!De Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting (1940-1945) !Martine Wouters !Als men praat over de burgerbevolking ten tijde van de Tweede Wereldoorlog (Nederland, 1940-1945), neigt men al snel naar een indeling in ‘goed’ of ‘fout’. Ook de Hoge Raad kwam en komt niet onder dit oordeel uit. Wie zich verdiept in het functioneren van deze instantie tijdens de bezettingsperiode, komt er dan ook snel achter dat de Hoge Raad moet worden ingedeeld in de laatste categorie. !Tijdens en na de Tweede Wereldoorlog is hard over de Hoge Raad geoordeeld. Men was ernstig teleurgesteld over de wijze waarop de Hoge Raad zich in zijn rechtspraak en daarbuiten tijdens de oorlog heeft opgesteld. En zelfs de woorden ‘ernstige teleurstelling’ lijken het gevoel van destijds nauwelijks te dekken. [1] Maar waarop zijn deze oordelen eigenlijk gebaseerd? !

De vooravond van de Tweede Wereldoorlog Als eerste te noemen het Landoorlogreglement; [2] het in 1907, in naloop van de Frans-Duitse oorlog van 1870-1871, opgestelde verdrag. In dit verdrag zijn afspraken gemaakt voor oorlogvoerende partijen aan welke gedragingen zij zich hebben te houden ten tijde van oorlog. In artikel 43 van dit reglement werd verkondigd dat de bezetter de in het bezette gebied geldende wetten heeft te eerbiedigen, dat wil zeggen, intact te laten, ‘behoudens volstrekte verhindering’. Toegespitst op de Tweede Wereldoorlog betekende dit dat die beperkende bepaling de Duitsers niet een volkenrechtelijke vrijbrief gaf om elke Nederlandse wet die hem niet zinde, opzij te schuiven. Zij konden het Nederlandse recht niet aan de kant zetten om de bevolking het, inmiddels genazificeerd, Duitse recht op te dringen. De insteek van de Duitsers met het Nederlandse recht was dan ook niet op conservatie gericht, maar op wijziging in nationaal-socialistische geest. Zodat als einddoel een genazificeerd Nederland zou ontstaan dat in Nazi-Duitsland op kon gaan. [3] !De bezetting was reeds in 1937 verwacht door de Raad van Ministers. Zij hebben daarbij, voortbordurend op het Landoorlogreglement, de Aanwijzingen vastgesteld. In deze Aanwijzingen, met name art. 11 en 31, wordt gesteld dat: ‘rechterlijke organen zo lang mogelijk in functie zullen blijven; zij zullen echter hun werkzaamheden staken, indien de vijand hen mocht dwingen recht te spreken in naam van een andere souverein’. De Aanwijzingen kwamen ter sprake tijdens de vergaderingen van de Hoge Raad, maar echt gekend werden ze niet. [4] De Aanwijzingen zijn gedurende de oorlog niet van zoveel belang geweest. !Op de vooravond van de Tweede Wereldoorlog, 3 maart 1939, wordt de heer Visser, met een Joodse identiteit, benoemd tot de president van de Hoge Raad der Nederlanden. Onder andere hij had in 1919 het Lindenbaum-Cohen-arrest gewezen. [5] Het valt te betwisten of het instellen van een persoon met een Joodse identiteit wel zo praktisch is op dit moment. Men kan hier uit afleiden dat de Hoge Raad niet meeging in hetgeen er om hen heen gebeurde; zeker nu het ophanden was dat het niet lang zou duren of ook Nederland zou worden bezet en in het Nazi-systeem infiltreren. Het duurde niet lang of hij kon zijn functie niet meer vervullen. Eind november 1940 zou hij dan ook in zijn functie worden geschorst om op 1 maart 1941 te worden ontslagen. Van Loon, gezind met de bezetter, zou zijn opvolger worden. Tenkink, op dat moment Secretaris-Generaal van Justitie, [6] neemt in die maand ontslag. Schrieke, veel gezinder met de bezetter, werd op 1 juli 1941 aangesteld als nieuwe Secretaris-Generaal van Justitie. [7] Nog noemenswaardiger is de heer Arthur Seys-Inquart, op 19 mei 1940 aangesteld tot Rijkscommissaris van Nederland als onderdeel van het Derde Rijk. [8] Hier ziet men dus een snelle ontwikkeling van de nazificering: de bezetter zet voor hem handige personen in hoge posities, zodat hij via deze functionarissen invloed kan uitoefenen op de het Nederlandse (rechts-)bestel. !Tenkink krijgt het meteen voor zijn kiezen. Seys-Inquart wil namelijk in een verordening [9] vast laten leggen dat de rechtspraak onafhankelijk zou worden. Tenkink echter, weigerde hieraan mee te werken, nu de verordening inhield dat het recht niet langer uit naam van

de Koningin zou worden gesproken, maar uit naam van het Recht. Seys-Inquart had wel begrip voor Tenkink zijn keuze deze verordening niet te willen uitvaardigen, zo Seys-Inquart vaardigde zelf de verordening uit. [10] !De Ariërverklaring [11] Vanaf 6 oktober 1940 worden deze verklaringen door de bezetter gestuurd naar alle ambtenaren om uit te zoeken wie Joods was, om hen vervolgens te kunnen vervangen door pro-Nazi’s. Zoals bekend heeft de Hoge Raad op dat moment een Joodse president. De Hoge Raad overlegt zonder hem tweemaal en besluit dan de Ariërverklaring te ondertekenen, met de gedachte dat een protest hoogstwaarschijnlijk zeer desastreuse gevolgen voor president Visser teweeg zou brengen. Na de oorlog verklaarde Visser over het ondertekenen van de Ariërverklaring: “Het tekenen van de Ariërverklaring druiste rechtstreeks in tegen alles waarvoor de Hoge Raad behoorde te staan”. [12] !Naast bovengenoemde maatregelen om invloed op het Nederlandse recht uit te oefenen, werden er ook maatregelen ingevoerd die direct in verband stonden met de rechtspraak. Een voorbeeld daarvan is de Vrederechtspraak, ingevoerd op 16 augustus 1941, [13] ingesteld door Schrieke. Dit is politieke rechtspraak waarvan de oorsprong ligt bij de Nationaal Socialistische Beweging (NSB). Er werd een geheel eigen rechtsinstantie voor ingericht. Vele andere rechters spraken militairen of burgers vrij die in mei 1940 NSB’ers hadden doodgeschoten, of de straf was miniem. Vaak speelden persoonlijke factoren een rol. Zo werden veel personen ontslagen van alle rechtsvervolging op grond van ontoerekeningsvatbaarheid. [14] Er werden door het Reichscommissariat ‘vrederechters’ en een ‘vredegerechtshof’ ingesteld. Dit vredegerechtshof deed uitspraak in laatste instantie; beroep bij de Hoge Raad was niet mogelijk. Daarnaast werd ingesteld dat het ne bis in idem-beginsel kon worden doorbroken, wanneer de strafzaak aanhangig kon worden gemaakt bij een vrederechter. Zo konden mensen voor zaken waarin zij eerder waren vrijgesproken, opnieuw worden berecht. Van Genegten, hoogstaand NSB-man, had flink aangedrongen op de instelling van de vrederechtspraak, en daarmee ook flink ‘foute’ figuren als rechters ingesteld. Zo konden tal van mensen opnieuw naar de zin van het nationaal-socialisme worden veroordeeld. [15] !Kritiek op Hoge Raad na de oorlog kwam vooral door het arrest van 12 januari 1942: het befaamde Toetsingsarrest. [16] Het volgende was aan de orde: een vishandelaar wordt veroordeeld door de economische strafrechter. Hij vroeg de Hoge Raad om een oordeel over de rechtmatigheid van de verordening waarmee de economische strafrechtspraak in het leven was groepen. Dit hield een verzoek in tot toetsing van artikel 43 Landoorlogreglement. De vraag was of de instelling van de economische rechtspraak wel echt noodzakelijk was geweest. De Hoge Raad oordeelde en motiveerde dat de Nederlandse Rechter niet bevoegd was te toetsen aan het Landoorlogreglement. Middels artikel 43 Landoorlogreglement werd de verordening als Nederlandse wet in materiële zin beschouwd. Dat een wet niet aan een verdrag getoetst mag worden is geen aannemelijke beschouwing. Artikel 94 Grondwet bestond nog niet, maar ook in 1942 was het al zo dat

wetten volgens de meerderheidsopvatting en jurisprudentie van de Hoge Raad wel degelijk getoetst konden worden aan verdragen. Juridisch was deze motivering niet juist opgebouwd, omdat het middels het geldende recht al wel mogelijk was te toetsen aan verdragen. Mogelijk wilde de Hoge Raad met dit toetsingsverbod aangeven dat toetsing niet mogelijk was onder de huidige omstandigheden. Het draaide niet om de motivering maar om de beslissing: niet toetsen tijdens de bezetting. De Hoge Raad vreesde dat bij een toetsingsbevoegdheid de bezetter zou ingrijpen, en men wilde erger voorkomen. [17] !Strafkamp Ommen en Leeuwarder-arrest De Nederlandse gevangenissen zitten in 1942 overvol. Duizenden veroordeelden wachten op de uitvoering van hun straf. Hiervoor diende een oplossing te komen. Voor de zomer van dit jaar bepaalde Schrieke dat een gebouwencomplex in Ommen, dat leegstond, zou gaan dienen als strafkamp voor mannen, vooral van economische delicten, die tenminste drie (later twee) maanden gevangenis zouden moeten ondergaan. Een paar maanden later gingen de eerste geruchten al rond van onmenselijke behandelingen van de gevangenen. Betekende dit dat er in Nederland met de gevangenen werd omgegaan zoals in de concentratiekampen in het oosten? Schrieke vaardigde daarop de richtlijn uit dat niemand naar Ommen mocht worden gestuurd, als hij niet volkomen gezond was en tot het verrichten van zware arbeid in staat. [18] !Er kwamen protesten vanuit verschillende rechtbanken en gerechtshoven en er werden geheime bezoekjes aan het kamp gepland. Zo kwamen leden van het Openbaar Ministerie er precies achter wat zich in Ommen afspeelde, nadat eerder al leden het kamp hadden bezocht en door de bezetter flink om de tuin waren geleid. Zij kwamen tot de conclusie dat het veroordelen van verdachten waarbij zij mogelijk naar het Strafkamp zouden worden gestuurd, een gewisse dood zou betekenen voor de veroordeelden. Dit liet het Gerechtshof Leeuwarden niet over zich heen gaan in het arrest van 25 februari 1943. [19] Inhoudelijk was de casus niet veel opmerkelijks, maar het Hof redeneerde: !‘Dat het Gerechtshof rekening wenscht te houden met de omstandigheid dat sedert eenigen tijd verschillende door den Nederlanschen Rechter mannelijken delinquenten opgelegde gevangenisstraffen, in strijd met wettelijke voorschriften en met de bedoeling van Wetgever en Rechter, zijn of worden ten uitvoer gelegd in gevangeniskampen op zoo strafverzwarende wijze als door den Rechter bij de bepaling van de strafmaat onmogelijk kon worden voorzien of zelfs maar als mogelijk verondersteld.’ !Het Hof besloot dat zij geen gevangenisstraffen meer op zou gaan leggen waarbij er een mogelijkheid ontstond dat de veroordeelde naar Ommen werd gestuurd; de veroordeelde zou hierbij een zo erge straf ondergaan, dat deze niet langer in verhouding stond met de vergelding. Uiteindelijk werd rond augustus van het jaar 1943 het strafkamp in Ommen gesloten. !

In januari 1943 bleek de vicepresident van de Hoge Raad,Taverne, al op de hoogte te zijn van de schrijnende situatie in Ommen en heeft hij Van Loon gevraagd een einde te maken aan deze situatie. [20] Daarna besloot de strafkamer van de Hoge Raad, in overleg met Van Loon, te protesteren. Zij schreven een brief aan de secretaris-generaal waarin zij wezen op het Leeuwarder-arrest. Ongetwijfeld heeft deze stap van de Hoge Raad tot opheffing van het kamp bijgedragen. [21] !Naast het ne bis in idem-beginsel, kon ook het nulla poena sine lege-beginsel niet aan de bezetter ontkomen. Artikel 1 Strafrecht werd voorzien van een tweede, ontkrachtende zin. [22] Hierdoor kon men bestraft worden indien er geen wettelijk voorschrift was, maar de daad als strafrechtelijk onwenselijk kon worden aangemerkt. Er vonden discussies plaats bij de Hoge Raad, maar tot echte protesten kwam het niet. !De Raadsheren Van de 17 raadsheren die in 1940 op hun ambt zaten, waren er nog 8 over in 1945. Twee waren er in de tussentijd overleden, zeven ontslagen waarvan vijf door de verlaging van de leeftijdsgrens. Deze verlaging van de leeftijdsgrens hield in dat de pensioenleeftijd voor raadsheren bij de Hoge Raad werd verlaagd van 70 jaar naar 65 jaar. Zo gingen vijf leden van de Hoge Raad vervroegd met pensioen. Raadsheren die Duits-gezind waren werden echter uitgezonderd. Op deze manier konden de niet-Duitsgezinde rechters op geleidelijke wijze worden vervangen door nationaal-socialisten. [23] Dit kan worden gezien als maatregel van de bezetter om de rechtspraak te beïnvloeden. Vanuit de Hoge Raad kwam geen protest. [24] Er vonden zeven benoemingen plaats, waarvan er enkel één stand hield na 1945, hetgeen betekende dat de Hoge Raad aan het eind van de oorlog compleet was ontdaan van zijn presidium. [25] !Conclusie Als men al het voorgaande naast elkaar zet, ziet men vooral een aanpassing van de Hoge Raad in deze oorlogsperiode. Zij zijn voornamelijk zonder enige protesten, uitzonderingen daargelaten, doorgegaan met het vervullen van hun functie. Ondanks dat de Aanwijzigingen niet echt werden gekend, kan men stellen dat de Hoge Raad zich hier wel aan heeft gehouden. Op deze manier heeft de Hoge Raad zich aan het kader, zoals de ministers dit hadden opgesteld, gehouden. Het werd de Hoge Raad niet makkelijk gemaakt door het instellen van Nazi-gezinde personen in hun instantie, maar desondanks heeft de Hoge Raad andere beslissingen genomen waardoor men kan zeggen dat zij ’fout’ waren ten tijde van de Tweede Wereldoorlog. Zo kan men denken aan het ondertekenen van de Ariërverklaring, het niet protesteren tegen de maatregelen die werden ingevoerd met de vrederechtspraak en het legaliteitsbeginsel ontnemen van zijn primaire functie. Maar, over de kritiek op het Toetsingsarrest valt te debatteren, en bij de sluiting van het strafkamp in Ommen heeft de Hoge Raad wel goede handelingen verricht. De houding van de Hoge Raad tijdens de periode 1940-1945 valt te betwisten. !!!

1. Toespraak C.J. Corstens, ‘De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog’, www.rechtspraak.nl 17 november 2011.  2. Het Landoorlogreglement is in 1907 vastgelegd in Den Haag en het recht van verdrag toegekend. Het reglement legt oorlogvoerende partijen verplichtingen op. 3. L. de Jong, Het Koninkrijk der Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog, dl. 6, ‘s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1975, p. 641. 4. P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 25. 5. HR 31 januari 1919, W10365, m.o. Molengraaff. 6. Ten tijde van de bezetting hield dit de rol van minister van justitie in. Tenkink werd in deze positie gesteld nadat de oude minister was gevlucht naar Engeland. 7. P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 35 en 40. 8. De titel van ‘Reichskommissar’ was de hoogste titel voor een Duitse ambtenaar in bezet gebied. Vergelijkend met de huidige politieke situatie kan men hem zien als minister-president van de Nederlanden. 9. Verordening van 29 mei 1940, no. 3. 10. P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 14. 11. Verklaring waarbij je diende aan te geven of één van je ouders of grootouders, of partner tot de Joodse gemeenschap behoorde. 12. Historiek, ‘De Ariërverklaring wordt naar ambtenaren gestuurd (1940), Historiek.net 6 oktober 2012. 13. Verordening van 16 augustus 1943, 156/41. 14. L. de Jong, Het Koninkrijk der Nederlanden in de Tweede Wereldoorlog, dl. 6, ‘s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1975, p. 647, 647 en 648. 15. P.E. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 43. 16. HR 12 januari 1942, NJ 1942/271. 17. D. Venema, ‘Het Toetsingsarrest’ , Ars Aequi 2009, p. 846-848. 18. C. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog, Amsterdam: Boom 2011, p. 134-135. 19. Hof Leeuwarden 25 februari 1943, NJ 1951, 643. 20. C. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog, Amsterdam: Boom 2011, p. 137. 21. N.C.M.A. van den Dries, De Hooge Raad der Nederlanden tijdens de bezetting, Leiden 1945, p. 47. 22. Verordening 1943/62 d.d. 9 juni 1943. 23. C.J.H. Jansen, Stoppen of doorgaan? Enkele beschouwingen over recht en rechtsbeoefening in Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog, Den Haag: 2006. 24. Mazel, In naam van het recht, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 51. 25. Er waren vacatures voor zowel de functie van president als twee vice-presidenten. Van den Dries en Fick traden na de bevrijding op als vertegenwoordigers van de Hoge Raad. Voor meer informatie zie: De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog, p. 333. !!!!!!!!!!!