Defensa Jorge Enrique Figueroa

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Defensa de Jorge Enrique Figueroa Monroy

Defensa de

Jorge Enrique Figueroa Monroy

«Toto»

Defensor: Hugo Tovar Marroquín


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PREÁMBULO PARA TRES ALEGATOS

Jorge Luis Borges, en alguno de sus memorables textos, lanza una audaz tesis: nos dice el escritor argentino que no existe en realidad ningún hombre culpable, así los hechos aparentemente lo condenen, y que en

todo caso es la sociedad la que termina por rodear al individuo de una serie de circunstancias que lo invitan a delinquir. Así, por más atroz que parezca su falta, por más repudiables que parezcan sus actos, el destino de los seres humanos escapa a su libre albedrío, se inscribe en un sino funesto que ya los griegos hace treinta siglos habían advertido.

La tesis de Borges resulta ser, aunque chocante y hasta antijurídica, nada menos que la base ética de la mejor literatura universal de todos los tiempos. Desde Prometeo y su ofensa a los dioses; desde Antígona y su desafío a las leyes opresoras del Estado; desde la cólera más que justa de Medea; desde el ángel rebelde de El paraíso perdido de Milton; desde las patologías con visos redentores de los personajes de Dostoievski; desde las asombradas criaturas de Faulkner que nunca entienden el verdadero origen de sus anatemas; desde esos atribulados inventos de Kafka que se pierden ingenuamente en los laberintos inanes e infames de la justicia; o desde los inculpados de Truman Capote y Norman Mailer que más que rechazo nos provocan compasión, el hombre, a merced del destino, o de los hombres representándolo, o de las leyes de los estados, no puede menos que encogerse de hombros ante un aparato extraño, que lo constriñe, que lo aplasta, y que en muchas ocasiones tan sólo le permite el envilecimiento como salida.

Y tal parece ser, también, la base ética de los planteamientos de Hugo Tovar en sus tres alegatos. Abogado él, escritor para mayores señas, los tres textos que componen este libro bien pueden ser leídos en varios sentidos, como todos los buenos libros: en uno, y pensando necesariamente en el legado en materia penal que significa para futuros profesionales, vemos a un maestro del derecho y la oratoria, de esos ejercicios del pensamiento y la argumentación tan caros a los clásicos. No omite, en cuanto a recursos de fondo y forma, Hugo Tovar licencia alguna. Mezcla de lucidez, habilidad y conocimiento, de soberbia y de indignación, las defensas de Hugo bien pueden ser tomadas como referente ecuménico para revelar o constatar la tesis de Borges. Su procedimiento, como en las mejores novelas de detectives de Raymond Chandler o de Dashiell Hammett, nos indica que nada es como parece en un comienzo, que siempre queda por ahí algún resquicio oculto, alguna señal no advertida, y que la incapacidad o la excesiva obviedad son opuestas y ominosas cuando de absolver o inculpar a alguien se trata. Nos invitan estos textos, sin ambages y con pruebas más que contundentes, a desconfiar de la verdad, a erigir más bien otra, a soportarla en últimas con una filosofía que tiene como centro al hombre, con todas sus culpas y sus bondades. Ya, siglos atrás, Jenócrates de Calcedonia había anunciado que «el fin de la filosofía es hacer que los hombres cumplan espontáneamente lo que debe hacerse por la coacción de la ley».

En otro sentido, tan importante quizás como el anterior, los textos de Hugo se debaten entre el derecho y la literatura, se complementan, mejor, en un compendio de palabras y elaboraciones lingüísticas sugestivas y harto dicientes, que tanto argumentan como seducen. En la mejor dirección del ya mencionado Borges, comprobamos aquí que los géneros en literatura se desvanecen, que las fronteras estilísticas se ensombrecen cuando es la magia de la palabra la que celebra por sí misma el discurso, el texto. Estanislao Zuleta afirmaba en cierta ocasión que un arquitecto que no sepa de filosofía es poco más que un albañil. Igual, dicha sentencia compromete con más razón al abogado, pues sobre sus hombros descansa nada menos que la vida y la felicidad de muchos hombres. Y Hugo, sabedor de tal exigencia, apela no sólo a su conocimiento y su destreza como defensor, sino a todo ese bagaje intelectual que reposa en sus lecturas, y que va desde la psicología

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hasta los paradigmas del derecho, desde la sapiencia de Catón – «el silencio es la prudencia de los tontos» -, hasta el más selecto acumulado de la sabiduría popular de Cervantes – «treinta frailes y un prior no pueden hacer que un asno rebuzne, si no quiere»-. Por supuesto, complementado lo anterior con Dante, Schiller, las Leyes de Indias, Sócrates, Dostoievski, Ovidio Nasón y algo de la filosofía del absurdo. Un generoso inventario, como vemos, no sólo de autoridad jurídica, sino filosófica y literaria.

Es este un libro para profundizar en el derecho, en la oportunidad que tienen los hombres de ser revisados aun en sus actos más insólitos. Es, también, la posibilidad de encontrarnos con tres cuentos, con tres historias que tienen la particularidad de conmovernos, de hacernos sentir por instantes que estamos en presencia de la mejor ficción y que, en todo caso, es gracias al tono riguroso y cuidadoso de Hugo que literatura y derecho se fusionan en estos casos. Es, en últimas, una gentil invitación al regocijo con la palabra, una abierta provocación para que, una vez sumergidos en sus páginas, avancemos y nos encontremos con pasajes como: «briznas que lleva el viento hacia un destino trágico», verdaderos remansos de literatura en la época de la sequía del estilo, del amaneramiento y la desfachatez con el lenguaje.

Sugiero, finalmente, atender a los ritmos que Hugo impone a sus páginas, matices de exaltación y mesura que nos recuerdan los tiempos de las piezas sinfónicas, temporales arrebatamientos que dan paso a tempos lentos, adagios que nos anuncian que pronto los allegros van a volver a empezar.

Betuel Bonilla Rojas


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Defensa de JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY

«Toto»

INDICE

Pág.

I ANTE EL MÚLTIPLE DRAMA ....................................................................................................... 6

II LLAMADO A LA LEALTAD .......................................................................................................... 7

III ANTECEDENTES Y HECHOS ....................................................................................................... 7 Los Hechos ................................................................................................................................ 8 Causas de los decesos ............................................................................................................... 9 ¿Quiénes eran? ......................................................................................................................... 9

IV EL OTRO DRAMA DEL PROCESADO ......................................................................................... 10 Vulneración del principio de igualdad ...................................................................................... 10 Violación del principio de legalidad .......................................................................................... 11 Desconocimiento del deber de investigar lo favorable .............................................................. 11

Ocultación de pruebas ............................................................................................................. 12Quebrantamiento del principio de imparcialidad durante la instrucción .................................... 14

V PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CARGA DE LA PRUEBA ......................................................................................................................... 14

VI DEL EPISODIO ENTRE FRANK Y TOTO....................................................................................... 16 Frank empuja a Toto ......................................................................................................... 16

Toto llama la atención de Frank y éste le agrede. ............................................................... 17 Toto lanza una sátira y Frank responde con agresión física ................................................ 18 Toto huye y Frank lo persigue con fuerza incontenible ....................................................... 19 Frank agarra de nuevo a Toto, quien entra en pánico, dispara y huye ................................ 20 ¿Frank hizo un movimiento para sacar su arma? ............................................................... 20 Toto disparó hacia atrás con la mano derecha y por debajo de su brazo izquierdo ............. 21 Algunos interrogantes acerca del arma de Frank ............................................................... 22

VII ACERCA DE LA PERSONALIDAD .............................................................................................. 22 Siguiendo una metodología ..................................................................................................... 23

Niveles de las experiencias vitales del hombre .......................................................................... 23Análisis del episodio entre Frank y Toto siguiendo la metáfora graficada. ................................. 25

• PrimeraFase ..................................................................................................................... 25 • SegundaFase ................................................................................................................... 25 • TerceraFase ...................................................................................................................... 25 • CuartaFase ..................................................................................................................... 25 • QuintaFase ...................................................................................................................... 25 • SextaFase......................................................................................................................... 25 • SéptimaFase .................................................................................................................... 25

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Madurez emocional de Toto ..................................................................................................... 26Inmaturez emocional y temperamento agresivo de Frank ......................................................... 26

Frank Moreno causó su propia muerte ..................................................................................... 27La muerte de Frank fue un accidente en la acción de Toto........................................................ 28

VIII LA LEGÍTIMA DEFENSA ............................................................................................................ 28

IX ¿QUIÉN MATÓ A HUGO ALBERTO ESPINOSA? ......................................................................... 32

X NECEDAD DE LA PARTE CIVIL .................................................................................................. 35

PETICIÓN FINAL ................................................................................................................................ 36

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IANTE EL MÚLTIPLE DRAMA

«El derecho penal, sí, es el derecho de la sombra; pero es necesario atravesar la sombra para llegar a ver la luz»

Francisco Carnelutti

Fiel a mis principios y convicciones, debo advertir que nada distinto de mi sereno criterio determinó la aceptación del encargo honroso que me hizo en fecha reciente el señor defensor principal, doctor

Jaime Rodríguez Alfonso. Sólo el examen ponderado de las diversas razones aducidas por la Fiscalía, la parte civil y la defensa, lo mismo que el análisis desapasionado y objetivo de los hechos y las pruebas, pudieron comprometer mi intervención en este juicio, en el cual trasciende un drama humano que entristece por igual a dos familias cubiertas por el luto y a un joven que súbitamente se vio en la necesidad de ejercer un acto de defensa suprema.

Y es verdad. Tan dolorosa y conmovedora es la tragedia de las primeras, afligidas por la irreparable desgracia, como la de Jorge Enrique Figueroa y los suyos, quienes también con llanto han soportado el fardo abrumador de un juicio por doble homicidio precedido de infamias y la prolongada incertidumbre de su propia suerte. Las muertes inesperadas de Frank Moreno y Hugo Alberto Espinosa colmaron de duelo el alma de sus seres más próximos y de veras perturban a quienes nos hemos acercado al contenido del voluminoso expediente. Pero, ¿acaso Jorge Enrique no ha vivido el tormento de su voz ahogada clamando justicia y mesura ante los atropellos y excesos durante la instrucción? ¿Acaso las lágrimas del joven acusado y el ánima lacerada de su familia no han invocado oídos sensatos y sabios para que se examine en derecho la tesis de legítima defensa planteada en relación con la muerte de Frank y la de absoluta inocencia respecto del crimen de Hugo Alberto?

Este múltiple drama, tan humano como complejo en su esencia y repercusiones, me obliga en lo más hondo de mi conciencia moral a ser profundamente respetuoso en la presentación de mis argumentos y réplicas, especialmente en el aspecto probatorio, en procura de que al final de este debate sólo trascienda la verdad y nada más que la verdad: la luz de que nos habla Carnelutti.

Defensor: Hugo Tovar MarroquínTesis: Legítima defensa

El 22 de noviembre de 1998, frente al exclusivo bar El Divino de la ciudad de Bogotá, se presentó un incidente en el que murieron el agente de la DEA Frank Arnoldo Moreno Aguilar y el estudiante universitario Hugo Alberto Espinosa Velásquez, el último de los cuales era miembro de una prestante familia bogotana. Al proceso fue vinculado como autor del doble homicidio el joven Jorge Enrique Figueroa Monroy, familiarmente conocido como «Toto». A lo largo de la actuación fueron denunciados graves atropellos contra el procesado, los cuales son analizados uno a uno en el alegato del abogado Hugo Tovar Marroquín, quien intervino como defensor en la audiencia pública. El juez de primera instancia condenó al procesado a 30 años de prisión. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá le reconoció a Figueroa Monroy la legítima defensa en exceso, en virtud de lo cual aquél obtuvo la libertad al cabo de dos años de detención. El caso llegó hasta la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Casación Penal avaló la tesis aceptada en segunda instancia.

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IILLAMADO A LA LEALTAD

«Quienes intervienen en la actuación judicial están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad»

Artículo 18 del Procedimiento Penal

Al iniciar mi exposición hice una respetuosa invitación a la Fiscalía, a la parte civil y al Ministerio Público: la de que durante mi alegato hicieran cuantas observaciones estimasen pertinentes; o que me interpelaran en cualquier momento, siempre que hiciese afirmaciones contrarias a la realidad procesal o a las evidencias probatorias, o cuando incurriese en imprecisiones, por leves que fueran; o que me llamaran la atención cuando mis argumentos chocasen con la verdad de los hechos o estuviesen en contravía del orden jurídico. Lo hice justo en atención al sagrado principio de la lealtad procesal y para demostrar mi deseo inequívoco de consagrarme al ejercicio de la verdad. La misma invitación hizo el señor vocero del procesado.

Sin embargo, la apoderada de la parte civil se ausentó del debate, quizá para no sonrojarse cuando se pusieran al descubierto las crueldades e inconsistencias de su deleznable acusación. Por su parte, la señora Fiscal se limitó a guardar silencio, aunque, debo reconocerlo, siguió paso a paso las exposiciones del equipo de la defensa. Sí, absoluto silencio. Sólo cuando el señor vocero y yo habíamos terminado nuestras intervenciones, la señora Fiscal se acercó al estrado principal para dejar una constancia lacónica: «Quiero dejar en claro que guardé silencio no por estar de acuerdo con los señores vocero y defensor, sino por respeto a sus intervenciones», palabras más, palabras menos. Esto lo dijo ¡cuando ya no podíamos retomar el uso de la palabra!

Es evidente que si los acusadores quedaban invitados a interrumpir la exposición de la defensa en caso de que ésta incurriera en la menor equivocación o en el más leve error, el defensor podía interpretar su silencio como un reconocimiento tácito a la ausencia de errores o equivocaciones en el discurso defensivo. ¡Obvio!, jamás interpretaría ese silencio a la manera de Dionisio Catón en sus Dísticos morales: Taciturnitas stulto homini pro sapientia est, el silencio es la prudencia de los tontos. No; sería un baldón a la majestad que encarnan tan distinguidos colegas.

¡Lástima grande que la Fiscalía no hubiera entendido que el respeto se debe ante todo al sentido de la lealtad procesal! Lástima, digo, porque entonces la señora Fiscal durante la instrucción y el juicio hubiera hecho honor a uno de los grandes de la literatura universal, Dante Alighieri, para quien la lealtad es «acatar y poner en obra lo que las leyes dictan». Uno de tales dictados es, según nuestro ordenamiento Procesal Penal, el deber que tienen los funcionarios judiciales de la absoluta lealtad en el esclarecimiento de la verdad.

IIIANTECEDENTES Y HECHOS

«La probidad es verdaderamente la primera virtud del defensor, en el sentido de que no debe afirmar ante el juez,

a sabiendas, nada contrario a la verdad»Piero Calamandrei

Si reconstruyéramos mentalmente los episodios del trágico sábado 22 de noviembre de 1998, de seguro concluiríamos que aquéllos no alcanzaron a durar un minuto. Los hechos se desencadenaron súbitamente y fueron apenas instantes de palabras y acción. No fueron más de cuarenta segundos en los que hubo más tiempo para los instintos que para la reflexión.

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Frank Moreno, Hugo Alberto Velásquez y Jorge Enrique Figueroa no se conocían entre sí; pero fatalmente tropezaron aquella noche en la carrera 12 con calle 84, frente al exclusivo bar El Divino, en pleno corazón de la denominada Zona Rosa de Bogotá, escasos minutos después de encendidas las luces del establecimiento. Los tres confluyeron allí con briznas que lleva el viento caprichoso hacia un destino trágico.

Durante el día, Frank Moreno había participado en una competencia de observación en moto de la Harley Davidson, aunque lo hizo de manera irregular en virtud de que tanto él como su ocasional compañero de equipo, Pedro Pablo Martínez, tuvieron dificultades mecánicas con sus motocicletas. Frank y Pedro Pablo hicieron buena amistad y compartieron experiencias aquel día, se hicieron mutua compañía, recibieron a la hija del segundo que llegaba vía aérea procedente de Montevideo y, ya en horas de la noche, asistieron tardíamente al bar San Remo en inmediaciones del Parque de la 93 a la ceremonia de premiación. Allí demoraron cerca de dos horas, luego de lo cual junto con otros amigos, Fredy Alberto Ruiz, Jorge Cárdenas, Manuel Frecedith y Ernesto Abril, se dirigieron a El Divino. En este lugar estuvieron hasta el momento en que encendieron las luces y se produjo la salida masiva de clientes. Frank y Pedro Pablo «habían consumido licor durante todo el día», dijo un testigo, además del que ingirieron en horas de la noche. Frank presentaba concentración alcohólica de 144.2 mg% en la sangre, según examen practicado por el Laboratorio de Toxicología Forense de Medicina Legal. Además, portaba una pistola Sig Sauer, calibre 9 mm.

El joven Hugo Alberto Espinosa permaneció todo el día en casa de su madre conectado a internet y jugando en el computador. Al caer la tarde recibió la visita de su amigo Mario Andrés Estrada, con quien bebió whisky hasta las ocho de la noche. A esa hora, Hugo Alberto se alistó para asistir a El Divino, lugar que el joven quería conocer aprovechando una tarjeta de invitación que le había obsequiado su hermana Patricia Espinosa. Al bar-discoteca llegaron juntos con Juan Pablo Gallego y su novia Catherine Monroy, a eso de las diez, y allí departieron, entre otros, con Raúl Vásquez, Mauricio, Mónica y Giovanny Borde. Los hermanos Hugo Alberto y Patricia coincidieron en el bar; pero no se vieron, porque se situaron en niveles distintos y, además, ella se demoró poco tiempo. Hugo Alberto y sus amigos salieron del establecimiento una vez encendieron las luces y justo en el momento en que «había un alboroto afuera de El Divino», según el testigo Mario Andrés Estrada. Hugo Alberto no portaba ningún tipo de armas.

Jorge Enrique Figueroa, cariñosamente conocido entre sus amigos como Toto, se levantó temprano ese sábado. Como lo hacía usualmente, salió a las siete de la mañana a montar en bicicleta por la ruta a La Calera y luego visitó el gimnasio. Posteriormente regresó a casa con el fin de organizar la piñata de cumpleaños de su hija María Valentina. Durante la tarde estuvo disfrutando con su hija en la entrega de regalos y recibiendo a los amigos que asistieron a la fiesta familiar. A las siete de la noche, cuando hubo terminado la celebración a Valentina, Toto se dirigió al bar Gato Negro, situado también en inmediaciones del Parque de la 93, donde él y sus amigos solían reunirse para programar salidas a otros lugares. Allí estuvieron Toto, el coronel del ejército Carlos Alonso Murcia, Carlos Ernesto (Buguis) y Jorge Alfredo (Pachis) Vidales Luque, entre otras personas, hasta pasadas las diez de la noche. Consumieron alimento rápido y bebieron algunas cervezas antes de dirigirse a El Divino, a donde llegaron cerca de las once. Allí Toto bebió unos tragos de whisky y se encontró con unos amigos, entre ellos John Alexander Beltrán. Minutos antes de ser encendidas las luces del bar, Toto salió en busca del coronel Murcia; pero éste ya se había marchado. Entonces se situó en la acera del establecimiento, donde habló con unas personas de la seguridad, mientras esperaba a sus amigos. Fue cuando comenzó la salida masiva de clientes. Toto portaba una pistola Glock 26 calibre 9mm., de nueve tiros.

Los HechosSon las 12 y 40 de la noche aproximadamente. A la salida del bar hay gran concentración de personas.

Toto se encuentra situado al lado de una barra metálica que separa el antejardín de la acera, frente al bar. En ese momento aparece un hombre de elevada estatura y corpulento abriéndose paso junto con cinco acompañantes. Es Frank Moreno. Voluntaria o involuntariamente, aunque sí en estado de embriaguez, éste empuja a Toto, quien reacciona llamando la atención del desconocido: «Oiga, usted es como muy grande,

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como muy bien presentado, como gringo». Frank mira a su accidental interlocutor, y le dice de modo altanero: «A usted no le importa, hijueputa». Toto se enoja, y reconviene a Frank: «!Ah, ya!, ¿Yo soy un hijueputa?». Entonces uno de los acompañantes de Frank, Fredy Ruiz, hace un movimiento para separarlos, mientras Jorge Daniel Cárdenas le dice al primero que suba en su camioneta, estacionada a cinco o seis metros del lugar de la discordia. Frank y sus amigos avanzan hacia el vehículo. Entre tanto, Toto les sigue visiblemente ofuscado, hasta situarse a dos o tres metros al lado de la camioneta. Cuando Frank se dispone a cerrar la puerta del carro, Toto le dice en tono subido: «!Entonces qué, Yanki!». Frank se enfurece, desciende de la camioneta y se dirige raudo hacia Toto. Entonces éste trata de lanzar con impulso una botella de cerveza contra Frank; pero Fredy Ruiz se le adelanta y golpea con otra botella la cabeza de Toto. De inmediato Frank agarra a Toto «como de la camisa –dijo Fredy Ruiz ante la Fiscalía– y lo elevó hasta su propia altura y le pegó un puño con la mano derecha y fue tan fuerte, que lo mandó al piso». Cuando Toto cae al piso, ve que Frank tiene un arma en la pretina del pantalón. Aquél se asusta y sale «trastabillando» hacia el lado derecho, o sea, donde se encuentran sus amigos, quienes tratan de protegerlo armando una barrera humana. Sin embargo, Frank rompe la barrera «a punta de puños –dice Fredy– porque él iba tras Toto». Fredy trata inútilmente de contener a Frank, para que no siga «el pleito», pero es imposible «porque él era muy fuerte y grande –agrega Fredy–, y si yo lo mantenía agarrado me arrastraba con él». Toto corre para huir, porque se da cuenta de que Frank le sigue; se desespera y siente miedo «porque –dice en la indagatoria– al final de la calle estaba totalmente solo y no tenía dónde esconderme». Frank alcanza nuevamente a Toto, lo agarra con fuerza y desciende del andén. Es el momento en que Toto le dispara y huye definitivamente por la calle 85 dejando abandonada su pistola unos metros luego de haber doblado la esquina.

Casi en el mismo instante en que Frank cae letalmente herido, un joven que se encontraba presente en el lugar recibe un disparo que proviene muy probablemente del costado occidental de la vía. Es Hugo Alberto Espinosa, herido de muerte también por una bala 9 mm.

Las circunstancias precisas en que se produjo este homicidio continúan confusas en el plenario, pues no fueron investigadas para establecer con certeza la responsabilidad criminal.

Causas de los decesosFrank recibió el proyectil en el área pectoral izquierda, desde una distancia no menor de 60 cms. ni mayor

de 1.20 mts., a la altura del segundo espacio intercostal. Hubo lesiones del pulmón izquierdo y la vena pulmonar, lo mismo que de la zona lateral izquierda de la séptima vértebra. El proyectil hizo recorrido hacia abajo, de izquierda a derecha, y salió por un orificio irregular de la línea media. El deceso, según el protocolo de necropsia, se debió a lesiones graves en la aorta y la vena pulmonar izquierda, lo que ocasionó shock hipobolémico por sangrado masivo.

El joven Hugo Alberto Espinosa recibió el certero disparo desde una distancia aproximada de 100 centímetros, en el tercio medio del hemicuello posterolateral derecho. El proyectil quedó alojado entre los planos musculares de la base de la lengua, con graves destrozos, puesto que seccionó la arteria carótida primitiva derecha, lo que produjo infarto del hemisferio cerebral derecho y posteriormente la muerte.

¿Quiénes eran?Frank Moreno, también conocido como Elías Moreno, tenía como verdadero nombre el de Francisco

Arnoldo Moreno y había nacido en Edimburgo (Estados Unidos de América), en 1961, del matrimonio de dos inmigrantes mejicanos, Vicente Moreno y Rosa Aguilar. Adelantó estudios universitarios en Idaho, donde participó en equipos de fútbol americano. Era además experto en artes marciales. Fue nombrado en 1992 agente especial de la DEA en Oklahoma City; pero a partir del 4 de enero de 1998 fue transferido a Bogotá, al cargo de Auxiliar de la Embajada de los Estados Unidos de América. En el momento de su muerte tenía 37 años de edad.

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Hugo Alberto Espinosa Velásquez contaba 20 años de edad. Era un joven brillante que además del español hablaba perfectamente el inglés, puesto que había tomado cursos en Inglaterra. Cursaba el primer semestre de Derecho en la Universidad Sergio Arboleda. Tenía especial habilidad en el manejo de computadores. Era hijo del matrimonio formado por Hugo Espinosa Rojas, alto ejecutivo de la multinacional Michelin, y la señora Ana Lucía Velásquez de Espinosa, administradora de empresas de origen antioqueño.

IVEL OTRO DRAMA DEL PROCESADO

Con la estupidez a su servicio, los dioses mismos lucharían en vano».

Epígrafe de Friedrich von Schiller

Las irregularidades que debió soportar mi defendido durante la etapa instructiva del proceso constituyen un fardo de abusos rayanos en la infamia.

Es inconcebible que la justicia colombiana hubiera prohijado, por conducto de algunos funcionarios, tal suerte de desafueros.

Sin duda, las profundas desigualdades a que se vio sometido Jorge Enrique Figueroa obedecen al hecho, desde luego lamentable, de que en los episodios del 22 de noviembre de 1998 hubiera muerto un funcionario de la DEA al servicio de la Embajada de los Estados Unidos de América. Es esta la verdadera causa del otro drama de mi defendido. No tanto las presiones que hubieran podido ejercer funcionarios estadounidenses, sino esa desafortunada mentalidad subalterna de algunos de nuestros servidores públicos, proclives a un oscuro servilismo que niega y sacrifica incluso los más sagrados valores patrios, entre ellos el de la justicia.

Veamos de manera breve las más protuberantes fallas que se advierten al golpe en el expediente:

Vulneración del principio de igualdad

Consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, el principio de igualdad impone a las autoridades el deber de dar a todas las personas la misma protección e igual trato, sin discriminación alguna por razones de origen nacional, entre otras.

Empero, así no lo entendieron los funcionarios investigadores. Ni siquiera entendieron que si bien los extranjeros «disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos» (artículo 100 ejusdem), también tienen el deber, los extranjeros, de «acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades» (artículo 4 ídem).

Es notorio que la Fiscalía, al evaluar los hechos protagonizados por Frank y Toto, le concedió al primero especial preeminencia, a tal extremo que descalifica el carácter ofensivo de las palabras de Frank («A usted no le importa, hijueputa») y sí, en cambió, le atribuye la condición de insulto a la palabra «gringo» usada por Toto en tono normal, como dice uno de los testigos.

Esa preeminencia a favor de las actuaciones de Frank colocaba en grave desventaja a Toto, puesto que da a entender que sólo éste debía someterse a las leyes nacionales en materia de respeto a la integridad moral (y física) de las personas.

Siendo este un aspecto esencial de episodio que terminó en la tragedia que nos ocupa, resulta determinante para la justicia colocar a Frank y a Toto en igualdad de condiciones frente a la ley. Este, sin embargo, es un principio por completo ausente en la apreciación de las pruebas y la interpretación de los hechos.

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Y también en el desarrollo de la investigación. En efecto, una de las grandes fallas radica en que el noventa (90%) por ciento de la instrucción se dedicó a establecer, por cierto en forma parcializada, las circunstancias de la muerte de Frank Moreno, en desmedro de la investigación de aquellas en las que perdió la vida el joven Hugo Alberto Espinosa. Otra palpable demostración de las odiosas desigualdades que pulularon en el proceso.

Violación del principio de legalidad

Si en este asunto la balanza de la justicia se inclinó de manera ostensible en contra de mi defendido, resulta igualmente palpable que los funcionarios judiciales que adelantaron la investigación quebrantaron el principio según el cual «los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley» (230 de la Carta).

Hubo un claro sometimiento a ingredientes extraños a la ley, que pesaron en forma determinante como para que, por ejemplo, fuera entregada una prueba documental clave (Videocasete VHS) a un funcionario de la Embajada de los Estados Unidos, como lo advierto al examinar lo relativo a la violación del principio de la autonomía. Una demostración fehaciente de cómo influyeron de manera ostensible la calidad de uno de los occisos, la presencia de funcionarios extranjeros en la investigación y la actitud genuflexa de los nuestros.

Cuando un funcionario quiere exhibir la cabeza judicialmente decapitada de un ciudadano como prueba de que en Colombia sí hacemos justicia, no como resultado de una investigación seria, imparcial y justa, sino con el morboso afán de que en el exterior no vayan a pensar que aquí somos unos cafres, está vulnerando, ese funcionario, de manera flagrante el principio de legalidad.

Este deplorable ejemplo nos retrotrae a la aplicación del derecho penal en tiempo de la colonia. El eminente tratadista español Luis Jiménez de Asúa, citando a Viñas Mey, refiere que «las Leyes de Indias merecen calurosos elogios por su prudencia y por contener preceptos que hoy pueden citarse como modelo de política social y política criminal»1 ¡Claro!, en teoría las leyes eran quizás tan perfectas como las contemporáneas. Pero en la práctica se daban las más odiosas discriminaciones y arbitrariedades, sobre todo cuando las víctimas de los delitos eran personas de la metrópoli y los victimarios simples mulatos o criollos del montón. De nada servía la perfección de las Leyes de Indias, si quienes las aplicaban se comportaban de manera arbitraria. Me pregunto: ¿Cuánto hemos avanzado?

Desconocimiento del deber de investigar lo favorable

Manda el artículo 250 de la Constitución Política que «la Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado». Este precepto, sin embargo, fue para los instructores letra muerta.

En efecto, desde el comienzo la mente de los fiscales estuvo fuertemente influenciada por el preconcepto de la investigación. En relación con la muerte de Frank Moreno, la Fiscalía se casó a priori con la tesis según la cual Toto fue el ejecutor de un complot para eliminar a un agente de la DEA. De acuerdo con la resolución de acusación, Toto provocó deliberadamente a Frank «con la intención inequívoca» de matarle «so pretexto de acabar con el matón de Pereira». Versión novelesca basada en un testimonio de oídas, que, según opinión de tratadistas, entre ellos Gorphe2, no hace prueba y, por tanto, es un elemento que carece de fuerza probatoria material. Además, la Fiscalía no se preocupó por presentar al ciudadano Gilberto Orjuela, supuesta fuente de la versión del testigo indirecto Jorge Andrés Segura Mejía.

1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Pág. 896.

2 GORPHE, Francois. La Apreciación Judicial de las Pruebas. Este tratadista clasifica los testimonios en ex propris sensibus o testimonio directo y, por otro lado, el ex auditu alieno o testimonio indirecto. “Solamente, dice el tratadista, la primera clase de testimonios hace verdadera prueba; las otras no ofrecen sino aproximaciones más o menos comprobables. Pág. 364

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Veamos el siguiente aspecto tan importante:

Un vistazo a la transliteración de una llamada interceptada a Toto horas después de los episodios del 22 de noviembre, nos devela de manera contundente cómo éste actuó en defensa propia y no para ejecutar un complot: Según la grabación, Toto le dice a Petete, su interlocutor: «Vida H.P., hermano, pero ese man, hermano, pa’qué se venía detrás, ese h.p., donde yo no le dé, me da, hermano...» (destaco).

Si fuera cierto aquello de que Toto tenía la «intención inequívoca» de matar a Frank «so pretexto de acabar con el matón de Pereira», simplemente aquél no se hubiera expresado de esa manera tan espontánea en esa conversación telefónica. Esta prueba, empero, para la Fiscalía resultó carente de toda trascendencia.

Lo grave del preconcepto de la investigación es que todos los interrogantes y demás pruebas se practicaron con la odiosa tendencia a demostrar lo que la Fiscalía creía que había sucedido: un complot, un atentado premeditado contra un agente de la DEA, cuando en realidad la pelea entre Frank y Jorge Enrique fue un incidente callejero, como suceden miles en el día o millones en el año en las grandes ciudades: Bogotá, Madrid, Nueva York, Chicago, etc.

Un incidente como el ocurrido, por ejemplo, en agosto de 1998 entre Frank Moreno, como agresor, y el taxista Daniel Alfonso Cáceres, como agredido, que pudo haber terminado en tragedia debido al estado de embriaguez y la agresividad del primero, armado esa noche con la pistola Sig Sauer 9mm.

Episodio que la Fiscalía ni por asomo se preocupó por averiguar para comprobar el temperamento agresivo de Frank. Quiso, sí, poner en duda la declaración del taxista Cáceres, sólo porque es una prueba favorable al procesado. Una de las tantas demostraciones del interés del ente acusador en desconocer el acopio favorable al procesado.

De otro lado, es notorio que durante la instrucción la Fiscalía no se ocupó en averiguar aspectos relacionados con la causal de justificación alegada por el procesado. Era su deber; pero se abstuvo de hacerlo, convencida de que se encontraba ante un homicidio inexcusable y calculado. Incluso, la acusadora pública comenzó interrogando sobre nimiedades en la audiencia, y se le notó obsesionada con la idea de que Toto había «observado a Frank cuando éste recibió la pistola en la oficina» del bar, hecho que ni por asomo aparece registrado en el plenario.

Con razón el señor Vocero en su magistral análisis probatorio afirma que «la totalidad de las determinaciones de la Fiscalía –tanto en primera como en segunda instancia– se caracterizan porque en ellas la imaginación busca sustituir a la realidad, partiendo de posiciones prefijadas y, en tal defecto, dando por probado lo que se pretende probar»3

Desde luego que también hubo preconcepto en relación con la muerte de Hugo Alberto, como adelante se verá.

Ocultación de pruebasLa Ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece el carácter autónomo e independiente de la

Rama Judicial. Sin embargo, para no pocos funcionarios judiciales que participaron en la investigación, la norma sólo existe para embellecer los textos legales.

Fueron varios los momentos en que la DEA, con la anuencia expresa de miembros de la Policía Nacional, el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) y el funcionario investigador, intervino directamente en el rumbo de la investigación, interrogando testigos e incluso generándoles temores y pánico.

3 ALBAN RAMÍREZ, Orlando. Resumen de su intervención en la audiencia como vocero del procesado. Capítulo primero.

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Varios testimonios nos ilustran sobre el particular: Mario Andrés Estrada Oviedo dice que luego de asistir a la Clínica del Country para averiguar por la suerte de Hugo Alberto Espinosa, se llevaron «a Juan Pablo (Gallego), a hablar la verdad no sé quién se lo llevó, y yo me fui a hablar con los agentes de la DEA, le conté lo que había sucedido, lo que vi, les dije que había escuchado un disparo y les di el retrato hablado de la persona que disparó». Luis Alejandro Rodríguez Reyes sostiene que «a mí sí me tocó con la Fiscalía, con el CTI, con la DEA, con todo el mundo». Celso Campo Parra, al ser interrogado sobre su miedo, afirmó: «Los señores de la Sijín una vez fueron a preguntarme con dos señores de la DEA y porque desde ahí no ando tranquilo, sino con miedo de que me vaya a pasar algo». Ernesto Abril Calderón fue citado al almacén de la Harley y allí le fueron presentados «los agentes y a un señor de la Embajada Americana, me tomaron unos datos y listo, me trajeron acá a rendir la declaración...». Johan Torres también da fe de la presencia de autoridades norteamericanas en la investigación.

El procesado Monroy Figueroa habla de este tema en forma que denota su pánico en relación con la injerencia de la DEA en este proceso:

«El día de la entrega, yo hablé con el General Serrano, le expliqué todo, y en ese momento llegaron dos funcionarios de la DEA a hacerme preguntas e interrogarme. El abogado se interpuso a eso, pero lógicamente sentí miedo de las amenazas que había habido por parte de la DEA hacia la familia y amigos, la forma como manipularon a la gente para que no hablara bien; yo en ese momento estaba muy asustado y decidí hablar con ellos, pero fue

más por evitar más problemas y dejar las cosas claras y dejaran de presionar a toda la gente en general»4

No obstante esta última anotación del procesado, cuando los agentes de la DEA dejaron de intervenir, ya el daño a la investigación estaba hecho.

Una de las más perversas irregularidades consiste en la entrega que hizo la Fiscalía de un videocasete con las filmaciones suministradas por el Banco Mercantil sobre aspectos de los episodios del 22 de noviembre de 1998. Lo entregó de manera abusiva y cínica, ¡mediante providencia!, a un funcionario de la Embajada Americana, con grave violación de la autonomía de la justicia y de las normas sobre colaboración judicial.

Era de tal importancia el video, que sin duda hubiera permitido aclarar los aspectos perceptibles visualmente, como diferencias de estatura y corpulencia entre los protagonistas, magnitud de la agresión física, lugares exactos de las acciones, distancias, en fin.

El testigo José Elkin Cerquera, estudiante de primer semestre de sistemas, dijo haber observado un forcejeo: «Vi que el personal estaba saliendo de la discoteca; solamente vi como un forcejeo o algo así que no le puse mucha atención, pues me pareció normal que salieran a divertirse y quisieran seguir la rumba, al rato fue cuando escuché una detonación e informé a la policía...».

Si el testigo percibió el forcejeo, es obvio que la cámara también hubiera registrado momentos clave de los episodios, y esto habría contribuido de manera determinante a establecer la verdad conjuntamente con los testimonios aportados.

¿Por qué nunca se conoció procesalmente el contenido del video? La respuesta está a la vista: La Fiscalía sólo se preocupó por recolectar pruebas contra el procesado, pero sin duda el video favorecía de manera protuberante su situación probatoria. De seguro que si el video hubiera perjudicado los intereses de mi defendido, la primera en aportarlo habría sido la Embajada Americana. No hay duda.

Parafraseando a Madame Rolland en el cadalso, diría la defensa: ¡Oh, administración de justicia, cuántas vilezas e infamias se cometen en tu nombre!

4 Interrogatorio en audiencia. Sesión del 7 de diciembre de 1999.

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Quebrantamiento del principio de imparcialidad durante la instrucciónNo hizo honor la Fiscalía a este principio. Comenzando porque el proceso fue asignado a la Unidad de

Terrorismo de la Justicia Regional, por la errada hipótesis de que se trataba no de un episodio callejero, sino de un atentado fraguado contra un agente norteamericano de la DEA.

Este punto fue suficientemente explicado, y además acusado, por el señor defensor principal mediante escritos de elevado contenido doctrinario que pusieron de presente graves irregularidades durante la instrucción.

Como si fuera poco, la Fiscalía no sólo omitió el deber de decretar y practicar –por iniciativa propia– pruebas favorables al procesado, sino que, excediéndose en sus facultades, tergiversó la verdad al atribuir supuestos cargos de Toto contra los hermanos Carlos Ernesto y Jorge Alfredo Vidales Luque, sólo con la finalidad de vincular a éstos al sumario y privarlos por unos días de la libertad.

Finalmente, otra de las infamias fue contra el coronel Carlos Alonso Murcia, a quien le fue truncada la carrera militar por indebidas actuaciones de la Fiscalía, simplemente por haber estado aquella noche en compañía de los jóvenes Vidales Luque y Toto.

VPRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CARGA

DE LA PRUEBA

«El principio de la presunción de inocencia a favor del acusado es ley indudable, axiomática y elemental, y su aplicación está

ligada a los fundamentos de la administración de nuestra legislación criminal».

Corte Suprema de los E.U. (1895)*

Si algunos funcionarios de la Fiscalía creyeron hacerle un homenaje a las autoridades norteamericanas borrando de un solo tajo nuestros principios sobre presunción de inocencia e in dubio pro reo, debo manifestar con desagrado que se equivocaron en materia grave. Desconocen que si existe una legislación moderna, clara y democrática en materia procesal penal en el mundo, es precisamente la de Estados Unidos de América, no de ahora, sino de mucho tiempo atrás.

Es el caso de la presunción de inocencia, que si bien no aparece consagrada de manera expresa en la Carta de Derechos de la Constitución Federal, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoce el rango de constitucional de dicha protección desde finales del siglo pasado, como se destaca en el epígrafe. Lo hace con indiscutible precisión y como fundamento jurisprudencial de posteriores desarrollos. «La exigencia de prueba más allá de la duda razonable para establecer la culpabilidad del acusado, y refutar así la presunción de inocencia, no está expresamente en la Constitución Federal ni en la Constitución de Puerto Rico. Sin embargo, en ambas jurisdicciones no hay duda alguna sobre el rango constitucional de esta norma de suficiencia de prueba»,5 dice Chiesa Aponte, para explicar además la trascendencia de la prueba más allá de la duda razonable como ingrediente para desvirtuar la presunción de que hablamos.

5 CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, pág. 51.

* Coffin v. United. States. 156 U.S. 432, 453 (1895) “The principle that there is a presumption of inocence in favor of the accused is the undoubted law, axiomatic and elementary, and its enforcement lies at the foundation of the administration of our criminal law”. Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Citado por Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. CHIESA APONTE, Ernesto L. Tomo II; pág. 46.

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Para vergüenza de quienes han violentado tan elementales principios, las jurisprudencias de Estados Unidos y Puerto Rico son enfáticas en que el juzgador debe absolver ante la duda razonable sobre la presencia o ausencia de una causa de exclusión de la responsabilidad, según el siguiente trasunto:

«Al que invoca la legítima defensa incumbe presentar la prueba en su apoyo, a menos que de la del fiscal surja dicha defensa. Es al fiscal, sin embargo, a quien en todo momento del proceso incumbe probar la culpabilidad del acusado más allá de la duda razonable. El acusado no está en la obligación de probar la defensa propia más allá de duda razonable sencillamente porque si así fuera, se le estaría exigiendo que probase su inocencia, y todo acusado se presume inocente hasta que se pruebe su culpabilidad. En consecuencia, bastará que la evidencia en apoyo de la defensa propia considerada conjuntamente con toda la prueba, lleve a la mente del jurado duda razonable de si el acusado actuó en defensa propia, para que exista el deber de darle el beneficio de esa duda y traer un veredicto de no culpable. Caso De Groot v. United States, 78 F.

2d. 244 (C.C.A. 9th 1935); Frank v. United States, 42 F. 2d 623 (C.C.A. 9th 1930)»84. (Destaco)6

¡Qué formidable lección de jurisprudencia para quienes pisotean de manera grotesca nuestros principios en su afán de mostrarse más americanistas que los americanos en la aplicación del régimen penal al caso de un ciudadano colombiano que, sin saberlo, cayó en desgracia frente a un funcionario estadounidense!

Nuestra Constitución y nuestras leyes en materia de garantías procesales son tan modernas como las de los Estados Unidos de América. «Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable», dice el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

La presunción de inocencia corre parejas con otro principio que es pilar de nuestra legislación procesal: el de la carga de la prueba en cabeza del Estado, que se ejerce, según nuestro ordenamiento procesal, por conducto de la Fiscalía General de la Nación (249 inciso 2).

Empero, esta función, tan clara como ineludible, ha sido malinterpretada por no pocos funcionarios judiciales, quienes creen que su misión es la de establecer únicamente el hecho punible y la responsabilidad del procesado, cuando en realidad tienen, según la ley, el deber de «averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su inexistencia o la eximan de ella» (Destaco).

Lo único que la defensa ha venido reclamando con vehemencia de nuestras autoridades judiciales es la justa y fiel aplicación de estos postulados fundamentales.

Es más: a pesar de nuestra certidumbre de que todo procesado debe ser absuelto ante la duda razonable sobre la presencia o ausencia de una eximente de responsabilidad, la defensa no ha invocado el in dubio pro reo. Creemos, sin temor a equivocaciones, en la fortaleza probatoria de la plena defensa justa.

6 Ob. Cit. Pág. 64

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VIDEL EPISODIO ENTRE FRANK Y TOTO

«Ningún comportamiento tiene sentido fuera del contexto en el que ha sido generado. Es imposible conocer el sentido de la actitud de una persona si se ignoran las circunstancias

en las que se manifiesta esa actitud»De Saint Paul Josiane y Tenenbaum Sylvie*

Una de las graves falencias de la instrucción radica en que la Fiscalía menospreció la investigación de las circunstancias en que se produjo el episodio. Las averiguaciones giraron fundamentalmente en torno a la autoría; a demostrar que fue Toto quien mató, simple y llanamente, de manera criminal y «con intención inequívoca» a Frank y de paso a Hugo Alberto Espinosa.

Desconoció, por ejemplo, el estado de embriaguez y la corpulencia de Frank, el carácter ofensivo y provocador de las palabras de Frank, la persecución incontenible a que se vió sometido Toto, el hecho de que Frank no sólo estaba acompañado sino también armado y, entre otras circunstancias, la influencia de la noche en la generación de pánico en Toto ante un contacto inesperado.7

Por fortuna, la verdad emerge como un haz de luz en medio de sombrías actuaciones.

Y para mayor objetividad en la reconstrucción histórica del episodio, tomamos como base los testimonios de tres de los acompañantes más próximos a Frank, o sea, Fredy Alberto Ruiz Molina, Pedro Pablo Martínez y Jorge Daniel Cárdenas. Los de Ernesto Abril Calderón y Manuel Frecedith Orozco, también acompañantes de Frank, si bien no se desestiman por completo, no parecen tener mucha eficacia, el primero por ser fragmentario y el segundo porque, como él mismo dice, «era el que estaba más embriagado de todos», circunstancia que lo hace incurrir en protuberantes inconsistencias.

Al lado de aquellos testimonios, hacemos referencia a otros presenciales, para hacer eco al principio de conjunción de la prueba y así apreciarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Veamos, pues, el desarrollo de los hechos paso a paso:

Frank empuja a Toto1- Toto sale de «El Divino» y se detiene en la acera a esperar a sus amigos.

Según el plenario, el hoy procesado sale en busca del coronel Carlos Alonso Murcia, pero éste se había marchado minutos antes del lugar. Pero, ante el hecho de que estaba próximo el cierre del establecimiento, Toto decide esperar a sus amigos. Entretanto, se distrae conversando con algunos miembros de la seguridad del bar.

2- Frank sale del bar con cinco acompañantes y empuja voluntaria o involuntariamente a Toto para abrirse paso, porque –según los testigos– «había bastante gente».

Si la salida de clientes era masiva a partir de las 0:30 horas, es explicable que Frank rozara con Toto, ya de manera accidental ora porque se estuviera abriendo paso, como lo señala el testigo Pedro Pablo Martínez. Es una explicación lógica y elemental. Recordemos que Frank sale del bar embriagado, con 144.2 mg% de alcohol en la sangre.

7 El Premio Nobel de Literatura Elías Canetti hace una referencia en su libro Masa y Poder a ese pánico: “nada teme más el hombre que ser tocado por lo desconocido. Desea saber quién es el que le agarra; le quiere reconocer o, al menos, poder clasificar. El hombre elude siempre el contacto con lo extraño. De noche o a oscuras, el terror ante un contacto inesperado puede llegar a convertirse en pánico”. Muchnik Editores, pág. 1.

* DE SAINT PAUL, Josiane y TENENBAUM, Siylvie. Excelencia Mental. La Programación Neurolingüística. Edit. Robin Book, pág. 19.

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Toto llama la atención de Frank y éste le agrede.3- Toto le dice a Frank: «Oiga, usted es como muy grande, como muy bien presentado, como gringo». Y Frank

responde: «A usted no le importa, ¡hijueputa¡» (dice Pedro Pablo Martínez). Toto se enoja, y reconviene a Frank: «¿Ah, ya!, ¿yo soy un hijueputa?» (dice Fredy Ruiz)

Las palabras de Toto fueron en tono normal, como quien pide de buenas maneras cambio de conducta en la actitud del otro. Es una reacción natural de alguien que recibe un roce o empujón, es decir, un estímulo externo.

Si las palabras de Toto fueron dichas en tono normal, de ninguna manera podían tener el carácter de

agresivas. Decirle «gringo» a una persona que aparentemente es extranjera o tiene el aspecto de tal, de ninguna manera puede ser interpretada como una ofensa, puesto que en nuestro medio es muy común su uso para referirse a ciertos extranjeros.

Sin embargo, cuando Toto esperaba una disculpa de Frank por el roce o empujón –como es lo apropiado y decente aquí y en cualquier lugar del mundo–, lo que recibe es una agresión verbal, dicha además de manera despectiva: «A usted no le importa hijueputa»

Cuando un extranjero le dice hijueputa a un colombiano, sabe que lo está ofendiendo, pues de antemano conoce el significado de la palabrota, y el colombiano, más aún si es cundiboyacense, como lo es Toto, entiende lo mismo que el extranjero: «Usted es hijo de una mujer que se relaciona genitalmente con varios hombres y que además cobra dinero por hacerlo».

Si el madrazo se le dice a otra persona en una conversación de amigos o contertulios de confianza, jamás tiene la connotación de una agresión, porque se trata de algo tácita o convencionalmente admitido por el grado de amistad o por las circunstancias particulares del momento.

Pero entre Toto y Frank no había tal confianza. No se conocían entre sí, ni las circunstancias daban para ser admitido como parte del trato convencional. Por tanto, Toto recibió el madrazo con toda la carga ofensiva.

La ofensa o el vulgar desplante no podía menos que lesionar la dignidad de quien, como Toto, quedó huérfano a la edad de ocho (8) años y siempre se caracterizó por el apego a su madre. En el plenario quedó demostrado el afecto por su abuela, a quien cuida y protege, lo mismo que la relación especialmente fraternal con sus hermanos.

Para Toto, pues, más aún por su origen cundiboyacense, el madrazo en tales circunstancias es una grave ofensa, un ultraje, un agravio injustificado a su dignidad, a su honor.

Si el madrazo del extranjero es contra un costeño o un paisa, dada la idiosincrasia de éstos y dependiendo de las circunstancias particulares, quizás no lo tome con el carácter hondamente injurioso que le atribuyó Toto. En este tipo de relaciones circunstanciales tienen incidencia factores propios de la cultura regional, de suyo diferenciables en el país. De lo que no hay duda es que el madrazo contra un cundiboyacense es tan ultrajante como el lanzado contra un llanero.

No podemos desconocer que la reacción de los individuos ante los estímulos dependen de sus propias percepciones, de su entorno cultural y «de las circunstancias en que se manifiesta esa actitud» (léase el epígrafe).

Por esta razón, Toto le dijo a su ocasional y agresivo interlocutor: «¡Ah, ya!, ¿yo soy un hijueputa?». Esta es una respuesta-interrogante que denota la clara reacción de ofendido que experimentó él ante un ultraje injusto y atroz contra el ser más caro a sus afectos: su propia madre, el honor de su prole. Toto jamás ofendió la familia de Frank, ni lo atacó verbalmente como para que éste lo agrediera de palabra.

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4- Fredy Ruiz hizo un movimiento para separar a Frank de Toto, y en ese momento Jorge Daniel Cárdenas le dice a Frank que suba en su camioneta «estacionada a 5 o 6 metros del lugar» (dice Cárdenas).

Este momento lo relatan tanto Fredy Ruiz como Jorge Cárdenas, por lo cual se da por sentada su veracidad. Es una intervención normal de los acompañantes de Frank, quienes creyeron que se podría armar una trifulca.

Toto lanza una sátira y Frank responde con agresión física5- Toto sigue a Frank hasta situarse a dos o tres metros de la camioneta, y cuando Frank iba a cerrar la puerta,

aquél le dijo «con un tono muy subido, despectivo, muy alzado: ¿Entonces qué?, yanki» (dice Fredy Ruiz).

Es evidente que ya en ese momento Jorge Enrique estaba visiblemente ofendido. Sus ánimos estaban excitados, como hubiera podido excitarse cualquier ser humano del común ante un ultraje a su honor. Simplemente avanzó hasta situarse cerca de la camioneta para reafirmar su derecho a reaccionar ante el insulto de un hombre impulsivo y arrogante.

Nadie puede afirmar –porque no existe el menor elemento de prueba– que la intención de Toto fuera atacar con acciones a Frank. Simplemente quiso desahogarse con palabras de la tensión mental provocada por el insulto. Recordemos las palabras de Theodor Reik: «Lo que se dice, el insulto, las maldiciones y las amenazas constituyen generalmente una válvula de escape que da salida a la tensión mental. («Perro que ladra no muerde»)8 Sin duda, Toto quería sacarse la espina por la ofensa que había recibido, pero simplemente con una sátira, puesto que jamás había de calcular que Frank saliera del vehículo para agredirlo como enseguida lo hizo.

6- Frank se enfurece, desciende de la camioneta, se dirige hacia donde Toto «y empieza a subirle los puños y él va mirando sus manos, es decir caminando con la cabeza baja» (dice Fredy Ruiz).

La disposición de Frank en ese momento es clara: busca dar una respuesta física a esa salida verbal con la que Toto quería dar escape a su tensión emocional originada en la ofensa verbal de Frank. Súbitamente, Frank da comienzo a una escena determinante de violencia física, repito, ante una simple salida verbal de Jorge Enrique.

7- Toto trata de lanzar con impulso una botella de cerveza contra Frank; pero Fredy Ruiz se le adelanta y golpea con otra la cabeza de aquél (dice Fredy Ruiz).

Cuando Toto observa que Frank se le acerca «subiéndose los puños», intenta adelantársele lanzándole una botella. Toto entonces pasa de las palabras a la acción, ante el tránsito inesperado de las ofensas verbales a la agresión física que en ese momento se disponía a iniciar Frank. Al súbito descenso de éste para responder físicamente al ataque verbal de Toto, éste trata de dar una respuesta igualmente física; pero se frustra, por el botellazo lanzado primeramente por Fredy Ruiz.

Es evidente que si Toto hubiera tenido la intención de matar a Frank –como en forma novelesca lo afirma la Fiscalía–, aquél hubiera desenfundado su arma y de inmediato pasa a la agresión física. Pero ello no fue así, y la razón es elemental: Toto sólo quería desahogarse con una respuesta verbal (¿Entonces qué?, yanki») al madrazo injusto que había recibido.

8- Inmediatamente Frank agarró a Jorge Enrique «como de la camisa y lo elevó hasta su propia altura y le pegó un puño con la mano derecha y fue tan fuerte, que lo mandó al piso» (dice Fredy Ruiz).

La respuesta física de Frank se cristaliza con el uso de su fuerza descomunal contra Toto. Además de esta fortaleza, Frank pone de manifiesto su gran superioridad marcial. No uno sino varios testigos notan esa diferencia en la constitución física de los contendientes. «Uno era grandote, moreno, yo lo vi un king kong»,

8 REIK, Theodor. Psicoanálisis del crimen. Editorial Paidos, Buenos Aires, pág. 61.

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dice Juan Pablo Gallego; «era un tipo grandísimo (...) de ahí sale el señor grandote detrás de Toto», dice Luis Alejandro Rodríguez; «comentaban que el muerto era un man grande», asegura Julio Alberto Fino; «Frank le pegaba a alguien (...), sabía que era él por lo grande», manifiesta Manuel Frecedith Orozco. El solo hecho de que Frank hubiera levantado a Toto «hasta su propia altura», es suficiente para comprender las diferencias de estatura y complexión entre los dos.

No debe perderse de vista que la de Frank es una respuesta violenta, desproporcionada contra una descarga emocional expresada verbalmente por Jorge Enrique, así fuera en la forma de sátira: «¿Entonces qué?, Yanki». Respuesta que de ninguna manera se puede justificar en una persona que, en primer lugar, tiene rango diplomático, así sea inferior, y, en segundo lugar, una edad que supone mayor madurez frente a la inferioridad física y emocional de Toto.

Frank es 12 años mayor que Toto. Es como si un hombre de 22 años se dejara provocar por un niño de 10; o un joven de 14, por uno de dos.

Toto huye y Frank lo persigue con fuerza incontenible9- Cuando Toto cae al piso le ve a Frank «el arma en la pretina o en el pantalón» (versión del procesado), luego

de lo cual se asusta y sale «trastabillando hacia el lado derecho o sea donde sus amigos y Toto ya estaba protegido por el grupo de amigos porque ya estaba detrás de ellos» (dice Fredy Ruiz).

Toto de inmediato se hace consciente de la agresividad y la superioridad física de Frank. Y de algo peor que le intensifica el miedo: su agresor está armado. Toto advierte en ese instante mayor peligro, y adopta como reacción primaria la huida para preservar su integridad ante ese peligro.9 ¡Pero Toto está armado! ¡No importa!: Toto no quiere lesionar a Frank; sólo quiere un desafío verbal para desahogar su tensión mental originada en el insulto de aquél. ¿Es un cobarde? ¡Tal vez! Lo cierto es que Toto, al huir estaba, en primer lugar, preservando su integridad y, en segundo lugar, enviando un mensaje actuado a Frank: «no quiero tener más problemas y huyo porque tengo miedo». Así lo expresó Toto en su indagatoria:

«... sentí miedo (...) salí corriendo, me metí entre la gente y seguí corriendo para huir (...) me di cuenta que ese señor corría detrás de mí (...) sentí mucho miedo (..) en un momento de desesperación (...) huí del sitio esperando me dejara en paz y entendiera mi intención de no tener más problemas y se diera cuenta del temor

que yo tenía (...) enfurecido salió a perseguirme...»

10- «En ese momento Frank cogió a todos, los echó de un lado, a punta de puños porque él iba tras Toto» (declara Fredy Ruiz).

Frank no sólo persiste en su comportamiento agresivo, sino que confirma su fortaleza física para abrirse paso «a punta de puños». Lo dice uno de sus acompañantes. Luis Alejandro Rodríguez lo confirma: «era un tipo grandísimo (...); de ahí sale el señor grandote detrás de Toto, como tirándole puños».

11- Fredy Alberto Ruiz interviene tratando «de coger a Frank y lo agarró de la cintura para que parara el pleito», pero fue inútil «porque él era muy fuerte y grande, y si yo lo mantenía agarrado me arrastraba con él» (dice Fredy Ruiz).

¿Queda acaso alguna duda de la fuerza incontenible de Frank en su en su propósito de agredir nuevamente a Toto, incluso contra la voluntad de uno de sus acompañantes?

Tampoco pudo hacer nada el «tipo de chaqueta azul», que «no arremetió a golpes contra Frank sino que en

9 La prominente psicóloga y abogada española Ana Gimeno-Bayón dice que “el miedo, en tanto que respuesta psicofisiológica al peligro, sirve para alertarnos y preservar nuestra integridad mediante la huida”. Comprendiendo cómo somos. Dimensiones de la personalidad. Ed. Desclée de Brouwue, pág. 108.

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un momento dado separó como de un empujón a Toto, como mandándolo a un lado para que Frank no le pegara más», agrega Fredy Ruiz. El mismo hombre de la chaqueta azul «puso todo su cuerpo contra Frank y empujaba para atrás, eso era como cuando uno está empujando un camión, así de para arriba y necesita toda la fuerza», recalca Fredy Ruiz en su testimonio. Y si Frank, solo, fue capaz de abrirse paso «a puño» contra una barrera humana, ¿qué no hubiera podido hacer contra Toto enfrentado cuerpo a cuerpo?

Frank agarra de nuevo a Toto, quien entra en pánico, dispara y huye12° Toto sigue huyendo porque se da cuenta de que Frank le sigue; se desespera y siente miedo «porque al

final de la calle estaba totalmente sola y no tenía dónde esconderme», dice en su indagatoria. Cuando Frank alcanza «otra vez a Toto» y «baja del andén con éste agarrado» (dice Fredy Ruiz), Toto le hace el tiro y huye definitivamente por la calle 85.

Recordemos las palabras del Nobel de literatura Elías Canetti: «De noche o a oscuras, el terror ante un contacto inesperado puede llegar a convertirse en pánico»: Verdadero pánico fue lo que sintió mi defendido «cuando Frank lo alcanzó otra vez (...) y baja del andén con Toto agarrado».

Ya Toto es presa frágil de una mole humana experta en artes marciales, que se mueve con la velocidad atlética de quien ha jugado fútbol americano, que ha derribado sin dificultad una barrera humana «a punta de puños». Entonces experimenta miedo «porque al final de la calle está totalmente sola y no tenía dónde esconderse», y es de noche. Sus amigos quedaron atrás, vencidos por su agresor y ya nada pueden hacer para defenderlo. Toto está solo, le queda la única y suprema alternativa: la de ejercer un acto supremo de defensa. Dispara, y continúa la huida por la calle 85.

«... yo hice un tiro sin intención de hacer daño o quitarle la vida a nadie, desafortunadamente pasó lo que pasó, que este señor fue herido...»10

Los hechos son tozudos y las pruebas contundentes: Toto fue puesto innecesaria e injustamente en situación de peligro por su propio agresor. Ya ni siquiera podía huir, puesto que lo tenía «agarrado» el brazo poderoso de Frank. No tenía escapatoria. Sólo disponía del único medio de defensa que no quería utilizar, ni siquiera cuando se dio la primera agresión física: la pistola, único instrumento con el que podía poner fin en forma definitiva e inmediata al peligro.

Más aún: Toto estaba herido cuando Frank lo agarra después de vencer a la barrera humana. Cierto, estaba herido: primero, por el botellazo que le dio en la cabeza Fredy Alberto Ruiz y, segundo, cuando cayó al suelo luego del puño que le propinó Frank. Recordemos que Toto salió «trastabillando», es decir, tambaleando de los golpes que había recibido. Herido y, como si fuera poco, en situación de peligro.

¿Frank hizo un movimiento para sacar su arma?Toto en varias oportunidades expresó que alcanzó a ver cuando Frank sacaba la pistola. Pero la Fiscalía se

resiste a creerle. «Y seguí corriendo para huir, después me di cuenta que ese señor corría detrás de mí, volví a mirar hacia atrás y estaba tratando de sacar su arma», dice en su indagatoria.

Dos elementos de prueba tienden a confirmar la versión del procesado. De una parte, el testigo Edgar Mauricio Torres Ruiz afirma que cuando subía al herido (refiriéndose a Frank) en el carro le vio «el arma en la pretina del pantalón, se le veía delante de la pretina, como cogida sólo de la mitad del cañón, él no tenía el arma afuera totalmente, pero la tenía dentro de la pretina del pantalón».

10 MONROY FIGUEROA, Jorge Enrique. Indagatoria, Cuad. 1-245

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De otra parte, según el testimonio de Fredy Alberto Ruiz, cuando Frank aún estaba vivo «intentó coger el arma y no pudo porque no tiene (sic) fuerzas» (Destaco).

De donde se concluye que sólo antes de ser herido pudo haber desenfundado parcialmente el arma, como lo anota Edgar Mauricio Torres: «Él no tenía el arma afuera totalmente, pero la tenía dentro de la pretina del pantalón». Luego de herido, apenas hizo el «intento de coger el arma», dice Fredy Ruiz.

Estas deducciones cobran mayor fuerza con lo expresado por Fredy Ruiz en el sentido de que algunos jóvenes gritaron «¡Pilas, o cuidado Toto» (típica voz de alerta ante el peligro). De ninguna manera puede descartarse, entonces, que Frank hubiera realizado un movimiento para sacar el arma antes de ser herido. Es contundente, pues, la versión del procesado en el sentido de que «Frank estaba tratando de sacar el arma».

Una prueba más del grave peligro en que se encontraba Toto ante la agresión actual e injusta de Frank.

Toto disparó hacia atrás con la mano derecha y por debajo de su brazo izquierdoLa Fiscalía, secundada por la parte civil, quiso demostrar en la audiencia, mediante un experimento poco

convincente, que Toto no podía haber disparado con la mano derecha por debajo de su brazo izquierdo. Pretendió la acusadora probar que el disparo se hizo de frente.

La acción del disparo fue un momento que ningún testigo vio. Y es razonable que así fuera, puesto que el cuerpo de Toto ocultaba el arma, por cierto pequeña. Si el disparo se hubiera hecho de frente, la acción habría sido ampliamente visible para los testigos y a estas alturas ninguna duda quedaría sobre el particular.

Sin embargo la defensa, mediante una gráfica computarizada, logró demostrar que sí es probable que el disparo hubiera sido como lo afirma Toto. Veamos:

Como fácilmente puede comprobarse con la información del expediente, B (Frank) tiene una estatura superior en aproximadamente 10 centímetros a la de A (Toto). Luego, la dirección del proyectil (de arriba hacia abajo) que atravesó el cuerpo de Frank y los ángulos establecidos por los peritos (33º), ponen en evidencia que la gráfica computarizada es la única versión probable sobre la manera en que se produjo el disparo que hirió a Frank.

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La gráfica, pues, deja sin fundamento la posibilidad de que el disparo se hubiese hecho de frente cuando Frank se encontraba arrodillado, como de manera francamente absurda lo sostienen la Fiscalía y la acusación particular.

Resulta claro, además, que la razón por la cual la Fiscalía nunca encontró el proyectil que hirió a Frank es porque su trayectoria hace presumir que aquél cayera a gran distancia del lugar de los hechos. Pero la Fiscalía lo buscó como si se hubiera estrellado con el piso. Era como buscar el ahogado en el mismo punto del río donde se produjo la inmersión.

Algunos interrogantes acerca del arma de FrankFinalmente, es importante dejar algunos interrogantes que con persistencia formulé en la audiencia pública:

¿Qué pasó con el arma calibre 9mm que portaba Frank? ¿Por qué la Fiscalía no se ocupó en establecer el destino final de esa pistola? ¿Por qué se preocupó tanto por el arma de Toto y no por la de Frank? ¿Quién la sustrajo? ¿En qué momento fue sustraída? ¿Tuvieron algo que ver los agentes de la DEA en la sustracción del arma, cuando éstos se presentaron en la Clínica del Country? ¿Cuál era el interés de ocultar el arma de Frank? ¿Acaso fue disparada por un tercero y el proyectil 9mm que mató a Hugo Alberto pudo haber provenido de ella? ¿Si el arma no fue disparada, cuál pudo ser el interés en ocultarla, si en tales condiciones el arma servía como prueba favorable a los acusadores público y privado?

VIIACERCA DE LA PERSONALIDAD

”Conócete a ti mismo»Sócrates

Aunque Hegel11 rechaza enfáticamente la interpretación que muchos suelen darle al precepto socrático sobre el conocimiento de sí mismo, creo sin embargo en el valor práctico de la sabia enseñanza. Entre otras razones porque buena parte de los filósofos piensan que para Sócrates el objetivo supremo del saber no es teórico, sino de carácter práctico, y de las interpretaciones que se han aventurado, más o menos unánimes, sobre la fórmula Conócete a ti mismo, se destaca la de concebirnos a nosotros mismos como objeto de conocimiento.

En el campo de la psicología tiene para no pocos expertos un valor importante el conocimiento de sí mismo como una de las cualidades del buen juzgador. Así lo entiende Gordon W. Allport, prominente profesor de la materia en la universidad de Harvard, para quien «parece bastante seguro que las personas con un buen conocimiento de sí mismas tienden a evaluar correctamente a los demás, especialmente respecto de las características que son comunes a ellos y a los otros»12 Y precisa que «las personas con un buen conocimiento de sí mismas son mejores jueces de otros individuos y es más probable que sean aceptadas por ellos»13

El mismo autor llama la atención sobre la importancia que tiene para los seres humanos la formación de

11 Según el filósofo alemán el precepto Conócete a ti mismo “no tiene en sí, ni en el pensamiento de quien primero lo proclamó, el significado de un sencillo conocimiento de sí mismo, es decir, de un conocimiento de las aptitudes, del carácter, de las tendencias y las imperfecciones del individuo, sino del conocimiento de lo que hay de esencial y verdadero en el hombre, es decir, de la creencia en sí mismo en cuanto espíritu”. Hegel, Guillermo Federico. Filosofía del Espíritu. Editorial Claridad de Buenos Aires, pág. 87.

12 ALLPORT, Gordon W. La Personalidad. Su configuración y desarrollo. Ed. Herder, pág. 592.

13 ALLPORT, Gordon W. Ob. Cit. Pág. 579.

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juicios correctos sobre las personas:

«Ninguna persona puede conocer completamente a otra persona, porque ningún ser humano comparte directamente las motivaciones, los pensamientos y los sentimientos de otro ser humano. El único Yo al que tenemos acceso inmediato es nuestro propio yo. Obtenemos el conocimiento de otras personas indirectamente y en fragmentos. Obtenemos a lo sumo algunos atisbos de cómo son otras personas (...). A pesar de ello, aspiramos ardientemente a salvar la brecha que hay entre una mente y otra mente, porque nuestra felicidad

y nuestra supervivencia dependen de que formemos juicios correctos sobre las personas»13

Tan importante es para el juicio penal el conocimiento de las circunstancias del hecho como el de la personalidad del procesado, en casos como este. Pero no cualquier tipo de conocimiento, sino una evaluación objetiva, humana, desprovista de los filtros que limitan la capacidad para una correcta percepción de los demás, como nuestras propias creencias, o nuestros prejuicios, valores y costumbres, que conducen casi siempre a generalizaciones y distorsiones peligrosas.

El maestro italiano Carnelutti advierte con sobrada razón acerca de los riesgos que implica el realizar una equivocada interpretación de la psiquis de los demás, cuando a esa interpretación interponemos nuestros propios sentimientos y deseos. «El peligro más grave, dice, es el de atribuir a otro el alma nuestra, o sea el de juzgar lo que él ha sentido, comprendido, querido, según lo que nosotros sentimos, comprendemos o queremos»14 De allí la importancia de proceder de la manera más objetiva, ponderada y seria, cuando se trata de analizar la personalidad del procesado o, como en este caso, también la de una de las víctimas.

Siguiendo una metodologíaMe parece de sumo interés, no sólo por lo didáctico sino también por lo pragmático, seguir la metodología

de la obra ya citada de Ana Gimeno-Bayón, como dije, prominente abogada y psicóloga española, codirectora del Instituto Eric Fromm de Psicología Humanista de Barcelona.

De acuerdo con las gráficas de la obra, fácilmente podemos determinar la dinámica de los procesos emocionales en Frank y Toto durante los episodios materia del juicio. También, evaluar sus emociones, sus respuestas instintuales, el tipo de respuesta socializada y, por último, el grado de madurez emocional de aquéllos. Por esa vía podemos igualmente llegar al conocimiento de otros aspectos de su personalidad.

Niveles de las experiencias vitales del hombreLas experiencias vitales del hombre comprenden tres grandes niveles: primero, el nivel o plano corporal-

comportamental, valga decir, lo que hacemos y lo que hace nuestro organismo interiormente; segundo, el nivel cognitivo, o sea, lo que pensamos, y tercero, el nivel afectivo, es decir, lo que sentimos.

Para el caso que nos ocupa, interesa el nivel afectivo de las experiencias vitales, dentro del cual se agrupan, según tratadistas clásicos, cuatro tipos de fenómenos psíquicos: el humor o estados de ánimo, las emociones, los sentimientos y las pasiones; fenómenos que desde luego se influyen entre sí «y van dotando a la experiencia interna de una coloración cambiante»15

A su turno, de estos cuatro fenómenos psíquicos –como base del análisis–, nos interesan las emociones, es decir, esas «experiencias afectivas intensas, pasajeras, bruscas y agudas, con fuerte componente somático»16

LA GRÁFICA (Nº 1) que aparece en seguida (similar a una cañería) permite determinar que «la persona con un sistema emocional maduro tendría un tipo de retrato similar» al que en ella se destaca:

14 CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Monografías Jurídicas. Editorial Temis, pág. 56

15 GIMENO-BAYON, Ana. O. Cit. Pág. 102.16 GIMENO-BAYON, Ana. O. Cit, pág. 102

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Es evidente que esta gráfica –dice la autora– muestra un «retrato similar», puesto que siendo el nivel afectivo un conjunto de fenómenos psíquicos, no es posible esquematizar el comportamiento de los seres humanos o reducirlo a simples funciones o reacciones mecánicas. Con esta especie de metáfora –porque se compara el fluir vital con un entramado de tuberías– se busca identificar el tipo de madurez emocional adulta.

La GRÁFICA Nº 2 muestra la estructura emocional de una persona «rabiosa y osada» que distorsiona el miedo y lo convierte en rabia. Una de las distorsiones consiste, según Gimeno-Bayón, en que se descontrolan emocionalmente, «sustrayendo la posibilidad de cerrar la respuesta instintual y cerrando también el nivel cognitivo. La persona actúa en forma desproporcionada, destructiva o inadecuada al contexto»17:

17 GIMENO-BAYON, Ana. O. Cit, pág. 114.

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Análisis del episodio entre Frank y Toto siguiendo la metáfora graficada.

En el capítulo VI expuse en forma detallada, escena por escena, el desarrollo del episodio entre Frank y Toto. Es decir, pudimos conocer cómo se inició, cómo continuó y cómo se desató el incidente.

En este acápite me propongo analizarlo tomando con base la metáfora propuesta por Gimeno-Bayón. De esta manera podemos hacer importantes deducciones acerca del comportamiento de éstos y establecer el grado de madurez emocional o, en su lugar, las distorsiones emocionales de los protagonistas.

Para comprender a cabalidad el planteamiento de la defensa, es necesario seguir paso a paso la Gráfica Nº 1, al tiempo que se hace la exposición:

l Primera Fase Toto tiene la primera experiencia de incomodidad en el nivel afectivo: es empujado (sensación-estímulo de

daño) por Frank. Toto siente rabia. Pero en lugar de agredir a Frank, le insinúa un cambio de conducta (respuesta socializada): «Oiga, usted es como muy grande, como muy bien presentado, como gringo». Es decir, Toto no tiene una respuesta instintual ante Frank (agredirlo), sino una respuesta socializada: le hace un llamado «en tono normal» para que cambie de conducta; es decir, espera una excusa de Frank.

l Segunda Fase Frank no se excusa: ve en la insinuación de Toto un «daño», es decir, «actúa en forma desproporcionada

o inadecuada al contexto». Entonces Frank siente rabia (reacción emocional) y arremete contra Toto (respuesta instintual): «A usted no le importa, hijueputa».

l Tercera Fase Por segunda vez Frank le causa un daño a Toto. Entonces, también por segunda vez siente rabia. Toto

se tensiona mental o emocionalmente, y sigue a Frank hasta situarse frente al carro: quiere desahogar con palabras esa tensión. Entonces le dice a Frank: «¿Entonces qué?, Yanky».

l Cuarta Fase Frank se enfurece, siente rabia, porque percibe nuevamente un daño. Desciende del vehículo y agrede

violentamente (nueva reacción instintual) a Toto. Frank actúa nuevamente de manera desproporcionada e inadecuada al contexto: a una sátira de Toto, responde con una agresión física. Frank derriba de un puño a Toto (concreta la agresión física).

l Quinta Fase Toto cae al piso y observa que Frank está armado, y además experimenta la fortaleza física de éste:

Toto advierte el peligro (sensación-estímulo) y siente miedo (emoción). Entonces adopta la huida como reacción instintual, pero al mismo tiempo da una respuesta socializada: busca protección ante el peligro, se refugia entre la gente y, al huir, está aceptando sus propias limitaciones.

l Sexta Fase Frank persigue con incontenible fuerza a Toto: quiere agredirlo (Frank persiste en su respuesta instintual:

la agresión). Se han distorsionado por completo sus emociones, «actúa en forma desproporcionada, es destructivo, actúa en forma inadecuada al contexto», como diría Gimeno-Bayón.

l Séptima Fase Entonces el peligro para Toto es mayor: por eso sigue huyendo (respuesta instintual de huida). Frank lo

alcanza y lo agarra (concreta la agresión física). Toto siente pánico: sólo le queda una alternativa para poner fin en forma definitiva e inmediata al peligro: usar su arma, y así surge inevitablemente la necesidad de defender su derecho, porque el derecho no debe ceder ante lo injusto.

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Madurez emocional de TotoDe acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, es fácil inferir que Toto es una persona con sistema

emocional maduro.

En efecto, como lo muestra la GRÁFICA Nº 1, mi defendido en lugar de reaccionar con agresión en los momentos en que experimentó rabia, busca –en la primera fase– una respuesta socializada de cambio de conducta; y –en la quinta fase–, da una respuesta socializada y pone de manifiesto su madurez emocional al aceptar sus propias limitaciones y huir como respuesta instintual. En otras palabras, huye ante el miedo porque se hace consciente de sus propias limitaciones y de la necesidad de buscar protección entre la gente.

Si bien es cierto que en la tercera fase Toto busca desahogar («¿Entonces qué?, Yanky») una tensión mental o emocional, este comportamiento es explicable, dada la magnitud del ultraje que le lanzó Frank: «A usted qué le importa, hijueputa»; ultraje capaz de excitar en el común de los seres humanos un arrebato súbito de cólera. Pero en ningún momento Toto quiso agredir físicamente a Frank; sólo buscaba dicho desahogo a su tensión emocional.

El mayor grado de madurez emocional lo demuestra Toto cuando es golpeado –cuarta fase– por Frank. Ante la respuesta desproporcionada e inadecuada de Frank a una simple actuación verbal de Toto, éste no reacciona con una contra-agresión, sino que busca protección entre la gente y reconoce, no obstante estar armado, sus propias limitaciones. Al mismo tiempo adopta la respuesta instintual de la huida, como lo explico en la fase quinta.

La séptima fase sólo puede ser explicada por el súbito impulso emocional que indujo a Toto por el camino instantáneo del rechazo supremo a una agresión injusta, obstinada, violenta y arrogante de Frank. Así Toto reafirmaba su derecho legítimo a preservar la integridad o incluso la vida, para lo cual hizo uso del único medio que estaba a su alcance en ese instante. Ya no le era posible elección distinta: o sucumbía bajo la mole humana que lo había agarrado o se salvaba poniendo fin al peligro.

No hay duda de que nos encontramos ante un joven que, a pesar de la mala reputación de «camorrero» que quiso atribuirle la Fiscalía, goza de sobrada madurez emocional.

Algunos datos del expediente revelan igualmente otros perfiles de la personalidad de Toto, entre ellos el sentido de la responsabilidad con su familia, pues recordemos que durante el día de los hechos el joven se dedicó a su hija Valentina y él personalmente preparó la piñata de su cumpleaños. Hace deporte diario. Es un joven dedicado a su familia, en particular a su esposa, a quienes protege y cuida como un aspecto esencial de su vida. De la misma manera es dedicado a los negocios de sus parientes, donde ejercía como recaudador de los ingresos diarios, lo cual además pone de presente su absoluta honradez en el manejo de los bienes particulares. Habla el francés y aspira a convertirse en empresario de actividades mercantiles.

Inmaturez emocional y temperamento agresivo de FrankEl 5 de agosto de 1998, en horas de la madrugada, se presentó un incidente entre un ciudadano americano

y el taxista Daniel Alfonso Cañón. Relata este joven, de apenas 21 años de edad, que esa noche recogió a tres personas, entre ellos una dama, que habían solicitado el servicio. De un momento para otro uno de los ocupantes que «era grande, iba con unas botas grandes» sentado en el asiento trasero, estiró la pierna, le pegó en la cara al taxista y le rompió el espejo retrovisor. Después de esto el taxista se acercó a un CAI de la Policía Nacional, donde hubo una confusión, luego de lo cual llegaron unos «toyotas y dijeron que eran de la Embajada», pero cuando éstos llegaron el «señor grande se sintió respaldado y comenzó a pegarle a todo el mundo»; el señor grande tenía y exhibía una pistola, por lo cual, en el otro CAI, fue retenido. Para poder quitarle el arma el individuo fue rodeado, porque además había sacado «la pistola todo bravo».

De acuerdo con las anotaciones del CAI, el individuo que agredió al taxista Daniel Alfonso Cáceres fue Frank

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A. Moreno, quien portaba en ese momento la misma pistola marca Sig Sauer P228 calibre 9mm, que le había asignado la Embajada. Sin duda dicha constancia no refleja toda la verdad, puesto que, como el mismo registro lo dice, a los señores de la Embajada «se les prestó la colaboración requerida por su inmunidad diplomática», pero el episodio es inequívoco en cuanto muestra la agresividad de Frank contra el taxista y otras personas.

Como sucedió con las pruebas que tienden a favorecer la suerte de mi defendido, la Fiscalía sólo se preocupó por tratar de demeritar tanto la declaración del taxista como la constancia del CAI, por lo cual se abstuvo de profundizar sobre los hechos narrados en el documento y por el testigo.

El caso denunciado por el taxista contribuye a demostrar el agresivo temperamento de Frank Moreno. Temperamento que se evidencia aún más en el episodio del 22 de noviembre.

A estas alturas no hay duda de que Frank era una persona que actuaba «en forma desproporcionada, destructiva o inadecuada al contexto»; actitud propia de quienes sufren distorsiones emocionales. Frank era temperamentalmente incapaz de presentar excusas ante un reclamo decente y benévolo, como el de Toto. Su respuesta no podía ser otra que brusca y verbalmente violenta: «A usted qué le importa, hijueputa». Frank perdía además por completo el sentido de las proporciones y la conciencia de sus propias acciones, comportamiento igualmente propio de quienes sufren graves distorsiones emocionales: a la intervención de su acompañante Fredy Ruiz para que no continuara la pelea, responde con una intensificación de la agresión contra Toto. Perdía por completo el control de sí mismo y se convertía en un hombre temerario. No tuvo ninguna respuesta socializada ni aceptó sus propias limitaciones, sino que se propuso por encima de todo a ejercer la respuesta instintual de la agresión.

Si observamos la GRÁFICA Nº 2, fácilmente concluimos que Frank Moreno –quien percibe los comportamientos ajenos en forma inadecuada o fuera de contexto– interpretaba cualquier actitud de Toto como un «peligro», por lo cual no sentía miedo como respuesta emocional, sino rabia, y por ello pasaba de inmediato a la feroz agresión. Era una persona con sistema distorsionado de emociones, un individuo rabioso y osado que, por tal razón, solía actuar en forma desproporcionada y destructiva, además de que cerraba la puerta al nivel cognitivo, es decir, eliminaba toda posibilidad de reflexión.

El profesor Allport Gordon W. dice que «las personas inmaturas (...) parecen creer que solamente ellas tienen las típicas experiencias humanas de pasión, miedo y preferencia. Al inmaturo solamente le importan él mismo y lo que es de él. Su iglesia, su casa, su familia y su nación forman un firme bloque; todo lo demás es ajeno, peligroso, excluido de su mezquina fórmula de supervivencia»18. Esta frase pareciera hecha para describir la personalidad emocionalmente inmatura de Frank.

De Frank se desconocen otros aspectos de su personalidad. No hubo una sola declaración que nos develara su manera de ser en las relaciones familiares o interpersonales, aunque por el testimonio de Pedro Pablo Martínez podemos afirmar que se trataba de una persona atenta y servicial en determinadas relaciones. Empero, como lo demostró con el episodio del taxista y posteriormente con el comportamiento en relación con Toto, el licor influía de manera peligrosa en su descontrol emocional, tal como lo hemos explicado.

Frank Moreno causó su propia muerteFrank fue víctima de sus descontrolados arrebatos emocionales. Pienso que en el episodio del 22 de

noviembre influyó de manera determinante el adiestramiento en artes marciales que suelen recibir los agentes secretos dedicados a la represión. Frank era uno de los destacados agentes de la DEA, según Julio Mercado, supervisor de ese organismo en Oklahoma.

Naturalmente que con el anterior planteamiento no estoy asegurando que todos los que reciban ese tipo de

18 ALLPORT, Gordon W. O. Cit. Pág. 341.

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adiestramiento tienen predominancia hacia la represión o, menos aún, que padecen distorsiones emocionales; pero sí quiero significar que en el caso de Frank, dado su temperamento explosivo y emocionalmente descontrolable, tal formación resultaba ser para él un peligroso detonante, más aún cuando se mezclaba con el licor.

Así las cosas, la absurda, innecesaria e injusta persecución que inició Frank contra Toto, muy a pesar de que éste huía despavorido del lugar «para evitar más problemas», terminó convirtiendo al primero en causante de su propia tragedia. En tales episodios sólo pudieron influir, de modo determinante, la distorsión emocional, el adiestramiento en artes marciales y el elevado estado de embriaguez.

La muerte de Frank fue un accidente en la acción de TotoNo existe el menor elemento de prueba que permita inferir que Toto quiso matar a Frank. El único propósito

de su acción fue el de la defensa, surgido en el preciso momento en que se sintió agarrado por el brazo poderoso de Frank y ya no tenía escapatoria ante esa mole humana. Fue una decisión instantánea, súbita de quien no tiene alternativa distinta a la de eliminar en forma definitiva e inmediata el peligro actual mediante el uso de un arma.

Toto lo dice en su indagatoria: «Yo hice un tiro sin intención de hacer daño o quitarle la vida a nadie, desafortunadamente pasó lo que pasó, que este señor fue herido y yo no sé más hasta el día siguiente que me dirigí hacia la casa de uno de los guardias de seguridad de nombre Giovany y él me hizo un relato muy detallado desde que este señor (Frank) ingresó al sitio».

Las psicólogas francesas Josiane de Saint Paul y Sylvie Tenenbaum en su obra citada, dicen, por una parte, que «no existen actos gratuitos (el comportamiento se debe siempre a algo) y, por otra, que la función que lo impulsa (la razón por la que el comportamiento se ha puesto en práctica) es positiva, es decir, útil para la persona que busca, por ejemplo, sentirse segura o evitar un posible peligro». Y agregan que «la experiencia demuestra que los comportamientos que se adoptan sin vacilación son los que mejor satisfacen la intención positiva»19. La intención positiva de Toto fue la de defenderse.

Siendo así y no existiendo prueba que desvirtúe la afirmación del procesado sobre la ausencia de intención criminal, debe darse por sentado que Toto no tuvo el propósito de matar y que la muerte de Frank fue un accidente en el acto de defensa del primero, accidente causado por su intemperancia, agresividad y osadía, típicos fenómenos psicológicos a los cuales no podía escapar en ese momento el funcionario norteamericano. Lamentable, pero fue así.

VIIILA LEGÍTIMA DEFENSA

«El homicidio no es solamente haber matado, sino haber querido matar. Esto quiere decir que el juez no debe limitar

su investigación a los aspectos externos o sea a las relaciones del cuerpo del hombre con el resto del mundo, sino que debe descender,

mediante su investigación, al alma de aquel hombre».

Francesco Carneluti*

La tesis de la defensa justa no ha sufrido el más leve quebranto durante el proceso. Todo lo contrario. Desde el momento en que fue expuesta con argumentos magistrales por el señor defensor principal, se ha venido reafirmando y consolidando, una y otra vez, en los aspectos probatorio y jurídico. Hoy por hoy no existe duda

19 Obra citada, páginas 18 y 19.* CARNELUTTI, Francesco. Obra citada, pág. 55.

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del carácter legítimo del comportamiento defensivo de Toto al repeler el peligro de una agresión injusta y descomunal realizada en su contra por Frank.

El conjunto de los elementos probatorios que hemos examinado y el análisis de las distintas circunstancias que de alguna manera contribuyeron al desenlace del trágico episodio, aunadas a las conclusiones sobre el estudio de la personalidad, nos llevan a pensar que Toto fue arrastrado por una fuerza emocional incontenible, incontrolable, irresistible e incontrovertible, que sólo puede ser explicada como un impulso por la necesidad de defenderse ante un peligro actual.

Y es cierto. Toto demostró con sus actitudes, entre ellas las de huir y no usar el arma sino en el momento extremo de peligro, un temperamento sensato, maduro, incapaz de desatar un propósito de violencia. Justamente, el mérito de este proceso, contra todas las adversidades e infamias, es haber permitido descubrir que la fuerza motriz del comportamiento de Toto fue la defensa justa.

Desde la antigua Roma se ha admitido, como postulado esencial de justicia, que la ley no puede pugnar con la recta razón ni con la ética. Justificar que Frank podía lanzar una ofensa contra el honor familiar de Toto, simplemente por sentirse ofendido ante un reclamo benévolo de éste, es aceptar que los hombres violentos, agresivos, impulsivos y arrogantes están en relación de privilegio o preeminencia frente a los sensatos, serenos y ponderados.

Es inexplicable que la Fiscalía persista en considerar que decirle gringo a una persona es una ofensa, un insulto y, en cambio, le reste el carácter de ultraje a un madrazo en las circunstancias tantas veces referidas. Es una inversión grotesca del sentido de las palabras, verdadera infamia lingüística.

Decirle a una persona «a usted no le importa, hijueputa» es no sólo un acto de patanería, sino un ultraje capaz de desatar en el común de las personas un arrebato súbito de cólera o dolor. Cualquier humano colocado en las mismas circunstancias de Toto –de origen cundiboyacense, huérfano y rechazado por hacer un benévolo llamado de atención– hubiera experimentado el mismo impulso emocional sin sentirse disminuido ante el orden fundamental de los valores morales.

No obstante la dolorosa y lacerante ofensa lanzada contra el ser más caro a sus afectos, Toto se limita a desahogar su tensión mental con una sátira: «¿Entonces qué?, Yanky». Y Frank responde con una arremetida desproporcionada.

Pero la Fiscalía hace una nueva inversión perniciosa en sus juicios de valor: una sátira es una gravísima provocación y en cambio un violento ataque de Frank es un merecido y justificado castigo a Toto por su impertinencia contra «el mesurado agente diplomático». ¡Qué odiosa y perversa obstinación por torcer la verdad palpitante de los hechos!

Pero los hechos son tozudos y la lógica se impone en el análisis ponderado. Todo cuanto se ha dicho y probado según los capítulos anteriores, conduce a reconocer con creces que Toto actuó en legítima defensa. Que esto se deduzca del propio testimonio de uno de los acompañantes de Frank es algo que da mayor seguridad al planteamiento.

«... para el momento en que escuché el disparo, repito, yo estaba más o menos a una distancia de dos a dos y medio metros de Frank, yo veía era la espalda de Frank (por eso el testigo no da fe sobre la verdadera posición de Toto) y él se encontraba forcejeando cuerpo a cuerpo con Toto. Estaban agarrados, después de los disparos dio unos pasos como si nada y yo me tranquilicé y nunca me imaginé que le hubiera dado un tiro. Él dio como tres o cuatro pasos antes de caer. Yo lo vi caer de rodillas con la cara hacia el frente de Toto, después

Frank soltó a Toto y cayó de bruces...» (Fredy Ruiz).

Es evidente que si Frank «elevó –a Toto– hasta su propia altura y le pegó un puño con la mano derecha y fue tan fuerte que lo mandó al piso», el joven que huía no podía esperar mejor tratamiento luego de la violenta, implacable y feroz arremetida. Ya de hecho Toto podía imaginar que la cacería de Frank contra él podía ser mortal: primero, porque si tuvo fuerza para elevarlo hasta su propia altura y echar a un lado la barrera humana «a puros puños»,

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también habría sido capaz de rematarlo en un instante; segundo, porque Frank estaba armado, y Toto lo sabía.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales son ricas y abundantes en el tema de la legítima defensa que consagra el artículo 29 del Código Penal como causal de justificación cuando el hecho se comete «por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión».

La Fiscalía se apoya en un trasunto de la obra Derecho penal, parte general del maestro Alfonso Reyes Echandía que, aunque lo interpreta a su manera, vale la pena copiar para establecer cómo en él están contenidos los elementos que permiten el reconocimiento pleno de la legítima defensa:

«Ha de analizarse con razonamiento concreto e individualizador, mediante un juicio ex ante que coloque al juzgado idealmente en el momento en que ellos ocurrieron apoyado en el material probatorio con conocimiento de la personalidad de los protagonistas, teniendo en cuenta la intensidad y duración del ataque, la clase de arma utilizada, la destreza con que el empleador la utilizó, las condiciones de visibilidad y características del lugar, para estar en condiciones de determinar si la reacción violenta que el ofendido desplegó era la única

que podía legal y socialmente exigírsele»

Lástima que la acusadora pública no hubiera actuado fiel al contenido doctrinario del texto por ella traído en la resolución de acusación, en cuanto al análisis de la personalidad de los protagonistas, o a la intensidad del ataque nocturno e incontenible de Frank, luego de golpear a Toto por una simple sátira; o a la demostrada fuerza del agresor y la capacidad de abrirse paso a puños frente a la barrera humana; o al hecho de que Frank se encontrara armado; o al temperamento agresivo de éste y la circunstancia de que ya había agarrado a su agredido; o al pánico de Toto ante la fortaleza de su agresor y el haberse convertido en presa suya, y, finalmente, a la abismal desventaja física de quien huía de la mole humana de un «King Kong».

No sólo en Colombia sino en el exterior se ha producido jurisprudencia de altos tribunales sobre la validez de la defensa legítima con el empleo de armas para repeler una agresión realizada con puños.

El máximo Tribunal de Casación de España, en pronunciamiento que viene como ensayo al canto, expresa lo siguiente sobre el particular:

«La existencia y la permanencia de la agresión no se debe considerar ex post, sino desde la perspectiva del agredido y, por lo tanto, ex ante. De esta manera, no se puede excluir que desde esta perspectiva, el acusado –como ha entendido la Audiencia– haya percibido el puñetazo como el primer acto de una serie de otros posibles, pues resulta razonable imaginar que el ataque inopinado que describen los hechos probatorios no había concluido»20

Albin Eser y Björn Burkhardt, eminentes catedráticos europeos, traen en su obra Derecho penal, una jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo de Alemania en materia penal (BGHSt), aplicable con exquisita precisión al caso que nos ocupa, según la cual el agredido no está obligado a utilizar medios de defensa inseguros o a luchar previamente con su agresor, sino en el derecho de elegir el medio de defensa que le permita poner fin al peligro. Lo precisa así:

«En qué medida se puede repeler con el uso de un arma una agresión realizada con los puños y sin un arma, es una cuestión que no puede responderse de manera abstracta en el sentido de una igualdad de armas de dos luchadores. Se determinará más bien por el principio según el cual una persona agredida antijurídicamente puede elegir el medio de defensa que se encuentre a su alcance para dar fin inmediata y definitivamente al peligro. Ésta no está obligada fundamentalmente a utilizar para el contra-ataque medios

de defensa menos peligrosos, si su uso no permite prever una defensa efectiva»21

20 TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia 6533-TS2a.S55 Mayo 1999. Ponente Sr. Bacigalupo Zapater. Anexo fotocopia del fallo.21 ESER, Albin y BURKHARDT, Björn. Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción supervisada por Enrique Bacigalupo, catedrático de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo de España. Editorial Colex, 1995, pág. 221.

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Obsérvese que la anterior jurisprudencia se refiere a «una agresión realizada con los puños y sin un arma». Está demostrado que además de la eficacia y contundencia de los puños demoledores de Frank, éste también se encontraba armado, lo que generó mayor pánico en Toto y determinó que éste emprendiera la huida.

Mayor claridad no puede pedirse sobre la magnitud de la agresión y la necesidad de repelerla.

De todo lo expuesto queda en evidencia que mi defendido se encontraba ante una agresión por demás injusta, pues no tenía sentido que si Frank ya lo había golpeado con tanta dureza, persistiera en su arremetida desenfrenada.

Afirmar que la persecución de Frank a Toto se justificaba, equivale a legitimar la venganza y reconocer que los hombres violentos, agresivos e impulsivos están en posición de preeminencia ante los débiles y ponderados. Cierto, porque Frank estaba impulsado por un instinto bajo de retaliación contra Toto, sólo por haberle dicho en tono airado «¿entonces qué?, yanky».

La agresión de Frank atentaba contra el orden jurídico, fue contra derecho. Por eso no puede ser legitimada ni reconocida como justa. Y Frank se expuso a las consecuencias de su agresión antijurídica.

En la misma providencia citada, el Tribunal Supremo de España hace un interesante análisis sobre el tema de la necesidad de la defensa en el siguiente trasunto:

«El juicio sobre la necesidad, por el contrario, está condicionado por los fundamentos de la legítima defensa. Como es sabido, este fundamento es doble: por un lado se trata de la defensa del derecho en el sentido que el derecho no debe ceder ante lo injusto, por el otro, de la ratificación del orden jurídico como tal. Es el agresor el que infringe el derecho y el que –hasta cierto punto, por supuesto- debe soportar las consecuencias de la agresión antijurídica. Por lo tanto, no es el agredido el que debe tolerar una intervención sin derecho o en sus bienes jurídicos. Por estas razones, la posibilidad del acusado de marcharse o de escapar, por sí misma, no

permite excluir el carácter necesario de la defensa»22

La forma súbita en que se desencadenaron los hechos dejaba poco espacio para la reflexión. En Frank, porque había caído bajo total distorsión emocional debido a su temperamento explosivo y a su estado de embriaguez. En Toto, por encontrarse bajo pánico originado en el comportamiento violento de Frank y por la forma en que finalmente fue sometido, ya débil, a los brazos poderosos de su atacante.

Es oportuno resaltar en este punto que hubo testimonios mendaces que pretendieron hacer ver que Toto aquella noche estaba bajo los efectos de alucinógenos. Nada más infame. Y más grave aún que la Fiscalía no hubiera tratado de establecer la sana formación de mi defendido en ese aspecto. Porque la Fiscalía ha desconocido incluso hasta las más elementales nociones sobre psicología y fisiología humanas.

La psicóloga Ana Gimeno-Bayón dice en su obra tantas veces citada lo siguiente sobre las reacciones del organismo en ciertas situaciones emocionales, como cuando un sujeto avanza empuñando una navaja con expresión agresiva:

«El cuerpo reacciona aumentando la secreción de adrenalina, contrayendo el estómago, estirando los hombros hacia atrás, hinchando los pulmones, dilatando la pupila y sacando los ojos de las órbitas. Es una preparación orgánica para la huida (...). Las reacciones corporales son una respuesta funcional y sensata para

preparar la huida, y ésta puede ser la única salida adecuada ante el peligro en situaciones primarias»23

Pues, no hay duda que mi defendido entró en pánico ante la tenebrosa, persistente y violenta arremetida de Frank. Por eso algunos testigos lo vieron huir con los ojos desorbitados y acaso con sus pupilas dilatadas, despavorido.

22 Providencia citada.

23 Obra citada, página 108-109

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Valga una afortunada expresión de Luis P. Sisco que nos lleva a pensar que lo determinante es el peligro –fuente del pánico– originado en la agresión:

«No son, en efecto, los golpes ni las heridas los que hacen legítima la defensa, sino el peligro que nace de la agresión. El único punto que hay que comprobar, es la existencia y carácter amenazante de la agresión»24

Finalmente, en otro aparte de la obra el autor sugiere que para valorar mejor la situación de peligro, «el juez deberá colocarse así, en el momento psicológico por el que atraviesa el sujeto activo de la defensa; es el hombre que ve peligrar su vida (supuesto que sea contra ésta el ataque), y que tiene que proceder con urgencia a defenderla, o corre el riesgo de perecer».

La claridad fluye en todo su esplendor: en nuestro caso, Toto no pudo evitar la odiosa agresión de Frank ni siquiera con la huida.

IX¿QUIÉN MATÓ A HUGO ALBERTO ESPINOSA?

«La investigación científica ha demostrado la falta de sinceridad de los testimonios y la

superioridad de los hechos como pruebas»Theodor Reik, Psicoanálisis del crimen*

Es deplorable que la Fiscalía hubiera concentrado el noventa por ciento de la investigación a establecer la supuesta responsabilidad de Toto con relación a la muerte de Frank y, en cambio, dedicara un mínimo esfuerzo respecto de la de Hugo Alberto. Sobre ésta, la Fiscalía se conformó con una deducción simple y llana, carente de la más elemental evidencia: «Como Figueroa Monroy disparó, es a él a quien debe atribuírsele la autoría del segundo homicidio».

La forma por demás simplista y primitiva como se hicieron las deducciones lleva a pensar que el joven Hugo Alberto era para la Fiscalía un muerto de menor categoría. Y así fue. El cúmulo de irregularidades que se cometieron contra mi defendido en la investigación por el homicidio de Frank pone al descubierto que a la Fiscalía sólo le interesaba el éxito en relación con este aspecto del proceso. Lo demás se dejó al garete.

Al comienzo la Fiscalía actuó bajo el convencimiento de que la misma bala había matado a Frank y a Hugo Alberto. Sobre esta hipótesis trabajó buena parte del tiempo. Pero la prueba de ADN determinó científicamente la imposibilidad de que el mismo proyectil hubiera herido mortalmente a ambos.

«El perfil –dice el peritaje– de ADN del occiso Francisco Arnoldo Moreno no coincide con el de la sangre encontrada en el proyectil recuperado en la necropsia de Hugo Alberto Espinosa Velásquez».

No obstante la contundencia y el carácter concluyente del peritaje, la Fiscalía fue ostensiblemente incapaz de profundizar –como era su deber– en la investigación para establecer la verdadera autoría y las circunstancias en que murió Hugo Alberto.

El instructor siguió influenciado por el absurdo preconcepto de la investigación, es decir, dio por probado lo que debía ser tema de prueba. Es como si la averiguación de la muerte de Hugo Alberto hubiera estado

24 SISCO, Luis P. La defensa justa, pág. 148.* Obra citada.

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regida por una especie de dispensa de prueba, valga decir, por una presunción de hombre. Algo así: «Como Toto disparó contra Frank, y no se sabe quién más disparó, entonces aquél también mató a Hugo Alberto».Deducción inconcebible en quien se precie de tener una dosis elemental de sentido común. Menos aún es concebible en quien se supone perito en asuntos de pruebas y leyes.

La Fiscalía incluso llegó al extremo de interrogar a un testigo acerca de las distintas hipótesis sobre el homicidio de Hugo Alberto. En efecto, Fredy Ruiz expuso:

«Preguntado: Teniendo en cuenta su ubicación dentro de la escena del hecho investigado, diga al Despacho para su concepto qué persona o personas pudieron haber hecho uso del arma que causara la muerte al señor Frank Moreno y a otra persona desconocida que resultó lesionada? Contestó: Podría haber cuatro posibilidades para mi concepto, las voy a nombrar en el orden de importancia. La primera el grupo de supuestamente amigos del tipo que comenzó todo teniendo en cuenta la ubicación de ellos. La segunda posibilidad es el tipo de chaqueta azul. La tercera es el mismo tipo que comenzó la bronca que en un descuido

le haya disparado ya que estaba tan cerca, y otra una persona que estaba lejos de la escena...» (Destaco).

Es contrario al deber legal que el investigador recurriera directamente a la opinión de uno de los testigos para determinar las hipótesis en torno a la muerte de Hugo Alberto. Lo más grave es que la Fiscalía jamás desarrolló otra distinta de la que apuntaba hacia Toto.

Sin embargo, pruebas contundentes descartan de un tajo la autoría de Toto. Veamos:

De acuerdo con estudio físico-químico, la camisa de Hugo Alberto Espinosa presentaba residuos de disparo, lo que permite concluir que éste ¡fue realizado «en un rango de distancia de 100 cms»!

Más importante aún: los expertos en balística forense concluyeron:

«Dados los resultados arrojados por las pruebas técnicas, se conceptúa que el proyectil causante de las lesiones descritas y relacionadas en el protocolo de necropsia N° 5602098, correspondiente al señor Francisco Arnoldo Moreno, no fue el mismo que se recuperó en el cuerpo del señor Hugo Alberto Espinosa Velásquez; lo que permite concluir que se trató de dos disparos diferentes, realizados desde ángulos y lugares distintos

uno de otro» (negrillas fuera de texto).

A las científicas conclusiones de los expertos se suman otras, debidamente probadas, que las refuerzan:

a) Toto huía y Frank lo alcanzó a agarrar, dice el testigo Fredy Ruiz. Y agrega que una vez Frank recibió el disparo «soltó a Toto y cayó de bruces», entonces éste corrió hacia la calle 85.

Luego, es físicamente imposible que Toto hubiera alcanzado a dispararle a Hugo Alberto, así fuera en forma accidental, pues suponía que aquél se situara, al mismo tiempo, en lugares y ángulos distintos, como dice el dictamen de balística.

b) De varios testimonios se infiere que dos disparos fueron hechos desde lugares distintos. Fredy Ruiz dice: «sonó un tiro, yo personalmente lo escuché detrás». Y el mismo testigo agrega: «cuando suena un disparo el ruido lo escucho al lado derecho parte de atrás, enseguida sigue andando Elías (Frank) y escucho el otro tiro más lejos, por la parte de atrás mía». El testigo Manuel Frecedith Orozco dice: «escucho ambos tiros por el lado izquierdo, escucho el primer disparo en el lado izquierdo y cae un muchacho al lado derecho mío, y los disparos son con un intervalo de escaso tiempo, cuando escucho el segundo disparo hacia el lado donde supuestamente estaba la pelea».

La hipótesis planteada por Fredy Ruiz –lastimosamente desdeñada por la Fiscalía–, en el sentido de que pudo haber sido un tercero («una persona que estaba lejos de la escena») el causante de la muerte de Hugo Alberto, cobra el carácter de eminentemente probable. Es tan cierto, que analizadas las pruebas en conjunto, podemos inferir que los hechos sucedieron como se expone en la siguiente gráfica computarizada:

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Hugo Alberto era un espectador más, frente al episodio entre Frank y Toto. Esto se infiere por regla general de experiencia en el sentido de que ante cualquier bullicio, las personas que se hallan alrededor suelen voltear a mirar o se detienen a observar lo que ocurre. Esto habría pasado con Hugo Alberto. Pero, ¿quién accionó el arma homicida? Es algo que de veras la Fiscalía nunca investigó. ¿Un amigo de alguno de los contendientes que quiso, con un disparo al aire, impedir que continuara la reyerta? O ¿acaso el «tipo de la chaqueta azul» de que habla Fredy Ruiz? Son hipótesis nada descartables. Lo que sí aparece en evidencia es que Toto estuvo en imposibilidad física de ser el autor del crimen de Hugo Alberto.

Es pertinente preguntar: si Hugo Alberto fue herido con una bala 9mm y si ésta se alojó en tejido blando del joven, ¿por qué razón no atravesó su cuerpo como sí lo hizo el proyectil que mató a Frank?

La respuesta la dan los mismos peritos de balística:

«... las circunstancias que permiten el alojamiento de un proyectil de las características mencionadas y en las circunstancias preconocidas, están sujetas a diferentes factores que pueden generar pérdida de velocidad, energía cinética y poder de penetración; es posible citar: ajuste y conservación del arma de fuego, ajuste del proyectil a la vainilla, estado de conservación y funcionamiento de la carga deflagrante (pólvora)», entre otros factores que no pueden determinase porque «son difíciles de demostrar una vez disparado el proyectil

y especialmente si se carece del arma que lo expulsó».

Si las pruebas son, como dice Girogi, «un medio idóneo para producir en nosotros la certeza», no dudo que está plenamente demostrado, en grado de certeza, que Toto no mató a Hugo Alberto Espinosa.

Así deberá declararse, para que se proceda de inmediato a reabrir la correspondiente investigación.

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XNECEDAD DE LA PARTE CIVIL

«Treinta frailes y su prior no pueden hacer que un asno rebuzne, si no quiere»

Miguel de Cervantes Saavedra

Si hoy se diera el milagro de la resurrección de Frank y Hugo Alberto y, además, tuviéramos la dicha de escuchar sus versiones de cuanto ocurrió aquella dramática noche de noviembre, ni aún así los distinguidos representantes de la parte civil se convencerían del carácter contundente de las pruebas contrarias a sus pretensiones. La razón es sencilla: no quieren entender, y pienso que jamás lo entenderán, porque su misión es una sola: lograr a toda costa una sentencia condenatoria, aún con sacrificio de los supremos y sagrados valores de la justicia.

La acusación particular ha sido cruel. Llegó al extremo de distorsionar algunos elementos de prueba, para sustentar afirmaciones incriminatorias que, tal como se ha demostrado, resultan a todas luces contrarias a la realidad. En otros casos negó de plano la existencia de pruebas que favorecen ampliamente a Toto.

Mentir para defenderse es propio de la condición humana, aunque censurable; lo grave, perverso y criminal es mentir para acusar, y doblemente criminal cuando alguien miente para acusar a un inocente.

¿Qué otra cosa podría decirse cuando la prueba testimonial derivada de acompañantes de Frank, lo mismo que la prueba pericial, demuestran de manera fehaciente, por una parte, que Toto actuó para poner fin a una agresión grave e injusta y, por otra, que el autor del homicidio de Hugo Alberto fue una tercera persona ubicada en lugar y en ángulo distintos de aquél en que se produjo el disparo a Frank? De la mentira se dice que es poco lo que en el tiempo perdura.

Dice, por ejemplo, el doctor Téllez Gómez que «no existe ni siquiera un dicho que permita aseverar, como lo pretende el sindicado, que él era la persona agredida».

La anterior es una mentira monstruosa, porque si algo se comprueba con los testimonios de Fredy Alberto Ruiz y Pedro Pablo Martínez, amigos de Frank, es precisamente que fue éste quien inició la agresión y persistió en ella. Luego, es de bulto falso que no exista un solo dicho que apoye la versión del procesado.

Los señores apoderados de la parte civil incurren en el despropósito de afirmar que, de acuerdo con el dictamen preliminar de balística, el proyectil encontrado en el cuerpo de Hugo Alberto es coincidente con uno de pistola Glock. Para el efecto se remiten a la siguiente conclusión: «El proyectil recuperado en la necropsia médico-legal, fue disparado por un arma de fuego tipo pistola, con cañón de ánima poligonal de 6 aristas e inclinación hacia la derecha e igual calibre (9 mm largo) entre las que encontramos las marcas,... Glock-Mod...».

Sin embargo, al observar la experticia fácilmente se descubre la perversa manipulación que pretenden hacer de esa prueba los distinguidos voceros de la acusación. En efecto, lo que el dictamen preliminar dice es que, junto con la Glock Mod. 17, hay otras con las mismas características, entre ellas «las marcas ImiJerichó, Heckler&Koch-Mod. P7 (M8, M13, P9S y Steyr). Luego, las probabilidades se diluyen de modo amplio.

Algo más: según el mismo dictamen preliminar de balística, el proyectil recuperado en el cuerpo de Hugo Alberto pudo haber sido disparado, entre otras, por un arma Glock Mod-17. Pero Toto poseía una Glock Mod-26, con lo cual se genera mayor incertidumbre sobre la verdadera autoría del homicidio del joven.

Los dictámenes posteriores de balística sólo generan mayor incertidumbre, como el visible a folio 18 del cuaderno seis (6), según el cual la bala de que hablamos no tenía estrías. Lo mismo dice la aclaración del dictamen 121798, que obra a folio 240 del cuaderno seis (6).

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También la acusación particular interpreta sesgadamente las conclusiones de este último dictamen, en el sentido de afirmar que el proyectil recuperado en el cuerpo de Hugo Alberto corresponde a la misma vainilla encontrada en el lugar de los hechos.

Nada más contrario a la verdad. Lo que dice el dictamen es que el proyectil «es compatible con la vainilla enviada», pero que no es posible establecer «el nexo entre el proyectil y la vainilla por cuanto de fábrica no quedan características individuales que así lo permitan». Una cosa es que la vainilla sea compatible con el proyectil y otra, muy distinta, que el proyectil corresponda a la vainilla. Interpretar la primera afirmación asignándole el sentido de la segunda es una acomodaticia y mal intencionada aseveración.

Todo conduce a reforzar la hipótesis fundada de que fue un tercero quien mató a Hugo Alberto.

Creo innecesario hacerme más extenso con relación a la acusación particular, porque su carácter deleznable me ahorra cualquier esfuerzo en replicar sus argumentos. Además, porque la apreciación de la prueba por los distinguidos colegas adolece de la misma deficiencia originada en intento torpe de manipulación.

PETICIÓN FINAL

Con la más honda convicción reitero finalmente mi solicitud de absolución del joven Jorge Enrique Figueroa Monroy, Toto, por las razones expuestas en forma detallada tanto en la audiencia pública como en este escrito.

Jorge Enrique no se encuentra abatido; tiene viva la esperanza de que la clarividencia se impondrá con creces sobre la infamante acusación y que el imperio de la ley brillará, como la luz de que nos habla Carnelutti, en la sabia sentencia que el Despacho habrá de proferir.

Defensa Jorge Enrique Figueroa

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