsfunktión] al fijar las reglas de juego según las cuales, por una parte se desarrolla el proceso político - que es sino la lucha por el poder político en el Estado-, y por otra, se forma la voluntad estatal obligatoria. Pero por otro lado la constitución promueve la libertad de los destinatarios del poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las funciones estatales entre los diferentes detentadores del poder -la famosa técnica de la separación de poderes.10

La ‗Constitución escrita‘, tradición que siguen la mayoría de los países latinoamericanos, es el eje de discusión en el momento presente, aunque siempre bajo el manto teórico de los modelos de desarrollo que se dan en Europa o los Estados Unidos, sin embargo de ello, los procesos de descolonización constitucional son –en el caso Boliviano- parte de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, tal como lo afirman Roberto Vicciano y Rubén Martínez11, pero este es un tema que retomaremos más adelante.

La descolonización constitucional es –entonces-, un proceso en marcha, tarea en la cual algunos trabajos recientes están pretendiendo hacer en la práctica lo que en teoría se conoce como ―descolonización del saber jurídico‖12.

8 Cfr. La Constitución como norma jurídica. En: Derechos Humanos y Justicia Constitucional (memoria

del Seminario Internacional sobre Derechos Humanos y Justicia Constitucional realizado en Sucre del 11,12 de Mayo del 2000), Sucre: Edit. Tribunal Constitucional, 2000, pág. 69. 9 ―El Estado constitucional se basa en el principio de la distribución del poder. La distribución del poder

existe cuando varios e independientes detentadores del poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas están sometidas a un respectivo control a través de los otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder político está necesariamente controlado.‖ Cfr. Loewenstein; Op. cit. 50. 10

Cfr. Loewenstein; Op. cit. pág. 151 11

Cf. El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Mimeo, 2007. 12

Walter MIGNOLO nos señala con acierto que: “La colonialidad del poder implicó la colonialidad del saber, y la colonialidad del saber contribuyó a desmantelar (a veces con buenas intenciones) los sistemas legales Indígenas y también (nunca con buenas intenciones) a desmantelar la filosofía y la organización económica indígena” En: Indisciplinar las ciencias sociales. Geopolíticas del conocimiento y colonialidad del poder. Perspectivas desde lo Andino.m Editado por C. Walsh, F. Schiwy y S. Castro-Gómez. Quito; UASB/Abya Yala. Disponible en: http://www.campus-oei.org/salactsi/walsh.htmm (4/11/05)

http://www.campus-oei.org/salactsi/walsh.htmm

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Resumiendo podemos señalar que el constitucionalismo, tanto como disciplina teórica así como análisis fáctico de la tecnología de poder13 , ha logrado un estatus científico cuya importancia solo es posible comprender en-y-a-través de los hechos políticos.

En ese contexto el momento actual nos plantea el desafío de construir un nuevo modelo constitucional, abre la posibilidad de introducir una normativa que es parte del „sentimiento constitucional‟ en la ciudadanía y que no ha sido racionalizado suficientemente por los detentadores del poder.14

Si la constitución trata de recoger ese sentimiento constitucional que la ciudadanía tiene en la memoria histórica pero que no ha sido recogido por el Estado, conviene realizar tal tarea, con ello habremos iniciado el desafío constitucional de abrir la Ciencia del Derecho a la Política Jurídica15, habremos iniciado la discusión epistemológica e histórica de la descolonización.

Nuestra Constitución Política del Estado, nos muestra un recorrido histórico cuya trascendencia es imposible dejar de lado, pues la profundidad histórica tiene la virtud de mostrar una arqueología de los discursos normativos16 que se expresan en la Constitución Política del Estado17.

El desarrollo histórico de Bolivia, tiene un profundo sentido de dramatismo jurídico, su difícil constitución como un Estado moderno, su atravesada historia caudillesca y dictatorial ha dejado en la memoria nacional un escenario traumático a la vez que aleccionador.

Nuestras constituciones hasta el presente no expresan los ‗intereses nacionales‘ si esos intereses son vistos desde los destinatarios del poder, los detentadores se han olvidado

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Cfr. Loewenstein. opus. cit. pág. 52. 14

El citado autor nos señala: ―Con la expresión „sentimiento constitucional‟ [Verfassungsgefühl] se toca uno de los fenómenos psicológico sociales y sociológicos de existencialismo político mas difíciles de captar. Se podría describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones político partidistas, económico sociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y obligatorio, justamente la constitución, sometiendo el proceso político a los intereses de la comunidad [....] el sentimiento constitucional, puede ser fomentado a través de la educación y construcción de una memoria histórica nacional” Ob. Cit. pág. 60 15

Esta frase ha sido utilizada por el profesor español Jesús GONZÁLES AMUCHÁSTEGUI en su: La Crisis de la dogmática jurídica. En: Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. Edit. GRIJLEY, Lima, 1997, pág. 145. 16

El discurso jurídico es -si vemos las cosas con calma- un discurso verdad y por ello es un discurso poder, verdad y poder se entrelazan dando como resultado práctico una ‗voluntad de poder‘. Cfr. de FOUCAULT, Michel; Las palabras y las cosas. Edit. Siglo XXI, México, 1993 (22ª edición). De otro lado todo lenguaje jurídico hace o pretende hacer referencia a la realidad imponiendo una ‗verdad/realidad‘ que siendo invisible se muestra como parte del mundo sensible, la Constitución como un Lenguaje jurídico da lugar a que sus declaraciones jurídicas sean vistas como verdades tangibles. Cfr. de KARL OLIVECRONA; Lenguaje Jurídico y realidad. Edit. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. México, 1995 (3ª edición). Puede verse también de JESÚS MARTIN BARBERO su: Discurso y Poder. Edit. Época, Quito, 1978. 17

Rene ZAVALETA señala al respecto que ―[...] aunque la cuestión nacional sea como universalidad una sola, cada país latinoamericano vive una parte de ella como su núcleo problemático. Para nosotros, los bolivianos al menos, la formación del Estado nacional y de la nación misma es algo no concluido en absoluto. el carácter que tendrá nación o la forma revelación de la nación en el Estado, he ahí el problema en torno al que se libran todas las luchas políticas e ideológicas‖ Cf. Notas sobre la cuestión Nacional en América Latina. En: El Estado en América Latina. Edit. Los Amigos del Libro, Cbba. - La Paz, 1990, pág.45.

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que la soberanía reside en el pueblo, para hacer residir la soberanía en una casta oligárquica especializada en el manejo burocrático del Estado18, o lo que podríamos denominar desde la sociología organizacional, genealogías familiares en el poder, por ello es que se puede afirmar -políticamente- que nuestra Constitución Política del Estado ha servido y sirve aún a intereses que no son populares, aquí nace la separación entre lo ‗Nacional Popular‘ y lo ‗oligárquico en desplazamiento‘19.

Si bien los principios doctrinales del derecho nos ofrecen lo que ‗es‘ la constitución, no nos dicen lo que ‗no‘ es y para quien y que intereses ‗esta diseñado‘, pero ello lo podremos ver con calma más adelante.

Ni duda cabe, la historia del constitucionalismo en Bolivia, ha estado plagada de tramas cuyos desenlaces no siempre fueron favorables a las mayorías nacionales como expresión del colonialismo interno.

Los ‗arquitectos criollos de la independencia‘20 no tenían la menor intención en romper con su herencia colonial, el ‗contrato social‘ emergente de la revolución independentista21 no fue el fruto de condiciones políticas favorables, por el contrario, los dueños alejados del poder, volvieron a ser nuevos dueños herederos de la visión antinacional, profundamente racista y esencialmente colonial. El liberalismo del siglo XIX, los gobiernos militares de los setenta y fundamentalmente los gobiernos neoliberales de los ochenta y noventa en nuestro país, son la evidencia empírica del fracaso oligárquico, de su desplazamiento político.

2. Constitucionalismo y Descolonización: El Saber Jurídico Plurinacional

Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria que mencionamos en el acápite anterior, no habremos avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo.

Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma de los factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860)22, no haríamos más que esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.

Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es un nuevo tiempo…

Entonces nos encontramos ante el poder sintetizado en un discurso jurídico efectivamente poderoso, pero que no se muestra como tal, sino todo lo contrario.

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Cfr. de SANDOVAL, Isaac; Historia de Bolivia. Edit. C.E.U.B. La Paz, 1987, del mismo autor; Las crisis políticas y el militarismo. Edit. Siglo XXI, México, 1987. 19

Utilizamos esta categorización para establecer con claridad lo que ocurre en la Bolivia del siglo XXI o era Morales 20

Cfr. PLATT, Tristan; ―La experiencia andina de liberalismo boliviano entre 1825 y 1900: raíces de la revolución de Chayanta durante el siglo XIX‖. En: Resistencia, rebelión y conciencia campesina en los andes. Edit. IEP, Lima, 1990 (Steve Stern comp.). Vease también del mismo autor; Liberalismo y etnocidio en los Andes del Sur (mimeógrafo). 21

Cfr. FRANCOVICH, Guillermo; La filosofía en Bolivia. Edit. Juventud, La Paz, 1987. pág. 63 22

Jorge Lazarte, en varias intervenciones en la Comisión Visión de País, afincó gran parte de sus argumentos sobre la construcción de un texto constitucional en la frase citada: suma de los factores de poder.

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En este contexto, si la Asamblea Constituyente tiene como misión resolver la crisis de una forma de dominio23,

Cómo construir texto constitucional, si se tiene certeza de que el constitucionalismo contemporáneo es una falacia que ha permitido la reproducción del capital24, el colonialismo interno25, el régimen patriarcal26, una tecnología de subjetivación del/a ciudadano/a27, y la sociedad disciplinaria28 en escala ampliada, tomando en cuenta =además=, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?29 y por si fuera poco, entrampado en una ―miseria formalista‖30 perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras.

La constitucionalización de los procesos históricos, no se detienen por los cuestionamientos que razonablemente o no, se hacen los críticos del derecho31, sino por la materialidad de los hechos32, y es que Bolivia esta viviendo un proceso del cual

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Aquella que inaugurada la república dio continuidad a la herencia colonial, cimentó las bases de un dominio oligárquico provinciano y dio pie para el mayor esclavismo contemporáneo que conocemos como neoliberalismo. 24

Cfr. ALTHUSSER, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986. 25

Cfr. CLAVERO, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid. Tortta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie BERCHE, Alejandra María GARCÍA y Alejandro MANTILLA: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puede verse de GONZALEZ CASANOVA, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969 26

Cfr. BROWN, Wendi & Patricia WILLIAMS; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes – Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible – Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase de PAREDES, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005 27

Beatriz GONZÁLEZ STEPHAN, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago CASTRO=GÓMEZ nos señala que ―La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la “invención del otro”. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo LANDER (Compilador). CLACSO, 2000, pág. 149 28

Cfr. De FOUCAULT, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003 29

Cfr. NINO, Santiago nos señala casi ingenuamente “[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1. Véase también de HABERMAS, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 30

Esta frase la recogemos de COLOMER VIADEL, Antonio; Introducción al Constitucionalismo Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76. 31

Cfr. Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Mauricio GARCÍA VILLEGAS y Cesar RODRÍGUEZ (Editores) Bogotá: ILSA - Universidad Nacional. 2003 32

―La igualdad ante la ley, la neutralidad de las normas son la forma mas refinada de racismo, la forma mas depurada del mayor mito contemporáneo: el Derecho‖. Cfr de Peter FITZPATRICK su: La mitología del Derecho Moderno. Siglo XXI, México, 1998.

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no podemos evadirnos sin traicionar la propia historicidad de la Asamblea Constituyente33.

Entonces, las tareas son varias, pero todas llegan a un lugar común, la Constitucionalización de la realidad y su programación política para la refundación del país jurídicamente hablando; vale decir su Descolonización Constitucional34.

En todo este contexto conviene cómo funciona la descolonización, cómo se construye un nuevo discurso constitucional, y con ello los nuevos arreglos institucionales que el país requiere para el sobrellevar el siglo XXI?

Los Poderes Ejecutivo y Legislativo al entrar en su tratamiento han desarrollado diversas variantes de materialización. El ejecutivo en el Plan Nacional de Desarrollo; el legislativo mediante las leyes de Nacionalización y Descolonización; mientras que el Poder Judicial vive aún, una resaca señorial - colonial, vestido de ropaje demo/liberal35.

Por el lado constituyente la descolonización de la constitución es un proceso en marcha, una tarea cuyas urgencias no encuentran eco en los ―dueños neoliberales del saber‖, estos últimos cacarean ideas vencidas por los hechos políticos, ideas cuyos orígenes son en esencia la reproducción del colonialismo en tiempos de globalización.

La ―constitución‖ ha sido el instrumento por el cual, los hijos de los españoles heredaron el colonialismo de sus padres, los hijos de los españoles se adueñaron del país con la Constitución en sus manos, al hacerlo dejaron de lado a los descendientes de los primeros habitantes de estas tierras, por eso la constitución se hizo sin nosotros… contra nosotros.

Como en aquel tiempo, el presente tiene a los mismos actores solo que en condiciones diferentes, pero la pregunta vale: ¿repetimos la historia o la construimos a mano y sin permiso?

Poco se ha escrito sobre la relación entre la ―continuidad colonial‖ y la constitución política. Primero por la escasa información que los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes políticos. La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad, las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.

Desde el inicio de la vida republicana, la Constitución, ―copiada‖ por masculinos, blancos, propietarios, letrados, con dinero de por medio o la fuerza de las armas, dispuso la negación de la única mayoría nacional: La mayoría indígena36.

Negando nuestras formas gubernativas, la propiedad colectiva como soporte del individual; el manejo de los recursos naturales; la participación en la vida política del

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VERDESOTO, Luís; El Proceso Constituyente en Bolivia -A horcajadas entre la nación y sus partes-. La Paz, Plural, ILDIS. 2005. Véase también: Refundar Bolivia para Vivir Bien. La Paz: Movimiento Al Socialismo, 2006. 34

Cfr. CLAVERO, Bartolomé ; Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México: Siglo XXI. 35

Revisar la declaración reciente sobre la legalidad o ilegalidad del poder judicial

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país; la distribución de los bienes en tiempos de bonanza y pobreza; la administración territorial del equilibrio.

Negándose el comer juntos, soñar juntos, negando la propia cultura y su transmisión de generación en generación, negando nuestros saberes y sus prácticas sociales colectivas, dejaron de lado un dato político sustancial: LO PLURINACIONAL.

Aquellas declaraciones imaginativas de la igualdad, la legalidad y la fraternidad, son la más grande mentira de la humanidad, la mayor hipocresía de los Estados Nación, y la mayor grosería en contra del pensamiento. Aquellas declaraciones bonitas, junto con la soberanía y sus símbolos patrióticos, unidas a unos ―derechos‖ que nunca se cumplen, fueron -y siguen siéndolo- un chaleco de fuerza que nos impide una ruptura con la colonialidad persistente.

El lenguaje jurídico, particularmente el constitucional, vestido de neutralidad y asepsia política, encubre la realidad con una terrible miseria formalista.

El lenguaje de los juristas -particularmente el de los constitucionalistas-, es la representación más grosera del colonialismo intelectual, negándose a pensar con cabeza propia, los constitucionalistas se han refugiado en la glosa trivial –disfrazada con palabras rimbombantes- o en el ―corta y pega‖ de citas plagiadas de autores extranjeros, con preferencia de habla hispana. Reproduciendo infamias ajenas nuestros constitucionalistas, logran estatus académico ―oficial‖.

La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones, neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento, etcétera. Por su parte gran parte de los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero no cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la convierten en el escenario preferido de sus batallas académicas

Así pues el constitucionalismo contemporáneo heredero de las malas costumbres coloniales encubre sus verdaderos sentidos de poder en frases bonitas. Para convertir a los indios levantiscos en buenos salvajes en tiempos de globalización. Negando la realidad, su potencial creativo y transformador, los constitucionalistas de este tiempo y el de otros, niegan la posibilidad de usar la ley como instrumento descolonizador. La ley por sí sola no lo hace, pero ayuda a transformar la realidad, la ley es como un cuchillo, depende de quien lo usa y con qué filo quiere cortar.

La descolonización es precisamente la construcción contraria de lo que ocurre en la colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica social. La descolonización no es la receta de un intelectual brillante, sino la síntesis de la resistencia política de los pueblos indígenas, convertida en estrategia de movilización, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prácticas sociales y estatales. La descolonización es también, una forma táctica en la producción de conocimiento propio; una forma táctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestión pública en lo estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos indígenas. La descolonización en Bolivia, ya no es solamente un

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Debate constituyente en 1826 revisar actas del redactor…

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proceso de resistencia, sino un momento donde su despliegue y ejercicio tiene un origen absolutamente concreto: Jiwasa [nosotros].

La descolonización en Bolivia se desarrolla desde lo indígena, desde los que lograron imponer -en situación de guerra- la única forma pacífica de transformación nacional.

Esa transformación vía Asamblea Constituyente, tiene un solo objeto de trabajo cuyos destinatarios son los sujetos que la hicieron posible, y lo hicieron con demasiados muertos por delante, no todos pelearon por la constituyente, ni están en la Asamblea todos los que deberían, sino incluso quienes la negaron.

Se tiene certeza de que el constitucionalismo contemporáneo es una falacia que ha permitido la reproducción ampliada del capital, el colonialismo interno, el régimen patriarcal y la sociedad disciplinaria en escala universal, tomando en cuenta que su despliegue discursivo se muestra como neutral, aséptico, racional, lógico y además ―científico‖.

Se tiene certeza también que el constitucionalismo contemporáneo, esta lleno de políticas indigenistas en desprestigio, tanto por lo que prescriben en todo el continente, como por las inconsecuencias de su desarrollo normativo también en todo el continente, y peor aún por la forma en que los constitucionalistas se han convertido en el núcleo de reproducción ideológica de todo lo descrito arriba: un derecho incipientemente postcolonial.

Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo individual oligárquico, y los otros tratando de salvar al país de la catástrofe social, unos defendiendo la sociedad de privilegios y los otros construyendo a mano una sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos.

¿Cómo hacer texto constitucional en todo este escenario?

La única respuesta es la descolonización constitucional, la creación de un nuevo saber jurídico y político que responda a la realidad para su transformación permanente, pero ese saber no puede salir de mentes brillantes sino de la movilización indígena y popular, de la capacidad de construcción política de los constituyentes como mandatarios de los primeros y de la posibilidad de su impregnación en el tejido social mayoritario allá donde se gestan las definiciones políticas.

El constitucionalismo, mascara del colonialismo puede subvertirse y es en la constituyencia indígena -como lugar material- donde sucede lo realmente importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.

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PARTE II

ANÁLISIS DE LOS INFORMES DE MAYORÍA Y MINORÍA DE LA COMISIÓN JUDICIAL EN LA

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

Introducción.

La Asamblea Constituyente producto político de una inmensa movilización nacional indígena y popular, con casi un centenar de muertos y varios cientos de heridos en la Guerra del Gas (octubre del 2003), resultado también de un largo proceso de resistencia que atraviesa y supera la historia republicana con actores diversos y complejos en su composición, pero que tienen un eje común, el cuestionamiento de la colonialidad persistente.

Esta asamblea constituyente, experiencia inédita en la historia del país, ha dado lugar a más de un encuentro fructífero, consensos políticos no visibles hoy, y –obviamente- los inefables desencuentros en varios ejes de discusión que hacen a su debate. Obviamente, los temas que hacen, que dan lugar a esta Asamblea, son diversos, pero tienen un lugar común, la crisis y agotamiento de las formas de dominación estatal en su forma neoliberal.

Así y todo, la Asamblea, es quizá, la única salida pacífica en situación de guerra, la única salida que puede viabilizar y canalizar los encuentros y pactos sociales de nuevo cuño, que emerge de las comunidades, desde los barrios populares, que esta siendo observada por los sindicatos en todas sus dimensiones laborales, y que es puesta a prueba cotidianamente por las fuerzas conservadoras que se resisten a perder privilegios de orden señorial.

Vivimos tiempos donde la Asamblea sintetiza la crisis, pero a la vez es la expresión misma de su resolución histórica, es el lugar que comprime la crisis del Estado en su relación con la sociedad, sintetiza los conflictos históricos y da lugar a su vez, a la restitución de derechos conculcados históricamente. Es pues, el lugar de reconstitución política, de nacimientos y muertes anunciadas.

En los hechos ya, las Comisiones de la Asamblea Constituyente -comenzando por la de Visión de País, han tenido que enfrentar dos posicionamientos claramente diferenciados, que se convirtieron en los ejes ordenadores del debate: por un lado la Visión Plurinacional y por el otro la Visión Uninacional.

La comisión Número 6, dedicada a la discusión de la crisis judicial y su resolución constitucional no ha estado exenta de este panorama general.

La administración de justicia como el lugar de mayor tensión entre ciudadanos y Estado, es a su vez, un campo de lucha, donde se juegan procesos políticos de corto, mediano y largo aliento. Un campo de lucha donde los resultados dependen en gran medida de las premisas que las sustentan y de las urgencias que las dieron lugar en el debate.

La problemática que oferta este tercer Poder del Estado, es una de las que mayor atención ha recibido en los debates académicos, las políticas públicas y las acciones institucionales, sin embargo gran parte de estos trabajos adolecen de un déficit, la colonialidad como categoría de análisis.

América Latina está transitando ya cuatro décadas de reforma judicial, las evaluaciones de la primera generación (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda

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(reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco alentadores, tanto para la cooperación internacional como los propios destinatarios del proceso en cuestión.

El debate constituyente permitió esclarecer, que gran parte de los problemas del Poder Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente ―Operadores de Justicia‖ -y el gobierno judicial que lo acompaña-, sino que existe por encima de ellos, toda una cultura inquisitorial, aristocrática y monárquica, que sólo puede admitir una categoría de referencia política para su análisis: la colonialidad persistente.

Como es de suponerse, las posiciones frente a los hechos, revelan hacia donde se marcha: o el país se mantiene en la vieja tradición o da un salto hacia el futuro a mano y sin permiso, esa es la cuestión esencial.

En ese contexto, el Informe por Mayoría (26 artículos), plantea una revolución política de lo que es el Poder Judicial, al menos en el ámbito regional latinoamericano, una revolución que solo es posible comprender desde una perspectiva crítica y pluralista del derecho constitucional. Las propuestas en el sistema de conformación de los órganos jurisdiccionales, de control de garantías y control disciplinario, proponiendo el voto como forma de constitución de lo que hasta hoy conocemos como poder judicial, la des-abogadización del control disciplinario, un Tribunal Constitucional donde las organizaciones indígenas tendrán la posibilidad de contar con representantes ante esa instancia y un proceso de descentralización urbana que pone en cuestionamiento la vieja tradición asentada en las Cortes concentradas de Distrito, representan, en conjunto, lo plurinacional y sus consecuencias en la Administración de Justicia, consecuencias que hoy en el papel, superan ampliamente el panorama regional constitucional relativo a disposiciones que afectan directamente a las naciones indígenas, originarias y comunidades campesinas, que superan incluso a la propia Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada muy recientemente.

Por su lado el Informe de Minoría (26 artículos) reformula el procedimiento de selección, elección y designación, manteniendo el dispositivo congresal de designación a la par de filtros de selección más refinados, aunque en lo que respecta al Consejo de la Magistratura se establece una conformación des-abogadizada mediante voto cualificado institucional, todo ello en conjunto, denuncia un marcado neo-institucionalismo poco comprendido y peor aplicado. Cabe destacar, sin embargo, que a pesar de todo, la propuesta se nutre de vientos plurales, al menos en algunos momentos de su texto, se nutre de las demandas sociales aunque con respuestas poco atinadas a la misma realidad de referencia, avanza en la constitución de un poder judicial generador de paz social, aunque al mismo tiempo se queda en la lógica del buen deseo y nada más…

En el marco de los resultados por consenso (12 artículos), se puede decir que la inclusión de la acción popular en casos de derechos colectivos y la acción de cumplimiento son un salto en la historia del control de garantías constitucionales, que merece destacarse, porque es la muestra más palpable de que, aún con los conflictos que vemos todos los días, la Asamblea Constituyente ha dado pasos positivos en lo que podemos denominar: Políticas Judiciales como forma superior de las reformas judiciales.

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Evidentemente la construcción de Políticas Judiciales, ha sido y será aún un tema en construcción, tanto para la Mayoría como para la Minoría.

Y es que las políticas judiciales, rebasan con creces, las modificaciones institucionales realizadas en la reforma constitucional del 94 y nos auguran un panorama prometedor en lo que respecta a un nuevo modelo judicial en Bolivia.

Si pensamos que es posible aún, un modelo judicial en función de las urgencias que tienen los más necesitados y no de un gremio que se auto-seduce de profesionalismo, si tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un país en proceso de descolonización, habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cómo de su gestión, habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido generador de paz social y no solo de apropiación estatal del conflicto muchas veces inefectiva e insuficiente.

El presente documento parte de un estado de la cuestión sobre el panorama de las reformas judiciales en América latina y Bolivia, establece en ese contexto las consecuencias de la colonialidad en la independencia judicial, el acceso a la justicia, la pluralidad jurídica. Realiza un breve diagnóstico partido en dos escenarios de reflexión. Revisa los aportes del derecho internacional a los debates sobre administración de justicia en países plurales y finalmente un estado del debate de la comisión judicial en la asamblea constituyente, todo ello con el objetivo de entablar la relación íntima entre colonialidad, reforma judicial y políticas judiciales.

En un primer capítulo pasamos revista a un balance general del informe final de la Comisión Judicial, donde se puede apreciar, mediante gráficos comparativos, los posicionamientos y resultados constitucionales, esto nos abre a un primer momento de reflexión sobre que mensajes se darán, desde las fuerzas de mayoría y minoría, a un eventual referéndum, con ello llegamos a establecer la limitación mayor de ambos documentos, limitación que en el fondo, no recupera los mensajes de la realidad en la construcción institucional de un posible poder judicial.

En un segundo capítulo continuamos con el análisis de los resultados por unanimidad, mayoría y minoría, resaltando sus consecuencias políticas e institucionales en todos los casos que así lo ameriten.

Finalmente revisamos los nexos posibles, las articulaciones de salida al debate en cuestión.

Sin duda, los horizontes teóricos del presente trabajo se encuentran marcadamente influenciados por las vertientes críticas del derecho que constituyen hoy por hoy, el marco de referencia en la construcción de políticas judiciales.

Los resultados expuestos aquí, no son imparciales, ni mucho menos, se parte exactamente del lugar desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al sistema de micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que define la estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos cansamos de insistirlo, está marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y que encuentra en la descolonización su partera innovadora, su resignificación institucional, desde la realidad y no contra ella, como solía hacerse. Se parte de la convicción de que todavía es posible un país para todos, como síntesis de todos.

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1 Reforma Judicial: Estado de la Cuestión

b) América Latina.

40 años de reforma judicial en América Latina, ponen en evidencia el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial.37

Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproducción simple de mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso da lo mismo, sino más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren la colonialidad en envases atractivos como, modernización, tecnología y globalización, además de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto en el lenguaje político como en lo cotidiano.

Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros países son escasos, a ello se une un marcado acento descriptivo y apego a las líneas institucionales de las agencias financieras que apoyan estos estudios38, en general se nos plantea que:

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Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurídicos y sistemas de justicia véase: Binder (2007); VJDH -República de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodríguez (2005); Orellana (2004). Para el caso específico de colonialismo y constitucionalismo véase de Bartolomé Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobre Colonialidad del Saber y construcciones políticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. De Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO, 2000. En esta monumental obra escriben: Santiago Castro-Gómez, Fernando Coronil, Enrique Dussel, Arturo Escobar, Edgardo Lander, Francisco López Segrera, Walter D. Mignolo, Alejandro Moreno y Aníbal Quijano. Para una comprensión política de colonialidad y plurinacionalismo puede verse de Jorge Enrique Gonzalez (ed.) su: Nación y Nacionalismo en América Latina. Bogotá: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2007, y muy especialmente el capítulo de Fernando Vizcaino ―Estado Multinacional y Globalización‖. págs. 29-64. Así mismo puede consultarse de Erhard Denninger y Dieter Grimm su Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Madrid: Trotta, 2007, en este libro se evidencia las limitaciones del derecho constitucional anclado en el liberalismo, sea cual fuere su versión (clásico, de bienestar y neoliberal), de ahí se pasa revista a las experiencias más recientes de constitucionalismo en países diversos y pluriculturales. 38

Trabajos pioneros en este sentido ya los encontramos desde inicios de los noventa, puede verse por ejemplo: Justicia y Desarrollo en América Latina y el Caribe. Seminario patrocinado por el Banco Interamericano del Desarrollo. San José de Costa Rica, 1993, Washington D.C., o también: La justicia más allá de nuestras fronteras experiencias de reformas útiles para América Latina y el Caribe. Christina Biebesheimer / Carlos Cordovez (edit.), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999; Hammergren, Linn: Quince años de reforma judicial en América Latina: dónde estamos y por qué no hemos progresado mas. 2000; Carrillo Flores; Los retos de la Reforma de la Justicia en América Latina. 2000; y Felipe SAÉZ, La naturaleza de las reformas judiciales en América Latina 2000. En: Reforma Judicial en América Latina: Una tarea inconclusa. Disponible en http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti.htm este sitio es de la Organización de Estados Americanos. Para una posición neoinstitucionalista puede verse de Linn Hammergren ¿Hemos llegado?: El desarrollo de estrategias empíricas para la reforma judicial. Revista del CLAD: Reforma y Democracia. No. 23. (Jun. 2002). Caracas, Venezuela. Para una visión sobre la independencia judicial y la incidencia de la cooperación internacional en ella, véase de Margaret Popkin. Iniciativas para mejorar la Independencia Judicial en América Latina: una perspectiva comparativa. En: Pautas para la promoción de independencia judicial e imparcialidad (marzo 2002). Washington D.C. USAID- Due Process of Law Foundation DPLF)/Fundación para el Debido Proceso Legal. 2002. Disponible en www.dpfl.org. Para una perspectiva de la reforma judicial desde la sociedad civil y la incidencia en ella véase de AA. VV; Sociedad Civil y Reforma Judicial en América Latina., Massachussets Due Process of Law Foundation (DPLF)/Fundación para el Debido Proceso Legal, National Center for State Courts (NCSC)/Centro Nacional para Tribunales Estatales, Octubre 2005. Disponible en www.dplf.org. Finalmente un trabajo realmente enriquecedor de este panorama general: Justicia un vínculo pendiente entre Estado, Ciudadanía y Desarrollo. Carlos CORDOVEZ (Editor), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo-INECIP, 2007.

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La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condición previa para la consolidación de la democracia y del desarrollo sustentable en Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década del siglo XX con instituciones judiciales débiles, ineficientes y políticamente vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos, promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la inversión nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los elementos esenciales de la seguridad. Contaban con códigos penales anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplorables.

Muchos países de la región reconocieron estos problemas. Con el estímulo y el respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios estructurales en la administración de justicia, la sanción de nuevos códigos civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.

El proceso de reforma de los últimos 40 años atravesó diversas etapas, yendo desde los ajustes de tipo mecanicista de los años 60 dirigidos a mejorar el suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se aplicaron en décadas subsiguientes.

La última ola de reformas, que resultó ser también la más concentrada, comenzó a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dólares en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de administración de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a proyectos de largo plazo con términos de ejecución de al menos diez años, por lo que muchos de ellos continúan desarrollándose‖39 (énfasis nuestro)

39

Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en América Latina: Resultados. Santiago de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Américas, 2006, pág. 3. Para una visión comparativa de la reforma judicial en la región véase también: Reporte sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Américas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006. En: Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo véase: En busca de una Justicia Distinta. Luis Pasará (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, aquí escriben: Mauricio Duce (Chile); Hector Fix =Fierro (México); Linn Hammergrem (Perú); María Teresa Zadeck (Brasil); Rogelio Pérez Perdomo (Venezuela); Alfredo Fuentes Fernández (Colombia); Álvaro Fernandino (Acceso a la Justicia); Margaret Popkin (Independencia Judicial); Juan Enrique Vargas Viancos (Eficiencia Judicial); Roberto Mac Lean ¨(Visión de Conjunto); de Germán Burgos: Reforma Judicial en América Latina: Tiempo de balances. El mencionado autor señala con certeza que: ―Las reformas judiciales iniciadas masivamente en América Latina, están costando mucho a nuestras poblaciones, por lo demás cada vez más

23

Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con lo resultados, menos complaciente con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido poco fructífera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en América Latina40 entre sus miembros.

En esta línea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodríguez -para el caso colombiano- son ilustrativas además de útiles para una perspectiva regional, señalando que:

―(…) los proyectos contemporáneos de reforma judicial en (…) Latinoamérica hacen parte de una ‗segunda generación‘ de programas de transformación de las instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque también diferencias importantes) en relación con una primera generación de programas de derecho y desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro décadas.

En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho, entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y la protección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.

En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la práctica, mantengo que éstos han tendido a privilegiar la cara del Estado de derecho que promueve el mercado —por ejemplo, a través del relieve puesto en la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público—, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley‖41

De estos dos posicionamientos podemos establecer que la reforma judicial se encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los mayoritarios, al medio encontramos =como siempre= la realidad maquillada, la verdad silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.

Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible señalar que, ambas perspectivas tienen una agenda común de los problemas que hacen a la administración de justicia en la región y que se sintetiza en:

empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administración de justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos solo de los jueces, abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral”. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html Desde otra perspectiva:., así también de Schavarstein, Leonardo: Repensar la reforma judicial en América Latina. Foro Nacional ―Estrategias para el mejoramiento de la administración de justicia de Honduras‖. Noviembre 1994. para un modelo de reforma judicial por parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD] véase: Manual de políticas publicas para el acceso a la justicia América Latina y el Caribe. Bs. As. INECIP, Ediciones del Instituto, 2005.

40

Cf. De Alberto Binder; De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003; Justicia= ¿Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de Reflexión Nro 1. Vicepresidencia de la República de Bolivia, 2007; Luís Pasará; Reformas del sistema de justicia en América Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004. 41

Vid. César A. Rodríguez Garavito; Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en: http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html

http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf

24

Independencia Judicial

Acceso universal igualitario

Reclutamiento y promoción en base a los meritos

Organización y gestión administrativa del despacho

Asignación de recursos y autarquía presupuestaria

Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos42

Estas seis líneas de trabajo, han marcado -y dirigen aún- las agendas de la reforma judicial en América Latina.

Cómo podrá notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurídicos y judiciales, sus prácticas institucionales y sociales), están lejos de considerarse como parte de los grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente Binder y otros están comenzando a ver como uno de los lugares conflictivos clave, en asumirlo como el núcleo mismo de la problemática judicial43.

Y ello no es para extrañarse, sino más bien para constatar que un déficit en los estudios referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigación y los sujetos interactuantes, al margen del hecho colonial.

b) Bolivia.

Sin duda, el caso Boliviano, es un paradigma del olvido cuando de estudios sobre la reforma judicial se trata.

En efecto, existe escasa información disponible sobre el estado de situación del sistema de justicia en Bolivia en el proceso previo de la reforma constitucional de 199444, menos aún de los logros, avances y perspectivas de diez años de reforma judicial luego de la modificación constitucional de 1994-9545.

Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia, es el encargado a la abogada costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud46, otro posterior fue elaborado por la cooperación española a principios del 2000, denominado Proyecto de Reforma

42

Cf. En busca de una Justicia Distinta. Luís Pasará (Comp.). México D.F.: UNAM, 2004 43

Alberto Binder señala al respecto que: ―(…) si vemos los 200 años de historia independiente que hemos tenido, ninguno de los países nos hemos podido sacar de encima el modelo colonial, inquisitorial de la administración de justicia (…) me parece que esta época es una enorme oportunidad para que pongamos en cuestión ese modelo y lo echemos debajo de una vez por todas…‖ En: Cuadernos de Reflexión Nro. 1, Poder Judicial = ¿Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia de la República, 2007, pág. 7 44

Cf. Estudio sectorial sobre el Poder Judicial en Bolivia. informe presentado a la Corte Suprema de Justicia. La Paz, Bolivia, 7 de diciembre. San José de Costa Rica: ILANUD. 1988; Así también: Estudio del funcionamiento del sistema penal en Bolivia. la paz, Bolivia. ILANUD, 1992, 45

Esta reforma constitucional, establece pautas al diseño institucional del sistema de justicia en Bolivia, el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Agrario Nacional son el resultado de este proceso que modifica sustancialmente un orden de atribuciones, mas no así una cultura jurídica interna. La reforma procesal penal de la segunda mitad de los noventa y su consolidación en el primer año del siglo XXI, si bien ha tratado de romper el monopolio del modelo inquisitorial por la oralidad, ha visto caer sus propias promesas en un mar de desaciertos procesales atribuibles a maniobras propias de abogados o en su caso a decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional. 46

Navarro Solano, Sonia. Lineamientos de la modernización administrativa del poder judicial: Caso Bolivia. Proyecto de Reformas Judiciales. Escuela Judicial de Costa Rica, ILANUD. Sucre, Bolivia. s/f

25

Judicial en Bolivia47, el mismo año un reporte sumamente importante fue elaborado por Eduardo Rodríguez Veltzé48, ya al filo del 2003 se tiene un breve reporte de Julio Cesar Torrico donde se establece que:

―Las reformas judiciales emprendidas en Bolivia tienden a lograr una justicia oportuna, que abandone la lentitud, la incertidumbre y la inaccesibilidad. Por eso, los esfuerzos han estado particularmente dirigidos a transparentar y dinamizar la gestión judicial, generando mecanismos de control y despacho de causas capaces de satisfacer las demandas de justicia de la comunidad en su conjunto en todas las materias.

Las iniciativas asumidas por el Estado boliviano -en general- y el Poder Judicial -en particular han tenido su origen en el orden normativo-procesal, la promulgación de leyes y reglamentos que hicieron posible que las tareas encomendadas en el aspecto jurisdiccional propiamente dicho, en el control constitucional y el administrativo, financiero y disciplinario, permitieran construir una estructura y organización político-institucional que devuelva, con gran esfuerzo, la credibilidad ciudadana en el sistema de administración de justicia. Las iniciativas de reforma han sido dimensionadas desde la perspectiva de los recursos humanos, reconociéndose a la capacitación judicial como una herramienta de gestión organizacional que permite desarrollar procesos de mejoramiento cualitativo de los operadores del sistema.

La pretensión a lograr es que sus destinatarios realicen su trabajo en óptimas condiciones, con capacidad de generar -a través de sus decisiones, basadas en el principio de independencia judicial-mecanismos emergentes de la interpretación jurídica, que garanticen la convivencia pacífica y la paz social, a través de una gestión judicial eficiente, que en nuestros días, adquiere mayor importancia y fortalecimiento con un sistema de carrera en proceso de formación y consolidación.

El congestionamiento de causas, una de las características del sistema de administración de justicia boliviano, se plasmaba en un despacho judicial carente de respuestas concretas a problemas concretos. Se comenzó a pensar en que el servidor judicial era mejor en la medida en que despachaba más causas, sin importar en absoluto la dirección de solución del conflicto jurídico; se carecía de argumentación y fundamentación.

Por ello, el descongestionamiento de los despachos judiciales -desde mi perspectiva- es implementado desde tres líneas estratégicas:

a) Se están poniendo en práctica de manera paulatina reformas para favorecer mecanismos que permitan la resolución alternativa de conflictos, tomando en cuenta casos que pueden ser resueltos sin la intervención de una autoridad jurisdiccional. Así han surgido los Centros de Conciliación Judicial, en funcionamiento actualmente en Cochabamba (5) y en Oruro (1) y cuyos

47

Disponible en: http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF37-4F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto deReformaJudicialenBolivia.pdf 48

Informe sobre Independencia Judicial en Bolivia. Disp. en: http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm. Agosto 2000

http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF37-4F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto%20deReformaJudicialenBolivia.pdf


http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm

26

resultados en proceso de evaluación permitirán emitir criterios para su sostenibilidad.

b) La aplicación de salidas alternativas vigentes en el Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1.970) que en su contenido propiamente procesal, pretende la aplicación de soluciones prontas y oportunas a algunos conflictos jurídicos en el orden penal, sujetos a determinadas condiciones y cuyo fin es precisamente evitar el juicio oral, público, continuo y contradictorio, lo que limita también una arbitraria selección de casos para su resolución por otros órganos encargados de la investigación (Policía y Ministerio Público), propios de un sistema inquisitivo, en el que eran perceptibles las formas anormales de terminación o conclusión del proceso.

c) La creación de las Centrales de Citaciones y Notificaciones (también en el orden penal), que desconcentran el sistema de comunicación de resoluciones a las partes, las encargan a funcionarios enteramente administrativos, dejando al juez y su personal el trabajo del despacho en asuntos enteramente jurisdiccionales.

En otro orden de cosas, se está generando un sistema de información judicial que permite que el ciudadano, por sí mismo y sin necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, pueda obtener información sobre el estado de sus trámites. Democratizar la información, permite una gestión de control de plazos y oportunidad en el orden alegatorio de intereses vinculados a una determinada resolución. Estos mecanismos actualmente se han implementado en la Excma. Corte Suprema de Justicia y en el Tribunal Constitucional, con resultados positivos. En materia penal, la gestión judicial se ve fortalecida en nuestros días, en el marco del proceso de reforma procesal penal, con la utilización y sistematización racionalizada de la tecnología audiovisual para el registro administrativo de las audiencias de juicio, habiéndose optimizado –en consecuencia- la legalidad de datos del registro y evitando que los despachos judiciales desarrollen actividades que paulatinamente fueron tomando mayor tiempo del previsto en aspectos accesorios a los jurisdiccionales.

La gestión judicial, en nuestros días, con la implementación de los sistemas informáticos de distribución, asignación y control de causas -a través del IANUS- no solamente ha transparentado por completo la arbitrariedad en la distribución de las causas sino que, además, ha tomado en cuenta la secuencia integral de los actos procesales para el registro y control de las causas. El Poder Judicial a través de sus órganos, ha sido el impulsor y sostenedor financiero de los procesos de reforma que, día a día, adquieren una mayor consolidación, aunque también se ha obtenido el financiamiento externo de agencias de cooperación internacional para el logro de estos objetivos‖ 49

49

La cita arriba mencionada es todo el reporte, sin duda que no representa en mucho los, problemas, avances y perspectivas hasta ese momento. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc= 107&TemaNiv2=107. Revista Sistema Judiciales. Nro. 5 Septiembre del 2003, Santiago de Chile.

http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc=%20107&TemaNiv2=107


27

El 2003 Daniel Mogrovejo y Ritcher, nos muestran un panorama más amplio sobre el sistema de justicia y el Consejo de la Judicatura50

Se cuenta también con estudios sobre la reforma procesal penal que nos ilustran parcialmente el avance general de la reforma en la justicia penal, habida cuenta además que es precisamente en la zona penal donde la relación estado y ciudadano se tensiona de tal manera que se convierte en un termómetro de la democracia51.

Respecto a informes cuantitativos se cuenta con un documento que nos mapea los servicios de justicia52, aunque el mismo no establece líneas de análisis cualitativo que nos ayuden a una interpretación más prospectiva de los datos.

El debate constituyente, puso en tapete de discusión el sistema de justicia, Leticia Lorenzo53 y Carlos Alarcón54 en el trayecto los órganos jurisdiccionales, disciplinarios, de jurisdicción constitucional y agraria y los de apoyo, cada uno por su lado prepararon propuestas para la Asamblea Constituyente, en orden de aparición podemos citar los siguientes:

Cuadro N° 1

Proponente a la Asamblea Constituyente

Fecha

Ministerio Público Agosto 2006

Tribunal Constitucional Septiembre 2006

Tribunal Agrario Nacional Septiembre 2006

Consejo de la Judicatura Septiembre 2006

Poder Judicial en la Nueva Constitución

Octubre 2006

Fuente: Elaboración propia. 2007.

El Poder Ejecutivo ha elaborado dos documentos, la primera del Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos55 y la Segunda compilada por el Viceministerio de Coordinación Gubernamental, ambas fueron presentadas ante la Asamblea Constituyente en su comisión judicial.

50

Vid. ―Informe sobre el Consejo de la Judicatura en Bolivia‖ (págs. 111=158). En: Consejos de la Magistratura: Los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú. Bs. As. Revista Pena y Estado, Revista latinoamericana de política criminal. 51

Cfr. de Elizabeth Morató: La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compañeros de las Américas, Abril 2004, La Paz. 52

RED DE PARTICIPACIÓN Y JUSTICIA; Mapa de Servicios de Justicia en Bolivia. Compañeros de las América, USAID, La Paz: 2006. 53

Cf. Refundar Bolivia: Refundar la Justicia. En: Reflexiones para el debate constituyente. La Paz: Vicepresidencia de la República, 2007 54

Cf. La justicia constitucional en Bolivia. En: Análisis y Opinión. La paz, 2007. 55

Cfr. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos; Revolución Judicial para Vivir Bien. Mimeo, agosto 2006, de la misma Cartera los folletos; Nacionalizar la Justicia Descolonizando el Derecho. Nros. 1 y 2; diciembre 2006 y enero 2007 respectivamente

28

No debemos olvidar que la cooperación internacional tiene mucho que ver en los procesos de reforma judicial, pues han sido ellos precisamente quienes marcaron la agenda de intervención institucional, USAID, como la GTZ, la AECI, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo56.

El PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - REGIONAL BOLIVIA, ha publicado un extenso informe relativo al proceso constituyente, donde encontramos elementos de análisis acerca de la justicia, los jueces y el crimen, que nos muestran un panorama descriptivo de la opinión ciudadana y el sistema de justicia, obviamente los resultados nos muestran un panorama crítico sobre el poder judicial en Bolivia, a la vez que una opinión publica favorable para la jurisdicción indígena57.

b.1 Elementos para una reinterpretación de la reforma judicial

Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia nació atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de diciembre de 1825 en el que se disponía la ―Creación de una Corte Superior de Justicia en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias‖, por si ello fuera poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo año establece ―Que se observe en La República la Ley de 9 de octubre de 1812 y demás decretos de las cortes españolas sobre la administración de justicia‖.

El proceso codificador hasta su consolidación con los Códigos Santa Cruz en la primera mitad del siglo XIX, es la constatación más palpable de lo mencionado. 58

Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:

La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)

La adopción acrítica de un modelo normativo extraño a nuestra realidad, como es el modelo español (Decreto de 21/XII/1825)

El desconocimiento olímpico de las formas indígenas en la resolución de conflictos.

La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la dependencia jurídica de las elites, la Convención Nacional de 1899 y el posicionamiento público de los juristas del siglo señalado, evidencian con abundancia, la visión racial y cultural sobre cómo debe tratarse jurídica y judicialmente a los pueblos indígenas, a los pobres del campo y la ciudad.

La primera mitad del siglo XX se prodigó en comisiones codificadoras, en anteproyectos de Códigos que –por lo general-, respondían a un derecho extraño y lejano de nuestra realidad, paradójicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador español quien volcó su mirada a los pueblos indígenas, Manuel López Rey y Arrojo, en 1942 59,

56

Cfr. de Ángel Allan y Julio Faundez: La Reforma Judicial en América Latina: El Rol del Banco Interamericano de Desarrollo. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/muestrapagina.php?revista=0&idioma =espanol&secc=408&TemaNiv2=402 57

Cf. El Estado de la opinión: Los bolivianos, la Constitución y la Constituyente. La Paz: PNUD, 2007. págs. 93-103. 58

Para un panorama más amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntes para una historia del derecho en la época republicana. En: Revista Jurídica. UMSS, Cochabamba, Año II, Nros. 87=90, diciembre de 1959. 59

Manuel, LÓPEZ REY; Proyecto oficial de Código Penal. Comisión Codificadora Nacional., La Paz, 1946

http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/muestrapagina.php?revista=0&idioma%20=espanol&secc=408&TemaNiv2=402


29

quien no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino que además incursiono en los ámbitos de la sucesión y su tratamiento en el anteproyecto oficial de código civil.

La década de los cincuenta y el proceso de campesinización forzada muestran una nueva época de viejas mañas. Los MNRristas se adueñaron de la justicia y la convirtieron en su cómplice60 y centro de reproducción partidaria del poder político.61

La década de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Suárez, después del derrocamiento de la Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzáles.

Los Códigos Bánzer -a través de sus ―comisiones coordinadoras‖62-, pusieron en evidencia, la utilización del derecho penal para consolidar un régimen dictatorial, demostrando -una vez más- la dependencia de teorías jurídicas ajenas a nuestra realidad -el técnico jurídico-, de un diseño institucional remozado en prácticas inquisitoriales actualizadas y útiles para una concepción del derecho aséptico a la reflexión política, encasillada en un administrativismo absurdo y cómplice de la Doctrina de Seguridad Nacional que aún hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial, así como en el de la enseñanza universitaria.63

La década de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurídica y judicial64, con la promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva forma de uso del derecho: la legalidad en falso.

El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el país, profundizó la dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución Política del Estado y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.65

60

Cf. De Fernando VILLAMOR LUCÍA; La Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Popular, 1978 61

Comunicación personal del Profesor Raúl Basualto Caro (Oruro, agosto 2007. 62

Podríamos señalar que esta es la primera generación de reformas normativas en Bolivia y que tuvo efectos en las prácticas sociales de juzgados y cortes… las promulgaciones de los códigos, penal, civil, comercial, de familia, de procedimiento penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y privilegian al capital privado, al mismo tiempo que dar seguridad jurídica a la Doctrina de Seguridad Nacional. 63

El Tecnicismo Jurídico, sigue siendo el sostén ideológico con el cual, los constitucionalistas contemporáneos defienden el Estado Legal, más no -en rigor- Constitucional. Nacido en la primera década del siglo XX y consolidado en la segunda guerra mundial, el tecnicismo jurídico se convirtió en un interesante discurso usado por burocracias académicas y judiciales, era lo máximo que se podían permitir elites burocráticas que no conocían los tribunales constitucionales, pues estos surgieron después de la segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo básico de esta tendencia es que renuncia ferozmente de la reflexión filosófica y se queda con un normativismo absurdo donde nada esta fuera de la Ley y todo se encuentra dentro de ella. 64

Lo que podemos denominar como la segunda generación de reformas judiciales con alto énfasis en la protección del capital transnacional y la modificación de las reglas procesales en materia de seguridad pública. 65

Las modificaciones al Código Penal (1997) asentado en un finalismo poco comprendido menos aún puesto en práctica, la reforma del Código Procesal Penal basado en la oralidad y que hoy se encuentra en crisis, la promulgación de la Ley de Arbitraje y Conciliación y con ello de nuestra sujeción a los tribunales internacionales de arbitraje evidencian que el modelo neoliberal, mezclaba seguridad pública con protección de los capitales transnacionales, la modificación constitucional y la introducción del Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura, la Judicatura Agraria y el Defensor del Pueblo nos

30

Es en esta década, precisamente, donde se ponen en evidencia los mecanismos contemporáneos de dominación colonial y que vienen de la mano de la cooperación internacional66, ONGs internacionales con aliados locales, Universidades, Colegios de Abogados y el propio Poder Judicial.

182 años de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente.

Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX particularmente las décadas de los setenta y noventa, reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusión, la colonialidad está presente, no ausente.

El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.

No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas apropiadas para el país como ser:

Independencia Judicial

Justicia Constitucional

Selección, Administración y disciplina judicial

Acceso a la Justicia

Formación y Carrera Judicial

Gestión Judicial y seguimiento informatizado

Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal.

Arbitraje y Conciliación.

Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa

Pluralidad Jurídica

Justicia de Paz

muestran un panorama bastante amplio de lo que ocurrió en ese momento de juridificación neoliberal y el cómo de su funcionamiento institucional. 66

Comunicación personal de Bartolomé Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasión del Seminario sobre Descolonización y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck señala que: ―Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en día, el negocio de la reforma jurídica en los países en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueños más ambiciosos de los pioneros de la [primera generación] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco Mundial, que antes se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el equilibrio macroeconómico, hoy proclaman la importancia del “Estado de derecho” (rule of law) y gastan miles de millones de dólares en reformar los sistemas jurídicos de países tan diversos como Albania, Argentina, Bangladesh o Bolivia‖ (2006:34). Citado por Rodríguez Garabito en su ―Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Mimeo, 2006.

31

Judicialización de los Derechos Humanos 67

Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.

Es tiempo de repensar la reforma judicial, ya no desde la bitácora del norte, sino desde nosotros mismos, de nuestras viejas raíces, de nuestra facultad para inventar el futuro…

b.2 La Justicia: herencia colonial y procesos contemporáneos.

¿Cuáles son los problemas que hacen a la administración de justicia en Bolivia? Esta pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos políticos particulares. Aquí mostramos dos visiones que pretenden establecer una síntesis de la crisis estructural en la administración de justicia, síntesis que en muchos lugares se aproximan sensiblemente.

El primer diagnóstico parte de una visión global que pone en cuestionamiento la colonialidad –como eje articulador del sistema en su integridad- y el segundo es un diagnostico general aprobado por las dos fuerzas políticas que son materia de este documento (MAS y PODEMOS), veamos:

Cuadro N° 2

PERSISTENCIA COLONIAL EN EL PODER JUDICIAL

En la conformación monoétnica del poder judicial68

a. Corte Suprema

b. Tribunal Constitucional

c. Consejo de la Judicatura

d. Tribunal Agrario

e. Cortes de Distrito

f. Juzgados de Instancia

En el sistema de selección, promoción, evaluación y disciplina judicial

a) Con evidencia suficiente de cuoteo ―partidario‖ de los cargos jerárquicos en todas sus instancias de decisión jurisdiccional que afecta la Independencia Judicial.

b) Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y de compadrazgos.

c) Evaluación débil y casi inexistente o que funciona solo en casos de denuncia de parte

d) Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.

67

Entrevista con Renato Pardo Angles, Ex Viceministro de Justicia y Derechos Humanos, (10 de agosto de 2007), estos elementos fueron corroborados con el actual director general del mismo Viceministerio, Nelson Cox Mayorga. Así mismo una comunicación personal del Prof. Bartolomé Clavero en la jornada de cooperantes externos en Bolivia realizado por el PNUD en la ciudad de la paz, 25 de abril del 2007. 68

Se hace referencia a lo mono-étnico, como una categoría que explica el déficit intercultural en su entramado institucional.

32

En la estructura orgánica y funcional

a) Evidente diseño de parcelas políticas.

b) Bajos niveles de coordinación entre los órganos que componen el Poder Judicial

c) Bajos niveles de coordinación entre el Poder Judicial y los órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.

d) Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre distritos judiciales y en su relación con la Corte Suprema de Justicia.

En el diseño normativo y prácticas institucionales

a) Normativa y Sistemática más compleja de lo necesario69.

b) Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria70.

c) Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en sus acciones.

d) Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa.

En el diseño organizacional

b) Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial urbana y rural.

c) Desigual distribución por materias en los distritos judiciales

d) Deficiente organización interna del despacho.

e) Con evidentes grados de sujeción no deseada de los funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relación a sus estructuras jerárquicas.

f) Con un sistema de selección, formación y capacitación judicial reproductor de habitus sociales perversos.

En las prácticas perversas

a) Excesivamente propenso a la corrupción mimetizada de ―impulso procesal‖ en varios fragmentos de poder (Secretarios, Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una dramática falta de acceso a la justicia.

b) Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y la Policía.

c) Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito judicial y otro, particularmente en la interpretación de las sentencias del tribunal constitucional.

69

La tradición española que es la raíz de nuestra sistemática, tiene el pecado de haber heredado la peor tradición jurídica europea: prusiana y francesa. 70

Para una constatación solo véase la normativa que acompaña a la Ley de Participación Popular, o la dispersión de los tipos penales en distintos y disímiles cuerpos legales. Cf.

33

Fuente: ELABORACIÓN PROPIA 2007.

Si este primer escenario grafico resulta dantesco, veamos ahora lo que dicen los diagnósticos realizados por la Comisión Judicial de la Asamblea Constituyente:

Cuadro N° 3

Corte Suprema y Cortes Superiores

DEBILIDADES

FORTALEZAS

Distanciamiento con la sociedad.

Altos Niveles de Retardación de justicia

Excesiva influencia política partidaria en la designación de cargos

Altos Niveles de Corrupción

Denuncias de nepotismo

Procesos Judiciales no transparentes

Falta de Accesibilidad

Incumplimiento del principio de gratuidad

Incumplimiento del principio de independencia

Procedimientos ritualistas y formalistas

Falta de formación de operadores judiciales en interculturalidad

No existe control disciplinario a Ministros de la Corte Suprema.

El control disciplinario es flexible y discrecional en relación a los funcionarios de la Corte Suprema.

Falta de Control Social Ciudadano.

Magistrados y Jueces no cumplen el principio de especialidad

Insuficiente de presupuesto, insuficiencia de Jueces.

No han tenido la capacidad de evolucionar de acuerdo a la dinámica social

Dualidad y falta de dedicación exclusiva a la función judicial.

Desconocimiento de la Justicia Comunitaria.

Incumplimiento de la norma existente respecto a la diversidad cultural

Presentación de propuestas a la asamblea constituyente…

34

Fuente: COMISIÓN JUDICIAL 2007.

Cuadro N° 4

Tribunal Constitucional

DEBILIDADES

FORTALEZAS

Tribunales de Habeas Corpus y Amparo tienen un nivel actual de mora procesal

Número de miembros en la actualidad, ya es insuficiente

Falta socialización a la población de logros y procedimientos (que la gente conozca)

El Tribunal Constitucional, en algunas oportunidades, se ha convertido en un legislador positivo.

Formación de los magistrados en la

Ausencia de formación de los magistrados con contenido intercultural y pluralismo jurídico (MAS – MBL).

Ausencia de visión intercultural completa (PODEMOS).

Atribución del Tribunal Constitucional de revisar fallos pasados en la autoridad de cosa juzgada, cuando se vulneren derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Aprobación por parte de la población

Cumplimiento de sus funciones

Responsabilidad en su función

Ante vacíos, contradicciones e imprecisiones legales, ha generado jurisprudencia

Constitucional.

Da imagen positiva al Poder Judicial

Ejerce el Control Constitucional.

Existe cumplimiento de plazos.


Cuadro N° 5

Consejo de la judicatura

DEBILIDADES

FORTALEZAS

El sistema de preselección y selección de Vocales Jueces y funcionarios judiciales es lento, politizado y no transparente

Excesivo número de funcionarios administrativos en relación a los administradores de justicia

Excesiva burocratización en su estructura orgánica

Se han iniciado procesos de formación y capacitación para administradores de justicia.

Se han iniciado procesos de información relativos al manejo administrativo- económico.

35

Sistema disciplinario Ineficiente

Insuficiencia legal para sancionar con destitución de sus funciones a los Jueces, Vocales y Ministros

Tribunales Sumariantes Disciplinarios no garantizan la imparcialidad al estar conformados por sus pares (otros jueces)

Sentimiento de la población es que ha fracasado en el cumplimiento de su función

Ausencia de coordinación entre el Consejo de la Judicatura y la Corte Suprema de Justicia

El Presidente de la Corte Suprema, al tener dualidad de funciones, al ser también Presidente del Consejo de la Judicatura, no coordina correctamente entre ambas Instituciones, favoreciendo la mayor de las veces a la Corte Suprema que es su

Institución de Origen

Procesos de licitaciones y manejo administrativo no transparentes (fluidez de información con la sociedad y sistemas de control)

Las funciones de los Ministros y Vocales se han determinado exclusivamente

a acciones jurisdiccionales y no administrativas ni disciplinarias.


Cuadro N° 6

Judicatura agraria

DEBILIDADES

FORTALEZAS

Limitada cantidad de competencias y atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley.

No se han buscado mecanismos idóneos para que la justicia agraria sea accesible en los conflictos de tierras.

Falta de especialidad de los jueces agrarios para la resolución de conflictos de tierras (área rural).

Jueces Agrarios en su mayoría tienen su recinto en las ciudades y no en el área rural donde suceden los conflictos

La acción de la judicatura agraria no llega a las comunidades

Los Jueces Agrarios no hablan los idiomas del lugar.

Excesiva onerosidad en los procesos agrarios

Creación del Tribunal Agrario.

Implementación del proceso oral mixto agrario, redujo la retardación en esta materia.

Especialización del Derecho Agrario

36

Desconocimiento de los Jueces y Vocales agrarios del sistema indígena agrario


Este diagnóstico preparado por la Comisión Judicial es la base sobre la cual el Movimiento Al Socialismo aliado con el MBL por un lado, y la agrupación ciudadana Poder Democrático y Social aliado con el MNR por el otro, prepararon sus propuestas de articulados para tratar la cuestión judicial.

2. Reforma Judicial, Pluralismo Jurídico y Administración de Justicia en el contexto latinoamericano.

En el contexto constitucional un brevísimo recorrido nos muestra el siguiente panorama normativo regional: Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1992, 2001), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994, 1998), Venezuela (1999) y nuevamente Bolivia (2004) con el reconocimiento de ―sujeto electoral‖ a los Pueblos Indígenas.71. Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela) han reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurídicas o ―derecho consuetudinario‖ indígena, estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para su desarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena, mas no para que la misma justicia formal de impregne de las experiencias indígenas en su administración de justicia interna.

Una excelente síntesis crítica de los retos y desafíos que el constitucionalismo latinoamericano tiene con los pueblos indígenas y su administración de justicia nos la ofrece el profesor Bartolomé Clavero quien señala que asistimos al desprestigio de las políticas indigenistas de los Estados en materia de constitucionalización de los derechos indígenas, a una especie de retirada táctica pero no así a una salida estratégica pluralista, intercultural y plurinacional, por ello ―el indigenismo de Estado se halla profundamente desprestigiado. De ahí procede [...] el viraje constitucional [...] al que se asiste durante estos últimos años‖72

Siglo XXI, en el Seminario Internacional sobre Pueblos Indígenas y Administración de Justicia realizado en Madrid del 12 al 14 de noviembre del 2003 concluyó y recomendó que:

9. Los expertos expresaron su preocupación respecto de la discriminación y del racismo que sufren los pueblos indígenas en la administración de justicia e identificaron las siguientes causas:

[…]

71

Hecho, que a decir del Prof. Bartolomé Clavero, es UN derecho partido en DOS Cfr. Retablo Constitucional de Derecho Indígena: Ecuador, Venezuela, Bolivia, México, 2006 (documento que me fue enviado por correo electrónico) pero se puede acceder a él, en la siguiente dirección: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf 72

Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena entre Constituciones no Indígenas enviado por el mismo correo y que se lo puede encontrar en la siguiente dirección: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

37

d) La existencia de sistemas de administración de justicia culturalmente inapropiados que ofrecen una participación limitada de los pueblos indígenas en los cuerpos de policía, como abogados o jueces o como funcionarios dentro del sistema de justicia;

[…]

i) Subordinación del derecho y la jurisdicción indígena a la jurisdicción nacional o federal, así como limitación de la autoridad indígena a conocer de casos menores;

j) Falta de puesta en práctica de mecanismos y procedimientos adecuados mediante los cuales los sistemas jurídicos indígenas sean reconocidos y complementen a los sistemas nacionales de justicia;

k) No reconocimiento de las decisiones tomadas por las autoridades indígenas, por parte de los órganos del Estado;

l) Falta de reconocimiento de las leyes indígenas así como de la cultura y las tradiciones jurídicas indígenas, por parte de jueces y otros operadores judiciales;

m) Debilidad de los sistemas jurídicos indígenas para tratar nuevas situaciones, incluyendo cuestiones legales de niños y mujeres.

10. Se manifestó especial preocupación ante el hecho que en muchas ocasiones la discriminación contra los pueblos indígenas en la administración de justicia puede ser indirecta y resultado de la aplicación de leyes aparentemente neutrales pero que tienen un impacto desproporcionado sobre los pueblos indígenas.

11. También se expresó preocupación por los incidentes de violencia contra indígenas por parte de la policía y en los centros penitenciarios. Se observó que en muchos Estados existe también una ausencia de protección y reconocimiento constitucional o legal de los derechos de los pueblos indígenas y que esto es un factor que contribuye a la vulnerabilidad de los pueblos indígenas en los sistemas de justicia.

El Derecho Internacional Público se renueva y recibe aires frescos en la relación pueblos indígenas, administración de justicia formal con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas en las Naciones Unidas donde se establece que:

Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

38

3. De las reformas a las políticas judiciales…

El paso de REFORMAS JUDICIALES a POLÍTICAS JUDICIALES73, significa en realidad el paso

de modelos de mejoras administrativas y procesales, rediseños del despacho, informatización de la información judicial –el sorteo de expedientes y el seguimiento del juicio y los resultados jurisprudenciales, etc.-, a modelos de gestión del/os conflicto/s acorde/s con las urgencias de la realidad, políticas judiciales que ven y van más allá a la mera conversión cosmética de la institucionalidad judicial74

Pensar la justicia desde la descolonización, significa un replanteamiento crítico a la geopolítica del conocimiento jurídico75, sus entendimientos sociales y sus prácticas institucionales.

Las políticas judiciales, son procesos de programación constitucional de un sistema de justicia, que abordan directamente los problemas de independencia judicial, acceso a la justicia, la pluralidad jurídica, todo lo mencionado implica la búsqueda por resolver una vieja tensión entre el modelo monárquico –vertical y rehén de la designación partidaria - y la decisión democrática y popular –elección y concreción de mayorías y minorías-, esto último implica un desafío sustancial de tres datos políticos de mayor envergadura: Estado de Derecho (imperio de la ley), Democracia (la legitimidad del voto) y la República (separación de poderes) 76

Las políticas judiciales tal como las entendemos desde la crítica a la colonialidad, son un paso adelante a las reformas judiciales porque parten de un cuestionamiento profundo a la manipulación maniquea de las mismas, porque parten de la constatación de que es urgente un régimen de verdad adecuado a la realidad de donde emerge.77

El cuadro que sigue muestra el trayecto de las reformas a las políticas judiciales

Cuadro n 7

4. El estado del debate en la comisión Número 6: Judicial.

La Comisión Judicial ha recibido algo más de cuatrocientas cuarenta y ocho propuestas, de ellas 268 se refieren específicamente al Poder Judicial, este indicador

73

Binder 2006, 2007 74

Para un debate sobre este punto cf. Lo trabajado en sistema judiciales desde la sociología organizacional y los neoinstitucionalistas en América Latina. 75

En definitiva, estos vienen a ser los propósitos prácticos de los planteamientos teóricos desarrollados desde el primer capítulo del trabajo. 76

Para Binder estos tres componentes de las naciones contemporáneas son vitales a la hora de emprender proyectos globales de articulación de la justicia. 77

Foucault señala al respecto “Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su política general de la verdad es decir, los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como verdaderos o falsos, el modo como se sancionan unos y otros, las técnicas y procedimientos que están valorizados para la obtención de la verdad, el estatuto de quienes están a cargo de decir lo que funciona como verdadero”. Cf. Un dialogo sobre el Poder. Madrid Alianza. Pág. 143.

Reforma Constitucional 1994 = 95

Reformas Judiciales

Asamblea Constituyente 2006 = 2007

Políticas Judiciales

39

nos muestra que la ciudadanía tiene enorme interés sobre lo que pueda salir como resultado del proceso constituyente, es evidente por ello que no es posible pensar en un nuevo país dejando de lado este debate y obviamente su constitucionalización78.

Si algo se tiene en claro es que la crisis del poder judicial, si bien es un tema poco debatido en los círculos cercanos a ese mismo poder del estado, no es menos cierto que la crítica social, es cada vez más fuerte de lo que se piensa desde los datos que las encuestas nos ofrecen.

La saturación del mercado legal, la mercantilización de las sentencias y resoluciones judiciales y no judiciales, el déficit de derechos cumplidos son solo algunos de los datos que nos exigen pensar con absoluta calma por donde se debe caminar.

El debate de la comisión, desde sus inicios ha estado orientado por cinco preguntas que representan -en el fondo- las preocupaciones centrales en todo proceso de construcción política del poder judicial, a saber

b) ¿Cómo incorporar el principio del pluralismo jurídico?

c) ¿Cómo promover el acceso a la justicia?

d) ¿Cómo garantizar la independencia judicial?

e) ¿Cómo incorporar mecanismos de control social?

f) ¿Cómo garantizar la participación ciudadana?79

Esta cinco preguntas, acompañan y no por casualidad los grandes temas del debate contemporáneo sobre las políticas judiciales del siglo XXI.

Es precisamente en ese contexto en el cual la comisión judicial tuvo que moverse, girar en ejes diferentes, aunque a momentos las fuerzas políticas tuvieron que ceder, cada uno a su turno, posiciones, significados y significaciones implicitas.

El detalle de los artículos aprobados es el que sigue80

Cuadro N 8

ÓRGANO

JURISDICCIONAL MAYORÍA MINORÍA UNANIMIDAD

JUSTICIA ORDINARIA 11 arts. 14 arts.

CONTROL

ADMINISTRATIVO

DISCIPLINARIO

CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA

5 arts. 5 arts.

JUSTICIA

COMUNITARIA 6 arts. 4 arts.

78

Cf. Informe Final de la Comisión Judicial. Sucre, 13 de Julio, 2007 pág. 13 79

Ibidem. Pág. 13 80

Ibid. Pág. 19

40

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL 2 arts. 2 arts. 7 arts.

TRIBUNAL AGRARIO

Y AGROAMBIENTAL 2 arts. 1 art. 5 arts.

TOTAL FRACCIONADO

26 26 12

TOTAL GENERAL 64 ARTICULOS APROBADOS

CAPITULO I: ANALISIS GLOBAL Y COMENTARIOS GENERALES

Sin duda, entre los informes de mayoría y minoría, MAS y PODEMOS respectivamente, se destacan elementos clave que ponen frente a frente las propuestas constitucionales, y es que ambas parten de visiones diferentes.

De este modo es posible entrar ahora a una lectura general de los informes de mayoría y minoría

1. Por su denominación:

El Informe de Mayoría denomina a este Poder como ―Función Judicial‖. Sobre la designación de este Poder del Estado, existe un debate abierto entre los clásicos y los neo-institucionalistas. Para los primeros es conveniente mantener la denominación de PODER JUDICIAL o en su caso la noción de SISTEMA, por representar en los imaginarios políticos la esencia misma de la división de poderes y su ejercicio en conjunto. Para los segundos es construir otro imaginario que vaya formando la idea de GESTIÓN, como medida del ejercicio real y material de su existencia.81

Desde el derecho comparado, en los países del área sólo Colombia y Ecuador abren una línea de ruptura con la corriente dominante, al establecer el nombre de RAMA JUDICIAL o FUNCIÓN JUDICIAL respectivamente. En contraste, la Constitución italiana, establece el nombre de MAGISTRATURA.

En el siguiente Cuadro se muestra las denominaciones en los países de la región andina:

Cuadro N° 9

DENOMINACIÓN PODER JUDICIAL

Bolivia

Poder Judicial

(Constitución Política Reformada en 1994, Parte Segunda, Título Tercero)

Chile Poder Judicial

(Constitución Política de 1980, Capítulo VI)

81

Cf. Lorenzo, 2006:25

41

Colombia RAMA JUDICIAL

(Constitución Política de 1991, Título VIII)

Ecuador FUNCIÓN JUDICIAL

(Constitución Política de 1998, Título VIII)

Perú Poder Judicial

(Constitución Política de 1993, Título IV, Capítulo VIII)

Venezuela PODER JUDICIAL Y SISTEMA DE JUSTICIA

(Constitución Política de 1999, Título V, Capítulo III)

Fuente: www.cajpe.org

La disyuntiva estriba entonces en la idea de sustituir la noción Poder Judicial, por la de Órgano Judicial o Función Judicial, en todo caso nos encontramos ante la posibilidad de modificar el imaginario decimonónico de PODER JUDICIAL.

2 Por su estructura institucional.

Los informes de Mayoría y Minoría, establecen dos estructuras funcionales que reflejan su nivel de comprensión de la crisis en la justicia boliviana, ambos nos plantean una estructura organizacional marcadamente diferenciada, la mayoría implementa un modelo estructural donde la función judicial concentra inclusive la Jurisdicción Constitucional, aunque desconcentra al Consejo de la Judicatura, por su lado el informe de minoría desconcentra tanto al Tribunal Constitucional como el Consejo de la Magistratura, veamos:

Cuadro N° 10

FUNCION JUDICIAL (MAS) ORGANO JUDICIAL (PODEMOS)

• Tribunal Supremo de Justicia

• Tribunal Constitucional Intercultural

• Jurisdicción Indígena, Originaria y Campesina

• Tribunales y Jueces Especializados

Tribunal Supremo de Justicia

Tribunal Agrario Nacional

Tribunales Departamentales

Tribunales Vecinales

Órganos Autónomos

MAS PODEMOS

Consejo de la Magistratura Tribunal Constitucional

http://www.cajpe.org/

42

Consejo De La Magistratura.


3 Por su nivel jerárquico

En lo que respecta a los niveles jerárquicos, la diferencia sustancial estriba en la ubicación de la justicia comunitaria en un cuadro general de jerarquías, mientras que para la mayoría, esta tiene igual jerarquía que el tribunal supremo de justicia o la justicia constitucional, en el imaginario de la minoría este es solo un componente inferior que coadyuva en la resolución de conflictos.

A partir de ello es posible comprender las consecuencias políticas en la construcción normativa del texto constitucional en lo que a estructura funcional se refiere.

Resalta también que la descentralización de la justicia adquiere dos propuestas: a) la primera donde se establece que los jueces de instrucción se desconcentren en los barrios peri urbanos y la segunda con la creación de los jueces vecinales.

Estas dos miradas representan esquemas mentales sino contrapuestos, abiertamente diferenciados.

Y ello es así y no de otra forma, porque un estado en transición tiene dificultades propias de ese dato de poder, y la pregunta estriba en si se modifican sustancialmente los esquemas de dominio y las relaciones de poder, o se las reforma de manera tal que solo resulte una suerte de cosmética institucional.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA Y SISTEMA DE DESCENTRALIZACIÓN

CUADRO N 11


43

4 Por su conformación, número, denominación y duración de funciones

El cuadro siguiente refleja los posicionamientos de la mayoría y minoría para la conformación de los órganos jurisdiccionales, como se puede notar, la diferencia sustancial estriba en: a) elección por voto o designación congresal; b) conformación corporativa popular o cualificada institucional82, c) carrera judicial o designación congresal, d) número de integrantes (titulares y suplentes), e duración en el puesto y mecanismos de remoción revocatoria de mandato o proceso disciplinario

El cuadro muestra además que un primer nivel de consenso ha sido precisamente la composición del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.

FORMA DE CONFORMACIÓN, DENOMINACIÓN, NÚMERO Y DURACIÓN DE FUNCIONES

Cuadro N° 12

ÓRGANO INFORME DE

MAYORÍA INFORME DE MINORÍA UNANIMIDA

D

Tribunal Supremo de

Justicia

Elegidos por voto Elegidos por el Congreso 2/3 –

9 MAGISTRADOS titulares y 9 suplentes/

1 por departamento con mayoría simple.

18 MINISTROS, son elegidos y designados por el consejo de la judicatura, 9 mediante sistema de carrera judicial, los restantes serán nombrados por el congreso nacional por 2/3 de los votos.

6 años de ejercicio Duran en sus funciones 6 años

Destitución por revocatoria de mandato

Destitución por consejo de la magistratura.

Tribunal Constitucion

al

Intercultural

VOTO de ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura, y de ternas (4) presentadas por las organizaciones indígenas.

Los MAGISTRADOS son nombrados por el Congreso Nacional con 2/3 de sus miembros.

COMPUESTO de 9 titulares y nueve suplentes (18) dos por departamento.

82

Denominamos de esta forma al planteamiento de PODEMOS.

44

Destitución por revocatoria de mandato

Destitución por consejo de la magistratura

Duraran en sus funciones 6 años sin reelección.

Consejo de la

Magistratura

VOTO/

5 por representación corporativa,

duran en sus funciones 6 años

Se denominan MAGISTRADOS

Está integrado por 9 miembros denominados CONSEJEROS,

2 por la AMABOL

2 por el CONALBO

1 por el CEUB

1 por las universidades privadas

1 por la Confederación de Profesionales

1 por CEPB

1 por la COB

Elegidos por voto en sus organizaciones, excepto la COB que tiene que realizar congreso extraordinario con el 60% de sus afiliados, todo bajo control de la corte electoral.

Tribunal

Agro-ambiental

VOTO de ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura, Con la modalidad de composición del Tribunal Constitucional (4) por ternas de las organizaciones indígenas.

COMPUESTO por 5 o 7 ―MAGISTRADOS‖

Duraran en sus funciones 6 años sin reelección.

Tribunal Departament

al

Designados por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia de ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo a las

50 % por carrera judicial, 50% de ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura ante el congreso nacional.

45

necesidades demográficas.


5 Por los acuerdos logrados

En la comisión se lograron dos acuerdos centrales, uno referido al tribunal constitucional y el otro en referencia a la Jurisdicción Agraria y Agroambiental, veamos:

Cuadro N° 13

Tribunal constitucion

al

Conformación; Requisitos; Tiempo de funciones; Atribuciones; Carácter de las Sentencias; Organización

Jurisdicción agraria y

agroambiental

Principios; composición; requisitos; tiempo de funciones; atribuciones

Fuente: Elaboración propia. 2007

Si se observa con cuidado los cuadros comparativos, se puede establecer con meridiana claridad, los modelos y horizontes epistémicos de ambas propuestas.

6 Por sus deficiencias implícitas

No queda duda, también de que ambos informes desconocen la cara real de los sistemas de resolución de conflictos con los que ya cuenta el país, el modelo usado por ambas fracciones de la comisión parten de un mapa constitucional ―cerrado‖, es decir de un modelo que no contempla las otras formas de resolución de conflictos implementados a lo largo de los noventa, ya sea por iniciativa del poder ejecutivo, los gobiernos municipales, la policía nacional o la misma sociedad organizada.

MAPA CONSTITUCIONAL CERRADO

Cuadro N 14

Como podrá verse, este modelo cerrado no toma en cuenta los otros componentes que se tienen en instancias no jurisdiccionales pero que tienen que ver con el acceso a la justicia, veamos:

PODER JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTES SUPERIORES DE

DISTRITO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CONSEJO DE LA JUDICATURA

TRIBUNAL AGRARIO NACIONAL

46

SERVICIOS DE ACCESO A LA JUSTICIA NO CONSTITUCIONALIZADOS

Cuadro Nº 15

DEPENDENCIA JERÁRQUICA NOMENCLATURA COBERTURA NACIONAL

PODER EJECUTIVO /

MIN. JUSTICIA

Defensa Pública 3% del país

Centros Integrados de Justicia

Seis en El Alto (LP)

Uno en Caranavi (LP)

Uno en Chimoré (CBBA)

Uno en el Plan 3000 (SCZ

POLICÍA NACIONAL Unidades de Conciliación Ciudadana y Familia

Brigadas de Protección a la Familia

80 oficinas en 9 departamentos

34 oficinas en 9 departamentos y 28 municipios

GOBIERNO MUNICIPAL Servicios Legales Integrales (SLIMS)

Defensorías de la Niñez y la Adolescencia (DNA)

114 en 326 Municipios

199 de un total de 326 municipios

SOCIEDAD CIVIL Centros de Conciliación 28 oficinas en 9 departamentos

Fuente: Datos del MINISTERIO DE JUSTICIA a marzo del 2007

Con estos cuadros es posible advertir, que no todo es como se piensa constitucionalmente, sino que existe un desarrollo institucional que acompaña el acceso a la justicia desde vertientes institucionales que, como el propio Poder Ejecutivo, los Gobiernos Municipales, la Policía Nacional o la Sociedad Civil, tienen un espacio propio de acción y resolución de conflictos.

Es precisamente este escenario que ya nos oferta, nuevos modelos institucionales que pueden acoplarse con lo existente, por ejemplo es posible constitucionalizar los Centros Integrados de Justicia, no solo porque su existencia real, sino porque estas mismas ya cuentan con respaldo normativo en rango de Ley de la Republica, y junto a ello una enorme experiencia práctica en la resolución de conflictos emergentes en zonas de alta conflictividad social y menores ingresos económicos.

Sin embargo de ello, a pesar de los logros que se tiene con los CIJs, es menester recordar que la creación de estos centros, no fue inocente ni casual, pues como se puede observar en el cuadro de arriba es constatable que su ubicación espacial tiene un profundo sentido político de control a los movimientos sociales y el narcotráfico. Dicho de otra forma, la ubicación de estos centros de justicia, que vienen de la mano de la cooperación norteamericana no responden a las demandas de la conflictividad

47

social, sino a las demandas de quienes ponen la base económica para su funcionamiento.

Con ello es posible afirmar que los mecanismos contemporáneos de dominación colonial muestran aún dolorosas experiencias para la dignidad y la soberanía nacional.

CAPITULO II: ANALISIS DE LOS ARTICULOS POR UNANIMIDAD, MAYORÍA Y MINORÍA

El presente capitulo realiza un recorrido por los artículos, de los informes de mayoría, minoría y un informe previo de artículos aprobados por unanimidad.

Una valoración inicial, permite establecer que los Informes representan estrategias de construcción y visiones políticas diferenciadas, ya que el MAS-MBL se encuadra en lo ―plurinacional‖ y PODEMOS-MNR en lo ―uninacional‖.

Estos posicionamientos de los partidos con representación constituyente en la Comisión Judicial, ha marcado profundamente los textos propuestos, aspecto que refleja sus programas políticos, los unos desde una opción de ejercicio gubernamental y los otros desde una franca oposición a la gestión.

Conviene destacar, que unos tratan de dar pasos gigantescos en la consolidación de la Bolivia Plurinacional en la administración de jusficia, mientras que los segundos, se limitan a modificar la hermenéutica institucional, en franco rechazo a las propuestas del MAS83.

En muchos lugares de la sistemática presentada en los informes se mantienen artículos, parágrafos e incisos de la constitución vigente, lo cual nos hace obviar su comentario y concentrarnos en las novedades constitucionales que hacen a los informes mencionados84.

1. Sección Primera: Comentarios al Informe de la Comisión aprobado por Unanimidad

Los artículos aprobados por unanimidad que se comentan a continuación corresponden a la Sub Comisión Tribunal Constitucional, Consejo de la Judicatura y Tribunal Agrario.

1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ART. El Tribunal Constitucional es el encargado de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado; ejerce el control de la constitucionalidad y precautela por el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Goza de independencia funcional y orgánica del órgano judicial.

Las atribuciones básicas que le dan sentido de existencia al Tribunal Constitucional se reflejan en este artículo que lo establece como órgano de cierre, del ejercicio jurisdiccional.

83

Además de un institucionalismo mal entendido 84

Para confrontar lo expuesto aquí, véase de AA.VV. La Constitución Política del Estado comentario crítico. La Paz, Konrad Adenauer Stiftung. 2003, págs. 231 al 257.

48

Al parecer la idea es la de dotar al Tribunal Constitucional de una marcada independencia de la Corte Suprema de Justicia, tendencia dominante en la tradición latinoamericana85, con algunas excepciones claro está86.

Sin embargo conviene hacer notar que la mayoría no advierte las consecuencias políticas sobre su propio informe ya que en su texto de propuestas, el Tribunal Constitucional es parte del Órgano Judicial y no separado de él.

La ubicación constitucional del Tribunal Constitucional, responde a una forma concreta de ejercicio del control jurisdiccional, si hablamos de un liberalismo abierto y ciudadanías de baja intensidad, es importante que los mecanismos de control constitucional no estén dentro del Poder Judicial, sino fuera y por encima de él, tal como sucede en el caso ecuatoriano.

Si por el contrario se trata de un sistema político donde se privilegia los derechos de las mayorías y la consolidación de un programa político nacionalizador, es necesario que el control constitucional este dentro del poder judicial en calidad de sala, así se corre menos riesgos de usar la constitucionalidad de las leyes como argumento de objeción para planes económicos y políticos de transformación social, tal como ocurre en el caso venezolano.

Art. CONFORMACIÓN

El Tribunal Constitucional está integrado por nueve magistrados y nueve suplentes, designados por cada departamento, oriundos del lugar. Los Magistrados suplentes no recibirán remuneración y asumirán funciones en caso de muerte, renuncia u otros motivos establecidos en esta Constitución. Su organización estará regulada por una ley específica.

La conformación de los miembros del Tribunal uno por departamentos, muestra y genera legitimidad regional, más no nacional, pues la conformación del Tribunal Constitucional depende de un grado de legitimidad mayor que el común por las tareas que desempeña, tanto como por las decisiones políticas que toma.

ART. REQUISITOS

Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional se requieren los mismos requisitos que para ser Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.

Es decir, que en el caso del informe de mayoría son las condiciones para ser electo, mientras que en el caso de la minoría el proceso de selección previo y la designación congresal, en ambos casos el artículo que establece los requisitos no ameritaba mayor debate, pues se adecua a las dos situaciones mencionadas.

Art. TIEMPO DE FUNCIONES.

El tiempo de duración en el ejercicio de sus funciones de manera exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo público o privado

85

Para un modelo autónomo del Tribunal Constitucional puede verse el artículo 275 de la Constitución ecuatoriana o el 159 de la Constitución Española. 86

En el caso de un modelo de pertenencia al Poder Judicial véase el artículo 262 donde la jurisdicción constitucional es atribución de una sala del Tribunal Supremo de Justicia.

49

remunerado, será de 6 años improrrogables, sin que pueda ser reelecto sino después de un mismo tiempo de cesación de sus funciones.

En los informes generales, se puede establecer que ambas fracciones parten de lo ya establecido en la constitución vigente en relación a la reelección pasada una gestión tal como lo establece el artículo 119, parágrafo V.

ART. ATRIBUCIONES

A) Conocer en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla el Presidente de la República, cualquier Senador o Diputado o el Defensor del Pueblo.

B) Conocer en única instancia los asuntos de puro derecho sobre demandas de inconstitucionalidad, que presenten los ciudadanos, contra leyes decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales que atenten a sus derechos.

C) Los conflictos de competencias y controversias entre los órganos Públicos, la Corte Nacional Electoral, los Departamentos y los Municipios.

D) Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución.

E) Los recursos contra resoluciones del órganos Legislativo o una de sus cámaras, cuando tales resoluciones afecten a uno o más derechos y garantías concretas, cualesquiera sean las personas afectadas.

F) Los recursos directos de nulidad interpuestos en resguardo del artículo xx de esta Constitución.

G) La revisión de los recursos de Habeas Corpus, Habeas Data, Amparo Constitucional, Acción Popular, referido a los derechos colectivos y Acción de cumplimiento, lo que no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la Resolución de primera instancia aplicables también a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.

H) Absolver consultas del presidente de la república, del presidente de la (asamblea plurinacional)(Congreso), del presidente del Tribunal Supremo de Justicia, y de las autoridades indígenas, originarias, campesinas sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley, Decretos o Resoluciones, aplicables a un caso concreto. La opinión del Tribunal constitucional es obligatoria para el órgano que efectúa la consulta.

I) La constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos extranjeros u organismos internacionales.

J) La inconstitucionalidad respecto al procedimiento en la reforma de la

50

Constitución.

K) Dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicción indígena originaria campesina y jurisdicción ordinaria.

L) Revisar, sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando se han vulnerado derechos y garantías.

El artículo mantiene gran parte de las disposiciones que se tienen en la constitución vigente, con ligeras modificaciones en algunos de ellos, pero incorporando figuras cuya importancia no podemos dejar de lado, veamos:

En este articulado se excluye al Ministerio Público en la interposición de acciones de carácter abstracto y remedial para dar coherencia técnica y política al texto en cuestión.

En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento, Bolivia podría adquirir una presencia constitucional importante en la protección de los derechos humanos, particularmente de los derechos colectivos87, los casos de Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.

El inciso H apertura la consulta sobre la constitucionalidad de proyectos de Ley, Decretos o Resoluciones, a las organizaciones indígenas, originarias y campesinas que profundizan el espíritu pluralista de la asamblea constituyente.

El que este órgano sea el encargado del control de constitucionalidad de la jurisdicción indígena se enmarca en lo que dispone en este mismo caso el Informe de Mayoría, aspecto que es positivo, aunque desde nuestra perspectiva tenemos reparos aún sobre este posicionamiento, pues como lo hemos demostrado en otro lugar, la falta de una formación intercultural de los magistrados del tribunal constitucional actual ha dado lugar a una impresionante reducción práctica del articulo 171 parágrafo III de la constitución vigente, donde se disminuye a la autoridad indígena, originaria o de comunidades campesinas a extremos inaceptables desde una perspectiva consecuente con la constitución política tal cual se encuentra en la actualidad88.

Un ejemplo de lo mencionado son las Sentencias del Tribunal Constitucional que nos ejemplifican de modo preciso qué es lo que debe cambiar en el país, tenemos una lista de sentencias que hacen ver un panorama normativo folklórico de los derechos indígenas, restricciones aquí y allá, las Autoridades Originarias, Campesinas e Indígenas y sus Resoluciones Judiciales –asentadas en sendas Actas- solo son una foto de recuerdo para turistas de la cooperación internacional, y no la prenda de

87

Para una introducción a estas figuras puede verse de Beatriz Londoño su artículo Las acciones populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y Acción Defensorial. Revista Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Año 2, Nro. 2, 2007. págs. 71 al 91. Desde la perspectiva que en el Brasil se tiene de esta figura puede verse de José Reinaldo de Lima Lopes su: Da efetividade dos directos económicos, culturais e sociais. En Directos Humanos visóes contemporáneas. Brasil 2001. AJPD. Págs. 91 al 106. Para un antecedente de la acción de cumplimiento véase la Constitución Política de Colombia en su artículo 87 donde se establece que Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. 88

Cf. Justicia Indígena: Los Temas Pendientes. La Paz, Azul Editores, 2006

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garantía en eso que llamamos Justicia. Al menos esa es la impresión que uno tiene al recorrer las Sentencias Constitucionales referidas a Justicia Comunitaria89.

ART. CARÁCTER DE LAS SENTENCIAS

Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior alguno.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se refiera a un derecho subjetivo controvertido se limitará a declarar su inaplicabilidad al caso concreto.

Salvo que la sentencia disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la norma en las partes no afectadas por la inconstitucionalidad.

Las sentencias del tribunal constitucional se mantienen tal como están en la constitución vigente, aunque aquí se borra la prescripción que establece la irretroactividad de la sentencia.

ART. ORGANIZACIÓN

Una Ley Orgánica determinara su organización, funcionamiento, condiciones para la admisión de recursos y procedimientos.

Se mejora la redacción del artículo 121 parágrafo IV de la constitución vigente estableciendo una ley orgánica y no una ley reglamentaria como base normativa de su institucionalidad.

Y este detalle, aparentemente sin mayor relevancia, en realidad tiene un sentido político pues no puede dejarse a un reglamento algo que pertenece a una Ley.

JURISDICCION AGRARIA Y AGROAMBIENTAL

ART.- El Tribunal Agrario y Agroambiental es la máxima y última instancia de la Justicia agraria, forestal y ambiental. Es una Institución especializada, dependiente orgánicamente del Órgano Judicial y administrativamente del (Control Disciplinario Administrativo de Justicia), (Consejo de la Magistratura). Su organización y funcionamiento se establecen en la ley orgánica y se rige por los siguientes principios:

a) Función Económica Social.- Es el empleo sostenible de los recursos naturales renovables, en beneficio de la sociedad, el interés colectivo y el de su beneficiario o propietario.

b) Integralidad.- Por el cual se establece que los derechos de los sujetos

89

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0295/2003-R, Sucre, 11 de marzo de 2003 (Uyuni) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0313/2004-R, Sucre, 10 de marzo de 2004 (Sucre) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1017/2004-R, Sucre, 29 de junio de 2004 (La Paz) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1008/2004-R, Sucre, 1 de julio de 2004 (La Paz) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1103/2004-R, Sucre, 16 de julio de 2004 (Chuquisaca) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1472/2004-R, Sucre, 13 de sept. de 2004 (La Paz) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1567/2004-R, Sucre, 28 de sept. de 2004 (Cbba.) SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0661/2005-R, Sucre, 14 de junio de 2005 (Oruro)

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sociales, e individuales sobre los recursos naturales renovables debe interpretarse en relación con sus connotaciones, sociales, económicas, culturales, históricas y conocimientos tradicionales.

c) Desarrollo sostenible.- Principio por el cual los recursos naturales renovables son aprovechables por las actuales generaciones con el fin de mejorar la calidad de vida y la productividad, sin poner en riesgo la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras.

En aquí tenemos novedades interesantes, pues la judicatura agraria adquiere un nuevo espesor jurisdiccional, el de solucionar conflictos en materias agraria, medio ambiente, forestal y de aguas.

Es cierto que un país con una diversidad cultural, territorial, en recursos naturales no renovables como el agua, una diversidad biológica y biogenética tan grande como la nuestra exigen un órgano jurisdiccional especializado en su tratamiento.

Los principios que la regulan: función económica social, integralidad y desarrollo sostenible, deberían incorporarse a una Ley Ordinaria.

Art. COMPOSICIÓN.-

Está compuesto por (5)(7) Magistrados organizados conforme a una ley.

La falta de decisión sobre el número de componentes de la jurisdicción agraria y agroambiental, pone en tela de juicio las variables que se usan al momento de constituir un órgano jurisdiccional, y esto vale para todos los casos, pues la variable departamental que sostienen el tribunal supremo de justicia como el tribunal constitucional no es una directriz válida para la construcción constitucional de un Poder del Estado.

Art. REQUISITOS.-

Para ser Magistrado del Tribunal Agrario y Agroambiental se requieren las siguientes condiciones:

a) Ser boliviano de origen.

b) Tener la edad mínima de 35 años

c) Tener título de Abogado en provisión nacional.

d) Tener especialidad en la materia

e) Haber ejercido con idoneidad, ética y honestidad la Judicatura Agraria durante 7 años.

f) O haber ejercido la profesión libre o cátedra universitaria durante 10 años.

g) Estar inscrito en el Registro Electoral, y

h) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni tener sanción de destitución del (Consejo de la Magistratura) (Control Disciplinario Administrativo de Justicia)

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En cuanto a los requisitos, podría incorporarse el manejo de idiomas indígenas (aymara, quechua o guaraní) que sean de uso en el lugar donde se desempeñan las funciones.

Sabemos que el problema mayor que sufren los juzgados agrarios es su baja productividad judicial, no porque no hayan casos, sino por su ubicación en los imaginarios indígenas y la excesiva falta de formación intercultural de los juzgadores, ambos extremos hacen que la productividad judicial de estos juzgados sea relativamente baja,

La actual Constitución adolece de varias falencias de redacción técnica en su sistematica y estructura, por ello es que los constituyentes han tenido que adoptar la unicidad jurisdiccional para trasladar este órgano del estado que se encuentra en la parte de régimen agrario de la constitución vigente a la de función u órgano judicial del informe constituyente por unanimidad.

Art. TIEMPO DE FUNCIONES.-

El tiempo de duración en el ejercicio de sus funciones de manera exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo público o privado remunerado, será de 6 años improrrogables, sin que pueda ser reelecto sino después de un mismo tiempo de cesación de sus funciones.

La duración en funciones responde al mismo criterio que las de los otros órganos, con ello se pretende no generar coincidencias con la elección de los otros dos Poderes del Estado ya que ello podría dar lugar a una serie de distorsiones en el voto ciudadano.

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL AGRARIO Y AGROAMBIENTAL

ARTICULO.- Son atribuciones del Tribunal Agrario:

1. Resolver los recursos de nulidad y casación en las acciones reales, agrarias, forestales y de aguas, elevadas por los jueces agrarios conforme a ley.

2. Resolver en última instancia los conflictos y controversias relativos a la gestión del medio ambiente, en el marco del desarrollo sostenible.

3. Resolver en última instancia los conflictos y controversias sobre derechos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables; hídricos, forestales y de biodiversidad.

4. Conocer y resolver en (última instancia), los recursos de nulidad y casación, provenientes de demandas sobre actos que atenten a la fauna, flora, agua y medio ambiente. Asimismo practicas que ponen en peligro el sistema ecológico y la extinción de especies o actos que sometan a los animales a la crueldad.

5. Conocer y resolver en única instancia, las demandas de nulidad y anulabilidad de títulos ejecutoriales.

6. Conocer y resolver en única instancia, los procesos contenciosos administrativos, que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones, otorgación, distribución, redistribución de derechos de aprovechamiento de los recursos naturales renovables y demás actos

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y resoluciones del gobierno central, del sistema regulatorio, de los Gobiernos Departamentales en materia agraria, forestal y de aguas; conforme a ley.

7. Organizar los juzgados agrarios y agroambientales en todo el país.

8. Las demás atribuciones que señale la ley.

En lo que respecta a sus atribuciones el conjunto de artículos lo que hacen es consolidar un modelo de justicia agraria y agroambiental dentro del Poder Judicial, pero no en calidad de Sala =tal como lo pretendía la Corte Suprema de Justicia= sino como un órgano especializado en la materia.

La judicatura agraria recupera de este modo atribuciones que la justicia ordinaria las retenía en su ámbito y ello podría incidir favorablemente en la generación de paz social en la problemática tensión entre propietarios de tierra y los que no la poseen o la poseen de modo insuficiente, entre los que explotan recursos naturales y los dueños históricos de los mismos.

2. Sección Segunda: Comentarios al Informe de la Mayoría (MAS-MBL)

El informe de mayoría parte de una estructura conceptual sostenida en la visión plurinacional y en la descolonización como modelo político de emancipación nacional, veamos:

ARTÍCULO 1.- BOLIVIA SE CONSTITUYE EN UN ESTADO UNITARIO PLURINACIONAL

COMUNITARIO, LIBRE, INDEPENDIENTE, SOBERANO, DEMOCRÁTICO, SOCIAL, DESCENTRALIZADO Y CON AUTONOMÍAS TERRITORIALES, SE FUNDA EN LA PLURALIDAD Y

EL PLURALISMO POLÍTICO, ECONÓMICO, JURÍDICO, CULTURAL Y LINGÜÍSTICO.

ARTÍCULO 6.- EL ESTADO TIENE COMO FINES Y FUNCIONES ESENCIALES:

a) CONSTITUIR UNA SOCIEDAD JUSTA Y ARMONIOSA, CIMENTADA EN LA

DESCOLONIZACIÓN, CON PLENA JUSTICIA SOCIAL, SIN EXPLOTADOS NI

EXPLOTADORES CONSOLIDANDO LAS IDENTIDADES PLURINACIONALES90.

Es en este marco general que deben comprenderse los articulados de la mayoría, pues de aquí se desprenden las consecuencias en la construcción de la Función Judicial.

Capítulo I

Marco General

Art .- La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano, titular de la soberanía popular y se sustenta en los principios de:

a) Pluralismo jurídico.- El reconocimiento de la coexistencia de sistemas normativos en un mismo espacio geopolítico (disenso-unidad jurisdiccional).

b) Interculturalidad.- Consiste en el reconocimiento y dialogo de la diversidad social, económica, política, jurídica y cultural del país estableciendo condiciones que respondan a esta realidad.

90 Informe de Mayoría Visión de País

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c) Equidad.- Se funda en la búsqueda del equilibrio entre la norma y la justicia.

d) Igualdad Jurídica.- Todos los ciudadanos y ciudadanas deben ser juzgados y juzgadas, sin establecer distinciones de ninguna naturaleza.

e) Independencia.- La justicia no será sometida a otro órgano de poder. Los tribunales y jueces, son independientes en la administración de justicia, y solo se somete a esta Constitución Política del Estado y la Ley.

f) Seguridad Jurídica.- Como garantía de la aplicación objetiva de la ley.

g) De servicio a la sociedad.- La administración de justicia debe ser de fácil acceso, ágil, oportuna y de relación más directa con la población.

h) Los delitos de lesa humanidad, genocidio, traición a la patria, actos de corrupción por autoridades electivas del órgano ejecutivo son imprescriptibles.

Introducir principios rectores en la administración de justicia es un dato que merece remarcarse pues, la gran mayoría de los textos constitucionales de la región olvidan olímpicamente este detalle, dando por obvio un marco general que regule el ejercicio jurisdiccional.

En el marco del constitucionalismo clásico, no era necesario establecer principios, estos se derivaban directamente de datos básicos como la igualdad, la fraternidad y la solidaridad, luego, con el tiempo se incluyen la gratuidad y la celeridad, como caras conquistas del liberalismo. Sin embargo, con la emergencia de jurisdicciones diferenciadas, por la creciente especialización de los problemas que se ponen en su conocimiento, es una urgencia política contar con reglas generales para el ejercicio jurisdiccional, sea del ejercicio jurisdiccional ordinario, del constitucional o del agrario.

Los principios rectores del ejercicio jurisdiccional adquieren relevancia, no tanto por la descripción de reglas básicas para los componentes de la administración de justicia, sino por las implicaciones políticas que ello supone en el marco de la descolonización y de la edificación de un Estado Plurinacional.

Si bien el pluralismo jurídico es una válvula de construcción jurídica que reconoce la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un solo Estado, hoy está en cuestionamiento su propia denominación primaria.

Para los críticos del RECONOCIMIENTO, este concepto denota una actitud de políticas indigenistas en desprestigio, y a la cual nos han tenido acostumbrados las elites políticas no indígenas; una especie de manoseo de las identidades culturales y sus propias culturas, entendiéndose por culturas todos los ámbitos de vida, incluidas las formas gubernativas no estatales.

Desde esta vertiente se pretende sustituir la noción de pluralismo por pluralidad, pues esta segunda acepción representaría el imaginario colectivo de los propios indígenas, una respuesta a la geopolítica del conocimiento, harto dominante en estas tierras.

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Así pues PLURALISMO debería sustituirse por PLURALIDAD, en estricta sujeción a los debates dominantes en el seno de las mismas organizaciones indígenas.

Si la interculturalidad aparece para reforzar el primero, y como consecuencia del debate político al interior de la Comisión, en realidad no hace más que desmejorar la idea principal.

Dicho de otra forma, la pluralidad es el concepto mayor y la interculturalidad una derivación de la misma, entonces la forma de este principio debilita la fuerza política de la primera, en todo caso lo ideal sería que ambas se encuentren en un solo articulado.

De todas formas, el solo hecho de colocar a la justicia indígena en igualdad de condiciones que los otros órganos de ejercicio jurisdiccional supera ampliamente lo desarrollado en el contexto latinoamericano como puede notarse en el anexo 2 de este documento.

La equidad tiene diferentes acepciones en el campo de las ciencias sociales, de hecho en la ciencia del derecho, implica la idea de género como eje articulador de la construcción normativa. En la idea del articulado, se soporta en la concepción de generar condiciones de igualdad entre lo que prescribe la norma y lo que se espera de la justicia como valor axiológico.

La igualdad jurídica tiene la intención de establecer la igualdad no sólo formal, sino también la material en un proceso judicial, y esto es difícil de lograr sino se cuenta con un Estado fuerte y que concentre la riqueza producida socialmente.

Independencia judicial, se puede establecer con claridad lo que conocemos como independencia externa e interna del ejercicio jurisdiccional. En gran parte de la región, los estudios sobre reforma judicial, señalan con amplitud la debilidad de los sistemas de justicia, con respecto a la influencia de los otros poderes del Estado, pero también esta misma debilidad se encuentra en el régimen jerárquico propio de los poderes al interior de su institucionalidad, por ello la exigencia de generar condiciones de independencia externa e interna, un avance en ese sentido ha sido la consolidación de los consejos de la judicatura y/o magistratura, como mecanismo que refuerza la independencia judicial, sin embargo los resultados no fueron los esperados, de hecho en nuestro país, el desempeño del consejo de la judicatura, ha merecido más críticas que elogios.

Los ciudadanos y ciudadanas, tienen la urgencia de contar con mecanismos que les garantice seguridad jurídica, entendida esta como el conjunto de dispositivos que aseguran a ciudadanos y ciudadanas un proceso judicial transparente y ecuánime en sus resoluciones, entonces el juez tiene la obligación de generar convicción en la fuerza de sus sentencias.

La última prescripción de este artículo debiera estar en la parte de derechos, deberes y garantías ya que se trata de un imperativo político y de derechos humanos.

Art .- I La función judicial es única se ejerce a través de la Jurisdicción Constitucional por el Tribunal Constitucional Intercultural, la jurisdicción ordinaria por el Tribunal Supremo de Justicia, tribunales departamentales, tribunales, jueces, por la jurisdicción indígena originaria campesina a través de las autoridades originarias y por las jurisdicciones especializadas a través de los tribunales y jueces especializados.

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II La organización, atribuciones y funcionamiento de los Órganos de Administración de Justicia ordinaria y especializadas se determinaran en la ley orgánica respectiva

Siendo la unidad jurisdiccional un elemento político básico de la administración de justicia, es dable que la construcción constitucional la recupere en su sentido correcto, de allí a su descripción organizacional es ya otro paso que el mismo artículo se encarga de mostrarnos, entonces aquí viene el desplazamiento del Estado Plurinacional, con sus consecuencias en la composición del Tribunal Constitucional y los órganos que la componen, pero además incorpora a la jurisdicción indígena en la unicidad jurisdiccional, hecho que es relevante en la materia, se pasa de las reformas indigenistas a las políticas judiciales plurinacionales.

La igualdad jerárquica de la justicia indígena, originaria y campesina, con la ordinaria, agraria, constitucional, y contencioso administrativa, deja las políticas indigenistas y recupera, rescata la realidad al lugar que le corresponde, sin duda este hecho dará mucho que hablar y escribir en estas tierras.

Efectivamente, este paso constitucional rompe el molde latinoamericano, lo subvierte en el fondo mismo de su liberalismo comunitarista y con ello acompaña por adelantado la prescripción 34 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada recientemente en la ONU, donde se establece que los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y cuando existan costumbres o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos fundamentales

El segundo parágrafo de este artículo nos remite a una ley de desarrollo constitucional, que va a tener serios inconvenientes a la hora de construir su institucionalidad, ello dependerá de la capacidad de los mismos movimientos indígenas para lograr impregnar a los sistemas institucionales tradicionales su propia institucionalidad, practicas sociales y procedimientos.

El hecho de que el diseño constitucional de la mayoría atraviese la vertiente latinoamericana, es síntoma de que se ha iniciado un nuevo constitucionalismo, un nuevo aparato discursivo que corresponde a la realidad, un discurso jurídico que no sale y aparece subrepticiamente, sino que responde a las profundas pulsiones sociales que, hoy por hoy son el eje de la descolonización91.

CAPITULO II

JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Art. La jurisdicción ordinaria será regulada por los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, debido proceso. Se incorpora la garantía procesal de doble instancia en todos los procesos judiciales, excepto en materia penal y en los casos expresamente señalados por una ley especial.

91

Latino América vivió durante mucho tiempo escamoteada de un régimen de verdad, alejada de su propia realidad, forzadamente aproximada a verdades ajenas, obligada a reproducir regimenes de verdad política no propias, no adecuadas para un eventual programa de transformación política también.

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La jurisdicción ordinaria no reconoce fueros, privilegios o tribunales de excepción. Los miembros de las Fuerzas Armadas se encuentran sujetos a la jurisdicción ordinaria, creándose la jurisdicción Militar para delitos de naturaleza castrense regulados por una Ley.

A la definición que ya se tiene en la Constitución vigente se le añaden otros principios procesales, que representan una nueva visión constitucional de la justicia y que bien podrían entenderse como una búsqueda de la conciencia constitucional en los ciudadanos, tal como lo planteara Karl Lowenstein, pero además como una construcción subjetiva de los elementos que hacen a la función judicial.

La oralidad tiene que ser entendida aquí, como un combate contra el modelo inquisitorial, elemento clave en la continuidad colonial en nuestros sistemas de justicia, no sólo como un principio procesal tal como se encuentra en la literatura dominante sobre reformas judiciales, particularmente en la reforma procesal penal.

Se puede denominar a los delitos de naturaleza castrense como delitos en el ejercicio profesional o la función pública, como una fórmula más adecuada de referirse no sólo a la justicia militar sino también a la de la policía y de otros órganos del Estado que contienen enormes posibilidades de ejercer violencia legal, y por tanto condiciones de vulnerabilidad en una probable comisión de delitos en el ejercicio profesional o la función pública.

Art. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.- Es el máximo Tribunal de Justicia, contencioso administrativo de la jurisdicción ordinaria. Está compuesto por nueve magistrados titulares y suplentes, elegidos, uno por cada Departamento. Se organizará internamente por Salas especializadas. Los asuntos que deba conocer cada Sala se definirán por Ley.

Producida una acefalía o impedimento temporal de un Magistrado (a) asumirá funciones el Magistrado (a) suplente de acuerdo al régimen de suplencias y reemplazos determinados expresamente por Ley.

Destaca en este artículo la nueva denominación, desplazándose de este modo la noción de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por la de TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

En la tradición constitucional boliviana puede encontrarse al Supremo Tribunal de Justicia como un antecedente en la Constitución de 1868 artículo 78, más recientemente la acepción venezolana en su artículo 253.

En ambos casos no se deja de lado, las nociones implícitas, los datos de poder que se esconden detrás de estas palabras, aparentemente inocentes pero que contienen una gran dosis de discurso poder de saber poder. Pues como nos lo recuerda Farit Rojas, el conjunto de palabras de describen a la administración de justicia, no hacen mas que poner en evidencia el origen aristocrático de este poder del Estado, y como se puede ver, no es fácil liberarse de esa forma de pensar, aun con uso extensivo del pensamiento crítico.

Art. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:

a).- Actuar como tribunal de casación y nulidad, en los casos expresamente señalados por Ley.

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b).- Desempeñar las funciones de tribunal supremo, contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale una ley.

c).- Dirimir conflictos de competencias suscitadas, entre los tribunales departamentales, conforme a procedimiento.

d).- Conocer, resolver y solicitar en única instancia la extradición de un extranjero (en territorio nacional, o viceversa).

e).- Juzgar como tribunal colegiado en única instancia al Presidente de la República, Vice- presidente, por delitos cometidos, vinculantes al ejercicio de su mandato, previa autorización de la Asamblea Plurinacional por dos tercios de votos, a requerimiento fundado del Fiscal General de la Nación, cuando exista indicios de responsabilidad penal. El Fiscal General, formulara acusación si estima que la investigación proporcionó, fundamento para el enjuiciamiento, ante el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, cesando del ejercicio de sus funciones. Su juzgamiento será de manera oral pública continua e ininterrumpida en única instancia.

Los delitos comunes cometidos por estas altas autoridades serán juzgados por la justicia ordinaria sin fueros ni privilegios.

f).- Juzgar en única instancia a los Ministros de Estado, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Prefectos, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, bajo el mismo procedimiento para el Presidente y Vice Presidente de la República, sin que se requiera la autorización de la Asamblea Plurinacional.

g) Designar de las ternas presentadas por el Control Disciplinario Administrativo de justicia a los Vocales de los Tribunales Departamentales

h).- Preparar y presentar proyectos a la Asamblea Plurinacional de reformas judiciales sustantivas, adjetivas que será de tratamiento obligatorio de este órgano de poder.

i).- Conocer y resolver casos de revisión extraordinaria de sentencia.

j).- Otras atribuciones expresamente señaladas por una Ley.

El artículo en cuestión contiene una estructura mucho más amplia que la actual, incorporándose temas cuya naturaleza pertenecen a una ley orgánica.

El inciso e) al establecer en su párrafo segundo que los delitos cometidos por altas autoridades en la vía ordinaria sin ningún tipo de privilegio, da un paso adelante en el procesamiento de ciudadanos y ciudadanas, que pretenden tener algún tipo de privilegios por el solo hecho de haber sido investidas de responsabilidades estatales de alto rango, esto ha sido, y es aún, un aprendizaje político en América Latina con presidentes que tuvieron que salir huyendo de sus casas presidenciales o palacios de gobierno.

En el inciso h), convendría replantear el concepto de ―reformas‖ por ―políticas judiciales‖, como un paso adelante en el mandato constitucional, para el propio Poder Judicial, los poderes ejecutivo y legislativo.

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Art.- SELECCIÓN, ELECCIÓN DE MAGISTRADOS.- Los Magistrados serán elegidos mediante voto popular sobre la base de la participación ciudadana, que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad en el desempeño de sus delicadas funciones. El control disciplinario administrativo de la justicia efectuara una preselección de los postulantes, por cada Departamento y remitirá a la Corte Nacional Electoral la nomina de los precalificados, para que este proceda al sufragio electoral en cada Departamento. Resultando elegido el que hubiera obtenido, simple mayoría de votos, debiendo el Presidente de la República suministrarle posesión en su cargo.

La elección por voto popular ha tenido desigual fortuna entre los estudiosos de la reforma judicial, de hecho, pocas son las voces en América latina, que propugnan la elección por voto directo de los jueces.

Varias son las objeciones que se hacen a la pretensión de conformar los Tribunales mediante la elección, sin duda muchas de ellas se fundan en razones cuya importancia no se puede dejar de lado. Uno de los problemas de inicio es el temor de que los jueces al estar elegidos por voto, tendrán por fuerza que reconocer ese hecho a sus electores, situación con la que se fractura la independencia judicial y se pervierte el ejercicio jurisdiccional.

Se teme que la votación por los jueces este sometido a la inclemente campaña proselitista, que los baldes y kilos de azúcar, primen sobre la decisión social y conviertan al Juez en rehén de la presión social, se piensa así que la elección popular puede convertir a los jueces en políticos, corrompiendose la naturaleza técnica de la función judicial. 92

Para todas estas interrogantes que se perciben en varios documentos de quienes han hecho la vieja reforma judicial, ensayamos las siguientes respuestas:

El primer tema es la independencia del poder judicial, si los jueces son elegidos se refuerza sustancialmente la independencia de este Poder del Estado, la legalidad se pone en compañía de la legitimidad. Por ello es posible señalar que tal como se encuentra la situación del Poder Judicial en América Latina la convierte en un ―Poder Rehén‖ de los otros dos poderes del Estado.

Las democracias más avanzadas han demostrado con creces que la única forma de pagar el rescate del poder rehén es la consolidación del voto popular en su conformación93.

El temor de que los jueces hagan campaña, de si los más carismáticos puedan acceder a estos espacios, es sólo un imaginario que rompe de entrada con la credibilidad en los seres humanos y los profesionales en general, pues toda posibilidad proselitista puede ser controlada con los mismos dispositivos que tiene el Código Electoral. El Código Electoral, tiene la posibilidad de contar con

92

Comunicación personal con Bernardo Wayar (La Paz, enero del 2007). 93

La Constitución Política de Suiza señala en su artículo 143 que ―Todo ciudadano o ciudadana con derecho a voto, podrá ser elegido para el Consejo Nacional, el Consejo Federal y el Tribunal Federal‖. Mas adelante en su artículo 188 establece que ―A la hora de la elección de los jueces del Tribunal Federal la Asamblea cuidará de que todas las lenguas estén representadas‖.

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dispositivos específicos que impidan el proselitismo electoral, penando la acción prohibida con la anulación directa del postulante infractor.

6 Art.- REQUISITOS PARA SU ELECCIÓN.- Para ser miembro del Tribunal Supremo de Justicia se requiere:

a) Ser boliviano de origen y ciudadano en ejercicio.

b) Tener la edad mínima de 35 años

c) Tener título de Abogado en provisión nacional.

d) Haber desempeñado, con honestidad, ética y buen crédito, el ejercicio de las funciones judiciales por 10 años, o haber ejercido el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria.

e) Estar inscrito en el Registro Electoral, y

f) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni tener sanción de destitución del Consejo del Control Disciplinario Administrativo de Justicia.

Durante la pre-selección y elección de los Magistrados, cuando se encuentren en funciones jurisdiccionales no podrán pertenecer a partidos políticos o agrupaciones ciudadanas.

El inciso f), debería complementarse con el planteamiento de que este requisito no se aplica a los casos donde los delitos juzgados fueron de carácter político o de naturaleza culposa, tal como se establece en la Constitución colombiana en su art. 232 inciso 394.

Por la confusa redacción de la Constitución vigente, es plausible esta nueva forma de regulación, pues nos permite una idea más clara sobre los requisitos para ser miembro del Tribunal Supremo de Justicia.

Art.- INCOMPATIBILIDADES.- No podrán ser designadas autoridades judiciales quienes tengan relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con sus similares en los Tribunales Departamentales del mismo distrito, o en cargos electivos de los órganos de las funciones ejecutivas y legislativas.

Sin duda, uno de los temas cuyo debate ha estado en el limbo, es la perversidad de las tribus judiciales como lo plantea Alberto Binder, América Latina en general y Bolivia en particular tiene verdaderas genealogías en el poder judicial.

Art.- TIEMPO DE FUNCIONES.- El tiempo de duración en el ejercicio de sus funciones de manera exclusiva, incompatible con cualquier otro cargo público o privado renumerado, será de 6 años, improrrogables, sin que puede ser reelecto si no después del mismo tiempo de cesación de sus funciones.

94

Art. 232. Para ser Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema y del Consejo de Estado se requiere: […] 3) No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

62

No podrán ser removidos de sus funciones, sino por resolución emergente de un proceso disciplinario por faltas gravísimas o por revocatoria de mandato.

Nos parece que este tema no debería tratarse en la Constitución Política, ya que puede estar perfectamente en una Ley Orgánica, pues el tema de cuantos años uno puede ser juez, tiene que tratarse desde diferentes perspectivas, puede ser que la reelección se contemple o no.

Art.- TRIBUNALES DEPARTAMENTALES.- Su funcionamiento y composición estará determinada por una ley expresa y tiene jurisdicción departamental. Los requisitos para ser Vocales del Tribunal Departamental son los mismos requisitos determinados para los miembros del Tribunal Supremo, con excepción de la edad que será de 30 años y el ejercicio de la judicatura, profesión de abogado o cátedra universitaria por 6 años.

Aquí lo único que se hace es rebajar los requisitos para ser Tribunal Departamental, su inclusión está vinculada a la idea del sistema de voto directo tanto para el Tribunal Supremo de Justicia así como para los Tribunales Departamentales. No se aclara si serán elegidos mediante voto o con el modelo de carrera judicial.

Art.- TRIBUNALES Y JUECES DE INSTANCIA.- Los tribunales y jueces de partido y de instrucción asumirán competencia, en materia anticorrupción, laboral, civil, penal, familiar, minero, tributario, administrativo, coactivo, niñez y adolescencia y otras materias conforme a ley. Los jueces de instrucción funcionaran de manera obligatoria en lugares peri urbanos para hacer accesible el sistema de justicia, priorizando la conciliación como sistema alternativo de resolución de conflictos. Los ciudadanos (as) podrán participar, en la administración de justicia, conformando tribunales colegiados, mediante el instituto del juez ciudadano.

La redacción del artículo tiene como propósito destacar no sólo las materias que competen a los jueces de instancia, sino y paralelamente, la ubicación territorial de los mismos, planteando así una descentralización espacial de los Juzgados, algo similar existe con los Tribunales Vecinales en Colombia o casas de justicia en Bolivia.

Es importante también señalar que la consolidación del ejercicio de Juez Ciudadano es sólo parte de un proceso mucho mayor de políticas judiciales que se tienen en la región95

CAPITULO III

CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Art.- El Control disciplinario administrativo de la justicia- Consejo de la Magistratura es un órgano autónomo encargado del régimen disciplinario, de control administrativo-financiero y formulación de políticas de gestión del sistema de justicia ordinaria, especializada y del Ministerio público.

95

Cf. la constitución venezolana en su articulo

63

El Consejo de la Judicatura fue incluido en la Constitución Política del Estado de 12 de agosto de 1994, como un órgano administrativo y disciplinario del Poder Judicial, con amplias funciones y atribuciones en áreas relativas a Política de Desarrollo y Planificación, Económica y Financiera, Recursos Humanos, Infraestructura, Disciplinaria y de Control Reglamentaria Coordinación e Información.

La reforma que debía suponer un descongestionamiento, desconcentración y lucha contra la corrupción judicial se ha traducido en un fracaso ya que el Consejo no ha logrado cumplir a cabalidad las funciones y atribuciones que la Ley No.1817 de 22 de diciembre de 1997 le señala.

La corrupción aún persiste, tampoco se ha superado la retardación de justicia, por el contrario, se ha creado una nueva instancia burocrática, ineficiente y abusiva.

Frente a estos datos, el debate constituyente, replantea la denominación de CONSEJO DE LA JUDICATURA a CONTROL DISCIPLINARIO Y ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA - CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.

Con ello se pretende devolver a este órgano su verdadera dimensión de control disciplinario y administrativo, no solo en lo que respecta a los órganos jurisdiccionales de la función judicial, sino y también con el Ministerio Público y la jurisdicción especializada.

Dicho de otra forma, lo que se nos plantea es un proceso de concentración de poder en un órgano autónomo, desabogadizado y conformado corporativamente.

Art.- Composición y elección

Bajo el principio de control de la justicia; debe depender de la voluntad y decisión del pueblo boliviano; conformado por 5 personas, designadas de forma corporativa regulada por ley expresa.

La excesiva profesionalización del ejercicio jurisdiccional en manos de una sola disciplina académica -a de los abogados- ha distorsionado la idea de justicia por el normativismo y el procesalismo ritual, la idea de celeridad por tramites interminables, la gratuidad por costos judiciales cada vez más imposibles de pagar.

La única forma de enfrentar esta distorsión perversa es la paulatina desprofesionalización del ejercicio jurisdiccional, ello no implica necesariamente una estridente falta de seguridad jurídica como señalan otras voces, pues de hecho, con los jueces legos en los tribunales de sentencia en materia penal, el ejercicio jurisdiccional de las autoridades indígenas y los sistema de conciliación que ya tenemos en el país, nos muestran una experiencia suficiente para su profundización.

Art. ATRIBUCIONES.-

1.- Es responsable del control disciplinario de los Magistrados, Vocales Jueces, Ministros de la Corte Constitucional, Fiscal General de la República, con facultades de cesación del cargo por faltas disciplinarias gravísimas, expresamente señalados en un reglamento específico.

2.- Controla la administración económica financiera, y los bienes de la jurisdicción ordinaria.

3.- La facultad de evaluar el desempeño en el ejercicio de sus funciones

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de los administradores de justicia, personal de apoyo y Ministerio Público.

4.- Elaborar auditorias jurídicas y de gestión financiera, efectuar estudios técnicos y estadísticos de la jurisdicción ordinaria.

5.- Preselección de los postulantes a los cargos de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Constitucional Intercultural, Tribunal Agrario y Agroambiental, Fiscal General de la República, en base al criterio de imparcialidad, idoneidad, transparencia, paridad y alternancia de género.

6.- Preselección y elección de ternas de designación de los miembros del tribunal de apelación de justicia. Preselección y selección de los jueces de partido y de instrucción de la jurisdicción ordinaria.

7.- Selección, elección, administración control disciplinario del personal de la jurisdicción ordinaria y especializadas.

II La carrera judicial será promovida mediante una ley orgánica que determinara la forma y elección aplicable solo a los jueces de instancias

Este articulo pone en evidencia la concentración de poder que mencionamos arriba, pero ello es así precisamente por su propia naturaleza jurisdiccional y administrativa, pues ya era inadmisible que el Ministerio Público por su lado, y el Poder Judicial por el suyo realizaran procesos de selección, carrera judicial y control administrativo disgregados, en una verdadera especie de estancos políticos privados y autónomos.

Debemos destacar en este artículo la preocupación demostrada por la cuestión de género, el inc. 5 marca aquí otro punto de partida para un debate poco visible en las comisiones que hacen a la asamblea constituyente, la preselección que toma como base la alternancia y la paridad de género, los debate actuales sobre la composición de los poderes judiciales en la región recomiendan que al menos la mitad de los juzgados de instancia, que es donde se tiene la mayor carga procesal, debiera estar compuesta por juezas en base a criterios de carrera judicial, no solo en lo que concierne a los niveles jerárquicos de distrito y suprema.

La responsabilidad del control disciplinario y la facultad de cesar de sus cargos por faltas disciplinarias gravísimas se suma a las auditorias jurídicas96 como parte sustancial de su accionar97.

La preselección de ternas para postulantes a los diversos órganos de la función judicial, constituye el punto crítico de este artículo.

Por otra parte, si bien la cesación del cargo importa una especie de sanción que renueva los aires de confianza en el Consejo de la Magistratura tan debilitada en sus atribuciones hoy, no es suficiente para el programa que se le asigna. Sin duda la administración económica, es un tema sensible para cualquier sistema judicial y ello requiere de especialización administrativa.

96

Entre las propuestas del ministerio de justicia se cuenta con la figura de las auditorias del proceso como medida de seguimiento, control y evaluación al ejercicio jurisdiccional 97

En la misma propuesta se tiene la BAJA PROFESIONAL como sanción penal que se une a la decisión administrativa, claro está que en la propuesta ministerial la baja profesional importaba la suspensión temporal nunca definitiva del ejercicio profesional.

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La evaluación mediante ―auditorias jurídicas‖ al ejercicio jurisdiccional merece destacarse puesto que esta es una de las grandes aspiraciones de las democracias contemporáneas, tanto para la valoración del desempeño profesional así como el mecanismo de control de la eficiencia y eficacia judicial.

La atribución de actuar sobre el Ministerio Público, es una cualidad que merece destacarse en el proceso de institucionalización de este órgano de apoyo a la actividad jurisdiccional.

Acerca de la carrera judicial, parece adecuado que el desarrollo constitucional tenga este dispositivo específico para la conformación de los jueces de instancia, pues aclara que estos ingresan a esos cargos como parte del sistema de carrera judicial, nosotros pensamos que la carrera judicial debiera implicar a los jueces cautelares, instrucción, partido, sentencia y tribunales de sentencia, de ahí los vocales de distrito y los ministros de la suprema ser elegidos por voto popular, como una forma equilibrada de conformación del poder judicial.

Art. REQUISITOS PARA SU ELECCIÓN.- Para ser miembro del control disciplinario administrativo de justicia, deberán cumplir con los mismos requisitos que para ser elegidos magistrados, con excepción del título en provisión nacional de abogado, ejercicio de la judicatura, abogacía, cátedra universitaria. Cuya duración de sus funciones, será de 6 años improrrogables no pudiendo ser reelegíos.

Una ley expresa determinara sus funciones, estructura a nivel nacional y departamental.

Podemos advertir rápidamente un componente relevante, la desabogadización de este órgano parte de la función judicial, como se sabe, la única disciplina académica que tiene su propio poder del Estado es la de los abogados, esto ha generado una serie de perversidades institucionales, tales como la conformación de consorcios, genealogías familiares, clanes y compadrazgos que generan sensación de inseguridad jurídica y bases materiales de desigualdad judicial, la conformación del Consejo de la Magistratura con ciudadanos de alta confianza social representa un paso adelante en las políticas judiciales.

Art. PRESUPUESTO.- La jurisdicción ordinaria y especializada tiene autonomía económica y administrativa. El Presupuesto General de la Nación asignará una partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial. El Órgano encargado del régimen económico financiero será una gerencia administrativa dependiente del control disciplinario administrativo de justicia, que no está facultado para crear o establecer tasas ni derechos judiciales

Para muchos la independencia judicial, está ligada a su independencia económica, aunque esto puede parecer relativo, no deja de tener importancia, pero convendría que una Ley Orgánica pueda establecer la obligatoriedad de que sea el Consejo de la Magistratura, mediante estudios presupuestarios, requerimientos infraestructurales para el ejercicio jurisdiccional, estudio de requerimientos para la creación de nuevos

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juzgados en ciudades y capitales de provincia, y creación de ítems para jueces en materias de mayor crecimiento en la demanda social, la que presente su presupuesto al Congreso de la República.

CAPITULO IV

SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA

Art. JURISDICCION INDIGENA ORIGINARIA Y CAMPESINA;

A través de sus autoridades, los Pueblos Indígenas Naciones Originarias y Campesinas ejercen funciones jurisdiccionales y de competencia, aplicando sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

Sin duda uno de los temas cuya importancia es imposible dejar de lado, es la de la justicia comunitaria, tal como hoy se la conoce. Aquí es donde se plasma políticamente lo que sucede materialmente, aquí es el lugar donde la plurinación encuentra su lugar constitucional.

Los grandes debates sobre acceso a la justicia y pluralidad judicial encuentran un lugar de concreción constitucional que rompe el molde liberal y neocolonial latinoamericano,

Y es este artículo, precisamente uno de los lugares clave del nuevo constitucionalismo latinoamericano, de las nuevas formas para construir los arreglos institucionales liberales, de su complementariedad con formas de poder estatal monoétnicos históricamente dominantes y que hoy encuentran su punto de quiebre histórico con las formas gubernativas indígenas que en la resistencia histórica también, se proponen consolidar un programa de descolonización cuya característica central es el acoplamiento y la profundización de los mismos.

Art. Son atribuciones de la jurisdicción indígena originaria campesina las siguientes:

a) Conocer todo tipo de asuntos que vulneren bienes jurídicos indígenas realizados por cualquier persona dentro de su ámbito territorial.

b) Decidir en forma definitiva y ejecutar sus resoluciones.

c) Pedir y recibir apoyo de organismos especializados del Estado sin perder su jurisdicción.

d) Proponer ternas ante las instancias correspondientes para el nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional Intercultural.

La cuestión de materias que componen la jurisdicción indígena es uno de los lugares donde tempranamente la literatura antropológica dio su veredicto, la amplitud de la jurisdicción indígena se constituye -para la racionalidad procesal ordinarum- en un ejemplo de atraso cultural, por el contrario desde la organizaciones indígenas, es precisamente esta amplitud la que permite la solución de conflictos con eficacia social.

El apoyo que el Estado tiene que brindar al sistema de justicia es algo que ya sucede en realidad, tanto la policía, como la fiscalía tienen en sus cuerpos reglamentarios la exigencia de apoyar a la jurisdicción indígena.

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La proposición de ternas debieran realizarla las organizaciones indígenas y no como establece el inciso d) lo cual nos parece un exceso y desconocimiento de las estructuras organizacionales de las naciones indígenas, originarias y comunidades campesinas.

Art. La jurisdicción indígena originaria campesina tiene competencias para actuar:

a) Contra las personas que vulneren normas jurídicas propias.

b) Contra quienes atenten bienes jurídicos ubicados dentro de su territorio.

c) Respecto a temas definidos de acuerdo a su propio derecho y principios.

d) En la resolución de conflictos entre pueblos indígenas naciones originarias y campesinas y entre sus miembros

La cuestión de la competencia personal ha sido uno de los lugares donde el debate se dio con mayor intensidad, tanto en las organizaciones indígenas, como en la academia, una fracción importante de las organizaciones, particularmente las del oriente, hacen hincapié en la competencia sobre no indígenas que hayan vulnerado bienes jurídicos del lugar, la otra particularmente la del occidente, no ve el asunto de esa manera, de hecho no ha habido mayor debate sobre el tema.

Desde nuestro punto de vista, la competencia personal de la jurisdicción indígena, se extiende precisamente hasta la persona que haya vulnerado normas y costumbres indígenas, siendo o no indígena.

Art. La jurisdicción indígena originaria y campesina respeta los valores y derechos fundamentales establecidos en la presente Constitución, interpretados interculturalmente.

Los límites de la jurisdicción indígena, estima el artículo, se encuentran en los derechos humanos, debiendo ser estos interpretados interculturalmente, esto abre una compuerta de inseguridad que no podemos soslayar, es importante colocar dispositivos que impidan el retorno de sanciones vencidas en la historia.

Sin embargo debiera incluirse en este artículo, la obligatoriedad de guardar observancia a los instrumentos internaciones de derechos de los pueblos indígenas como leyes de control y límites al ejercicio jurisdiccional indígena y no solo los derechos fundamentales que se encuentran en la constitución política.

Art. Las decisiones de la jurisdicción indígena no serán revisadas por la jurisdicción ordinaria por el principio de igual jerarquía establecida en esta Constitución. Toda autoridad pública o particular debe acatar las decisiones de la jurisdicción indígena.

El carácter definitivo de la jurisdicción indígena, consolida el principio procesal de única instancia, como forma de acelerar la resolución de conflictos y hacer que la justicia sea pronta y no extensiva en sus plazos procesales. La constitucionalización del cumplimiento obligatorio de sus resoluciones, pone una válvula de contención a la pretensión de las partes perdidosas en un conflicto, de acudir ante un juez ordinario,

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que de hecho se ha dado en varios casos, así se consolida el principio de que no puede haber dos juicios por el mismo asunto.

Art. El Tesoro General del Estado asignará una partida anual para los procesos de administración de justicia indígena originaria campesina.

Si la justicia indígena es parte de un servicio que la familia tiene que hacer con la comunidad, lo más racional es que esta sea apoyada por el Estado, no en el sentido de pagar a las autoridades originarias, campesinas o indígenas, sino como forma de fortalecimiento de la jurisdicción indígena en los niveles infraestructural y de traslado98.

SUBCOMISIÓN: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSEJO DE LA JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO

1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Art. Los Magistrados serán elegidos por voto popular, sobre la base de la participación ciudadana que garantice la legalidad, legitimidad e idoneidad en el desempeño de sus delicadas funciones. El control administrativo y disciplinario de la justicia efectuara una preselección de los postulantes, cuatro de los cuales deberán ser propuestos por los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas ante el Control Administrativo Disciplinario de Justicia, quienes remitirán a la Corte Nacional Electoral la nómina de los precalificados para que este proceda al sufragio universal. Una ley determinará la elección departamental o nacional

Estamos convencidos que la elección directa es el núcleo del debate, el grado de legitimidad depende del grado de confianza social, la histórica sujeción del poder judicial a los otros poderes, la ha convertido en rehén del poder global, este hecho no ha estado ausente en la conformación de los Tribunales Constitucionales de la región, Perú o Venezuela no parecen ser los mejores ejemplos de su eficacia institucional, de su sentido de certeza y verdad constitucional en sus fallos. Pero además la particularidad de su composición con miembros indígenas propuestos por sus organizaciones, marcan un hito en la historia, acompañando claro está el modelo de conformación del Tribunal Constitucional del Ecuador.

Aunque no se encuentra con claridad, parece ser que la redacción del artículo en su prescripción final nos remite a la apertura de los Tribunales Constitucionales Departamentales.

PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Art.- Los Magistrados (as) se regirán bajo al mismo sistema de prohibiciones e incompatibilidades establecidas para los miembros del Tribunal Supremo.

Este artículo cierra el capítulo referido al tribunal constitucional, para ello nos remitimos a las consideraciones expuestas en el capítulo referido al tribunal supremo de justicia.

98

Personalmente no estoy de acuerdo con la figura, pues rompe la noción de servicio que las mismas autoridades originarias tienen de su posición temporal, pues del servicio depende el nivel de prestigio social que adquiero como autoridad y que repercute en mi posición posterior como miembro común de mayor thaqui.

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ELECCION.-

Art.- Los Magistrados del Tribunal agrario y agroambiental serán designados por voto popular de acuerdo al procedimiento y modalidad de elección de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

En este artículo se puede advertir rápidamente el mecanismo de conformación del Tribunal Agrario y Agroambiental, cerrando de este modo la línea general de posicionamiento político de la mayoría en la asamblea constituyente, ello implica que en este caso, las organizaciones indígenas podrán presentar candidatos indígenas para la conformación de este Tribunal, cosa que merece destacarse pues, se sella así la conformación monoétnica de los órganos jurisdiccionales, particularmente aquellos que tienen cercanía a las urgencias de las naciones indígenas, originarias y comunidades campesinas.

PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DEL TRIBUNAL AGRARIO AGROAMBIENTAL

Art.- Se regirán bajo el sistema de prohibiciones e incompatibilidades establecido para los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.

Con esta prescripción final se cierra un modelo constitucional sostenido por la plurinacionalidad y la descolonización de los saberes jurídicos y judiciales.

3. Sección Tercera: Comentarios al Informe de la Minoría (PODEMOS-MNR)

Varias veces hemos escuchado que a la minoría no le interesan los cambios, este recorrido artículo por artículo evidencia con creces tal afirmación, como veremos adelante la visión uninacional parte de un institucionalismo mal comprendido y peor aplicado99

La propuesta del Informe de Minoría señala presenta como Título ―Órgano Judicial‖.

Estructura Orgánica

Artículo 1.-

I. La potestad de juzgar emerge de la soberanía popular y se ejerce, a nombre de la Nación Boliviana, por el Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Agrario Nacional, los Tribunales Departamentales de Justicia, tribunales y jueces y jueces vecinales.

II. La organización, atribuciones y funcionamiento de los tribunales y juzgados de la República se determinan en la ley orgánica respectiva.

Sería más correcto afirmar que la potestad de juzgar es un atributo del soberano y que su administración se delega al Poder Judicial.

99

Esta vertiente de construcción práctica ha estado de moda en las reformas judiciales de la región agotándose en extremo tal que actualmente gran parte de los académicos y prácticos de las reformas han dejado de lado tal base teórica. Para el PNUD La corriente institucionalista se centra en la maquinaria del ámbito público de la administración de justicia. En esta concepción el tratamiento, así como el diagnóstico, se circunscribe al sistema preexistente de cortes y tribunales abordando reformas de cara a su mayor capacitación, a su reorganización y a una mayor dotación de recursos materiales y humanos para mejorar su rendimiento, y de esta manera ampliar su alcance y aumentar su eficacia. Cf. Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia. New York , PNUD, 2007. pág. 7

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Por otra parte, es una propuesta que en la conformación de su estructura excluye al Tribunal Constitucional, pero afirma la conformación de ―jueces vecinales‖ como innovación operativa en la estructura jurisdiccional, por la redacción puede inferirse que también existirían tribunales vecinales, lo cual no le vendría mal a las políticas de acceso a la justicia.

Artículo.- Rigen en el Órgano Judicial las siguientes disposiciones:

I. La facultad de conocer y fallar en la vía ordinaria, contencioso administrativa y agraria, de hacer ejecutar los fallos, corresponde a los tribunales y jueces establecidos por esta Constitución y por ley, bajo el principio de unidad jurisdiccional.

II. No pueden establecerse, por ningún motivo, tribunales o juzgados de excepción.

III. Los jueces son independientes en la administración de justicia y no están sometidos sino a la Constitución y a las leyes. No podrán ser destituidos de sus funciones sino previa sentencia condenatoria o fallo del órgano disciplinario ejecutoriado.

IV. El Órgano Judicial es independiente de los otros órganos del Estado, tiene autonomía económica y administrativa. El Estado anualmente, asignará a favor del Órgano Judicial como mínimo el 3% del Presupuesto General de la República, recursos que serán administrados por el Consejo de la Magistratura.

V. El ejercicio de la judicatura es incompatible con toda otra actividad pública o privada remunerada. Los jueces y magistrados tienen la obligación de prestar ayuda gratuita a los fines educativos que persigue la sociedad para compartir sus experiencias y conocimientos.

VI. La administración de justicia es gratuita al ser un servicio del Estado a los ciudadanos bolivianos, por tanto, bajo ningún concepto se podrá realizar ningún tipo de cobro, en ninguna de las etapas o instancias procesales; salvo los servicios anexos que presta el Órgano Judicial, que no supongan administración de justicia.

VII. El sistema oral mixto se implementará en todos los procedimientos judiciales, los cuales se regularán por leyes especiales.

VIII. La especialidad de los ministros, magistrados y jueces, la publicidad, celeridad, transparencia, accesibilidad, eficiencia, inmediación y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administración de justicia.

IX. Se reconoce la mediación, la conciliación y el arbitraje como medidas y procedimientos alternativos para la resolución de conflictos y controversias, los mismos que serán regulados por ley expresa.

El parágrafo I del articulado mantiene la estructura del artículo 116 parágrafo III de la constitución vigente, modificando la noción de fallar en vez de juzgar.

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El parágrafo II del mismo modo corresponde al II de la constitución vigente

El parágrafo III es una copia modificada del parágrafo IV de la constitución vigente.

El parágrafo IV es una modificación del parágrafo VI de la constitución vigente con la incorporación de un monto asignado en el 3 por ciento

El parágrafo V modifica el carácter de excepcionalidad del ejercicio de la cátedra sumada a la del ejercicio jurisdiccional, aunque al mismo tiempo abre la posibilidad de continuar desarrollando labores académicas ad honores.

El parágrafo VI hace hincapié en la gratuidad de la justicia, modificando sustancialmente el parágrafo X de la constitución vigente, aunque al mismo tiempo abre la posibilidad de que se abran costos en los servicios anexos.

El parágrafo VII es una innovación en los mecanismo procesales de forma oralizada100, que conviene rescatar pues evidencia con plenitud la orientación teórica del documento de la minoría, un institucionalismo remozado pero carente de fuerza explicativa interna.

El parágrafo VIII, incluye la obligación de que los operadores de justicia tengan especialidad en el campo de su competencia, es decir una especialidad, esto nos deja un margen de incertidumbre, será que para ser juez en lo civil se tiene que tener especialidad en civil, asumiendo que especialidad es un grado académico por debajo de la maestría, no sería mejor asumir niveles académicos que partiendo de la maestría lleguen hasta el doctorado. Junto a ello se mezclan atributos del Juez, con reglas del proceso, convendría una mejor redacción en sentido de que ambos casos se encuentren claramente establecidos en el texto constitucional.

El parágrafo IX, incorpora a la mediación, conciliación y arbitraje en rango constitucional, este dato tiene una profunda connotación política, aunque poco percibida por los reformadores, de no ser por los propios propugnadores no daríamos con la razón de su insistencia regional, se trata en lo fundamental de consolidar el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de disputas entre estados y empresas transnacionales101, pero usando la carnada de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos MARC.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Artículo 3.- El Tribunal Supremo de Justicia es la máxima instancia de la justicia ordinaria y contencioso administrativa, de la República. Su organización y funcionamiento se establecen en la ley orgánica, además de las disposiciones siguientes:

I. Se compone de dieciocho Ministros, que se organizan en salas especializadas, con sujeción a la ley.

100

Como lo habíamos mencionado en el análisis al documento por mayoría, es deseable dejar de pensar la oralidad solo como principio procesal, sino y ante todo, como la compuerta a la descolonización del sistema judicial, de sus prácticas institucionales y sus prácticas sociales. 101

Un panorama completo sobre legislación comparada, caballos de Troya e intereses transnacionales encubiertos se puede encontrar en la pagina web. www.funsolon.org . Es evidente que siendo Caballos de Troya no siempre se muestren con su verdadero rostro, sino con aquel que enmascara su identidad, debido a ello en la constitución venezolana en su articulo 257 párrafo segundo establece que La ley promoverá el arbitraje, la conciliación la mediación y cualesquiera otros medios alternatgivos para la solución de conflictos.

http://www.funsolon.org/

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II. Para ser Ministro del Tribunal Supremo se requieren las siguientes condiciones:

a) Ser boliviano de origen;

b) Tener título de Abogado en provisión nacional;

c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante diez años al menos;

d) O haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos durante diez años;

e) Tener 35 años cumplidos como mínimo.

f) Estar inscrito en el registro electoral, y

g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la Magistratura.

III. Los Ministros son elegidos y designados por el Consejo de la Magistratura, en los siguientes términos:

a) Nueve Ministros conforme a las normas de la carrera judicial, uno por cada uno de los departamentos;

b) Los restantes provendrán de cada uno de los departamentos, serán nombrados por el Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus miembros, de ternas numeradas del Consejo de la Magistratura, dichas ternas serán el resultado de calificación curricular y convocatoria pública. Desde la recepción, el Congreso tiene 30 días de plazo para realizar el nombramiento, caso contrario de forma automática se designará al primero de la terna.

IV. Desempeñan sus funciones por un período personal e improrrogable de seis años, computables desde el día de su posesión, pudiendo ser reelegidos solamente para un nuevo periodo.

V. El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia es designado por la Sala Plena por dos tercios de votos del total de sus miembros. Ejerce sus funciones por un período de dos años.

VI. La Sala Plena es el órgano máximo de deliberación del Órgano Judicial.

VII. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.

VIII. La jurisdicción militar se ejerce en el ámbito estrictamente castrense por delitos descritos en el código penal Militar

Este articulo mantiene la esencia del 117 de la constitución vigente, para evidencia tal extremo vayamos por partes.

El artículo 3 en su descripción general hace referencia a la naturaleza del Tribunal Supremo de Justicia como máxima instancia ordinaria, y contencioso administrativa tal cual se encuentra en la constitución vigente.

El parágrafo I modifica el número de componentes de doce a dieciocho ministros.

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El parágrafo II establece los requisitos para ser ministro, poniendo de manera explicita todos los requisitos que en la constitución vigente se encuentran implícitos en el art. 117 parágrafo III. En este inciso recomendamos la excepción en los casos de delitos políticos o de carácter culposo tal como lo establece la Constitución colombiana102.

El parágrafo III establece la modalidad de conformación del Tribunal Supremo de Justicia, destacándose las siguientes características

a. Nueve ministros en base a la carrera judicial y a través del consejo de la magistratura

b. Nueve ministros elegidos por cada departamento

El parágrafo IV establece seis años de duración en el cargo, en la actual constitución el artículo 117 parágrafo IV establece diez años de desempeño jurisidiccional.

El parágrafo V establece la conformación de la presidencia del Tribunal Supremo de Justicia por designación para un periodo de dos años, la constitución vigente en el art. 117 parágrafo V tiene el mismo tratamiento exceptuando la regla de dos años de mandato.

El parágrafo VI incorpora la figura de SALA PLENA como órgano máximo de deliberación.

El parágrafo VII disgrega el tema de la sede que en la constitución vigente se encuentra en el parágrafo I del artículo 117.

El parágrafo VIII entra al tratamiento de la jurisdicción militar, no podemos dejar pasar por alto que esta jurisdicción debe ser nominada como delitos en el ejercicio de funciones públicas, pues de lo contrario se mantiene la vieja idea de una jurisdicción castrense y un código penal militar y un procedimiento procesal penal militar, que solo sirvió para encubrir delitos comunes, juicios discrecionales y bajo la lógica corporativa dominante en el seno de esta institución, los delitos en la función pública pueden contemplar no solo los temas castrenses, sino también los de la policía y otros órganos auxiliares que tienen enorme potencial de uso de la violencia y por lo tanto de incurrir en delitos comunes.

Artículo 4.- Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

1ª Representar al Poder Judicial;

2ª Resolver los recursos de nulidad y casación en las materias de su competencia, conforme a ley;

3ª Resolver, en única instancia, las causas contencioso-administrativas que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y resoluciones del gobierno nacional y del sistema regulatorio, conforme a ley;

4ª Resolver, en revisión las causas contencioso-administrativas que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y

102

Articulo 232, Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo del Estado se requiere… 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos

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resoluciones de los gobiernos departamentales y municipales, conforme a ley.

5ª Dirimir las competencias que se susciten entre los Tribunales Departamentales de Justicia;

6ª Fallar en los juicios de responsabilidad contra el Presidente de la República, (Vicepresidente), Jefe de Gabinete, Ministros de Estado y Gobernadores o Prefectos de Departamentos, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, previa autorización del Congreso Nacional por 2/3 de votos del total de sus miembros. El juicio se realizará en forma contradictoria, oral y pública. La acusación será sostenida por el Fiscal General de la República; la etapa preparatoria estará a cargo de la Sala Penal y si ésta se pronunciare por la acusación, el juicio se sustanciará por las demás Salas, sin recurso ulterior.

7ª Fallar en única instancia en las causas de responsabilidad penal seguidas contra el Procurador General, Contralor General, Vocales de los Tribunales Superiores de Distrito, Defensor del Pueblo, Vocales del Tribunal Nacional Electoral, Consejeros de Regulación, Superintendentes, Defensor Público, y Defensor del Consumidor por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. La etapa preparatoria estará a cargo del Fiscal General de la República y el juicio oral en manos de la Sala Penal. Mediante ley especial se determinara el procedimiento.

8ª Conocer los demandas de revisión extraordinaria de sentencia.

9ª Las demás atribuciones que señale la ley.

10 Resolver los recursos de extradición

Al igual que en los casos anteriores la propuesta constitucional mantiene la estructura previa que se encuentra en la constitución vigente.

El inciso 1 del artículo 4 es la misma que el inciso 1 del articulo 118, con la salvedad de que aquí se evidencia el descuido de mencionar PODER JUDICIAL, cuando en este mismo informe se modifica el nombre por el de ORGANO JUDICIAL.

El inciso 2 del mismo artículo mantiene la atribución de resolver los recursos de casación y nulidad que se encuentran también en el inciso 3 del artículo 118.

El inciso 3 responde a la definición constitucional del inciso 7 del artículo 118 de la constitución vigente.

El inciso 4 deriva la misma concepción a los ámbitos prefecturales y municipales.

El inciso 5 recupera en todo el inciso 4 de la constitución vigente.

El inciso 6 mantiene la estructura del inciso 5 de la constitución vigente. Sería importante establecer con mayor claridad si hablamos de gobernadores o prefectos, ambas denominaciones tienen valores semánticos y políticos que las alejan operativamente, pero además es ocioso colocar todos los dispositivos de contención e eventuales juicios a los prefectos, cuando la tendencia es tratar estos temas como delitos comunes y procedimientos también comunes.

El inciso 7 mantiene la estructura del inciso 6 de la constitución vigente.

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El inciso 8 incorpora la atribución de conocer los recursos de revisión extraordinaria de sentencia que obviamente dará lugar a una carga procesal enorme.

El inciso 9 nos remite a una ley orgánica.

El inciso 10 incorpora a manos del Tribunal Supremo de Justicia los recursos de extradición en grado de resolución.

Artículo 5 .- En los casos de recursos de nulidad y casación, las Salas del Tribunal Supremo de Justicia tendrán la facultad de seleccionar los casos que quieran conocer, buscando dar prioridad a los de relevancia social, interés público y en los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o ésta no exista.

Esta facultad discrecional puede convertirse en un peligroso instrumento de manipulación política y administrativa, hecho que generaría mas inseguridad ciudadana hacia el poder judicial, pues no conviene tener la llave de acero para determinar que causas y cuáles no, entran al laberinto de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. Tendríamos consecuencias imprevisibles en su desarrollo.

Tribunales Departamentales de Justicia

Artículo 6.- En las capitales de Departamento se constituirán los Tribunales Departamentales de Justicia, estarán compuestos por Vocales cuyo número guarda relación con la densidad demográfica y el movimiento judicial de los departamentos sobre los cuales tienen jurisdicción. Se organizarán por Salas especializadas y tendrán jurisdicción en todo el Departamento.

Esto no es más que la modificación de nombre, de lo que hoy conocemos como Cortes Superiores de Distrito en Tribunales Departamentales.

Artículo 7.- Son atribuciones de los Tribunales Departamentales de Justicia:

1ª Conocer y resolver los recursos de apelación y casación, elevados por los tribunales, jueces de materia y jueces vecinales, conforme a ley;

2ª Resolver, las causas contencioso-administrativas que resulten de los contratos, negociaciones, concesiones y demás actos y resoluciones de los gobiernos departamentales y municipales, conforme a ley.

3ª Las demás atribuciones que señale la ley.

En la constitución vigente no se hace un desarrollo minucioso sobre las cortes superiores de distrito, pues ello ya corresponde a una ley orgánica que contenga y abra las atribuciones específicas de esta categoría tribunalicia.

Artículo 8 .-

I. Para ser Vocal de los Tribunales Departamentales de Justicia se requieren las siguientes condiciones:

a) Ser boliviano de origen;

b) Tener título de Abogado en provisión nacional;

c) Haber ejercido con idoneidad la judicatura, durante cinco años al menos;

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d) O haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos durante diez años;

e) Tener 35 años cumplidos como mínimo.

f) Estar inscrito en el registro electoral, y

g) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la Magistratura.

II. Los Vocales son designados, en los siguientes términos:

a) El 50% de los Vocales conforme a las normas de la carrera judicial;

b) Los miembros restantes, serán designados por el Tribunal Supremo de Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la Magistratura, ternas que deberán ser resultado de concursos de méritos y exámenes orales de competencia públicos, realizados por el Consejo de la Magistratura.

El artículo en cuestión, desarrolla minuciosamente los requisitos para ser vocal de los tribunales departamentales de justicia, la novedad estriba en que el ejercicio jurisdiccional de base es de cinco años y no la capacidad intelectual del postulante, pues para comprobar ello el postulante tiene que haber ejercido la cátedra al menos diez años, esto es la prueba más elocuente de cómo se piensa conformar el órgano judicial en base a ciertos criterios que disfrazados de requisitos meritocráticos encubren una vieja práctica de reclutamiento organizado desde el mismo poder.

Tribunales y Jueces

Artículo 9 .- Las competencias y jurisdicción de los Tribunales y jueces, serán definidas en la Ley Orgánica respectiva. Tienen jurisdicción provincial. El Consejo de la Magistratura dispondrá su número guardando relación con la densidad demográfica y el movimiento judicial de las provincias sobre las cuales tienen jurisdicción

Como puede advertirse, el trabajo de construcción constitucional de la minoría se entrampa en una minuciosidad ociosa para un texto constitucional.

Artículo 10.- Para ser miembro de un Tribunal o Juez de Materia se requieren las siguientes condiciones:

a) Tener título de Abogado en provisión nacional;

b) Haber ejercido la profesión o la cátedra universitaria por lo menos durante cuatro años;

c) Estar inscrito en el registro electoral, y

d) No haber sido condenado a pena corporal, no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni haber sido sancionado con destitución por el Consejo de la Magistratura.

e) Otras establecidas por las Leyes especiales.

III. Los Miembros de Tribunales y Jueces de Materia son designados, en los siguientes términos:

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a) El 50% conforme a las normas de la carrera judicial;

b) Los miembros restantes, serán designados por los Tribunales Departamentales de Justicia de ternas elevadas por el Consejo de la Magistratura, ternas que deberán ser resultado de concursos de méritos y exámenes orales de competencia públicos, realizados por el Consejo de la Magistratura.

En este artículo nos remitimos a las observaciones planteadas en el análisis del documento de mayoría.

Cabe una puntualización general, la idea de conformar toda la estructura institucional en un 50 por ciento por carrera judicial y el otro cincuenta por ciento por la estructura de poder inmediatamente superior, no es más que la reproducción de viejas formas de reclutamiento político de jueces adherentes al esquema dominante.

Jueces Vecinales

Artículo 11 .- Son atribuciones de los jueces vecinales:

1ª Conocer solicitudes de Mediación y Conciliación

2ª Conocer y resolver querellas por delitos de acción privada.

3ª Conocer y resolver procedimientos familiares señalados por ley.

4ª Conocer y resolver acciones ejecutivas para el cobro de obligaciones

5ª Conocer y resolver conflictos de peleas y riñas.

6ª Conocer y resolver demandas por daños y perjuicios.

7ª Conocer y resolver interdictos civiles.

8ª Conocer y resolver conflicto de linderos

9ª Otros establecidos por ley.

Estos detalles pertenecen más a una Ley Orgánica y no a una norma constitucional, además la experiencia regional latinoamericana en el tratamiento de jueces vecinales, es solo para la resolución de pequeños contratos y problemas de vecindad, temas en los cuales no se requiere de asesoramiento de abogados, sino más bien la mediación como eje articulador en la resolución de conflictos.

Los temas de menor valor económico y menos potencial ofensivo (penas inferiores a dos años) podrían ser tratados en esta instancia vecinal.

Pero los delitos de acción privada, o los temas en materia de familia cuya complejidad es mayor no pueden ser dejados al arbitrio del juez vecinal, tal como lo hace la propuesta.

Artículo 12.- Rigen para los jueces vecinales las siguientes disposiciones:

I. Los Jueces Vecinales dependen funcional y orgánicamente del Órgano Judicial y económicamente del Consejo de la Magistratura, durarán en sus funciones 2 años pudiendo ser redesignados por un periodo solamente. No integrarán el sistema de carrera judicial del Órgano Judicial.

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II. Percibirán remuneración, equivalente a la mitad del sueldo de un Juez.

III. Las partes podrán recurrir ante el Juez Vecinal de manera verbal o escrita, y no será requisito la asistencia de un abogado.

IV. Las resoluciones de los jueces vecinales serán en única y última instancia, cuando las partes en forma previa de mutuo acuerdo lo acepten. Las resoluciones se podrán apelar ante el Tribunal Departamental de Justicia.

V. Los procedimientos ante los Jueces Vecinales serán sumarísimos y sin formalidades, precautelando que las partes tengan el derecho al debido proceso y a una defensa amplia e irrestricta.

VI. Tendrán su asiento de funciones en los municipios, barrios y comunidades. En las ciudades capitales no podrán funcionar en el mismo lugar que los tribunales departamentales de justicia

La posibilidad de un salario que sea la mitad a la del juez ordinario, nos parece un exceso, sería recomendable que estos jueces vecinales no ganen salarios, sino un emolumento extraordinario por caso resuelto en conformidad de las partes en conflicto.

Las resoluciones deberían tener carácter de cosa juzgada, siendo estas inapelables, pues de lo contrario, se está generando la doble instancia para temas cuyo valor no es importante para el Estado.

Artículo 13.- Para ser Juez Vecinal se requieren las siguientes condiciones:

a) Tener prestigio moral y ético.

b) Estar inscrito en el registro electoral, y

c) No haber sido condenado a pena corporal, ni tener pliego de cargo ejecutoriado.

El prestigio moral y ético debe ser el núcleo del ejercicio jurisdiccional, asumimos olvido por parte de los constituyentes de la minoría no haberlo mencionado en los requisitos para ser miembro del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional o el Consejo de la Magistratura.

Artículo 14.- Los Jueces Vecinales son designados y capacitados por el Consejo de la Magistratura de ternas de las Juntas Vecinales.

Este sistema de elección lejos de asegurar vínculos ciudadanos con el ejercicio jurisdiccional lo único que hace es reproducir en micro escalas, los grados de sujeción indeseada ante el consejo de la magistratura.

CONTROL DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO DE LA JUSTICIA

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

ARTÍCULO.- El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo la administración, el régimen disciplinario y gestiona la carrera judicial y administrativa del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Ministerio Público, Tribunal agrario. Su organización y funcionamiento se regulan en la ley orgánica respectiva.

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Este artículo bien podría ser parte de los consensos con el informe de la mayoría, pues no hay diferencias insalvables, sino más bien puentes o vías de salida.

Articulo

I. El Consejo de la Magistratura. Estando integrado por 9 miembros denominados Consejeros, designados:

Dos por la Asociación de Magistrados y Jueces de Bolivia.

Dos por el Colegio Nacional de Abogados.

Uno por las Universidades Públicas.

Uno por las Universidades Privadas acreditadas.

Uno por la Confederación de Profesionales de Bolivia.

Uno por la Federación de Empresarios Privados de Bolivia.

Uno por la Central Obrera Boliviana, y

Los representantes de la Asociación de Magistrados y Jueces de Bolivia, Colegio Nacional de Abogados, Universidades Públicas, Universidades Privadas, Confederación de Profesionales de Bolivia y Federación de Empresarios Privados, serán elegidos por voto directo y secreto, al interior de cada institución, únicamente de entre sus afiliados, organizado por el Órgano Electoral. El representante de la Central Obrera Boliviana será designado por el Congreso Nacional extraordinario de trabajadores, convocado al efecto, en el que participen y voten cuando menos el 60 % de las organizaciones afiliadas. La convocatoria, composición y funcionamiento del Congreso, serán supervisadas por el Órgano Electoral.

II. Para ser Consejero se requiere ser Boliviano de Origen, estar inscrito en el Registro Electoral y no haber sido condenado a pena corporal, ni tener pliego de cargo ejecutoriado.

III. El Presidente del Consejo es designado por la Sala Plena por 2/3 del total de sus miembros. Ejerce sus funciones por un periodo de 2 años.

IV. Desempeñan sus funciones por un periodo de 6 años, computables desde el día de su posesión, pudiendo ser reelegidos solamente pasando un periodo.

V. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.

Uno puede notar rápidamente que este modelo de conformación del Consejo de la Magistratura denuncia una marcada visión gremial, pero además de un corporativismo institucional a todas luces marcado por la lógica del capital.

La composición si bien trasluce un pluralismo social, está conformada de tal modo que los sectores sociales no sean ni siquiera la mitad de los componentes.

Otro detalle que podemos observar es que el artículo en cuestión pone a la COB como expresión representativa de los trabajadores, cuando todos sabemos que la COB está sumida en un crisis de la cual no puede recuperarse aún, todos sabemos también que

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la vanguardia de los movimientos sociales, se encuentra precisamente en los indígenas, originarios y comunidades campesina, porqué el informe de minoría no los toma en cuenta en la conformación del Consejo de la Magistratura.

Estamos de acuerdo, con que los miembros no sean necesariamente abogados, pero el artículo en cuestión visto desde adentro nos muestra un panorama predominante de abogados y representantes de la empresa privada, en claro desequilibrio social de su composición.

ARTÍCULO.- Se implementa el Tribunal Sumariante Disciplinario compuesto por 3 miembros en cada Distrito Judicial, además de 3 integrantes a nivel nacional, fiscalizadores de los 9 miembros del Tribunal Sumariante. Su funcionamiento estará regida por la ley.

Nos parece una buena idea las de los Tribunales Sumariantes, aunque esto debería ser parte de una Ley Orgánica.

ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

ARTÍCULO.- Son Atribuciones del Consejo de la Judicatura:

1.- Proponer ternas al Congreso Nacional, para el nombramiento del Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Proponer al Tribunal Supremo de Justicia ternas para la designación de Vocales de los Tribunales Superiores de Justicia.

3.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la designación de Magistrados del Tribunal Constitucional.

4.- Proponer ternas al Congreso Nacional para la elección de Vocales del Tribunal Agrario Nacional.

5.- Proponer nóminas a los Tribunales Superiores de Distrito para la designación de Jueces, Notarios y Registradores de Derechos Reales.

6.- Gestionar la Carrera Judicial y Administrativa y ejercer poder disciplinario sobre los Ministros, Vocales, Jueces y funcionarios judiciales, de acuerdo a ley.

7.- Fijar las políticas administrativas del Poder Judicial.

8.- Aprobar el presupuesto judicial, estableciendo periódicamente los límites para el gasto en personal administrativo y de apoyo.

9.- Aprobar la creación y supresión de nuevos juzgados y otros servicios del ramo.

10.- Controlar, Supervisar y Fiscalizar el funcionamiento del Órgano Judicial en su conjunto.

11.- Los Magistrados solo pueden ser destituidos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, cuyo conocimiento será del Congreso Nacional en juicio de responsabilidades.

12.-Las demás atribuciones que señale la ley.

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Este artículo refleja de cerca el modelo de designación de todo el Poder Judicial, no puede ser de otro modo, el Consejo de la Magistratura es el filtro de entrada de toda la estructura funcional del sistema judicial, que va desde la conformación del Tribunal Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales, el Tribunal Constitucional, Vocales del Tribunal Agrario Nacional y jueces de instancia. Pero además gestiona la carrera judicial y eso aumenta enormemente su poder de decisión sobre la estructura funcional todo el órgano judicial y el tribunal constitucional.

Pero veamos que hay entre la constitución vigente y la propuesta

Los incisos 1 y 2 del informe de minoría es la desagregación del inciso 1 del artículo 123 de la constitución vigente.

Los incisos 3 y 4 amplían la facultad de proponer ternas ante el congreso nacional para la conformación del Tribunal Constitucional y el Tribunal Agrario y Agroambiental.

El inciso 5 reproduce el inciso 2 del artículo 123 de la constitución vigente.

El inciso 6 de la minoría modifica la base del inciso 3 del artículo 123 de la constitución vigente, modificando administración del escalafón judicial, por el de gestión de la carrera judicial.

El inciso 7 determina como atribución que este es el órgano encargado de fijar las políticas administrativas del Poder Judicial.

Los incisos del 8 al 12 no corresponden a un texto constitucional, su lugar viene a ser una ley orgánica.

ARTÍCULO.- Existen tres Salas en el Consejo:

1.- La Sala de Gobierno, con 3 Consejeros, encargada de gestionar la Carrera Judicial y Administrativa y de procesar los concursos y demás procedimientos de designación de Jueces y Magistrados.

2.- La Sala Disciplinaria es responsable de la jurisdicción disciplinaria. Se encuentra integrada por 3 miembros.

3.- La Sala Administrativa integrada por el Presidente del Consejo y por 2 Presidentes de las otras dos Salas.

Esta conformación interna brinda varios inconvenientes serios, pues si por un lado se apuesta por la desabogadización por el otro, ya se tiene la idea contraria, veamos la sala de gobierno que tiene la facultad de procesar los concursos y demas procedimientos de designación de jueces y magistrados habrá de recaer por gravitación en profesionales abogados, el igual que la sala disciplinaria, cosa que no ocurrirá con la sala administrativa pues esta se compone por el presidente del Consejo y por los otros dos presidentes de las salas mencionadas.

SUBCOMISION JUSTICIA COMUNITARIA

ARTÍCULO 1.- Las autoridades naturales de las comunidades indígenas originarias y campesinas, que guarden unidad de etnia, origen, idioma y costumbre practicados de generación en generación y relación con un territorio ancestralmente heredado, podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como jurisdicción especial, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean

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contrarias a esta Constitución y las leyes y respeten los derechos fundamentales.

Este artículo es una excelente pieza que expresa de modo sucinto y sintetiza políticamente las formas contemporáneas de valoración colonial. No es posible que después de haber tenido un modelo constitucional de ―reconocimiento‖ como es el art. 171 de la constitución vigente pasemos a uno más perverso aún, pues el criterio de jurisdicción especial, disminuye notablemente la propuesta indígena, en sentido de igualdad de jerarquías en el ejercicio jurisdiccional.

ARTÍCULO 2.- Será aplicable solamente a los miembros de la comunidad. Las competencias y atribuciones serán establecidas por ley especial.

La competencia personal se reduce a la imagen de un reservorio indígena, similar al régimen norteamericano de reservaciones y con ello a una forma velada de discriminación por criterio cultural de pertenencia.

ARTÍCULO 3.- El Tribunal Constitucional es el único órgano encargado de velar por el control de la constitucionalidad. En los recursos constitucionales relacionados a las violaciones de la constitución, las leyes y los derechos fundamentales en comunidades indígenas, originarias y campesinas, el tribunal podrá convocar en calidad de Ad Hoc a una autoridad natural de la comunidad donde se presentó el conflicto, para que integre sala en la resolución del recurso, debiendo el mismo ser elegido de acuerdo a los usos y costumbres de su comunidad, para resolver el caso específico para el cual fue convocado.

Desde un punto de vista estrictamente técnico es inadmisible la propuesta de control constitucional planteado por este Informe, pues convierte al Tribunal Constitucional no en el garante de los derechos constitucionales, sino en el juez y verdugo de las autoridades indígenas y originarias, así como de las comunidades campesinas.

Además muestra un desconocimiento enorme, al plantear la conformación de la Sala para la resolución, con una autoridad indígena elegida de acuerdo a sus usos y costumbres, esto es hasta risible, pues los hechos ocurren de otra forma, no tal como la piensan los autores del artículo en cuestión.

Debe tomarse en cuenta además que gran parte de las sentencias constitucionales emitidas hasta el momento, desconocen desdeñosamente el sistema de autoridades indígenas en el altiplano, valles y oriente, y pero aún disminuyen notablemente las disposiciones del art. 171 de la Constitución vigente en lo relativo a la jerarquía de las autoridades indígenas, como encargados de resolver los conflictos de forma alternativa.

ARTICULO. 4.- El Consejo de la Magistratura asignara una partida anual para apoyo logístico y mantendrá un registro de las autoridades naturales, de las comunidades indígenas originarias y campesinas, las cuales deberán informar anualmente de sus actividades.

Esto rompe sensiblemente la autodeterminación de las organizaciones indígenas y fractura su estructura orgánica, por ello no es conveniente constitucionalizar un modelo de control y supervisión sobre el ejercicio jurisdiccional indígena, salvo que las mismas organizaciones así lo determinen.

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SUBCOMISON TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSEJO DE LA JUDICATURA Y TRIBUNAL AGRARIO

Art. I) Los magistrados del Tribunal constitucional serán nombrados por el Congreso Nacional, por 2/3 de votos del total de sus miembros, respetando la prelación de las ternas numeradas propuestas del Consejo de la Magistratura, dichas ternas serán el resultado de calificación curricular y convocatoria a exámenes de competencias públicos. Desde la recepción, el Congreso tiene 30 días de plazo para realizar el nombramiento, caso contrario de forma automática se designará al primero de la terna.

II. El Presidente del Tribunal Constitucional es elegido por 2/3 de votos del total de sus miembros, ejerce sus funciones por 2 años y de acuerdo a ley.

III. La ley reglamentará la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional, así como las condiciones para la admisión de los recursos, sistemas de selección de casos de revisión y sus procedimientos.

Como lo habíamos señalado, el modelo de conformación de los tribunales vía designación congresal con voto cualificado, y de ahí para abajo en la misma lógica actual, es uno de los puntos centrales del debate, su resolución dependerá de una intensa fase de negociación o de los imaginarios sobre la justicia en Bolivia que pueden concretarse en un referéndum.

ARTICULO.- En los casos de revisiones de los recursos de Amparo Constitucional, Habeas Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento, el Tribunal Constitucional tendrá la facultad de seleccionar los casos que debe conocer, con prioridad a los de relevancia social, interés público y en los cuales se quiera uniformar jurisprudencia o ésta no exista. No obstante en casos de notoria violación de la doctrina y jurisprudencia del propio Tribunal, éste tendrá la obligatoriedad de revisar dicha resolución.

En este artículo se deja de lado la acción popular en el caso de violaciones de derechos colectivos, como una clara muestra de la orientación política de la minoría, pero además de ello se deja a la discrecionalidad de los tribunos y aquí surge una pregunta, quien logrará que el Tribunal Constitucional revise sus resoluciones si es este precisamente el órgano de cierre del sistema de derechos y garantías.

CAPITULO III

CONSENSOS Y ARTICULACIONES POSIBLES

Sin duda, el proceso constituyente ha sido pensado desde una vertiente deliberativa que de lugar a consensos políticos en la definición del texto constitucional, si bien ello en un primer momento ha encontrado eco en las fuerzas políticas parte del proceso constituyente, esto ha sido diluido sensiblemente en este último periodo, a pesar de estos datos, los informes de la Comisión Judicial nos permiten las siguientes posibilidades:

PROPUESTAS PARA GENERAR CONSENSOS CLAVE

CUADRO N 16

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TEMÁTICA PROPUESTA

INFORME MAYORÍA

PROPUESTA

INFORME MINORÍA

CONSENSO POSIBLE

LA DENOMINACIÓN DE

ESTE PODER DEL

ESTADO

FUNCIÓN JUDICIAL

ÓRGANO JUDICIAL

El PODER JUDICIAL concentra al sistema de justicia, los órganos correspondientes y las funciones que esta constitución les asigna.

PRINCIPIOS

RECTORES

La pluralidad jurídica, la interculturalidad, equidad, igualdad jurídica, independencia, de servicio a la sociedad y la seguridad jurídica

VIII. La especialidad de los ministros, magistrados y jueces, la publicidad, celeridad, transparencia, accesibilidad, eficiencia, inmediación y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administración de justicia.

IX. Se reconoce la mediación, la conciliación y el arbitraje como medidas y procedimientos alternativos para la resolución de conflictos y controversias, los mismos que serán regulados por ley expresa.

Son Principios Rectores deL PODER JUDICIAL

La pluralidad jurídica, la interculturalidad, equidad, igualdad jurídica, independencia, de servicio a la sociedad y la seguridad jurídica.

Son principios procesales para el ejercicio jurisdiccional del PODER JUDICIAL

El debido proceso, la gratuidad, oralidad, publicidad, celeridad, transparencia, accesibilidad, eficiencia, inmediación y probidad en los juicios, la fuerza en la convicción de las sentencias.

Se reconoce como medios alternativos para la resolución

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de conflictos la mediación, conciliación y el arbitraje.

LA INDEPENDENCIA

FUNCIONAL Y

ORGÁNICA DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y

CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA

Para el MAS solo el consejo de la judicatura goza de independencia orgánica

Para PODEMOS el consejo de la magistratura y el tribunal constitucional gozan de autonomía orgánica y funcional.

El Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Agrario y Agroambiental, la jurisdicción indígena y los jueces vecinales componen la estructura del PODER JUDICIAL

LAS ATRIBUCIONES

DE LOS ÓRGANOS

JURISDICCIONALES

(TRIBUNAL SUPREMO

DE JUSTICIA, CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA, TRIBUNAL AGRARIO

NACIONAL)

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Agrario y Agroambiental las que la ley determine por mandato de esta constitución.

LA CONFORMACIÓN

DESABOGADIZADA

DEL CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA

selección corporativa mediante voto popular

selección corporativa mediante voto institucional cualificado

El Consejo de la Magistratura estará conformado por ciudadanos y ciudadanas que gocen de confianza social. La ley determinará los procedimientos de selección.

EL NÚMERO DE

COMPONENTES EN EL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL, EL

CONSEJO DE LA

MAGISTRATURA, EL

TRIBUNAL

La composición numérica de los órganos que hacen al PODER JUDICIAL será de diez y ocho en todos los casos,

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CONSTITUCIONAL Y EL

TRIBUNAL AGRARIO Y

AGROAMBIENTAL

tomándose como indicador base a dos por departamento.

EL TIEMPO DE

DURACIÓN EN

FUNCIONES.

Seis años en todos los casos

Seis años en todos los casos.

La duración en funciones en los órganos del PODER JUDICIAL, es de seis años en todos los casos.

EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

DE LA JURISDICCIÓN

INDÍGENA

Mediante el Tribunal Constitucional Intercultural

Mediante el Tribunal Constitucional con una autoridad indígena ad hoc, como parte del tribunal de resolución

La revisión de los fallos de la jurisdicción indígena solo admiten al Tribunal Constitucional de base plurinacional.

LA INCORPORACIÓN

DE LOS JUECES

VECINALES Y LA

DESCENTRALIZACIÓN

DE LOS JUZGADOS DE

INSTRUCCIÓN

Descentralización de los juzgados de instrucción en barrios periurbanos

Creación de los jueces vecinales

Los jueces vecinales y la descentralización de los juzgados de instrucción son mecanismos constitucionales de acceso a la justicia.

Como se puede ver, estos textos tratan de abrir vías de salida para los conflictos más sensibles, acudimos para ello, no a un justo medio entre una propuesta u otra, sino en percibir los temores de cada fuerza política, ya que son esos temores, añadido a desconocimientos históricos los que hacen ver una opción contrapuesta a la otra, el tema de la elección más que jugar con la idea de mitad a mitad, requiere explicitarse desde los temores sobre un posible proselitismo que genere a su vez inseguridad jurídica de quienes buscan justicia, o la conformación de un tribunal constitucional de modo intercultural que más bien es la respuesta exacta a un proceso de profundización de la interculturalidad iniciado en el siglo pasado, o la jerarquía de la justicia comunitaria con la justicia vecinal, pues ambas son independientes interna y externamente, lo que les da condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones, con matices más o menos, estas son las vías de salida que hallamos en el camino.

TEMAS ANTAGÓNICOS Y NEXOS DE ARTICULACIÓN

CUADRO N 17

Temática Propuesta Propuesta Nexo de acoplamiento/

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Informe mayoría Informe minoría

articulación

La conformación vía electoral o vía congreso nacional del Tribunal Supremo de Justicia.

El Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Agrario Nacional, serán conformados por elecciones directas, controlados por la Corte Nacional Electoral‖

El código electoral, prohibirá expresamente toda forma de proselitismo importando el incumplimiento de la misma, la eliminación directa del postulante y/o candidato hallado culpable‖

La ley electoral establecerá la forma y procedimientos para el tratamiento electoral de cada órgano.

La conformación vía electoral o vía congreso nacional del Tribunal Constitucional

La conformación intercultural del Tribunal Constitucional

La jerarquía de la justicia comunitaria.

La justicia indígena, originaria y de comunidades campesinas, es igual en jerarquía a todas las formas de resolución de conflictos.

La imposibilidad de acuerdos se debe en lo fundamental a la visión de los movimientos sociales, que son –en el fondo- quienes marcan la agenda de transformaciones constitucionales del MAS.

Como se verá, existen menos conflictos y mayores posibilidades de consensos, pues los temas de fondo, tienen y tendrán todavía un largo debate tanto en la academia, como en los escenarios políticos.

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Si vemos con atención los cuadros que se tienen en la parte de los comentarios generales, se puede establecer con absoluta claridad que existen temas cuya importancia para uno y otro informe son innegociables, veamos como ejemplo, no es posible tener una salida negociada en lo que respecta a elección popular o elección congresal del tribunal constitucional y del Tribunal Constitucional, o voto popular y voto cualificado institucional para el caso del Consejo de la Judicatura.

Otro punto crucial es la conformación intercultural del Tribunal Constitucional, en la lógica uní-nacional este punto es innegociable, más aún cuando esta viene acompañada de voto popular y directo.

Finalmente, la jerarquía asignada a la justicia comunitaria en uno y otro informe representan -en realidad-, el lugar donde ambos programas encuentran su mayor punto de enfrentamiento, por un lado el MAS adopta una posición coherente con las aspiraciones de las organizaciones indígenas y de modo consecuente plantea su igualdad jerárquica, que es correspondiente con el imaginario plurinacional103, por el otro PODEMOS mantiene de forma disimulada el programa indigenista104 establecido por las elites políticas del siglo pasado.

En los casos mencionados hemos pretendido realizar una articulación que sea base de discusión en el seno de la Asamblea Constituyente.

CONCLUSIONES

Que Bolivia está enfrentando un escenario político conflictivo y complejo a la vez, nadie lo duda.

Que las esperanzas en la Asamblea Constituyente parecen diluirse en sectores, anteriormente proclives a ella, es algo que vemos y sentimos todos los días.

Cabe pensar sin embargo, en qué camino le quedaría al país, ir a un enfrentamiento fratricida, cuando este país en situación de guerra decidió por un escenario como la asamblea constituyente, todo parece indicar que las voces más agoreras, se quedaran en eso, en voces y nada más.

En ese contexto, el trabajo desarrollado por la Comisión Judicial, nos enseña que la construcción de un país, puede encontrar cauces profundos cuando atreve a mirarse en su interior, cuando es capaz de aceptar su realidad y de ahí construir el futuro.

La Comisión Judicial de la Asamblea Constituyente nos ha enseñado que Bolivia tiene un reto, administrar su Justicia desde las vertientes de la realidad, de indígenas, originarios y campesinos, pero también de juntas vecinales y sus jueces o la posibilidad de la desconcentración del ejercicio jurisdiccional.

Sin duda, todos los temas confluyen en tres ejes interdependientes, con variantes más o menos:

a) La independencia judicial

b) El acceso a la justicia.

c) La pluralidad jurídica

103

Para mayor comprensión puede verse el Manifiesto de la Cumbre Social del lunes 10 de septiembre en Sucre. Disponible en: www.cejis.org

104 Se entiende por ―indigenismo‖, el programa político de reivindicaciones, elaborado desde no-indígenas o

sin participación de los involucrados en tales programas.

http://www.cejis.org/

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En este marco cuatro son los temas más relevantes entre un informe y otro:

a) Elección por voto directo o vía congresal pasando por filtros de selección.

b) Conformación del órganos de control y disciplina judicial mediante voto popular o voto cualificado institucional

c) Composición y autonomía orgánica y funcional del Tribunal Constitucional y el Consejo de la Magistratura.

d) Jerarquía de la Justicia indígena, originaria y campesina: igual o subordinada.

¿Cómo lograr acuerdos entre estas dos visiones?, desde nuestra perspectiva, todo pasa por asumir que Bolivia es diversa y que lo plurinacional es una apuesta descolonizadora, hecho que no implica indianizar la justicia, ni colocar ponchos y ojotas a los jueces y los procedimientos, sino que es la batalla final de una guerra iniciada con la oralización del sistema procesal penal y que nos ha ayudado a descubrir que el verdadero problema es la colonialidad del sistema de justicia, de su institucionalidad y organización interna, de sus habitus y practicas procesales.

En definitiva, la búsqueda de una nueva justicia pasa por asumir los consensos, desde una mirada abierta y comprometida con la realidad, con las urgencias de los ciudadanos y ciudadanas y no de un gremio que se auto seduce de profesionalismo, con la exigencia de contar con jueces cerca del conflicto y no lejanos a él.

Los informes en cuestión presentan esos dos escenarios

Las dos opciones están en los informes, esperamos que sea el lector, desde los artículos, los comentarios y las propuestas, quien diga su palabra.

Septiembre, 2007

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PARTE III

EL “ÓRGANO JUDICIAL” EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Introducción.-

Hace mucho tiempo vengo sosteniendo que el problema principal del sistema judicial en Bolivia y por extensión en América Latina, no es lo que las agencias de cooperación nos hacen ver, y menos lo que los propios auto-diagnósticos judiciales señalan.

En el primer caso, las agencias de cooperación solo ven problemas en formación de los operadores, corrupción institucional, ineficiente personal de apoyo, tecnología inadecuada, etc., lo que incidiría claramente en la falta de ―acceso a la justicia‖.

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En cuanto a los auto-diagnósticos, estos señalan que el problema mayor es el presupuestario y, en escala descendente, la formación judicial, los sistemas de selección de jueces; todos ellos problemas en el ―acceso a la justicia‖.

Sin duda, estas dos miradas han sido las que marcaron las agendas de modernización de los sistemas de administración de justicia en América Latina desde hace casi cincuenta años.

La oleada neoliberal no hizo más que reforzar estructuras coloniales con barniz de modernización, los resultados después de gastar una obscena cantidad de millones de dólares en la región, son evidentes en la distancia: las reformas judiciales neoliberales son un fracaso que le han costado mucho a nuestros pueblos.

Epistemológicamente hablando -en todo el proceso de reformas judiciales-, se perdió de vista un dato que viene de la profundidad histórica: los orígenes de los sistemas judiciales en América Latina.

Y es que los sistemas judiciales contemporáneos están pagando caro su herencia colonial institucional (estructuras subjetivas e institucionales colonizadas, colonizadoras y colonizantes) y las lógicas cotidianas de una elite atrapada en el tutelaje anglo-euro-céntrico.

Estos datos de poder son un déficit enorme en los estudios contemporáneos sobre la administración de justicia en América Latina.

Ergo, los sistemas de administración de justicia en América Latina ofrecen un excelente campo de lucha para comprender el funcionamiento de la colonialidad institucional, el orden de saberes y, por supuesto, la solución de sus problemas más recurrentes.

Bolivia –pasada la asamblea constituyente-, está enfrentando un nuevo tiempo político, sin recetas de por medio, sabiendo que un nuevo estado es la base de un nuevo derecho y una nueva institucionalidad. Bolivia está enfrentando el reto de descolonizar el Estado desde el Estado; descolonizar el derecho y las prácticas judiciales.

O se mantiene a los poderes judiciales en calidad de rehenes de los otros poderes o enfrentamos sinceramente el reto de su verdadera independencia política.

O se asume la igualdad jerárquica de la jurisdicción indígena originaria campesina con las demás jurisdicciones o todo lo que se habla de pluralismo y pluralidad son una verdadera hipocresía.

El problema no somos nosotros los indígenas, el problema está en el lugar donde estuvo desde su nacimiento: en la justicia liberal y sus saberes, en sus prácticas perversas e indolentes ante el sufrimiento ajeno.

Ahí está la cuestión inicial de una larga lucha por la justicia.

1.- La Jurisdicción Ordinaria, herencia colonial y marco constituyente del desarrollo normativo.

1.1.- América Latina.- 40 años de reforma judicial en América Latina, ponen en evidencia el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial.105

105

Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurídicos y sistemas de justicia véase: Rodríguez Veltze (2009), Binder (2007); VJDH -República de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodríguez

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Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproducción simple de mecanismos coloniales, sean estos institucionales y organizacionales, que para el caso da lo mismo, sino más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren la colonialidad en envases atractivos como, modernización, tecnología y globalización, además de un largo etc., de argumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto en el lenguaje político como en el técnico de la ―reformas‖ judiciales.

Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros países son escasos, a ello se une un marcado acento descriptivo y apego a las líneas institucionales de las agencias financieras que apoyan estos estudios, en general se nos plantea que:

―La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condición previa para la consolidación de la democracia y del desarrollo sustentable en Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década del siglo XX con instituciones judiciales débiles, ineficientes y políticamente vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos, promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la inversión nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los elementos esenciales de la seguridad. Contaban con códigos penales anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplorables.

Muchos países de la región reconocieron estos problemas. Con el estímulo y el respaldo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios estructurales en la administración de justicia, la sanción de nuevos códigos civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.

El proceso de reforma de los últimos 40 años atravesó diversas etapas, yendo desde los ajustes de tipo mecanicista de los años 60 dirigidos a mejorar el suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se aplicaron en décadas subsiguientes.

La última ola de reformas, que resultó ser también la más concentrada, comenzó a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental. Durante esta etapa el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), instituciones no gubernamentales y países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID), aportaron cerca de mil millones de dólares en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de

(2005); Orellana (2004), Estella Nagle (2003). Para el caso especifico de colonialismo y constitucionalismo véase de Bartolomé Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobre Colonialidad del Saber y construcciones políticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO, 2000.

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administración de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a proyectos de largo plazo con términos de ejecución de al menos diez años, por lo que muchos de ellos continúan desarrollándose‖106

Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con los resultados, menos complaciente con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido poco fructífera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en América Latina entre sus miembros107.

En esta línea de pensamiento las tesis presentadas por Cesar Rodríguez -para el caso colombiano- son ilustrativas además de útiles para una perspectiva regional, señalando que:

―(…) los proyectos contemporáneos de reforma judicial en (…) Latinoamérica hacen parte de una ‗segunda generación‘ de programas de transformación de las instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque también diferencias importantes) en relación con una primera generación de programas de derecho y desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro décadas.

En segundo lugar, muestro las tensiones internas de los programas de reforma judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Sostengo que ellas revelan, a su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho, entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y la protección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.

En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la práctica, […] éstos han tendido a privilegiar la cara del Estado de derecho que promueve el mercado —por ejemplo, a través del relieve puesto en la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público—, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley‖108

De estos dos posicionamientos, se puede establecer que la reforma judicial se encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los

106

Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en América Latina: Resultados. Santiago de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Américas, 2006, pág. 3. Para una visión comparativa de la reforma judicial en la región véase también: Reporte sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Américas 2002-2003;2004-2005 y 2005-2006. En: Revistas Sistema Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo véase: En busca de una Justicia Distinta. Luis Pasará (Comp.). Mexico D.F.: UNAM, 2004, Germán Burgos señala con certeza que: ―Las reformas judiciales iniciadas masivamente en América Latina, están costando mucho a nuestras poblaciones, por lo demás cada vez más empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administración de justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos solo de los jueces, abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral”. Véase su Reforma Judicial en América Latina: Tiempo de balances.. Disponible en: http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html. 107

Cf. De Alberto Binder; De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003; Justicia= ¿Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de Reflexión Nro 1. Vicepresidencia de la República de Bolivia, 2007; Luís Pasará; Reformas del sistema de justicia en América Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004. 108

Vid. César A. Rodríguez Garavito; Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en: http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.



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mayoritarios, al medio encontramos -como siempre- la realidad maquillada, la verdad silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.

Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible señalar que, ambas perspectivas tienen una agenda común de los problemas que hacen a la administración de justicia en la región y que se sintetizan en:

i) Independencia Judicial; ii) Acceso universal igualitario; iii) Reclutamiento y promoción en base a los meritos; iv) Organización y gestión administrativa del despacho; v) Asignación de recursos y autarquía presupuestaria; vi) Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos; vii) Implementación del pluralismo jurídico para minorías culturales109

Estas siete líneas de trabajo, han marcado -y dirigen aún- las agendas de la reforma judicial en América Latina.

Cómo podrá notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurídicos y judiciales, sus prácticas institucionales y sociales), están lejos de considerarse como parte de los grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente Binder (2007), Zaffaroni (2008), Rodríguez Veltzé (2009) y otros están comenzando a ver como uno de los lugares conflictivos clave, en asumirlo como el núcleo mismo de la problemática judicial110.

Y ello no es para extrañarse, sino más bien para constatar que un déficit en los estudios referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigación y los sujetos interactuantes, al margen del hecho colonial.

1.2. La Justicia Boliviana a la luz de la crítica descolonizadora…

Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia nació atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de diciembre de 1825 en el que se disponía la ―Creación de una Corte Superior de Justicia en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias‖, por si ello fuera poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo año establece ―Que se observe en La República la Ley de 9 de octubre de 1812 y demás decretos de las cortes españolas sobre la administración de justicia‖.

El proceso codificador hasta su consolidación con los Códigos Santa Cruz en la primera mitad del siglo XIX, es la constatación más palpable de lo mencionado. 111

Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:

La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825)

109

Cf. En busca de una Justicia Distinta. Luís Pasará (Comp.). México D.F.: UNAM, 2004 110

Alberto Binder señala al respecto que: ―(…) si vemos los 200 años de historia independiente que hemos tenido, ninguno de los países nos hemos podido sacar de encima el modelo colonial, inquisitorial de la administración de justicia (…) me parece que esta época es una enorme oportunidad para que pongamos en cuestión ese modelo y lo echemos debajo de una vez por todas…‖ En: Cuadernos de Reflexión Nro. 1, Poder Judicial = ¿Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia de la República, 2007, pág. 7 111

Para un panorama más amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntes para una historia del derecho en la época republicana. En: Revista Jurídica. UMSS, Cochabamba, Año II, Nros. 87=90, diciembre de 1959.

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La adopción acrítica de un modelo normativo extraño a nuestra realidad, como es el modelo español (Decreto de 21/XII/1825)

El desconocimiento olímpico de las formas indígenas en la resolución de conflictos.

La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la dependencia jurídica de las elites, la Convención Nacional de 1899 y el posicionamiento público de los juristas del siglo señalado, evidencian con abundancia, la visión racial y cultural sobre cómo debe tratarse jurídica y judicialmente a los pueblos indígenas, a los pobres del campo y la ciudad.

La primera mitad del siglo XX se prodigó en comisiones codificadoras, en anteproyectos de Códigos que –por lo general-, respondían a un derecho extraño y lejano de nuestra realidad, paradójicamente -por ese mismo tiempo- tuvo que ser un pensador español quien volcó su mirada a los pueblos indígenas, Manuel López Rey y Arrojo, en 1942 112, este académico no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino que además incursiono en los ámbitos de la sucesión y su tratamiento en el anteproyecto oficial de código civil.

La década de los cincuenta y el proceso de campesinización forzada muestran una nueva época de viejas mañas. Los MNRristas se adueñaron de la justicia y la convirtieron en su cómplice113 y centro de reproducción partidaria del poder político.114

La década de los sesenta se conformaron comisiones codificadoras que dejaron todo su trabajo a la dictadura de Hugo Banzer Suárez, después del derrocamiento de la Asamblea Popular con J. J. Torres Gonzáles.

Los Códigos Bánzer -a través de sus ―comisiones coordinadoras‖ 115-, pusieron en evidencia, la utilización del derecho penal para consolidar un régimen dictatorial, demostrando -una vez más- la dependencia de teorías jurídicas ajenas a nuestra realidad -el técnico jurídico-, de un diseño institucional remozado en practicas inquisitoriales actualizadas y útiles para una concepción del derecho aséptico a la reflexión política, encasillada en un administrativismo absurdo y cómplice de la Doctrina de Seguridad Nacional que aún hoy tiene efectos devastadores en el sistema judicial, así como en el de la enseñanza universitaria. 116

112

Manuel, LÓPEZ REY; Proyecto oficial de Código Penal. Comisión Codificadora Nacional., La Paz, 1946 113

Cf. De Fernando VILLAMOR LUCÍA; La Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Popular, 1978 114

Comunicación personal del Profesor Raúl Basualto Caro (Oruro, agosto 2007. 115

Podríamos señalar que esta es la primera generación de reformas normativas en Bolivia y que tuvo efectos en las prácticas sociales de juzgados y cortes… las promulgaciones de los códigos, penal, civil, comercial, de familia, de procedimiento penal, procedimiento civil abren las puertas al mercado y privilegian al capital privado, al mismo tiempo que dar seguridad jurídica a la Doctrina de Seguridad Nacional. 116

El Tecnicismo Jurídico, sigue siendo el sostén ideológico con el cual, los constitucionalistas contemporáneos defienden el Estado Legal, más no -en rigor- Constitucional. Nacido en la primera década del siglo XX y consolidado en la segunda guerra mundial, el ―tecnicismo jurídico‖ se convirtió en un interesante discurso usado por burocracias académicas y judiciales, era lo máximo que se podían permitir elites burocráticas que no conocían los tribunales constitucionales, pues estos surgieron después de la segunda guerra mundial. En el modelo tal como los conocemos hoy, lo básico de esta tendencia es que renuncia ferozmente de la reflexión filosófica y se queda con un normativismo absurdo donde nada está fuera de la Ley y todo se encuentra dentro de ella.

100

La década de los noventa, es testigo de una intensa reforma jurídica y judicial117, con la promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva forma de uso del derecho: la legalidad en falso.

El modelo neoliberal, adoptado por aquellos que gobernaban el país, profundizó la dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución Política del Estado y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.

Es en esta década –precisamente-, donde se ponen en evidencia los mecanismos contemporáneos de dominación colonial y que vienen de la mano de la cooperación internacional118, ONGs internacionales con ONGs útiles de aliados locales, Universidades, Colegios de Abogados y el propio Poder Judicial.

Al lado de una oenegización de la problemática judicial se formaron empresas corporativas para resolver esa misma problemática, curiosa forma de resolver los problemas sin tener la mínima intención de resolverlos… las lógicas del antidesarrollo diría André Gunder Frank

Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX particularmente las décadas de los setenta y noventa, y los anuncios de esta primera etapa del siglo XXI reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusión, la colonialidad está presente, no ausente.

182 años de vida republicana y el sistema de justicia en Bolivia, al igual que la región no ha logrado emanciparse de la colonialidad persistente, de su naturaleza de rehén político de los otros poderes. No ha logrado emanciparse de su colonialidad interna

El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.

No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas apropiadas para el país como ser:

i) Independencia Judicial; ii) Justicia Constitucional; iii) Selección, Administración y disciplina judicial; iv) Acceso a la Justicia; v) Formación y Carrera Judicial; vi) Gestión Judicial y seguimiento informatizado; vii) Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal; viii) Arbitraje y Conciliación; ix) Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y

117

Lo que podemos denominar como la segunda generación de reformas judiciales con alto énfasis en la protección del capital transnacional y la modificación de las reglas procesales en materia de seguridad pública. 118

Comunicación personal de Bartolomé Clavero, Jorg Stippel y Raquel Irigoyen en ocasión del Seminario sobre Descolonización y Estado Plurinacional, Sucre: Abril 25 del 2007; al respecto Trubeck señala que: ―Los rumores de su muerte fueron exagerados. Hoy en día, el negocio de la reforma jurídica en los países en desarrollo es muy boyante, hasta el punto de superar incluso los sueños más ambiciosos de los pioneros de la [primera generación] de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco Mundial, que antes se dedicaban principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el equilibrio macroeconómico, hoy proclaman la importancia del “Estado de derecho” (rule of law) y gastan miles de millones de dólares en reformar los sistemas jurídicos de países tan diversos como Albania, Argentina, Bangladesh o Bolivia‖ (2006:34). Citado por Rodríguez Garabito en su ―Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Mimeo, 2006.

101

administrativa; x) Pluralidad Jurídica; xi) Justicia de Paz, y: xii)Judicialización de los Derechos Humanos.

Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.

Es tiempo de repensar la crisis judicial, su reforma y políticas públicas, ya no desde la bitácora del norte (de los nortes en sentido estricto), sino desde nosotros mismos, de nuestras viejas raíces, de nuestra facultad para inventar el futuro…

1.3.- Persistencia Colonial en el Poder Judicial: datos contemporáneos

¿Cuáles son los problemas que hacen a la administración de justicia en Bolivia? Esta pregunta ha merecido diversas respuestas, en diferentes momentos y desde momentos políticos particulares. Aquí mostramos una visión que pretende establecer una síntesis de la crisis estructural en la administración de justicia, su síntesis de matriz colonial y existencia contemporánea.

Persistencia Colonial en el Poder Judicial

En la conformación monoétnica del poder judicial

g. Corte Suprema

h. Tribunal Constitucional

i. Consejo de la Judicatura

j. Tribunal Agrario

k. Cortes de Distrito

l. Juzgados de Instancia

En el sistema de selección, promoción, evaluación y disciplina judicial

1. Con evidencia suficiente de cuoteo ―partidario‖ de los cargos jerárquicos en todas sus instancias de decisión jurisdiccional que afecta la Independencia Judicial.

2. Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y de compadrazgos.

3. Evaluación débil y casi inexistente o que funciona solo en casos de denuncia de parte

4. Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.

En la estructura orgánica y funcional

1. Evidente diseño de parcelas políticas.

2. Bajos niveles de coordinación entre los órganos que componen el Poder Judicial

3. Bajos niveles de coordinación entre el Poder Judicial y los órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.

4. Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre distritos judiciales y en su relación con la Corte Suprema de Justicia.

102

En el diseño normativo y prácticas institucionales

1. Normativa y Sistemática más compleja de lo necesario.

2. Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria.

3. Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en sus acciones.

4. Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa.

En el diseño organizacional

1. Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial urbana y rural.

2. Desigual distribución por materias en los distritos judiciales

3. Deficiente organización interna del despacho.

4. Con evidentes grados de sujeción no deseada de los funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relación a sus estructuras jerárquicas.

5. Con un sistema de selección, formación y capacitación judicial reproductor de habitus sociales perversos.

En las prácticas perversas

1. Excesivamente propenso a la corrupción mimetizada de ―impulso procesal‖ en varios fragmentos de poder (Secretarios, Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una dramática falta de acceso a la justicia.

2. Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y la Policía.

3. Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito judicial y otro, particularmente en la interpretación de las sentencias del tribunal constitucional.

2.- Nueva Constitución Política del Estado y la descolonización judicial

La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional, plantea -al menos en el ámbito regional latinoamericano-, una revolución institucional, al lado de una reformulación política desde la ―Descolonización del Derecho‖, concepto desconocido en el ámbito académico local, aunque presente ya en los debates internacionales, veamos:

2.1. Elección por voto directo.

Mucho se ha discutido políticamente y muy poco académicamente sobre el ―sufragio universal‖ como forma de conformación del Órgano Judicial en su vertiente liberal (Arts. 182 Jurisdicción Ordinaria, 187 Jurisdicción Agroambiental, 194-I Consejo de la Magistratura y 198 Tribunal Constitucional Plurinacional).

103

De hecho, los cuestionamientos siguen y suman, sin embargo existe una poderosa razón que ha llevado la voluntad del constituyente por esos senderos y es que no había otra salida, la única forma de frenar la feria de cuoteos partidarios y cuoteos familiares, de una vez y para siempre era la forma de conformación de este por voto directo y universal119.

La decisión del constituyente, parte de la siguiente reflexión: ―A mayor grado de soberanía popular en la elección de los Jueces, mayor grado de independencia judicial, calidad e imparcialidad en la decisión jurisdiccional‖120.

Este principio no nace en el aire, sino que es parte de un proceso de comprensión de cómo funcionan los mecanismos coloniales en el poder judicial, ello permitió establecer que uno de los mecanismos de perversión del judicial, fue precisamente su cuoteo partidario y las genealogías familiares en su constitución formal.

En un cuestionario reciente planteado al profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, este conocido jurista respondió:

“No discuto el principio: un Juez debe resultar de la soberanía popular y cuanto más directo sea, mejor. En teoría todo bien. El problema que veo es práctico ¿cómo van a hacer para evitar la campaña cuando los medios al servicio del nazi croata [en referencia a Branco Marinkovic] ese que tienen les salga a insultar y calumniar a los candidatos? Esa es la pregunta. Aquí cuando a Kirchner se le ocurrió proponerme para la Corte, abrió una opción de impugnaciones públicas y toda la derecha se largó en una campaña publicitaria en mi contra, sumamente costosa (calculo que les costó 300.000 dólares) que me obligó a una respuesta por todos los medios durante cuatro meses, en que estaba todos los días en la primera plana de todos los diarios. Los medios son muy tramposos en eso y a la gente, cuando la insultan, no se le puede exigir que se calle, son candidatos a jueces y no muñecos de parque de diversiones para que les tiren piedras. En eso veo el problema. De cualquier manera, es interesante probar: en América Latina nunca se hizo una experiencia de elección directa de jueces. Veamos cómo sale”121

Además, para mirar en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos, los ―Principios básicos relativos ala independencia de la judicatura‖ adoptado por el séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985, señala lo siguiente en su numeral 10: “Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará que este no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de jueces, no se hará discriminación alguna por motivo raza, color, sexo, religión opinión política o de otra

119

En abril del 2006 el Movimiento Al Socialismo presentó un documento que lleva por título ―Para vivir bien‖ donde se marca la agenda del debate constituyente en el tema de la elección por sufragio directo de los Magistrados en la Jurisdicción Ordinaria, Agroambiental, Constitucional y el Consejo de la Magistratura. 120

Comunicación personal de Rebeca Delgado (Expresidenta de la Comisión Judicial Nº 6 de la Asamblea Constituyente en Bolivia) 121

Comunicación personal (febrero del 2009)

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índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerara discriminatorio”.

Como puede verse, ni siquiera un instrumento específico sobre independencia judicial prohíbe la conformación del Órgano Judicial mediante voto directo, así que la vía Boliviana constituye una revolución copernicana en materia de independencia judicial.

2.2.- La des-abogadización del control disciplinario.-

Sin duda este ha sido el paso más grande que se ha dado en el orden constituyente, y su resultado constitucional. El empeño en desabogadizar el Consejo de la Magistratura nace de una evidencia: el fracaso de su modelo inicial implementado en la oleada de reformas judiciales en Bolivia.

La desabogadización del control disciplinario fractura toda una historia larga donde el gremio de abogados tenga todo un Poder del Estado para ellos mismos, caso que ha preocupado a numerosos académicos propios y ajenos al gremio.

Sin duda, los mecanismos de control, administración y disciplina judicial, merecerán un debate mayor en la elaboración de la Ley del Consejo de la Magistratura.

Pero que la desabogadización es un avance en su mejoramiento y desempeño practico, no ha merecido duda ni por parte del mismo poder judicial, de salida…

2.3.- Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones

Sin duda, desde una perspectiva estrictamente vinculada con la calidad decisional del Tribunal Constitucional, el modelo de la constitución boliviana para la conformación mixta de esta jurisdicción de cierre constitucional con profesionales abogados que hayan pasado cargo de autoridad indígena y abogados constitucionalistas, es un avance decisivo en la construcción del Estado Plurinacional, vía control de ―constitucionalidad‖ y control de ―convencionalidad‖ de los derechos humanos individuales y de sujetos colectivos.

En cuanto a las atribuciones, al incorporar las acciones populares y de cumplimiento, Bolivia podría adquirir una presencia constitucional importante en la protección de los derechos humanos, particularmente de los derechos que hacen a los sujetos colectivos122, los casos de Colombia y el Brasil son ilustrativos al respecto.

2.3.1.- Acción popular: “[son] aquellas en las que cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos ciertos hechos comunes, con lo cual simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor, constituido por las recompensas que la ley otorga en algunas ocasiones [dichas acciones] son hoy el mecanismo procesal jurídico más importante del derecho anglo-

122

Para una introducción a estas figuras puede verse de Beatriz Londoño su artículo Las acciones populares en Colombia avances y perspectivas. En Derechos Humanos y Acción Defensorial. Revista Especializada del Defensor del Pueblo de Bolivia. Año 2, Nro. 2, 2007. págs. 71 al 91. Desde la perspectiva que en el Brasil se tiene de esta figura puede verse de José Reinaldo de Lima Lopes su: ―Da efetividade dos directos económicos, culturais e sociais‖. En: Directos Humanos visóes contemporáneas. Brasil 2001. AJPD. Págs. 91 al 106. Para un antecedente de la acción de cumplimiento véase la Constitución Política de Colombia en su artículo 87 donde se establece que: ―Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

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sajon, con las cuales el público en general puede enfrentar los daños colectivos producidos por la acción u omisión de grandes centros de poder económico‖123

2.3.2.- Acción de cumplimiento: “[E]s la acción destinada a brindarle a un particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización del deber omitido. La acción se concreta en una facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la vigencia de las leyes y actos administrativos, con el objeto de dar aplicación a uno de los principios del Estado de Derecho, cual es el de la efectividad de los postulados, derechos y garantías ciudadanas y en suma, del principio de la justicia material‖124

3.- La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en la Bolivia del siglo XXI.

La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, que se encuentra en los artículos 191, 192 y 193 de la Nueva Constitución Política del Estado125, instrumentos internacionales de derechos humanos y que junto a otras disposiciones supranacionales de derecho comunitario y de la misma Constitución hacen al ―bloque de constitucionalidad‖.126

Un bloque que, -para decirlo metafóricamente – ―amarra‖ la jurisdicción indígena originaria campesina en los ―marcos políticos liberales‖ de los derechos humanos y sus principios materiales y procesales en materia de justiciables.

A pesar de ello un logro importante es la noción de igualdad jerárquica entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la ordinaria (Art. 179-II), este hecho igualitario marca una distancia enorme con la tradición latinoamericana sobre jurisdicción indígena y reconocimientos estatales, al menos en lo que se ha visto durante el siglo XX y se ve todavía en pleno siglo XXI. De todos modos la política de reconocimientos, políticas indigenistas en desprestigio en toda América latina, se encuentran hoy en retirada o como mínimo tratando de seguir el camino trazado en Bolivia.

Por otra parte, la Constitución incorpora un principio de reserva legal, encargándole al futuro Órgano Legislativo Plurinacional la elaboración de una Ley de Deslinde Jurisdiccional donde se establezca:

a) Los límites de la competencia material de las autoridades indígenas originarias campesinas (sean estos límites generales o restrictivos especiales), y;

b) Los mecanismos de coordinación y cooperación con todas las demás jurisdicciones (las constitucionalmente establecidas y los que puedan crearse más adelante).

En síntesis, puede decirse que

El igualitarismo jurisdiccional entre la jurisdicción ordinaria y la indígena constituye una parte importante en el proceso de descolonización del derecho

123

Sarmiento Palacio, citado por Julio Cesar Rodas en su Constitución y Derecho Ambiental, Bogotá: Temis, 2001, pág. 186. 124

Vid. de Julio Cesar Rodas su Constitución y Derecho Ambiental, Bogotá: Temis, 2001, pág. 216 125

Disponibles en http://www.laconstituyente.org/files/Libros/nuevacpebolivia.pdf?download. 126

Art. 8, Convenio 169 de la OIT, Arts. 34 y 35, Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU), Art. 38, Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Arts. 120(1) y 203(8) y (11), Nueva Constitución Polítical del Estado, Bolivia.

http://www.laconstituyente.org/files/Libros/nuevacpebolivia.pdf?download

106

liberal y su institucionalidad de matriz colonial (art. 179-II Constitución Política del Estado Plurinacional);

En el caso de la Constitución Plurinacional Comunitaria de Bolivia, las autoridades indígenas al aplicar sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios (Art. 190(I)) tienen que tomar como reglas de aplicación previas, las garantías materiales y garantías procesales que se encuentran en las normas de derechos humanos en vía de igualdad y no de supremacismo cultural, ni de un lado ni del otro (Arts. 119(II)). De este modo el debido proceso legal en la jurisdicción indígena originaria campesina es – al igual que en la jurisdicción ordinaria – el lugar donde un justiciable hace valer sus derechos y defiende sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal e igualdad material. Como se sabe, el debido proceso es un medio para asegurar la solución justa de una controversia y no el fin mismo del proceso, es un medio para garantizar los derechos de las partes y no un mecanismo de impunidad;

La aplicación de la jurisdicción indígena a personas no indígenas no procede, sólo se aplica a miembros de la comunidad (Art. 191(II)) y sólo en su jurisdicción territorial, no existiendo por tanto la extraterritorialidad (Art. 191(II)). Su cumplimiento estricto y de mayor calidad está en manos del proceso de fortalecimiento (Art. 192(III)); y

la jurisdicción indígena originaria campesina está sometida a control constitucional por dos vías: a) por vía de consulta de las mismas autoridades indígenas originarias campesinas (Arts. 202-8) y; b) por conflicto de competencias entre jurisdicciones (Art. 202(11)).

El bloque de constitucionalidad en su conjunto evidencia la generosidad y la ciudadanía de alta intensidad del movimiento indígena originario campesino en Bolivia. Uno de los principios rectores emergentes del ‗bloque de constitucionalidad plurinacional‘ es el derecho al debido proceso. Ese derecho comprende el derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la asistencia letrada, el derecho a ser informado sobre el motivo de la detención y el derecho a la ―acción de libertad‖). Otros principios rectores son el principio de jurisdicción, lo cual determina que el lugar del hecho define la acción jurisdiccional de la autoridad indígena, la garantía de ejecución legal de la pena por parte de autoridad indígena originaria campesina (y no por otra), y la garantía de cooperación y coordinación jurisdiccional entre la indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones.

El ruido mediático producido por casos aislados de excesos en la aplicación de las sanciones por parte de autoridades indígenas, son eso: casos aislados que además han recibido inmerecidamente una amplificación política perversa por parte de la derecha boliviana. En relación a los ―chicotazos o azotes‖, tenemos que esperar una modulación jurisprudencial a nivel interno, pues la doctrina constitucional comparada no es consistente al respecto. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional colombiano no los considera como pena, sino como ―expiación‖ y ―purificación‖127.

Los sistemas judiciales latinoamericanos están pagando caro no haber incluido entre sus variables de auto-diagnóstico la pesada herencia colonial. La descolonización del

127

ST-523/97 (Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz)

107

derecho y la nacionalización de la justicia128 constituyen, por separado y en conjunto, un marco estratégico que inaugura un proceso emancipatorio del sistema judicial.

La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en su diseño constitucional, explicita la convivencia democráticamente radical entre dos modelos para lograr la paz social.

Tengo que repetirlo de modo insistente: nosotros los indígenas no somos el problema. El problema de la justicia está en otro lugar, está en la jurisdicción ordinaria. Es esta jurisdicción la que merece una atención muy particular, por sus resultados y por los dolores que nos genera… Dolores que deben ser resueltos de una vez, por la dignidad humana y la de la Madre Tierra.

Conclusiones:

América Latina está transitando ya cuatro décadas de reforma judicial, las evaluaciones de la primera generación (reformas normativas sustantivas de los setenta) y la segunda (reformas procesales e institucionales de los noventas), arrojan resultados poco alentadores, tanto para la cooperación internacional como los propios destinatarios del proceso en cuestión.

El debate constituyente en Bolivia permitió esclarecer que, gran parte de los problemas del Judicial, no son resultado de la buena o mala voluntad de los circunstancialmente ―Operadores de Justicia‖, sino que existe por encima de ellos, toda una cultura inquisitorial, aristocrática y monárquica, que sólo puede admitir una categoría de referencia política para su análisis: la colonialidad institucional

Si pensamos que es posible aún, un modelo judicial en función de las urgencias que tienen los más necesitados y no de un gremio que se autoseduce de profesionalismo, si tan solo se hiciera un modelo judicial propio de un país en proceso de descolonización, habremos contribuido a una nueva mentalidad del conflicto y el cómo de su gestión, habremos logrado que la justicia recupere su verdadero sentido generador de paz social y no solo de apropiación estatal del conflicto muchas veces inefectiva e insuficiente.

Los resultados expuestos aquí (colonialidad institucional y de los saberes normativos, el voto directo para la conformación del Órgano Judicial, la desabogadización del Consejo de la Magistratura, la composición y atribuciones del Tribunal Constitucional y el igualitarismo de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina con las otras jurisdicciones), no son imparciales, ni mucho menos, se parte exactamente del lugar desde donde se predica, desde un profundo cuestionamiento al sistema de micropoderes liberales que se encuentran en el edificio normativo que define la estructura intima del Poder Judicial, un poder que a su vez, y no nos cansamos de insistirlo, está marcado a sangre y fuego por la colonialidad persistente y que encuentra en la descolonización su partera innovadora, su resignificación institucional, desde la realidad y no contra ella, como solía hacerse.

Como dijo el Vicepresidente Álvaro García Linera, en la Bolivia del siglo XXI, “[…] es posible construir un país para todos, como síntesis de todos”.

128

Esta fue la frase con la que el Presidente Evo Morales inauguró la Asamblea Constituyente el 6 de agosto del 2006

108

PARTE IV

LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA: ENTRE MOMENTO CONSTITUYENTE Y

MOMENTO CONSTITUTIVO

Presentación

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de su origen. Y es que el Estado y el Derecho ―modernos‖ le deben su existencia a un acto colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer

El genocidio primero, el del colonialismo español encuentra su envase normativo en una pieza de arqueología jurídica: la Recopilación de las Leyes de Indias.

El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y Códigos y… se quedó.

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Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos, le deben al genocidio primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olímpicamente, desde las construcciones normativas actuales, desde la enseñanza universitaria y la investigación académica.

Para peor, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.

Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalización del derecho ha tratado de poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda América Latina.

Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente, Abiertos los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos igualitarios que no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de esperanzas qu e vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí, en letra constitucional y programa de país.

Estos procesos igualitarios son tales, por su sentido común y no por otra cosa, y la Justicia, particularmente la nuestra -la de los primeros habitantes de estas tierras-, es hoy el lugar donde la historia republicana desarrolla su redención, su renovación y desarrollo igualitario en el marco de los Derechos Humanos, de todos los humanos, humanas, indígenas y no indígenas.

Somos entonces, y nuestra jurisdicción indígena lo es, la muestra de que más allá de la compatibilización de ―justicias‖, es posible desarrollar coexistencias jurisdiccionales en beneficio de la Paz Social y la construcción de solidaridades individuales y colectivas, entre diversos y diferentes.

Estos procesos igualitarios, son un tiempo intenso, de preguntas fuertes y respuestas muchas veces raquíticas...

Hasta el presente los estudios jurídicos referidos a los saberes normativos indígenas y los procedimientos no oficiales para su aplicación, han dado como resultado ajustes institucionales de orden ―paralelo‖ entre Estado y Pueblos Indígenas que luego han sido constitucionalizados en gran parte de América Latina. Constitucionalizados y dejados en el olvido...

A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la producción constitucional relativa a Pueblos Indígenas y Administración de Justicia. Es en este campo de lucha donde el vacío en el conocimiento es notoriamente sensible, preocupante y denunciante.

Por su lado, las organizaciones indígenas del continente y el mundo, después de un cuarto de siglo en peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamación de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertida en el primer instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su articulo 42.

La citada Declaración establece –además-en su articulo quinto: ―Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, JURÍDICAS, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar

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plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural de los Estados‖.

Por tanto la Declaración tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia en condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como paralelismo jurídico sino como ―pacto de coexistencia radicalmente democrática entre saberes y prácticas institucionales propias y validas para cada ámbito de vida”.

Este aspecto escasamente percibido, constituye el centro de gravitación para resolver equívocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructífero entre juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre líderes indígenas, decisores políticos y la comunidad académica.

No mirar este hecho ha generado un problema mucho más grande aún: por un lado los teóricos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento real de las diferencias y lugares comunes entre culturas jurídicas y el cómo de su normativización en un mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran construir un horizonte teórico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares comunes en conflicto, hecho que se da de esa forma debido -en gran parte-, al horizonte liberal o neoliberal de sus matrices informativas, soportes epistemológicos y desconocimiento -culposo- de la realidad.

Juristas de enorme prestigio en el mundo indígena, por sus contribuciones al dialogo entre derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando y desarrollando proyectos normativos que reproducen la colonialidad del derecho, con todas las consecuencias que ello implica para los pueblos indígenas.

En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que algunos teóricos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo plurinacional.

A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio, emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros.

Lo sabemos, la ley por sí sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su transformación en beneficio de la dignidad humana.

El presente documento está dirigido a lectores que transitan en los pasillos de las cortes, de abogados que ocupan un lugar en un campo de lucha, donde decir la verdad del derecho, es cuestión de vida o muerte, de libertad o prisión. Un campo de lucha donde el lenguaje de los indígenas puede ser bienvenido, pero no por ello aceptado sin pagar sus costos, el pluralismo no puede ser tal sino va acompañado de la pluralidad.

También está dirigido a las Autoridades Indígenas Originarias Campesinas, que en el tiempo presente, no solo pueden recuperar el pasado, sino construir nuevas formas de ejercicio jurisdiccional, defendiendo sustancialmente la dignidad humana, tenemos la autoridad histórica de nuestro lado.

Es en este lugar donde los fantasmas vistos por los opinologos de derecha se esfuman en el éter, opinólogos que por lo general con científicos idiotas, por conveniencia

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política o por lucro mercachifle. Claro está que el documento no cierra el debate, sino que es solo parte de uno mayor: desarrollo constitucional desde el Estado Plurinacional Comunitario.

1 Estado Plurinacional y Jurisdicción Indígena: pluralidad y pluralismo

Las Asambleas Constituyentes en Bolivia y Ecuador, son con mucho, el ejemplo de que es posible construir derecho alejados de las sacrosantas formulas principistas de naturaleza kantiana, para aproximarnos a las exigencias de la realidad, particularmente a la realidad de pueblos indígenas, como señala Bartolomé Clavero:

―[…] tengamos presente que el derecho internacional de derechos indígenas es parte integrante del derecho internacional de derechos humanos, una parte necesaria porque, con las fuertes secuelas del colonialismo, el racismo y el supremacismo, la humanidad indígena viene sufriendo discriminación y hasta exclusión en el beneficio de los derechos. Por esto se ha hecho necesaria la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, una declaración que, si les distingue, es para cancelar su discriminación.

Ecuador y Bolivia son los primeros Estados en responder constitucionalmente a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Haciéndolo a su letra y a su espíritu, establecen un sistema ya dispuesto a reconocer y capaz de garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentales en un pie efectivo de igualdad‖129

La jurisdicción indígena originaria campesina, tal como se dispone en blindaje constitucional de la Constitución Boliviana, se asienta en las políticas de descolonización, asumiendo mandato político del artículo 9º de la misma Constitución.

Esta misma jurisdicción está en pie de igualdad con la jurisdicción ordinaria, ciertamente es algo que merece la atención de académicos, hacedores de leyes y diseñadores de políticas públicas.

Es la concreción de la pluralidad y el pluralismo como estrategia de pensamiento y materialización legal.

Pluralidad, porque es el saber propio de los ―indígena originarios campesinos‖, saber que proviene de matrices coloniales, de saberes anteriores a la conquista, de ordenes en el conocimiento que privilegia lo colectivo y esto mismo es el origen de la individualidad.

Pluralismo, porque es el saber de los no indígenas, pero que ven y sienten la diversidad, la exuberancia de las diferencias culturales, y la convierten en parte de sus reflexiones científicas, y políticas públicas, o desarrollo legal. Es un saber que, pensado desde el igualitarismo, es generoso en sus proposiciones generales, aunque –en ocasiones- equivoco en sus aplicaciones particulares.

2 La jurisdicción “indígena originaria campesina”130: las ventajas de mirar la realidad y… no morir en el intento.

129

Cfr. Bartolomé Clavero: Ecuador y Bolivia: Nuevas constituciones y Derecho Internacional de Derechos Indígenas. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas. Disponible en: [email protected] abril 2009 130

Para evitarnos discusiones bizantinas, sobre este chorizo de denominación, como lo sugiere Xavier Albó, y parar en seco tal afirmación sin sentido, nos remitiremos a un estudio realizado por las Naciones

http://[email protected]/

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Mirar la realidad, equivale aquí, a constitucionalizar la realidad. Es cuestión de método, o más bien en defensa del método, tal como lo plantearía René Zavaleta, en ocasión de presentar las hipótesis de su trabajo ya conocido: ―Lo Nacional Popular en Bolivia‖. Efectivamente, si algo se hizo en el primer tramo del proceso constituyente boliviano, es partir de la realidad, sintiendo sus urgencias, haciendo de esas urgencias los mensajes de transformación programática por vía constitucional.

En el presente acápite hacemos un recorrido por el horizonte colonial o el pluralismo jurídico propio del conquistador, no presentamos por -razones de espacio- los datos dejados por Waman Puma de Ayala, pues ya lo hicimos en otro lugar.131

2.1 Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial

Un déficit en los estudios sobre la justicia indígena, ha sido precisamente la revisión del horizonte colonial, vale decir del momento de hibridación entre un modelo de justicia precolonial [el ejercido durante el Tawantinsuyu] y la imposición del modelo español, este proceso dio como resultado a la Recopilación de las Leyes de Indias.

¿Cómo hicieron los españoles de la invasión temprana para contar con información sobre lo prohibido, su sanción y los mecanismos de averiguación con que contaban los indígenas?

Tal pregunta solo puede responderse de una manera: a través de las informaciones de los cronistas españoles y no españoles, los cronistas eran una especie de historiadores que acompañaban a los conquistadores y detallaban día a día los hechos de la conquista, a su vez registraban todo lo que concernía a los intereses de la Corona.

Muchos de estos cronistas, dejaron un legado importante sobres las formas de vida cotidiana de los colonizados, sobre la historia de sus elites y sobre las formas de su justicia.

En el presente acápite recorremos crónicas donde se detalla, las acciones prohibidas o pecaminosas, que agravian a la ley del dios Sol o Inca

Vemos también como la legislación colonial recoge la legislación del inca y la acoge en sus ordenanzas constituyéndose así las formas primigenias de lo que hoy denominamos de modo equivoco como ―justicia comunitaria‖.

Naturalmente, al no ser nuestro oficio el de historiadores del periodo colonial, la interpretación se la dejamos al lector, no sin recomendar, que no siempre es facil comprender el pasado con los lentes del presente.

Unidas donde se contiene la siguiente definición: ―Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales‖. (Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24 131

Para ver la referencia directa: El primer corónica y buen gobierno. Por Felipe Guaman Poma de Ayala (1612). Edición crítica de John V. Murra y Rolena Adorno. México: Siglo XXI, 1988.

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2.1.1.- Quipus legislativos…

Sin duda, las fuentes de los cronistas fueron la elite ilustrada del imperio inca, conocidos como Quipucamayoc, quienes a través de la lectura de los quipus dieron a conocer a los ―cronistas‖ las modalidades de la justicia del inca.

Los quipus no solo eran un mecanismo de control numérico, sino también la forma mediante la cual la nemotecnia se expresaba en toda su nitidez y fuerza.

Dejemos que sean los mismos cronistas quienes nos indican las funciones de los quipus:

La existencia de Quipus legales viene de tres fuentes de la época, Polo de Ondegardo, el Padre José de Acosta, y el mismo Pedro Cieza de León

Polo de Ondegardo

En aquella ciudad –dice refiriéndose al Cuzco- se hallaron muchos oficiales antiguos del Inga asi de religión como del gobierno y otra cosa que no pudiera creer sino la viera, que por hilos y nudos se hallan figuradas las leyes y estatutos, así de lo uno como de lo otro y las sucesiones de los reyes y tiempo que gobernaron y hallose que todo lo que esto tenía a su cargo no fue poco y aún tuve alguna claridad de los estatutos que en tiempo de cada uno se había puesto.” (Porras, 1963: 121-122)

Padre José de Acosta

“son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales en que diversos ñudos o diversos colores significan diversas cosas. Es increible lo que en este modo alcanzaron porque cuando los libros pueden decir, de historia, leyes, y ceremonias y cuantas de negocio todo eso suplen los quipus tan admiran... porque para diversos géneros, como la guerra de gobierno de tributo, de ceremonia, de tierras habia diversos quipus y ramales; y en cada manejo de estos tantos ñudos, nudicos e hilillos atados unos colorados, otros verdes, otros azules, otros blancos y finalmente tantas diferencias que así como nosotros de veinticuatro letras guiándolas de diferentes maneras, sacamos tanta infinidad de vocablos, asi estos de sus ñudos y colores sacaban innumerables significaciones de cosas.” (Porras, 1963: 123)

Pedro Cieza de León:

“los orejones antiguamente, se mandava por todos los pueblos y provincias de reyno de perú que los señores principales y sus delegados supiesen cada año todos los hombres y mujeres que avian nacido... mandaba asentar en los quipos por la cuenta de sus nudos ... y en esto avia gran verdad y sertidumbre sin en nada aver fraude y engaño. Y entendido esto sabía el señor y los gobernadores los indios que destos eran proves y las mujeres que eran viudas y otras muchas cosas”

Como se habrá notado, puede deducirse que existían una especie de quipus legislativos, donde se registraba las leyes que tenían en el tawantinsuyo, fue a partir de este registro detallado y solo conocido por los quipucamayocs, que los cronistas pudieron acceder a un conocimiento que luego fue parte de las idolatrías exterminadas en el tiempo del genocidio primero.

114

Entonces cronistas y quipucamayocs, constituyen el soporte por el cual se puede acceder a una idea mas completa de la justicia de ayer que todavía podemos ver hoy, no en su integridad sino en su versión mas contemporánea, mas propia de los tiempos que corren.

Vayamos pues por los retazos escritos que nos dejaron los cronistas y recordemos los informes etnográficos contemporáneos, recordemos a su vez que estas piezas arqueológicas dejadas por los cronistas constituyen en sí, la Justicia del Inca.

2.2.- Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:

“Ordenó y mandó que si alguno fuese tomado hurtado en tierras do al maíz estuviese verde o seco que el tal fuese desnudo en cueros ansi hombre como mujer la cual ropa llevase el que ansi le tomase hurtando mandando que cada uno tuviese sus guardas en las tierras.

Ordenó y mandó que si alguno hurtase a otro cualquier cosa que fuese poca que mucha cantidad que el tal ladrón fuese gravemente atormentado y a su dueño de la tal cosa hurtada le fuese vuelta la tal cosa con el doble y si no tuviese el ladrón con que lo pagar ni tuviese por ello que fuese dado el tal ladrón al señor cuya la cosa era por perpetuo servidor suyo y no por esclavo porque entre ellos no se usaba tener esclavos con que tratasen y contratasen si no servidores perpetuos ellos y los descendientes destos tales lo eran de los hijos de los tales señores a los cuales les mandó y averiguándose ser mentira que no le hubiese hurtado que por la tal mácula que le hubiese puesto haciéndole ladrón no lo siendo que el tal que ansi le hubiere informado al sin culpa diese dos tanto que la cosa que la pedía que la había hurtado valiese y que si no tuviese otro tanto que le pagar el infamador al infamado que el tal infamado entrase en la casa del infamador y lo tomase todo lo que se hallare públicamente y que allí le hiciese desdecir delante de todos de lo que ansi le había levantado y que le hiciese allí delante de todos un sacrificio con lo cual fuese restituido en su honra.

Ordenó e mandó que si alguno levantase a otro testimonio y que por el tal testimonio viniese infamia al que ansi era levantado que probándose ser mentira este tal testimonio que al que tal testimonio levantase muriese por ello.

Ordenó e mandó que quien dijese mentira al Ingá en cualquier cosa que con él hablase o nueva que le trujese que muriese por eso.

Ordenó y mandó que la mujer que se hallase que hubiese sido adúltera casada o mamacoma como se le probase muriese apedreada de todos fuera de la ciudad en cierto sitio que para ello señaló que era en la junta de los dos arroyos que van por la ciudad del Cuzco y como no se le probase que el que tal testimonio levantase muriese por ello en el mismo lugar e de la tal muerte que la tal había de morir.

2.3.- Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas:

Como la cibdad del Cuzco era lo más prencipal de todo el Perú y en ella residían lo más del tiempo los reyes, tenían en la misma cibdad muchos de los prencipales del pueblo, que eran entre todos los más avisados y entendidos, para sus consejeros; porque todos afirman que antes que yntentasen cosa ninguna de ynportancia, lo comunicavan con estos tales, allegando su parecer a los más botos; y para la gobernación de la cibdad y que los caminos estuviesen

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seguros y por ninguna parte se hiziesen ningunos e ynsultos ni latrocinios, de los más reposados déstos nonbravan para que sienpre anduviesen castigando a los que fuesen malos y para esto andavan sienpre mucho por todas partes. De tal manera entendían los Yngas en prove[e]r justicia que ninguno osava hazer desaguisado ni hurto. Esto se entiende quanto a lo tocante a los que andavan hechos ladrones o forcavan mugeres o conjuravan contra los reyes, porque en lo demás, muchas provincias ovo que tuvieron sus guerras unos con otros y del todo no pudieron los Yngas apartallos dellas.

En el río que corre junto al Cuzco se hazía la justicia de los que allí se prendían o de otra parte trayan presos, adonde les cortavan las cabecas y les davan muertes de otras maneras, como a ellos le agradava. Los motines y conjuraciones castigavan mucho y más que todo los que eran traydores y tenidos ya por tales, los hijos de mugeres de los quales eran aviltados y tenidos por afrentados entre los mismos.

En cosas naturales alcancaron mucho estos yndios, así en el movimiento del sol como en el de la luna; y algunos yndios dezían que avía cuatro cielos grandes y todos afirman quel aciento y silla del gran Dios Hacedor del mundo es en los cielos. Preguntándoles yo muchas vezes si alcancan quel mundo se a de acabar, se reyen y sobre esto saben poco: y si algo saben, es lo que Dios permite quel Demonio les diga. A todo el mundo llaman “Pacha” conociendo la buelta quel sol haze y las crecientes y las menguantes de la luna. Contaron el año por ello, al cual llaman “guata” y los hazen de doze lunas, teniendo su quenta en ello. Y usaron de unas torrezillas pequeñas, que oy día están muchas por los collados del Cuzco algo ahuzadas para por la sonbra que sol hazía en ellas entender en las sementeras en lo que ellos más sobre esto entienden. Y estos Yngas miravan mucho en el cielo y en las señales dél, lo qual tanbién pendía de ser ellos todos tan grandes agoreros. Quando las estrellas corren, grande es la grita que hazen y el mormullo que unos con otros tienen.

2.4.- Fernando Santillán (1563) procedimientos de averiguación:

“Para averiguar cualquier debate ó delito que se imponía á alguna era, ponerle en presencia del juez á él y á todos los que podian ser testigos, en aquella causa, y allí le convencían sin que pudiese negarlo, ó parescia su inocencia, y si el tal indio era mal inclinado y de mal vivir dabanle tormento; y si confesaba, era castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era sentenciado á muerte, siendo en casos graves, ó hurto, ó fuerza; y una de las principales causas porque los indios alababan la gobernación del inga, y áun los españoles que algo alcanzan della, es porque todas las cosas susodichas se determinaban sin hacerle costas” (Santillan, 1979: 30)

2.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguación

“La manera de confesarse era junto á un rio, y el confesor cogia con la mano un gran manejo de heno ó esparto y lo tenia en la mano derecha, y en la izquierda una piedra pequeña dura atada a un cordel ó encajada en el hueco hechizo de algun palo manual, y sentado, llamaba al penitente, el cual venia temblando y se postraba ante él de pechos, y el confesor le mandab levantarse y sentarse; exhortábalo a que dijese verdad y no escondiese nada, porque él como adivino

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ya sabia poco mas o menos lo que podia haber hecho. Con esto no osaba el penitente esconder cosa. La confesión habia de ser auricular secreta, y el ichuri o confesor guardaba el secreto natural grandemente, por que si se le probase que habia descubierto pecados que alguno que hubiese sido su penitente y los habia oido en confesión, moria por ello sin remedio” (Anónimo, 1979: 165-166).

“Intención de hacer algun motín, ó mostrar algún deseo de pecar con alguna virgen ó casada ó mujer comun... ó alguna dama de la reina... ñusta... tambien declaraban los deseos é intenciones de hurtar. Y asi, lo que dicen algunos que no declaraban los pecados interiores. Acabado de decir el penitente, si via el confesor que habia descubierto todo su pecho no curaba de sacarle más sino que le exortaba á la enmienda ala adoración de sus dioses, y a la obediencia del gran Vilahoma ó del inga... pobre ó rico, una misma penitencia le daba conforme á los pecados que habia oido...” (Anónimo, 1979; 167).

[Ordenanzas]

“Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda, desterrados, y por la tercera, privados de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se guardó á los principios con rigor... despues se relajó la ejecucion los ministros de justicia eran los primeros que más bebian, no habia castigo; porque los amautas, eran como letrados y sabios dellos, interpretaban las leyes... entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio...”

“Todo género de homicidio que se hiciese fuera de guerra, sea punido y castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre ó madre, que muera y sea hecho cuartos; lo mismo si matare á sus abuelos ó hijos; quien mataré algun niño ó niña, muera despeñado ó apedreado... quien á otro particular del pueblo, que muera ahorcado”

“Quien mata á algun ministro del rey, conociendo que era tal, ó á algun ministro de los dioses; ó á alguna virgen aclla, que muera arrastrado o asaeteado. Quien matase á su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saber que tenia culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos; lo mismo la mujer si matare á su marido.”

“Quien matare á su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer, pero que el tiempo del destierro o pase de un año.”

“Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba, muera o malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera, que muera ahorcado ó apedreado.”

“Quien matare al rey ó reina ó príncipe heredero, muera arrastrado ó asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar; sus hijos sean perpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargo ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generación. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdon y se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no parezca nada de los dicho.”

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“El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el marido, si hallare á su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla de justa venganza; lo mismo la mujer... denuncie dellos, para que mueran.”

“Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. Y si ella quisiera casarse (sic) con él, que no muera, sino que se case luego. Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella consintiendo ella, que sean azotadoa y trasquilados y puestos á la vergüenza, y el sea desterrado y conducido á las minas, y ella á guardar algun templo; y si quisieren casarse, sean solamente azotados y se casen luego; más si el casado y tiene hijo y mujer sirvan á la comunidad y ella á algun templo ó á las acllas.”

“Quien tuviere cuenta con su propia hija, que mueran entre ambos despeñados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que sirva siempre á las acllas; y si alguno la pidiese por mujer, que se case...”

“Los incestos con los tios y sobrinos, ó con primos y primas en segundo grado, ó afines en primer grado sean ambos castigados con pena de muerte de horca ó apedreados...”

Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y ahorcado, y luego sea quemado con todos sus vestidos, y los mismo si se juntare con alguna bestia.”

“Si los grandes señores cometieren algunos destos delictos, por donde merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la veriguación y información, y la sentencia quédese para el rey, y cuando los tales murieren por su delicto, sean degollados en la plaza o donde el rey pareciere; y si fuesen señoras ilustres ó sus hijas, merecieren morir, sean degolladas dentro la cárcel.”

“Quien fuese alcahuete para que se cometan estupros ó incestos... que muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechiceria que diere hierbas para que se amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que esté en la cárcel perpétua, ó sea condenado á minas ó á las tierras o partes de la comunidad.”

“Quien hurtare cosa de comer ó de vestir, ó plata ó oro, sea examinado si hurto forzado de la necesidad y pobreza y si se hallare que si, no sea el tal ladrón castigado sino que tiene el cargo de proveedor, con privación de oficio porque no tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que hubiere menester de ropa y comida y tierras y casa que si dende adelante hurtare, que hade morir. Si se averiguase que hurtó de vicio ó por ser haragan y ocioso, que muera ahorcado, y si fuese hijo de señor, muera degollado en la cárcel.”

2.6 Relación Anónima (ordenanzas)

lro: “Que todos los subiectos al imperio de los ingas hablen una misma lengua general, y esta sea la quichua del Cuzco, y la depriendan por lo menos,.... los que han de gobernar ó administrar justicia”.

2do: “Que en todos los pueblos haya de todo a oficios y oficiales y maestros..., aquí tejedores de lana, ahí de algodón, acullá plateros... canteros...”.

3ro: “Que para el tiempo de barbechar, sembrar, segar.... regar las tierras, así comunes como de particulares, nadie se excuse, sino que salga con su

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arado, y que desde el rey hasta el más bajo ciudadano se ocupe de la labranza... a sus tiempos...”.

4to: “Que se miren las tierras para qué planta ó semilla tienen más virtud, y no se siembre allí más de aquella semilla ó planta... desta manera en todo lo demás”.

5to: “Que se conozcan las inclinaciones y habilidades de los mochachos, y conforme a ella (sic) sea empleados, cuando llegasen á edad madura... á la guerra y mostraren valor, se hagan soldados... aunque lo más común y ordinario sea que cada uno siga el oficio de su padre”.

6to: “Que en todas las provincias haya uno o más depósitos y alhóndigas, donde se guarde todo el bastimento necesario... para tiempo de hambre, de esterilidad, de guerras, para dar a cojos, ciegos, tullidos, ciudad y huérfanos, y que de esto no pueda aprovecharse el rey ni los señores”.

7mo¨”que hubiese depósito de ganado de la tierra, que sirviese, lo primero, para los sacrificios; lo segundo, para las necesidades de la república, lo tercero, para socorrer á los pobres, lisiados y viudas y huérfanos”.

8vo: “Que en cada pueblo se dividan las tierras, a cada vecino cierta medida, y a los propios y comunidades tanta, y que estas comunidades no se pueda meter el rey ni los eñores y si se metiere el rey por alguna causa justa, sea para bien de tal provincia, acabada la necesidad vuelva la comunidad á sus juros proprios”.

9no: “Que cada uno se vista y adorne conforme a la cualidad que tiene, el plebeyo como plebeyo y el noble como noble, y que ninguno se vista del género de ropa y tarje y labor que se visten los reyes, sino fuese hijo ó hija ó pariente del rey, ó... particular privilegio para ello”.

10mo: “Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda desterrados, y por la tercera, privadas de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se guardo a los principios con rigor... después se relajó la ejecución... los ministros de la justicia eran los primeros que más bebían... no había castigo; porque los amautas, eran como letrados, y sabios dellos, interpretaban las leyes...entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio...”.

11ro: “Todo género de homicidio que se hiciere fuera de guerra, sea punido y castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre ó a su madre, que muera y sea hecho cuartos, lo mismo si matare á sus abuelos ó hijos, quien mataré algún niño ó niña, muera despeñado ó apedreado... quien á otro particular del pueblo, que muera ahorcado”.

12ro: “ Quien mata á algún ministro del rey, conociendo que era tal, ó algún ministro de los dioses: ó á alguna virgen aclla que muera arrastrado y asaeteado. Quien matase a su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saber que tenía culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos, lo mismo la mujer si mataré a su marido”.

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13ro: “Quien mataré a su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado por cierto tiempo, lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer, pero que el tiempo del destierro no pase un año”.

14to: “Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba, muera ó malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera. que muera ahorcado ó apedreado”.

15to: “Quien mataré al rey ó reinas ó príncipe heredero, muera arrastrado a asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar, sus hijos sean perpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargo ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generación. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdón y se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no padezca nada de lo dicho”.

16to: “El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el marido si hallare a su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla la justa venganza; lo mismo la mujer denuncie dellos, para que mueran”.

17mo: “Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. y si ella quisiera casarse (sic) con él, que no muera si no que se case luego. Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella consintiendo ella, que sean azotados y trasquilados y puestos a la vergüenza y él sea desterrado y conducido á las minas, y ella á guardar algún templo; y si quisieron casarse, sean solamente azotados y se casen luego, más si el casado y tiene hijo y mujer sirvan a la comunidad y ella á algún templo ó a las minas”.

18vo: “Quien tuviese cuenta con su propia hija, que mueran entrambos despeñados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que sirva... siempre a las acllas y si alguno le pidiere por mujer, que se case”.

19no: “Los incestos con los tíos y sobrinos, ó con primos y primas en segundo grado, ó afines en primer grado, sean ambos castigados con pena de muerte de horco ó apedreados...”.

20mo: “Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y ahorcado y luego sea quemado con todos sus vestidos, y lo mismo si juntare con alguna bestia”,

21ro: “ Si los grandes señores cometieren algunos destos delitos, por donde merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la averiguación y información, y la sentencia quédese para el rey, y cuando los tales murieren por su delicto, sean degollados en las plazas ó donde el rey pareciere, y si fuesen señoras ilustres ó sus hijas, y merecieren morir, sean degollados dentro la cárcel”.

22do: “Quien fuese alcahuete para que cometan estupros ó incestos... que muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diere hierbas para que e amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que éste en la

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cárcel perpetua, ó sea condenado á minas ó a las tierras ó partes de la comunidad”.

23ro: “Quien hurtare cosa de comer ó de vestir. ó plata ó oro, sea examinado si hurtó forzado de la necesidad y pobreza, y si hallare que si, no sea el tal ladrón castigado, sino que el tiene el cargo de proveedor, con privación de oficio porque no tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que hubiere menester de ropa y comida y tierras y casa... que si dende adelante hurtare, que ha de morir. Si se averiguase que hurtó por vicio ó por haragán y ocioso, muera ahorcado, y si fuese hijo de señor, muera degollado en la cárcel”.

24to: “Haya en cada pueblo un juez contra los ociosos y haraganes, que los castigue y haga trabajar” (Anónimo: 1879, 198-205).

2.7.- Recopilación de las Leyes de Indias o el pluralismo jurídico colonial.

Como se puede advertir, el proceso de hibridación de la ley del inca con la ley de la corona, es un proceso que duro, al menos un siglo.

Conviene destacar que después de un largo forcejeo entre los intelectuales de la Corona, hubo fuerte tensión, pues la dispersión de ordenanzas favorecía al incumplimiento de las mismas, eso que hoy llamamos fetichismo normativo, ya lo tenemos en el siglo XVI, por ello es que la Corona ordena elaborar una Recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias, este proceso culminó en 1680. En lo que respecta a nuestra indagación baste con ver las siguientes disposiciones:

“La ley IV-T. I-L. II “Ordenamos y Mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía y sus usos y costumbres observados y guardados después que son cristianos y que no se encuentren con nuestra sagrada religión ,. ni con las leyes de este libro y las que han hecho y ordenado se guarden y ejecuten

Ley V “Deseando la conservación y acrecentamiento de nuestra Indias y conversión de los naturales de ellas a nuestra Fe Católica y para su buen tratamiento hemos mandado juntar en esta recopilación todo lo que esta ordenado y dispuesto en favor de los Indios y añadir todo lo que ha parecido necesario y conveniente. Y porque nuestra voluntad es que se guarde y particularmente las leyes que fueran en favor de los indios. inviolablemente...” : manda ejecutar dichas leyes aun en el caso de apelación de las mismas.

Ley XXII-T. I.L.V “Los gobernadores y justicias reconozcan con particular atención la orden y la forma de vivir de los indios, policía y disposición de los mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fueran contra nuestra sagrada religión, como esta ordenado por la Ley IV-T. I-l.II

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Como puede advertirse, ya tempranamente, el proceso de conquista construye un universo normativo adecuado a los intereses coloniales, pero a su vez un ejemplo extraordinario de pluralismo jurídico en el siglo XVI.

El investigador peruano Atilio Sivirichi nos añade que el derecho indígena pudo subsistir gracias a:

“1º La famosa carta de Isabel la Católica al gobernador de la Española, declarando a los Indios “Vasallos libres de la Corona de Castilla”

2º la cláusula del testamento de la misma Soberana en que declara que no se consiente ni se de lugar a que: “los indios y moradores de las dichas islas y tierra firme ganadas y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes debiendo ser justamente tratados y los agravios remediados los agravios recibidos. (...) mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias, gobernadores y justicias reales y encargamos a los obispos y prelados eclesiásticos que tengan esta cláusula muy presente y guarden lo dispuesto por las leyes que en orden a la conversión de los naturales y a su cristiana y católica doctrina enseñanza y buen tratamiento estén dadas”

3º La Bula “Veritas ipsa” expedida por el Pontífice Paulo III (1537) que declaro a los indios seres racionales en los términos siguientes: “Algunos ministros deseosos de satisfacer codicias y deseos afirman continuamente que los indios de las partes occidentales y los del mediodía, y las demás gentes que en nuestros tiempos han llegado a nuestra noticia, han de ser tratados y reducidos a nuestro servicio como animales brutos, a título de que son inhábiles para la fe católica (...) Queriendo proveer en estas cosas remedio conveniente (...) determinamos y declaramos que los dichos indios y todas las demás gentes que de aquí en adelante a noticia de los cristianos, aunque estén fuera de la Fe de Cristo, no están privados, ni deben serlo, de su libertad, ni del dominio de sus bienes y que no deben ser reducidos a servidumbre”

4º Las Leyes de Indias que se dictaron reconociendo la capacidad jurídica de los indios y otorgándoles la libertad como Vasallos de la Corona de España”132

Por su parte otro investigador peruano, Jorge Basadre, nos señala que las costumbres indígenas permanecieron bajo el dominio colonial en tres formas:

1º la influencia en la mita y el tributo

2º la facultad real de la validez de la costumbre indígena en todo lo que no fuera contra la religión o la ley

3º la validez del derecho ―indio‖ aún contra la legislación colonial pero no en contra de la religión en instituciones tales como la propiedad o el derecho de sucesiones en materia de familia, propiedad sobre la tierra, o propiedad individual, etc.133

Tal estado de situación es lo que hoy conocemos como tregua pactada o pacto de reciprocidad, la vigencia de las Repúblicas de Indios y Repúblicas de Españoles

132

Cfr. Derecho Indígena Peruano de SIVIRICHI, Atilio, Kuntur, Lima, 1946, Pág. 79 133

Cfr. Jorge Basadre, Historia del derecho peruano. Citado por Atilio Sivirichi. Op. Cit. Pág. 94

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establecía una situación de empate gubernativo, donde las autoridades indígenas tenían derechos sino iguales, similares en jerarquía a los de la autoridad colonial, y en el caso de ejercicio judicial éste se expresaba en la primacía de la autoridad indígena por sobre la colonial.

Las Reformas Borbónicas (1765) son -con mucho- causa fundamental de la quiebra colonial y la reanimación de los derechos políticos indígenas expresados en los levantamientos de 1780-81 en el Bajo y Alto Perú, pero su derrota llega como llegan la victoria de los colonizadores: con toda su violencia fáctica y simbólica.

Las reformas borbónicas negaban a las elites indígenas su carácter de gobierno territorial y expresión política de representación ante la Corona, desconocían los datos básicos que suponía la estructura de Pueblos de Indios y Pueblos de Españoles, y que en el fondo quebraban duramente un esquema de administración colonial -sino equilibrada-, por lo menos con mecanismos de reconocimiento a la territorialidad y formas gubernativas indígenas134 a ello se une la presión tributaria que hicieron estallar la insurrección general de 1780-1781

El cerco a La Paz liderizado por Tupac Katari135, la toma militar de Oruro por Jacinto Rodríguez y los indígenas de Paria y Carangas136, la crisis del gobierno colonial en Potosí generado por los hermanos Tomas y Damaso Katari137, son la expresión movilizada de una sociedad fracturada en sus cimientos.

Entre 1781 y 1820 la crisis del gobierno colonial se profundiza llegando a extremos insostenibles138, los procesos independentistas se dan cada vez con mas fuerza, los ejércitos de San Martín y Simón Bolívar concentran -en la primera década del siglo XIX- la fuerza necesaria para consolidar la independencia de las colonias139, pero un dato que por lo general pasa desapercibido es que la propia España se encontraba en una crisis galopante que le impedía ver las dimensiones políticas de lo que ocurría en sus ―colonias‖.

2.8.- ¿Y el siglo XIX?

La situación colonial, cuya herencia quedará marcada a sangre y fuego en el ejercicio jurisdiccional de los pueblos indígenas y en el diseño liberal y republicano iniciado con las guerras de la independencia por toda América Latina, perdurará a lo largo del siglo XIX, viviran así extrañados entre sí, unos con visos de adaptación los otros con visos duros de adopción, nacerán las justicias en periodo republicano.

No por resistencia obstinada de las autoridades indígenas y el mundo circundante, sino por obra y gracia de unas elites que miraron lo indio, como lo inferior y se desentendieron de ser nación, para quedar solo como Estado.

Un Estado precario y sumamente dependiente.

134

Carlos Mamani Condori, comunicación personal. 135

Cfr. Choque, Roberto; Los caciques frente a la rebelión de Tupac Katari en La Paz. En: Historia y Cultura Nº 19, 1991, Sociedad Boliviana de Historia, La Paz. Así también vease de Mª Eugenia del Valle de Siles su Historia de la Rebelión Indígena de Tupac Katari 1781-1782. Don Bosco, 1990, La Paz. 136

Cfr. Cajias, Fernando; así también el magnifico trabajo de Marcos Beltran A., Capítulos de la Historia Colonial de Oruro. La República, La Paz, 1925 137

Cfr. Platt, Tristán; Estado Tributario y Ayllu Andino. IEP, Lima, 1982 138

Cfr. Arnade, Charles; La dramática insurgencia de Bolivia. Juventud, La Paz, 1964. 139

Cfr. Arze, René; La participación popular en la guerra de la independencia de Bolivia. Quipus, La Paz, 1987

123

¿Qué papel jugaron las autoridades indígenas en la construcción de un orden jurídico que, contemporáneo con el liberalismo desdibujado y una republica señorial altamente patrimonialista, se erigió en la forma principal de resolución de conflictos y construcción de paz social?, es la pregunta que seguramente tendremos que responder con urgencia para contar con una base histórica sólida y no quedarnos en la etnografía y el debate normativo, que por otra parte ya han sufrido un desgaste profundo, a lo largo de los últimos años.

El siglo XIX -por lo mencionado-, constituye un escenario propicio para indagar en la inexistencia estatal, persistencia de la Autoridad indígena y la consolidación de un orden jurídico igualitario indígena recompuesto y paralelo al orden jurídico estatal, orden jurídico que hoy ha puesto en cuestionamiento la uninación monocultural y su sistema jurídico fallido, precario a las urgencias de la realidad. Pero eso es ya parte de otra investigación…

3. Jurisdicción indígena (III): el largo siglo XX…

En el siglo XX la cuestión indígena adquiere notoriedad en el mundo…

La presentación del Proyecto de Ley de Creación del Patronato Nacional de Indígenas por el Honorable A. Saavedra a fines de los años veinte en Bolivia, el envío del Jefe Deskaheh de la Nación Cayuga en 1923 a la Liga de las Naciones ―[P]ara que informara sobre las infracciones perpetradas por el Gobierno canadiense de los tratados que había suscrito con los Cayuga. En 1925 los Maori de Aotearoa (Nueva Zelanda) enviaron a W.T. para que denunciara el incumplimiento por parte del gobierno de Nueva Zelanda del tratado de Waitangi‖140. Y, a finales de los cuarenta, la presentación por un representante de Bolivia ante la ONU sobre la problemática de la cuestión indígena, habiendo recibido por ello, sendas reprimendas de parte de los delegados de Perú y México141 son hitos que no se pueden perder de vista.

La revolución del 52 iniciará un proceso de campesinización forzada (sindicalización MNRista) a la vez que la desaparición paulatina de las Autoridades Originarias, porque éstas constituían una rémora en su proyecto de mestizaje cultural, propio de los planes integracionistas iniciados ya en los veinte por varios países de la región142, frente a ello las Autoridades Originarias en un acto de respuesta política mimetizan su legitimidad detrás de un orden representativo aceptado por los mestizos.

En la década de los sesenta los indígenas se encuentra suficientemente organizados y enviaban más delegaciones a la ONU, hasta que en 1972 la ONU designo a Martínez Cobo a elaborar un informe sobre la situación de los pueblos indígenas, informe que entrego a principios de los ochenta, es esta década que los ve reaparecer con toda su

140

Vid. ―El reto de ejecutar la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas‖ de Victoria Tauli – Corpuz. En: La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Barcelona: Punto y Seguido. alterNativa Intercambio con Pueblos Indígenas. 2008, pág. 9. 141

Cf. Clavero, Bartolomé; Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México. Siglo XXI. 1994 142

Instituto Indigenista Interamericano que tendrá a su cargo una acción académica que permitirá ―ver‖: primero las falencias del sistema de justicia formal en relación a los indígenas tratados por ella, y segundo conformar cuerpos legales que tomen el tratamiento jurídico especial para los indígenas considerados en situación de inferioridad social y minoridad psicológica, un segundo momento se inicia cuando el Instituto Interamericano Indigenista rompe su esquema lineal de desarrollo y se prodiga en pensar la realidad indígena como un lugar donde son los mismos indígenas quienes deciden el sistema de justicia del cual son depositarios

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fuerza reivindicativa, retomando el camino iniciado al momento mismo de la conquista: la restitución de los derechos conculcados.

Esta misma década es una época especialmente particular porque la globalización de la economía recibe como contrapartida la globalización del derecho -en la versión no deseada por las transnacionales- y es en este preciso lugar donde ―acceso a la justicia‖ y ―pluralismo jurídico‖ adquieren una fuerza política reivindicativa que no puede dejarse de lado en el análisis, se inicia en efecto: ―[...] el surgimiento de una coalición transformativa, transnacional, compuesta por ONG indígenas y no indígenas, que han estado llamando la atención de la opinión pública mundial hacia las violaciones de los derechos históricos de los indígenas‖143.

Este hecho -sin embargo- es parte complementaria de un debate igualmente complejo en el derecho estatal donde el acceso a la justicia se convierte en un poderoso instrumento de las mayorías para cuestionar los efectos del modelo neoliberal al mismo tiempo que la justicia indígena cuestiona en los cimientos la existencia misma del sistema formal de justicia y su núcleo ideológico liberal, dejando así al Poder Judicial y su Sistema de Justicia desnudo ante dos vertientes de cuestionamiento, una enorme población que reclama acceso a la justicia –como promesa incumplida del liberalismo- y otra igualmente enorme población que hace prevalecer su propia justicia, como forma de desplazamiento político de un sistema de justicia extraño al cuerpo social indígena.

Un resultado práctico de estos debates lo encontramos en el ―Ante Proyecto de Ley Agraria Fundamental‖ preparado por la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB) el año ¡1984!, donde se establece que:

―Art. 17. Las controversias de naturaleza civil, agraria, como las faltas y delitos originados entre miembros de las comunidades serán resueltas o sancionadas en forma definitiva por los órganos internos de gobierno de la comunidad según sus costumbres, creencias y valores socioculturales. La forma de ejercicio de estas atribuciones será regulada a través de la correspondiente reglamentación. Estas costumbres y tradiciones deberán también ser tomadas en cuenta por los tribunales de justicia ordinarios y especiales cuando se juzguen casos en los que estén involucrados comunarios‖

Este artículo precisaba la jurisdicción ―extensiva‖ y ―definitiva‖ de las resoluciones tomadas por las Autoridades Indígenas, Campesinas y Originarias, adelantándose media década a las disposiciones del convenio 169 de la OIT:

En 1985 se realiza un evento en la ciudad de La Paz, auspiciado por la Comisión Andina de Juristas donde se sugieren como temas de análisis la tierra/territorio, usos y costumbres y especial referencia a cuestiones penales y estado plurinacional, en efecto:

“SUGIEREN que como posibles temas a ser abordados con [...] enfoque interdisciplinario:

Los Derechos Consuetudinarios, Usos y Costumbres en grupos andinos, amazónicos y de los llanos, énfasis en los derechos referidos a la tierra/ territorio

143

Cf. De Souza Santos, Boaventura; La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. ILSA, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1999. Pág. 152

125

y a cuestiones penales. Descripción y visión prospectiva en torno a la conveniencia / inconveniencia de su codificación, registro, etc.

- Normas sustantivas y procesales del derecho consuetudinario que vienen siendo utilizados por algunos de los aparatos formales del Estado.

- Relación cosmovisiones/derecho: Límites en la aceptación de escalas de valores diferenciadas en torno al proyecto de un Estado Nacional multiétnico y pluralista.

- La administración de Justicia en el mundo andino y amazónico. Se busca analizar y formular propuestas tanto en lo que respecta al funcionamiento real de instancias que pertenecen al aparato del Estado teniendo funciones jurisdiccionales (Juzgados de Paz, por ejemplo) como en lo que se refiere a mecanismos en la propia base (justicia comunal, por ejemplo).

- Percepción campesina sobre la legalidad. 144

Por la misma época hace su aparición el boletín indianista ―Chitakolla‖ donde se expresan las primeras voces indígenas en la discusión de la formación discursiva del Derecho en países coloniales y a su vez la difusión del avance de los Derechos de los Pueblos Indígenas en el seno de las Naciones Unidas145, el Convenio 169 adquiere resonancia ya desde inicios de los noventa pero en especial desde 1992146.

En los noventa, el mundo entero entra a un nuevo terreno fascinante de los planteamientos indígenas y con ello a la peligrosidad política de sus propuestas147.

En Bolivia los noventa se inauguran con la marcha por el Territorio y la Dignidad (1991) el debate sobre los quinientos años de descubrimiento/conquista/saqueo o invasión (dependiendo del gusto) del Abya Yala (lengua kuna que describe al continente futuro), la misma década ve al katarismo en el poder con Víctor Hugo Cárdenas de vicepresidente, ve también la cúspide del modelo neoliberal, su dominio total y con ello el inicio de su debacle que tiene un punto político preciso: la Reforma Constitucional del 94-95 y la pluriculturalidad constitucional en clave de reconocimiento de la Justicia Indígena aunque en un lenguaje lleno de ambigüedades.

La región no se salva, en 1994 los zapatistas entran en escena y abren un nuevo horizonte: el de las autonomías indígenas en los municipios rebeldes y que hasta hoy tienen el control de la justicia indígena, sedimentando mucho mas el debate sobre

144

Cfr. Por el Imperio del Derecho. Boletín de la Comisión Andina de Juristas, Nº 8, Agosto de 1985, Seminario ―Derecho: Mundo Andino y Amazonía‖ La Paz Bolivia Págs. 16-19 145

Chitakolla. Boletín, Nº 46, Junio de 1990, La Paz. Tema del mes: Derechos Indios, Derechos Humanos. Págs. 4-18 146

En diversos países se realizan publicaciones comentando el citado Convenio, dando pautas de su aplicación o realizando procesos de sensibilización para su ratificación en sus respectivos países, pero también son las mismas organizaciones indígenas quienes exigen a sus profesionales a conocer y explicar este Convenio y llevarlo a las comunidades, en el caso del autor, fue precisamente en ese momento donde ingresa a la discusión indígena y su vivencia practica, así como sus construcciones políticas. 147

Esto -sin lugar a dudas- ha repercutido en el ámbito constitucional latinoamericano, varios países tienen textos constitucionales cuyos diseños responden -en realidad- al grado de presión política y capacidad de negociación de los propios movimientos indígenas (Colombia, Perú, Ecuador y Venezuela son casos representativos e ilustrativos porque sus reformas fueron parte de Asambleas Constituyentes). Para mayor profundidad conviene revisar los trabajos de Raquel Irigoyen, Bartolomé Clavero, Silvina Ramírez en: www.alertanet.org.

http://www.alertanet.org/

126

autonomías jurisdiccionales conseguidas por los Pueblos Indígenas de la Costa Atlántica allá por la Nicaragua de la revolución Sandinista y la Constitución Política de 1985.

En el plano local, tratamiento particular merece el Taller de Historia Oral Andina donde se iniciará un proceso de reflexión multidisciplinaria sobre la pertinencia, resistencia histórica y persistencia de lucha anticolonial en el seno de las Autoridades Originarias y su sentido territorial que son el Ayllu y la Marka, iniciando así el proceso de reconstitución de Ayllus y que hoy se conoce como CONAMAQ proceso además que ha llegado a un punto culminante con la reconstitución de Ayllus en países como Perú o Ecuador, Argentina y Chile, logró principal de un proceso iniciado hace dos décadas en el altiplano de Bolivia, los resultados contemporáneos nos hacen ver que éste es el período de quiebre en un eje discursivo, en prácticas sociales y dominios de saber que hoy adquieren resonancia en diversos ámbitos académicos así como de debate político148

3.1.-. “Justicia Comunitaria”: vida pasión y muerte de un concepto…

Poco se ha escrito sobre el concepto ―Justicia Comunitaria‖, vale la pena -por ello- aclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encarado por el Ministerio de Justicia a inicios del 95 bajo el rótulo de ―Proyecto de Reforma Judicial‖ convenio de crédito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno de Bolivia y la Asociación Internacional de Fomento donde se encararon estudios y propuestas de institucionalización de la Justicia Tradicional o comunitaria149.

El autor del concepto –que es el mejor ejemplo de políticas públicas erráticas en Bolivia- fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien señalaba:

―El gobierno Boliviano, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, llevó a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con el objetivo de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento del Derecho Consuetudinario vigente en los pueblos indígenas y las comunidades campesinas del país [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases: En la primera fase el Proyecto se abocó a realizar cuatro estudios de caso basados en trabajos de campo en distintas regiones del país, buscando obtener con ellos ilustrar y comprender las prácticas de justicia comunitaria en diferentes contextos socio culturales‖ 150

El concepto acuñado pretendía contener elementos que atrapen a la realidad y la describan, por ello el citado autor nos dice de modo explícito:

―[…] en nuestros términos ―justicia comunitaria‖ […] tiene la ventaja de remitir no solo a las instituciones y prácticas de resolución de conflictos sino también a los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia

148

La relación de intelectuales aymaras que inician este proceso de desplazamiento práctico y teórico se puede personificar en Carlos Mamani Condori, Maria Eugenia Choque, Ramón Conde, Juan Félix Arias, Silvia Rivera, sin duda una experiencia de lejos inédita tanto porque rompe el modelo de ―investigador - objeto de investigación‖, tanto porque en su producción teórica apela al ―colonialismo‖ como categoría central en el análisis de los ―campos de saber‖ y su conversión en campos de lucha. 149

Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero, La Paz: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 p. 6. 150

id. p. 11

127

fundamentalmente a la especificidad de la organización sociopolítica comunitaria...‖ 151

Sin embargo este concepto no es definitivo sino que puede ser tomado como punto de partida en la comprensión de la justicia indígena o de sistemas interlegales, en efecto Ramiro Molina nos lo dice con toda claridad: ―[L]a justicia comunitaria es un campo de acción específica que deberá ser inicialmente definida, aunque solamente sea como referencia conceptual‖152

Sin duda, la mayor concentración del debate estuvo signada por las definiciones que el Ministerio de Justicia y el Comité Nacional de Implementación del Nuevo Código Procesal tuvieron en sus manos, la vacatio legis declarada para el Código Procesal Penal tuvo como fin establecer un proceso de difusión y consolidación del NCPP y con ello la difusión de la Justicia Comunitaria como concepto homogenizante.153

Las investigaciones de la década de los noventa (CEJIS, CASDEL, PROADE) como parte de consultorías elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las investigaciones publicadas por el mismo ministerio y posteriormente publicadas en diez volúmenes (1998), la investigación realizada por Marcelo Fernández en 1998 y publicada el 2000, los proyectos desarrollados en el contexto de la Red de Participación y Justicia se separan parcialmente o se adhieren a la definición dominante de Justicia Comunitaria -quedando como detalle obvio- que gran parte de las investigaciones caen en la descripción etnográfica, olvidando que las etnografías sin profundidad histórica y apreciación política del presente son solo eso: etnografías y no materiales para el diseño de políticas públicas viables.

Compañeros de las Américas, USAID, el Programa Ciudadanos Trabajando por la Justicia y la Red de Participación y Justicia tuvieron que enfrentar -en gran parte- todo el proceso de capacitación e implementación154, en el camino se percataron que la Justicia Comunitaria encuentra su contrapunto más alto con los sucesos de Ayo Ayo donde ésta figura antes benévola y benigna de la justicia en pueblos indígenas adquiere nuevas connotaciones perversas e ilegales que aún hoy perduran, siendo lo de Sica Sica un contrapunto demasiado alto dato que sin embargo ya fue anunciado en un estudio coordinado por Elizabeth Morató155.

El Informe de Desarrollo Humano 2004 del PNUD hace especial énfasis en al libertad cultural156, donde el Acceso a la Justicia Plural, Justicia Indígena y Derecho Consuetudinario son componentes esenciales en la Construcción de Democracias Multiculturales, dándose por sentado que la aceptación de tradiciones y costumbres no es necesariamente la permisibilidad para dar continuidad a sanciones o costumbres violatorias de los Derechos Humanos, la aceptación o adopción de una memoria 151

Ibidem p. 36 152

Ibidem p. 40 153

Asumiendo -como lo dijimos arriba- la versión comunitarista neoliberal. 154

Vid. Conociendo el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Red Participación y Justicia, Mayo 2004, (2ª edición) especialmente las pags. 83-91, La Paz 155

Para la citada autora: ―Los llamados pactos de silencio vinculan a autores con no autores de hechos extremos reñidos con los mandatos de la Constitución Política del Estado, en una complicidad de encubrimiento que también atenta contra toda forma de administración imparcial de justicia‖ esta apreciación se adelanta en mucho a lo que ocurrió en Ayo Ayo junio 2003. Cfr. La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compañeros de las Américas, Abril 2004, La Paz, Pág. 36 156

Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004. PNUD, Mundi Prensa, Madrid, 2004, especialmente páginas 57-59

128

histórica, lengua o identidad indígena no es necesariamente una cuestión de culto político para retornar a la tradición.

Como se dice arriba, en todo este proceso poco esfuerzo se hace para cuestionar los soportes epistemológicos del concepto ―Justicia Comunitaria‖, menos aún de sus soportes materiales, las mismas instituciones encargadas de su proceso de difusión no proponen cuestionamientos al concepto, hasta que el concepto se cae, lo de Ayo Ayo el 2004 y Sica Sica el 2008, ponen en evidencia un malentendido de dimensiones que nos recuerdan al colonialismo más radical sólo comparable a lo dicho y establecido por los penalistas de la primera mitad del siglo XX157.

Una excepción es la investigación realizada por Rene Orellana (2005) que desde la sociología y la antropología del Derecho inicia un abordaje que ayuda -en mucho- a la clarificación de conceptos estableciendo campos normativos y campos judiciales como escenarios complementarios y de interlegalidad con la normatividad Estatal, y que bien pueden servir para ir construyendo conceptualmente aquello que ocurre materialmente, los puentes entre justicia indígena y justicia estatal.

Dicho de otro modo, existen prácticas jurídicas y judiciales indígenas que se conectan directamente con la normatividad y judicialidad estatal, pero éstas dependen del grado de autonomía que las comunidades deciden tener con los órganos representativos del Estado, la conceptualización de ―campos‖, pone en evidencia que los estudios realizados hasta ahora, pierden de vista las nociones de orden y disciplinamiento que se practican en las comunidades indígenas y que si vemos con atención los datos etnográficos muestran una enorme experiencia histórica así como la capacidad de inventar derecho, y con ello de hacer jurisprudencia, así lo testimonia al menos, la Nueva Constitución Política del Estado.

4.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. Bases de su construcción conceptual.

4.1 Del constitucionalismo como mascara del colonialismo, a la descolonización constitucional...

Si pensamos que la Constitución es solo esa vieja y conocida definición universitaria, no habremos avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el derecho constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo.

Aún si nos quedáramos con la definición Lasalleana: La Constitución es la suma de los factores de poder (Ferdinand Lasalle 1860), no haríamos más que esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.

Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el neoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la Unión Europea, pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político, sin duda, es un nuevo tiempo.

A estas alturas –pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la

157

En radio Panamericana, las declaraciones de ciudadanos de a pie, llegaban a extremos de señalar a los indígenas de ―salvajes‖, ―primitivos‖, ―alcohólicos‖, ―inadaptados‖, ―incapaces‖ y etc. etc. que conviene recordar para establecer las bases del planteamiento que nos proponemos adelante.

129

reproducción del capital y del capitalismo158; de la colonialidad en todas sus formas159; la consolidación del patriarcalismo160; una tecnología de subjetivación del/a ciudadano/a161, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria162, tomando en cuenta –además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?163 y por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una ―miseria formalista‖ perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras164.

Poco se ha escrito sobre la relación entre la ―continuidad colonial‖ y la constitución política. Primero por la escasa información que los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes políticos. La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad, las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.

La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones, neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento, etcétera. Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero

158

Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986. 159

Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puede verse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969 160

Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes – Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible – Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005 161

Beatriz González Stephan, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que ―La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la “invención del otro”. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pág. 149 162

Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003 163

Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente “[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1. Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 164

Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al Constitucionalismo Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

130

no cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la convierten en el escenario preferido de sus batallas académicas.

La descolonización es -precisamente- la construcción contraria de lo que ocurre en la colonialidad, no derrumbando paredes ni pateando puertas, sino comprendiendo su funcionamiento, aprendiendo de sus soportes y sometiéndolo a una profunda crítica social.

Como en el principio, el final cuenta con los mismos actores, unos defendiendo lo individual oligárquico, y los otros tratando de salvar al país de la catástrofe social, unos defendiendo la sociedad de privilegios y otros construyendo a mano una sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos.

Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo liberal, travestido como ―moderno‖.

Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos XIX, XX y parte del XXI...

Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución Política de Bolivia, comencemos por el principio...

Artículo 1.- Nueva Constitución Política de Bolivia

Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

El artículo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección estatal y –principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser humano –en su dimensión individual y colectiva; genero y generacional; cultural y política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del mandato popular.

¿Qué es un Estado Plurinacional Comunitario?. Es la pregunta que nos hacemos cuando comenzamos a leer la Nueva Constitución Política del Estado y nos tropezamos con el Artículo 1º

Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es así.

Quién puede negar que Bolivia está conformada por 36 naciones indígenas catalogadas como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación internacional (BID, BM. FMI). Nadie…

131

Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del periodo precolonial se mezclaron con prácticas coloniales de los españoles y aún hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado eurocéntrico o norteamericanizado...

Alguien conoce que los indígenas, originarios y campesinos estén planteando conformar 36 "mini Estaditos". Nadie

De que se trata:

La constitucionalización de la realidad, se da en cuatro escenarios políticos:

a) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.

b) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[165].

c) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y Sociedad.

d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal de primer orden.

Así, constitucionalización de la realidad, redistribución de la riqueza social entre los comunes, la descolonización del Estado y la Sociedad y principalmente la construcción de una Democracia Igualitaria, constituyen los ejes de referencia de la Nueva Constitución Política.

La descolonización no es la receta de un intelectual brillante, sino la síntesis de la resistencia política de los pueblos indígenas, convertida en estrategia de movilización, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prácticas sociales y estatales.

La descolonización es también, una forma táctica en la producción de conocimiento propio; una forma táctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestión publica en lo estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos indígenas.

165

La tesis principal de lo ―comunitario‖ podría sintetizarse como: “aquel conjunto de valores, criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia”. Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

132

El constitucionalismo, mascara del colonialismo fue subvertido y fue en la constituyencia indígena, nacional y popular, como lugar material- donde sucedió lo realmente importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado.

4.2 Igualitarismo Jurisdiccional en Bolivia: Pluralidad y Pluralismo en clave constitucional

Tiempos nuevos, la realidad del proceso constituyente en Bolivia es todavía poco conocida por el continente.

Es en este contexto que Bolivia está viviendo un tiempo político y jurídico emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, donde la cooperación y la coordinación de los saberes y sus prácticas institucionales son materia, no de enfrentamientos, sino el lugar preciso para un deslinde de los equívocos permanentes, tal cual lo establece la Nueva Constitución Política Boliviana.

Por ello el presente documento toca este problema, desde una perspectiva plurinacional, vale decir desde una concepción que deja de lado las ―políticas de reconocimiento‖, para entrar de lleno en eso que hoy denominamos en Bolivia y Ecuador: Políticas de descolonización.

Y descolonización debe entenderse -en lo judicial-, como procesos de coordinación y cooperación entre saberes y prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio estatal, aunque todos con un mismo fin: Paz Social.

Debe entenderse también como la voluntad inequívoca de los pueblos indígenas de lograr óptimos políticos entre pueblos indígenas y Estados No Indígenas. El Estado Plurinacional es como lograr una foto completa del país, sin excluidos ni excluidores…

Estos procesos de cooperación y coordinación, requieren de una gran dosis de voluntad democrática entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridad indígena; de mecanismos de apoyo en la solución de conflictividad compleja y altamente sensible; de mecanismos de cooperación en la investigación de la verdad histórica; de la posibilidad de que la prueba pueda ser valorada desde perspectivas múltiples y no unidimensionales; que la resolución en ambos mecanismos sea una resolución efectiva, no solo para las partes sino para la comunidad en su conjunto, en apego estricto a los Derechos Humanos Individuales y Colectivos.

La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal de primer orden.

Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado, Descolonizar el Estado desde el Estado...

El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales.

El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo ―Plurinacional Comunitario‖ es el punto de ruptura con la regulación, domesticamiento y disciplinamiento social y el punto de partida de la emancipación y la acción rebelde de individuos y colectvidades.

133

La igualdad jurisdiccional entre unos y otros, constituye el punto de partida de la descolonización en la Justicia ―oficial‖, es su lugar de redención con las aspiraciones de paz social... y de relación respetuosa con la madre naturaleza.

Y es un punto de partida, donde la autonomía jurisdiccional indígena – como eje previo-, esta preñada de cooperaciones y coordinaciones que vienen de mandato constituyente y constitucional.

5.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional.

A estas alturas ya sabemos que un principio de reserva legal aceptado en la Nueva Constitución Política es el aplicado al ejercicio de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.

¿Cuáles son los soportes que desde la academia debemos tomar en cuenta para la construcción política de esta Ley de Deslinde Jurisdiccional?

Esta es la pregunta por la cual parte el presente apartado del documento.

Y la pregunta puede responderse esencialmente por el componente normativo que da pie a condiciones de igualdad jurisdiccional. Dicho de otro modo estableciendo un bloque de constitucionalidad que viabilice sin discriminación de ninguna naturaleza: a) El Derecho al Derecho y la Justicia Propias, y, b) Límites de Derechos Humanos al ejercicio del Derecho al Derecho y la Justicia Propias.

5.1.- Jurisdicción Indígena Originaria Campesina: Bloque material de Constitucionalidad.

―El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país‖ señala parte del parágrafo II del artículo 410 en la Constitución Política del Estado, es importante por ello no dejar ningún resquicio normativo para una interpretación constitucional adecuada a la voluntad del constituyente.

a) La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas ONU

[Ley de la República N° 3760 de 7 de Noviembre de 2007]

Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,

134

procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo 35

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

b) El Convenio 169 de la OIT

[Ley N° 1257 de 11 de Julio de 1991]

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo

135

de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

c) La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, CAN,

[Guayaquil, 26 de Julio del 2002]

Artículo 38.

Reconocen, igualmente, que los pueblos indígenas y comunidades de afrodescendientes, dentro del marco de las legislaciones nacionales y de la normativa sobre derechos humanos, tienen derecho a mantener y desarrollar sus identidades y costumbres en lo cultural, espiritual, político, económico y jurídico; a la propiedad y posesión de las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan; a no ser desplazados de ellos y a retornar en caso de serlo; a conservar sus propias formas de organización social, ejercicio de la autoridad y administración de justicia; a desarrollar y mantener su patrimonio cultural tangible e intangible; y a la protección de sus conocimientos ancestrales colectivos y al ejercicio de sus prácticas tradicionales.

d) La Nueva Constitución Política del Estado

Artículo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:

1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

[…]

4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.//

[…]

Artículo 14. I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura,

136

nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

[…]

Artículo 15. I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.

[…]

Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:

1. A la autoidentificación cultural.

[…]

CAPÍTULO CUARTO

DERECHOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

1. A existir libremente.

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.

4. A la libre determinación y territorialidad.

5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.

[…]

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el

137

Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

[…]

Artículo 32. El pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los derechos económicos, sociales, políticos y culturales reconocidos en la Constitución para las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Artículo 98. I. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones.

II. El Estado asumirá como fortaleza la existencia de culturas indígena originario campesinas, depositarias de saberes, conocimientos, valores, espiritualidades y cosmovisiones.

III. Será responsabilidad fundamental del Estado preservar, desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes en el país.

Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:

1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes

2. Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución.

3. Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución.

4. Defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz.

[…]

Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

Artículo 119. I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.

II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios.

Artículo 120. I. Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa.

II. Toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma; excepcionalmente, de manera obligatoria, deberá ser asistida por traductora, traductor o intérprete.

138

Artículo 121. I. En materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad.

II. La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado.

Artículo 122. Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

TITULO III

ORGANO JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 178. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

II Constituyen garantías de la independencia judicial:

1. El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial

2. La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales.

Artículo 179. I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.

II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía.

III. La justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

IV. El Consejo de la Magistratura es parte del Órgano Judicial.

CAPÍTULO CUARTO

JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA

Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

139

Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:

1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.

2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.

3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

CAPITULO SEXTO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

Artículo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:

[…]

3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas.

[…]

6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional, de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la resolución que resuelva la acción.

[…]

8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria.

140

[…]

11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.

[…]

TERCERA PARTE:

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

CAPÍTULO SÉPTIMO

AUTONOMÍA INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA

Artículo 289

La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias.

Artículo 296. El gobierno de las autonomías indígena originario campesinas se ejercerá a través de sus propias normas y formas de organización, con la denominación que corresponda a cada pueblo, nación o comunidad, establecidas en sus estatutos y en sujeción a la Constitución y a la Ley..

Artículo 304

I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas:

[…]

8. Ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para la aplicación de justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitución y la ley.

[…]

21. Participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta previa, libre e informada relativos a la aplicación de medidas legislativas, ejecutivas y administrativas que los afecten.

[…]

QUINTA PARTE

JERARQUÍA NORMATIVA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

TÍTULO ÚNICO

PRIMACÍA Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 410. I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de

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constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

5.2.- El Bloque de Constitucionalidad y la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina.

Como puede advertirse, no es suficiente establecer un núcleo concentrado sobre la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, sino de comprender el bloque constitucional del cual está compuesto, los principios que viabilizan el ejercicio del derecho humano para pueblos e individuos indígenas y los límites al ejercicio del mismo.

La idea central en el debate político, sobre la jurisdicción indígena originario campesina, días previos a la concertación congresal (21 de octubre del 2008) para viabilizar el Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio (fijado para el 25 de enero del 2009), fue sin duda alguna: la cuestión de los límites de juzgar que debería tener una Autoridad Indígena Originaria Campesina.

Dicho de otra forma ¿Qué pueden juzgar los indios?, es la pregunta fundamental que separa las aguas en derechas e izquierdas, en indios y no indios, para los primeros, la respuesta es rápida, se puede juzgar todo (de hecho así se redactó la Nueva Constitución aprobada en Oruro en Noviembre del 2009), para los segundos, la figura varía, pues ellos consideran que las Autoridades no pueden juzgar todos los casos, sino solo una determinada cantidad de hechos, no mencionan –por supuesto- que es lo que no puede juzgarse, o que casos no pueden ser de conocimiento de la autoridad indígena….

Si vemos con atención, el bloque de constitucionalidad propuesto podremos dar cuenta, que la jurisdicción indígena originaria campesina, está rodeada por todas las garantías constitucionales que tiene un justiciable en relación a otro, y cuando digo todas las garantías estoy haciendo referencia tanto a materiales, como formales.

Dicho de otro modo: los instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen una batería de disposiciones que ordenan los aspectos materiales (derecho sustantivo) y los aspectos formales de un justiciable (derecho adjetivo), en materia de jurisdicción indígena originaria campesina, se tiene la misma cualidad política, las Autoridades ya sean Indígenas, Originarias o Campesinas, tienen mandato constitucional asumido desde las organizaciones, para desarrollar y aplicar estrictamente los principios y garantías esenciales de un ―juicio‖ en un Estado de Derecho, de Derecho Plurinacional Comunitario para el caso Boliviano. Estos principios son regla constitucional vinculante

142

a la jurisdicción indígena originaria campesina, no hay donde perderse, pero veamos cuales son las garantías de un enjuiciado en la mencionada jurisdicción:

Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

Principios Rectores emergentes del “Bloque de Constitucionalidad”

PRINCIPIOS MATERIALES PRINCIPIOS FORMALES

De legalidad

De irretroactividad

De mínima intervención

De protección de bienes jurídicos

De racionalidad de las penas

De culpabilidad

De proporcionalidad de la pena

De primacía de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y los principios constitucionales.

De protección a la víctima

De respuesta razonable y en base a la dignidad humana.

De interculturalidad como condición de iguales

Debido proceso

o Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales

o Presunción de inocencia

o Derecho a la defensa y la asistencia letrada

o Derecho a ser informado (motivo de la detención)

o Derecho al Habeas Corpus

*Garantía Jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad (la autoridad indígena originaria campesina)

*Garantía de ejecución o principio de ejecución legal de la pena.

*Garantía de cooperación y coordinación jurisdiccional.

Como se puede advertir, el procedimiento jurisdiccional indígena originario campesino, está sujeto al cumplimiento de estos principios, pues constituyen el Bloque de Constitucionalidad, como señala Susana Albanese en relación al debido proceso legal señala que: ―Para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables… El proceso es un medio para asegurar… la solución justa de una controversia‖166

166

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99. 1 de octubre de 1999. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Párr. 117. Citado en: La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 19.

143

Vayamos por una pregunta sencilla, puede una autoridad indígena sonar con chicotazos a un miembro que ha cometido una acción prohibida por la comunidad?

No, ya que: ―Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del ius cogens. La prohibición absoluta de la tortura es completa e inderogable aún en las circunstancias más difíciles tales como la guerra, amenaza de guerra, lucha con el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto exterior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas‖167

Otro caso, ¿la jurisdicción indígena puede violentar los principios materiales de legalidad y de irretroactividad?. No, ni siquiera con una interpretación intercultural de la jurisdiccionalidad pueden violentarse estos dos principios rectores del ejercicio jurisdiccional, además: ―En un estado de derecho los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectiva competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión‖.168

Las voces agoreras y detractoras de esta jurisdicción, ha sido voces de idiotas con un micrófono al frente.

De este modo, llegamos a una primera aproximación.

¿Si asumimos taxativamente los principios materiales y formales de un proceso judicial, sea cual fuere este, indígena o no indígena, sustentados en instrumentos internacionales de derechos humanos, puede la autoridad indígena violentarla arguyendo derechos indígenas?, no simple y llanamente no.

Somos parte de un pacto social, que ha puesto la jurisdiccionalidad indígena en complementariedad con los principios universales que regulan el ejercicio jurisdiccional, esta complementariedad constitucional, no es vista por los expertos en cuestiones judiciales, aunque ciegos ante la misma constitución. No hay peor ciego que aquel que no quiere leer…

6.- Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional.-

Dice la constitución:

//Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios // Esta jurisdicción

167

Corte IDH. Caso Tibi c. Ecuador. 7 de septiembre de 2004. párr. 143; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. párr. 112; caso Maritza Urrutia, párr. 92. Citado en: La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 20 168

Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros. 2 de febrero de 2001, párr. 107. Asimismo. Corte EDH. Caso S.W. y C.R. c. Reino Unido 22 de noviembre de 1995; Caso Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993; Caso Ecer y Zeyrec c. Turquia, 27 de febrero de 2001, en este último se recuerda que el artículo 7 de la Convención (principio de legalidad e irretroactividad) ―…consagra de manera general el principio de legalidad de los delitos y de las penas y prohibe, en particular, la aplicación irretroactiva del derecho penal cuando opere en detrimento del acusado‖ párr. 30. Citado en: La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008. Pág. 22

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conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional // La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

Tenemos entonces que la Ley de deslinde tiene programado establecer:

a) Límites en la competencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina.

b) Mecanismos de cooperación y coordinación entre las jurisdicciones indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria, agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

a) Hasta donde pueden juzgar los indígenas, o que casos pueden conocer las Autoridades Indígena Originaria Campesinas, ha sido la pregunta que ha merecido tres tipos de respuesta.

1.- Conocer y resolver todos los casos por fuera de la legislación penal.

2.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran regulados penalmente

3.- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran regulados penalmente, pero en cooperación decisional con juez ordinario.

Estas tres tendencias, marcan el debate actual, ¿cuál es la que los indígenas vemos como propio de un Estado Plurinacional Comunitario?

Ninguna, en realidad lo que nos interesa es afirmar que: a) Una vez que se ha asumido el bloque de constitucionalidad con todas sus consecuencias en lo material y lo formal, no se requiere establecer límites a la competencia material de las Autoridades Indígenas Originarias Campesinas, de hecho todas las reglas de derechos humanos referentes a pueblos indígenas, en materia de competencias no cierran el paso, sino que aperturan el mismo (Cfr. Convenio 169 y Declaración de Derechos de los pueblos indígenas de la ONU).

Por lo tanto, intentar recortar la capacidad de la Autoridad Indígena es negar la jurisdiccionalidad indígena originaria campesina, es una política etnocida planteada por ciertos genios malignos en el acuerdo congresal y sin tomar en cuenta la voluntad de la humanidad indígena.

Raquel Irigoyen dice al respecto:

―[s]i bien el nuevo texto ha introducido párrafos que no estaban en la versión original y que aparentemente buscarían reducir el alcance de su competencia personal y territorial, y dejar a una ley de deslinde la competencia material (texto abajo), sin embargo, por la misma forma imprecisa que han sido redactados, y debiéndose leer la Constitución conjuntamente con la Declaración y el Convenio 169 de la OIT, cabría interpretar

a) que si bien el proyecto explicita que la jurisdicción indígena "se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo" y dispone que "tales miembros estén sujetos a dicha jurisdicción" (el Convenio 169 también dice que se debe respetar los métodos de

145

control de delitos que los pueblos aplican a sus miembros), ello no necesariamente prohíbe a la jurisdicción indígena a intervenir respecto de personas no indígenas que afecten bienes jurídicos indígenas (en particular dentro de sus territorios), pues tales pueblos, además del usar la jurisdicción indígena para reproducir sus patrones culturales con sus miembros, tienen el derecho de usar la misma para proteger su integridad frente a posibles agresiones de terceros a sus bienes jurídicos (personas, territorios, etc.) de acuerdo a su propio derecho consuetudinario, como lo vienen aplicando y como lo puedan desarrollar.

b) Al decir que "la jurisdicción indígena se aplica dentro de su jurisdicción", podría interpretarse que es de perogrullo. La jurisdicción indígena, que es un concepto abstracto, puede abarcar tanto el territorio de las comunidades y pueblos indígenas, como otros espacios territoriales que se consideren "su jurisdicción", por ejemplo, por ser las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, como ha hecho la jurisprudencia colombiana respecto de territorios compartidos con no indígenas incluso, o, como plantea la LOPCI de Venezuela, que la jurisdicción indígena se aplica incluso fuera de su territorio comunal cuando se trata de hechos entre indígenas, no es dentro de su territorio, pero sí es su jurisdicción.

Dado que la Constitución no reduce la competencia territorial al territorio de una comunidad o pueblo, sino a "su jurisdicción" esta podría interpretarse de modo amplio.

c) en cuanto a la materia, al indicarse que deberá darse una Ley de deslinde jurisdiccional, cabe anotar que esta solo puede darse mediando participación y consulta a los pueblos indígenas, lo cual reduce el posible impacto negativo que podría pretender una reducción de competencias material.

Si bien el proyecto introduce la obligación de la jurisdicción indígena de " respeta[r] el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución"

Cabe interpretar dichos derechos y garantías bajo el principio constitucional del pluralismo cultural y jurídico, esto es, bajo la conceptualización y contextualización cultural que los pueblos tienen de dichos derechos, por lo que no necesariamente ello significa que el derecho de defensa significa abogado y que las garantías son las que corresponden a un sistema de justicia formal.

Creo que con estas notas, podríamos ir elaborando una interpretación progresiva para neutralizar posibles interpretaciones restrictivas.

Y afirmar siempre el derecho de los pueblos a participar y ser consultados respecto de cualquier norma de desarrollo constitucional que les vaya a afectar. Ello incluye por supuesto no solo la ley de Deslinde, sino el Código penal y otras normas afines...‖169

Sin duda el aporte de Raquel Irigoyen, es valioso para comprender de una buena vez por todas, que cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos

169

Comunicación personal de Raquel Irigoyen con el autor del presente documento vía correo electrónico.

146

indígenas tiene que ser consultado previamente a los mismos, así está en el Convenio 169 y del mismo modo en la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.

La competencia material de las Autoridades Indígenas Originarias Campesinas, no puede sufrir restricciones de ninguna naturaleza, ya que afectaría directamente, al principio de Libredeterminación y Autogobierno del cual son titulares.

Siguiendo con la reflexión, toca ahora marcar las líneas prácticas para establecer los mecanismos de cooperación y coordinación, entre jurisdicciones, que partiendo de la humanidad indígena originaria campesina se conecta con otras jurisdicciones.

Vayamos al Vocabulario Jurídico, para tener claridad con lo que viene por delante:

a) Cooperación: ―Acción conjunta y coordinada de dos o más Estados (o de Estados y personas privadas) en un determinado ámbito […] con el propósito de obtener resultados comunes en uno o varios sectores de la vida internacional. Dicha cooperación puede llevarse a cabo, bien sea en contexto del cumplimiento de un tratado o de una organización internacional, o bien por fuera de todo marco contractual o institucional‖170

b) Coordinación: ―Acción de coordinar o el resultado de esa acción. Se refiere tanto la ordenamiento (previo) destinado a relacionar y ordenar los elementos que son complementarios, como al ensayo y esfuerzo por armonizar aquellos elementos que son designados‖.

Si vemos los contenidos de las palabras cooperación y coordinación, llegamos a la conclusión de que, la Ley de Deslinde Jurisdiccional debería tratar la cooperación como mecanismo de apoyo entre la jurisdicción indígena y no indígena, y coordinación como los pasos previos de esa cooperación.

Dicho de otra forma, la cooperación es la acción conjunta, y la coordinación las formas de esa acción conjunta.

6.- El anteproyecto de Deslinde Jurisdiccional: Una propuesta que no fue vista

Para una mejor comprensión de lo dicho veamos ahora, una idea de anteproyecto de Ley de Deslinde Jurisdiccional.

Ante proyecto de ley de Deslinde Jurisdiccional

Art. 1 (Jurisdicción Indígena Originaria Campesina)

I. La jurisdicción indígena originaria campesina, integra el Órgano judicial y se regula por su igualdad jerárquica con las jurisdicciones: ordinaria y agroambiental.

II. Su estructura funcional se rige por las formas internas de ejercicio gubernativo tradicionales y aquellas desarrolladas por las organizaciones indígenas existentes en el país.

Este articulo hace referencia a la realidad organizacional que actualmente existe en Bolivia, el criterio base que se tiene es el de autoadscripción identitaria, de este modo se puede ver con absoluta claridad que indígenas, originarios y campesinos son formas identitarias que tienen una memoria política, visión programática y propuesta de país diversa.

170

Cfr. Vocabulario Jurídico. (Bajo la dirección de Gérard Cornu) Bogotá: Temis, 1995. Pág. 228

147

Desechamos la idea de una sola justicia y se asigna la diversidad de jurisdicciones adoptadas vía asamblea constituyente como eje de referencia, su igualdad jerarquica solo lo es en referencia a las jurisdicciones ordinaria y agroambiental, el control de garantías se ejerce mediante el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Art. 2. (SUSTENTO HISTORICO Y NORMATIVO)

Se sustenta en la Libredeterminación y Autogobierno de los Pueblos que se encuentra en diversos instrumentos de Derecho Internacional Público relativos a los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos Indígenas y la NCPE.

La libredeterminación y el Autogobierno constituyen el sustento fundamental de los derechos indígenas, así como en general de los Derechos Humanos. (Gross Spiell 1989), tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas por parte de la ONU constituyen el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos a los cuales se remite el artículo en cuestión.

Art. 3 (PRINCIPIOS RECTORES)

Son Principios Rectores de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina:

I. La descolonización, coexistencia, complementariedad y equidad en su persistencia histórica, construcción y desarrollo al interior de las organizaciones indígenas.

II. Ejercicio jurisdiccional de mujeres y hombres en iguales condiciones y validez de sus res0luciones.

III. Igualdad en la acción de la justicia comunitaria para el tratamiento de hombres y mujeres sujetos a su jurisdicción.

Los principios rectores constituyen el asentamiento epistemológico, un orden de saberes que orientan el espíritu de la Ley, en el caso presente se trata de asentar la descolonización como horizonte normativo, la complementariedad como táctica de construcción y la equidad como proceso social programático, todo esto se sostiene en el articulo noveno de la Nueva Constitución Política del Estado.

La igualdad tanto para ejercer jurisdicción como para ser sujeto de la misma está ya consolidada con el principio de igualdad ante la ley, pero se trata de desarrollar normativamente el principio en la acción de la jurisdicción indígena originaria campesina.

La igualdad jerárquica constituye el eje donde el ―acceso a la justicia‖ como derecho humano y las atribuciones jurisdiccionales como medios para lograr paz social, se interrelacionan y confluyen de modo paradigmático.

Art.4 (AUTORIDAD INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA)

I. La Autoridad Indígena es la que ejerce mandato y gobierno propio en los territorios del Oriente y Chaco del territorio boliviano.

II. La Autoridad Originaria es aquella que ejerce mandato y gobierno propio en los territorios de Ayllus y en aquellos donde el proceso de reconstitución esta en marcha.

148

III. El dirigente sindical es aquel que habiéndose emancipado de la hacienda tiene su propia organización sustentada en el sindicato campesino cuya representatividad es acción social delegada.

En este artículo se especifica la naturaleza de las autoridades que ejercen jurisdicción en un sentido mas descriptivo, tal y como sucede actualmente.

Como señalamos líneas arriba, indígena, originario y campesino, son categorías sociales que identifican la memoria política de cada una de ellas.

Art. 5 (SUJETOS SOMETIDOS A ESTA JURISDICCIÓN)

Son sujetos de la jurisdicción indígena los miembros; hombres y mujeres de los Pueblos Indígenas, Originarios y Comunidades Campesinas sin excepción alguna.

En realidad, ya las normas de origen colonial establecían la posibilidad de juicio a terceros en los pueblos de indios, aunque esto no parece verosímil en su aplicación, constituye un antecedente válido en su normativización.

De acuerdo con varios intelectuales, los sujetos de la Jurisdicción Indígena pueden ser todos aquellos que al momento de la acción se encuentran en la jurisdicción de la autoridad indígena, ya luego las mismas autoridades verán si se remite a la jurisdicción ordinaria o asumen el caso.

Art. 6 (DERECHO APLICABLE)

Las autoridades de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas aplicaran su derecho interno tradicional, restituido o jurisprudenciado.

Hace referencia al derecho que se usa, que puede usarse o que puede crearse en las lógicas territoriales de referencia.

En gran parte de la zona de Ayllus (La Paz, Potosí, Oruro, Cochabamba, Sucre y parte de Tarija) la jurisprudencia oral, es dominante, pero a su vez el proceso de reconstitución de Ayllus en la zona cercana al Lago Titicaca, Valles Altos de Cochabamba está emergiendo un modelo de prácticas jurídicas y judiciales que se expresan como procesos en marcha, como algo que está siendo creado.

Art. 7 (COMPETENCIAS)

Competencia Material: La jurisdicción indígena tiene competencia sobre todas las materias o el mandato que representaren.

¿Cuáles son las materias de su atención?. Todas las materias sin discriminación.

Art. 8 (LIMITES EN SU APLICACIÓN)

La justicia de los pueblos indígenas, originario y comunidades campesinas tiene como límite de aplicación el bloque de constitucionalidad de derechos humanos de acuerdo al 410 de la Nueva Constitución Política del Estado.

En el orden normativo, los límites se constituyen por el bloque de constitucionalidad entre la Nueva Constitución Política del Estado, la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT.

149

Los límites en la aplicación de la Justicia Comunitaria, se rigen por la dignidad de los seres humanos, su integridad física y esencialmente la protección de la vida como bien fundamental de las personas.

Este artículo pretende constituirse en la prenda de garantía social y política, para evitar la manipulación grosera que se hace del linchamiento y la tortura, que se mimetiza tras el concepto Justicia Comunitaria

Art. 9 (CONTROL DE GARANTÍAS)

El control de garantías de las decisiones que emanen de la jurisdicción indígena, así como los conflictos de competencia están sujeta al Tribunal Constitucional Plurinacional.

El artículo asume en todos sus extremos la directriz de la Nueva Constitución Política del Estado, así el órgano de cierre del control constitucional tiene una nueva atribución.

Art. 10. (CONTROL DE CONVENCIONALIDAD)

El control de convencionalidad se encuentra en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, como órgano de cierre en el control del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.

Esta nueva figura pretende mecanismos de control y seguimiento al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT que en Bolivia es ley de la Republica y junto a velar por el cumplimiento de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que como lo señala Bartolomé Clavero, es el primer instrumento de su especie que especifica su vinculatoriedad en el desarrollo de los Estados Nación.

Art. 11 (COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN)

Los niveles de coordinación y cooperación entre la justicia indígena y la ordinaria se sustentan en la construcción de Paz Social, siendo esto ultimo la base del igualitarismo jurisdiccional.

a) Mecanismos de coordinación que se sustentan en el pleno respeto de los derechos humanos y los derechos fundamentales, establecidos en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

b) Mecanismos de cooperación que se establecen a partir de la interculturalidad y el dialogo de saberes de las jurisdicciones.

Art. 12 FORTALECIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINAS

I. El Estado deberá establecer políticas publicas para el fortalecimiento de la jurisdición indígena, originaria y de comunidades campesinas, entre las que se deberá contemplar la reforma de las mallas curriculares en primaria, secundaria, educación superior y la formación de Jueces. Estas políticas deben diseñarse con participación de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas en el marco de un diálogo intercultural amplio.

II. En el marco del fortalecimiento de la jurisdicción indígena, se debe promover el ejercicio gubernativo de la mujer indígena en todas sus dimensiones y expresiones organizativas.

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El anteproyecto visibiliza el horizonte de políticas públicas en educación secundaria y universitaria, tema que también se descuida en otros anteproyectos.

Es importante incidir en la formación educativa, pues de esta manera se consolida un modelo de pluralidad jurídica de base social, tal como lo plantea Boaventura de Soussa Santos.

Se hace hincapié, en el ejercicio gubernativo de la Autoridad Mujer Indígena, como ejercicio programático de construcción de una sociedad de iguales.

La ley no transforma el mundo, pero nos ayuda a hacerlo.

Art. 13. DISPOSICIONES FINALES.

Primera.- Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevo marco descolonizador señalado en el artículo 9 inc. I de la NCPE, el Ministerio de Justicia a través de los Viceministerios correspondientes tendrá a su cargo la elaboración de Políticas Públicas sobre saberes jurídicos indígenas y su tratamiento curricular en el sistema de educación superior, formación de jueces, fiscales, y defensa pública.

Segunda.- El Poder Ejecutivo en estrecha colaboración con las organizaciones indígenas, originarias campesinas, serán los responsables de sistematizar la tradición jurídica, sus desarrollos contemporáneos y su proposiciones futuras, para ello podrán solicitar la cooperación del Sistema Universitario Publico, Organizaciones No Gubernamentales de carácter académico e instituciones financieras, en el marco de la descolonización y la solidaridad internacional.

Conclusiones.

El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la emancipación social.

Es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.

Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un ―proceso en marcha‖, no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni escaparates que oferten los resultados.

De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia desparramada sin escrúpulos por los políticos esos que necesitan cinco minutos para propaganda.

Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos gozan y son indígenas.

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La Ley de Deslinde jurisdiccional en escena…

El principio de reserva legal en materia de jurisdicción indígena originaria campesina, utilizado en los acuerdos congresales de octubre 2008 y con ello viabilizar el Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio para enero del 2009, es nomás una de las evidencias de la colonialidad del pensamiento en nuestras elites políticas.

Esta pieza constitucional pasará a la historia, como un ejemplo a no seguir.

Sin duda, podemos decir mucho más, pero lo más importante esta en sintetizar que:

a) Hay suficientes evidencias históricas para comprender los horizontes de la colonialidad en el sistema judicial y su insuficiencia para tratar asuntos de indígenas y sus propios asuntos.

b) Existe suficiente evidencia histórica para señalar que el pluralismo y la pluralidad no son temas nuevos, vienen ya desde el momento mismo de iniciada la conquista.

c) Hoy, y lo afirmamos enfáticamente, la jurisdicción indígena originaria campesina, no es una forma alternativa de resolución de conflictos, sino parte componente del Órgano Judicial, con todo lo que ello implica en el respeto de los principios material y formales en el ejercicio de la jurisdicción, principios que además son parte de nuestro bloque de constitucionalidad y del cual, la jurisdicción indígena originaria campesina no puede rehuir.

d) Lo que no podemos admitir, es que los legisladores le quieran colocar chalecos de fuerza a la jurisdicción, y aquí hablamos no solo de la indígena originaria campesina, sino de todas las jurisdicciones habidas y por haber. No se puede ―medir‖ la jurisdicción indígena originaria campesina, sin temer que ocurra lo mismo en las otras jurisdicciones.

e) Entonces, cooperación y coordinación son mecanismos para afianzar la Paz Social, y ello solo es posible desde la interculturalidad y el dialogo de saberes.

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PARTE V

NUEVA CONSTITUCIÓN: ELEMENTOS PARA SU DESARROLLO NORMATIVO

Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crítica a la Colonialidad del Poder, una crítica que no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos... y lo hicimos en la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.

La crítica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuición política y capacidad organizativa de los más humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y personas indígenas originarios campesinos.

"Nada pasa en Bolivia sin los indios" dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razón, el cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayudó a comprender que no era solo ese modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las mismas mañas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitución Política.

Así que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz constitucional. Modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, fueron atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.

Solo de este modo se explica su larga duración como poder intocable. Las pesadas exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los más pobres, como constituye el Judicial.

Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian del voto, descolonizan la democracia, y de ahí a la descolonización general es ya cuestión de cumplimiento programático constitucional

Bolivia, nunca más será la misma, nunca más el voto será el rehén de los poderosos, sino arma de los más humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y concejales, sino también Juzgadores y Juzgadoras, pero que además con el voto puede revocárseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.

Pero más allá, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento poderoso, históricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del poder, en el lugar donde históricamente se erigió: El capitalismo de forma colonial.

Así descolonización y nacionalización constituyen dos ejes de acción que llevan la lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin político: Democracia Igualitaria.

Ahí se encuentra el desafío principal de los futuros asambleístas, dar continuidad a la descolonización, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos...

Así pues el desafío principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace nomás, sino de hacerlas con un contenido programático específico, bajo un manto epistemológico

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propio y una finalidad histórica concreta, lo demás -como dice la Biblia-, viene por añadidura...

El objeto del presente documento es ese, aproximar al lector o lectora, a algunas ideas, que en nuestro criterio, constituyen los soportes del constitucionalismo emancipatorio, y las posibilidades de dignificación humana que se abren a partir de ello...

1. Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio...

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de su origen. Y es que el Estado y el Derecho "modernos" le deben su existencia a un acto colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer


El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y Códigos y... se quedó.


Por si fuera poco, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.


Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.

Abiertos los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos igualitarios que no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí, en letra constitucional y programa de país.

En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que algunos teóricos del Derecho, han venido ha denominar como constitucionalismo emancipatorio.

Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio, emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros. Lo sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su transformación en beneficio de la dignidad humana.

2. La Transición Constitucional.

A no dudarlo, Bolivia está viviendo un periodo de transición constitucional[1], complejo a la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensión política.

http://www.bolpress.com/%22/#_ftn1

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Es increíble ver como la línea política "descolonizadora" emergente de la Constitución Política y planteada por el Presidente Morales[2] -en innumerables ocasiones públicas-, se diluye en propuestas que no tienen el más mínimo criterio político sensato a la vez que coherente con la democracia igualitaria[3].

Dicho de otra forma: para construir la "sociedad de iguales" necesitamos un amplio proceso de descolonización constitucional pero para ello es necesario saber que:

"La Constitución de Bolivia de 2009 es la primera Constitución de las Américas que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos adoptando con resolución una posición íntegra y congruentemente anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto típicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo colonial desde los tiempos de la independencia".[4]

Entonces, en el proceso de transición constitucional se trata de enfrentar la colonialidad en el núcleo mismo de su generación, emisión y reproducción permanente: El Estado como aparato administrativo e ideológico, como aparato que disciplina, ejerce control y dominación a la vez que domesticación social y adormecimiento político.

En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestión pero con la experiencia adquirida hasta ese momento político (2006-2007), veamos:

"La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en asumir su descolonización desde sus mismas estructuras, prácticas y discursos. La composición colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los mecanismos explícitos e implícitos que connotan y denotan esta colonialidad se debe a que está impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento cotidiano [...] La Institucionalidad política y la constitución del poder ejecutivo tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo cambiando la institucionalidad estatal por una nueva" (Cfr. PND: 20)

Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un diseño estatal en función de su propia "descolonización", es decir: Descolonizar el Estado desde el Estado.

3. "Constitucionalismo": Máscara del colonialismo.


Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haríamos más que esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.


A estas alturas -pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la reproducción del capital y del capitalismo[5]; de la colonialidad en todas sus formas[6]; del patriarcalismo en sus miles de versiones[7]; una tecnología de subjetivación del/a







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ciudadano/a[8], y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria[9], tomando en cuenta -además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?[10] Y, por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una "miseria formalista" perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras[11]. Poco se ha escrito sobre la relación entre la "continuidad colonial" y la constitución política. Primero por la escasa información que los "constitucionalistas" bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes políticos.

La "constitución" y los "constitucionalistas", sus teorías lejanas de la realidad, las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.

La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza propia, acude a las "vacas sagradas" de las ciencias sociales, en todas sus versiones, neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento, etcétera.

Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero no cuestionan a la Constitución Política del "Estado", tanto así que la convierten en el escenario preferido de sus batallas académicas.


Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido como "moderno".

Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de lo siglos XIX, XX y parte del XXI

4. La Nueva Constitución Política del Estado

Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución Política de Bolivia.



El articulo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección estatal y -principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser humano -en su dimensión individual y colectiva; genero y generacional; cultural y





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política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del mandato popular.



Quién puede negar que Bolivia esta conformada por 36 naciones indígenas catalogadas como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación internacional (BID, BM. FMI). Nadie...

Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los españoles y aún hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado eurocéntrico o norteamericanizado...


De que se trata:


a) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.

b) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien[12].

c) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y Sociedad.

d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal de primer orden.

e) La democracia paritaria como eje de reconducción del Estado patriarcal y de sus horizontes de proyección normativos.


Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado y -obviamente- por fuera del mismo.


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Así, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia descolonización para construir una sociedad de iguales.

La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez más extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.

Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vacío, sino en base a una economía nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.

La democracia igualitaria, tiene como condición previa: lo plurinacional comunitario.

En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuño, no tiene recetas. Lo nuevo es parte de un proceso que viene construyéndose, y se lo hace desde perspectivas que aún siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como referencia política y no como arma de destrucción.

Así, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han logrado una posición envidiada por el constitucionalismo eurocéntrico, han logrado consolidar una noción olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo el sentido de la palabra.

¿Cuáles son sus consecuencias en el desarrollo normativo?

Sin duda, que aquí tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitución sancionada el 25 de Enero de este año inaugura un nuevo marco jurídico, poco trabajado aún, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias que ello implica en un Estado en transición, es escaso o en su caso poco perceptible.[13]

Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde la visión de sus impulsores en la comisión Visión de País de la Asamblea Constituyente, veamos:

"[...] el Estado Plurinacional es "un modelo de organización política para la descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien, con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos".

[...] Nuestra decisión de construir el Estado Plurinacional basado en las autonomías indígenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un camino hacia nuestra autodeterminación como naciones y pueblos, para definir nuestras políticas comunitarias, sistemas sociales, económicos, políticos y jurídicos, y en este marco reafirmar nuestras estructuras de gobierno, elección de autoridades y administración de justicia, con respeto a formas de vida diferenciadas en el uso del espacio y el territorio" [14].

Por su parte algunos académicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente, fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no necesariamente coincidentes aunque con una referencia en común: el circulo de estudios epistemológicos "La Comuna"[15].

Oscar Vega sintetizará las ideas de este círculo estableciendo que el Estado Plurinacional se constituye en un "eje articulador democrático, garantía constitucional para los procesos de descentralización, desconcentración y descolonización"[16].





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La percepción de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria[17], multisocietal[18] y, yuxtapuesta[19], apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la constitucionaliza.

Desde otra vertiente, lo "plurinacional comunitario" pone en pie de igualdad los derechos individuales con los colectivos, los de género con los generacionales, los de indígenas y no indígenas, los culturales y los políticos, la naturaleza con el ser humano...

Para la consecución de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su redistribución igualitaria puede generar condiciones de justicia social.

Para todo ello se ha propuesto dos vías de transformación: desde el Estado, desde la sociedad, Fernando García Yapur nos dice que[20]:

"La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los movimientos indígenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta emergieron con gran fuerza, para luego constituirse en una propuesta generalizada del movimiento campesino e indígena de todo el país. La idea en su origen estuvo vinculada a las demandas de territorio y autonomía para los pueblos y naciones indígenas de las tierras bajas, en el sentido de defender y proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las formas de autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta expresa la "visión de país" de los movimientos sociales e indígenas y del MAS en la Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisión histórica de nuestra sociedad y una transformación radical de la organización horizontal y vertical del Estado.

Y agrega mas adelante:

"Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como sistema de incorporación de la sociedad en los procesos de decisión colectiva, sea el principio básico de la conformación y legitimidad de los poderes públicos. Con ello, en realidad se quiebra la idea estática de que sólo pueden existir tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fáctica de las disposiciones legales; pues se sostiene que el Estado y su red institucional se organizan sobre la base del reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y formas de poder y gobierno que la sociedad construye sobre si misma [...]

Así, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura horizontal del poder es la expresión de un Estado radicalmente democrático, ya que no existe un fundamento último que de cuenta a la organización institucional del Estado que no sea la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias reglas y procedimientos de gobierno...

Respecto a lo segundo, la organización vertical del Estado plurinacional, es quizás el ámbito más radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio y/o el espacio, locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras palabras el reconocimiento de las formas de afirmación de las identidades colectivas, la diferencia, así como la superación de la exclusión y discriminación étnica-cultural, de clase y de género.

[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el capitalismo como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construcción de uno nuevo,





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basado en el respecto y la defensa de la vida como principio rector. De esta forma, el Estado plurinacional está orientado a redistribuir la riqueza producida para la consecución continua de igualdad y justicia, esto es, el vivir bien. En otras palabras, un Estado que defiende y garantiza la igualdad de los miembros de su comunidad en el marco de la pluralidad y las diferencias culturales.

Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema mayúsculo, todo un desafío...

La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo constitucional de la siguiente forma:



Por tanto:

Bolivia constituye su Estado en:

o Unitario (núcleo pétreo)

o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)

o Plurinacional (Constitucionalización de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su prexistencia colonial[21])

o Comunitario (eje de redistribución de la riqueza social como bien común)

o Libre (caracterización histórica y política)

o Independiente (que no está sujeto a ninguna potencia extranjera)

o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)

o Democrático (se sustenta en el voto liberal)

o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)

o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder estatal, aunque bajo control del gobierno central)

o Con autonomías (delega facultades legislativas a gobiernos departamentales de base igualitaria)

Bolivia se funda en:

o La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)

o El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)

Ø Político (relaciones de poder político)

Ø Económico (relaciones económicas)

Ø Jurídico (estructuras judiciales y saberes jurídicos)

Ø Cultural (saberes culturales)

Ø Lingüístico (manejo idiomático)


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Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto tiene que añadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la descolonización como función estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.

Para ello la siguiente batería de artículos sirven como ejes de referencia inexcusables para el desarrollo normativo:

Artículo 8.

I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.



2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe.

3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional.

4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo.

6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

Como podrá advertirse, en estos artículos se pone especial en principios que tienen que ser promovidos desde el Estado:

Ø ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón),

Ø suma qamaña (vivir bien),

Ø ñandereko (vida armoniosa),

Ø teko kavi (vida buena),

Ø ivi maraei (tierra sin mal) y

Ø qhapaj ñan (camino o vida noble).

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Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [[22]]:

Ø unidad,

Ø igualdad,

Ø inclusión,

Ø dignidad,

Ø libertad,

Ø solidaridad,

Ø reciprocidad,

Ø respeto,

Ø complementariedad,

Ø armonía,

Ø transparencia,

Ø equilibrio,

Ø igualdad de oportunidades,

Ø equidad social y de género en la participación,

Ø bienestar común,

Ø responsabilidad,

Ø justicia social,

Ø distribución y redistribución de los productos y bienes sociales,

... para Vivir Bien.

Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines "esenciales" del Estado:






6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como


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la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

Estos artículos constituyen el marco epistemológico general[[23]] para el desarrollo normativo, de lo institucional estatal, de la construcción de ciudadanía, de la legislación ordinaria, de la legislación sustantiva y adjetiva, de las políticas económicas, de las políticas públicas, de todo lo que implica construir país.

Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todavía grandes esclusas ideológicas que impiden ver -con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como saber y como tecnología discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de transformación.

5. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas generales de la Nueva Constitución y su horizonte político.

Si lo "Plurinacional" es la constitucionalización de la realidad excluida, vale decir la indígena originaria campesina y lo "Comunitario" es la redistribución de la riqueza social que produce el país, ¿qué consecuencias tendrá en su desarrollo constitucional?

En líneas generales el potencial epistemológico de la Nueva Constitución no se agota en lo literalmente expuesto, sino en la programación política del mismo.

Esto puede aclararse, ya no desde la formación tradicional del derecho, sino y precisamente de su crítica política y epistemológica.

El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la emancipación social, con la construcción de la igualdad material o democracia igualitaria.

Para lograr esa democracia se requiere una visión general de las ciencias sociales, y es que éstas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de "regulación social", que deviene directamente en la perpetuación del capitalismo y no en su quiebre y/o superación política.

Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos[24]:

"Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulación social, cuyo punto de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado orden. De la otra. El conocimiento como emancipación, cuyo punto de ignorancia es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado solidaridad"

En otro lugar, el mismo autor nos aclara que[25]:

"La tensión entre regulación social y emancipación social forma parte de dos de las principales tradiciones teóricas de la modernidad occidental, el liberalismo político y el marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que el liberalismo




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político confina las posibilidades de emancipación al horizonte capitalista, el marxismo concibe la emancipación en un horizonte post capitalista"

Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipación solo es posible, sí se enfrenta a tres desafíos:

a. Del monoculturalismo al multiculturalismo...

b. La profesionalización del conocimiento es necesaria, pero únicamente en cuanto la aplicación del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea también viable en aras de la solidaridad

c. De la acción conformista a la acción rebelde como marco de acción social.

El primer desafío, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las constituciones de Bolivia y Ecuador.

El segundo desafío, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitución (Educación, Consejo de la Magistratura, Saberes Indígenas en igualdad jerárquica que los saberes académicos, etc.)

El tercer desafío plantea la construcción de una subjetividad altamente politizada y no adormecida, y la constitución entrega esa misión no solo a la educación primaria sino y también a la universitaria.

En este contexto la descolonización es la misión fundamental de los programas normativos y ello es así porque:

"Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el colonialismo es pensable sin el capitalismo.

Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una relación política, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse sin el colonialismo como relación social, esto es: la colonialidad del poder y del saber"

Ahora es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestras sociedades.

Lo emancipatorio del desarrollo normativo, debe entenderse entonces, como un "proceso en marcha", no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes ni escaparates que oferten los resultados.

De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo económico y político que privilegia al ser humano individual y colectivo.

Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos gozan...

Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se esta estilando en algunos lugares donde los hacedores de políticas públicas, los asesores de

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legisladores, los políticos que se van y que vienen, sueñan el proceso de cambio o su inviabilización....

Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, que todavía hoy constituyen una jaula de hierro colonial, aunque travestida de moderna.

Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafío emancipatorio constituyen una trípode política sustancial a toda democracia igualitaria:

a) Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)

b) Diseños Institucionales (construcción de institucionalidad y burocracia)

c) Proyectos de vida (óptimo social de dar y no pedir)

Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad: Cimentar en las leyes de desarrollo útiles para la Patria plurinacional comunitaria autonómica.

El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseños institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas, dignificando la Patria Nueva...

Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestión económica. Efectivamente, si la economía sigue rindiendo pleitesía al capitalismo, todo lo que se haga en materia de normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, serán vanos esfuerzos estatales, mucha buena voluntad y poca efectividad en economía política.

La única forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree firmemente en ello, aunque en ello también se les vaya la vida...

La única forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el capitalismo, eso esta claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el detalle en materia de desarrollo normativo, diseño institucional y proyectos de vida.

[1] Agarro aquí la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: "la transición constitucional como vehículo de la descolonización" Cfr. Las transiciones constitucionales. Bogotá: Temis - Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra. Edición 1998)

[2] Frases como "Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia", "Descolonizar el Estado desde el Estado", "Descolonizar la economía", "Descolonizar la ONU" son recurrentes en el planteamiento discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no es una casualidad sino esencialmente la concentración del programa político constitucional.

[3] La democracia igualitaria es la superación de la democracia representativa del siglo XIX y la participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el centro de la actividad estatal, la igualdad formal se echa en el baúl de la historia hipócrita del constitucionalismo moderno

http://www.bolpress.com/%22/#_ftnref1



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[4] Cfr. De Clavero, Bartolomé: "Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y Constitucionalismo Emancipatorio" (inédito) Mayo 2009

[5] Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.

[6] Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: "Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indígenas [...]" Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones no Indígenas". Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puede verse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969

[7] Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible - Viceministerio de la Mujer - Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005

[8] Beatriz González Stephan, "Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano", en: B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que "La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la "invención del otro". En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pág. 149

[9] Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003

[10] Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente "[...] el constitucionalismo en su sentido mas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente excepcionales.".Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1. Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.

[11] Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al Constitucionalismo Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

[12] La tesis principal de lo "comunitario" podría sintetizarse como: "aquel conjunto de valores, criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la










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fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia". Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

[13] De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transición es que los espíritus del pasado pugnan por no ser echados del escenario político, mientras que desde el lado popular, lo plurinacional pugna por consolidarse en una cancha poco conocida aún.

[14] MAS, Informe de la Mayoría: "Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la autodeterminación de naciones originarias, pueblos indígenas y campesinas". Comisión Visión de País. Asamblea Constituyente. Julio, 2007.

[15] Álvaro García Linera, Luís Tapia Mealla y Raúl Prada constituyen un núcleo intelectual que ha realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones desde escenarios diferenciados: la academia, la función publica, la asamblea constituyente, y los escenarios de la función publica post constituyente.

[16] Cfr. Reflexiones sobre la transformación pluralista. En: En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88, Pág. 13.

[17] Cfr. "Estado Plurinacional: Una propuesta democrática y pluralista para la extinción de la exclusión de las naciones indígenas". En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88

[18] Cfr. "Una reflexión sobre la idea de Estado Plurinacional". En: Observatorio Social de América Latina. Año III, N° 22, Septiembre de 2007. Págs. 47-61

[19] Cfr. "Articulaciones de la complejidad". En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera - Luis Tapia Mealla - Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007. Págs. 202-270

[20] Cfr. "Estado Plurinacional". Documento interno de la REPAC, 2007. Véase también de Martínez Dalmau, Rubén su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaña, 2008

[21] Naciones Unidas contiene la siguiente definición: "Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales". (Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24










167

[22] Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de Organización del Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la Republica de Bolivia. Febrero 2009.

[23] En el sentido en que Tomas Khun le da sistemática a las revoluciones científicas. Para profundizar el tema véase de Noguera, Albert su: Constitución, plurinacionalidad y pluralismo jurídico en Bolivia. La Paz: Enlace - Oxfam Gran Bretaña. 2008

[24] Cfr. "En búsqueda de un nuevo paradigma crítico". En: Conocer desde el Sur: Para una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES - UMSA, 2008. Pág. 28.

[25] Véase: "De lo post moderno a lo poscolonial y más allá de ambos". En: Conocer desde el Sur: Para una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES - UMSA, 2008. Pág.





168

PARTE VI

CODIFICACIÓN PENAL Y PUEBLOS INDÍGENAS EN BOLIVIA Y AMÉRICA LATINA

Presentación.

Hasta el presente los estudios jurídicos referidos a los saberes normativos indígenas y los procedimientos no oficiales para su aplicación, han dado como resultado ajustes institucionales de orden ―paralelo‖ entre Estado y Pueblos Indígenas que luego han sido constitucionalizados en gran parte de América Latina.

A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando entramos a revisar la producción relativa a Pueblos Indígenas, Derecho Penal y Códigos Penales. Es en este campo de lucha donde el vacío en el conocimiento es notoriamente sensible, preocupante y denunciante.

Vacío que se explica en dos razones: a) Las políticas comunitaristas pluri-multiculturales o de indigenismo neoliberal dominantes en América Latina, y; b) La excesiva preocupación por la compatibilización de procedimientos estatales e indígenas en la resolución de conflictos, mas no en la de los saberes específicos sobre conductas prohibidas, permitidas, sancionadas o en su caso premiadas por los mismos.

Por su lado, las organizaciones indígenas del continente y el mundo, después de más de veinte años de peregrinaje logran -en septiembre del 2007- la Proclamación de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertida en el primer instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los Estados tal como lo dispone en su artículo 42.

La citada Declaración establece –además- en su artículo quinto: ―Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, JURÍDICAS, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural de los Estados‖.

Por tanto la Declaración tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia y en condiciones de igualdad que el Derecho Estatal, este dato no debe comprenderse como paralelismo jurídico sino como ―pacto de coexistencia radicalmente democrática entre saberes y prácticas institucionales propias y validas para cada ámbito de vida”.

Este aspecto escasamente percibido, se constituye en el centro de gravitación para resolver equívocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructífero entre juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre líderes indígenas, decisores políticos y la comunidad científica.

No mirar este hecho ha generado un problema mucho más grande aún: por un lado los teóricos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento real de las diferencias entre culturas jurídicas y el cómo de su normativización en un mismo Estado. Mientras que por su lado los juristas no logran construir un horizonte teórico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares comunes en conflicto debido, en gran parte, al horizonte liberal de sus matrices informativas. Incluso juristas de enorme prestigio en el mundo indígena por sus contribuciones al dialogo entre derechos, pagan costos enormes por este pecado original, elaborando proyectos normativos que reproducen la colonialidad del derecho.

A no dudarlo, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio.

169

Emancipatorio del tutelaje doctrinal eurocéntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros.

Lo sabemos, la ley por sí sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su transformación en beneficio de la dignidad humana.

Con todo, lo que hacemos es construir una vista panorámica en dos sentidos, la primera que se ocupa del debate dominante: la relación compatibilizada de la Justicia Ordinaria con la Indígena Originaria y Campesina. La segunda que trata un debate mucho menos visible, casi ignorada en los estudios andinos: el tratamiento dogmático y penal de los indígenas.

Esto es así, porque recupera nuestras preocupaciones ya en el conocimiento de casos concretos sometidos a juicio, como la constante reflexión sobre el saber penal y sus consecuencias en el momento de emitir sentencias.

1. Tratamiento penal de los indígenas: (1900-1997)

Ingresar al estudio histórico acerca del tratamiento penal que debe otorgarse a los ―indios‖, nos permite encontrar en diversos ―registros ideológicos‖171, una variedad de versiones, desde los que plantean su eliminación física, hasta los que piden una paulatina ―incorporación‖ a la sociedad Boliviana (léase a la Civilización). El Darwinismo Social, el positivismo Lombrosiano, el indigenismo civilizador serán utilizados como discursos legitimantes de estas intensiones, para concluir con un integracionismo -aún no explícito- de la actual Constitución Política del Estado (Arts. 1 y 171) y que a no dudarlo tuvo sus efectos en la reforma penal de 1997.

En todo, esta historia estará signada por una profunda revisión del carácter señorial de nuestras clases dominantes, reflejada en su discurso acerca del indio, y su consecuencia, tanto en los ―proyectos‖ como el código penal en actual vigencia.

1.1 Bautista Saavedra

―Con el triunfo de la revolución federal de 1899, el positivismo pasó a tener ascendencia oficial en el país‖172, en efecto, Zavaleta nos señala con razón que la revolución federal dio lugar a que el Darwinismo social se convertiría en la ideología interior del estado oligárquico.

Saavedra -en lo criminológico- es uno de los que asume esta corriente editando en 1901 su ―Compendio de Criminología‖, a la vez que se constituye en abogado defensor de los indígenas implicados en el célebre proceso ―Mohoza‖, el ―defensor‖, a la postre se convirtió en el Masacrador de Jesús de Machaca (1921) donde la represión, ―cuesta la vida a varios de centenares de indios‖173.

El liberalismo, y su consolidación en el poder, constituye el plano final de la derrota sufrida por el ejército de Zarate Willca y por ende su enjuiciamiento. Bautista Saavedra ―defensor‖ de los indios, señala en la audiencia de 12 de octubre de 1901 lo siguiente:

171

Denominamos ―registros ideológicos‖ a la producción intelectual de los penalistas donde expresan sus criterios acerca de los ―indios‖, y como estos criterios se expresan a través de la dicotomía, inferioridad-superioridad, es fácil deducir que esto último es, un criterio ideológico. 172

Francovich, Guillermo; La Filosofía en Bolivia. La Paz: Juventud, 1987, p. 217 173

vide. Barnadas.

170

―El indio guarda pues una intensa aversión hacia sus opresores, su odiosidad se halla acumulada a través de muchas épocas y siglos enteros […] y si este, agotado el sufrimiento, se rebela contra sus opresores […] entonces hay que aplastarlo como a un animal peligroso, como a un rebelde indomable […] Si una raza inferior colocada frente a otra superior tiene que desaparecer […] hemos de explotar a los indios aymaras y quechuas en nuestro provecho o hemos de eliminarlos porque constituye un obstáculo o rémora en nuestro progreso hagámoslo así franca y enérgicamente […] porque una raza degradada como la aymara, que quien sabe esta próxima a llegar a sus últimas fases de su desaparición, no podrá jamás sobreponerse a una raza superior […] he citado textualmente […] palabras del célebre Ferry, para apoyar mi argumentación, y para que no se crea que las ideas vertidas en defensa de los acusados, son puras elucubraciones, sin fundamento científico […]‖174.

Si esto se planteaba en 1901 veamos ahora lo que el mismo autor afirma en 1913: los indios mantienen ―[L]a defensa colectiva compacta contra agresiones extrañas, aún subsiste en el ayllu como concepción conservatríz que nos recuerda esa irritabilidad fisiológica, de los primitivos grupos para mantener por medio de la guerra […] la integridad tribal‖175 y acerca de la justicia añade: ―El aymara siente recóndito horror a la intervención de la justicia moderna […] no ha podido comprender jamás las ventajas del sistema de los castigos expiatorios […]‖176.

Exponente del positivismo y estudioso de las obras de Ferry no podía sino seguir la huella de los ―racistas‖, con base ―científica‖ -Ferry, Lombroso, Garofalo y Gumplowics- se dio origen así, el famoso estereotipo de la ―lucha de razas‖ que se encuentra en gran parte en el discurso de las élites, ―era preciso usar al indio como instrumento de ―progreso‖ criollo o concluir de una vez con la misión civilizadora de su exterminio‖177

1.2. Julio Salmón

Julio Salmón es una especie de ―ruptura parcial‖ con el discurso de Bautista Saavedra, pues señala que: ―[…] el indio ha perdido su personalidad psíquica, moral y económica. Siendo parte al momento un elemento nulo en la sociedad y la democracia‖178.

Las palabras reflejan la ideología, el prejuicio acerca del indio, señalar que es ―un elemento nulo‖, ―sin personalidad psíquica‖, para la ―sociedad y la democracia‖, es la muestra de que el indio era considerado el aspecto negativo de la sociedad boliviana.

Frente a este hecho el ―remedio‖ propuesto por Salmón es, ―recuperar‖ la capacidad psíquica y económica ―mediante un sistema bien meditado y ejecutado, de modo que su orientación y medidas, estén dirigidas al mismo fin. El Código Penal es uno de esos medios, y por eso el proyecto establece el artículo 147 para protegerlo de cualquier servidumbre‖179, este aspecto paternalista es digno de destacar ya que muestra una sinceridad profunda al tratar un problema del indio, aunque -y como no podía ser de

174

cfr. Saavedra, Bautista; El Ayllu. La Paz: Juventud, 1987, p. 135-157 175

Saavedra, Bautista; op, cit., pp. 113-114 (s/n) 176

Ibid., p. 114. 177

Rivera, Silvia; Apuntes para una historia aymara p. 151 178

Salmón, Julio; Proyecto de código penal boliviano. Arno. Hnos., La Paz, 1936, citado por Villamor, Fernando; EN: Codificación Penal en Bolivia. p. 177 179

ibid. pp. 177-178

171

otro modo- el discurso siga teniendo -en el fondo-, la pretendida misión civilizadora de los letrados frente a los iletrados indios.

1.3. Manuel López Rey y Arrojo

Este profesor señalaba que:

―[…] una de las cuestiones más importantes que planteaba la redacción del proyecto era la condición penal del indio […] en Bolivia existen varias clases de indios, desde el altiplánico al verdadero selvático‖180. Por lo tanto se debe, ―[…] implantar en las leyes aquellos preceptos que signifiquen la estimativa social, psicológica y jurídica, estimativa que debe figurar en lo fundamental en la parte general del código‖181

Lo anterior implica ya, un punto de diferencia con Julio Salmón, éste último incluía el tratamiento penal de los indígenas (aunque con un espíritu critico) en un código civilizador.

López Rey admite la ―inferioridad‖ de los indígenas cuando señala que:

―[…] el problema penal de este -haciendo referencia a los indígenas (n/r)- puede […] ser resuelto, siguiendo dos tendencias doctrinales […] una que propugna […] una legislación penal de índole protectora y de parte de una incapacidad general del indio, de su inimputabilidad, sometiéndolo exclusivamente a medidas de seguridad […] de un positivismo general a base todavía de Ferry y Lombroso [en alusión al trabajo de Medrano Ossio expresado en su La responsabilidad penal de los indígenas] Frente a la anterior tesis ―proteccionista‖, se halla la otra tendencia que aún partiendo de otra situación de inferioridad del indio, no cree que sea absoluta […] es preferible la seguridad (sic)‖182.

Para López Rey, de todos modos los indígenas son ―inferiores‖, pero éste autor, continúa aseverando que ―[S]i bien el indio, en general, no se halla identificado con la total cultura boliviana […] se halla sin embargo con los factores universales de esa cultura nacional […] se halla formando parte de -un- segundo círculo cultural de índole especial y que en cierto modo constituye una subcultura‖183.

Para nosotros subcultura es en todo caso una cultura, pero de calidad inferior que esta dentro de una cultura superior184

Veamos el modelo normativo desarrollado por el citado penalista:

―Sección tercera.- Ausencia de culpabilidad: Art. 20 (Inimputabilidad) Son inimputables:

1) (Incapacidad penal) (. . .)

2) (Minoridad penal) El menor de 16 años.

Los menores de edad cometen un delito o contravención quedan sujetos a la jurisdicción especial sobre los mismos.

180

López Rey, Manuel; Proyecto Oficial de Código Penal. La Paz: Publicaciones de la Comisión Codificadora Nacional de Bolivia, 1943, p. XIX. 181

ibid. p. XXIX. 182

ibid. p. XXX. 183

ibid. p. XXXII, (s/n) 184

Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología: apuntes desde un margen. Bogotá: Temis pp. 181-189

172

El indio que por haber pasado toda su vida o la mayor parte de ella en un medio cultural notoriamente inferior al que deba estimarse como mundo configurador de la realidad empírico-espiritual Boliviana, no puede racionalmente considerársele como formando parte de la dicha realidad. Quedará sujeto a las medidas de seguridad oportunas.

Si la integración fuese parcial deberá considerársele como semi-imputable, sometiéndosele a medidas de seguridad sino fuera susceptible de penas.

El indio notoriamente selvático será considerado en todo caso como inimputable o sometido a las medidas de seguridad adecuadas‖185

Se podrá notar en la cita anterior una distinción entre los indios selvícolas y los semi-selvícolas o -en términos de López Rey- ―semi-imputables‖ (criterio que después será incorporado en el Código Penal de 1973 cuyo antecedente es el proyecto de 1964).

1.4. José Medrano Ossio

Quizá el punto de mayor irracionalidad en la elaboración del discurso penal para los indígenas, sea expresada por este autor, quien en 1941 publica su obra: Responsabilidad penal de los indígenas, que dio lugar -como el mismo lo reconoce- a que el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología recomendara la ―tutela‖ para el indígena delincuente en base a su inimputabilidad.

Hagamos un recorrido por el pensamiento de este autor, en primer lugar es necesario conocer la postura epistemológica de Medrano Ossio y será él mismo quien se encargue de hacerlo cuando señala ―[…] los conceptos de libertad, de indiferencia y de responsabilidad moral no pueden imponerse mas en la actualidad, por que constituyen el resultado de un lejano pensamiento metafísico, del que ya se ha despojado casi por completo la humanidad civilizada, para ingresar a un periodo científico‖186.

Se puede decir con seguridad que Medrano Ossio pertenece a la generación de los positivistas radicales, puesto que desdeña el pensamiento metafísico, contraponiendo a su vez el periodo científico, como etapa superior, cabe aclarar sin embargo que en un intento de diferenciación, critica las, ―exageraciones de los positivistas‖187, aunque, como puede notarse, sin mucho éxito.

Con respecto a los indígenas señala lo siguiente:

―[...] viven al margen de las actividades sociales y políticas […] no participa (sic) de los beneficios de la civilización; es un INADAPTADO a todos los artificios de la sociedad actual porque padece de una timidez congénita y de una tristeza absoluta […] Tiene una absoluta INCAPACIDAD para darse cuenta de la realidad […] esta dominado por el fanatismo de las ideas religiosas degeneradas […] sus facultades mentales han quedado paralizadas […] la coca y el alcohol han hecho estragos en su organismo y han debilitado sus funciones psíquicas, en especial su inteligencia […] perturbaciones que son en el de carácter permanente‖188.

185

Lopez Rey; op. cit. p. 8 (s/n) 186

Medrano Ossio, José; Responsabilidad penal de los indígenas. Potosí: Imp. P. Universidad Autónoma Tomás Frías (resp.) 1941, pp. 11-12 187

ibid. p. 13 188

ibid. pp. 33-34 (s/n)

173

Como se habrá visto, estas líneas parecen haber salido de la pluma de Alcides Arguedas y de su agudo pesimismo racial plasmado en su Pueblo Enfermo, continuando podemos leer aún lo siguiente:

―El indígena huye de la civilización como de la muerte, porque la ciudad lo asusta […] se cree un eterno perseguido, un eterno culpable […] ese complejo sentimiento de culpabilidad muchas veces lo impulsa al crimen (sic) […] resuelto a acabar su existencia en manos del blanco […] los individuos dE la clase indígena van (sic) al delito debido a su INADAPTACIÓN […] sumando a su vez cierta INCAPACIDAD MENTAL por falta de medios educativos […] Por ello debe ser considerado inimputable, y la pena infecunda debe ser sustituida por medios psicopedagógicos […] será suficiente declarar al indígena […] un ser INCORPORADO definitivamente a la sociedad actual CIVILIZADA […] será suficiente declarar al indígena sujeto en estado peligroso‖189

El discurso penal de Medrano Ossio pretendía que una gran parte de la población sea declarada sujeto en estado peligroso, por ende que la sociedad inicie la ―tutela‖ legal de los indios.

Por otra parte la ―línea directriz‖ que hace el segundo Congreso Latinoamericano de Criminología acuerda: ―Recomendar a los países americanos que al emprender la reforma de sus legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indígena, sobre todo en aquellas naciones en que este elemento étnico es muy numeroso, procurando la adopción de una legislación TUTELAR que tienda preferentemente a su incorporación a la vida civilizada‖190. Cabe destacar que en este Congreso, tuvo una ―memorable‖ actuación el citado autor.

Medrano Ossio -años más tarde- en un intento de réplica al Proyecto López Rey busca negar sus afirmaciones indicando que la inferioridad a la cual hacia referencia era: ―la inferioridad jurídica‖191, y esto ya es una falacia si revisamos el texto anterior en su integridad.

1.5. Manuel Duran Padilla.

Estudioso agudo, a la postre miembro de la comisión Codificadora de 1962-64, es uno de los que polemiza con López Rey. En su obra ―La Reforma Penal en Bolivia‖, tiene un subtítulo dedicado especialmente al indígena, donde señala que el problema del indio ha sido tratado ―[…] generalmente a base de pura imaginación, de observaciones superficiales o llevados de un humanitarismo exagerado […]‖192.

En efecto el supuesto ―cientificismo‖ de quienes se habían ocupado del problema indígena, era desenmascarado por un jurista cuyas proyecciones rompían con el horizonte que planteaban tanto López Rey como Medrano Ossio.

Sin embargo, Durán mismo no puede escapar a la ideología señorial cuando apunta que:

189

ibid. pp. 33-34 (s/n). 190

ibid. pp. 57-58 (anexo: Recomendaciones al Congreso) 191

Medrano Ossio, José; Reforma integral del Derecho Penal Boliviano. Potosí: Imp. Universitaria, Universidad Autónoma Tomás Frías, 1955, p. 34. 192

Durán P. Manuel; La Reforma Penal en Bolivia. Sucre: Imprenta Tipográfica Salesiana. Universidad Mayor de San Francisco Xavier-Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (Resp.), 1946, p. 51.

174

―[…] no se ha hecho un estudio serio acerca del indio ni una investigación sobre sus verdaderas características psicológicas […] si se tiene en cuenta que el indio es en general un introvertido y parece vivir en una perpetua abstracción dentro de su mundo interior, lo que hace muy difícil conocer su personalidad real. Tampoco se sabe mucho acerca de la influencia del medio que pesa y ha pesado cruelmente sobre él desde varios siglos atrás‖193.

Esto último es la clara muestra de como el racismo se introyecta en las personas, la ―tristeza absoluta‖ de Alcides Arguedas había sido sustituida por la ―perpetua abstracción‖ de Duran Padilla.

En lo que respecto a su criterio ―penal‖ el Duran señala que:

―[…] propugnar una legislación protectora para que el indio […] contribuiría a acentuar el sentimiento de inferioridad de esa clase social […] y constituirá además un factor negativo en el propósito de lograr la afectiva INCORPORACIÓN del indio a la vida nacional‖.194

El proyecto civilizador, se convierte ya en una constante en el discurso penal, el Dr. Duran está de acuerdo con López Rey en: ―[…] contemplar la situación del indio […] en la Parte General‖195, y esto se hará precisamente en el Proyecto de 1964 y que no fue modificado por la comisión coordinadora de 1972.

1.6. Hugo Cesar Cadima.

Penalista orureño, que responde al momento post-revolucionario, tiene en sus manos la responsabilidad de tratar el problema del indio dentro de un nuevo contexto político dominado por el Nacionalismo Revolucionario, un nacionalismo que no puede romper con el positivismo.

Por ello H. Cesar Cadima reconoce que: ―El nuevo planteamiento consiste en buscar el problema indígena en el problema de la tierra‖196, esto es sumamente importante, puesto que representa una muestra de cómo la revolución de 1952 había impactado en el discurso penal, generando a su vez otro eje ideológico.

Sin embargo H. Cesar Cadima se mantiene en el criterio que ―con la reforma agraria, de cuya aplicación y cumplida ejecución depende ahora la efectiva INCORPORACIÓN del indio a la vida nacional y a la CIVILIZACIÓN‖197.

En el aspecto penal propone lo contrario de los Dres. López Rey, Medrano Ossio y Manuel Duran cuando señala: ―[…] no creemos que sea necesario considerar al indio como a un sujeto inimputable o peligroso ya que ello importaría admitir su pretendida anormalidad natural o una inferioridad biológica‖198 esto último es solo una escapada teórica, por que la pretensión central es ―incorporar al indígena a la civilización‖, como el mismo lo escribe.

1.7. Huascar Cajias.

193

ibid. p. 52. 194

ibid. p. 53. 195

ibid. p. 54 196

Cadima, Hugo César; Criminología. Oruro: Universitaria, Universidad Técnica de Oruro, (Vol. I), Oruro, 1954, p. 285. 197

ibid. P. 235. 198

ibid. p. 286.

175

Al igual que en el caso anterior, el Dr. Cajias se encuentra en la sociedad del 52, en la perplejidad de la readecuación teórica, dentro de una sociedad donde aún el positivismo no es desplazado del todo.

Cajias señala con respecto al problema indígena que:

―Se han destacado dos posiciones extremas: La de aquellos que ven en el indígena una radical incapacidad para asimilar los modelos de una alta cultura y a esa deficiencia individual atribuyen el atraso, el alcoholismo, la criminalidad y el analfabetismo; y la de aquellos que encuentran sólo en razones sociales la causa de los males que el indio sufre y que el provoca […] las persona que quieren pagar el tema con rigor científico, se mantienen en un justo medio aceptable‖199

El justo medio significa para Cajias aplicar el estudio de la criminalidad negra norteamericana porque puede servir ―para resolver los problemas criminológicos planteados de la criminalidad indígena Boliviana‖200.

El justo medio significa aceptar la inferioridad innata (Lombroso) y la inferioridad por causas sociales (Garófalo), en efecto, el citado penalista apuntará que:

―Si bien la situación social inferior puede ser consecuencia de la inferioridad individual innata […] han intervenido también factores sociales bastantes, para explicar aquella inferioridad […] el indio es con indeseable frecuencia es alcohólico, que se embriaga con regularidad y frecuencia; el campesino se emborracha hasta perder la conciencia inclusive‖201.

La borrachera es el factor social que acompaña el factor innato, esto es, el justo medio ―aceptable‖ para comenzar el análisis del tratamiento penal básico para los indígenas, según H. Cajias.

1.8. Fernando Villamor Lucia

Modificado el código penal en 1973 y puesto en vigencia, se adopta las figuras de inimputabilidad y semi-imputabilidad como solución al tratamiento penal del indígena en Bolivia, por ello Villamor Lucía realiza sus comentarios a estos artículos.

Este autor a diferencia de los anteriores, denuncia el carácter excluyente, del Código de 1972 con estas palabras; ―El Código penal Boliviano en 1972 adquiere un carácter clasista‖202.

En efecto, el Código -cualquier Código penal del mundo- tiene un carácter de clase, es elaborado por determinadas clases en función de sus propios intereses, pero lo que nos llama la atención es la siguiente afirmación: ―[….] no es en realidad, el aspecto privilegiado de los indios, sino la situación desfavorable de los blancos‖.203

Es decir los ―blancos‖ se encuentran ahora en una ¡situación desfavorable!, nada mas paradójico, nada más irreal, el interés de fondo de Villamor Lucia esta en los impuestos de los indígenas hacia el erario nacional como él mismo lo reconoce: ―Este afán proteccionista y de supuesto trato privilegiado hacia el indígena hace que en materia

199

Cajías, Huascar; Criminología. La Paz: Juventud, 1972, 3ª de. p. 167. 200

ibid. p. 160. 201

ibid. p. 174-175. 202

Villamor, Fernando; Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Juventud. p. 314 203

ibid. p. 314.

176

tributaria, el campesinado este libre del pago de impuestos, ¡Y constituye mas del 50% de la población!‖.204

Cómo es posible que el citado autor llegue a esta conclusión, cómo es posible que hable de ―trato privilegiado‖, es importante traer a colación algo planteado por Zavaleta cuando señala que; ―Una sociedad no adquiere sino los conocimientos que giraba en torno a la pregunta verdadera (salvo las que se refieren al perfeccionamiento de su dominación) sino que se dedica ya a organizar falsas respuestas, respuestas ideológicas‖205

En lo que respecta el criterio de solución Villamor Lucia plantea que para el tratamiento del indio selvático pueda aplicarse el artículo 16 del Código Penal, y para el caso de los indios a que hace referencia el artículo 18, párrafo segundo, puede aplicarse el artículo 37 del Código Penal, ―[…] en consecuencia la incapacidad resultante de su inadaptación del medio cultural Boliviano puede ser analizado en el artículo citado (él 37 del C.P.). Esta es una realidad nacional no contemplada en el Código Penal Boliviano que a nuestro juicio -dice el autor- debería tenerse presente […]‖206

1.9 Benjamín Miguel Harb

Penalista y constitucionalista, profesor de varias generaciones, autor de textos varias veces reeditados, señala en el caso de la inimputabilidad para los indios selváticos que ―esta causa no se encuentra en otras legislaciones ni en la doctrina penal, es cuestión de enfoque, tal vez influidos por las corrientes que señalan que no se pueden exigir imputabilidad a sectores de población que culturalmente no están asimilados o incorporados a la vida nacional‖207,

Y al referirse al párrafo segundo del art. 18 del Código Penal apunta que ―se considera como semi-imputables o imputable disminuido al indígena incapacitado por su inadaptación al medio ambiente y a su falta de instrucción208 en esto último no hace mas que repetir lo señalado por el código, líneas abajo sin embargo a modo de comentario apunta: ―No olvidemos que nuestros pueblos indígenas tienen sus propias culturas, con sus valores distintos de los valores de las personas que viven en las ciudades. Esto determina que no capten en su verdadera dimensión los valores jurídicamente protegidos por las leyes‖209.

Benjamín Miguel nos indica que existe una separación entre los pueblos indígenas y que estos últimos no pueden ―captar‖ las leyes.

En otro texto, el citado autor dirá -de manera explícita- que la cultura Boliviana a la que se hace referencia el Código Penal no es más que la ―cultura criolla‖210, en criterio nuestro el Dr. Benjamin Miguel Harb, acepta la redacción del Código sin elaborar objeciones de profundidad.

1.10. Alejandro Colanzi Zeballos

204

ibid, p. 315 205

Zavaleta, René; Clases sociales y conocimiento. Cochabamba: Los Amigos del Libro. 1988, Pág. 155 206

Villamor, Fernando; op. cit. pp. 314-315. 207

Miguel Harb, Benjamín; Código Penal: Parte General (Vol. I). Juventud, La Paz, 1990. 3ª Ed. Pág. 245 208

ibid. p. 145. 209

ibid. p. 246. 210

Miguel Harb, Benjamín; Código Penal Boliviano. Loa Amigos del Libro. La Paz 1992 . De. 4ª, p. 37.

177

Los criterios de este penalista son, el punto de ruptura con el discurso positivista, en el inicio de la crítica del Código Penal de nuestro país.

Sobre el tema de los indígenas señala lo siguiente: ―[…] en el problema indígena, el aspecto relacionado con lo criminológico y penal ha sido tratado como un tema periférico‖211.

El reacomodo social inaugurado en 1986, con el neo-liberalismo a cuestas, trae como consecuencias, la emergencia de ―nuevas unidades de vida‖212 que exigen del Estado mayor atención a sus problemas. La perplejidad de conocimiento se refleja en una falta de explicación a muchos problemas que ya se tenían por resueltos.

El ―re-conocimiento‖ de las ―otredades‖ genera una crisis de conocimiento, un vacío que urgía ser llenado, pero ¿con que?, es la pregunta neurálgica, y Colanzi acierta al señalar que en el Derecho Penal se tiende a hegemonizar a las sociedades, en efecto:

―Si analizamos las principales obras producidas en el mundo occidental industrializado […] y más específicamente (obras) del Derecho Penal, veremos que se persigue un objetivo común y real, el cual tiende a la homogeneidad social, claro que como una sociedad única de mercado y como ello también de consumo […] esa economía […] es imperialista económicamente y eurocentrista CULTURALMENTE‖213.

Por otro lado, en lo que concierne a las posibles soluciones aceptadas por Colanzi salen a relucir tres:

a) La propuesta de Alessandro Baratta, ―el respecto a las autonomías culturales‖214.

b) La propuesta de Gladys Yrureta, ―la solución directa y total (. . .) los grupos indígenas no integrados a la civilización occidental, no deben ser regidos por leyes ajenas a su cultura, elaboradas por el hombre civilizado y, que tampoco deben ser sometidos a la jurisdicción del estado que las domina‖215, es una solución política.

c) La propuesta de Eugenio Raúl Zaffaroni, ―quien se inclina por las exención de pena en razón de un error de conocimiento y de comprensión‖216, seria la solución doctrinal.

Colanzi plantea rescatar estas alternativas ya que la propuesta del Código Banzer permitía ―tutelar‖ a la mayoría indígena, imponiéndole aquello que los normales consideren conveniente217.

211

Colanzi, Alejandro; Reflexiones penales y Criminológicas. Universitaria, Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, Santa Cruz de la Sierra, 1991, p. 81. 212

Se entiende por ―nuevas unidades de vida‖ a los movimientos que surgen y se consolidad en el seno de la sociedad civil, por ejemplo los movimientos por la igualdad de los derechos del hombre y de la mujer, los movimientos generacionales, los movimientos de los pueblos indígenas, etc., para una mejor comprensión véase: La transformación del mundo. Ed. Siglo XXI-Universidad de las Naciones Unidas (ONU), México, 1985. 213

Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 82. 214

Baratta, Alessandro; ―Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos‖. EN: CAPITULO CRIMINOLÓGICO, Nª 13, Edyluz, Maracaibo, 1986, p. 85. 215

Yrureta, Gladys; El indígena ante la ley penal. Caracas: Universidad Central de Venezuela (UCV), 1981, p. 116. 216

Colanzi, Alejandro; op. cit. p. 101.

178

1.11 René Blatmann. Bauer.

Las modificaciones de 1997 tuvieron consecuencias en el Código Penal Banzer del 72, el tratamiento de inimputable y semiimputable se modifica, hasta hacer desaparecer al indígena.

Blattmann señala en la exposición de motivos lo siguiente: ―En la hipótesis del indio selvático existía una regulación discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solución apropiada de estos casos obedece a otros principios como los que definen el error de prohibición culturalmente condicionado‖218

Más adelante veremos en que consiste esta solución.

2. TRATAMIENTO PENAL DEL INDÍGENA: INIMPUTABILIDAD Y SEMIIMPUTABILIDAD (Banzer 1973)

El ―proceso civilizatorio‖, inaugurado en los discursos penalistas en casi setenta años de debate en el siglo XX, obtuvo su respuesta jurídico-penal a lo largo de la trayectoria de las ―comisiones codificadoras‖, y -obviamente- en el Código Penal de 1972, donde -aceptando las recomendaciones de López Rey, Medrano Ossio y Manuel Duran Padilla- se ―convierte‖ al indígena en inimputable (para el caso de los indígenas del Oriente) y semi-imputables (para el caso de los indígenas del altiplano y valles), a los primeros se los define como ―selváticos‖, a los segundos de ―inadaptados‖ al medio cultural Boliviano, podríamos plantear la pregunta del siguiente modo: ¿fue la inimputabilidad y la semi-imputabilidad, la solución adecuada para el tratamiento penal de los indígenas? para responder a ello partiremos de dos puntos de vista:

a) El análisis criminológico y;

b) El análisis dogmático.

2.1. El análisis criminológico.

Aunque gran parte de la tradición criminológica. permanece aún bajo el manto positivista, la criminología crítica ha logrado generar brechas y abrir cauces de exploración, que dieron lugar al cuestionamiento de la existencia de la propia ―criminología‖ como ciencia, sin embargo el estado de la cuestión, es que la criminología crítica tiende de manera central al cuestionamiento de los sistemas penales en efecto, para Zaffaroni:

―La criminología es el saber, que nos permite explicar cómo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen periférico, qué conductas y actitudes promueven, qué efectos provocan y cómo se los encubre en cuanto ello sea necesario o útil para proyectar alternativas a las soluciones punitivas, alternativas menos violentas que las existentes y más adecuadas al progreso social‖219

Por otro lado tenemos la definición de Lola Aniyar de Castro quien señala:

217

En documentos recientes Colanzi reitera la raíz eurocéntrica de la codificación penal, y propone salidas teóricas y programáticas que más adelante podremos ver. 218

Código Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayoría de las disposiciones legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual, alguna soluciones como la del ―error de prohibición culturalmente condicionado‖ son prácticamente desconocidas por los juristas tanto en la academia como en el foro profesional. 219

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología: apuntes desde un margen. Bogotá: Temis, 1988 p. 20-

179

―La criminología es la actividad intelectual que estudia los procesos de creación de las normas penales y de las personas sociales que están en relación con la conducta desviada; los procesos de infracción y de desviación de esas normas y la reacción social, formalizada o no, que aquellas infracciones o desviaciones hayan provocado: su proceso de creación, su forma y contenido, y sus efectos‖220.

Estas dos definiciones nos llevan hacia el campo de la ―sociología jurídico-penal- aunque: ―[…] no hay ninguna contradicción epistemológica al afirmar al mismo tiempo que la única criminología científica posible es la sociología jurídico penal, y que la única sociología jurídico-penal posible es la criminología crítica‖221, esto nos demuestra finalmente que la criminología crítica nos propone el desmantelamiento del trasfondo ideológico subyacente en la criminología tradicional que se basa en el paradigma ―etiológico‖.

Toca realizar ahora, el ―desmantelamiento criminológico‖ de nuestro código cuando se refiere a los indios selváticos y a los inadaptados ―al medio cultural Boliviano‖.

Los artículos en cuestión señalan:

a) Inimputabilidad: Es inimputable ―El indio selvático que no hubiere tenido ningún contacto con la civilización‖. Pero que entendemos por civilización? o, que se debe entender por este concepto?, todo el trasfondo nos lleva a pensar históricamente, ya que este concepto ha sido usado ampliamente por -precisamente- los países imperialistas en detrimento de ―sus‖ colonias.

Por ejemplo en 1895 Otto Von Bismark, Canciller de Alemania decía lo siguiente: ―todos los gobiernos aquí presentes comparten el deseo de asociar a África con la civilización‖222 la civilización debe entenderse como el modelo de sociedad establecido en Europa o los EE:UU:, lo demás, lo periférico, no es parte de lo ―civilizado‖, o en otros términos y aplicado este criterio en la propia periferia, el concepto ―civilizado‖ hace denotar lo urbano como parámetro de civilización y lo rural y su población como parámetro de incivilizado -léase atrasado-. Como es de esperar, esta falsa dicotomía no funciona sin tener un elemento mediatizador (las teorías sobre la inferioridad racial elaboradas en Europa a fines del siglo XIX y que se introyecta en la conciencia de los sujetos como verdad natural, aun en pleno siglo XXI.

Podemos concluir señalando que: el Código al hablar de ―civilización‖ no hace más que mostrar su carácter ―evolucionista‖.

b) Semi-imputabilidad: ―El Juez procederá en igual norma, cuando el agente sea indígena cuya incapacidad derive de su inadaptación al medio cultural Boliviano y de su falta de instrucción‖ (Código Penal, Art.: 18 parr.: 2º).

Encontramos aquí un concepto clave: la INADAPTACIÓN, este concepto tiene una carga ideológica definitivamente evolucionista en efecto ―El concepto de adaptación llega […] a partir de Darwin […] mediante la adaptación, la selección natural, resuelve el

220

Aniyar de Castro, Lola; Criminología de la Liberación. Zulia: LUZ, Universidad del Zulia, 1977, p.65 221

Baratta, Alessandro; citado por; Martínez Mauricio, ¿Qué pasa en la criminología moderna?, Temis, Bogotá, 1990, p.125. Zulia, 1977, p.65 221

Baratta, Alessandro; citado por; Martínez Mauricio, ¿Qué pasa en la criminología moderna?, Temis, Bogotá, 1990, p.125. 222

vide: La discriminación racial. Barcelona: Molino. Barcelona, 1985. (Colección ―Polémica‖) Nª 8, p. 17.

180

conflicto de la naturaleza, manteniendo sólo las variaciones favorables y extinguiendo las negativas‖223.

En otros términos la selección se realiza a través de ―la supervivencia del más fuerte‖, para ello es necesario una constante adaptación a las condiciones exigidas por los más fuertes adaptarse a morir, ―Así entendida la adaptación es un mecanismo de opresión del que manda en perjuicio de los que tienen una posición de dependencia‖224.

Del análisis de estos dos conceptos -civilización e inadaptación-, podemos concluir que en la redacción del Código, lo único que se hizo fue plasmar un estereotipo ideológico con respecto a los indígenas, estereotipo que aún perdura en algunos sectores de la sociedad Boliviana.

2.2. El análisis dogmático.

La dogmática debe ser entendida como, “[L]a disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones científicas en el ámbito del Derecho Penal‖225.

Por su parte Zaffaroni hace el siguiente planteamiento en cuanto a la ciencia del derecho penal entendiéndola como:

“[…] la construcción discursiva que interpreta las leyes de contenido punitivo (leyes penales) para tratar de proveer a la jurisdicción de límites ciertos para el ejercicio de su poder decisorio y de modelos y opciones no contradictorias para los conflictos que el poder de las restantes agencias selecciona para someterlos a su decisión, del modo que socialmente resulte menos violento‖226.

En este acápite realizamos entonces un recorrido por la doctrina acerca de la inimputabilidad y la semi-imputabilidad, pero con un sentido crítico, con la ―necesidad de un realismo Latinoamericano en el derecho penal y la Criminología‖227.

2.2.1 La inimputabilidad y la semi-imputabilidad de los “indígenas” en el Código Penal Banzer.

El tratamiento penal de los indígenas que incurran en la comisión de algún delito recoge la tradición -dejada por los autores que se estudia en el anterior punto- de la fórmula que excluye la ―capacidad psicológica‖ de culpabilidad por inimputabilidad o por semi-imputabilidad, la pregunta es ¿fue esta fórmula dogmática la solución adecuada para el tratamiento penal de los indígenas?

Para responder a esa cuestionante es necesario aclarar algunos conceptos que -en nuestro criterio- son claves, por que muestran de manera precisa el contenido jurídico -y sus efectos- a su vez que la utilización que nuestros penalistas hacen de ella con referencia a los ―indígenas‖.

2.2.2 La imputabilidad y la inimputabilidad en la doctrina.

223

Araóz, Raúl; Quinientos años de conflicto: estrategias de supervivencia de los pueblos originarios. CEDIPAS. Oruro, 1992, p.22. 224

ibid., p. 23. 225

Roxín, Claus; Política Criminal y estructura del delito. PPU. Barcelona, 1992, p.35. 226

Zaffaroni, Eugenio Raúl; En busca de las penas perdidas. Temis, Bogotá, 1993, p. 167. 227

Prólogo de Zaffaroni a: Reflexiones penales y criminológicas. de Colanzi, Alejandro.

181

El concepto ―inimputabilidad‖ deviene de imputabilidad y esta categoría tuvo una travesía por las diversas ―escuelas penales, que a continuación detallamos.

Así por ejemplo, imputabilidad para ―los clásicos‖ no es otra cosa que ―poner una cosa cualquiera en la cuenta de alguien‖228, basándonos en el libre albedrío y la responsabilidad moral. Para esta ―escuela‖229: ―El delincuente es un individuo normal y moralmente libre que en nada difiere del no delincuente‖230, y que por lo tanto los inimputables están por ―fuera del derecho penal‖231.

Para la escuela positivista: ―[…] ni los conceptos imputabilidad e inimputabilidad están llamados a ocupar lugar alguno en un sistema en el cual el hombre se ve arrastrado al delito por anormalidad biológica o factores sociales, pues quien delinque lo hace impulsado por su constitución particular atávica, o lo hace determinado por causas sociales, que harían malla por igual que en normales o anormales‖232, por eso es que esta escuela niega la distinción entre imputables e inimputables existiendo solo el ―grado de posibilidad‖ de que un sujeto incurra en delito, se pone la mira en su ―peligrosidad‖.

Para la escuela técnico-jurídica, imputabilidad, es la capacidad penal, ―nexo sociológico entre el hecho y el sujeto agente‖233, la capacidad de entender y de querer234.

Por ultimo para la escuela finalista la imputabilidad ―es la capacidad de culpabilidad […] la capacidad de comprensión y de la determinación de la voluntad (...). Solo la suma de los dos elementos constituye la capacidad de culpabilidad‖235, para Zaffaroni es, ―la ausencia de un impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuricidad‖236.

La inimputabilidad, siendo el aspecto negativo de la imputabilidad, debe estudiarse a través de sus ―causas‖ que a su vez son señalados por los ―métodos‖ para determinar la inimputabilidad de un sujeto.

Cuatro son los criterios más conocidos para determinar las causas de inimputabilidad que a continuación detallamos.

a) El sistema biológico (llamado también siquiátrico).

Este sistema otorga amplias facultades al siquiatra forense para determinar la inimputabilidad de un sujeto, ―basta el diagnostico de cualquier enajenación mental dada por el médico para determinar la inimputabilidad‖237, por lo tanto lo único que se puede hacer en la Ley penal es colocar ―una serie descriptiva de cuadros nosológicos

228

Carrara, Francesco; Programa de Derecho criminal. Vol. l, Temis, Bogota, 1971, p.34. 229

El denominativo de ―escuela clásica‖, es un adjetivo impuesto por Enrico Ferry, en realidad no puede hablarse de ―escuela clásica‖, sino, de una doctrina penal dispersa, influida por el Iluminismo de fines del siglo XVIII y principios del XIX. 230

Del Rio, Raymundo;Explicaciones de Derecho Penal, Nascimento, Santiago, 1945, p.259. 231

Darío, Hernán; Tratamiento jurídico penal de los indígenas en Colombia. Bogotá: Temis, 1988. p.7 232

ibid. p. 8 233

ibid. p. 11 234

Ferreyra, Francisco; op.cit. p. 324 235

Welzel, Hans; El nuevo sistema en el derecho penal, Ariel, Barcelona, 1964. p. 95. 236

Zaffaroni, Eugenio Raul; Teoría del delito. p. 586 237

Miguel, Harb, Benjamin: Código Penal: Parte General. p. 419

182

en los cuales como consecuencia necesaria se clasificaran a las personas no imputables238.

b) El sistema psicológico

Este criterio hace énfasis en los elementos volitivos e intelectivos del sujeto ―debe atenderse a la capacidad del sujeto para comprender los fines que se propone con su acción‖239, en los hechos es te criterio es de difícil aplicación.

c) El sistema mixto

Este sistema reúne los elementos de los dos anteriores pues, ―exige el diagnostico de anormalidad que dan los médicos psiquiatras como la manifestación de la misma en el momento de consumarse el acto‖240.

d) El sistema jurídico

Consiste en la valoración que el juez debe hacer de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de sus comportamiento o para determinar de acuerdo con esa comprensión‖241, obviamente esta valoración se refiere al informe del perito psiquiatra.

2.2.3 La “semi - imputabilidad”

Se trata de un supuesto de culpabilidad disminuido, en efecto así lo reconoce Benjamín Miguel, aunque en el código Banzer se presenta como ―media-imputabilidad‖, que en criterio nuestro era un error dogmático, puesto que, ―parece claro que las capacidades intelectuales son por su propia naturaleza graduables y que se encuentran efectivamente según los individuos y las circunstancias‖242.

En efecto, no es posible establecer una ―media-imputabilidad‖, dado que los sujetos presentan, en todos los casos, características diferentes y circunstancias del hecho también diferentes.

2.3 Balance general

En líneas generales, es posible afirmar, que el tratamiento penal de los indígenas en el Código Banzer ―buscaba‖ incorporar a los indios a la civilización, readaptarlos al medio socio-cultural ―Boliviano‖, y lo Boliviano seria en fin de cuentas lo ―criollo‖ como lo reconoce Benjamín Miguel243.

Pero esto solo puede ser posible ―asimilando‖ al indígena a una figura jurídica que opere como discurso legitimador de la supuesta inferioridad de los mismos.

La INIMPUTABILIDAD, como concepto jurídico habla de desarrollo mental incompleto (minoría de edad o retardo mental), la embriaguez crónica que dan lugar a la ―tutela‖ de los sujetos en ―estado peligroso‖, con ello, no se ha hecho más que asimilar a los indígenas en un estereotipo perverso y degradante.

De este modo establecemos que el eje-operador de la doctrina penal con respecto a los indígenas es la inadaptación a la civilización, debido a una disminuyente de la capacidad y que por lo tanto son inimputables o semi-imputables.

238

Ferreyra, Francisco; op. cit. p. 324 239

ibid. p. 324 240

Miguel,Harb, Benjamín; Código Penal: Parte General p. 422 241

Reyes Echandía, Alfonso; La imputabilidad.. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984. p.98. 242

Muñoz, Francisco; Teoría general del delito Temis, Bogotá, 1990. p. 157 243

Miguel Harb, Benjamín. Código Penal Boliviano. p. 37

183

Con los antecedentes expuestos puede afirmarse que ni la imputabilidad, ni la semi-imputabilidad, fueron las fórmulas jurídicas adecuadas para el tratamiento jurídico penal de los indígenas, por que conllevan en su formulación una carga valorativa ―evolucionista‖, acorde con un ―proceso civilizatorio‖, encarado por las élites criollas en desmedro de los grupos no blancos de nuestro país.

En este contexto es que –para la reforma del Código Penal el año 1997- se buscó, una solución jurídica que no tenga un criterio ―evolucionista‖ y llego el error de prohibición culturalmente condicionado.

3. Tratamiento penal de los indígenas: El error de comprensión culturalmente condicionado (1997)

Pasada la dictadura y después de la traumática experiencia de la UDP, los gobiernos posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea más democrático y además coherente con el Estado de Derecho adecuado al neoliberalismo.

El discurso del Autoritarismo Penal del Código Banzer fue cuestionado en sus cimientos, pero solo como una forma de justificar modificaciones sistemáticas.

Delante de las modificaciones procesales penales, su puso la modificación del Código Penal. Su debate fue y es aún materia pendiente en nuestras universidades, su conocimiento teórico dificulta su puesta en práctica y finalmente, su horizonte de seguridad pública está hoy en entredicho.

El contexto internacional de ese tiempo, establece además un nuevo proceso de homogenización jurídico penal, tal como lo reconoce el Prof. René Blattmann:

―La reforma al Código Penal se inspiró en las fuentes más representativas del Derecho Comparado, entre las que se tomó en cuenta entre otras, la legislación penal de Alemania, Suiza, Austria, España, Argentina y Colombia, por ser las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Código Penal Tipo para Latinoamérica y los proyectos de Guatemala y Paraguay […] también se consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales sobre la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada‖244

El soporte epistemológico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista, uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Guntër Stratenwerth.

Una excelente síntesis de esta escuela penal plantea que:

―Según el concepto final de acción el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad es puro juicio de reproche, en cuento a la acción, no es suficiente la simple voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino también en las ilícitas. Quiere decir lo anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin mentalmente anticipado, junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes y su ejecución con dirección a un fin‖245

244

Cf. República de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestión 94-97 (área penal) informe interno del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pág. 41. Véase especialmente las modificaciones al Código Penal. 245

Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Código Penal Colombiano. Temis, Bogotá, 1986, Pág. 6 (Serie de Monografías Jurídicas)

184

Podemos señalar que la construcción sistemática del finalismo responde a una larga tradición de formular al derecho penal desde una propuesta democrática y además liberal, el propio Hanz Welzel al formular teóricamente esta sistemática sabía que se estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que habían servido de soporte al totalitarismo jurídico de su país, la Alemania Nazi, al respecto Guillermo Villa señala que ― (...) el finalismo es una forma de limitación del poder legisferante y de sus consecuencias para la teoría General del Delito (...) Welzel no tenía solo una pretensión sistemática: su objetivo ante todo político, ¿cómo hacer para que quien detente el poder no haga lo que le venga en gana?, ¿cómo, para que quien domina muchas veces solo parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo aquello que el poder de la metralleta y el hierro quieran sustentar?, ¿existen límites al poder legisferante?, ¿Existen límites al poder, y concretamente a la función punitiva?‖246

Al comentar estas modificaciones al Código Penal Fernando Villamor Lucía señala que:

―Esta reforma parcial incluyó en la parte General consideraciones de la teoría finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En consecuencias hay una yuxtaposición de dos sistemas: el finalista y el causalista. Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter., que se aleja de todo tecnicismo jurídico penal ya que incluye como tipo penal la creación de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artículos al Código que se reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de ―bis‖, ―ter‖ ―quater‖ de esta manera resulta ser un Código que ha sufrido un remiendo y no tiene precisión científica‖247.

En relación al tratamiento penal de los indígenas el mismo Blattmann establece con toda claridad que:

―En la hipótesis del indio selvático existía una regulación discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solución apropiada de estos casos obedece a otros principios como los que definen el error de prohibición culturalmente condicionado‖248

Qué es el ―error de prohibición culturalmente condicionado‖, es la pregunta que ahora tratamos de responder.

3.1.- El “error de prohibición”

Esta figura puede conceptualizarse como: ―La inexibilidad de la posibilidad de comprensión de la antijuricidad proveniente de error‖249. Esta figura jurídica tiene sus

246

Villa, Guillermo; Fundamentos Metodológicos de la Nueva Teoría del Delito. Temis, Bogotá, 1991, Págs. VIII-XIX 247

Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Código Penal. En: Memoria del Primer Encuentro Nacional de Ciencias Penales, Criminológicas y de los Derechos Humanos. Mimeógrafo, Universidad Técnica de Oruro 248

Código Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayoría de las disposiciones legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual, alguna soluciones como la del ―error de prohibición culturalmente condicionado‖ son prácticamente desconocidas por los juristas tanto en la academia como en el foro profesional. 249

Zaffaroni; Eugenio Raúl; Teoría del delito P. 601

185

antecedentes en los trabajos de Graf Zu Dohna, ―quien puso los mojones de esta división que hoy prevalece en la doctrina y es la mayormente acogida‖250.

El error de prohibición consiste en: ―el error que recae sobre la antijuricidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente con dolo). El autor sabe lo que hace pero cree erróneamente que esta permitido no conoce la norma jurídica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre una causa de justificación‖251.

Hasta aquí podría pensarse que entre error de hecho, error de derecho y error del tipo y error de prohibición no hay mucha diferencia, sin embargo, como apunta el mismo Welzel, ―error de hecho y error de derecho, por un lado y error sobre el tipo y error de prohibición, por el otro, son (...) dos parejas de conceptos completamente diferentes. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo; por ejemplo el error sobre caracteres normativos del tipo, como el carácter ajeno de la cosa; y hay errores de hecho que son errores de prohibición; el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación‖252.

Por otra parte, se han ensayado, en la doctrina, varias formas de subclasificación del ―error de prohibición‖ entre ellos tenemos:

a) La posición de Alejandro Londoño:

a.1) Abstracto error de prohibición

Es la creencia errónea que la acción es irrevelante para el derecho por ignorar la existencia de la prohibición o por que se cree erróneamente que la norma no tiene o ha pedido su vigencia por la manifiesta oposición de ella a un ordenamiento jurídico superior (Constitución Política del Estado) o porque cree que la ley ha sido derogada253.

a.2) Concreto error de prohibición

Es la acción donde el autor presupone que existe una situación fáctica, que si existiera realmente justificaría la conducta254

a.3) La falsa suposición de la no exigibilidad de una conducta

―El sujeto cree que en su obrar concurren circunstancias que harían inculpable su conducta, en caso de existir realmente255.

b) Para Zaffaroni el error de prohibición puede ser:256

b.1) Directo

―No se comprende en forma exigible la norma prohibitiva... (sobre la normatividad)‖.

b.2) Indirecto

―Se supone que hay circunstancias de hecho que de existir justificarían la conducta... (sobre la permisión)‖.

250

Londoño, Alejandro; El error en la moderna teoría del delito. Bo0gotá: Temis, 1982. p. 25 251

Welzel; Hans; op. cit. pp. 66-67 252

ibid. p. 116 253

cfr. Londoño, Alejandro: op. cit. pp. 66-67 254

idib. p. 57 255

ibid. p. 68 256

Cfr.: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. passim

186

b.3) De comprensión

―En que pese al conocimiento, no se puede exigir la comprensión -internalización- de la antijuricidad, siendo la comprensión; el más alto nivel de captación humana‖.

b.4) Error culturalmente condicionado

―Proviene de una completa formación cultural diversa (...) o sea, con un sistema cerrado y completo de valoraciones y pautas, diversas del jurídico‖. Es decir que este tipo de error proviene por la pautas de conducta de comunidades diferentes a las ―normales‖ de la sociedad mayor. En el caso de Bolivia, las comunidades indígenas practicaban aun sistemas de control social alternativos a las leyes estatales.

b.4.1 Vencibilidad e invencibilidad del error

a) Vencibilidad.- El error de prohibición cuando es vencible, puede eliminar la culpabilidad, se suscita ―cuando el autor actúa con dudas sobre su conducta‖, en nuestro criterio no se puede absolver a alguien que haya obrado dudando y que haya dado como resultado un injusto antijurídico.

b) Invencibilidad.- Cuando el error de prohibición es invencible ―elimina la culpabilidad‖257, dando lugar a la absolución por falta de culpabilidad.

3.2 El error de comprensión culturalmente condicionado.

Con la ―fusión‖ del error de comprensión y el error culturalmente condicionado, se da lugar a una figura jurídica, que hoy goza de aceptación en algunos códigos de la región.

Vale la pena preguntarse hasta qué punto está fórmula no-evolucionista, respeta el hecho de ser diferentes, sin abrir compuertas de ―inseguridad jurídica‖ a -nosotros- los indígenas, porque de entrada brinda seguridad jurídica a los juzgadores.

Creemos que el error de comprensión culturalmente condicionado es una buena fórmula, pero es necesario señalar también que la determinación del error de comprensión culturalmente condicionado está en manos de un Juez. O sea será un Juez con formación en derecho penal mono-cultural, con costumbres y habitus poco proclives a vivir cotidianamente la tensión entre saber indígena y saber urbano occidental.

Dada su inocuidad evidente, su inaplicabilidad real en los conflictos jurídico penales, conviene preguntarse:

¿Será por eso, que los indios solo valemos una recomendación en la exposición de motivos y no merecemos el espacio necesario en la Ley, que es algo menos que un vacío legal pero igual de inefectivo?,

¿Será por ello que la Ley no funciona?.

O simplemente estamos ante un hecho evidente de neocolonización por error de comprensión doctrinal frente a la realidad.

Por esta y otras razones tenemos el convencimiento de que esta figura no asume el derecho a la cultura propia como base mínima en el dialogo de saberes penales.

257

Villa Guillermo; Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito. Bogotá: Temis, 1991, p. 44.

187

4. América Latina: Colonialidad de los sistemas penales.

La colonización iniciada con la invasión española da pie a relaciones de dominio que aún hoy son perceptibles, no solo en los imaginarios colectivos no indígenas sino también en los indígenas.

El ―Protector de Naturales‖, la condición de ―miserable indio‖258, las ―Leyes de Indias‖ y sus ―Recopilaciones‖ son solo una muestra de lo que podemos traer a recuento para ver cómo la juridicidad/judicialidad colonial fue construyéndose de diversos modos.

Un excelente documento para conocer el desplazamiento discursivo del colonialismo jurídico, es precisamente la Recopilación de Leyes de Indias, donde se construye una esfera de lo prohibido a los indios, aquí se encuentra una primera referencia a la ―miserabilidad de los naturales‖, y su similitud procesal con los ―menores de edad, las viudas y los huérfanos‖, y esto es determinante, no tanto por ser una excelente pieza de arqueología jurídica, sino que desnuda las relaciones de dominio tempranamente instauradas en las colonias, según René Paúl Amry:

―Solórzano en su Política Indiana los califica de ―incapaces‖ y los asemeja a los rústicos, miserables y menores de edad259 conceptos jurídicos que se remontan al derecho romano. También los compara con las mujeres. Algunas referencias de Solórzano dejan entrever que el trato favorable sólo se concedía transitoriamente y terminaría cuando los indígenas estuvieran ―más capaces de razón‖ o tuvieran mayor firmeza en la fe.260 A pesar de ello, perduró a lo largo de la época colonial.261

De este modo es posible comprender un primer hecho, la colonialidad jurídica tiene sus raíces en un momento muy temprano de la invasión, en ello tanto pueblos de indios (reducciones) o las misiones, ambos como procesos de evangelización, fueron receptores de moldes de comportamiento y control social elaborados o en su caso recuperados de la misma costumbre indígena, pero inducidos en las elites indígenas como leyes inalterables que aún hoy podemos observar en gran parte de América Latina.

Así pues, la Recopilación de las Leyes de Indias, es el primer Cuerpo Jurídico Latinoamericano que se adelanta con mucho a los Códigos Tipo que conocemos en estas tierras.

Sin duda este hecho ha marcado profundamente las historias de las américas que hacen al continente.

258

Cfr, Gonzáles, Gorki; La miserabilidad del indio en el siglo XVI. Ponencia al X Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Lima: 12, 13, 14 y 15 de agosto de 1996 (mimeógrafo) 259

Solórzano y Pereyra Juan, Política Indiana, Madrid, Reed. Biblioteca de autores españoles, 1072, lib. 2, Cap. 4, párr. 27 260

Idem. lib. 2. Cap. 4. párr. 27 261

Amry, op. cit. pág. 16

188

Los ―procesos de codificación‖262 y su resultado final: los ―Códigos‖263, no son hechos que se dan en el vacío, por el contrario responden exactamente a determinadas condiciones históricas y en esencia a la historia misma del poder264.

El análisis hace énfasis en dos lugares comunes: economía y colonialidad, en el primer caso asumimos que: El contexto económico, los cambios en la sociedad afectan su sistema penal y de ahí que las reformas (penales) que se observan coincidan generalmente con las condiciones económicas del momento‖265. En el segundo asumimos que el conocimiento penal su producción como ―verdad‖266, reproducción, circulación y efectos de poder responden a la persistencia colonial267 que es -en el fondo- el núcleo esencial de las distintas ―formas estatales‖268 que se han suscitado en nuestras agitadas historias nacionales y que hoy se presentan en un estado de ―crisis‖.

Si bien, los cambios en los sistemas penales Europeos responden esencialmente a dos factores a) los económicos, y; b) los sistemas de control y disciplinamiento269, en el caso latinoamericano las elites locales eligen trasladar conceptos y categorías ajenas a nuestra realidad.

Esta ―importación‖ de los sistemas de ideas tiene una profunda razón política y es que:

―[…] la adopción de determinadas ideologías externas por las clases dominantes de los países subdesarrollados cumple básicamente dos funciones principales: a) en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relación de clase dominante local en el centro dominante internacional: y b) luego ya en el orden interno legitimar su propia posición dominante, al operar como instrumento de dominación y medio de distinción con relación a las clases y grupos subordinados‖270.

262

Los ―procesos de codificación‖ responden al reordenamiento normativo producto de las guerra de la independencia resueltas a lo largo del siglo XIX para Perú, Colombia y Nicaragua y el siglo XX para el caso de Panamá. 263

Todo Código es: ―Un conjunto ordenado y metódico de leyes que rigen una materia en particular‖ (Cf. Diccionario Larousse 2003) 264

Para Foucault: ―La cuestión del poder se simplifica cuando se plantea únicamente en términos de legislación o de Constitución; o en términos de Estado o de aparato de Estado. El poder es sin duda más complicado, o de otro modo, más espeso y difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni imaginar su desarrollo tecnológico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder‖ Cf. "El ojo del poder", Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham, Jeremías: "El Panóptico", Ed. La Piqueta, Barcelona, 1980. Traducción de Julia Varela y Fernando Alvarez-Uría. 265

Rusche Kircheimer; Pena y estructura social. Temis, Bogotá. 1984, 2º De, p.18. 266

"La verdad se debe entender como un sistema de procedimientos ordenados para la producción, regulación, distribución y operación de declaraciones... 'La verdad' está vinculada en una relación circular con sistemas de poder que la producen y la sostienen..." (Foucault 1991), Saber y verdad. Madrid: La Piqueta. 267

Vid. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, México. 268

Se entiende por ―forma estatal‖ a las características que adquiere una forma del aparato del Estado dentro del modelo de regularidad propio del modo de producción capitalista, es así que tanto el liberalismo, el capitalismo de Estado, las dictaduras o, por último, el modelo neoliberal, son solo “formas estatales” diferentes entre sí, pero comunes al modo de producción capitalista, cfr.: Zavaleta, René; Clases sociales y conocimiento. Los amigos del libro, La Paz, 1988. y ―Lo Nacional Popular en Bolivia‖. Siglo XXI, México, 1986. p. 9. 269

Vid. de Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurídicas. 270

Vasconi, Tomás; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV , Caracas, 1870. p. 36

189

De la guerra de la emancipación podía esperarse cambios en la movilidad social y la emergencia de nuevos grupos o estratos sociales. Sin embargo, y como no podía ser de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composición social-colonial, lo que se había suscitado, era que el control del Estado pasó de manos de la Corona a manos de los criollos ―[…] lo que impulsa a la revolución emancipadora es el conjunto de reivindicaciones que presenta una burguesía dispuesta a tomar el poder, a autodeterminarse, a controlar no sólo el poder económico, sino también el político, el aparato del Estado, única garantía de sus aspiraciones generales de clase‖271 el control del aparato del Estado, el poder de autodeterminarse, no estuvieron separados de la debilidad del criollaje que vivía y vive aún en un mundo señorial y altamente patrimonialista.

Obviamente si una clase se constituye bajo el manto de un viejo orden, aunque una nueva forma estatal, contiene en su seno una ideología articulada272, donde el racismo juega -por lo menos en gran parte de América Latina del Siglo XIX- un papel preponderante en la explotación de las neocolonias: ―el racismo y la discriminación corresponden a la psicología típicamente coloniales.273

En síntesis podríamos señalar que la adopción tanto de doctrinas, como de cuerpos punitivos estuvo signada por los siguientes aspectos:

a) La incorporación violenta de América Latina a la economía capitalista, siendo una región con extensas zonas precapitalistas.

b) El hecho anterior exigía de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de producción con un ordenamiento jurídico acorde a las nuevas relaciones sociales imperantes.

c) La lumpenburguesía emergente de la revolución emancipadora, era dependiente tanto económica, como culturalmente, de las metrópolis capitalistas.

d) Las características señaladas arriba dieron lugar a una fácil adopción de doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los países centrales, deformando y confundiendo las escuelas penales así como sus conceptos.

e) El pesimismo racial, como parte de la ideología articulada, tiene repercusiones teóricas y prácticas en la elaboración de doctrinas y cuerpos punitivos.

f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotación capitalista, por su papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad política de los grupos indígenas de América Latina274 buscando perpetuar el dominio de las élites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.

271

Vitale, Luís; Interpretación marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p. 165 272

Denominamos ideología articulada a los elementos ideológicos de una determinada sociedad, que responden a las necesidades del capital y de su reproducción, en este sentido, Gramsci propone que: ―todo acto o ideología orgánica debe ser necesaria a la estructura‖. Citado por Huges Portelli EN: Gramsci y el bloque histórico. Siglo XXI, México, 1989. 15º Edición, p. 49 273

González, Pablo; Sociología de la explotación. Siglo XXI, México, 1967. p. 237 274

Cfr. : Gonzáles, Pablo; op. cit. p. 238

190

En una extensa cita pero que resume con mucho la colonialidad de los Códigos Penales, Zaffaroni nos dice:

―1. En América Latina se han seguido tendencias contradictorias en su codificación. Si se prescinde de los ensayos locales que no tuvieron éxito legislativo como el Proyecto de Manuel de Vidaurre para el Perú, al parecer de 1812, en sus orígenes fueron adoptados como modelos el código español de 1822 en el Salvador, México, Ecuador y Bolivia, y el Código Napoleón en Haití y República Dominicana. Bolivia siguió con ese texto hasta 1973 y Haití y Dominicana siguen hasta el presente con el texto francés. En un segundo momento se extendió el modelo de código español de 1848-1850-1870, salvo Ecuador, que adoptó el código belga, la Argentina que siguió el código bávaro y Paraguay que imito el modelo argentino, para apartarse del mismo con un texto muy defectuoso en 1910, que fue reemplazado en 1997. Con posterioridad llegaron los códigos europeos de segunda generación: el italiano de Zanardelli -hasta hoy vigente en Venezuela- y el suizo, que impacta en el código peruano de 1924, Brasil sancionó su primer código penal en 1830, que fue la única obra original traducido al francés y que se tuvo en cuenta en Europa: el código español de 1848 recibió su clara influencia. En 1890, la República Velha sancionó el segundo código penal brasileño, con influencia del italiano Zanardelli, injustamente criticado por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo posterior determinó que se adoptase sobre su base una Consolidacao y luego, a partir de un proyecto oficial, se elaborase el código penal de 1940 (llamado código Vargas), con claro sello del código de Rocco de 1930, que ya había desembarcado en Uruguay con el código de Irureta Goyena de 1933.

2. Desde 1963 se fue elaborando el llamado código penal tipo latinoamericano como texto redactado sobre base tecnocrática (cuidadas definiciones dogmáticas incorporadas al texto legal) y cuyas penas combinan retribución con neutralización, penas y medidas, conforme a la doble vía y al sistema vicariante, todo de un modo peligroso y muy poco limitador. El código tipo fue seguido por varios países centroamericanos y Panamá. También se conoce su huella en el código de Bolivia (Código Banzer), que reemplazó al viejo código español de 1822, y más lejanamente, en el código brasileño de 1969, que se mantuvo con vigencia suspendida hasta su derogación. Se apartaron del mismo el código colombiano de 1980 y el del 2000, la reforma brasileña de 1984, el código peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las reformas parciales argentina de 1984 y uruguaya de 1985, Venezuela continua con un texto que sigue muy fielmente al código de Zanardelli aunque, al igual que Bolivia, mantiene leyes de estado peligroso sin delito, Ecuador reformó su código en 1938 pero mantiene la estructura del código belga y, por lo tanto, no reconoce las medidas. Algo análogo sucede con el código chileno, que sigue al español de 1870, México sancionó un código propio en el siglo XIX, el llamado Código de Martínez de Castro o Código Juárez y, después de la Revolución, puso en vigencia un texto de corte positivista, hasta que en 1931 se sancionó un código que combina elementos del español de 1970, del de Rocco, del argentino y del proyecto Ferri reformado con sentido más garantizador. Cuba se orientó hacia el positivismo con su Código de Defensa Social de 1936; después de la Revolución mantuvo su vigencia con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un código terriblemente severo, reformado en 1987 con contenidos más mesurados.

191

3. Este mosaico de códigos, que refleja la influencia heterogénea de textos europeos de diferentes épocas, da lugar a una notoria disparidad en la planificación de la criminalización secundaria, que no parece tener importancia práctica porque las posibilidades de realización son limitadísimas. En Latinoamérica el disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la práctica, renace la idea de guerra con la búsqueda ilimitada y la supresión del enemigo, muy cercana al mercantilismo preindustrial, llevada a cabo por agencias ejecutivas con escaso control judicial autonomizadas y que constituyen un factor de poder que limita al político. Una vieja tradición deja la criminalización secundaria de las clases subalternas al arbitrio de agencias policiales deterioradas, a las que se les garantiza autonomía de recaudación ilícita, lo que distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la región. Esta tradición autoritaria se agrava en los últimos años, por efecto de la considerable ampliación de segmentos sociales excluidos del sistema productivo, como resultado de la polarización de riqueza que provocan las llamadas políticas de globalización.

4. A estos códigos se agrega en toda la región una legislación penal especial que suele superar ampliamente la materia codificada y que se amontona en la vieja forma de las recopilaciones u ordenanzas coloniales, aunque no conservan la pureza de lengua ni la elegancia de éstas. Se produce un grave proceso de descodificación de la legislación penal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el particular desarrollo en los últimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con sanciones y normas procesales que ignoran todos los límites constitucionales e internacionales.

Como podrá advertirse, la colonialidad de la codificación penal ha sido una constante, que ha tratado de ser corregida con Códigos más ―propios‖ y ―más auténticos‖, pero con un problema de entrada, concebir que la colonialidad acabó en los procesos independentistas, cuando en realidad nuestros países, están marcados por el hecho colonial.

Las leyes tienen un sentido en un país colonizador y otra en un país colonizado: ―la cualidad amnésica de los orígenes del derecho moderno evita una paradoja importante. Un derecho occidental avanzado, dedicado en su apoteosis a la libertad y a su igualdad, se vuelve totalmente despótico cuando es enviado al resto del mundo en los procesos de colonización que se realizaron desde fines del siglo XV hasta comienzos del siglo XX‖275

Es en este contexto que revisamos los Códigos de Perú, Colombia, Nicaragua y Panamá. Como lo habíamos señalado anteriormente, la selección se realizó, porque son estos códigos, los que contienen referencia explicita al tratamiento penal.

4.1 El laberinto: Perú, Colombia, Nicaragua y Panamá

Ya sabemos que la colonialidad de nuestros sistemas penales ha sido una constante en la creación jurídica latinoamericana y ello vale para los países objeto de este trabajo, sin embargo no es posible entrar al tratamiento comparativo sin antes haber indagado, al menos de modo general en las características que son comunes en nuestros Estados

275

Cfr de Peter Fitzpatrick su: La mitología del Derecho Moderno. Siglo XXI, México, 1998. Pág. 113

192

y que son patrimonio histórico de la conformación de los Estados Nación latinoamericanos.

Al respecto veamos lo que nos dice Héctor Díaz – Polanco:

―En relación con la conformación de los Estados nacionales en América Latina y su respectiva composición socio-cultural interna, por ejemplo, al menos llaman la atención dos peculiaridades. En primer lugar, un hecho que puede causar sorpresa en propios y extraños: la preocupación temprana y reiterada, que en algunos casos alcanza el rango de obsesión política, por el carácter “incompleto” o “inauténtico” de la nación misma, dada la persistencia de los grupos étnicos. Y en segundo término, como corolario del anterior, la búsqueda afanosa de las fórmulas que permitan “completar” o “integrar” a sociedades cuyo tejido es socio-culturalmente heterogéneo, esto es, la observación de tal heterogeneidad como un estigma, como un defecto de la nación que debe ser superado.

En tal tesitura, en muchos países del continente un tema reiterado de ideólogos y pensadores ha sido el de la heterogeneidad étnica como baldón ignominioso y, en contrapartida, el planteamiento de la homogeneidad nacional como una meta necesaria y deseable.

Cuando las élites criollas dirigen los movimientos libertarios, todavía no se conforman plenamente las nacionalidades como identidades colectivas, con clara vocación de autodeterminación, especialmente en aquellos países con fuerte heterogeneidad sociocultural. Ello tendrá consecuencias importantes, por lo que se refiere al papel nacional de las élites y del Estado emergente, de lo que nos preocupamos más adelante. 276

Como podrá advertirse, esta forma de conformación de los Estados nacientes, no fue una cosa aislada de un país muy particular sino un hecho general en Latinoamérica, desde México hasta Tierra de fuego. Perú y Colombia desde memorias y liderazgos políticos muy similares, Nicaragua y el nacimiento de Panamá con historias políticas distintas pero con rasgos muy similares en lo que nosotros denominamos ―señorialismo‖ cargado de patrimonialismo. 277

Estas características son parte del capital histórico que nuestras naciones, sus elites y los soportes sociales de esas elites, detentan en sus imaginarios colectivos.

No es posible comprender la contemporaneidad de nuestras naciones sin ver este detallito, no es posible establecer la colonialidad sin mirar señorialismo y patrimonialismo.

Una buena teoría del derecho, depende y en gran medida, de una buena teoría del Estado, y esta emerge, no de las preguntas del investigador, sino de las preguntas que generan los hechos, como diría René Zavaleta, no es tanto hacerse preguntas uno mismo, sino buscar las preguntas de los hechos. Este estado de predisposición, solo

276

Díaz-Polanco, Héctor. AUTONOMÍA REGIONAL la autodeterminación de los pueblos indígenas Editorial, Siglo XXI. Segunda Edición 1996. pág. 17-18 277

“[…] los patrimonialistas, disponen de una clase dirigente enriquecida de larga data, aristocratizada y con experiencia en la administración del poder político (...) los regímenes patrimonialistas se apoyan en una clase amplia con fuerza política reivindicativa. Díaz Arenas, Pedro Agustín. ESTADO Y TERCER MUNDO: El Constitucionalismo. Editorial, TEMIS. Santa Fe de Bogotá-Colombia. Tercera Edición 1997. pág. 352

193

es posible, indagando de modo diferente aquello que parece normal, regular, natural y/o racional.

Para la codificación penal latinoamericana, es normal pensar a los indígenas como carentes de capacidad, por lo tanto sujetos de privilegios sin autonomía por delante, con todo conviene ahora, mirar el presente:

4.2 Perú 1991

ARTICULO 15

El que por cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad penal, cuando por igual razón, esa posibilidad de halla disminuida se atenuará la pena

4.3 Colombia 2000

ARTICULO 33:

―Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental. Los menores de dieciocho (18) años, estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil‖

ARTICULO. 69:

―Son medidas de seguridad: (4) La reintegración al medio cultural propio‖

ARTICULO. 73:

Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a la cual pertenezca. Esta medida tendrá un máximo de diez años y un mínimo que dependerá de las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad. La cesación de la medida dependerá de tales factores. Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no persisten las necesidades de protección. En ningún caso el termino señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito

4.4. Nicaragua 2007

ARTICULO. 20. Leyes penales especiales.

[…]

Los delitos y las faltas cometidos por miembros de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de la Costa Atlántica en el seno de ellas y entre comunitarios, cuya pena no exceda de cinco años de prisión, serán juzgados conforme al derecho consuetudinario, el que en ningún caso puede contradecir a la Constitución Política de Nicaragua. No obstante, queda a salvo el derecho de la víctima de escoger el sistema de justicia estatal al inicio mismo de la persecución y con respeto absoluto a la prohibición de persecución penal múltiple.

[…]

194

4.5 Panamá 2008

Sección tercera:

Delitos contra los derechos colectivos de los pueblos indígenas y sus conocimientos tradicionales

ARTICULO 268. Se impondrá pena de cuatro a seis años de prisión a quien:

1. Reproduzca, copie o modifique íntegra o parcialmente una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.

2. Almacene, distribuya, exporte, ensamble, instale, fabrique, importe, venda, alquile o ponga en circulación de cualquier otra manera reproducción ilícita de una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.

3. Usurpe la paternidad de una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.

ARTÍCULO 269. Se impondrá pena de cuatro a seis años de prisión a quien, fabrique o ensamble, comercialice o haga circular un producto amparado por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, sin el consentimiento de los titulares del derecho.

La misma sanción se impondrá a quien use un procedimiento, modelo o dibujo industrial, amparado por el Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos tradicionales, sin el consentimiento de los titulares del derecho.

5. Análisis y comentarios: el método comparativo en cuestión

En el mundo de los juristas, el método preferido para análisis y estudios es el ―comparativo‖, es decir ―comparar‖ una serie de normas clasificadas regionalmente, doctrinalmente, o a través de sus resultados prácticos, ello es así porque la búsqueda de la uniformidad normativa hace que los juristas, tengan que construir ―un‖ derecho nacional con la información de ―otros derechos extranacionales‖, no otra cosa significa la existencia de ―Códigos Tipo para América Latina‖ que por lo general son desarrollados en Alemania, Italia y España, René David señala con razón:

―El jurista (...) debe estar en condiciones de situar su propio derecho nacional en el marco de los sistemas jurídicos contemporáneos, del mismo modo que, gracias a sus estudios históricos, debe poder encuadrarlo en su perspectiva histórica‖278

Por su parte Fix-Zamudio plantea que:

―la importancia del método comparativo debe destacarse en tanto que mientras los enfoques sociológicos, político y económico del contenido de las normas jurídicas y del medio social en el cual se establecen y se aplican, deben considerarse(...) como instrumentos accesorios o complementarios -aún cuando no por ello menos necesarios- del conocimiento jurídico en sentido estrictamente en el campo de la

278

Cf. David, René; ―Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos‖. Edit. Jurídica Aguilar, París, 1968, pág. XI. Por su parte el ya citado Hector Fix-Zamudio señala que ―el derecho comparado es un instrumento de conocimiento del Derecho, y por tanto un método jurídico que no puede aplicarse indiscriminadamente‖ opus. cit. pág. 260.

195

investigación, el derecho comparado es un método de carácter estrictamente jurídico y por lo tanto debe utilizarse en forma directa para el estudio del derecho‖279

Este método comparativo, merece especial importancia, ello es así por que los procesos de jurídificación son parte de decisiones transnacionales y transnacionalizadas280,

En ese sentido el análisis comparativo del número de: a) pueblos, b) peso demográfico, c) Constitución, y; d) Código Penal nos dan un panorama esclarecedor del laberinto penal, esto unido a las transparentación de los índices de calidad legislativa por país nos dan un mensaje absolutamente claro: la colonialidad no es la misma en cada país, tiene sus variantes, comprende memorias políticas, comprende conformación de elites, grados de penetración del capital transnacional e ideologías que las acompañan.

En conjunto podemos decir que el laberinto es solo en tanto y en cuanto, existen al menos normas penales que hacen referencia explicita a los indígenas.

5.1 Perú:

Cuenta con 72 pueblos indígenas, una población de 8.500.000 indígenas que nos dan un peso demográfico del 32.3 %, y con una calidad legislativa indígena del 66%, una producción intelectual referida a los pueblos indígenas que pasa el promedio latinoamericano.

Dicho de otra forma se puede pensar que Perú tiene un estado de predisposición favorable a los pueblos indígenas, en ese contexto su Código Penal (1991) ha adoptado el ―error de comprensión cultural‖ y este puede ser invencible que exime la responsabilidad penal, o vencible atenuando la responsabilidad penal.

Para muchos la fórmula de error de comprensión no es la más adecuada así lo plantean: José Hurtado Pozo281, y Julio Galdos Armaza282 y José Cerezo Mir283

Aunque su Constitución Política abre compuertas para el ejercicio jurisdiccional de las Rondas Campesinas, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales.

5.5 Colombia:

Cuenta con 81 pueblos indígenas, que hacen a 892.631 habitantes y cuyo peso demográfico sobre el total del país es del 2.9%, su índice de calidad legislativa es del 78% la mas alta de América Latina, lo que nos da como resultado una enorme

279

Opus. cit. Págs. 67- 68 280

No es casual que en América Latina se tenga, ―Códigos Penales Tipo‖, Códigos de Procedimiento Penal Tipo‖… 281

Hurtado Pozo, José; Impunidad de la persona con patrones culturales distintas. Disponible en: www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf 282

2004 Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal Peruano. En: Legitima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp. 209 283

Según el citado autor: ―Esta figura requiere sin embargo a mi juicio, un estudio mas profundo desde el punto de vista dogmático, pues su deslinde del error de prohibición y del autor por convicción no es tarea fácil y su regulación en el código penal peruano plantea muchas dudas […] vide: Jose Cerezo Mir ―La regulación del error de prohibición en los Códigos penales Español y Peruano‖ En: Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Lima: ARA Editores, 2006, pág. 230

http://www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf

196

producción intelectual y calidad de sentencias constitucionales que son las mas comentadas y tomadas en cuenta por los tribunales constitucionales de la región.

Su Código penal (2000) establece la ―inimputabilidad por diversidad sociocultural‖, donde los procesados tienen que ―ser reintegrados al medio cultural propio‖ como ―máximo por 10 años‖ que ―dependerá de las necesidades del agente y de la comunidad‖.

Aunque se ha admitido la ―inimputabilidad de los indígenas‖, la corte constitucional ha declarado la inexquibilidad de los medios de reintegración, abriendo al mismo tiempo el tratamiento por vía del ―error de prohibición culturalmente condicionado‖284.

Su Constitución Política reconoce la jurisdicción indígena en tanto esta no vulnere los principios constitucionales y las leyes de la republica.

5.6 Nicaragua:

Cuenta con 9 pueblos indígenas, 443.847 habitantes que hacen a un 8.6 por ciento del total nacional, con un índice de calidad legislativa que bordea el 57%, producto de la Revolución Sandinista, que fue la primera en otorgar la libredeterminación a los pueblos indígenas de la Costa Atlántica, (Miskitos) durante el gobierno de Daniel Ortega y sostenida en la Constitución de 1987, y que fue modificada sustancialmente por lo gobiernos de Violeta Chamorro (1995) y Arnoldo Alemán (2000).

Su Código Penal (2007) establece que, los delitos que no excedan de cinco años de prisión pueden ser juzgados entre ellos y entre comunitarios de acuerdo a su derecho consuetudinario que en ningún caso puede contradecir a la Constitución Política, sin embargo la víctima puede escoger el sistema de justicia que mas le parezca conveniente con pleno cuidado de que no haya persecución penal múltiple.

Esta garantía de aplicación penal se aparta de la disputa dominante en la doctrina para acercarse más al modelo constitucional, solo que estableciendo los limites del ejercicio jurisdiccional indígena (en casos donde la pena de prisión no exceda de cinco años) y posibilitando por parte de la víctima el sistema jurisdiccional que mas le parezca conveniente.

Es un caso típico de autonomías recortadas, que a nombre de protección de la víctima se cercena el máximo de autogobierno de las comunidades de la Costa Atlantica.

5.7 Panamá:

Cuenta con 6 pueblos indígenas, una población que asciende a los 285.231, dando como peso demográfico el 10.0%, un índice de calidad legislativa que bordea el 53% el más bajo de los países parte de este estudio.

Su Código Penal (2007/2008), va más allá de su par nicaragüense, deja de lado el tratamiento penal de los indígenas, para proteger penalmente ―obras‖ y ―productos‖ amparados por los ―derechos colectivos y sus conocimientos tradicionales‖ las penas en el caso de las obras van de cuatro a seis años de prisión en el caso de las ―obras‖ y de cuatro a seis años a los ―productos‖ amparados por los derechos colectivos.

Veamos en qué consisten esas obras y productos:

284

197

Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los

Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas

LEY No. 20 De 26 de junio de 2000

(Publicada en la Gaceta Oficial No. 24.083 de 27 de junio de 2000)

Del régimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, para la protección y defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos tradicionales, y se dictan otras disposiciones.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

DECRETA:

Capítulo I Finalidad

Artículo 1. Esta Ley tiene como finalidad proteger los derechos colectivos de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas sobre sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseños, innovaciones contenidas en las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglifos y otros detalles; además, los elementos culturales de su historia, música, arte y expresiones artísticas tradicionales, susceptibles de un uso comercial, a través de un sistema especial de registro, promoción y comercialización de sus derechos, a fin de resaltar los valores socioculturales de las culturas indígenas y hacerles justicia social.

Artículo 2. Las costumbres, tradiciones, creencias, espiritualidad, religiosidad, cosmovisión, expresiones folclóricas, manifestaciones artísticas, conocimientos tradicionales y cualquier otra forma de expresión tradicional de los pueblos indígenas, forman parte de su patrimonio cultural; por lo tanto, no pueden ser objeto de ninguna forma de exclusividad por terceros no autorizados a través del sistema de propiedad intelectual, tales como derecho de autor, modelos industriales, marcas, indicaciones geográficas y otros, salvo que la solicitud sea formulada por los pueblos indígenas. Sin embargo, se respetarán y no se afectarán los derechos reconocidos anteriormente con base en la legislación sobre la materia.

Capítulo II Objetos Susceptibles de Protección

Artículo 3. Se reconocen como vestidos tradicionales de los pueblos indígenas, aquellos utilizados por los pueblos kuna, ngöbe y buglé, emberá y wounaán, naso y bri-bri, tales como:

1. Dule mor. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres y los hombres kunas identifican la cultura, historia y representación de su pueblo. Está compuesto por el morsan, saburedi, olassu y wini.

2. Jio. Consiste en el uso combinado de la vestimenta con que las mujeres y los hombres emberás y wounaán identifican la cultura, historia y representación de su pueblo. Las mujeres usan la wua (paruma), boró barí, dyidi dyidi, kondyita, neta, parata kerá, manía, sortija, kipará (jagua), kanchí (achiote) y kera patura. Los hombres utilizan las mismas piezas, con excepción de la paruma; y, además, la orejera, pechera, amburá y andiá.

198

3. Nahua. Consiste en el vestido con que las mujeres ngöbes y buglés identifican la cultura, historia y representación de su pueblo. Este vestido es de una sola pieza, amplio y cubre hasta las pantorrillas; es confeccionado con telas lisas de colores llamativos, adornado con aplicaciones geométricas de tela de colores contrastantes e incluye un collar amplio confeccionado con chaquiras285.

Como puede advertirse, el Código Penal de Panamá ya no se concentra en el tratamiento penal de los indígenas, sino en la protección penal de sus obras y productos, estos –de acuerdo la ley arriba vista, pueden ser registrados en esferas estatales para su protección penal.

En este caso nos encontramos con un panorama legislativo penal que vale la pena tomar en cuenta, pues a pesar de ser uno de los países con más baja calidad legislativa en cuanto a la aprobación de instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a pueblos indígenas, su código penal, remonta diversos escenarios y se pone en la delantera para proteger los ―Derechos Colectivos‖.

6. América Latina: Producción intelectual sobre el tratamiento penal del indígena

Si este es el panorama penal, veamos ahora el panorama de producción intelectual, ya que ello es un dato aleatorio que nos permite observar, con mayor profundidad los grados de colonialidad penal, que hemos presenciado en el laberinto descrito líneas arriba:

Producción intelectual sobre el tratamiento penal del indígena286

Perú:

1948 Ponce de León, Francisco; Situación jurídico penal de los aborígenes peruanos. Cuzco: s/e

1950 Solano, Susana; El indígena y el poder penal. Miranda, Lima, 1950.

1980 Ballón Aguirre, Francisco. Etnia y represión penal. Lima: CIPA

1991 Se promulga el Código Penal

1995 Yrigoyen Fajardo, Raquel; Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la pluralidad cultural y jurídica: documento de reflexión. Lima: desfaciendo entuertos/Comisión episcopal de Acción Social. 1995.

1997 Peña Cabrera, Raúl; El error de prohibición y el error culturalmente condicionado de los arts. 14 (segundo párrafo) y 15 del Código Penal peruano. En: De las Penas, Homenaje al Profesor Isidoro Benedetti. David Baigun et. al (eds.), Buenos Aires: Lexis Nexis, 1997. pp 379-397

2001 Francia Sánchez, Luís; Sistema Penal y Pluralismo Jurídico. Lineamientos para interpretar la legislación peruana. Disponible en:

www.geocities/alertanet/foros2b.html.

285

Disponible en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/20pan.htm 286

Con datos de: René Paul Amry, Rosembert Ariza, Daniel Bonilla y Raquel Irigoyen.

http://www.geocities/alertanet/foros2b.html

http://www.prodiversitas.bioetica.org/20pan.htm

199

2002 Francia Sánchez, Luís (Comp.); Selección de sentencias que apelan al error culturalmente condicionado (Art.15 del CP del Perú). Disponible en: www.geocities.com/alertanet

xxxy Hurtado Pozo, José; La Ley importada

2004 Armaza Galdos, Julio; El condicionamiento cultural en el Derecho Penal Peruano. En: Legitima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Arequipa: Adrus. 2004. pp. 209 y ss.

2003 Hurtado Pozo, José; ―Articulo 15 del Código Penal Peruano: ¿incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?”. En: Aspectos fundamentales de la parte general del Código Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2003. Hurtado Pozo, José (Dir.) y Meini Méndez Ivan (Coord.). Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad del Perú, 2003. pp. 357-380

2005 Hurtado Pozo, José; Impunidad de la persona con patrones culturales distintas. Disponible en:

www.defensoriapenal.cl/archivos/1062106657.pdf

2005 Hurtado Pozo, José; El indígena ante el Derecho Penal; caso peruano. En: La Ciencia Penal en el Umbral del siglo. Moreno Hernández, Moisés (Coord.), México:

Colombia:

1914 Duke, Rafael; Los indígenas ante el Derecho Penal. Medellín: Imprenta oficial de Medellín, 1914

1916 Duke, Rafael; Los indígenas ante el Derecho Penal. Bogotá: Revista Jurídica - Órgano de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional Nros. 68-69. 1916. pp. 181-195

1983 Roldan Ortega, Roque y Flores Esparragoza, Alfonso (Eds). Fuero Indígena Colombiano. Bogotá: Ministerio de gobierno, Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad, División de Asuntos Indígenas, 1.983

1988 Benítez Naranjo, Hernán Darío. Tratamiento jurídico penal del indígena en Colombia. Bogota: Temis.1988

1990 Roldan Ortega, Roque (Ed.); Fuero Indígena Colombiano. Bogotá: Presidencia de la Republica, 1990

1994 Roldan Ortega, Roque y Gómez Vargas, Jhonn Harold (Eds.); Fuero Indígena Colombiano. Bogotá: Ministerio de Gobierno, Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad, División de Asuntos Indígenas (3ª edición). 1994

2000 Se promulga el Código Penal

2000 Sánchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel Christina; La jurisdicción especial Indígena. Bogota: Procuraduría General de la Nación, Instituto del Estudio del Ministerio Publico. 2000

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200

2004 Sánchez Botero, Esther; Derechos Propios. Bogotá: Procuraduría General de la Nación. 2004

2007 Sánchez Botero, Esther; ―Marcar, copiar, pegar. Perspectiva crítica acerca de los impactos negativos que se generan sobre los sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas por la implementación de programas de acceso a la justicia impartidos por parte de la cooperación internacional, las organizaciones no gubernamentales y las iglesias, entre otras instituciones: Una experiencia desde Colombia‖. Ponencia presentada en el Taller Diversidad, y Administración de Justicia. Santa Cruz (Bolivia) Comisión Andina de Juristas. AECI.

Panamá:

2004 Valiente López, Aresio; Panamá, Caso controversial de castigo físico. Disponible en: www.alertanet.org/F2b-Avaliente-pa.htm

2004 Valiente López, Aresio; Derechos de los pueblos indígenas en Panamá. Disponible en: www.oit.org.cr/unfp/publicaciones/panamá.pdf

2007 Se promulga el código penal

Nicaragua:

1997 Gonzáles Pérez, Miguel; Gobiernos pluriétnicos. La Constitución de regiones autónomas en nicaragua. Mexico DF.: Plaza &Valdez, 1997

2008 Entra en vigencia el Código Penal

Podrá notarse en este último cuadro, la constelación de la palabra y la escritura en el desarrollo teórico, no es para menos, el código penal del 91 en el Perú dio lugar a un debate prolífico sobre la fórmula del error aplicable a los indígenas, del mismo modo en Colombia se abre una compuerta de discusión a raíz de la aprobación de su Nueva Constitución el 91, y su Código Penal el 2000, mientras que Nicaragua y Panamá muestran datos sumamente reducidísimos sobre este mismo debate.

Si el Estado tiene algo que ver, ha sido precisamente en el caso colombiano, y aquí es notoria la influencia del Tribunal Constitucional y sus sentencias referidas al tratamiento penal de la diferencia cultural.

Si los intelectuales tienen algo que ver, el caso peruano es paradigmático, pues en este país ha sido el Estado el ausente de las preocupaciones en el tratamiento penal de los indígenas, dando lugar como contrapartida a una dogmática refinada del texto penal.

Nicaragua y Panamá, son el ejemplo de cómo el Estado ve a los indígenas, sus datos constitucionales, penales, poblacionales y de producción intelectual, no son otra cosa que un muestrario del laberinto penal.

http://www.alertanet.org/F2b-Avaliente-pa.htm

http://www.oit.org.cr/unfp/publicaciones/panamá.pdf

201

Parte VII

¿QUÉ CÓDIGO PENAL PARA UN ESTADO PLURINACIONAL COMUNITARIO?: LINEAMIENTOS

GENERALES PARA LA CODIFICACIÓN PENAL EN BOLIVIA

Presentación

El presente documento pretende mostrar al lector, una visión histórica sobre la narrativa penal boliviana, vista esta como cuestión política, no solamente normativa y doctrinal.

De este modo, su utilidad se amplía en sus contornos prácticos, en su rol de base política para el proceso de codificación penal que Bolivia está enfrentando desde 2008.

La aprobación de la Constitución Política del Estado, plurinacional, comunitaria y autonómica, exige del penalismo boliviano y latinoamericano una revisión del garantismo penal y su profundización en bien de la dignidad de las personas, los pueblos y la Madre Tierra.

Ya Zaffaroni, con su acostumbrada crítica a las teorías jurídicas europeas y anglosajonas, lo había advertido tempranamente, las constituciones de Bolivia y Ecuador reclaman, una renovación en profundidad de la ciencia jurídica, una renovación en su visión de lo que es ―el Derecho‖, lo que son ―los Derechos‖ y los titulares de su protección.

De este modo se puede comprender preguntas inquietantes como: a) ¿desde dónde debemos mirar al Derecho Penal?, y; b) ¿hacia dónde nos conduce un proceso de codificación penal en el marco de un Estado Plurinacional Comunitario y Autonómico?.

Sin duda, la codificación penal, está todavía en construcción y mirar el camino recorrido, nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la descolonización de la justicia tal como lo replantean Boaventura de Soussa Santos y Mauricio García, la descolonización del lenguaje de derechos de las Naciones Unidas, tal como nos lo sugieren Darren Zook, Bartolomé Clavero, Evo Morales y Pablo Solón al interior de la misma ONU y la descolonización del derecho penal, como lo hemos estado sugiriendo de modo permanente desde hace ya más de un lustro y Zaffaroni lo ha estado construyendo desde los años setenta al menos en el contexto latinoamericano.

Problemas más prácticos aún, como la urgencia de contar con un título relativo a los Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo especial de Delitos de corrupción, otro de protección penal de los Derechos colectivos de los pueblos indígenas originarios campesinos; de reformulación del delito de aborto y la eliminación de figuras penales como aquel de matrimonio entre víctima y victimario de un delito de violación o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre tantos otros.

El presente documento visualiza, además, el campo político del campo jurídico penal en el sentido en que Bordieu plantea de estos dos escenarios de lucha específicos.

La relación entre ambas representa la vigencia de un conflicto irresuelto, un conflicto político entre demagogia punitiva (muy de moda en Latinoamérica) y Estado de Social de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado de Policía autoritario y Estado Democrático.

Como dice el profesor Luigi Ferrajoli la discusión de la codificación penal “[a]demás de reforzar la legitimación democrática, será la ocasión para una reflexión racional, no

202

condicionada por los miedos y las alarmas demagógicas, sobre los fundamentos ético-políticos del Derecho Penal y sobre el profundo nexo que liga su rol de garantía de los derechos fundamentales y la calidad de la democracia y el estado de derecho‖(2008)

Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Código Penal dignificatorio y libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales, dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.

Latinoamérica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra nuevas raíces y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra…

Capítulo I: Breve historia crítica de la codificación penal en Bolivia 1825- 2008

Presentación

El presente capítulo, pretende poner en evidencia el tutelaje eurocéntrico de la codificación penal en Bolivia, explorando políticamente la narrativa penal y partiendo por el viejo Código Criminal Santa Cruz (1838) y sus reformas. La codificación banzeriana de 1972-73, hasta las reformas operadas al Código Penal en 1997 pasando -claro está- por los distintos proyectos presentados entre esos tres periodos constitutivos.

Los ―procesos de codificación‖ y su resultado final: Los ―Códigos‖, entendidos estos como ―un conjunto ordenado y metódico de leyes que rigen una materia en particular‖ (Diccionario Larousse) no son hechos que se dan en el vacío, por el contrario responden exactamente a determinadas condiciones históricas y en esencia a la historia misma del poder, y en el caso presente, a la historia del poder penal, historia no que no es nada inocente por supuesto.

Para Michel Foucault:

“[...] la cuestión del poder se simplifica cuando se plantea únicamente en términos de legislación o de Constitución; o en términos de Estado o de aparato de Estado. El poder es sin duda más complicado, o de otro modo, más espeso y difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni imaginar su desarrollo tecnológico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder‖ 287

El presente trabajo hace énfasis en dos lugares comunes: economía y colonialidad, en el primer caso asumimos que: ―El contexto económico...los cambios en la sociedad afectan su sistema penal y de ahí que las reformas (penales) que se observan coincidan generalmente con las condiciones económicas del momento‖288.

En el segundo afirmamos que el conocimiento penal, su producción como ―verdad‖289, su circulación y efectos de poder responden a la persistencia colonial290 que es -en el

287

Foucault, Michel: "El ojo del poder", Entrevista con Michel Foucault. En: Bentham, Jeremías: "El Panóptico", Ed. La Piqueta, Barcelona, 1980. Traducción de Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría. 288

Rusche & Kircheimer: Pena y estructura social. Temis, Bogotá. 1984, 2º De, p.18. 289

Foucault, M. (1991) Saber y verdad. Madrid: La Piqueta. "La verdad se debe entender como un sistema de procedimientos ordenados para la producción, regulación, distribución y operación de

203

fondo- el núcleo esencial de las distintas ―formas estatales‖ que se han suscitado en nuestra agitada historia nacional y cuya genealogía ha sido descuidada olímpicamente en los estudios jurídicos regionales.

Persistencia colonial, que vista como colonialidad, puede ser entendida como los mecanismos de dominio contemporáneos, mecanismos que son variados, diversos, discursivos y lingüísticos, políticos y científicos, políticos y jurídicos, y un largo etcétera de formas, no es algo que pueda ser medido, cuantificado y puesto en la balanza para ser pesado. Aunque sus expresiones menos inocentes suelen ser arma letal en manos de políticos y empresarios nativos.

La colonialidad, se muestra o se encubre, en el caso del saber penal y su expresión los códigos, ha tenido la virtud del camaleón (no mostrarse -al menos muy oficialmente-), y la decencia de la honestidad (aceptar el tutelaje al cual han estado sometidos). Las voces disidentes, aquellas que tuvieron vocación nacionalista, sí es que las hubo, no tienen presencia o fueron archivados en la bancada de los olvidos.

La colonialidad, no es algo inocente, aunque se muestre como racional, lógico, natural y hasta científicamente aceptable tal como nos los ofertaron criminólogos y penalistas de fines del siglo XIX y principios del XX, aunque su presencia es muy actual, muy perversa, muy en el siglo XXI...

Por tanto la colonialidad del saber jurídico, particularmente del penal, como derivado del constitucional (al menos desde que su supremacismo cultural fue tomado como tal), tiene la virtud de mostrarnos –panorámicamente- su funcionamiento histórico, sus mecanismos de reproducción y circulación, a su vez que algunos principios tácticos para su descolonización.

Vayamos pues a los fines de la empresa propuesta.

1. Emergencia de Bolivia y el sistema punitivo.

Es cierto que los cambios en el sistema penal operados en Europa responden esencialmente a dos factores a) los económicos y b) los sistemas de control y disciplinamiento adecuados a su desarrollo tecnológico. En el caso boliviano -y que se comparte con gran parte de los países latinoamericanos- las elites locales eligen trasladar conceptos y categorías ajenas a nuestra realidad, esta ―importación‖ tiene una razón política:

a) ―[...] la adopción de determinadas ideologías externas por las clases dominantes de los países subdesarrollados cumple básicamente dos funciones principales:

b) en primer lugar, levantar toda una superestructura que legitime su relación de clase dominante local en el centro dominante internacional, y;

c) luego ya en el orden interno legitimar su propia posición dominante, al operar como instrumento de dominación y medio de distinción con relación a las clases y grupos subordinados‖291.

declaraciones... 'La verdad' está vinculada en una relación circular con sistemas de poder que la producen y la sostienen..." 290

Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Siglo XXI, México. La verdad y las formas jurídicas. La Piqueta. Así también de Walter Mignolo su: “Descolonización y De-colonización del Pensamiento Histórico”. 291

Vasconi, Tomás; Dependencia y superestructura, y otros ensayos. UCV, Caracas, 1870. p. 36

204

Esto último es demostrable, sólo a partir de una revisión histórica de la conformación del Estado Boliviano y sus características socio-políticas en el momento de la independencia, ya que es en este momento que la República de Bolívar (hoy Bolivia) ingresa al contexto internacional capitalista, es decir, se ―incorpora‖ de un modo violento al modo de producción capitalista dominante en la Europa del Siglo XIX‖292

La República de Bolívar nace sobre estructuras pre capitalistas donde la economía de mercado y el aparato productivo son extremadamente débiles.

Por las características de las regiones, se presenta una economía rural dispersa, ―coronada por núcleos locales terratenientes‖293, en efecto, como señala Heraclio Bonilla: ―Dada la fragilidad de la estructura productiva, la presencia de la economía (boliviana) en el mercado mundial, fue muy precaria. Su principal rubro de exportación lo constituían el oro y la plata, seguido de muy lejos por la corteza de quina y la explotación del estaño‖294.

Como contrapartida Inglaterra, a la sazón convertida en Imperio, exportaba hacia Bolivia mercancías (capital comercial) y préstamos económicos (capital usurario), no olvidemos que, ―cerca de un 70% corresponden a las importaciones procedentes de Gran Bretaña (...) el saldo corresponde a las procedentes de Francia, Alemania y Holanda‖295, Inglaterra exportaba capitales, como lo hacía con cualquier otro país latinoamericano, pero, esta exportación tenía intencionalidades concretas: la constitución de Bolivia como fuente de materias primas, y mercado-colonia, es decir, acelerar el proceso de difusión del capitalismo, globalizando las relaciones coloniales de dominación y producción típicamente coloniales296.

De la guerra de la independencia podía esperarse cambios en la movilidad social y la emergencia de nuevos grupos o estratos sociales, sin embargo, y como no podría ser de otro modo, los cambios emergentes no afectaron de modo sustancial la composición social-colonial, los españoles se fueron, pero quedaron los hijos para hacer exactamente lo mismo, solo que con cobertura constitucional en república democrática y en situación de iguales que nunca lo son, al menos hasta los cincuenta del siglo siguiente.

El control del Estado pasó de manos de la Corona a manos de los criollos ―...lo que impulsa a la revolución emancipadora es el conjunto de reivindicaciones que presenta una burguesía dispuesta a tomar el poder, a autodeterminarse, a controlar no sólo el poder económico, sino también el político, el aparato del Estado, única garantía de sus aspiraciones generales de clase‖297 el control del aparato del Estado, el poder de autodeterminarse, no estuvieron separados de la debilidad del criollaje que vive un mundo señorial.

292

Cueva, Agustín; El desarrollo del capitalismo en América Latina. Siglo XXI, México, 1982, 6º De. pp.31, 47. Así también de Figueroa, Víctor; Reinterpretando el subdesarrollo. Siglo XXI, México, 1986, pp. 196-223 293

Almaráz, Sergio; El poder y la caída, el estaño en la historia de Bolivia. Los amigos del libro, Cbba., 1996. p. 294

Bonilla, Heraclio; Un siglo a la deriva, Ensayos sobre el Perú Bolivia y la guerra. IEP, Lima 1980. p. 113 295

Ibid., p. 114 296

Así también: Gunder Franck, Andre; Capitalismo y subdesarrollo en América Latina. Siglo XXI. México 1978 297

Vitale, Luís; Interpretación marxista de la historia de Chile. P.L.A., Santiago, 1969. p. 165

205

Nacer con un criollaje señorial débil, tuvo sus consecuencias, pues estas, nunca lograron consolidarse como clases nacionales. Su sicología dependiente, reproducía los discursos elaborados en Europa, principalmente en Inglaterra y Francia con absoluta ―falta de vocación nacionalista‖ (Figueroa, 1986:212), como apunta Zavaleta:

―Los doctores dos caras eran el único grupo dirigente del que podía disponer el Alto Perú y por eso la república nace decadente (...) desde el principio la oligarquía boliviana no sirvió ni siquiera como oligarquía y hasta hoy ha sido lo que podríamos llamar una oligarquía ―birlocha‖ aprisionada en su propia sensualidad, adormecida en su falta de sentido de la historia (...) Santa Cruz representa el único sentido de crear una república oligárquica con un sentido válido de los intereses nacionales‖298.

Al nacer en estas condiciones, la elites, no podían sino reproducir el viejo sistema bajo nuevas formas, ―las metas y aspiraciones de los criollos se cumplen a cabalidad‖ 299, efectivamente el criollaje aquel que devino de la colonia y se quedo como grupo dirigente, se apropia de la victoria independentista y reproduce el colonialismo.

En efecto, si bien es cierto que el estado nacional boliviano nace bajo las consignas del iluminismo de la Revolución Francesa, todos los complejos culturales habrían de impedir la constitución de una república burguesa, con sus valores democráticos y su cultura, debido a las características precapitalistas de la nueva nación, y esto afectará, también, el ordenamiento jurídico que habría de constituirse en la región.

En síntesis, podríamos señalar que la adopción tanto de doctrinas, como de cuerpos punitivos ajenos a nuestra realidad estuvo signada por los siguientes aspectos:

a) La incorporación violenta de América Latina a la economía capitalista, siendo una región con extensas zonas precapitalistas.

b) El hecho anterior exigía de las nuevas naciones, globalizar sus relaciones de producción con un ordenamiento jurídico acorde a las nuevas relaciones sociales imperantes.

c) La lumpenburguesía emergente de la revolución emancipadora, era dependiente tanto económica, como culturalmente, de las metrópolis capitalistas.

d) Las características señaladas arriba dieron lugar a una fácil adopción de doctrinas y cuerpos punitivos elaborados en los países centrales, deformando y confundiendo las escuelas penales así como sus conceptos.

e) El pesimismo racial, como parte de la ideología articulada, tiene repercusiones teóricas y prácticas en la elaboración de doctrinas y cuerpos punitivos.

f) A su vez, el prejuicio racial es esencial a la explotación capitalista, por su papel excluyente en la movilidad ocupacional y movilidad política de los grupos indígenas de América Latina buscando perpetuar el dominio de las élites blancas y de los grupos urbanos ilustrados.

2. Las primeras respuestas prácticas: El Código Criminal de 1834.

298

Zavaleta, René; El desarrollo de la conciencia nacional. Edición rústica, 1968, p. 20 299

Sandoval, Isaac; Historia de Bolivia. CEUB, La Paz. 1987. p.184

206

La elaboración del primer Código Criminal se dio durante el gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz, en pleno período de acomodación del Alto Perú al liberalismo, donde se establece -como lo señala Zaffaroni- un ―sistema disciplinario (...) entre terrorista-eliminatorio (propio) del Código Napoleónico‖300, de este modo Santa Cruz tuvo en sus manos la responsabilidad de realizar la Codificación Penal, y no podía hacerlo sino bajo las condiciones imperantes en ese momento histórico.

El aporte del español Facundo Infante fue de una importancia que aún no ha sido del todo esclarecida301 puesto que fue éste penalista uno de los inspiradores y mentores del Código Criminal Santa Cruz, donde Cesar Beccaria y Jeremy Bentham constituyen el eje ideológico del punitivismo burgués de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX.

En Bolivia la cosa no era bastante diferente, baste recordar solamente que el examen de graduación de un abogado a principios del siglo XIX y después de la guerra de la independencia, pasaba precisamente por la presentación oral de los principios y formalidades sustentados por los autores de referencia, tal como lo testimonia el reglamento de graduación de la Universidad San Francisco Xavier en el año 1826302

―[...] cuando la Europa capitalista incorpora a América Latina a su sistema industrial metropolitano, como una gigantesca provincia agro-minera, dota a su vez, a nuestro continente, de un stock jurídico y político compuesto de piezas que servirán para crear una ficción de aquella sociedad rica y evolucionada pero que no puede funcionar por sí misma, pues ese sistema ha dejado su mecanismo, su cuerda, su fuerza motriz, en Europa. Nos ha enviado sólo la parte de afuera, el envase pintado‖303

El discurso jurídico de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX estaba asentado en la limitación de los poderes del soberano (príncipe) y la extensión de poderes de los sectores ilustrados de la burguesía, frente al poder omnipotente del Príncipe.

Beccaria en 1.764 publicará una obra cuyos alcances en el discurso jurídico-penal, aún hoy perduran, la obra se intituló ―DEI DELLITI Y DELLE POENA‖ (del delito y de la pena) donde se sientan las bases de lo que se debe entender por delito (teoría del delito), por pena (teoría de la pena) y cual debe ser el procedimiento (teoría del proceso).

En otro lado del continente europeo se comenzaba a diseñar, lo que posteriormente habría de conocerse como prisión, convirtiéndose la pena privativa de libertad, en el castigo típico de la sociedad capitalista, su autor: Jeremy Bentham.

En efecto:

―Gran Bretaña tomó la delantera en la acumulación capitalista [...] de inmediato se lanzó por las sendas de un sistema penal que eliminaba a las personas que obstaculizaban sus planes imperiales (acumulación de capital) y que disciplinaba

300

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Criminología, Apuntes desde un margen. Temis, Bogotá, 1988. p. 105 301

Jiménez de Azúa, Luis: Códigos penales Iberoamericanos. Andrés Bello, Caracas, 1946. p. 10. Así también: Villamor, Fernando; La codificación Penal en Bolivia. Juventud, La Paz, 1978. p. 142 302

Cfr. Actas y Reglamentos de la Universidad Mayor de San Francisco Xavier que puede encontrarse en el Archivo Nacional de Bolivia (ANB). 303

Ramos, Jorge Abelardo; Historia de la nación latinoamericana. T. II, Peña Lillo (editor), Bs. As., 1973. p. 74

207

para el trabajo a las restantes. En esta política disciplinaria encajaban los discursos de Howard y de Jeremy Bentham‖304.

Sus efectos, en nuestro margen, tendrían dimensiones distintas que Zaffaroni sintetiza de excelente manera, es decir que la recepción de la ideología punitiva contractualista tuvo en su caso:

a) La eliminación física del enemigo en las luchas por la hegemonía;

b) El control masivo de marginados mediante la incorporación forzada a las fuerza armadas;

c) La eliminación física de los marginados que se volvían peligrosos, o su utilización con fines intimidatorios;

d) En épocas posteriores (segunda mitad del siglo XIX), la construcción de cárceles que casi nunca funcionaron de manera disciplinarista;

e) El sometimiento de campesinos a formas de control social punitivo privado (en manos de terratenientes)305

¿Cuál era el discurso que servía como hilo conductor al código criminal Santa Cruz?, en una apretada síntesis podría decirse que la escuela clásica (soporte informativo) en su pretensión de limitar el poder punitivo del príncipe se estructura con elementos pautadores legitimantes, cuyo orden teórico que se sintetiza en los siguientes principios formales:

a) El derecho de castigar debe ser limitado por la necesidad estricta de la defensa común. La aplicación de la pena por consiguiente, debe obedecer a criterios de manifiesta utilidad.

b) En la aplicación de las penas se debe respetar la personalidad humana, por medio de un tratamiento digno y adecuado.

c) La pena de muerte no es admisible porque viola elementales derechos del individuo que este no ha delegado al Estado.

d) El juez al aplicar la ley penal, no puede apartarse de la letra de la norma.

e) El procedimiento penal debe garantizar los derechos del sindicado por medio de la publicidad del juicio, de la abolición de la tortura y de los juicios por sospecha.

f) El criterio para medir la pena debe ser el daño social producido por el delito ya que éste es un criterio seguro, y cualquiera otro que se instituya solo constituiría una fuente de abusos‖306

Beccaria, Filangieri, Bentham, Howard, se constituyen en los soportes informativos de lo que en 1.831 (la primera ocasión del Código Criminal Santa Cruz) y 1.834 (la promulgación definitiva) para que Santa Cruz aprobará este cuerpo normativo.

i) Reformas al Código Criminal de 1.834.

Cuando hacemos referencia a la ―reformas‖, lo hacemos en dos sentidos:

304

Zaffaroni; op cit. p. 105 305

Ibid. p. 127 306

Estrada, Federico; Derecho Penal: Parte general. Temis, Bogotá, 1986. p. 23

208

a) Las reformas introducidas en el Código Criminal de manera expresa y;

b) Los proyectos presentados con el fin de sustituir o mejorar el código criminal Santa Cruz, que, como es sabido, tuvieron infructuosos resultados hasta 1972 (el código penal ―Banzer‖ ve la Luz en una situación social bastante compleja).

Del primer caso, las principales reformas fueron: la ley de 3 de noviembre de 1.840, Ley de 6 de Noviembre de 1.840, Ley de 3 de Noviembre de 1.883, Ley de 19 de Diciembre de 1.905, Ley de 29 de Agosto de 1.907, Ley de 1 de Diciembre de 1.914, Ley de 16 de Septiembre de 1.916, Ley de 15 de abril de 1.932, Ley de 31 de Diciembre de 1.940, Ley de 23 de Diciembre de 1.949, Decreto Ley de 3 de Enero de 1.956, Ley de 5 de Enero de 1,961, Ley de 10 de Enero de 1.962 al respecto Villamor Lucía señala que ―El código Penal puesto en vigencia el 6 de Noviembre de 1.834, no tuvo muchas reformas. Se dictaron leyes especiales, que aclararon algunos artículos, otras limitaron las penas y el tiempo de duración de éstas, derogaron algunas figuras delictivas y, por último, establecieron nuevos tipos penales‖ (Villamor, 1978:129)

Del segundo caso, tenemos las siguientes comisiones codificadoras: a) Proyecto de Código penal de Julio Salmón; b) Proyecto oficial del Código Penal de López Rey y Arrojo c) Anteproyecto de Código Penal Boliviano de 1.964 y finalmente el Código Penal Banzer con modificaciones realizadas en 1997.

A continuación, pasaremos a realizar un recorrido por la historia, para ubicar el contexto en que se dan lugar a las mencionadas ―Comisiones‖, y en nacimiento del Código vigente desde 1.972, ya que en criterio nuestro, son éstas comisiones las que nos pueden orientar en el conocimiento de la teoría penal en Bolivia, pues los ―proyectos‖ expresan en su fondo ideológico, las relaciones sociales y el grado de conflicto que éstas alcanzaban en una sociedad atrapada en su dependencia económica y el colonialismo interno.

3. El siglo XX y la fuerza del positivismo.

Durante gran parte de la dramática constitución del Estado-nación, Bolivia, el poder político estuvo delegado a jefes militares y/o dictadores civiles, que hacen de intermediarios entre los grupos terratenientes y comerciantes en relación con los artesanos.

El intento de hacer de Bolivia ―un estado moderno, es en suma, una operación demasiado onerosa, que deja indiferentes tanto a los de „arriba‟ como a los de „abajo‟ [...]la conquista de un orden estable se revela extremadamente difícil. La dificultad deriva de un nuevo clima económico, que no favorece a quienes dominaron economía y sociedad antes de 1.810‖307.

La debilidad congénita de la clase dominante emergente, hace que una vez anulada la tributación indígena, en 1.825 por los decretos bolivarianos, ésta sea repuesta inmediatamente convirtiéndose en el mayor ingreso que recibe el fisco entre 1.835 y 1.865, tributos que ascienden a, ―cerca del ochenta por ciento del erario nacional‖308

307

Halperin, Tulio; Historia contemporánea de América Latina. Revolucionaria, La Habana, 1990. pp 201-203 308

Ibid, p. 201

209

En síntesis, los ―indígenas‖ mantenían al Estado, era la preparación republicana para mantener y reproducir de manera constante el sometimiento de los mismos.

El dato mayor, sin embargo, podemos encontrarlo en la expropiación de tierras de comunidad por Mariano Melgarejo (1.869 - 1.871) como la primera gran ofensiva contra las tierras de la comunidad, pero sin grandes beneficios para el erario nacional aunque sí, para los compradores de tierras.309

Por otra parte, la guerra del Pacífico, en 1879, cuyo desenlace era predecible ―por que no existía el óptimo social (...) es decir la relación fluida entre estado y sociedad‖310 que Chile sí contenía en el seno de su sociedad, dio lugar a una serie de cuestionamientos, que desembocarían en la toma de poder por la oligarquía de la plata (primera manifestación estatal burguesa, asentada sobre la explotación de la plata).

El cheque contra el cheque y el billete contra el billete, habían arrebatado el control del Estado a intermediarios cuya estabilidad no era posible exigirles, y la estabilidad era necesaria para la explotación del mineral, que iría a parar a industrias europeas, pero la extracción de los minerales no se podía seguir realizando sobre bases preindustriales, era necesario implementar maquinarias, y transporte, el mineral debe ser trasladado a los puertos y con ello se inicia la construcción de los ferrocarriles.

El ―mago‖ Baptista, Gregorio Pacheco, Aniceto Arce serían quienes emprenderían la aventura capitalista -aunque- sin mucho éxito por que: ―los capitalistas mismos tenían depositados sus ilusiones no en los valores burgueses, sino en los símbolos señoriales‖311 (Zavaleta, 1986:110), por ello es que importar industrias y maquinarias no implican necesariamente, importar ideología, se puede tener tecnología de punta, con una mentalidad absolutamente pre-burguesa, señorial.

En 1.899 el Partido Liberal, con ayuda de las huestes de Zárate Willca derrocaron al último gobernante de la plata, Severo Fernández Alonzo, la causa había sido la Ley de Radicatoria, donde Chuquisaca y La Paz a través de sus actuantes políticos se peleaban por un símbolo, ―la capitalía‖, en este enfrentamiento (cuya raíz se encuentra en el fraude realizado por el Partido Conservador, en detrimento de los liberales) pierden los conservadores, pero pierden más los indígenas que habían apoyado -paradójicamente- a los liberales.

En efecto ―si bien los rebeldes participaron en una primera fase en el bando liberal, no tardaron en desarrollar objetivos autónomos, no siempre planteados en forma explícita‖312

El hecho de plantearse objetivos autónomos hizo que el Partido Liberal ―elimine‖ físicamente a la masa indígena, acentuándose las contradicciones entre las deprimidas comunidades y las élites blancas urbanas, en quienes: ―El devastador temor a toda multitud de indios es quizá el más central ancestral de los sentimientos de los sectores que se identifican como no indígenas en Bolivia‖313

309

Rivera, Silvia; Apuntes para una historia de las luchas campesinas en Bolivia. En: Historia política de los campesinos latinoamericanos, Vol. III; Pablo Gonzáles: Com., Siglo XXI, México, 1985. p. 148. Así también de: Halperín, Tulio; op cit. p. 291 310

Zavaleta, René: Lo nacional popular en Bolivia. Siglo XXI, México, 1986. p. 95 311

Ibidem. Pág. 110 312

Silvia Rivera. Op. Cit. Pág. 149 313

Ibid. Pág. 145

210

Pero el partido liberal encarnaba una visión ideológica: el positivismo, el positivismo se convierte en América Latina en la bandera de muchos gobiernos, en México, según Francisco Sagasti: “El positivismo fue considerado un invalorable instrumento para el mantenimiento del orden y el Partido Liberal vio en la implantación del positivismo un medio de sustituir a la iglesia, pero sin alterar fundamentalmente la estratificación social del país‖314

En el caso de nuestro país, el positivismo adquirió carta de ciudadanía, puesto que:

―con el triunfo de la revolución liberal de 1899, pasó el positivismo a tener ascendiente oficial en el país. La influencia del positivismo se hizo sentir en la instrucción pública, en las instituciones, en la vida moral e intelectual, (...) comenzó el estudio objetivo de las realidades nacionales, sobre la base del determinismo naturalista (espenciarismo) que caracteriza al positivismo (...) en las facultades de Derecho se oficializó la enseñanza de la sociología y se difundieron las obras de Lombroso, Ferry y Garófalo‖315

En el fondo esta adopción del positivismo realizada por gran parte de las elites en América Latina, busca la solución de sus problemas internos en los avances de los países centrales, Perú y Bolivia encontraron en el mismo (es decir en la adopción del positivismo) la doctrina que habría de fortalecerles después de la gran catástrofe nacional que sufrieron en su guerra contra Chile316.

El positivismo juega el papel de eje legitimador de las clases dominantes que niegan su historia, su pasado, y quieren realizar su futuro en el pasado europeo, y es precisamente el Positivismo que tendrá una presencia enorme en los trabajos de penalistas como Medrano Ossio, Bautista Saavedra, Julio Salmón, y aún en trabajos de los años 60 y 70 como los Dres. Cadima y Cajías, por ello, prestamos singular atención a esta corriente, pues, ―los países latinoamericanos necesitan de la ley y el orden internamente, pero sobre todo para incorporarse al sistema económico internacional‖ (Del Olmo, 1986: 129).

Este hecho puede ser verificado en, cómo los gobiernos de nuestro país muestran cierta predisposición, para reformular nuestros códigos, sólo en determinados períodos (que logren o no ese cometido, es ya otro problema).

4. Proyecto de Código Penal del Dr. Julio Salmón

Este proyecto nace bajo el auspicio del Gral. José Luis Tejada Sorzano quien había sido colocado en el poder después del histórico ―corralito de Villamontes‖, que derrocó al gobierno al ―Metafísico del Fracaso‖: Daniel Salamanca, ―En fecha 25 de Febrero de 1.935, el gobierno de (Tejada Sorzano) encargó al Dr. Julio Salmón, la redacción de un anteproyecto de Código Penal‖ (Villamor, 1978:171), entre el 11 y el 22 de Febrero de 1.935 se libró la batalla de Villamontes, en medio de una intensa actividad diplomática llevada a cabo por Saavedra Lamas buscando el cese de hostilidades.

En pleno conflicto, con la guerra a cuestas, una de las primeras cosas que hace el liberal Tejada Sorzano, es ordenar la redacción de un Código Penal, la guerra parecía no guardar importancia por la casta oligárquica que ya comenzaba a comprender su

314

véase: Flores, Carlos y Galindo, Gladys; Ciencia y conocimiento. USTA, Bogotá, 1988. p. 167 315

Francovich, Guillermo; La filosofía en Bolivia. Juventud, La Paz, 1987, 3º Ed. p. 80 316

Zea, Leopoldo; El pensamiento Latinoamericano. Ariel, Barcelona, 1976. p. 80

211

destino, o por mejor decir, el destino ya sabía lo que tenía que hacer con la casta oligárquica- señorial.

Podría decirse que el acto bélico era sólo un momento mal planteado, la ―guerra de los soldados desnudos‖ después de todo, no había significado, sino, el desmantelamiento de un aparato ideológico en el seno de la clase dominante, desmantelamiento, que por otra parte, no se hubiera producido sin la guerra.

El racismo, el odio congénito de las clases dominantes hacia los indios, había hecho que la guerra sólo sirviera para aniquilar indios, en efecto, ―el indio andino era trasladado desde el altiplano al Chaco como bestia y luego echado sin entrenamiento al combate. Rara vez fue utilizado un número suficiente con relación a un momento táctico dado. Aunque en el curso de la guerra Bolivia movilizó cerca de 250.000 hombres contra 140.000 paraguayos, sus fuerzas rara vez tuvieron superioridad numérica (efectiva)‖317.

No es posible comprender, desde un punto de vista lógico, que siendo Bolivia un país que más recursos humanos podía movilizar en el conflicto, no lo haya hecho, eso va contra toda lógica, quizá valga la explicación que Zavaleta (1986:250) da al respecto cuando señala que: ―diezmar hombres sin razones evidenciaba una ansiedad secreta de suprimirlos, lo que estaba en la lógica del Darwinismo social‖

Es en ese contexto bélico, que el Proyecto del Dr. Julio Salmón ve la luz, pero más atrás existían otras razones que obligaban a la oligarquía señorial a plantearse un ordenamiento punitivo distinto al del Mariscal Andrés de Santa Cruz, no debemos olvidar que entre los años 1.880 -1.914. América Latina se transforma en un componente importante en el comercio mundial y una de las más significativas fuentes de materias primas, ―a estos índices de crecimiento se agrega la producción de estaño en Bolivia que pronto pasa a convertirse en primer exportador de este mineral‖318.

En el Continente Europeo habían desarrollado doctrinas jurídicas de acuerdo su ―desarrollo industrial‖ y sus nuevos requerimientos disciplinaristas. Había llegado la hora del imperialismo, el ―orden‖ y el ―progreso‖ son las máximas de este nuevo período, al cual nuestras oligarquías se encaminarían y adecuarían muy tempranamente.

En efecto, los cambios en el capitalismo central repercutieron en la ideología liberal periférica, era necesario redefinir ideológicamente el ―liberalismo‖ y dotarle de un nuevo contenido:

―había que racionalizar las desigualdades y reformular el concepto de libertad. El racismo jugó un papel central: los pobres eran pobres porque eran biológicamente inferiores. Y ésta afirmación podía hacerse en ese momento apoyándose en la ciencia. La superioridad -tal como lo formulaba el evolucionismo- era resultado de la selección natural transmitida genéticamente. Los seres inferiores (léase no- propietarios) estaban obligados a la obediencia y sumisión por su inferioridad‖ (Del Olmo, 1986: 30).

La reconfiguración de la sociedad capitalista en su fase imperialista obliga a los países latinoamericanos a reconceptualizar sus sistemas normativo-punitivos para incorporarse al nuevo orden económico dominante en el mundo, donde EE.UU. y Europa llevan, indudablemente, una gran ventaja.

317

Zook H, David; citado por: Zavaleta, René; Lo nacional popular... p. 250. 318

Sandoval, Isaac: Las crisis políticas y el militarismo. Siglo XXI, México, 1989, 15º De. p. 134

212

La burguesía necesitaba ―satánizar‖ a los proletarios, y otros grupos sociales que se convertían en algo así como lo ―malo‖, lo ―antiestético‖, ―feo‖, ―indisciplinado‖ y huelguista, ―el Colón de este descubrimiento fue un médico veronés graduado en Génova: Cesare Lombroso (1.835-1.908), quién lo expuso en 1.876, en su famoso ―L‟uomo delinquente”, que fue perfeccionado y aumentado en sucesivas ediciones hasta 1.900, cuya edición culmina con un atlas que muestra una enorme colección de gente fea, realmente horrible, y en algunos casos caricaturesca‖ (Zaffaroni, 1988:161).

Los soportes sobre los cuales se cimentaría el Proyecto Salmón, indudablemente serían la ideología jurídica positivista, como lo señala Villamor Lucía, ―con referencia a la corte doctrinaria, el proyecto es de corte positivista, aunque en forma mal entendida el proyectista la denomina de Defensa social‖ (Villamor, 1978:161), a su vez éste proyecto está cimentado en los modelos de los Códigos penales, Argentino de 1922., inspirado en el proyecto de Ferry (seguidor y alumno de Lombroso).

Villamor Lucia afirma lo siguiente: ―nosotros hemos cotejado el proyecto de Bolivia (haciendo referencia al Proyecto Salmón) y el Código Penal argentino de 1.921 y podemos aventurarnos a afirmar que el proyectista ha seguido la sistemática y estructura del mencionado código‖319 en otros términos que el ―proyecto‖ es una copia de su similar argentino.

¿Pero en qué consiste el positivismo jurídico? Dado que el positivismo en criminología era consecuencia del desarrollo del capitalismo, el pensar dogmático fue afectado, a tal punto que se construyó toda una escuela cuyo pensamiento consiste en: ―la corriente (...) conforme a la cual todo sistema jurídico se construye a partir de la propia voluntad humana, impuesta por medio de la ley. El orden natural o moral no cuentan para lo jurídico, y nada es superior a la ley‖320

Este criterio permite que la ley acepte cualquier contenido, para justificar el papel omnipotente del Estado, pues, ésta se convertiría en el resultado de la voluntad general, y es este hecho precisamente el que hace que el positivismo sea una teoría hueca para convertirse en la expresión máxima de un Estado absoluto -como lo fueron el fascismo italiano, el nazismo alemán o el franquismo español-, por ello es que el positivismo jurídico-penal, tenga una dependencia extrema de la criminología, (a tal punto de señalar, que sería la criminología la ciencia que se ―tragaría‖ al derecho penal) Ferry y Garófalo fueron los encargados ideológicos de justificar la barbarie totalitaria de los países mencionados arriba, cabe recordar también que Ferry se encargó de pasear sus teorías por América, durante la celebración del centenario de su fundación321

5. Proyecto oficial de Código Penal del Dr. Manuel López Rey Arrojo.

Dado que el proyecto Julio Salmón no pudo convertirse en Ley de la República, y fue dejada en el olvido, un nuevo intento se realiza en 1941, durante el Gobierno del Gral. Enrique Peñaranda, en el mes de Septiembre, se dicta un decreto Supremo que ordena la redacción de anteproyectos de códigos nacionales, entre ellos el código penal, ―tomando por bases los principios fundamentales de la Constitución Política del Estado (...) consultando, además, las conclusiones establecidas por la jurisprudencia nacional,

319

Ibid. p. 174 320

Ferreyra, Francisco; Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1988. p. 2 321

Cfr. Estrada, Federico; op cit. p. 27. Así también de Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. Ediar, Bs. As., 1973. p. 73 de igual modo en su: Criminología...

213

aplicando los principios de la ciencia del Derecho al medio que la legisla.‖ (Villamor, 1978: 167)

El profesor López Rey había llegado a Bolivia debido a las circunstancias políticas de su país de origen (España), el Franquismo y la guerra civil hicieron que muchos intelectuales vinieran por América Latina, podemos mencionar a Pedro Dorado Montero, Luis Jiménez de Azúa, y otros, López, había llegado con un carácter claramente democrático y anti-totalitarista, en efecto, el positivismo -para este autor- dio lugar a una ―despersonalización del hombre, un rebajamiento del mismo que hace que éste quede reducido a la categoría de simple cosa‖322.

El proyecto se inclinaba doctrinalmente por la ―Filosofía de los valores‖, que en nuestro medio es más conocida como la ―Escuela de Baden‖, en efecto, López Rey señala: ―El proyecto se inclina por la filosofía de los valores rechazando el positivismo jurídico penal‖ (López Rey, 1943: XXI), las bases epistemológicas de esta escuela se pueden sintetizar del siguiente modo:

a) La naturaleza (el objeto) es ininteligible por que carece de sentido y de valor;

b) Es el conocimiento el que da a la realidad un sentido o valor de verdad;

c) El método de conocimiento determina o constituye su objeto, el método crea el objeto,

d) Por el contrario, el hombre, la historia y la cultura poseen siempre una referencia a valores y con esto un sentido;

e) Los fenómenos jurídicos hacen parte de los culturales y están referidos al valor, el valor, sin embargo, no está en las cosas mismas, sino un sentido que el hombre les da, de suerte que, el conocimiento de éste las transforma.323

En efecto, si comparamos la síntesis anterior con lo que dice López Rey no queda lugar a dudas, veamos: ―El derecho penal existe y existirá siempre en cuanto es y será expresión empírico-cultural de un ordenamiento humano, de ahí que el delito sea un concepto también empírico-cultural (...) la, referencia al valor es obtenida conforme a una idea fin, partiendo siempre de una realidad‖ (López Rey, XXI).

Podría decirse que López Rey fue un penalista cuyas convicciones democráticas le hicieron comprender, muy temprano, las falacias del mismo orden democrático-burgués, al rechazar la ―Teoría pura del Derecho‖ de Hans Kelsen, se da cuenta que, incluso los gobiernos despóticos podían estructurar un orden legal, sin necesidad de cambiar la Constitución, o que por el contrario se puede utilizar la Constitución para estructurar un orden legal despótico como se dio en el caso Alemán324.

Toca ahora referirnos al proceso histórico, indicamos en el anterior punto, que la necesidad de cambiar los sistemas punitivos tiene por referente, los cambios en el orden económico que se dan en la economía mundial, pues, el hecho de que en esos momentos se de en Europa un conflicto bélico de grandes dimensiones donde dos formas estatales, ―la corporativista‖ (en todas sus variantes, desde el fascismo, hasta el nazismo) y las democráticas (las potencias aliadas), se disputan el control de nuevos

322

López Rey, Manuel; Proyecto oficial de Código Penal.. Publicaciones de la comisión codificadora nacional de Bolivia, 1943, Vol. 1, p.XXI. 323

vide. Fernández, Juán; Derecho Penal fundamental. T. I. Temis, 1989. p.246 324

vide. Radbruch, Gustav, citado por: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Teoría del delito. p. 33

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mercados y además se disputan fuentes de materias primas, era sólo una continuación de las necesidades imperialistas, se enfrentaban Alemania (con ejército sustentado por la burguesía Alemana) Italia (en pleno período de Fascismo) y el Japón (donde se había logrado un desarrollo industrial, para esa época muy importante), y por el otro lado se encontraban EE.UU. (convertida en un imperio por el control que logra consolidar con respecto a América Latina) y Gran Bretaña, poco a poco desplazada del control de los mercados de la India, por la presencia italiana, la pelea se da entre dos formas de pensar el capitalismo, sin romper ningún vínculo ideológico con ella, el ―Eje‖ planteaba el dominio de una forma estatal totalitaria e intolerante de explotación de los pueblos subdesarrollados, y los segundos se planteaban la explotación de los pueblos bajo una nueva demarcación imperial aunque con democracias controladas, obviamente, la segunda forma era la mas racional y coherente, por ello la segunda guerra mundial significó sólo la ―defensa de las democracias occidentales‖ y en ese juego entró la ex URSS.

Por otro lado, en Bolivia las consecuencias de la guerra del Chaco, mantenían en una situación de conflicto al país, la emergencia de grupos de izquierda y su presencia en la lucha política estaban desmantelando el aparato ideológico oligárquico señorial.

Los gobiernos del socialismo militar habían recurrido nuevamente al mito de los códigos y la constitución para intentar mostrar al país y a los imperios, que Bolivia se estaba ―modernizando‖.

El proyecto lamentablemente no pudo ver la luz y al igual que el anterior fue archivado, en la biblioteca del Congreso, pero sin duda fue un proyecto que sembró mucha polémica, pues, como lo habíamos señalado antes, López Rey no aceptaba las tesis positivistas y en nuestro país era, esa corriente, la que imperaba entre los juristas. era en otros términos la moda que justificaba la posición dominante de la oligarquía gobernante, y del cual los ―socialistas militares‖ no podían prescindir, ellos mismos eran parte de esa oligarquía, eran sólo funcionarios de la ―rosca‖.

6. Encubriendo el positivismo: El anteproyecto del Código Penal de 1964.

La Revolución nacional de 1.952 había desmoronado las bases de la sociedad oligárquica y ―rosquera‖, cimentando la sociedad que hoy se conoce como ―el Estado del 52‖, este nuevo Estado es sólo una forma estatal capitalista su proyecto mismo era pequeño burgués, las reivindicaciones políticas eran democrático-burguesas.

En efecto: la nacionalización de las minas, la reforma agraria, el voto universal, servían para cumplir las tendencias sociales dominantes en ese momento: la acumulación de capital a nivel nacional; la ampliación de la influencia del capital a los centros productivos en especial al campo; la concentración de fuerza de trabajo libre jurídicamente para ser sometida a la producción con el fin de satisfacer las nuevas demandas del capital nacional e internacional, se habían logrado expresar de manera política y en la acumulación histórica en la memoria de los trabajadores (del campo y de la ciudad).

Era irracional que existiendo un mercado urbano, un mercado asentado en las minas, que existiendo fuerza de trabajo concentrada en el campo con la categoría de esclavos (pongos) se pueda construir una sociedad moderna, exigencia del propio capital industrial fundamentalmente imperialista, por ello es que el departamento de Estado de los EE.UU., no hicieron ninguna intervención en nuestro país, pues ellos - el Departamento de Estado - sabían que el MNR no era -y no podía serlo-

215

Antiimperialista325, por ello es que el operador económico del Estado del 52 es el ―capitalismo de estado‖ desarrollado por Keynes en la crisis que sufrió EE.UU. en 1.929.

El Capitalismo de Estado es sólo una forma más de comprender y resolver los problemas propios del modo de producción capitalista, por ello los gobiernos del MNR solo podían mover las leyes referidas al carácter social del Estado, y no era necesario -todavía- remover las leyes punitivas y las leyes civiles, para no generar ordenamientos jurídicos que puedan cuestionar (en el fondo) el carácter capitalista de nuestro país, sin embargo, dentro del poder dual que se constituyó en Bolivia, el MNR va asentando su poder político y de convocatoria bajo diversas formas y es precisamente en el tercer período del MNR (1.962) cuando por Decreto Nº 06038 de 23 de Marzo apelando a las ―Necesidades reales de la sociedad Boliviana creadas por la Revolución Nacional‖ cuestiona a los Códigos Santa Cruz, aspirando a su vez que los nuevos códigos a crearse se conformen sobre, ―las bases y principios que informan a la Constitución Política del Estado, a las transformaciones sociales, políticas y económicas operadas en nuestro medio y a las nuevas orientaciones de la ciencia jurídica‖326.

El mito de los códigos otra vez presente y otra vez, el mismo desenlace, la ―nueva burguesía‖ fomentada por el MNR había aprendido la lecciones enseñadas por la vieja oligarquía, -aunque algo había de verdad en su proclama-, existían nuevas condiciones, y a su lado, viejas ambiciones señoriales. La casta oligárquica comprendió que la revolución era sólo un accidente, y que las viejas heridas pueden curarse y más aún cobrarse la derrota con creces.

Los nuevos códigos no podían responder a los intereses de los indígenas ni de los trabajadores, por el contrario los nuevos Códigos, sólo podían ser una forma más perfeccionada de la acumulación capitalista, en nuestro margen subdesarrollado y dependiente.

El soporte teórico o doctrinal de este proyecto se encuentra en el tecnicismo-jurídico327 esta ―escuela‖ es una de las últimas secuelas del positivismo - jurídico cuyo formalismo raya en la irracionalidad dogmática, por ello es la más fina y sutil en su discurso punitivo, veamos sus características:

a) La ley lo contiene todo y lo dice todo, en su lenguaje escrito cada problema se resuelve en la ley y solamente en ella. A nadie le es permitido cambiar en ella una sola coma.

b) La ley por sí sola contiene todo lo científico-jurídico que es aplicable a cada caso. En sus textos, están las respuestas y bastan con aplicarlas.

c) El juez se limitará a su análisis como quiera que en ella hallará todo lo que necesita saber.

325

Cfr. Dávalos, María: Las condiciones de la revolución socialista en Bolivia. Qhananchari, La Paz, 1.988 pp. 10-12. 326

Cfr. Proyecto de Código Penal, presentado por la Comisión Codificadora en 1964, La Paz, 1964. Min. Informaciones. Así también de Villanor, Fernando; op cit. pág. 218. 327

Miguel Harb, Benjamín; Código Penal Boliviano. Los amigos del libro, La Paz, y.992, 4º de., pág.11

216

d) Cualquier incursión que éste haga por los terrenos de la biología o de la metafísica, no ayudará al derecho aunque si contribuirá para la información cultural del Juez328.

Se puede advertir con nitidez que la característica central es el formalismo, que no permite ningún resquicio, por donde pueda introducirse una concepción filosófica pues el único objeto de estudio permitido es la norma jurídica vigente, para concluir podríamos señalar con Ferreyra lo siguiente: ―de estos principios nació un positivismo fetichista e intolerable‖329.

Siguiendo el camino de los proyectos anteriores, el proyecto de 1962, presentando en 1.964 no puede ver la luz y constituirse en ley de la República, precisamente por los cambios en el orden político en la administración del Estado, Barrientos, mediante un golpe de Estado asciende al poder y con ello el proyecto baja los oscuros salones de la bibliotecas particulares tanto de los proyectistas, como de quienes seguían de cerca este hecho.

7. La doctrina de seguridad nacional: Banzer y el Código Penal de 1972.

Este Código, tiene un dramático recorrido entre los gobiernos de Ovando, Torres y finalmente el entonces Coronel Hugo Banzer Suárez, hecho que Villamor Lucia relata del siguiente modo:

―El anteproyecto del Código Penal presentado en 1.964 no fue sometido a consideración legislativa en el Congreso Nacional, por las diferentes circunstancias políticas que atravesó el país, el 27 de agosto de 1.970, el gobierno presidido por el Gral. Alfredo Ovando Candia, nombró una Comisión Revisora de los Anteproyectos de Códigos. La misma que apenas tuvo un mes de trabajo, ya que el mes de octubre del mismo año otro golpe de estado, dio fin con el gobierno del Gral. Ovando, tronchando (sic) de esta manera, los afanes de la Comisión nombrada por este Presidente el siguiente gobierno presidido por el Gral., Juan José Torrez G.., prosiguiendo con el anhelo de dotar al país de una legislación acorde con los ―principios modernos‖ nombró al profesor de Derecho constitucional, Dr. Alipio Valencia Vega para que redactará previamente un proyecto de reforma a la Constitución Política del Estado, en el entendido de que los anteproyectos, antes de ser promulgados, deberían estar acordes con los principios constitucionales. Pero no se cristalizó este anhelo, ya que a los nueve meses de la subida al poder del Gral. Torrez, se produjo un nuevo golpe de estado que puso en el poder al Gral. (sic) Hugo Banzer Suárez; quedando nuevamente truncada la aprobación de una Nueva Constitución Política. Pero los anteproyectos estaban ahí, en el papel de estudios, y el deseo de una reforma en la legislación era unánime. Por ello el gobierno presidido por el nuevo presidente Banzer, mediante Decreto Supremo de fecha 28 de enero de 1.972 nombró una Comisión Coordinadora de Códigos‖330

Pareciera ser, ésta cita, una versión aceptable, pero nosotros nos ratificamos en lo anteriormente señalado, son los cambios en la economía de una sociedad las que determinan los cambios en su economía jurídica.

328

Cfr. Maggiore, Guiuseppe. Arturo Rocco y el método jurídico. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1.961, (trad. de Fernando Vaggiano), p. 12 ss. 329

Ferreyra, Francisco; op cit. p. 4 330

Villamor, Lucía. Op. Cit. Pág. 256

217

Estos cambios son imposibles de comprender si es que no se estudian a su vez los cambios en la forma estatal, es así que en 1.971 -con el golpe de Banzer- se construye una forma estatal de carácter fascista, en contraposición a lo que Torrez había logrado estructurar: la ―Asamblea Popular‖.

Quedarnos en una visión a-histórica de las causas que dieron lugar a la promulgación del Código Penal ―Banzer‖, sería una traición a la memoria, pues este Código si bien tiene sus orígenes en el proyecto de 1.964, no se promulga por las razones hasta ahora aceptadas.

En nuestro criterio la burguesía se ve en la urgencia de modificar constantemente su aparato ideológico, (por ende su estructura jurídica), el hecho de que en Bolivia no se hayan suscitado cambios notables en la normatividad penal entre 1.834 y 1.972 responde más bien a la imposibilidad de la oligarquía de poder constituir un estado democrático-burgués (se tiene en la Constitución principios liberales pero la realidad de nuestra formación económico-social, es que aún mantiene rasgos pre-capitalistas, hecho que da lugar a que se mantengan estructuras jurídicas anacrónicas e intemporales).

Con la revolución de 1.952 ―se avanza en esa perspectiva se destruyen los grandes feudos con la reforma agraria, se nacionaliza la minería, se logra el voto universal y la igualdad ante la ley. Aunque eso sucede son muchos los campos en que dicho avance no se da (a nivel económico y a nivel ideológico), como tampoco se consolida el ESTADO NACIONAL deseado‖331.

Para 1.971 la situación no era muy distinta, aunque debe reconocerse que el avance democrático de los trabajadores había sobrepasado los límites impuestos por la burguesía del MNR, la ASAMBLEA POPULAR como expresión de este avance, ponía en peligro a las clases dominantes, Torres, sucumbió ―al momento de ir más allá de los límites, teóricos del nacionalismo revolucionario‖ (Sandoval, 1984:211).

Es cierto que Torres pretendió cambiar la codificación a nuestro país, pero es cierto también que el contenido de clase de los códigos iba a estar marcado por el avance de los trabajadores, cosa contraria a lo que iba a pasar durante Ovando Candia o lo que pasó definitivamente durante Banzer, no es casual que Torres -mediante la Asamblea Popular- se propusiera no sólo cambiar los códigos, sino la misma Constitución Política del Estado.

Por el contrario, Banzer nace bajo el protectorado de ―Las Fuerzas Armadas de los EE.UU., Brasil y Argentina (...) En la composición de clases y como fuerza política importante hace su aparición en el escenario político nacional boliviano la burguesía agroindustrial del departamento de Santa Cruz‖332.

Banzer se convierte así en la expresión política de la burguesía trans-nacional dentro de un proceso de ―fascistización‖, para romper el poder dual establecido en ese momento, ―por eso el Estado de la burguesía se vio obligado a sustituir de un modo fulminante su esquema de paz entre las clases‖ 333.

331

Colanzi Z, Alejandro; Reflexiones penales y criminológicas. Universitaria (UAGRM - Universidad Autónoma Gabriel René Moreno), Santa Cruz de la Sierra, 1.991, p. 22. 332

Colanzi. Op. Cit. Pág. 33 333

Zavaleta, René; El poder dual. Los amigos del Libro, Cbba, 1987. p. 141

218

El golpe era el único camino que le quedaba a la burguesía, el fascismo por su lado fue impulsado en Latinoamérica por el país ―más democrático del mundo‖, los EE.UU.

Por las razones anotadas Banzer no iba a dictar un conjunto de cuerpos legales sino en la medida de las necesidades de la burguesía, existía un proceso de readecuación legal, susceptible de acomodarse a cualquier régimen, el código penal de 1872 recibió la bendición de la Doctrina de Seguridad Nacional (Colanzi, 1991:72 y 99)334

8. Las modificaciones de 1997: el finalismo en acción…

Pasada la dictadura y después de la traumática experiencia de la UDP, los gobiernos posteriores vieron la necesidad de dotar a la justicia penal un nuevo rostro que sea mas democrático y además coherente con el Estado de Derecho adecuado a un neoliberalismo económico harto dramático en sus consecuencias, el discurso del Autoritarismo Penal del Código Penal Banzer fue cuestionado en sus cimientos, pero solo como una forma de justificar modificaciones sistemáticas.

El contexto internacional, establece además un nuevo proceso de homogenización jurídico penal, tal como lo reconoce el Prof. René Blattman: ―La reforma al Código Penal se inspiró en las fuentes más representativas del Derecho Comparado, entre las que se tomó en cuenta entre otras, la legislación penal de Alemania, Suiza, Austria, España, Argentina y Colombia, por ser las más actualizadas y de recientes reformas, incluyendo el Código Penal Tipo para Latinoamérica y los proyectos de Guatemala y Paraguay (…), también se consideraron los Pactos y Recomendaciones internacionales sobre la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada‖335

El soporte epistemológico de estas modificaciones se encuentra en la Escuela Finalista, uno de sus consultores externos fue precisamente el Prof. Gunther Stratenwerth.

Una excelente síntesis de esta escuela penal plantea que:

―Según el concepto final de acción el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad es puro juicio de reproche, en cuanto a la acción, no es suficiente la simple voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa voluntad que siempre es final, no solo en las acciones licitas sino también en las ilícitas. Quiere decir lo anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin mentalmente anticipado, junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes y su ejecución con dirección a un fin‖336

Podemos señalar que la construcción sistemática del finalismo responde a una larga tradición de formular al derecho penal desde una propuesta democrática y además liberal, el propio Hanz Welzel al describir teóricamente esta sistemática sabía que se estaba enfrentando a todas las construcciones anteriores que habían servido de soporte al totalitarismo jurídico de su país, la Alemania Nazi.

Al respecto Guillermo Villa señala que:

334

Martínez, Mauricio; ¿Qué pasa en la criminología moderna?. Temis, Bogotá, 1.990 pp. 55-56. 335

Cf. Republica de Bolivia - Ministerio de Justicia; Memoria Gestión 94-97 (área penal) informe interno del Ministerio de Justicia. Min. Justicia, La Paz, 1998, Pág. 41. Véase especialmente de las modificaciones al Código Penal. 336

Yucaman, Miguel; Nueva estructura del delito y del tipo en el nuevo Código Penal Colombiano. Temis, Bogotá, 1986, Pág. 6 (Serie de Monografías Jurídicas)

219

― (...) el finalismo es una forma de limitación del poder legisferante y de sus consecuencias para la teoría General del Delito (...) Welzel no tenía solo una pretensión sistemática: su objetivo era ante todo político, ¿cómo hacer para que quien detente el poder no haga lo que le venga en gana?, ¿cómo, para que quien domina muchas veces solo parapetado en la fuerza y el temor, no haga todo aquello que el poder de la metralleta y el hierro quieran sustentar?, ¿ existen límites al poder legisferante?, ¿Existen límites al poder, y concretamente a la función punitiva?‖337

Al comentar estas modificaciones al Código Penal el Profesor Fernando Villamor Lucía nos señala que:

―Esta reforma parcial incluyó en la parte General consideraciones de la teoría finalista del delito y mantuvo casi intacto el sistema de la parte especial. En consecuencias hay una yuxtaposición de dos sistemas: el finalista y el causalista. Hubo demasiada prisa de los redactores del proyecto (...) En su precipitada carrera no pararon mientes en incluir tipos penales como el articulo 185 ter. que se aleja de todo tecnicismo jurídico penal ya que incluye como tipo penal la creación de la unidad de investigaciones financieras. No define delito ni establece pena. En la ligereza y para no agregar mas artículos al Código que se reformaba se han hecho inclusiones con los nombres de ―bis‖, ―ter‖ ―quater‖ de esta manera resulta ser un Código que ha sufrido un remiendo y no tiene precisión científica‖338

No es posible señalar –simple y llanamente- que la adecuación sea equivoca, errónea, de mala comprensión a los libros señeros, sino que todo responde a un fenómeno político mucho más complejo y de larga duración en la estructura histórica de las elites en Bolivia.

El neoliberalismo como sustento de la decadencia del Derecho Penal y extremo perverso del colonialismo interno, contribuyó en gran medida a la expansión del neopunitivismo, la construcción mediática del criminal nato y la concreción teórica del derecho penal del enemigo, sin ambages ni pretextos.

Las ilusiones de un sistema penal democrático, participativo, con control social y solvente en sus decisiones jurisdiccionales, son hoy materia pendiente y que exige un diagnóstico en profundidad, no de los costos económicos, sino de la colonialidad del sistema jurisdiccional y de su base normativa.

Conclusiones

Ni duda cabe, desde el inicio mismo de la codificación penal, nuestras elites fueron tempranamente cooptadas por la colonialidad externa y con ello mantener relaciones de dominio típicamente coloniales.

El siglo XIX, testigo del Código Criminal Santa Cruz, el siglo XX testigo de códigos penales propios del positivismo, la filosofía de los valores, el dogmatismo y la doctrina

337

Villa, Guillermo; Fundamentos Metodológicos de la Nueva Teoría del Delito. Temis, Bogotá, 1991, Págs. VIII-XIX 338

Cf. Necesidad de una Reforma Integral del Código Penal. En: Memoria del Primer Encuentro Nacional de Ciencias Penales, Criminológicas y de los Derechos Humanos. Mimeógrafo, Universidad Técnica de Oruro

220

de seguridad nacional, termina con el neopunitivismo penal traducido en la reforma de 1997 con un finalismo poco comprendido y peor aún puesto en practica.

El tutelaje anglo-eurocéntrico, no solo ha minado la capacidad creadora de ―nuestros penalistas‖ que como se ha podido advertir son muy escasos o casi inexistentes, aunque este ultimo juicio sea apresurado, no deja de tener sentido de verdad.

La construcción histórica del penalismo en Bolivia, es un tema ausente en los estudios de historia del Derecho, aunque no por ello un asunto irrelevante.

En tiempos donde la descolonización del derecho se viene con toda la fuerza del constitucionalismo plurinacional, tal como nos lo advierten Bolivia y Ecuador, exigirá de los penalistas no solo un conocimiento adecuado de los principios penales y procesal penales, sino y fundamentalmente los mensajes del programa constitucional.

Capitulo II: Lineamientos generales para la codificación penal plurinacional

1. Estado Social de Derecho y codificación penal.

El presente acápite tiene la intención de explorar las consecuencias de la noción Constitucional de Estado Social de Derecho en el ámbito del derecho penal, para tener claridad en, cómo ello fue acogido en la codificación penal.

En este contexto es importante recordar que, como lo afirma Santiago Mir Puig, la noción ―Estado Social de Derecho‖339 ha tenido efectos ―generosos‖ en la codificación penal, tanto en lo que respecta a la protección de los derechos humanos, como en el establecimiento de los límites al jus puniendi del Estado340, construyendo la idea de ultima ratio. El mismo autor en una extensa cita nos da un panorama mas completo de la idea en juego, veamos341:

―La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho

―[L]a fórmula sintética de "Estado social y democrático de Derecho". Acogida en la propia Constitución alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a la Constitución española de 1978 (art. 1, 1).

El Derecho penal de un tal Estado habrá de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la medida– de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte

339

Para un abordaje más integral sobre esta categoría constitucional puede verse de Iñaki Rivera su artículo ―Principios orientadores del constitucionalismo social‖. En: Política Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos, 2005. Págs. 157 – 213 340

Cfr. Mir Puig, Santiago; Los límites del ius puniendi. En: Libro homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Lima: ARA Editores. 2006. Pág. 65. 341

Santiago Mir Puig; Derecho penal: Parte General. Barcelona: Reppertor, 2007. passim. Del mismo autor también puede verse su El Derecho Penal en el Estado Social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1980. En el mismo sentido de Roberto Bergalli (coord.) Sistema Penal y Problemas Sociales. Barcelona: Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. En contra de las funciones preventivas generales y especiales planteadas por Mir Puig, ver de Zaffaroni y otros, su Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2007

221

herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.

Importará, entonces, no sólo la eficacia de la prevención (principio de la máxima utilidad posible), sino también limitar al máximo sus costos (principio del mínimo sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho que la que supondrían otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o pública) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontroladas, condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antedelictuales), o que otras formas de Derecho penal autoritario.

[...] Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.

Sólo una prevención así limitada podrá desplegar un efecto positivo de afirmación del Derecho propio de un Estado social y democrático de Derecho, y sólo así podrán conciliarse las exigencias antitéticas de la retribución, la prevención general y la prevención especial en un concepto superior de prevención general positiva.

La función del Derecho penal se manifiesta en la función de la pena y de la medida de seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no sólo se integra de las normas que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino también de las normas que prohíben los delitos a los ciudadanos (normas primarias).También en éstas habrá de reflejarse la función del Derecho penal: también ellas tendrán la función de prevención limitada que corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho. Al prohibir los delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no delinca, en lo que deberán respetar ciertos límites que la doctrina penal tiene en cuenta al exigir determinados requisitos mínimos en el concepto de delito y en particular en la teoría de la antijuricidad como infracción de la norma (primaria). Ello no cabría en una concepción puramente intimidatoria de la prevención general, pero sí como aspecto de la prevención general positiva. También la teoría del delito, y no sólo la de la pena, deberá basarse, pues, en la función de prevención limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho"

La teoría del delito en el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho

1. [...] cada modelo de Estado exige una particular concepción del Derecho penal y de su función. La imagen del Estado social y democrático de Derecho debe ofrecer el punto de partida para determinar la función del Derecho penal, pero ésta a su vez debe servir de base no sólo de la teoría de la pena, sino también de la teoría del delito. Si el modelo de Estado debe determinar una concepción del Derecho penal, ésta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes básicas, la pena y el delito: Estado, Derecho penal, pena y delito se hallan en una estricta relación de dependencia. La teoría del delito constituye, en efecto, la

222

determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho penal, y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible. La contestación a este interrogante ha de depender, por tanto, de la función que se atribuya al Derecho penal y de los límites que se impongan de modo general a su ejercicio.

2. El entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de prevención, al servicio de la protección efectiva de los ciudadanos, supone atribuir a las normas que castigan con una pena el delito (normas secundarias) la función de crear expectativas que motiven en contra de la comisión de delitos. Pero la función de prevención que corresponde al Derecho penal de un Estado no sólo social, sino también democrático y de Derecho, ha de estar sujeta, como sabemos, a ciertos límites. El principio de legalidad impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente precisión: el delito ha de estar específicamente tipificado; y, por otra parte, exige que el delito constituya infracción de una norma primaria. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal, cuando dicho ataque no esté justificado por la necesidad de salvaguardia de otro bien jurídico prevalente. El principio de culpabilidad (en sentido amplio) exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en determinadas condiciones. Finalmente, el carácter de ultima ratio del Derecho penal ha de condicionar la punibilidad del hecho a que manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena. Estos son los elementos que trata de articular en un sistema la teoría del delito, sistema no sólo dotado, en cuanto tal, de valor científico y práctico, sino también legítimo en la medida en que es el resultado de una evolución que ha ido recogiendo las exigencias que la concepción del Estado dominante en nuestro ámbito de cultura impone al Derecho penal."

Como hemos visto, el autor pone marcado énfasis en demostrar su tesis principal: El Estado Social de Derecho tiene efectos concretos en la codificación penal, particularmente en la española.

Luego de la reforma constitucional del 78 en España –heredera del constitucionalismo social alemán-, esta vino a llegar por tierras americanas y fue aquí donde, algunos constitucionalistas adoptaron la noción de ―Estado Social de Derecho‖ como dato político beneficioso para los derechos sociales y colectivos de nuestros países (Colombia en 1991, Perú en 1993, Ecuador 1998, Venezuela 1999)342

Y del constitucionalismo se pasó al penalismo, veamos su desarrollo latinoamericano.

La investigadora venezolana Elsie Rosales afirma que343:

―[...] el derecho penal y la legislación dependiente del mismo debe someterse tanto constitucional como jurídicamente al modelo de Derecho Penal propio de un Estado Democrático o, en palabras de la novel constitución venezolana, al Estado democrático social de derecho y de justicia (art.2°). Lo que exige la

342

La ilusión duro poco tiempo, pues, lo social de las constituciones -chocaba y de frente- con los modelos neoliberales impuestos por la misma época. 343

Cfr. ―Sistema Penal y Reforma Penal‖. En: Capitulo Criminológico, Vol. 32 N° 4, Maracaibo, octubre 2004. Universidad Central de Venezuela.

223

adscripción a los principios del derecho penal contemporáneo de signo garantista. Esta teoría penal con semblanza democrática y el sistema de garantías orientado a la limitación y contención del control penal se entrecruzan, en su dimensión constitucional garantista, con la responsabilidad que tiene el Estado de brindar tutela judicial efectiva que corresponda con el resguardo de bienes jurídicos precisos penalmente protegidos contra ataques relevantes‖ (c/n)

A la vez que nos recomienda tomar en cuenta algunos principios orientadores para la codificación penal344:

o Principio de legalidad (tipicidad estricta, reserva legal, lex previa, irretroactividad)

o Principio del bien jurídico protegido

o Principio de subsidiariedad

o Principio de derecho penal de acto

o Principio de culpabilidad

o Principio de racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la respuesta punitiva

No compartimos, en todo, la postura de la investigadora, sin embargo, nos sirve como muestra, para comprender de qué modo se ven los efectos de la noción constitucional Social de derecho en los procesos de codificación penal. La misma autora en otro lugar nos dirá que: ―Una teoría penal consecuente con su destino, reconocería de inmediato que su misión es contener y limitar el poder penal cuando éste interviene en la conflictividad social más dura (relevancia jurídico penal, lesividad e insignificancia), con miras a ofrecer una respuesta menos violenta, pacificadora. Si eso se lograra sería más que suficiente, no haría falta nada más. Otra tarea no le es propia‖345.

Desde Costa Rica, pero en el mismo sentido, Mario Zamora Cordero nos señala:

―La amenaza de que el Derecho Penal pueda ser utilizado como antítesis de las tesis democráticas que componen su núcleo central, sirve para hacer un llamado para el ejercicio de un debate social comprometido sobre un tema crucial para el desarrollo y consolidación de la Democracia en las sociedades latinoamericanas de transición, en las que el Derecho Penal, surgido del Estado Social y Democrático de Derecho, debe prefijar la pauta para ver al infractor (Justicia con rostro humano) y sobre todo incidir sobre las causas que generan y promueven la comisión de infracciones en nuestras sociedades a partir de la desigualdad y la inequidad social que les sirven como caldo de cultivo; y, en cuya resolución, descansan también las respuestas que servirán como mecanismos efectivos, justos y democráticos de contención del creciente fenómeno de inseguridad ciudadana que enfrentan la mayor parte de las naciones del subcontinente latinoamericano‖346

344

Ibidem. 345

Cfr. ―Sistema penal y estado constitucional en Venezuela‖. En: Capitulo Criminológico. V.33, N° 4, Maracaibo oct. 2005 346

Cfr. ―La Construcción del Enemigo en el Derecho Penal del Enemigo a Nivel Latinoamericano: ¿Bases Para El Surgimiento de una penalidad de nuevo cuño?‖. En: www.derechopenalonline.org

Costa Rica,

2006

http://www.derechopenalonline.org/

224

Gabriel Ignacio Anitua, en una síntesis valiosísima nos dirá que el Estado Social de Derecho de la Constitución española ha tenido las siguientes consecuencias principistas en la codificación penal vía política criminal347:

o El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

o Principio de legalidad y sus garantías procesal penales

o Principio de la acción material

o Principio de la intervención mínima


o Principio de proporcionalidad mínima

o Principio de humanidad y respeto a la dignidad humana

Todos estos principios tienen la misión de afianzar: ―el derecho penal mínimo, el derecho penal de la Constitución, no es sólo el programa de un derecho penal más justo y eficaz, es también un gran programa de justicia social y de pacificación de los conflictos‖.

Para el caso Paraguayo, el Prof. José Ignacio González Machi nos señala que348:

―Desde el origen mismo del derecho penal, la sanción penal se conecta con el modelo de Estado, pues evidentemente el sistema punitivo de una concepción autoritaria o totalitaria del Estado, no es lo misma que de un Estado de Derecho.

[...] en Paraguay, constituido en un moderno Estado de Derecho Social, pluralista y democrático, se deroga la aplicación de la pena de muerte (Art. 4° de la CN); se prohíbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes [Art. 5° de la CN]; no se admite la prohibición de libertad por deudas [Art. 13 de la CN],; el objeto de las penas se circunscribe a la prevención general y especial positiva, y se prescriben las penas de confiscación de bienes y el destierro [Art. 20 de la CN] se respetan las libertades constitucionales de religión, culto e ideología [Art. 24]; de la expresión de la personalidad [Art. 25]; de expresión de prensa [Art. 26]; del ejercicio del periodismo [Art. 29]; de reunión y manifestación [32]; de objeción de conciencia [Art. 37]; de asociación [Art. 42]; etc., limitando cualquier forma de sanción penal, que no sea jurídicamente admisible.

En el Código de 1997, las sanciones se distinguen en penas o medidas. Las penas se diferencian en principales, complementarias y adicionales [Art. 37]. Las principales son la privación de libertad y la multa. Las complementarias son: la pena patrimonial y la prohibición de conducir. Las adicionales son: la composición y la publicación y la publicación de la sentencia. Por su parte las medidas [Art. 72] pueden distinguirse por sus efectos restrictivos, entre privativas de libertad y no privativas; y por su objeto, entre medidas de vigilancia, de mejoramiento o de seguridad. Estas pueden aplicarse antes que las penas, o conjuntamente con ellas, posteriormente [Art. 75]

347

Gabriel Ignacio Anitua ―Los principios constitucionales para una política criminal del Estado social y democrático de derecho‖. En: Política Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas. VV.AA. Barcelona: Anthropos, 2005, Págs. 289 - 303 348

Cfr. ―La reforma del Código Penal en Paraguay‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires: EDIAR, 2007. Págs. 44 – 45.

225

Hasta aquí hemos podido recorrer panorámicamente, las consecuencias jurídico penales de la noción ―Social de Derecho‖ en diversos países, España y su constitución del 78 por ser la matriz de lo que hoy se conoce como Constitucionalismo Latinoamericano349.

2. Garantismo penal Latinoamericano

Sin duda, que el debate Estado Social de Derecho y codificación penal ha tenido enorme influencia en países donde la configuración estatal -vía constitución- adopta esa caracterización.

La Argentina, que no tiene esa nominación política ha logrado -sin embargo-, construir un Proyecto de Código Penal mucho más generoso con la dignidad humana desde el garantismo penal350.

En ello coincidimos con el malogrado Juan Bustos Ramírez, para quien el Proyecto de Código Penal de la Nación Argentina351, es un ―modelo para exportar‖.

Una breve aproximación a este proyecto nos hace destacar varios componentes de su contenido.

En la parte general:

a) Pone énfasis en la consideración de los principios de orden político criminal como son: la legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad

b) Establece la posibilidad de que el Juez pueda apartarse de los mínimos legales o prescindir de ellas en casos de insignificancia.

c) Marca el establecimiento de mecanismos de compensación de la prisión preventiva.

d) Incorpora una decidida posición para establecer que el derecho procesal penal como inseparable de su fuente material, de ahí que todo lo relativo al ejercicio de acciones se encuentra en este proyecto.

e) Orienta el establecimiento de un régimen de prisión, multa e inhabilitación como penas principales, limitadas temporalmente en veinticinco años y excepcionalmente ante crímenes contra la humanidad en treinta años. A la par de estas, se configura un sistema de alternativas a las penas (trabajo a favor de la comunidad).

f) Incorpora el principio de vulnerabilidad del imputado en la determinación de la pena, previa consideración especial del Juez.

g) Adopta sanciones concretas en relación de las personas jurídicas, exigiendo que haya tenido derecho a la defensa en juicio.

349

Cfr. de Ricardo Haro; ―Algunas reflexiones sobre la influencia de la Constitución española de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano (en conmemoración del 25º aniversario: 1978-2003)‖. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer-Stiftung E.V. 2005. Pág. 57. Según el mencionado autor, los siguientes países habrían recibido la influencia de la constitución española de 1978 ya sea vía reforma ordinaria o Asamblea Constituyente: Chile 1980; El Salvador de 1983 y reformas de 1991-92; Guatemala de 1985; Brasil de 1988; Colombia de 1991; Costa Rica de 1993; Argentina de 1994; Perú de 1993; Bolivia de 1994; Nicaragua de 1995; Uruguay de 1997; Ecuador de 1998, Venezuela de 1999 y México de 2001. 350

Cfr. de Luigi Ferrajoli su Razón y Derecho: Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1995. 351

Puede verse el anexo 2 ―Código Penal de la Nación Argentina‖

226

h) La amnistía procede en todos los casos, salvo en los delitos de genocidio, tortura y desaparición forzada de personas.

En la parte especial:

a) La estructura parte por los delitos contra la humanidad y se sigue por los delitos contra la persona.

b) Se establece la no punibilidad por aborto practicado dentro de los tres meses contados desde la concepción (este fue el motivo por cual el proyecto presentado el 2006 fracaso en su intento de ser convertido en ley de la república, por ello Zaffaroni recomienda dejar de lado los temas de sensibilidad en la opinión pública y concentrarse en aquellos cuya urgencia no es la de los políticos demagogos)

c) Se sanciona también la violación a los derechos laborales.

Si bien el proyecto no pudo ver la luz de su materialidad, no deja de ser uno de los mejores ejemplos a seguir en los procesos de codificación que se tiene por América Latina.

Y ello no solo en la parte general, sino también en la ―especial‖.

Puede decirse que el proyecto abortado –ya que no pudo convertirse en ley- se lo debe precisamente al asunto de aborto, paradojas en el derecho penal352.

Daniel Erbetta en relación a este anteproyecto nos señala que353:

―Toda reforma supone problemas vinculados a su diseño y también a su implementación. En cualquier caso, cualquiera de ellos demanda un doble nivel de análisis; uno referido a la legitimidad (y con ello a los principios de limité que condicionan la producción legislativa); el otro, referido a su eficacia y con ello al impacto u operatividad sobre el grupo o ámbito de problemas sobre los que se proyecta.

Como presupuesto necesario, y en orden al nivel de legitimidad se ha reparado esencialmente en la búsqueda del más alto grado de compatibilidad constitucional, en el convencimiento que la legitimidad de las normas que describen una acción penalmente prohibida y habilitan la aplicación de una pena queda condicionada, de inicio, por el respeto a los principios y normas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos.

En orden a la eficacia, cabe señalar que también hay un problema de legitimidad aun cuando hipotéticamente pudiera sostenerse que la tortura es eficaz, su regulación resultaría ilegitima. En cualquier caso, la tortura solo ha sido eficaz para profundizar las injusticias y la afectación de derechos. En la inquisición no existían las absoluciones, tampoco las condenas sin confesión. Todos los acusados eran condenados y todos los condenados, para que la sociedad quedara tranquila, habían confesado.

352

En conversación con el Prof. Zaffaroni, pude advertir que la mejor política penal, planteada en lenguaje de código puede fracasar por los miedos inducidos desde los medios de comunicación, la iglesia y los demagogos del punitivismo extremo y populista‖ 353

Cfr. ―Fundamentos de la necesidad de la reforma. Filosofía y lineamientos generales del Anteproyecto de reforma integral argentino‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. AA.VV. Buenos Aires, Ediar, 2007. Pags. 126-127

227

En el nivel de la eficacia, se ha reparado en los datos de la realidad, procurando no confundir política penal, con política de seguridad, ni mucho menos con estrategias específicas de prevención del delito. El incremento punitivo, las penas desproporcionadas, las agravantes irracionales, no solo son constitucionalmente objetables, sino que carecen de impacto en la reducción del delito y, peor aún terminan –a mediano o largo plazo- convirtiéndose en garantía de impunidad, ya por la tendencia natural de los jueces a no aplicar penas absurdas (buscando en una decisión de mérito no incriminante o en el beneficio de la duda el atajo para eludir se aplicación) o bien mediante la declaración de su inconstitucionalidad.

Aumentar las penas es algo sencillo y de escaso costo. Sin embargo, una política criminal (y en el caso, una política penal) debe considerar la capacidad de respuesta del sistema penal y, en especial, del servicio de justicia penal para intervenir en el conjunto de situaciones problemáticas o conflictivas. Y aún cuando la intervención penal es políticamente necesaria para un determinado grupo de problemas, está comprobado que –por ejemplo- la incidencia de la justicia penal en la reducción del delito es muy pobre‖

El anteproyecto de código penal argentino, ha resuelto todos estos ámbitos de modo satisfactorio, otra cosa es que no se haya convertido en ley.

El título de este acápite resalta el garantismo penal, y su mejor ejemplo viene a ser precisamente el anteproyecto argentino, en el caso del Ecuador este se encuentra aún en discusión, pues solo llegaron a dar término de debate a la Parte General354, pero de todos modos se reconoce la huella de su similar argentino.

A contra ruta y como modelo de ejemplo a no seguir, tenemos el anteproyecto de Código Penal para Chile donde se mantiene el positivismo y se afinca en el derecho penal del enemigo, incurre en un simbolismo extremo, en una especie de inflación normativa y derecho penal de persecución a los pueblos indígenas Mapuche, una especie de criminalización de la protesta social, muy similar a la preparada por la doctrina de seguridad nacional de los setenta, en suma, constituye una amenaza Codificada a la dignidad y antítesis de las tesis democráticas que componen su núcleo central355, va en contra de una democracia de alta intensidad, como no los sugiere el prof. Boaventura de Soussa Santos.

Bolivia, como se sabe, ha iniciado una reforma penal de naturaleza ―integral‖356, su primer documento –en borrador- de la parte general, responde al garantismo penal 357.

354

Anteproyecto de Código Penal del Ecuador. Por: Dres. Ernesto Albán Gómez, Efraín Torres Chávez, Arturo Donoso C., Milton Román Abarca Alfonso Zambrano Pasquel (presentación del proyecto de código penal parte general redactado por la pequeña comisión designada por la Excma. Corte Suprema de Justicia del Ecuador). 355

―Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General‖. Política Criminal. Nº 1, D2, p. 1-223. Versión refundida de los materiales de discusión de las unidades 1 a 5, con las observaciones recibidas y las conclusiones arribadas en las sesiones de la Secretaría Técnica y del Foro Penal Elaborado por Jean Pierre Matus Acuña y Héctor Hernández Basualto. Secretaría Técnica. 2005. Para la Parte especial véase ―Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte Especial‖. Polít. crim. nº 1, D3, p. 1-269. 356

A diferencia de la reforma ―parcial‖ de 1997. 357

Primer documento. Borrador de la parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la reunión de Santa Cruz de la Sierra (14 al 16 de febrero de 2008).

228

Se denomina ―integral‖, porque los mandatos constitucionales emergentes de la Nueva Constitución Política del Estado, exigen un nuevo marco político decisional sobre la función del código penal, y de la pena...

Está por verse cómo el proceso de codificación se apropia de su fuente constitucional, y cómo ésta se erige en bloque de refuerzo al Estado Social de Derecho en clave constitucional de ―Plurinacional Comunitario‖.

De hecho, el desarrollo normativo que se tiene en proyecto, no puede eludir a la nueva Constitución, sino atrincherarse en ella. ¿Es posible pensar un codificación penal que no caiga en un burdo retribucionismo o penalismo de emergencia?, definitivamente sí, eso es lo que se pretende hacer desde lo Plurinacional Comunitario.

Para un panorama general del garantismo penal y su sistema de límites podemos ver de Zaffaroni, para quien los principios son358:

A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad

[a) legalidad formal

[b) irretroactividad

[c) máxima taxatividad legal e interpretativa

[d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido

B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los Derechos Humanos

[a) Lesividad

[b) Humanidad

[c) Trascendencia mínima

[d) prohibición de doble punición

[e) buena fe y pro homine

C. Limites derivados del principio republicano de gobierno:

[a) principios de acotamiento material:

proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización

proscripción de la grosera inideoneidad del poder punitivo

Limitación máxima de la respuesta contingente

[b) principio de superioridad ética del Estado

[c) principio de saneamiento genealógico

[d) principio de culpabilidad

exclusión de la imputación por mera causación

principio de exigibilidad

358

Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia. Alejandro Slokar; Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2007. Pág. 97

229

Desde una perspectiva próxima a la anterior, Alberto Binder nos plantea el siguiente esquema359:

A. Principios que limitan la construcción de la ilicitud penal:

o Principio de exterioridad: entre el derecho penal de acto y el derecho penal de autor.

o Principio de legalidad

o Principio de lesividad y la relevancia social de la acción y de la omisión

o Principio de ilicitud personal: la concurrencia de personas en un mismo hecho

B. Principios que excluyen la ilicitud penal

o Principio de la proporcionalidad y la relevancia de la ilicitud

o Principio de autotutela

o Principio de coherencia del sistema normativo

C. Principios que excluyen o limitan la responsabilidad penal


o Principio de atribución personal

o Principio de advertencia suficiente

o Principio de corresponsabilidad social

D. Principios que limitan o excluyen la aplicación de la pena

o Principio de legalidad de las penas

o Principio de proporcionalidad y las penas prohibidas

o Principio de utilidad del castigo

Como se ha podido advertir, el garantismo penal, tiene carta de ciudadanía en nuestros países, Ecuador luego de la aprobación de una nueva constitución está en camino de elaborar un nuevo código penal. No se puede tener una constitución y esperar en el tiempo al código penal.

De hecho, es posible que Bolivia encare, desde la UNASUR, el primer proceso de integración normativa para códigos penales emancipatorios. Venezuela ha dado pasos cuya experiencia no podemos dejar de lado. Argentina tiene la oportunidad de retomar el debate y Ecuador es la mejor aliada que Bolivia puede tener, pues su Constitución Política, al igual que la nuestra, declara la plurinacionalidad como eje de su artículo primero.

3. La Descolonización y lo “Plurinacional Comunitario” (elementos para su desarrollo normativo)

Sin duda, Bolivia ha iniciado una dura crítica a la Colonialidad del Poder, una crítica que no proviene solo y exclusivamente de las academias, sino de la resistencia al modelo neoliberal, al cual conocimos y contra la cual hicimos lo que hicimos… y lo hicimos en la calle, en el bloqueo, en la marcha o la huelga.

359

Cfr. Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004.

230

La crítica a la naturaleza colonial en Bolivia, proviene de la intuición política y capacidad organizativa de los más humillados en la toda la historia de Bolivia: los pueblos y personas indígenas originarios campesinos.

―Nada pasa en Bolivia sin los indios‖ dice un ya viejo graffiti en Oruro, y tiene razón, el cuestionamiento al modelo neoliberal, nos ayudó a comprender que no era solo ese modelo el peor, sino que toda la historia de Bolivia, estaba cimentada en la continuidad colonial, que se fueron los padres, pero se quedaron los hijos, y se quedaron con las mismas mañas, pero con un arma poderosa bajo el brazo: La Constitución Política.

Así que gran parte de la historia de Bolivia es la continuidad del colonialismo con barniz constitucional. Modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, fueron atrapados en la matriz colonial, en una jaula de hierro cuyos barrotes fueron invisibilizados o encubiertos por las elites en Bolivia.

Solo de este modo se explica su larga duración como poder intocable. Las pesadas exclusas coloniales fueron convertidas en cortinas de un palacio de la democracia como es el Legislativo; en soportes institucionales modernizados colonialmente como es el Ejecutivo; y en una modernidad judicial siempre esquiva a los más pobres, como constituye el Judicial.

Pero junto a todo ello, la verdadera fuerza, la espina dorsal de todo este embrollo se hallaba en el miedo de los pobres a apropiarse del voto, de hacerlo suyo y con ello de inaugurar un nuevo sentido en la historia. El momento en que los pobres de apropian del voto, descolonizan la democracia, y de ahí a la descolonización general es ya cuestión de cumplimiento programático constitucional

Bolivia, nunca más será la misma, nunca más el voto será el rehén de los poderosos, sino arma de los más humildes. Bolivia ha comprendido que con el voto no solo se elige presidente, vicepresidentes, diputados, senadores, prefectos y consejeros; alcaldes y concejales, sino también Juzgadores y Juzgadoras, pero que además con el voto puede revocárseles el mandato y echarlos del lugar donde fueron ungidos.

Pero más allá, Bolivia ha logrado, voto mediante, un sentido de auto-conocimiento poderoso, históricamente indudable en su despliegue: enfrentar la colonialidad del poder, en el lugar donde históricamente se erigió: El capitalismo de forma colonial.

Así descolonización y nacionalización constituyen dos ejes de acción que llevan la lucha descolonizadora a su fin esencial, a su fin político: Democracia Igualitaria.

Ahí se encuentra el desafío principal de los futuros asambleístas, dar continuidad a la descolonización, profundizar su conocimiento y su desmantelamiento para construir una sociedad de iguales, de verdaderamente hermanos…

Así pues el desafío principal no es hacer leyes, al fin y al cabo eso se hace nomás, sino de hacerlas con un contenido programático específico, bajo un manto epistemológico propio y una finalidad histórica concreta, lo demás -como dice la Biblia-, viene por añadidura…

4 Genocidio: Estado, Derecho y Constitucionalismo emancipatorio…

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de su origen. Y es que el Estado y el Derecho ―modernos‖ le deben su existencia a un acto colonial y terriblemente dramático: El genocidio de las indias ayer

231


El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en Constitución y Códigos y… se quedó.


Por si fuera poco, la globalización del derecho no solo lo evade intencionalmente, sino que la encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.


Procesos emancipatorios, que se han forjado en la resistencia antineoliberal, procesos que han encontrado una enorme generosidad histórica de los pueblos indígenas representados en las constituyentes de Bolivia y Ecuador muy recientemente.

Abiertos los tiempos y la historia en comunión consigo misma, iniciaron procesos igualitarios que no son obra de gracia de espíritus abogadiles, sino resultado de esperanzas que vienen de muy lejos y que se convirtieron en fuerza material, y de ahí, en letra constitucional y programa de país.

En un acto de rebelión y emancipación contra toda forma de pensamiento homegeneizante, en un acto de comunión con la realidad real, conocimiento y comprensión de la misma, Bolivia y Ecuador han dado pasos fundantes en eso que algunos teóricos del Derecho, han venido a denominar como constitucionalismo emancipatorio.

Efectivamente, en Bolivia estamos viviendo un tiempo político emancipatorio, emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por el desafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario por comprender que los saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez que también son nuestros. Lo sabemos, la ley por si sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su transformación en beneficio de la dignidad humana.

5. La Transición Constitucional

A no dudarlo, Bolivia está viviendo un periodo de transición constitucional360, complejo a la vez que exigente, pero fundamentalmente, poco comprendido en su dimensión política.

Es increíble ver como la línea política ―descolonizadora‖ emergente de la Constitución Política y planteada por el Presidente Morales361 -en innumerables ocasiones publicas-,

360

Agarro aquí la idea de Giussepe de Vergotini pero en un sentido instrumental: ―la transición constitucional como vehículo de la descolonización‖ Cfr. Las transiciones constitucionales. Bogotá: Temis – Universidad Externado de Colombia, 2002. (1ra. Edición 1998) 361

Frases como ―Descolonizar el Derecho y Nacionalizar la Justicia‖, ―Descolonizar el Estado desde el Estado‖, ―Descolonizar la economía‖, ―Descolonizar la ONU‖ son recurrentes en el planteamiento discursivo del Presidente, hecho que por supuesto no es una casualidad sino esencialmente la concentración del programa político constitucional.sd

232

se diluye en propuestas que no tienen el más mínimo criterio político sensato a la vez que coherente con la democracia igualitaria362.

Dicho de otra forma: para construir la ―sociedad de iguales‖ necesitamos un amplio proceso de descolonización constitucional pero para ello es necesario saber que:

―La Constitución de Bolivia de 2009 es la primera Constitución de las Américas que sienta bases para el acceso a derechos y poderes de todas y todos adoptando con resolución una posición íntegra y congruentemente anticolonialista, la primera que rompe de una forma decidida con el tracto típicamente americano del colonialismo constitucional o constitucionalismo colonial desde los tiempos de la independencia‖.363

Entonces, en el proceso de transición constitucional se trata de enfrentar la colonialidad en el núcleo mismo de su generación, emisión y reproducción permanente: El Estado como aparato administrativo e ideológico, como aparato que disciplina, ejerce control y dominación a la vez que domesticación social y adormecimiento político.

En el Plan Nacional de Desarrollo se hace abordaje del tema en cuestión pero con la experiencia adquirida hasta ese momento político (2006-2007), veamos:

―La propuesta de la nueva institucionalidad del Estado Boliviano consiste en asumir su descolonización desde sus mismas estructuras, prácticas y discursos. La composición colonial del aparato estatal y la urgencia de desmontar todos los mecanismos explícitos e implícitos que connotan y denotan esta colonialidad se debe a que está impregnada en la estructura del Estado y en su funcionamiento cotidiano [...] La Institucionalidad política y la constitución del poder ejecutivo tienen base colonial, por lo tanto es necesario desmontar el colonialismo cambiando la institucionalidad estatal por una nueva‖ (Cfr. PND: 20)

Transitar [pasar] del Estado colonial y neoliberal al Estado Plurinacional requiere un diseño estatal en función de su propia ―descolonización‖, es decir: Descolonizar el Estado desde el Estado.

6 “Constitucionalismo”: Máscara del colonialismo.


Aún si nos quedáramos con la vieja definición Lasalleana: La Constitución es la suma de los factores de poder (Ferdinand Lasalle: 1860), no haríamos más que esclavizarnos ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.


362

La democracia igualitaria es la superación de la democracia representativa del siglo XIX y la participativa del siglo XX, por una democracia donde la igualdad material es el centro de la actividad estatal, la igualdad formal se echa en el baúl de la historia hipócrita del constitucionalismo moderno 363

Cfr. De Clavero, Bartolomé: ―Bolivia entre Constitucionalismo Colonial y Constitucionalismo Emancipatorio

‖ (inédito) Mayo 2009

233

A estas alturas –pasada la asamblea constituyente-, se tiene certeza de que bajo el manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la reproducción del capital y del capitalismo364; de la colonialidad en todas sus formas365; del patriarcalismo en sus miles de versiones366; una tecnología de subjetivación del/a ciudadano/a367, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria368, tomando en cuenta –además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos?369 Y, por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una ―miseria formalista‖ perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras370. Poco se ha escrito sobre la relación entre la ―continuidad colonial‖ y la constitución política. Primero por la escasa información que los ―constitucionalistas‖ bolivianos nos brindan sobre los orígenes de la constitución de 1826, y segundo por el largo silencio histórico de los mismos al explicar las reformas constitucionales y sus soportes políticos.

La ―constitución‖ y los ―constitucionalistas‖, sus teorías lejanas de la realidad, las glosas de una vieja constitución, han sido cómplices por mentir y por callar, por mentirle a la historia verdadera, por callar lo evidente.

La colonialidad del pensamiento constitucional en tierras americanas, es simple de recorrer: la simplicidad estriba en que el constitucionalismo no piensa con cabeza propia, acude a las ―vacas sagradas‖ de las ciencias sociales, en todas sus versiones,

364

Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986. 365

Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista nos dice lo siguiente: ―Por América Latina existe ya una larga historia de políticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indígenas […]‖ Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena en Constituciones no Indígenas‖. Pág. 261. Así también de Anne Sophie Berche, Alejandra María García y Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora. 2006. para una caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puede verse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969 366

Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad de los Andes – Instituto Pensar – Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguaje masculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre - La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible – Viceministerio de la Mujer – Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visión del feminismo radical véase de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005 367

Beatriz González Stephan, ―Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano‖, en: B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una critica a la colonialidad. Santiago Castro-Gómez nos señala que ―La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo de identidades homogéneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistémica y el problema de la ―invención del otro‖. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pág. 149 368

Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así también del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión), o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003 369

Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente ―[…] el constitucionalismo en su sentido mas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente excepcionales.‖.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Pág. 1. Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 370

Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al Constitucionalismo Contemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

234

neoliberales multiculturalistas, libertarios neoliberales, ejecutivos del pensamiento, etcétera.

Por su parte los científicos sociales, critican ácidamente a los abogados, pero no cuestionan a la Constitución Política del ―Estado‖, tanto así que la convierten en el escenario preferido de sus batallas académicas.


Sin duda, Bolivia ha iniciado un momento político que no puede comprenderse desde los lentes monoculturales y uninacionales del constitucionalismo tradicional, conocido como ―moderno‖.

Y es que el constitucionalismo tradicional es insuficiente, ha sido históricamente insuficiente para explicar sociedades colonizadas, no ha tenido la suficiente claridad a la hora de explicar la ruptura con las metrópolis europeas y la continuidad de relaciones típicamente coloniales en sus respectivas sociedades a lo largo y ancho de los siglos XIX, XX y parte del XXI

7 La Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional.

Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitución Política de Bolivia.



El artículo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza el programa de Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva organización territorial, estructura las formas de economía que gozan de protección estatal y –principalmente-, define un sistema de estabilidad política que privilegia al ser humano –en su dimensión individual y colectiva; género y generacional; cultural y política. Por ello es sumamente importante desglosar este artículo para tener claridad en la carta de navegación que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del mandato popular.



Quién puede negar que Bolivia está conformada por 36 naciones indígenas catalogadas como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperación internacional (BID, BM. FMI). Nadie…

235

Quien puede negar que debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales, sus habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del periodo precolonial se mezclaron con practicas coloniales de los españoles y aún hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visión de los pueblos indígenas o que fueron reconceptualizadas desde una apreciación por la vida en común, en colectivo, porque solo así era posible sobrevivir a un Estado hostil, un Estado eurocéntrico o norteamericanizado...


De que se trata:


e) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.

f) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien371.

g) La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y Sociedad.

h) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlato legal de primer orden.

i) La democracia paritaria como eje de reconducción del Estado patriarcal y de sus horizontes de proyección normativos.


Pero esta democracia igualitaria, solo es posible mediante mecanismos de descolonización institucionales desde adentro del mismo Estado y –obviamente- por fuera del mismo.

Así, el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral, tienen en sus manos su propia descolonización para construir una sociedad de iguales.

La sociedad de iguales no puede hacerse con declaraciones de derechos cada vez más extensas, sino como obligaciones estatales de primer orden.

371

La tesis principal de lo ―comunitario‖ podría sintetizarse como: ―aquel conjunto de valores, criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia‖. Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

236

Estas obligaciones estatales, no puede realizarse en el vacío, sino en base a una economía nacionalizada, con fuerte presencia del Estado.

La democracia igualitaria, tiene como condición previa: lo plurinacional comunitario.

En este camino el blindaje constitucional de nuevo cuño, no tiene recetas. Lo nuevo es parte de un proceso que viene construyéndose, y se lo hace desde perspectivas que aún siendo diferentes, tienen la enorme capacidad de mirar democracia como referencia política y no como arma de destrucción.

Así, en todo este escenario, la diversidad cultural y su correlato constitucional han logrado una posición envidiada por el constitucionalismo eurocéntrico, han logrado consolidar una noción olvidada por el liberalismo escapista: sociedad de iguales en todo el sentido de la palabra.

¿Cuáles son sus consecuencias en el desarrollo normativo?

Sin duda, que aquí tenemos que tomar nuestras previsiones. La constitución sancionada el 25 de Enero de este año inaugura un nuevo marco jurídico, poco trabajado aún, de hecho el debate sobre desarrollo normativo, a pesar de las urgencias que ello implica en un Estado en transición, es escaso o en su caso poco perceptible.372

Por ello conviene que nos detengamos en el concepto plurinacional comunitario, desde la visión de sus impulsores en la comisión Visión de País de la Asamblea Constituyente, veamos:

―[...] el Estado Plurinacional es “un modelo de organización política para la descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien, con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos”.

[...] Nuestra decisión de construir el Estado Plurinacional basado en las autonomías indígenas, originarias y campesinas, debe ser entendida como un camino hacia nuestra autodeterminación como naciones y pueblos, para definir nuestras políticas comunitarias, sistemas sociales, económicos, políticos y jurídicos, y en este marco reafirmar nuestras estructuras de gobierno, elección de autoridades y administración de justicia, con respeto a formas de vida diferenciadas en el uso del espacio y el territorio” 373.

Por su parte algunos académicos, ya desde antes de la misma asamblea constituyente, fueron trabajando el concepto de plurinacionalidad con posicionamientos no necesariamente coincidentes aunque con una referencia en común: el circulo de estudios epistemológicos ―La Comuna‖374.

372

De hecho lo que esta ocurriendo en este tiempo de transición es que los espíritus del pasado pugnan por no ser echados del escenario político, mientras que desde el lado popular, lo plurinacional pugna por consolidarse en una cancha poco conocida aún. 373

MAS, Informe de la Mayoría: ―Por un Estado Unitario Plurinacional Comunitario y la autodeterminación de naciones originarias, pueblos indígenas y campesinas‖. Comisión Visión de País. Asamblea Constituyente. Julio, 2007. 374

Álvaro García Linera, Luís Tapia Mealla y Raúl Prada constituyen un núcleo intelectual que ha realizado una ya sustanciosa y nutrida cantidad de publicaciones desde escenarios diferenciados: la

237

Oscar Vega sintetizará las ideas de este círculo estableciendo que el Estado Plurinacional se constituye en un ―eje articulador democrático, garantía constitucional para los procesos de descentralización, desconcentración y descolonización‖375.

La percepción de que Bolivia es una sociedad multicivilizatoria376, multisocietal377 y, yuxtapuesta378, apunta a un modelo Estatal que recoge la realidad y la constitucionaliza.

Desde otra vertiente, lo ―plurinacional comunitario‖ pone en pie de igualdad los derechos individuales con los colectivos, los de género con los generacionales, los de indígenas y no indígenas, los culturales y los políticos, la naturaleza con el ser humano...

Para la consecución de la democracia igualitaria, establece que los recursos son de propiedad social, de propiedad del pueblo boliviano. Y que por lo tanto solo su redistribución igualitaria puede generar condiciones de justicia social.

Para todo ello se ha propuesto dos vías de transformación: desde el Estado, desde la sociedad, Fernando García Yapur nos dice que379:

―La idea de Estado plurinacional se remonta a reivindicaciones de los movimientos indígenas de las tierras bajas que a finales de los ochenta emergieron con gran fuerza, para luego constituirse en una propuesta generalizada del movimiento campesino e indígena de todo el país. La idea en su origen estuvo vinculada a las demandas de territorio y autonomía para los pueblos y naciones indígenas de las tierras bajas, en el sentido de defender y proponer un nuevo marco institucional donde se reconozcan las formas de autogobierno, territorio, cultura e identidad propias. A la fecha esta propuesta expresa la ―visión de país‖ de los movimientos sociales e indígenas y del MAS en la Asamblea Constituyente. La propuesta en el fondo presupone una revisión histórica de nuestra sociedad y una transformación radical de la organización horizontal y vertical del Estado.

Y agrega más adelante:

―Respecto a lo primero, se abre la posibilidad de que la democracia, como sistema de incorporación de la sociedad en los procesos de decisión colectiva, sea el principio básico de la conformación y legitimidad de los poderes públicos. Con ello, en realidad se quiebra la idea estática de que sólo pueden existir tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y la inmanencia fáctica de las

academia, la función pública, la asamblea constituyente, y los escenarios de la función pública post constituyente. 375

Cfr. Reflexiones sobre la transformación pluralista. En: En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera – Luis Tapia Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88, Pág. 13. 376

Cfr. ―Estado Plurinacional: Una propuesta democrática y pluralista para la extinción de la exclusión de las naciones indígenas‖. En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera – Luis Tapia Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007 Págs. 21-88 377

Cfr. ―Una reflexión sobre la idea de Estado Plurinacional‖. En: Observatorio Social de América Latina. Año III, N° 22, Septiembre de 2007. Págs. 47-61 378

Cfr. ―Articulaciones de la complejidad‖. En: La transformación pluralista del Estado. Álvaro García Linera – Luis Tapia Mealla – Raúl Prada Alcoreza. La Paz: Muela del Diablo, 2007. Págs. 202-270 379

Cfr. ―Estado Plurinacional‖. Documento interno de la REPAC, 2007. Véase también de Martínez Dalmau, Rubén su: El proceso constituyente Boliviano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. La Paz: Enlace – Oxfam Gran Bretaña, 2008

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disposiciones legales; pues se sostiene que el Estado y su red institucional se organizan sobre la base del reconocimiento radical de la pluralidad de fuentes y formas de poder y gobierno que la sociedad construye sobre si misma [...]

Así, en suma el Estado plurinacional en lo que concierne a la estructura horizontal del poder es la expresión de un Estado radicalmente democrático, ya que no existe un fundamento último que de cuenta a la organización institucional del Estado que no sea la voluntad plural de la sociedad para afirmar sus propias reglas y procedimientos de gobierno...

Respecto a lo segundo, la organización vertical del Estado plurinacional, es quizás el ámbito más radical de la propuesta, pues implica el tema del territorio y/o el espacio, locus, donde se ejerce el poder y la autoridad. Supone en otras palabras el reconocimiento de las formas de afirmación de las identidades colectivas, la diferencia, así como la superación de la exclusión y discriminación étnica-cultural, de clase y de género.

[e]l proyecto de Estado plurinacional no se enmarca en el campo de el capitalismo como modelo de sociedad a seguir e imitar, implica la construcción de uno nuevo, basado en el respecto y la defensa de la vida como principio rector. De esta forma, el Estado plurinacional está orientado a redistribuir la riqueza producida para la consecución continua de igualdad y justicia, esto es, el vivir bien. En otras palabras, un Estado que defiende y garantiza la igualdad de los miembros de su comunidad en el marco de la pluralidad y las diferencias culturales.

Pensar desarrollo normativo e institucional desde estos datos, ya es un problema mayúsculo, todo un desafío...

La idea de Estado Plurinacional puede leerse en clave de desarrollo normativo constitucional de la siguiente forma:



Por tanto:

Bolivia constituye su Estado en:

o Unitario (núcleo pétreo)

o Social de Derecho (vertiente social de la matriz liberal)

o Plurinacional (Constitucionalización de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su prexistencia colonial380)

380

Naciones Unidas contiene la siguiente definición: ―Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus

239

o Comunitario (eje de redistribución de la riqueza social como bien común)

o Libre (caracterización histórica y política)

o Independiente (que no está sujeto a ninguna potencia extranjera)

o Soberano (Que puede tomar decisiones en base a la voluntad del pueblo)

o Democrático (se sustenta en el voto liberal)

o Intercultural (que se ejerce en calidad de iguales culturalmente hablando)

o Descentralizado (un sistema de gobierno que descentraliza el poder estatal, aunque bajo control del gobierno central)

o Con autonomías (delega facultades legislativas a gobiernos departamentales de base igualitaria)

Bolivia se funda en:

o La pluralidad (la forma en que nosotros vemos la diversidad)

o El pluralismo (la forma en que los ajenos ven nuestra diversidad)

Político (relaciones de poder político)

Económico (relaciones económicas)

Jurídico (estructuras judiciales y saberes jurídicos)

Cultural (saberes culturales)

Lingüístico (manejo idiomático)

Esta estructura constituye el punto de partida para el desarrollo normativo, pero a esto tiene que añadirse, tal como arriba lo planteamos, la constitucionalidad de la descolonización como función estatal hacia adentro y hacia fuera del mismo Estado.

Para ello la siguiente batería de artículos sirven como ejes de referencia inexcusables para el desarrollo normativo:

Artículo 8.

I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).


territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales‖. (Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24

240








Como podrá advertirse, en estos artículos se pone especial en principios que tienen que ser promovidos desde el Estado:

ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón),

suma qamaña (vivir bien),

ñandereko (vida armoniosa),

teko kavi (vida buena),

ivi maraei (tierra sin mal) y

qhapaj ñan (camino o vida noble).

Pero al mismo tiempo se incorpora valores como la [381]:

unidad,

igualdad,

inclusión,

dignidad,

libertad,

solidaridad,

reciprocidad,

381

Un desarrollo de estos conceptos puede verse en el reciente Decreto Supremo de Organización del Poder Ejecutivo. Gaceta Oficial de la República de Bolivia. Febrero 2009.

241

respeto,

complementariedad,

armonía,

transparencia,

equilibrio,

igualdad de oportunidades,

equidad social y de género en la participación,

bienestar común,

responsabilidad,

justicia social,

distribución y redistribución de los productos y bienes sociales,

... para Vivir Bien.

Como cierre de esta parte se establece constitucionalmente que son fines ―esenciales‖ del Estado:







Estos artículos constituyen el marco epistemológico general[382] para el desarrollo normativo, de lo institucional estatal, de la construcción de ciudadanía, de la legislación ordinaria, de la legislación sustantiva y adjetiva, de las políticas económicas, de las políticas públicas, de todo lo que implica construir país.

382

En el sentido en que Tomas Khun le da sistemática a las revoluciones científicas. Para profundizar el tema véase de Noguera, Albert su: Constitución, plurinacionalidad y pluralismo jurídico en Bolivia. La Paz: Enlace – Oxfam Gran Bretaña. 2008

242

Las ruinas heredadas del modelo estatal neoliberal, son todavía grandes esclusas ideológicas que impiden ver –con claridad- los mensajes de la NCPE. El derecho como saber y como tecnología discursiva de verdad y verdad poder, se encuentra recluida en un constitucionalismo tradicional que niega su realidad y evade su posibilidad de transformación.

8. Constitucionalismo emancipatorio y desarrollo normativo.

Sin pretender agotar el debate, conviene de inicio, ir estableciendo algunas pautas generales de la Nueva Constitución y su horizonte político.

Si lo ―Plurinacional‖ es la constitucionalización de la realidad excluida, vale decir la indígena originaria campesina y lo ―Comunitario‖ es la redistribución de la riqueza social que produce el país, ¿qué consecuencias tendrá en su desarrollo constitucional?

En líneas generales el potencial epistemológico de la Nueva Constitución no se agota en lo literalmente expuesto, sino en la programación política del mismo.

Esto puede aclararse, ya no desde la formación tradicional del derecho, sino y precisamente de su crítica política y epistemológica.

El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces en la resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurídico tradicional, al contrario el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo Plurinacional Comunitario es el punto de ruptura con la regulación social y el punto de partida de la emancipación social, con la construcción de la igualdad material o democracia igualitaria.

Para lograr esa democracia se requiere una visión general de las ciencias sociales, y es que éstas fueron atrapadas, en la sola y exclusiva idea de ―regulación social‖, que deviene directamente en la perpetuación del capitalismo y no en su quiebre y/o superación política.

Efectivamente como lo plantea Boaventura de Soussa Santos383:

―Dentro del proyecto de la modernidad podemos diferenciar dos formas de conocimiento. De una parte, el conocimiento como regulación social, cuyo punto de ignorancia es denominado caos y cuyo punto de conocimiento es llamado orden. De la otra. El conocimiento como emancipación, cuyo punto de ignorancia es llamado colonialismo y cuyo punto de conocimiento es denominado solidaridad‖

En otro lugar, el mismo autor nos aclara que384:

―La tensión entre regulación social y emancipación social forma parte de dos de las principales tradiciones teóricas de la modernidad occidental, el liberalismo político y el marxismo. Las diferencias entre ellas son significativas, mientras que el liberalismo político confina las posibilidades de emancipación al horizonte capitalista, el marxismo concibe la emancipación en un horizonte post capitalista‖

383

Cfr. ―En búsqueda de un nuevo paradigma crítico‖. En: Conocer desde el Sur: Para una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES – UMSA, 2008. Pág. 28. 384

Véase: ―De lo post moderno a lo poscolonial y más allá de ambos‖. En: Conocer desde el Sur: Para una cultura política emancipatoria. La Paz: Plural, CLACSO - CIDES – UMSA, 2008. Pág.

243

Este conocimiento -dice Boaventura de Soussa Santos-, como emancipación solo es posible, sí se enfrenta a tres desafíos:

a. Del monoculturalismo al multiculturalismo...

b. La profesionalización del conocimiento es necesaria, pero únicamente en cuanto la aplicación del conocimiento compartido y desprofesionalizado sea también viable en aras de la solidaridad

c. De la acción conformista a la acción rebelde como marco de acción social.

El primer desafío, ha encontrado respuestas en clave de Plurinacional, al menos en las constituciones de Bolivia y Ecuador.

El segundo desafío, ha logrado incorporarse en diversos lugares de la constitución (Educación, Consejo de la Magistratura, Saberes Indígenas en igualdad jerárquica que los saberes académicos, etc.)

El tercer desafío plantea la construcción de una subjetividad altamente politizada y no adormecida, y la constitución entrega esa misión no solo a la educación primaria sino y también a la universitaria.

En este contexto la descolonización es la misión fundamental de los programas normativos y ello es así porque:

―Desde el siglo XV el capitalismo no es pensable sin el colonialismo, ni el colonialismo es pensable sin el capitalismo.

Aunque mutuamente constituidos, capitalismo y colonialismo no deben ser confundidos. El capitalismo puede desarrollarse sin el colonialismo como una relación política, tal como la historia lo demuestra, mas no puede desarrollarse sin el colonialismo como relación social, esto es: la colonialidad del poder y del saber‖



De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las urgencias de la realidad y las posibilidades igualitarias que ofrece un modelo económico y político que privilegia al ser humano individual y colectivo.

Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, tenemos entre manos un gran desafío, ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos gozan…

Transformar Bolivia, no pasa por marcar copiar pegar, como se está estilando en algunos lugares donde los hacedores de políticas públicas, los asesores de legisladores, los políticos que se van y que vienen, sueñan el proceso de cambio o su inviabilización….

244

Transformar Bolivia, pasa por transformar los modelos normativos, diseños institucionales y proyectos de vida, que todavía hoy constituyen una jaula de hierro colonial, aunque travestida de moderna.

Por ello, los lugares donde el desarrollo normativo encuentra su desafío emancipatorio constituyen una trípode política sustancial a toda democracia igualitaria:

a) Modelos Normativos (Desarrollo legislativo)

b) Diseños Institucionales (construcción de institucionalidad y burocracia)

c) Proyectos de vida (óptimo social de dar y no pedir)

Sin duda, los legisladores tienen entre manos y cerebros una gran responsabilidad: Cimentar en las leyes de desarrollo útiles para la Patria plurinacional comunitaria autonómica.

El mensaje igualitario es entonces que, tanto los modelos normativos, como los diseños institucionales y los proyectos de vida, hagan su giro copernicano privilegiando al ser humano y no al capital, privilegiando la dignidad de los bolivianos y bolivianas, dignificando la Patria Nueva…

Finalmente, transformar Bolivia pasa por la cuestión económica. Efectivamente, si la economía sigue rindiendo pleitesía al capitalismo, todo lo que se haga en materia de normatividad, institucionalidad y proyectos de vida, serán vanos esfuerzos estatales, mucha buena voluntad y poca efectividad en economía política.

La única forma de salvar a la humanidad del desastre capitalista es luchando contra el capitalismo, lo dijo el Presidente Evo Morales, y existe mucha humanidad que cree firmemente en ello, aunque en ello también se les vaya la vida…

La única forma de salvar la Pachamama del desastre global, es luchando contra el capitalismo, eso está claro, muy claro, demasiado claro como para pasarse por alto el detalle en materia de desarrollo normativo, diseño institucional y proyectos de vida.



De hecho, no se tiene un modelo acabado, estamos en manos de la creatividad, las urgencias de la realidad y la poderosa influencia de la demagogia punitiva desparramada sin escrúpulos por los políticos esos que necesitan cinco minutos para propaganda.

Por tendencias de la historia, en materia de codificación penal, al menos tenemos el garantismo como un punto de partida, ya veremos que ocurre adelante.

245

9. Codificación penal Plurinacional: lineamientos generales.

Según la propuesta realizada por el Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, los lineamientos generales de la codificación penal en Bolivia deberían tratar los siguientes temas:385

1. Principios generales386

2. Adecuación al derecho internacional.

3. Justicia Comunitaria y Pluralismo Cultural.

4. Penas privativas de libertad.

5. Negligencias

6. Concursos

7. Parte Especial

8. Medidas de seguridad

Estos lineamientos han sido materializados en el Primer documento. Borrador de la parte general conforme a las resoluciones adoptadas en la reunión de Santa Cruz de la Sierra - 14 al 16 de febrero de 2008 (ver anexo 1).

Lo que falta ahora, es ver cómo se desarrolla la construcción de los tipos penales que se encuentran en pleno estudio387.

Zaffaroni con su acostumbrada forma de sintetizar las ideas nos recuerda frente a este panorama que: ―Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de éste como persona, el respeto a su esencia es una perpetua búsqueda en el Derecho [...] Nuestra ciencia esta siempre del lado de Humanitas y no perdona a sus traidores‖388, para añadir en otro lugar que: ―Hoy directamente el in dubio pro libertate y el marco constitucional e internacional son las únicas reglas que pueden salvarnos de la explosión catastrófica...‖389.

Con ello el autor nos pone en alerta para no pensar que la sola modificación constitucional pueda ayudarnos a resolver todos los problemas, pues los penalistas podemos ayudar a suspender algunos conflictos, pero no resolverlos.

Slokar nos señala con certeza ―[...] el fortalecimiento del Estado de Derecho deberá llevar en la mano respuestas jurídicas e institucionales que permitan reducir el sistema penal a dimensiones controlables de modo de racionalizar su intervención‖[390].

385

Cfr. Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la república de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo. 386

En el informe de Villamor Lucía se determina como principios generales: Legalidad; Proporcionalidad; Humanidad, e; Igualdad. (Cfr. Propuesta y fundamentos de las bases de lineamientos para implementar la estrategia de Reforma Integral al Código Penal Boliviano. Informe al Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos, 25 de enero del 2008) 387

Aquí conviene ver los trabajos del Dr. Ángel Villarroel y las Dras. Cecilia Rocabado y Ximena Prudencio. 388

Cfr. ―Humanitas en el Derecho Penal‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires: EDIAR, 2007, Págs. 249/257 389

Cfr. ―El arte de la legislación penal‖. En: III Seminario Internacional de actualización de Derecho Penal. La Paz: ABCJP. 2007 390

Cfr. ―La reciente política legislativa penal en Argentina‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires: EDIAR, 2007, Pág. 167

246

Las relaciones entre política y derecho penal, son entonces relaciones que nos introducen a la relación entre, violencia, poder y conflicto [391], como lo señala el mismo Slokar ―El cruce del Derecho penal, con la política no es pequeño, sino enorme: un sistema que programa decisiones del poder es un programa político y por ende, cada discurso penal tiene una inevitable lectura y consecuencia política‖[392], aquí entonces el político es teórico y el teórico es político.

Lo que conviene recordar entonces es que el Estado (como lugar donde se concentra el poder, se configura los tipos de violencia que ejercerá sobre los cuerpos y la forma de ejercicio de ese poder) tiene la obligación mayor de ser ―un instrumento al servicio de la paz, la justicia, la convivencia y la felicidad, de quienes lo inventaron y no un aparato de opresión y violencia al servicio de unos pocos que les gustaría verlo, sin limites a su exclusivo servicio‖[393]

La codificación penal en este contexto tiene que ser vista como un campo problemático que no se resuelve con la sola elaboración de proyectos tentativos, pues de todos modos el campo de decisiones políticas será siempre un lugar problemático y conflictivo, y ahí los legisladores no siempre tienen Humanitas o arte, pues la propaganda televisiva tiene más poder que una voz sensata.

Binder señala con razón que ―Una renovación de la dogmática penal no se realiza inventando o abandonando categorías o moviendo los niveles de la teoría del delito como en un juego lógico, sino introduciendo nuevas perspectivas fundamentales, que nazcan del dialogo con la realidad del poder, el conflicto y la violencia‖394.

10. Nueva Constitución: principios garantistas y codificación penal.

Sin duda, la parte general del Código Penal en el lugar relativo a los principios generales establece el horizonte de proyección de la parte especial, y ello es así porque en esta parte se proyecta, se diseña y define la naturaleza política de la parte especial, mas Estado de Derecho depende del horizonte de proyección que imprimen los principios de la Parte General395, veamos entonces los principios garantistas y la base constitucional que las acompañan396.

―Artículo 1.- El presente Código se aplicará con estricta observancia de los siguientes principios397:

1º.- (Legalidad estricta) No constituye delito ni contravención ninguna conducta que no esté expresa y estrictamente prevista como tal en una ley anterior, ni se sancionará con otra pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se

391

Cfr. Alberto Binder; Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004. Pág. 32. Se sugiere una lectura del capítulo 1 de este libro. 392

Cfr. ―La reciente política legislativa penal en Argentina‖. En: Reforma Penal y Política Criminal. Buenos Aires: EDIAR, Pág. 149. 393

Binder, Alberto; op. cit. Pág. 32 394

Cfr. Alberto Binder; Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: AD HOC, 2004. Pág. 30. 395

En un documento anterior habíamos sugerido la posibilidad de convertir la pluralidad en el eje articulador de los principios limitadores del poder penal, hoy somos mas moderados en nuestra pretensión. 396

Estos principios son los que definen la creación de la norma penal (criminalización primaria) como en su aplicación material (criminalización secundaria), en ello estriba la importancia de su estudio y reflexión permanente, estos principios se encuentran detallados en la propuesta de Parte General (ver anexo 1) 397

Con sombra los artículos constitucionales de referencia.

247

entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento consignado al efecto en la Constitución Política de la República.

Art. Artículo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.

Artículo 114 (NCPE). I. Queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier forma de violencia física o moral. Las servidoras públicas y los servidores públicos o las autoridades públicas que las apliquen, instiguen o consientan, serán destituidas y destituidos, sin perjuicio de las sanciones determinadas por la ley.

II. Las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas mediante el empleo de tortura, coacción, exacción o cualquier forma de violencia, son nulas de pleno derecho.

2º.- (Legalidad de consecuencias penales) Nadie será sometido a medida de seguridad u otra análoga que no se hallare señalada en la ley con anterioridad al hecho o que lo estuviese para supuestos distintos de los estrictamente señalados para aquél por el cual se aplique.

Artículo 118 (NCPE). I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.

II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.

3º.- (Normas supremas) Ningún tribunal aplicará una ley penal que contradiga las normas constitucionales ni los tratados internacionales ratificados por la República ni interpretará ninguna ley penal en forma contraria a estas normas. Todo tribunal revocará de oficio o a petición de parte cualquier decisión fundada en una ley de esa naturaleza.

Artículo 13 (NCPE). I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.

III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

IV Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el

248

orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

4º.- (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la medida de ésta. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Para determinar el reproche de culpabilidad se tendrán en cuenta también las posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse de otra manera.

Artículo 8 (NCPE). I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).


Artículo 9 (NCPE). Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:







5º.- (Derecho penal de acto) Para establecer el delito y la pena no se tomarán en cuenta criterios de peligrosidad, reproche de personalidad ni otros análogamente incompatibles con la dignidad y autonomía de la persona.

249

Artículo 14 (NCPE). I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.

VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo las restricciones que ésta contenga.

6º.- (Legalidad de las omisiones) Las infracciones penales pueden cometerse por omisión sólo en los casos especialmente señalados por la ley.

7º.- (Ofensividad e insignificancia) No hay delito sin una lesión significativa para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.

8º.- (Exclusión de responsabilidad objetiva) No hay infracción penal sin dolo o culpa respecto del resultado delictivo como de cualquier elemento de agravación. En materia penal no hay responsabilidad objetiva.

9º.- (Imprescriptibilidad) No prescriben las acciones y las penas en los casos en que así lo dispone el derecho internacional convencional o consuetudinario.

Artículo 111 (NCPE). Los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traición a la patria, crímenes de guerra son imprescriptibles.

Artículo 112 (NCPE). Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad.

10º.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente desproporcionada, los jueces la evitarán o morigerarán, aun cuando estuviese prevista en la ley y no revistiese ese carácter en abstracto.

250

Artículo 15 (NCPE). I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.

IV. Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por causa o circunstancia alguna.

V. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se prohíbe la trata y tráfico de personas.

11º.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los límites de la competencia de la justicia comunitaria será decidida a favor de la jurisdicción que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social.

Artículo 98 (NCPE). I. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones.

II. El Estado asumirá como fortaleza la existencia de culturas indígena originario campesinas, depositarias de saberes, conocimientos, valores, espiritualidades y cosmovisiones.

III. Será responsabilidad fundamental del Estado preservar, desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes en el país.

12º.- (Irretroactividad de la ley penal) Todo delito o contravención se sancionará con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su comisión o en el que ésta haya comenzado.

Se aplicará retroactivamente y de oficio toda ley posterior más favorable hasta el momento en que se agote cualquier efecto jurídico del delito o de la condena. Si entre el momento del delito y este agotamiento se sucediesen más de dos leyes, siempre se aplicará la más benigna. En caso de duda no se resolverá sin antes escuchar al interesado.

No se excluyen de este régimen las leyes temporales ni las excepcionales.

Artículo 123 (NCPE). La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos

251

por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

Artículo 116 (NCPE). I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.

13º.- (Valores culturales) La responsabilidad penal en todos los casos se establece tomando en cuenta la cosmovisión y los valores culturales de los protagonistas del conflicto.

Artículo 119 (NCPE). I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.

II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios.

14º.- (Ultima ratio) En cualquier caso el tribunal privilegiará la reparación y seguridad de las víctimas y aplicará la pena de prisión en la medida estrictamente necesaria.

Artículo 121 (NCPE). I. En materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad.

II. La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado.

11. El proceso de codificación penal y el campo jurídico en Bolivia.

Bolivia, no nos cansamos de repetirlo, está enfrentando el desafío de generar desarrollo normativo desde un Estado que se constituye como ―Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario‖.

Y es que, como nos lo enseña la historia, la transición constitucional, de un modelo político a otro, es un problema práctico que merece abundante atención teórica.

El desarrollo normativo, no es un tema que puede tomarse a la ligera, todo lo contrario, de la base epistemológica en su construcción, dependerán los resultados normativos.

De hecho, en este momento, dos modelos de desarrollo normativo pugnan por imponerse: a) regulación social, y; b) emancipación social.

252

¿Qué implica esto en un proceso de codificación penal en un campo jurídico de transición?[398]

Decididamente, las urgencias del poder no son las mismas que las de la academia, la teoría no es una preocupación política central en los tiempos que corren.

Bolivia, al estar inmerso en un programa bastante dinámico en sus urgencias políticas, encuentra preguntas fuertes y respuestas raquíticas.

Pero ello no puede significar que acudamos a una visión escapista y de evasión a la realidad. Y es que la realidad requiere que pongamos en el lugar adecuado, el pensamiento penal y su respectiva codificación.

Ello es realizable solo en la medida en que el poder puede contenerse, debe contenerse de su aspiración de arbitrariedad y discrecionalidad.

Es un sueño que seguramente, tiene mucho de idealismo, pero acaso no fue Marx quién hablo de convertir los sueños en fuerza material...?

El combate contra el colonialismo interno y externo en el caso de sociedades como la Boliviana, constituye la batalla en el corazón mismo del capitalismo periférico.

Así pues, lo plurinacional comunitario, no es categoría de adorno en el articulo primero de la Nueva Constitución, como afortunadamente lo han advertido Eugenio Raúl Zaffaroni, Bartolomé Clavero, Jean Ziegler, Raquel Irigoyen, Rosembert Ariza, Marco Aparició, entre muchos otros intelectuales progresistas y latinoamericanistas.

Como señala Bordieu en ―[...] el campo jurídico se desarrolla una lucha por el monopolio del derecho a decir el derecho‖399

Desde nuestra perspectiva, diversos agentes sociales, pugnan por imponer un modelo de derecho penal y codificación adecuado a sus propios intereses:

Tenemos en un primer bloque:

o La cooperación internacional: GTZ, USAID400

o La Corte Suprema de Justicia que ya ha iniciado sus debates sobre el nuevo Código Penal con la cooperación de la GTZ.

o El Colegio Nacional de Abogados (no esta en el debate)

o La asociación de magistrados de Bolivia (no esta en el debate)

o Las facultades de Derecho (que no están en el debate)

o La policía nacional

En segundo bloque:

398

Coincidimos con Bordieu cuando señala que la codificación en un primer escenario:“[...] liga continuamente el presente al pasado [...] garantiza también que [...] el futuro será la imagen del pasado, que las transformaciones y las adaptaciones inevitables serán pensadas y habladas en el lenguaje de la conformidad con el pasado” Cfr. “Elementos para una sociología del campo jurídico‖. En: La fuerza del Derecho. Pierre Bordieu – Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Págs. 208-209. 399

Cfr. “Elementos para una sociología del campo jurídico‖. En: La fuerza del Derecho. Pierre Bordieu – Gunther Teubner. Bogota: Siglo del Hombre Editores. 2000. Págs. 400

Aquí tenemos que ver, con cautela, los objetivos de la cooperación internacional, no solo en el sentido de desarrollo de proyectos y cumplimiento de objetivos, sino como opera la descolonización en los horizontes de proyección entre institucionalidad estatal e institucionalidad de la agencias de cooperación.

253

o Movimientos sociales en el debate político

o La estructuración de un amplio proceso de deliberación social entre quienes sufren el ejercicio de poder punitivo del Estado (privados de libertad)

o Las preocupaciones de las relaciones de Género, Poder Punitivo y Estado.

o Las preocupaciones de las relaciones entre poder punitivo estatal y niños en situación de conflicto con la ley

o Las preocupaciones sobre defensa de los derechos humanos (Defensor del Pueblo y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos).

o Las preocupaciones de las agencias internacionales de Derechos Humanos (Alto Comisionado de las Naciones Unidas)

Un tercer bloque estaría compuesto por:

o Asambleístas del MAS

o Asambleístas de la oposición

o Órgano Ejecutivo (Ministerios relacionados con la gestión de la conflictividad)

Este campo jurídico, en Bolivia, se libra entre quienes plantean propuestas afincadas en la demagogia punitiva (más penas, más duras, más cárceles, más ejemplificación, pena de muerte, penas por encima de la tasa constitucional máxima, etc., etc., etcétera).

Están también quienes, pretenden posicionar un efecto limitado de la Nueva Constitución, una especie de ―gatopardismo penal‖ que pretende cambiar para que nada cambie (al menos las voces de los judiciales van en ese sentido).

En realidad, el campo jurídico o puede ser construido estatalmente o dejarse llevar por la fuerza de la gravitación social, en todo caso, lo que no podemos olvidar es que la pugna por imponer un modelo, pasa por determinar si profundizamos el Estado de Derecho en su versión Social de Derecho Plurinacional Comunitario, o cedemos paso al Estado de Policía401.

Lo segundo no es una opción, sería un acto de traición a la revolución democrática y cultural...

12. Prudencia, “arte” y “humanitas” en la codificación penal.

Aproximarnos al Estado de Derecho ideal, como lo sugiere Zaffaroni, adquiere en Bolivia, una opción histórica imperdible: lo Plurinacional Comunitario.

Aquí más que detenernos en consideraciones éticas, debemos establecer un modelo de reflexión política que no le ceda ni un milímetro a las tentaciones del estado de policía.

Por ello prudencia como moderación y cordura; arte como técnica de contención al estado de policía, y; humanitas como compromiso con la dignidad del ser humano, constituyen -en conjunto- las condiciones de la codificación penal previa a la actividad constitucionalmente encargada a la Asamblea Legislativa Plurinacional.

401

Cfr. Zaffaroni, Aliaga, Slokar. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: EDIAR, 2007.

254

En ese contexto de previsiones, nos enfrentamos a un momento de transición política donde lo viejo se resiste a morir y lo nuevo no acaba de nacer [402], por ello debemos pensar profundamente en el proceso de cambio, no como panacea de logros inmediatos, sino ante todo como caminos por andar, muchos de los cuales no tienen receta alguna.

Como señala Alejandro Alagia:

―En la sociedad de clases [y con profundos rasgos señoriales –añadido nuestro-] los derechos son límites al poder, por eso imposible crear con los derechos una teoría de la justicia del derecho penal. Pero aún en una situación revolucionaria que intenta resignificar la función de los aparatos de estado con la sociedad no podrían prescindirse de límites al poder punitivo porque la especial situación de transición a una nueva organización de la autoridad no podría reducir los conflictos hasta el punto de echar mano a otras soluciones alternativas al castigo centralizado.

Es decir, más derechos equivalen a más límites al poder punitivo y esto es lo relevante a considerar en un contexto de transición [...] y que de él únicamente se sabe que es un límite no sólo a la explotación sino también a la formas más inusitadas de violencia institucional: al uso del castigo bajo la creencia mítica de con ello se evita la disolución de la sociedad‖403.

Los derechos y las garantías de la NCPE reducen el arbitrio del poder punitivo y sus agencias, pero a la vez establecen un máximo de protección estatal de los derechos en todas sus dimensiones, incluidos los de la Pachamama o madre tierra.404.

Este hecho implica andar con ―prudencia‖ los procesos de la codificación penal, y es que en Bolivia tenemos que enfrentar un campo jurídico, altamente contaminado por la ideología neoliberal, pariente cercana del derecho penal del enemigo. No solo en filas de la oposición política, sino y fundamentalmente entre los juristas y la policía (de estos últimos no se podía esperar otra cosa por su naturaleza institucional y entrenamiento profesional)

Cuales, son entonces las medidas a tomar en cuenta?

a) Nutrirse del ―garantismo penal‖ como línea de partida en la codificación penal, como al menos ya se tiene en el proyecto de Parte General preparado por el Viceministerio de Justicia y Derechos Fundamentales405, como señala Zaffaroni ―[...] el código debe ser

402

Toda ―transición‖ implica riesgos y oportunidades, pero la clave aquí se encuentra en no cederle espacios a las perversiones del Estado de policía (autoritario). 403

Comunicación personal vía email (3 de marzo de 2009) 404

Eugenio Raúl Zaffaroni señala en un texto señero: ―Y lo más importante es que, al reconocerle a la naturaleza el carácter de sujeto de derechos, adquiere ésta la condición de tercero agredido cuando se la ataque ilegítimamente y, por ende, habilita el ejercicio de la legítima defensa en su favor (legítima defensa de terceros). Sentadas, colocación de obstáculos al avance de maquinarias de desmonte, etc., serán conductas lícitas en la medida en que sean defensivas de agresiones ilegítimas a la naturaleza. [...] Una nueva jurisprudencia deberá iniciarse, cuyas consecuencias prácticas son de momento difíciles de prever, pero lo cierto es que no responderá a los criterios que hasta el presente se vienen manejando. La incorporación de la naturaleza al derecho constitucional en carácter de sujeto de derecho abre un nuevo capítulo en la historia del derecho‖. Cfr. ―La naturaleza como persona: Pachamama y Gaia”. Inédito, 2009 405

Ver anexo 1

255

claro y preciso en cuanto a los límites del poder punitivo que habilita‖406. Desde este punto de vista los principios generales son407:

1º.- (Legalidad estricta)

2º.- (Legalidad de consecuencias penales)

3º.- (Normas supremas)

4º.- (Culpabilidad y co-culpabilidad)

5º.- (Derecho penal de acto)

6º.- (Legalidad de las omisiones)

7º.- (Ofensividad e insignificancia)

8º.- (Exclusión de responsabilidad objetiva)

9º.- (Imprescriptibilidad)

10º.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad)

11º.- (Pluriculturalidad)

12º.- (Irretroactividad de la ley penal)

13º.- (Valores culturales)

14º.- (Ultima ratio)

Si vemos con atención este bloque de principios generales y comparamos con la propuesta de los Profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar en el ―Manual...”, no queda lugar a dudas, se cumplen a cabalidad, incorporándose en términos mucho más explícitos la fuerza epistemológica de lo Plurinacional Comunitario408 en clave de Justicia Comunitaria que deberá entenderse constitucionalmente como ―Jurisdicción indígena originaria campesina‖.

b) Descolonización mental: Al respecto Zaffaroni señala: ―Un tema respecto del cual no es posible utilizar la experiencia europea es el de la justicia comunitaria y el reconocimiento del pluralismo cultural‖409 (cursivas nuestras)

Todo ello viene a ser la base de la discusión de la parte general con sus indudables consecuencias en la construcción de los tipos penales que se incorporarían en la parte especial del Código.

Primer bloque de urgencias desde la NCPE.

Protección penal de:

[a) Los derechos fundamentales.

[a.1) la integridad, la seguridad física, psicológica y sexual

406

Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la Republica de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo. 407

Tratamos este tema en el apartado relativo a la Nueva Constitución Política, el garantismo y la codificación penal (supra) 408

Para una mayor profundidad en la idea, puede verse ―Pueblos Indígenas, Estado Plurinacional y Codificación Penal‖. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos – GTZ, 2008 (Inédito) 409

Consideraciones previas para la elaboración de un nuevo código penal para la República de Bolivia. Diciembre del 2007. (s/n/t), mimeo.

256

[a.2) al agua y la alimentación

[a.3) a la educación

[a.4) a la salud

[a.5) al hábitat y vivienda adecuados

[a.6) a los servicios básicos

[b) Los derechos civiles y políticos

[c) Los derechos de las naciones indígena originario campesinos

[c.1) conocimiento tradicional[410]

[c.2) actividad transnacional en pueblos indígenas[411]

[d) Los derechos sociales y económicos

[d.1) el derecho al medio ambiente412

[d.2) derecho a la salud

[d.3) derecho al trabajo

[d.2) derechos a la propiedad

[d.4) derechos de la niñez, adolescencia y juventud

[d.5) derechos de las familias

[d.6) derechos de las personas adultas mayores

[d.7) derechos de las personas con discapacidad

[d.8) derechos de las personas privadas de libertad

[d.9) derechos de las usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los consumidores.

[e) derecho a la educación

Este primer bloque se complementa con un segundo que contiene las siguientes preocupaciones:

[a) Corrupción funcionaria, corrupción pública y privada413

410

Un interesante balance se realiza en el estudio de Andressa Caldas: Regulación Jurídica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes. Bogotá: ILSA, 2004 411

Cfr. de Alejandro Teitelbaum su: Al margen de la ley: Sociedades transnacionales y derechos humanos. Bogotá, ILSA- Observatorio Social de empresas transnacionales, megaproyectos y Derechos Humanos. 2007. Así también de Esther Anaya, Salvador Herencia y Giovanni Martota Thorne; Empresas y Derechos Humanos: Aplicando la responsabilidad social empresarial con un enfoque de Derechos. Lima: Comisión Andina de Juristas. 2007. Erika González, Kristina Sáez y Jorge Lago; Atlas de la energía en América Latina y El Caribe: las inversiones de las multinacionales españolas y sus impactos económicos sociales y culturales. Barcelona: OMAL - Paz y Dignidad, 2008. 412

Aquí hacen énfasis varios autores dado que la nueva constitución establece los derechos de la naturaleza como ser igual a los seres humanos. 413

José Sáez Capel tiene sugerentes trabajos al respecto Cfr. Seguridad, proceso penal y derechos humanos en América Latina y el Caribe. Chubut: Universidad Nacional de la Patagonia de San Juan Bosco. ILANUD, 2004, Sáez Capel, José (coord.). Así también puede verse del mismo autor su ―Algunas

257

[b) Discriminación, racismo414 y violencia415

[c) Violencia intrafamiliar y maltrato infantil416

[d) Incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar

[e) Incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en el código penal417

[f) Delitos contra la libertad sexual418

[g) Delitos socioeconómicos contra los consumidores

[h) Crimen organizado

[i) Torturas, degradación de la humanidad y penas crueles

[j) Protección penal de los mensajes por correo electrónico

[k) Tráfico ilícito de drogas y soberanía nacional

[l) Delito de extorsión y secuestro express

[m) Delitos contra el derecho de sufragio.

[n) Delitos contra el honor cometidos a través de la prensa419

[o) Delitos tributarios

[p) Criminalización de la protesta social en el régimen neoliberal

Esta nominación no significa en ningún caso, una estructura jerárquica de los conflictos jurídicos y penales, sino más bien una aproximación rápida a los problemas que se presentan y que son materia de preocupación por parte de los operadores de justicia y los juristas.

Desde una perspectiva más teórica, pero con indudables consecuencias prácticas, conviene realizar una indagación sobre:

reflexiones críticas en torno a la corrupción pública y privada‖. En: III Seminario Internacional de actualización de Derecho Penal. La Paz: Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales, 2007. 414

Para Zaffaroni, convendría eliminar el concepto racismo por el de ―odio‖, tal como se encuentra en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (comunicación personal 3 de marzo 2009). En el Defensor del Pueblo se ha elaborado una interesante propuesta de modificación del Código Penal para el tratamiento de la discriminación y el racismo. Este problema constituye por muchas razones un lugar que no puede ser descuidado bajo ningún motivo. Sobre el tema Eugenio Raúl Zaffaroni recomienda tomar precauciones, pues al ser un tema sensible, puede ser manejado desde la prensa comercial como una revancha de los indígenas frente a los no indígenas. 415

Existe una abundante bibliografía, por todos de Rodolfo Stavenhagen su: LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SUS DERECHOS: Informes Temáticos del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. México: UNESCO, 2008 416

Este problema constituye por muchas razones un lugar que no puede ser descuidado bajo ningún motivo. Sobre el tema Eugenio Raúl Zaffaroni recomienda tomar precauciones, pues al ser un tema sensible, puede ser manejado desde la prensa comercial como manto político. 417

Cfr. de Esther Anaya, Salvador Herencia Carrasco y Giovanni Martota Thorne: Propuestas internacionales en una nueva Constitución Política de Bolivia. Lima: Comisión Andina de Juristas. 2008. En el caso nuestro el trabajo de Cecilia Rocabado. 418

Cfr. El documento de Ximena Prudencio. 419

Cfr. de Javier Augusto De Luca: Libertad de prensa y delitos contra el honor: Delitos contra el honor cometidos a través de la prensa. Buenos Aires: AD HOC, 2006.

258

[a) El carácter ideológico de las normas jurídicas y la función del saber penal en sociedades de raíz colonial (el caso Bolivia)

[b) Estudio sobre el aparato represivo: policía y sistema penitenciario

[c) Propiedad social y protección penal en un Estado de transición

[d) La constitución de las empresas comunitarias y el cuidado del medio ambiente

[e) La participación ciudadana en la construcción de la normatividad penal: problemas y perspectivas desde la idea de ―control social‖

Como podrá advertirse, existe una enorme exigencia de ideas que complementen y refuercen el desarrollo estrictamente normativo, pues como todos sabemos, cortar, copiar pegar, comparar y promediar tasas penales, no son precisamente la mejor forma de crear derecho, sino el lado perverso de la codificación.

La prudencia, el arte y la humanitas del proceso que está en marcha, constituyen la base de un nuevo tiempo en la codificación penal.

Nuestro tiempo...

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PARTE VIII

DESCOLONIZACIÓN Y DESPATRIARCALIZACIÓN EN BOLIVIA: CONSTRUCCIÓN DEL MARCO

CONCEPTUAL

Bolivia, país ubicado en el centro del corazón de América, en pleno siglo XXI ha decidido enfrentarse a un orden criminal que organiza el mundo al estilo del coliseo romano, donde mueren los que menos tienen, y festejan los que nada pierden…

Un orden criminal donde los indígenas y las mujeres son víctimas permanentes de políticas estatales desde el inicio mismo de la independencia allá por 1825, y no solo en Bolivia, América Latina toda. De hecho todos los países que nos encontramos al lado sur del planeta tierra provenimos -en menor o mayor grado-, de pasados coloniales harto dramáticos para el presente de nuestras tierras y que de no enfrentarlos, el futuro de nuestros hijos no solo está en riesgo, sino que simplemente el futuro ya no será.

Hasta no hace más de una década, Bolivia era sinónimo de golpes militares, de narcotráfico y de neoliberalismo ejemplarmente aplicado.

Democracias del voto que no decide, democracias del voto escamoteado por acuerdos congresales, con nombres rimbombantes y resultados vergonzantes.

Se cruzaron ríos de sangre como se cruzaron derechas con izquierdas arrepentidas de su izquierdismo, para acabar en lo que siempre fueron: lobos disfrazados de ovejas.

―Capitalistas sinvergüenzas‖ los llamaría una vieja canción en homenaje a Cesar Lora y que se refiere a los oportunismos en todas sus clases y versiones…

De hecho podríamos señalar que, si en un periodo de la historia de Bolivia democrática, tenemos que buscar al orden colonial con toda su fuerza racista, no hay duda alguna, la era neoliberal se convierte en modelo de estudio para comprender los profundos mecanismos de dominación colonial, tanto los que provienen del pasado como los que provienen del presente económico mundial.

Efectivamente la era neoliberal desde agosto de 1985 hasta diciembre del 2005420 constituye un periodo de la historia, cuya actualización perversa de la pesada carga colonial recibirá nombres ridículos como ―modernización del Estado‖. Iniciará también un momento de control y dominación imperial vergonzosa ante la historia democrática, a la vez que se expandirá notablemente el papel de los medios de comunicación privados que reproducirán cínicamente los intereses de las transnacionales y sus aliados locales. Al mismo tiempo que la oenegización de la realidad reemplazará arteramente a las obligaciones sociales del Estado.

Eso fue la era neoliberal, democracias arrodilladas, soberanías paralíticas, economías que no lo eran, medios mentirosos, oeneges tan neoliberales como el mismo estado, de hecho la concomitancia entre unas y otras podía observarse en los directorios de las oeneges y las altas autoridades del Estado y las altas autoridades del Estado y los directorios de las oeneges.

Desde enero del 2006, el mundo conoce a Bolivia, por tener el primer Presidente Indígena, y estamos orgullosos de ello, pero no es suficiente, el mundo tiene que

420

Víctor Paz Estensoro 1985-1989; Jaime Paz Zamora 1989-1993; Gonzalo Sánchez de Lozada 1993-1997; Hugo Banzer Suárez/Jorque Quiroga 1997-2002; Gonzalo Sánchez de Lozada 2002-2003; Carlos Mesa Gisbert 2003-2004 y 2004-2005 Eduardo Rodríguez Veltzé

268

conocer a Bolivia, por las razones políticas más profundas, por la forma en que se enfrenta al capitalismo salvaje, a los mecanismos de dominación colonial contemporáneos, al patriarcalismo institucionalizado.

Sin duda también, el mundo conoce a Bolivia por la férrea defensa de la Madre Tierra en foros internacionales, con sus victorias y sus retrocesos.

Un Presidente que ha logrado la declaratoria del agua como un Derecho Humano en el seno de las Naciones Unida constituye una victoria política, a la vez que un fuerte avance en el orden jurídico internacional, en beneficio de un mundo que se aproxima peligrosamente a las guerras por el agua…

Al mismo tiempo el mundo conoce a Bolivia, por haber iniciado una victoria democrática en la constitución de sus máximas instancias judiciales, reunidas todas en el Órgano Judicial. De este modo, el Tribunal Supremo de Justicia, la Jurisdicción Agroambiental, el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional Plurinacional representan hoy en día el logro mayor de la amplificación democrática del país, y ganó el país, gano la identidad de mujer y gano la identidad indígena.

Así pues, Bolivia, está atravesando un quiebre epistemológico de enorme importancia para la historia política del país.

Y es un quiebre que proviene del pensamiento indígena, del pensamiento de mujer indígena, de la mujer del pueblo…

Que proviene de una memoria larga y de una memoria corta, a la vez que de memorias que no distinguen entre pasado largo y corto, porque la memoria es insurreccional y no tiene tiempos académicos, solo tiempos rebeldes…

Y se vino con dos conceptos que generan polémica, que dan lugar a escritos generosos algunos, otros no tanto: Descolonización y Despatriarcalización.

Son conceptos que tienen institucionalidad estatal a pesar de… y no por favor de…

Que han logrado impregnarse en los imaginarios colectivos, y constituirse como parte de aquello que los teóricos llaman los sentidos comunes de una sociedad

Que han logrado generar disponibilidad social para convertirse en hechos nacionales. Es decir que son parte de un momento constitutivo de la sociedad boliviana.

Que han puesto en serio cuestionamiento a la propia institucionalidad estatal actual, no solo del Ejecutivo, sino del Legislativo, del Electoral, del Judicial, además de Municipios y gobernaciones

Que han desnudado también, los límites epistemológicos del tutelaje anglo-euro-céntrico para explicar sociedades cuya movilización y organización política pasan por las decisiones de los mayoritarios y mayoritarias de nuestras tierras, particularmente de aquellos que son los herederos de los primeros habitantes…

Sin duda, son dos conceptos cuya fuerza política, requiere explicarse, desde una visión cercana a su desarrollo, del cómo se fueron convirtiendo en fuerza programática y horizontes de visibilidad.

Sobre el método en cuestión…

No es fácil historiar un presente marcado por la transición, pues los datos pueden ser muy próximos, como lejanos pueden ser sus horizontes de realización…

269

De hecho, y en defensa del método, solo es posible hablar del presente en tanto se tiene cierta certeza de sus posibilidades reales de materialización estatal, y no al revés…

Por cierto, no es el único modelo de abordaje, se puede establecer al menos cuatro ángulos de selección: por la acumulación en el seno de la clase, por la memoria larga de esa acumulación, por la concreción en tanto estrategia insurreccional, así como coyuntura de despliegue factico de poder desde la insurgencia social.

Estos cuatro modelos de abordaje presentan a su vez, ofrecimientos analíticos nada desdeñables a la hora de tratar de ―aprehender‖ lo político y el conocimiento social de lo político: la territorialidad y la temporalidad.

Así pues el método de abordaje es o son más bien, estrategias políticas de conocimiento social que no están separadas del lugar de enunciación, es decir de la memoria política que las hace posible.

Y esa memoria social, sólo es verdadera partiendo del testimonio como instrumento de lucha, como ejercicio práctico de la liberación individual, en campo político colectivo a la vez que emancipatorio.

En fin el testimonio, como método cualitativo a la vez que forma política, es el mecanismo para hacer que la memoria no quede en el olvido.

Escribir sobre la descolonización desde un enfoque testimonial, implica recordar narrativamente los procesos y tiempos políticos con los cuales tienen que enfrentarse los autores, no es tarea fácil, de hecho el proceso de selección de recuerdos tiene dos vértices: su potencial epistemológico, como su debilidad metodológica.

Potencial epistemológico en tanto se convierte en un mecanismo para escribir desde la cercanía o la autoría de los hechos Esta potencialidad ha sido exitosa en procesos políticos que pretenden recuperar la verdad histórica de cauces siempre esquivos a esa misma verdad. Debilidad metodológica en tanto la memoria selecciona recuerdos de un modo donde la subjetividad tiene primacía por sobre el conjunto de elementos concatenados. Sin embargo esta debilidad es pequeña frente al potencial epistemológico.

Ha sido precisamente la memoria, el testimonio, lo que nos ha permitido a los ninguneados de la historia, recuperar nuestro propio pasado y proyectarlo como referencia de aprendizajes políticos para transformas el presente.

El olvido como estrategia de derechas y de izquierdas coloniales fueron fructíferas, en tierras que provienen de matrices coloniales, y lo fueron, porque el olvido deja en la nada las victorias de los pobres, pues la historia de las emancipaciones son siempre historias rebeldes.

El olvido como estrategia del colonizador, privilegia el recuerdo de las elites oportunistas para hacer la historia a su imagen y semejanza.

El testimonio como estrategia del colonizado, reconstruye el pasado, yergue al presente y prepara la insurrección del pensamiento, la memoria se pone contra la nada.

4 Descolonización y Despatriarcalización: recorridos y contrafuertes… Los estudios sobre el ―colonialismo interno‖ desarrollados por Pablo Gonzales Casanova para el caso mexicano (1969) fueron tratados con anterioridad por Fausto

270

Reynaga421 (60s y 70s), y posteriormente a 1969 por Silvia Rivera, María Eugenia Choque, Carlos Mamani, Esteban Ticona, Tomas Huanca, Ramón Conde (+), Reynaldo Conde (+), Roberto Choque422, Marcelo Fernández, entre otros miembros del Taller de Historia Oral Andina (THOA) que impulsaron dos vertientes políticas, la una Katarista vía sindicato campesino (Silvia Rivera y Esteban Ticona) y la otra el movimiento de autoridades originarias (Carlos Mamani y María Eugenia Choque), en ambos casos la historia les dio la razón, tanto el movimiento campesino como el de autoridades originarias lograron consolidarse como proyectos políticos de largo aliento.

Por otro lado, los estudios sobre ―descolonización‖ de estos mismos autores, son en cambio, escasos al momento de abordar las cuestiones prácticas de la academia y la política, por ello Silvia Rivera, María Eugenia Choque, Carlos Mamani, y Esteban Ticona, quienes a través de diversos trabajos nos hacen ver la riqueza epistemológica de la descolonización, que partiendo de la historia se extiende hasta las ciencias sociales. En ese sentido la experiencia del Taller de Historia Oral Andina (THOA), es invaluable en emprendimientos académicos desde la historia, pasando por la antropología, la sociología, hasta desembocar en el Derecho.

Con ese potencial epistemológico es imposible no pensar en resultados políticos, pues sabemos que desde el 93 Silvia Rivera, anunciaba de cuando en cuando, lo que hoy está viviendo Bolivia: gobierno indígena

Carlos Mamani y María Eugenia Choque partiendo de la reconstitución del Ayllu perfilaban la idea de un gobierno de autoridades originarias, gobierno de Mallkus y Hilakatas…

Así construcción académica con acción política verán sus resultados el 2005 y hoy seguimos en ese proceso de construcción entre academia y política.

Desde los ochenta los campesinos (Federaciones Departamentales de Campesinos y Confederación Nacional), los originarios (Consejo de Ayllus de Jach‟a Carangas en Oruro, Federación de Ayllus de Sur de Oruro, Federación de Ayllus del Norte Potosí; Federación de Ayllus de la Provincia Ingavi en La Paz entre otros) y los indígenas agrupados en la Central de Indígenas del Oriente Boliviano, han visibilizado un horizonte de poder, asentado en sus mismas organizaciones, sin intermediarios extraños a su propia memoria política…

Si vemos con atención la historia democrática de Bolivia, pero particularmente aquella que hace a la historia de las relaciones entre mineros y campesinos, podremos visibilizar rápidamente que la derrota estratégica de la ―Marcha Minera por la Vida y la Dignidad‖ del año 1986 se convertiría en el reto -estratégico también- para que los campesinos sean la vía para la toma del poder, y no la izquierda partidaria, o mirando más atrás, encontrar en noviembre de 1979, -periodo al cual René Zavaleta le dedica todo un libro-, como el momento constitutivo de la democracia ampliada, donde el horizonte simbólico de la toma del poder se encuentra en las masas campesinas. O tal vez partiendo del momento de mayor crisis del sindicalismo minero en el año 1989 explicarnos el proceso de acumulación política en la memoria corta de campesinos,

421

Existe una buena cantidad de estudios sobre la relación del argelino Frantz Fanon con el indianista Fausto Reynaga, lamentablemente esa misma cantidad de estudios están generalmente en inglés, para Bolivia Pedro Portugal junto a Jorge Viaña constituyen quizá las únicas referencias a citar sobre la relación Fanon – Reynaga. 422

Roberto Choque llego a ser el primer Viceministro de Descolonización en febrero del 2009.

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originarios e indígenas que hoy descubren los anuncios de ese año, como el horizonte político del Pachakuti.423

1986, 1989, 1992 constituyen por ello ciclos políticos de asedio al neoliberalismo en el mundo de las construcción discursiva, pero no solo ello, constituyen también el tiempo donde la estrategia guerrillera cede su paso a las tácticas democráticas, tal como lo atestiguan documentos políticos que circularán entre los años previos a la constitución del MAS (véase por ejemplo al EGTK424, CNPZ425, MRTA426. FAL Zarate Willca427, todos estos últimos ensayos de estrategia guerrillera convocadas por el fracaso como factum histórico, todos ellos hoy están en el olvido, como dato de su irreparable destino político)

Desde el 2000 Bolivia ingresa en un periodo de aceleración de la crisis política y el propio neoliberalismo entra en agotamiento social y devaluación en su legitimidad, producto entre otras cosas del incumplimiento económico, la corrupción el sistema de pasanaku428 en la composición de los gobiernos, quienes con un 30% o menos inclusive se hacían de la silla presidencial en base a acuerdos poco honrosos con la democracia y definitivamente lejos del voto popular.

Eran los tiempos donde el movimiento campesino por el lado de Felipe Quispe, Alejo Veliz y Evo Morales intuía la toma del poder, el asedio al neoliberalismo ya había adquirido consistencia de programa político.429

En el lado de la Autoridades Originarias del Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyo desde el 2001 la descolonización era la referencia central para el planteamiento de la Asamblea Constituyente430.

La marcha por la Asamblea Constituyente el 2002, logrará que esta demanda entre en la agenda política pública, su realización material era inevitable, y se vino la crisis

423

De hecho en la historia del movimiento obrero, el año 1989 en el Congreso Nacional de la Central Obrera Boliviana, el movimiento campesino pondrá en duda la dirección por decreto de los mineros, a la vez que cuestionará duramente a la izquierda colonial, colonizada, y colonizante. Este congreso representa para muchos intelectuales de izquierda -aunque no tanto para los indianistas-, el momento clave donde el movimiento obrero, como expresión del desarrollo monocultural y el movimiento campesino como expresión de lo plurinacional (casi veinte años atrás!!!), pondrán en mesa de discusión política el debate sobre la descolonización, con una frase sencilla pero contundente: “Bolivia es un Estado sin naciones, y los indios somos naciones sin Estado”. 424

Ejército Guerrillero Tupak Katari, liderazido por Felipe Quispe Huanca, y del cual Álvaro García Linera era parte. 425

Comisión ―Néstor Paz Zamora‖ asesinados en la toma de la casa de seguridad donde se encontraban con el rehén Jorge Londsdale. 426

Movimiento Revolucionario ―Tupac Amaru‖, proveniente de su similar peruano 427

Fuerzas Armadas de Liberación ―Zarate Willca‖. 428

Forma de acceso definido por turnos, por ese tiempo, el MNR, MIR y la ADN se habían puesto de acuerdo para controlar el gobierno, gane quien gane, de forma ordenada y por turnos, por ello el voto ciudadano, simplemente era una ilusión y nada más. 429

Por ese mismo tiempo, Félix Cárdenas, Francisca Alvarado, Sandro Canqui e Idon Chivi, inician la recolección de firmas pidiendo Asamblea Constituyente en los ayllus de Jach‟a Carangas (150 ayllus y 12 Markas, constituyendo la mitad del departamento de Oruro), al mismo tiempo Félix Cárdenas –en uno de sus tantos viajes internacionales como dirigente campesino- accederá a Walter Mignolo y Aníbal Quijano entre muchos otros, es decir tendremos entre manos su ―Eurocentrismo y Ciencias Sociales‖. 430

En Junio del 2001 en representación de Jach‟a Carangas designan a Idón Chivi como asesor político del CONAMAQ siendo el Jiliri Mallku Faustino Zegarra quien dará un fuerte respaldo a la consolidación de la descolonización como eje de trabajo ideológico, por supuesto Carlos Mamani y María Eugenia Choque apoyaran ese debate político.

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general que arrancando en febrero del 2003 concluirá en octubre del 2003 con la expulsión de Sánchez de Lozada y la huida de su gabinete hacia los EEUU, no sin antes casi un centenar de muertos.

El 2004, con Carlos Mesa en el gobierno, se abrirá un intenso debate sobre la caracterización del país y la naturaleza política de la Asamblea Constituyente, donde ya el tiempo era propicio para la reflexión teórica, ahí Félix Cárdenas escribe en el Juguete Rabioso, “De la Bolivia Colonial a la Asamblea Constituyente”. Por su parte Idón Chivi publicará “Nacionalidades Indígenas y Asamblea Constituyente”431, documentos donde se denuncia de modo explícito que el problema principal de nuestras sociedades latinoamericanas es el colonialismo interno y que la descolonización es su solución, ya se anunciaba en ese contexto la descolonización de la constitución política.432

El 2004 – 2005 ya son los tiempos de consolidación política para lograr la victoria democrática en las urnas y se lo hizo.

El 2006 se preparan sendos documentos preparatorios para la Asamblea Constituyente y la inauguración del mismo se da el 6 de agosto.

El 2007 la asamblea constituyente recién inicia su trabajo, debido a las trabas colocadas por la oposición en la elaboración del reglamento de debates y los dos tercios como escenario democrático general.

Ciertamente la palabra descolonización circulará en todos estos escenarios, mas no como categoría de sustancia constitucional, sino como referencia directa a las formas del poder en manos indígenas, de hecho, la enorme cantidad de reflexiones teóricas sobre el cómo gobernar desde el poder indio, se resumirá en la palabra descolonización.

“Descolonización de la educación, descolonización de la historia, descolonización del Estado…”, como lo diría Félix Cárdenas en su discurso del 9 de marzo del 2007 en la Asamblea Constituyente, durante la presentación de la Visión de País de las 16 fuerzas partidarias, en efecto:

“(La)…Descolonización (es) a todo nivel, hay que cumplir con el imperativo de Fausto Reynaga que dice descolonización ¡ya!, descolonización educativa, descolonización religiosa, descolonización de todas las instituciones del Estado, la descolonización en la educación, es fundamental, porque, el maestro puede ser tronquista, marxista, socialista, comunista pero al final el maestro es correa de la transmisión de la ideología imperial, eso es lo que hay que descolonizar, educación desde nuestra identidad y no se trata de mejores sueldos, la religión en la descolonización debe ser un tema práctico, por eso en La Paz desde hace dos años ya hay matrimonios aymaras, que no van donde el cura para pedir permiso y vivir juntos hacer matrimonio, familia y comunidad, hay matrimonios aymaras en serie, hace dos meses que lo hacen con sacerdotes desde nosotros mismos, o sea la descolonización no es teoría es práctica, mi hijo se llama INTI, lo voy a bautizar en este mes de Marzo en la religión aymara con sacerdotes

431

Publicado originalmente en www.indymedia.org gracias a Claudia Espinoza. 432

Sobre la publicación existe un video elaborado por Cecilia Quiroga y difundido por Qh‟ana en formato de DVD.

http://www.indymedia.org/

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aymaras, frente a autoridades originarias aymaras y voy a luchar para que este Estado reconozca esa forma de bautizo”

Será en este preciso momento de la historia, que la palabra descolonización adquiere sustancia política constitucional, y pasará de las ciencias sociales a la Constitución Política, se convertirá en una función esencial del Estado.

Será el momento en que el esfuerzo del Presidente Evo Morales, para consolidar el concepto descolonización como eje político de su aparato discursivo logrará su propia victoria.

Fue el Presidente Evo Morales, quien desde el 2006 va incidiendo en la idea de descolonización como fórmula política del proceso de cambio, en efecto si hacemos un recorrido de su desplazamiento discursivo, en la inauguración de la Asamblea Constituyente señaló que “En Bolivia la Asamblea Constituyente iba a descolonizar el derecho y nacionalizar la justicia”, el 6 de agosto del 2006, en la Asamblea General de las Naciones Unidas, señalo también que en “Bolivia la Asamblea Constituyente, estaba descolonizando el derecho para nacionalizar la justicia”, el 2007 al celebrar el primer año de la Asamblea Constituyente, el Presidente, Evo Morales volvió a insistir con la misma idea, y de ahí pasó a consolidar el mensaje en variados escenarios institucionales, gestión pública (el Plan Nacional de Desarrollo por ejemplo), la gestión municipal, la transparencia institucional y la lucha anticorrupción, la revalorización de la cultura y la identidad en los matrimonios colectivos, la eliminación del burocratismo en el servicio público, y una infinidad de ocasiones donde el Presidente realiza incidencia con el concepto433.

Por su propio lado el entonces Ministro de Educación Félix Patzi (2006-2007) al mismo tiempo que se desarrollaba la Asamblea Constituyente, iniciaba un plan nacional de dialogo sobre la nueva ley de educación Avelino Siñani – Elizardo Pérez, con un concepto clave: Descolonización de la Educación.

Sin duda, la descolonización ya había logrado densidad política que atravesaba los umbrales de las iglesias, ponía en cuestionamiento el orden colonial racista y patriarcal y al hacerlo, proponía un nuevo modelo educativo, igualitario y democrático entre indígenas y no indígenas, entre hombres y mujeres.

Intuitivamente al inicio, pero académicamente al mismo tiempo, la descolonización exigía un nivel cada vez más preciso de explicación, y ello sucedía no siempre en las aulas universitarias, sino y casi por lo general, en la fuerza de la movilización, pues, los años 2007, 2008 fueron, no hay duda alguna, el tiempo donde el orden colonial se expresaba con toda su nitidez y toda su violencia, la agresión racista a los constituyentes indígenas en Sucre durante los años 2006 y 2007, la arremetida racista en Cochabamba en enero del 2007, la agresión al mercado campesino en Tarija en noviembre del 2007, la constante persecución a los ―collas‖ (migrantes de los departamentos de Oruro, La Paz, Chuquisaca, Cochabamba y Potosí) en Santa Cruz, Beni y Pando durante el 2007 y 2008, y que culminó con el genocidio en su versión de

433

Los discursos del presidente están en internet, donde puede hacerse un recorrido por el desplazamiento discursivo de la descolonización y su naturaleza de política pública y transformación institucional.

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masacre sangrienta en ―El Porvenir‖ en septiembre del 2008, constituyen los momentos de mayor arrebato racista en contra de los ―collas‖ y los ―indios‖434.

Enero del 2009, congreso orgánico del MAS en Oruro, se determina la creación de un Ministerio sin cartera de Descolonización, para ―[…] desmontar el viejo esquema liberal capitalista‖ 435.

En febrero del mismo año se crea el Viceministerio de Descolonización, un Viceministerio que adquirirá configuración institucional y tareas de estado recogiendo los aportes realizados por el entonces Viceministro de Desarrollo de Culturas Pablo Groux, Félix Cárdenas e Idón Chivi en sus atribuciones. En la gestación institucional tuvieron mucho que ver, Rebeca Delgado (Viceministra de Coordinación Gubernamental, ex constituyente del MAS) y Ximena Centellas (Directora de Gestión Pública).

Para Febrero del 2010, luego de una primera etapa viceministerial a cargo de Roberto Choque, Félix Cárdenas es nombrado Viceministro de Descolonización, inaugurándose de ese modo una nueva etapa, a partir de ese momento se inicia un ajuste institucional, con la creación de la Unidad de Despatriarcalización y un ajuste programático con la elaboración de un Plan Estratégico Viceministerial, en ambos casos, la fuerza conceptual fue el eje de convergencia entre los diseños de gabinete y los esfuerzos materiales.

Así que después de contar con publicaciones referenciales y sin muchas preocupaciones teóricas, se diseña una Unidad de Despatriarcalización (fines de marzo del 2010), se decide a su vez –inicialmente- invitar a las ex constituyentes, Elisa Vega, Irene Mamani, Marcela Choque y Nelida Faldin, como componentes de esta nueva Unidad, finalmente se convoca a Esperanza Huanca, quien había sido parte de la Comisión Visión de País, junto al Viceministro Félix Cárdenas.

Esta primera convocatoria había dado los resultados esperados, se constituye la unidad, aunque por los procedimientos administrativos, recién ve la luz con base legal el 4 de agosto del 2010, bajo la firma de la Ministra Zulma Yugar y los Viceministros Félix Cárdenas y Miguel Peña Guaji (ex constituyente también)

A partir de ese momento se inicia un periodo de gestación conceptual, no bajo los parámetros del feminismo, sino a partir de la identidad indígena, esta decisión política coherente con todo lo avanzado en torno a la descolonización, por supuesto, no cayó bien muy bien a algunos sectores feministas que reproducen mitos antropológicos retruécanos y racismos encubiertos.

434

Este es el momento, donde, Aníbal Quijano se constituirá en el eje conceptual de referencia, ya que él señala que la colonialidad del poder, del saber y del ser, se sostienen en dos columnas: Racismo y Patriarcado (Cfr. La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. Buenos Aires: CLACSO, julio de 2000. Edgardo Lander comp.). De ahí a comprender la descolonización como lucha contra el racismo y la despatriarcalización como lucha contra el sistema patriarcal, no es una cuestión muy difícil de desarrollar, lo difícil estuvo en hallar las separación del horizonte local, con la de Quijano, y ese horizonte local, demostrará con creces que tanto la descolonización como la despatriarcalización, son palabras en castellano, para explicar dos horizontes emancipatorios que emergen de la Pachamama, se prolongan por la identidad indígena, y no al revés. Es decir no planteamos despatriarcalización para mejorar el feminismo, sino para hacerlo explotar en su colonialidad racista. No planteamos descolonización para un nuevo modelo de lucha contra el racismo, sino para denunciarlo en su colonialidad igualmente racista. 435

Resolución Nª 008/09, Oruro, 11 de enero del 2009. VII Congreso Nacional del MAS – IPSP.

275

De hecho podemos decir aquí, que el feminismo en sus diferentes versiones, no constituyen para la despatriarcalización ni pesadilla ni consuelo, sino variantes sociales que reproducen sus orígenes y pagan las consecuencias en los resultados prácticos.

Así que en torno a la Unidad de Despatriarcalización se iniciaron escritos, debates, y colección de recomendaciones a las indígenas y los indígenas en particular. Y está bien que sea así, pues la descolonización así como la despatriarcalización responden a un horizonte indígena que tiene en la Pachamama su paradigma político fundamental y ello por lo general da respuestas necesarias a las urgencias de la realidad de mayoritarias y mayoritarios del país, no a la de los libros solamente.

En el 2010 un aprendizaje sumamente importante, es el de los tipos de relación con la cooperación internacional, (OXFAM América, OXFAM Quebec; GTZ hoy GIZ; PNUD; IDEA Internacional; ABC, entre otras), pero con todas ellas uno aprende a ―discernir políticamente‖ como lo recomienda el Vicepresidente Álvaro García Linera436. Es decir separar la paja del trigo, las oeneges nos son malas en sí mismas, el riesgo está en oenegizar la realidad y perder de vista la cuestión política que se encierra detrás de ellas.

5 Descolonización y Despatriarcalización: El Horizonte estatal Pasar del Estado colonial (decadente) al Estado Plurinacional (en construcción), reclama, a estas alturas, desfacer entuertos…

Y es que, la realidad política de Bolivia en el siglo XXI, está configurando –de modo pausado pero muy creativo- un nuevo campo semántico, nuevas categorías políticas unidas a las más variadas interpretaciones, estamos ante un campo semántico explosivo, donde las categorías circulan por los cuerpos y explosionan el orden conservador, pero a veces también queda aturdido por esa misma explosión.

Por ello es muy importante -aunque no determinante-, explicitar el orden del discurso y las cuestiones prácticas que las acompañan, ya que las palabras suelen ser venenos, calmantes o explosivos, tal como en alguna ocasión lo señaló Louis Althusser

Así que, lograr una comprensión mínima de lo que significan descolonización y despatriarcalización en el marco de las políticas públicas guarda una importancia particular muy sensible, porque lo que se hace en el Estado son eso: políticas públicas.

Es en este campo de lucha, donde se tejen una serie de presuposiciones perversas sino erráticas, las más de las veces confusas en lo teórico y peor en lo práctico -y que constituyen en el fondo-, las tensiones propias de un momento transicional, un momento donde las contingencias de lo político se tejen en los pasillos de la ética militante o la traición propia del resentimiento arribista.

Así pues, en un marco constitucionalista emancipatorio a la vez que plurinacional, asuntos políticos como Descolonización y Despatriarcalización, deben indagarse desde los horizontes estatales aprendiendo de los horizontes sociales, y no al revés… tal como lo han demostrado octubre del 2003 y diciembre del 2010, aunque ambos episodios no tienen ninguna vinculación uno con el otro, pero que enseñan las lógicas diferenciadas entre un modelo neoliberal y un modelo plurinacional, es decir entre genocidio y Vivir Bien…

436

Cfr. Oenegismo enfermedad infantil del derechismo. La Paz: Vicepresidencia del Estado Plurinacional. 2011

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De este modo debemos asumir que la descolonización es el ajayu (espíritu) del proceso, y la despatriarcalización la q‟amasa (energía) del proceso.

Y es que ambos conceptos contienen el sentido solidario y comunitario, de un programa político cuyos alcances todavía no han sido definidos por este momento de transición constitucional, pero sus ya abundantes contornos visibles señalan –en definitiva-, que la dignidad humana no corre ningún peligro…

La refundación de Bolivia como Estado Plurinacional, exige –entonces-, un amplio proceso de modulación teórica que -por supuesto- tiene profundos alcances prácticos.

Dicho de otra forma, es tiempo de que las cuestiones prácticas resuelvan las reflexiones teóricas y ello solo puede hacerse recuperando las cuestiones teóricas desarrolladas en tiempos de la resistencia al neoliberalismo.

Ese y no otro, es el camino del despliegue efectivo de la fuerza emancipatoria del Estado, al fin y al cabo el Estado es como un cuchillo y el cuchillo jamás tiene culpa del crimen.

Por ello es que el liberalismo –y el neoliberalismo- ocultaron histórica y abiertamente, la fuerza emancipatoria del Estado, mostrándolo como una maquina en sentido de voluntad general a la vez que leviatán universal.

Fue este el modo, en que el Estado se convirtió en un ente todopoderoso y que solo puede ser destruido por la sociedad (en su sentido abstracto), ese es el mito y déficit analítico que se tiene –en algunos sectores- sobre el Estado, una especie de anarquismo postmoderno.

El Estado ni es un ente sobrenatural, ni es el leviatán, es solo una hechura humana y su suicidio como maquinaria colonial y patriarcal (con todo lo que ello implica), es el fondo práctico de la descolonización y la despatriarcalización.

Por ello es que descolonización como despatriarcalización, son dos conceptos que han merecido diferentes niveles de atención, por parte de agencias gubernamentales y no gubernamentales, por parte de académicos, legisladores y hacedores de políticas públicas, porque son conceptos fuertes que nos remiten a la profundización del proceso de cambio.

Y si el Estado no es el Poder ¿qué es?...

6 Descolonización y Despatriarcalización: El desarrollo normativo Normativamente, la descolonización y la despatriarcalización tienen un amplio abanico de obligatoriedad estatal en envase normativo, es decir en la zona del Derecho que genera una verdad y un saber poder.

Partiendo desde el Plan Nacional de Desarrollo (D.S. 29272 de 12 de septiembre de 2007 aunque trabajado desde el 2006 por un equipo técnico compuesto por delegados políticos y técnicos de los 16 ministerios existentes en ese tiempo).

Desde el 2006 fue desarrollado como materia constitucional en las Comisiones Visión de País y Educación, dando como resultado expreso la programación histórica en tanto base fundamental y función esencial del Estado (Art. 9º inc. 1), además de núcleo de la educación (art. 78, inc. I).

De ahí al Decreto Supremo de Organización el Órgano Ejecutivo de febrero del 2009 que en su artículo 3º de los Principios, inciso h) establece que la Descolonización

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ordena que ―las políticas públicas deben estar diseñadas en base a los valores, principios, conocimientos y prácticas del pueblo boliviano, por lo que las acciones de las servidoras y servidores públicos deben estar orientadas a preservar, desarrollar y proteger y difundir la diversidad cultural con dialogo intracultural, intercultural y plurilingüe‖

En el mismo Decreto, artículo 114 se establece el Viceministerio de Descolonización y en el 116 sus atribuciones como parte del Ministerio de Culturas en plural (no ―cultura‖ en singular) es todo un proceso, que tiene que ver –en lo organizacional-con la decisión del Congreso Nacional del MAS realizado en la ciudad de Oruro (enero del 2009), cuya comisión política recomendó a la plenaria la construcción de un Ministerio de Descolonización, y que fue aprobada como parte de las Resoluciones Congresales del MAS (Nº008/09), mensaje que fue recibido por el gabinete ministerial con diferentes visiones, unas propugnando su conversión en ―jefaturas de unidad‖ dependientes del Ministerio de Culturas (algo similar a lo que sucede con las unidades de transparencia) o en su caso un Viceministerio de Descolonización. Como se sabe, gano la segunda opción, refrendada, claro está por el Decreto Supremo que mencionamos arriba.

El segundo concepto, (Despatriarcalización) no tiene una base de referencia normativa en la Constitución Política del Estado en forma explícita, pero de modo implícito se advierte un paquete de 25 artículos que sin mencionar la palabra despatriarcalización, contienen un programa político de largo aliento y profundidad, en materia de obligaciones estatales, pero que además –vale la pena recordarlo- estos artículos fueron recortados en su potencia política por los acuerdos congresales del 2008, pues la Constitución aprobada en Oruro, era mucho más generosa en obligaciones estatales y proyecciones normativas despatriarcalizadoras para su desarrollo legislativo. Con todo, no deja de ser un paquete que viabiliza una enorme potencia política de la despatriarcalización a nivel general, entre economía, política y sociedad…

Entre el 2008 y el 2009 se aprueban dos instrumentos normativos, que recuperan tanto descolonización, como despatriarcalización como ejes referenciales de los derechos humanos y los derechos de género, estos son: Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos (D. S. Nº 29851, de 10 de diciembre de 2008), y el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades (D.S. Nº 29850 de 10 de diciembre del 2008)

Documentos legales que recuperan con mucho, el perfil extraviado de los Derechos Humanos: La Descolonización y la Despatriarcalización.

Normativamente también y mediante Resolución Ministerial Nº 130 de 4 de agosto del 2010 se crea la Jefatura de Unidad de Despatriarcalización, dentro de la Dirección General de Administración Pública Plurinacional del Viceministerio de Descolonización (Ministerio de Culturas).

Entonces construir la normativa estatal, incorporando estructuras internas impensables hacia cinco años atrás, es hoy un dato que irá sucediendo a lo largo y ancho de todo el país, tal como lo podremos ver más adelante, y se realiza como base normativa, es decir como la verdad del derecho que genera poder, solo que una verdad emancipatoria, un derecho liberador y un poder que representa el suicidio del orden colonial y patriarcal.

Pero además y desde la Ley de Educacion ―Avelino Siñani - Elizardo Pérez‖, contiene en su seno, la despatriarcalización como mensaje programático y político de alta intensidad, veamos:

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Artículo 3. (Bases de la educación). La educación se sustenta en la sociedad, a través de la participación plena de las bolivianas y los bolivianos en el Sistema Educativo Plurinacional, respetando sus diversas expresiones sociales y culturales, en sus diferentes formas de organización. La educación se fundamenta en las siguientes bases:

1. Es descolonizadora, liberadora, revolucionaria, anti-imperialista, despatriarcalizadora y transformadora de las estructuras económicas y sociales; orientada a la reafirmación cultural de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas en la construcción del Estado Plurinacional y el Vivir Bien.

Artículo 4. (Fines de la educación).

(…)

6. Promover una sociedad despatriarcalizada, cimentada en la equidad de género, la no diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos humanos.

5 Descolonización: entre la estrategia y la táctica en el Estado

Este concepto que se encuentra en el núcleo duro de la constitución en forma de bases fundamentales y, como fin esencial del Estado, debe leerse en dos dimensiones políticas: a) como orden estratégico, y; b) como pasos tácticos…

c) Descolonización en sentido estratégico e histórico

La descolonización solo puede ser definida históricamente, tanto como históricamente es su realización material.

Dicho de otra forma, solo asumiendo que el proceso de colonización no ha culminado, sino que solo se ha refinado política, jurídicamente e institucionalmente a lo largo de estos quinientos diez años de ―historia moderna‖, es posible hablar de la descolonización en tanto definición histórica dinámica y no estática, tal como lo plantea Álvaro García Linera.

Entonces la definición estratégica de Descolonización, se encuentra en la misma constitución política en su artículo 9º: es un fin esencial del Estado para:

i) constituir una sociedad justa y armoniosa,

ii) sin discriminación, ni exclusión,

iii) con plena justicia social,

iv) para consolidar las identidades plurinacionales”

Dicho de forma operativa, todo lo que se haga desde la institucionalidad del Estado en términos de políticas públicas y que vaya dirigida a cumplir este fin esencial complejo y combinado de cuatro partes, se llama descolonización, pues se enfrenta directa y estratégicamente a las políticas coloniales, liberales y neoliberales.

Toda la energía individual y colectiva de la institucionalidad estatal destinada a construir dignidad a las personas y pueblos, es la forma práctica de enfrentar a la vieja hipocresía liberal, donde la ley dice una cosa y en la realidad sucede otra, donde el diseño estatal se plantea mejorar la vida y sucede todo lo contrario, donde los

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funcionarios dicen deberle al pueblo su existencia y en realidad le dan palo al pueblo y no solo eso, además lo masacran de modo sangriento,

Todo el enfrentamiento estatal contra la vieja hipocresía liberal de base colonial, para construir dignidad, se denomina políticamente como DESCOLONIZACIÓN.

d) Descolonización en sentido táctico…

Efectivamente, la descolonización no puede quedarse en un baúl histórico para que en algún futuro lejano se realice materialmente, no, nada de ello, por tanto, el Estado -con toda su institucionalidad- tiene la misión de:

i) Visibilizar el proceso de colonización como problema ideológico central

ii) Desestabilizarlo en cuanto políticas públicas o modelos normativos, ideológicamente concebidos, y;

iii) Pasar a su transformación histórica revolucionaria.

Claro está, que estos pasos tácticos no pueden ser una secuencia ordenada y jerárquica de primero a tercero, sino que dependen de las circunstancias históricas en que se desenvuelven una al paso de la otra.

8 Despatriarcalización: el mundo intelectual. Estamos a enero del 2012, ya ha pasado más de un año de la creación estatal de la Unidad de Despatriarcalización ¿Qué ha ocurrido en el mundo de las intelectualas?

Una producción primicial sobre el concepto en términos de quiebre epistemológico está en: ―PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL

MARCO DE LA NUEVO CÓDIGO PENAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA‖ (Chivi, Idón; IPAS: diciembre del 2009), acompañado casi de inmediato por ―DESCOLONIZACIÓN Y

DESPATRIARCALIZACIÓN EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: HORIZONTES

EMANCIPATORIOS DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL‖ (Junio del 2010), en una segunda edición del texto mencionado ya se presenta como añadido, la historia de la Unidad de Despatriarcalización con sus objetivos iníciales en su desarrollo programático (Octubre del 2010), el texto fue apoyado por el Centro de Promoción de la Mujer ―Gregoria Apaza‖ (CPMGA) de la ciudad de El Alto. Los autores Amalia Mamani e Idón Chivi rastrean en el documento los horizontes despatriarcalizadores de la nueva Constitución Política del Estado, su fuerza emancipatoria en materia de políticas públicas emergentes del texto constitucional, en el texto no se encuentra un concepto acabado de despatriarcalización, sino que se hace referencia a un eje de acción programático que parte por la visibilización, luego la puesta en crisis o desestabilización rematando en la transformación del orden patriarcal (p. 35), que sustenta al orden colonial, y este a su vez sostiene el orden criminal del mundo globalizado.

Para diciembre del 2010 aparece un trabajo de Dunia Mokrani Chávez, cuyo título es: EMPODERAMIENTO DE LAS MUJERES DESDE LA DESPATRIARCALIZACIÓN Y LA DESCOLONIZACIÓN (La Paz: Solidaridad Internacional, 2010), donde la autora luego de una revisión de los feminismos en Bolivia, los aportes del proceso de cambio al debate feminista, entra en consideraciones donde la despatriarcalización y la descolonización constituyen un proceso de subversión (p.15) a la vez que emancipatorio (p.17) hace una revisión crítica al feminismo hegemónico y entra en consideraciones del ―proceso de cambio‖ donde es el mismo Estado el que impide que políticas descolonizadoras y despatriarcalizadoras

280

sean efectivamente emancipatorias (p. 30), sin duda es un trabajo que merece leerse críticamente.

Un último trabajo colectivo es el presentado por Chavez, Mokrani, Quiroz que lleva como título: DESPATRIARCALIZAR PARA DESCOLONIZAR LA GESTIÓN PÚBLICA y cuya autoría corresponde a Patricia Chávez, Tania Quiroz, Dunia Mokrani y María Lugones (La Paz: Vicepresidencia del Estado Plurinacional, 2011). Este documento para el debate originalmente se llamaba ―Despatriarcalizar para descolonizar Descolonizar para Despatriarcalizar‖, cambió de nombre en el proceso de edición, aunque la oferta del segundo título es eso, solo una oferta incumplida, pues no hay nada que haga ver la despatriarcalización y la gestión pública como campo de lucha, como lugar de tensionamientos y creación despatriarcalizadora.

Lejos del formato libro, existen otros trabajos que conviene citarlos, aunque solo sea para tener un panorama general de trabajos locales.

Un documento que conviene revisar en profundidad para descubrir el racismo intelectual es uno que está circulando en internet437, y que habla de la descolonización y la despatriarcalización como un dato de poder que no debe ―esencializarse indigenísticamente‖.

El documento de marras titula ¿A PRUEBA LAS MUJERES O EL PROCESO DE CAMBIO?, y es coordinado por: Patricia Chávez León, Dunia Mokrani Chávez, Isabella Margerita Radhuber y Tania Quiróz Mendieta, donde se señala de modo expreso lo siguiente: ―es importante plantear que la despatriarcalización y descolonización, como tareas políticas, que requieren de acciones prácticas, no tienen por qué responder a un contenido único, ni definido de antemano, sino que debe construirse desde el lugar que se ocupa y desde experiencias de lucha concretas. Las diversas luchas individuales y colectivas de mujeres por hacer frente a la victimización, a los esencialismos culturales, al racismo que niega el valor a su historia y experiencia, deben hacer frente a un tipo de articulación para responder a la fragmentación y al esencialismo identitario, de manera activa, con posicionamientos, que no nacen de soluciones o direcciones establecidas a priori‖ (p. 1).

Se descubre rápidamente la línea política del dossier, enfrentarse al esencialismo indígena que sería propugnado por el gobierno (hecho del cual no hay evidencia plena), pero además el documento finaliza diciendo: ―el horizonte que queremos dibujar con estas reflexiones es que, si se aspira a una sociedad justa e igualitaria, es decir, a un proceso de democratización profunda del Estado y de la sociedad, esto presupone condiciones materiales y simbólicas de igualdad, así como espacios y formas de participación y decisión respecto a la organización de la sociedad en su conjunto, lo que es en términos prácticos una democracia entre géneros‖ (p. 3).

Nada de descolonización y nada de despatriarcalización, solo un ―proceso de democratización profunda del Estado‖ es decir de las formas liberales del Estado. Hasta aquí llegaron con el texto, ¿quienes escriben en este dossier?: Luis Tapia Mealla con

437

El sitio es: http://saludpublica.bvsp.org.bo/textocompleto/bvsp/boxp68/mujeres-proceso-cambio.pdf Vaya sorpresa, el sitio es de una biblioteca virtual del propio gobierno, y allí se señala que: ―El portal de la Biblioteca Virtual en Salud Pública-Bolivia, reúne fuentes de información especializadas en temáticas de Salud Pública tanto en soporte físico como en formato electrónico. Su objetivo es brindar acceso de calidad a la información científico-técnica en salud al personal que trabaja en esta área en sus diferentes niveles y situaciones.

http://saludpublica.bvsp.org.bo/textocompleto/bvsp/boxp68/mujeres-proceso-cambio.pdf

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―Un camino de despatriarcalización‖; Katerin Brieger Valencia con ―Las mujeres y el Estado Plurinacional‖: Maria Elena Burgos con ―La representación paritaria de las mujeres‖; Rosario Aquim Chavéz con ―El patriarcado, condición de posibilidad de la colonialidad de género (la falacia de la descolonización)‖; Raúl Prada con su ―Genealogía de la dominación masculina‖; Nancy Fraser con ¿Quién cuenta como sujeto en la justicia?; Helena Argirakis con ―El Gobierno de los hombres solos‖; Pilar Uriona Crespo con ―¿Deconstrucción identitaria o construcción de la memoria?‖; Chantal Mouffe con ―algunas consideraciones sobre una política feminista‖.

En general el documento recorre un laberinto discursivo que al no querer decirlo dice: los indios están escamoteando la lucha de las mujeres, y lo están haciendo con indias al lado.

El documento de Pilar Uriona quien en un trabajo de consultoría encargado por ONU Mujeres y que lleva como título ―CONCEPTUALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE

DESPATRIARCALIZACIÓN‖ (2011) desarrolla una amplia revisión del concepto patriarcado, diferenciando las corrientes teóricas feministas que partiendo desde el feminismo liberal, llegando hasta el feminismo descolonizador, aunque muy alejada de las precisiones que con el mismo concepto realiza Boaventura de Soussa Santos en su Refundación del Estado. Un documento que ofrece mucho pero no llega a su fin… que además maneja las citas con una desinformación preocupante, solo como ejemplo la cita 1 hace referencia a las tareas de la Unidad de Despatriarcalización, solo que esas tareas no están en la Resolución Ministerial que se cita, la resolución ministerial solo hace referencia a la creación de la Unidad de Despatriarcalización, el texto referencial está en el libro ―Descolonización y Despatriarcalización en la Nueva Constitución Política del Estado‖438.

En coordinación con el PNUD, la Coordinadora de la Mujer, ha llevado a cabo una serie de talleres en siete departamentos (julio 2011), presentando tres consultorías, un documento elaborado por Jenny Ibernegaray Ortiz cuyo título es: ENTRE EL DISCURSO Y

LA PRÁCTICA: DILEMAS DE LA DESPATRIARCALIZACIÓN EN EL PROCESO DE CAMBIO, este texto va acompañado de otro elaborado por Moira Rimassa Paz titulado DESPATRIARCALIZACIÓN DESDE LAS ALTURAS Y DE BAJAS CALORÍAS, finalmente el grupo se completa con Marisol Guzmán con un documento titulado: LOGROS, DILEMAS Y DESAFÍOS

DEL PROCESO DE DESPATRIARCALIZACIÓN.

El análisis del ―paquete‖, nos arroja los siguientes resultados:

Casi nula información primaria relevante que refleje los logros y los desafíos de la Unidad de Despatriarcalización, lo que da como consecuencia suposiciones, más no evidencias académicas.

Insuficiente manejo formal de las fuentes.

Se denota un posicionamiento académico frente a la Unidad de Despatriarcalización que raya en el racismo intelectual.

Se trasluce un posicionamiento político cercano al Movimiento Sin Miedo.

Desde otras vertientes, Julieta Paredes y Victoria Aldunate, realizan un abordaje menos complejo, más simple pero robusto en su textura teórica y posicionamiento político en su ―CONSTRUYENDO MOVIMIENTOS‖ (La Paz: Solidaridad Internacional, 2010) un texto que

438

Cfr. Página 35

282

merece verse por sus planteamientos metodológicos, su horizonte feminista comunitario, y su profundo compromiso vivencial como estrategia de realización social. Sin duda un esfuerzo teórico y práctico que debe recuperarse desde la acción estatal.

Jimmy Tellería Huayllas, en un documento titulado REFLEXIONES SOBRE EL TRABAJO EN

MASCULINIDADES, (La Paz: Solidaridad Internacional. 2011) nos aproxima a lo que en los noventa se denominó trabajo de género desde la masculinidad, para hacer referencia a que los debates de género y sus cuestiones prácticas no solo son cuestiones de mujeres sino también -y obviamente- de hombres, el texto desarrolla de modo poco organizado una matriz vivencial del autor y su experiencia en genero y masculinidades, agrediendo al parecer sin proponérselo y con absoluto desconocimiento de la realidad, a la Unidad de Despatriarcalización (Vid p. 42)

Para finalizar este brevísimo estado del arte, dos reflexiones políticas provenientes de la academia, como dos reflexiones académicas provenientes de la política.

a) Política y academia:

Primero: Sin duda la creación de la Unidad de Despatriarcalización dentro del Viceministerio de Descolonización, ha generado una nueva institucionalidad, soportada por un nuevo modelo jurídico y cuyo horizonte de proyección en la construcción de proyectos de vida, requiere ajustes programáticos emancipatorios (Héctor Díaz-Polanco)

Segundo: Pero además la Unidad de Despatriarcalización está enfrentando en el terreno de lucha estatal, una ampliación de su espectro institucional, pues ha resultado ser una nueva semántica institucional emancipatoria, exigente de creación e insurgencia en la construcción de las políticas públicas.

b) Academia y política:

Primero: el desarrollo teórico sobre la despatriarcalización en Bolivia, está en sus comienzos, pero ha dado lugar a un método de la sospecha que unido al racismo intelectual, desvalora los logros, agrede a las políticas en actual desarrollo, se feminiza el debate cayendo en un falso mujerismo.

Segundo: Las construcciones teóricas nos están mostrando que nos espera un largo camino por recorrer, haciendo más que conocimiento sobre la despatriarcalización, procesos de despatriarcalización hacia adentro del ser y no solo en las políticas públicas. ¿Cómo se hace eso? No hay recetas de por medio, estamos en manos de la creatividad revolucionaria…

No hay duda, el concepto ―despatriarcalización‖ ha tenido un recorrido exitoso en los pasillos académicos, los proyectos, los casilleros institucionales y los grafitis…

Pero además, el concepto ha podido escabullirse en la discursividad académica feminista y ―aparecer teóricamente (no explícitamente sino implícitamente)‖ como un nuevo feminismo, más remozado, más indígena, más colectivista, más comunitario, pero solo como nuevo feminismo, pero… descolonizador.

Y no es ni feminismo descolonizador, ni la descolonización del feminismo, es despatriarcalización y punto (.)

9 Políticas Públicas en Descolonización y Despatriarcalización.

283

Las cuestiones prácticas de la descolonización y la despatriarcalización, nos obligan a explicitar el marco general de algunos programas que el Viceministerio de Descolonización, está desarrollando a dos años de su creación.

Sin duda, si se busca un mapa de políticas públicas que constituyen atribuciones especificas del Viceministerio, esta se encuentra en el Decreto Supremo Nº 29894 de Organización del Órgano Ejecutivo de 9 de febrero del 2009439.

Este instrumento normativo contiene, a no dudarlo, las bases iniciales de la descolonización en cuanto acto estatal, es decir en cuanto políticas públicas.

Y las políticas públicas son en realidad, el despliegue material de la Constitución Política del Estado condensadas en su artículo primero y todos aquellos referentes a los derechos y garantías de bolivianos y bolivianas.

Pero estas políticas públicas no se hacen en el vacío, sino que se articulan por el proceso de descolonización como fin esencial del Estado para constituir una sociedad justa y armoniosa, sin discriminación ni exclusión y con ello consolidar las identidades plurinacionales, es decir consolidar el Estado Plurinacional.

Cuando se dice que la colonialidad del poder se sustenta en dos bloques multidimensionales, racismo y patriarcalismo, es el momento en que los procesos emancipatorios han llegado a un grado de madurez suficiente, como para enfrentarlos en el terreno práctico en el terreno fértil de la política revolucionaria, y esa fue la decisión del Viceministerio de Descolonización en su ajuste programático.

Para nosotros al menos, la descolonización no es el género ni la despatriarcalización la especie, pues ambas constituyen marcos operativos estratégicos de similar importancia en la construcción de: a) un nuevo modelo de formulación de políticas públicas y b) la construcción de un perfil de servidor público acorde al modelo de formulación de políticas públicas.

439

Artículo 116.- (Atribuciones del Viceministerio de Descolonización) Las atribuciones del Viceministerio de Descolonización en el marco de las competencias asignadas al nivel central por la Constitución Política del Estado, son las siguientes:

a) Coordinar con Ministerios y entidades territoriales autónomas la implementación de programas y proyectos de descolonización.

b) Proponer e implementar políticos de gestión pública plurinacional. c) Fomentar la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades

interculturales y afrobolivianas, en la Administración Pública del Estado Plurinacional. d) Implementar políticas y acciones de revalorización de los conocimientos y saberes ancestrales de las

naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas. e) Incentivar la eliminación de prácticas basadas en el señorialismo, patrimonialismo, patriarcalismo,

racismo y burocratismo. f) Desarrollar políticas para la prevención y erradicación del racismo y la intolerancia cultural. g) Promover la interculturalidad como instrumento de desarrollo que genere expresiones culturales

compartidas, adquiridas en base al respeto mutuo y de la convivencia social armónica. h) Implementar programas de formación en idiomas oficiales del Estado Plurinacional.

En rigor de verdad, los incisos a), b), e), f) son el resultado de la incidencia que Félix Cárdenas y los autores del presente documento logramos en los debates del Viceministerio de Coordinación Gubernamental en la construcción del Viceministerio de Descolonización, para los incisos c) y, d) estimo que son el resultado de las propuestas previas dentro del propio Viceministerio de Desarrollo de Culturas, aunque para todo el sistema de atribuciones puede verse nuestro documento ―MINISTERIO DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO DE CULTURAS‖ elaborado a solicitud de Rebeca Delgado, a la sazón Viceministra de Coordinación Gubernamental.

284

Enfrentar la construcción de políticas públicas desde la descolonización y la despatriarcalización, constituye un acto político que realizado desde el Estado, es una voluntad de poder que se desparrama como ideología dominante.

Así pues con esta larga presentación por capítulos, pasemos ahora a ver nuestros desarrollos institucionales, que reflejan en gran medida, los avances institucionales y los ajustes programáticos del Viceministerio de Descolonización:

Si asumimos que la colonialidad se sustenta en el racismo y el patriarcalismo, la descolonización es un enfrentamiento franco y directo contra el racismo y el patriarcalismo.

Dicho de otra forma el Estado tiene la misión de diseñar políticas públicas en dos frentes de lucha:

a) Racismo,

b) Patriarcalismo

¿Cómo se ha hecho eso en la Bolivia del siglo XXI?

7.1 Políticas contra el racismo

a) Desarrollo legal contra el racismo Bolivia tiene poderosas razones para enfrentar el racismo en todos sus terrenos, y nada mejor que contar con instrumentos legales precisos tanto en lo declarativo como en lo procedimental.

En ello el Viceministerio de Descolonización, ha entregado todos sus esfuerzos tanto en la elaboración de la Ley Nº 045 ―Contra el Racismo y toda forma de Discriminación‖, como en su Decreto Supremo reglamentario Nº 0762.

Instrumentos que implementan procesos de prevención, educación, y sanción en los ámbitos educativos, administrativos, policiales, militares, medios de comunicación y las políticas económicas.

Proyectos en ejecución:

Pero no solo eso, estos dos instrumentos están acompañados de un ―Diagnóstico Nacional contra el Racismo y la Discriminación‖ que visibiliza las consecuencias económicas, sociales y políticas del racismo en sectores históricamente ninguneados.

Con los resultados del diagnóstico se tiene previsto preparar el primer ―Plan Nacional de Acción Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación‖.

Todo este proceso se realiza a través del Derecho de Consulta establecido por el convenio 169 y la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas, así que los resultados son producto de consultas departamentales, y su sistematización será devuelta a los mismos interesados.

Creación de nueva institucionalidad para la lucha contra el racismo.

Pero además, la Ley Nº 045 crea el Comité Nacional Contra el Racismo y toda forma de Discriminación, entidad que tiene la misión de desarrollas iniciativas en materia de políticas públicas, así como desarrollar proyectos de ley en la materia.

Actualmente se está trabajando en la creación de un Centro Internacional Contra el Racismo y toda forma de discriminación.

285

Educación y capacitación post gradual.

Por otro lado, en la lucha contra el racismo, se está desarrollando un ―Primer Diplomado en Descolonización y Gestión Pública‖, donde las vertientes teóricas confluyen con las cuestiones prácticas desarrolladas desde el mismo Estado.

Reglamentación de la ley de Educación “Avelino Siñani – Elizardo Pérez”

Como producto de un Convenio entre el Ministerio de Educación y el Ministerio de Culturas, el Viceministerio de Descolonización tiene la responsabilidad de trabajar el Reglamento del Instituto de Lenguas y Culturas así como desarrollar propuestas para el currículo regionalizado, sin duda, un espacio de ejercicio de la descolonización en la educación que oferta enormes potencialidades.

Festival Stop racismo.

Este evento realizado el 24 de mayo de cada año, representa la indignación que se siente luego de recordar los terribles acontecimientos ocurridos en Sucre un 24 de mayo del 2008, sin duda algo que la memoria se niega a olvidar.

9.2 Políticas en materia de despatriarcalización Desde la creación de la Unidad de Despatriarcalización, se ha desarrollado una serie de iniciativas, que luego de un proceso de precisión técnica y política fueron cualificados para su tratamiento como programas o como proyectos, veamos:

7.2.1 Anteproyecto de Ley de Equivalencia Constitucional.

Este anteproyecto establece que el sistema de designaciones en cargos jerárquicos de decisión política en los Órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral, las entidades territoriales como las Gobernaciones, los Municipios y las Autonomías Indígenas, tienen que darse de modo paritario, es decir con participación 50% - 50%, y representación plurinacional.

Este anteproyecto representa un ejercicio práctico de la despatriarcalización que arranca de la misma Constitución Política del Estado (art. 172, inciso 22) donde se establece que la designación de ministras y ministros debe darse considerando la conformación paritaria y con representación plurinacional.

7.2.2 Programa: “Matrimonios colectivos desde nuestra identidad”

Este programa se sostiene en cuatro componentes:

Primero: Históricamente la iglesia mantuvo una especie de secuestro al acceso de autoridad originaria indígena campesina, para ejercer el cargo es requisito base el matrimonio por lo católico, aunque ya en Bolivia desde 1911 el matrimonio civil, es el único reconocido por parte del Estado.

Segundo: El liberalismo y el neoliberalismo, reconocen a la familia como núcleo de la sociedad, pero al mismo tiempo la abandona a su suerte. A contra ruta el constitucionalismo plurinacional, reconoce a las ―familias‖ como núcleo de la sociedad, pero además obliga al Estado a garantizar su desarrollo económico y social. Ello solo es posible evaluar desde un modelo se seguimiento, monitoreo, capacitación y evaluación de las familias que decidan este paso.

Tercero: La modificación normativa pasa de la familia a ―las familias‖, es decir se deja en el pasado el modelo familiar de base patriarcal, para dar paso a un modelo familiar de base plurinacional, donde la violencia intrafamiliar, las obligaciones domésticas y las

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obligaciones con los hijos dejan su soporte masculinizado, no por otro feminizado, sino por la igualdad en la convivencia, la expansión de la solidaridad y comunidad tanto en las labores domésticas como en la relación con los hijos.

Cuarto: En las comunidades los recién casados reciben ayuda para construir su vivienda, a ello se denomina ―el casado casa quiere‖, en este programa el Estado es la ―gran comunidad‖, que al igual que en las comunidades andinas ayuda a construir una vivienda a las parejas de este programa (300 contrayentes).

El programa se sustenta en Convenio Biministerial entre el Ministerio de Culturas, y el Ministerio de Obras Públicas.

7.2.3 Censo Nacional para la aplicación del artículo 338 de la CPE.

La cuantificación del trabajo en el hogar para su inclusión en las cuentas públicas es un mandato del 338 al Estado Plurinacional, en esta tarea están el Instituto Nacional de Estadística, el Viceministerio de Igualdad de Oportunidades y el Viceministerio de Descolonización. Realizar esta cuantificación nos permitirá un amplio proceso de despatriarcalización de las tareas domésticas al interior de las nuevas familias. De hecho un primer ejercicio de esto censo se realizará con las parejas del programa ―Matrimonios colectivos desde nuestra identidad‖.

El artículo 172 inciso 22 junto al 338 de la CPE, son considerados por académicos internacionales como verdaderos procesos de despatriarcalización estatal y social.

7.2.4 Anteproyecto de ley del Nuevo Sistema de Filiación Civil.

Partiendo de la experiencia que se perfila del programa ―Matrimonios Colectivos desde nuestra identidad‖ se ha decidido trabajar con exclusividad ministerial un anteproyecto modificatorio del actual sistema de registro civil, tanto en lo que concierne a la filiación del nacido, como la filiación del matrimonio.

En el primer caso, se implementará un sistema convencional en el orden de los apellidos y ello puede darse a sola decisión de los padres, y una vez que el filiado llegue a su mayoría de edad, este a sola voluntad puede decidir el orden o al supresión de uno de los apellidos, sin que ello importe consecuencia alguna en materia de sucesiones. A esto se le denomina la ruptura del derecho de eternidad de la progenie por línea paterna.

En el segundo caso, la filiación del matrimonio civil, solo puede realizarse con participación exclusiva de oficial del Registro Civil, la modificación plantea que la celebración también pueda darse por todas las autoridades constitucionalmente establecidas, como son las autoridades originaria indígena campesina.

7.2.5 Anteproyecto de Ley del Nuevo Código de las Familias.

Si algún lugar representa el núcleo reproductor de la familia patriarcal, no es la familia en sí misma, sino los dispositivos que la constituyen como tal.

En este caso, el Código de las Familias plantea una ruptura sustancial con el modelo heterosexual de varón, mujer e hijos. Por uno cuya amplitud permita el establecimiento legal de otros modelos de familia, no necesariamente de gays o lesbianas, sino todo modelo donde el afecto, la solidaridad y la comunidad primen por sobre la visión heterosexual de base patriarcal.

287

Con ello el nuevo modelo de familias, que partiendo del modelo clásico dominante, se expanda a otras formas no convencionales en lo heterosexual.

7.2.6 Proyecto de base normativa para la descolonización y despatriarcalización del Código Penal Plurinacional

Sin duda, la codificación penal, está todavía en construcción y mirar el camino recorrido, nos permite visualizar problemas antes ausentes, hoy latentes, como la descolonización de la justicia, la descolonización del lenguaje de derechos de las Naciones Unidas y la descolonización del derecho penal.

Problemas más prácticos aún, como la urgencia de contar con un titulo relativo a los Delitos contra la Madre Tierra, Pachamama en lengua de nuestros mayores, un Titulo especial de Delitos de corrupción, otro de protección penal de los Derechos colectivos de los pueblos indígenas originarios campesinos; de reformulación del delito de aborto y la eliminación de figuras penales como aquel de matrimonio entre víctima y victimario de un delito de violación o el abuso deshonesto (como si hubiera abuso honesto), entre tantos otros.

El proceso de codificación representa además la tensión entre el campo político del campo jurídico penal, la relación entre ambas representa la vigencia de un conflicto irresuelto, un conflicto político entre demagogia punitiva (muy de moda en Latinoamérica) y Estado de Social de Derecho Plurinacional Comunitario, entre Estado de Policía autoritario y Estado Democrático.

Bolivia, tiene un escenario inmejorable para construir un Código Penal dignificatorio y libertario, dignificatorio de los derechos humanos y los derechos fundamentales, dignificatorio de la democracia, dignificatorio de la Madre Tierra. Bolivia tiene la posibilidad de contar con algo mejor que el Derecho Penal.

Latinoamérica, a no dudarlo, constituye un lugar donde el derecho penal encuentra nuevas raíces y compromisos anunciados con las personas y pueblos, pero, y esto no puede pasar desapercibido: de un profundo compromiso con la Madre Tierra…

8. Despatriarcalización: precisiones conceptuales

Con todo lo señalado, es conveniente ahora, precisar el concepto y explicar su potencial epistemológico, desarrollarlo en su amplitud político y su capacidad de marcar el horizonte de la gestión pública.

Al fin y al cabo un concepto pretende sintetizar la realidad no para explicarla en sí misma, sino para convertirse en un martillo y transformar esa realidad, modificarla en su sustancia esencial.

Un concepto puede, al decir de Louis Althusser, modificar nuestra percepción de la realidad, y al hacerlo modificar nuestra capacidad humana de transformar la realidad, y eso es un hecho contingente, dinámico, que depende de las circunstancias históricas y de los avances en el propio conocimiento humano.

¿Qué puede significar despatriarcalización, cuando esta palabra se piensa desde la identidad indígena?

Despatriarcalización no es ni más ni menos, que la erradicación del machismo, pero no desde cualquier lugar, sino desde la identidad indígena y la identidad indígena tiene un núcleo vital: Pachamama.

288

Si ello es así pasemos ahora a describir el concepto en su formulación interna.

Si despatriarcalizar es erradicar el machismo, eso significa que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar políticas públicas (acciones, actividades, proyectos, programas y/o políticas estratégicas) para acabar con el patriarcado en tanto sistema de dominio social y político.

Pero eso se puede hacer desde las recomendaciones del paquete normal de regularidad capitalista mundial, es decir desde las recomendaciones de las Naciones Unidas (CEDAW, Beijing, El Cairo entre otros mecanismos normativos con consecuencias materiales para cada Estado).

También se puede erradicar el machismo, desde políticas públicas locales, como ser mecanismos educativos, preventivos y sancionatorios de conductas patriarcales, tal como se tiene en la ley Nº 045 ―Contra el racismo y toda forma de discriminación‖.

Pero la despatriarcalización no se agota ahí, sino que busca su propio horizonte de comprensión desde la identidad indígena, y es desde ahí donde se organiza el quiebre epistemológico.

¿Cómo erradicar el machismo desde la identidad indígena?, es precisamente la pregunta referencial para comenzar una nueva ruta crítica en la construcción de políticas públicas.

En una primera trayectoria el Viceministerio de Descolonización, había definido como despatriarcalización, las acciones tendientes a visibilizar, denunciar y erradicar el patriarcado. No estaba mal, sino que había una confusión técnica, se perdía de vista el horizonte estratégico y se concentraba en las cuestiones tácticas. Es decir se perdía en el horizonte político y se ponía demasiado cerca del activismo estatal.

Hoy el panorama es diferente, erradicar el machismo desde la identidad indígena, significa partir de la Pachamama, pasar por la lógica del Chacha Warmi y concretar su trayectoria en todas las ―calles de la vida‖.

Dicho de otra forma, la Pachamama constituye el eje espiritual y político que le ha permitido al mundo pan-andino, la resistencia a la agresión colonial, republicana y neoliberal y eso se conoce como Taqui Onkoy (movimiento espiritual).

Pero ello solo fue posible, porque la deidad matriarcal, no se muestra en tanto poder de control y dominación, vigilancia y castigo, sino como maternidad y protección, como vida y reproducción humana, como armonía y felicidad.

No es mirar con los dos ojos, como se acostumbra señalar desde voces como las de Xavier Albó, o Javier Medina, sino mirar desde el territorio indio, desde la Tierra en su versión de madre, desde su formulación como territorio, como espacio de convivencia entre las personas, los pueblos y la Pachamama.

Es decir partimos de mirar la vida desde el Aransaya y el Urinsaya, esta formulación nos permite entender la idea de Chacha Warmi, no desde un reduccionismo biológico, sino desde la idea de Jaq‟e, es decir de persona en sentido de par político y de par político en sentido de comunidad.

Entonces la despatriarcalización es la construcción de políticas públicas para erradicar el machismo, partiendo de la idea de que esta construcción de responsabilidad del Jaq‟e (Chacha Warmi), para afectar todas las calles de la vida (nacimiento, rutucha,

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machaq ciudadano, jaq‟e chawi y la muerte), el patriarcado está en todos estos momentos de la vida.

Trasladar este concepto hacia la gestión pública, pasa por cambiar la idea de reproducción vía fotocopia simple, por la de creación compleja tomando como base la identidad indígena.

Es decir, no dar continuidad a los modelos básicos para disminuir el patriarcado, modelos que vienen además, en envases anglo-euro-céntricos y que los diferentes niveles de gobierno (gobierno central, gobernaciones y municipios), adoptan acríticamente o adoptan forzando la realidad al modelo y no el modelo a la realidad.

De ahí a pensar políticas públicas diferenciadas de los moldes, para por valorizar el saber indígena, la pedagogía, las formas nutricionales, los modelos de cuidado a los niños, las formas compartidas de responsabilidad social en relación a las labores del hogar.

Dicho de forma política, quebrar el soporte epistemológico dependiente, por crear recuperando el saber invisibilizado que está en la vida cotidiana y que pasa por nuestro lado, sin que los operadores de políticas públicas se percaten siquiera de ello.

Entonces despatriarcalización puede entenderse, como el mecanismo para diseñas políticas públicas destinadas a la erradicación del machismo, pero no desde los modelos básicos copiados de sus originales anglo-euro-céntricos solamente, sino partiendo desde la potencia de la identidad indígena, la identidad que tiene como su núcleo vita a la Pachamama.

Pachamama, Chacha Warmi, Jaq‟e, Aransaya – Urinsaya, son los conceptos que explican la despatriarcalización no desde el saber intelectual anglo-euro-céntrico, sino desde la versión indígena de paridad, no como saber biológico, sino como estructura de vida, todo es par, nada es ch‟ulla, lo ch‟ulla no permite hacer el th‟aki, solo lo par hace th‟aki.

Resumiendo, tanto descolonización como despatriarcalización, son palabras en castellano para que el mundo no indígena entienda las preocupaciones, que siendo comunes, no se enfrentan del mismo modo, como por ejemplo pasa con la pretensión de erradicar el patriarcado.

Podemos enfrentar el patriarcado desde diversos lugares, en diferentes formas, pero siempre será insuficiente, porque tiene un déficit de realidad, particularmente de una realidad que proviene de la resistencia política al orden colonial.

Eso marca la diferencia. Ese es el quid de la cuestión.

Por ello, se afirma que no hay descolonización sin despatriarcalización, no se está acudiendo a una construcción discursiva solamente, sino que se está expresando ante todo la urgencia de pensar con cabeza propia, desde la cotidianidad hasta las políticas públicas, pensar desde la experiencia acumulada de siglos la idea de paridad social y en todas las formas tecnológicas del poder, su formulación y el perfil de quienes son encargados de ello.

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