DañoMoralCol-Saux

7/23/2019 DañoMoralCol-Saux

http://slidepdf.com/reader/full/danomoralcol-saux 1/14

Voces: DEFENSOR DEL PUEBLO ~ DAÑO MORAL ~ DAÑO RESARCIBLE ~ DAÑO ~RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ DAÑOS YPERJUICIOS~ LEGITIMACION ~ INMUEBLE ~ COSTO A VALORES HISTORICOS ~ METODO DE VALUACION~PROCESO COLECTIVO ~ INTERESES DIFUSOS ~ ACCION DE CLASETítulo: Daño moral colectivoAutor: Saux, Edgardo I.Publicado en: RCyS2009-II, 25 - LLCABA2009 (febrero), 31Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,salaII (CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires)(SalaII) CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad AutónomadeBuenos Aires, sala II ~ 2008/08/14 ~ Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires y otros

Cita Online: AR/DOC/269/2009Sumario: SUMARIO: I. El caso juzgado.- II. El contexto conceptual del instituto.- III. Las opiniones

favorables a su admisión.- IV. Las desfavorables.- V. Conclusiones.Abstract: En el daño moral colectivo en realidad no se resarce o indemniza un detrimento espiritual de ungrupo, colectividad o comunidad -la asignación a fondos especiales no compensa, directa ni indirectamente,"eldefecto existencial colectivo" (en palabras de Galdós) que generara el daño atribuido al responsable-.

I. El caso juzgadoPor gentileza de la Dirección de la Revista llega a nuestras manos -para su anotación- el fallo de la Sala II dela Cámara en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la ciudad autónoma de Buenos Aires expedido en14de agosto de 2008 en la causa "Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires c/Ciudad de Buenos Airesyotros", en la cual, con la disidencia de uno de sus Vocales (quien resultara preopinante, Dr. Russo), seconfirmael decisorio a quo que condenara al Gobierno de la ciudad de Buenos Aires y a la empresa constructora"CiadaConstrucciones SA" a pagar -bien que con una sensible disminución de montos, que aún importantes implican prácticamente la mitad de los estimados por el Juez de anterior instancia- lo reclamado en concepto de dañomoral colectivo en virtud de la demolición de una vieja propiedad inmueble ("Casa Millán"), situada en la

Avda.Juan B. Alberdi 2476, de singular y reconocido valor histórico-cultural.El contexto de los hechos -holgadamente desarrollado en los tres votos que integran el pronunciamiento dela Sala, lo cual evidencia el esmero y atención puesta en ella por los calificados integrantes de lamismadevienecasi tangencial a los fines de esta glosa, en la medida en que tiene que ver con la declarada negligenciade la empresa constructora de un nuevo edificio en el terreno en el cual se hallaba emplazada la construcciónincluida en el APH ("Area de Protección Histórica"), así como del propio Gobierno de la Ciudad, al norespetarla vigencia de una medida cautelar previamente solicitada en el sentido de preservar la fachada de la históricavivienda, referencia del barrio de Flores y sede del domicilio de quien fuera uno de los cofundadores del pueblode San José de Flores, Dn. Antonio Millán.

Los avatares del proceso en cuanto hacen a la declaración de responsabilidad civil de los codemandados-tema objeto de controversia en ambas instancias-, así como los matices conexos al debate (entre otros, lalegitimación activa de la Defensoría del Pueblo para sostener su pretensión ante la singularidad del reclamo,eleventual cambio operado en dicha pretensión (1), la incidencia en el iter causal del quehacer de terceros (2), olafalta de explicitación de parámetros objetivos de cuantificación de la sentencia de condena por el Juez de primera instancia (3)) son aspectos relevantes pero que deliberadamente dejamos al margen de esta glosa, en laintención de centrar la misma en lo que a nuestro criterio implica el eje nuclear de la decisión y de este



comentario: la condena a indemnizar el daño moral colectivo sufrido por los habitantes de la CiudadAutónomade Buenos Aires como consecuencia de la indebida demolición de la fachada de la histórica vivienda y delconsecuente perjuicio a sus derechos de incidencia colectiva de disfrute de la misma. Y dentro de ello -encuanto hace a los perfiles del tema a abordar- la entidad del monto de condena (o cuantificación del daño, siselo quiere llamar con mas precisión técnica).Paradójicamente -y hasta donde lo sabemos, dejando a salvo la eventualidad de algún error por omisión denuestra parte-, desde la primera vez que en doctrina judicial nacional se declarara procedente una pretensiónsimilar (4), han debido transcurrir nada menos que doce años para contar con un segundo precedente afín. Y, porotra parte, es la segunda vez que desde lo personal arriesgo mi opinión sobre la cuestión (5).II. El contexto conceptual del institutoLa cuestión a analizar, mas allá -o, bien visto, antes- de los argumentos que puedan esgrimirse en pro o encontra de su admisión, es de alguna manera hasta simple. Tiene que ver con la perspectiva de que un grupoindeterminado -o al menos apriorísticamente indeterminable (6)- de personas, a través del canal legitimantequesegún la materia comprometida admita (7), pueda reclamar el resarcimiento dinerario por el daño moralsufridocolectivamente, con la singularidad de que tal compensación no se reparte ni distribuye ni prorratea entre los

reales colegitimados indiferenciados, ni ingresa por ende a su patrimonio, sino que se afecta a fondoscomunes(preexistentes o no) que cumplen funciones de prevención de recidivas, o de educación social en la materiacomprometida, o de generación de compensaciones no crematísticas por equivalente.© Thomson La Ley 12

Esencialmente, la admisión de esta categoría singular de daño resarcible (moral y colectivo osupraindividual) está emparentada con la idea de que en el proceso expansivo del fenómeno de laresponsabilidad civil (en claro tránsito desde lo individual a lo social), no debe haber razones que impidan proyectar hacia esa dañosidad plurindividual mas allá de la prevención, de la recomposición o reparación "innatura"(8), o de la indemnización de daños materiales cuantificables en dinero, la indemnización de perjuiciosque vayan mas allá de lo patrimonial y comprometan la afectación de sentimientos colectivos o comunitariosque, como correlato de la conculcación de esos bienes colectivos, produzcan una suerte de incidencia negativaanímica grupal (9).

III. Las opiniones favorables a su admisiónA fuer de decir verdad, es un dato cierto que la doctrina nacional mas calificada que se ha ocupado del temase ha pronunciado a favor de la admisión del instituto, particularmente a partir de comentarios elogiosos alfallode la Cámara de Apelaciones de Azul con el meduloso primer voto del Dr. Jorge Galdós (10).En lo personal, con anterioridad al dictado de dicho relevante precedente jurisprudencial nos habíamos pronunciado exponiendo nuestras sustanciales dudas sobre el tema (11), con lo que quiero decir que lo que enesta ocasión exprese en punto a ello supone la detenida lectura de aquellos pareceres y la decantación de sus propuestas, pese a lo cual, me anticipo — y no por testarudez, contra la cual tiendo a luchar cotidianamente,sino por convicción, aún eventualmente errada- sigo creyendo lo mismo que antes dijera.Creo que no tiene caso iterar — atento a la inexorable naturaleza escueta de un comentario a fallo, aúnsiendo éste tan relevante como el anotado- los pormenores de todos los argumentos dados por quienes, consapiencia, han adherido a la admisión del instituto del daño moral colectivo en la doctrina nacional, para locual puede consultarse con provecho algunos de ellos que así lo hacen (12).Simplemente lo que haré — o intentaré- es pasar revista a algunos de los que considero los fundamentos masrelevantes que sustancialmente se exponen para justificar esa opinión afirmativa.Deliberadamente — ya que exhorbitaría la normal extensión de esta glosa- no me adentraré en las ricasfacetas que tanto el fallo anotado como la doctrina que analizara la cuestión proponen en punto a lalegitimaciónactiva para el reclamo, la cual, como acontece en todo supuesto en el cual se accione en tutela de interesesdifusos o colectivos, por mandato constitucional es amplia y en determinados supuestos representativa.



Coincido plenamente en ello, mas allá de mis reservas sobre la procedencia del rubro puntualmenterelacionadoal daño moral colectivo.Tampoco me adentraré en el análisis — como suele hacerse cuando se aborda la temática aquícomprometida- de los distintos criterios expuestos para tipificar el daño moral (ya sea entre quienes lorelacionan con la afectación del interés vinculado, quienes lo hacen a partir de la mirada sobre la naturalezamisma de los bienes lesionados, y quienes ponen el acento en las consecuencias o resultados de la accióndañosa). Y no lo hago porque no sea relevante, sino porque priorizo la brevedad y además mis desacuerdos no pasan por posicionarme en una u otra propuesta, mas allá de asumir — como lo he reiterado en anterioresoportunidades- que en mi concepto el daño moral implica una afectación a la capacidad de entender, querer osentir de la persona, y que eminentemente tiene función resarcitoria y no represiva o sancionatoria.Coincido también absolutamente con la mirada amplia, progresista y renovadora que implica la inserción delo social — o colectivo- dentro de los viejos moldes del derecho, privado y aún en él en el de laresponsabilidadaquiliana (13), con sus inevitables proyecciones iconoclastas en ámbitos como los de la legitimación, la prevención (y precaución, si el tema relacionado es la tutela medioambiental), la reparación preferentemente"innatura" antes que en especie, la necesidad de elaborar estructuras procesales que cobijen los procesoscolectivos,la fuerza expansiva que en ellos debe asumir la cosa juzgada, el reforzamiento de las atribuciones judiciales

enla expedición de mandatos inhibitorios y en la valoración de la prueba, y toda esa pléyade de nuevosinstrumentos sustanciales y adjetivos que requieren los nuevos tiempos. Y lo digo para que no se interpretequeasumo posturas retrógradas, nostálgicas o conservadoras. Todo lo contrario, y creo que la humilde producción jurídica que como Juez y como doctrinario puedo ofrecer como testimonio de lo dicho habla por sí de tales posicionamientos. Simplemente entiendo que la noción conceptual del daño moral colectivo ofrece singularesvulnerabilidades, sin perjuicio de que las condenas judiciales que en su invocación se expidan podrían asumir justificación por otros canales.Pero vayamos a quienes, mayoritariamente (14), se pronuncian por su admisión.Augusto Morello y Gabriel Stiglitz — quienes quizás hayan sido admitidamente los primeros que pusieronsobre el tapete la cuestión- (15), coinciden en alentar su reconocimiento poniendo el acento en la idea de"moral

de los grupos humanos", que singularizan como "una entidad cualitativa intermedia entre la persona física y la jurídica", y resaltando la proyección de lo social por sobre la individual y la creciente noción de los interesesdifusos, bien que con algunas salvedades: para el caso, que no se debe pretender con el rubro alcanzar unareparación plena, que la prueba del daño moral surge "in re ipsa" y no es procedente recurrir a mediossingularesde acreditación, que debe exigirse al juzgador un especial esfuerzo en aplicar "razonabilidad", y que el producido de esa indemnización debe ser asignado a fondos especiales de prevención.© Thomson La Ley 13

En el año 1984, los citados juristas — conjuntamente con el Dr. Jorge Mosset Iturraspe- suscribieron undespacho en el marco de las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" que proponía lo siguiente:"Lacategoría del daño moral colectivo ocasionado globalmente a íntegros grupos humanos, exige la previsión deuna apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensión resarcitoria, a favor de cuerpos intermediosadecuadamente representativos de la comunidad interesada" (Punto VI, "Legitimación Activa", Despacho deLege Ferenda) (Ver "El derecho, Privado en la Argentina

— Conclusiones de Congresos y Jornadas de los

últimos treinta años", Publicación de la UNA, Buenos Aires, 1991, p. 80) (16).Paradójicamente — al menos, según nuestra óptica- el Dr. Mosset Iturraspe pese a adherir al despacho en elmismo evento votó otro despacho (Punto VII, "Sujeto pasivo") según el cual las personas jurídicas no puedenser sujetos pasivos de daño moral, criterio que mantuviera y explicitara en una publicación del mismo año(ver"¿Pueden las personas jurídicas sufrir un daño moral?, La Ley, 1984-C, 511), cuando, en ocasión de comentarel



fallo del TSJ de Córdoba en la causa "Bracco c/Martinotti", señalara expresamente que "...daño es sinónimode perjuicio, y el daño moral importa siempre un sufrimiento...", con lo cual "...las personas jurídicas, por carecerde toda subjetividad, no pueden sufrir un daño moral"(17).El propio Jorge Galdós, autor del primer voto en aquel primer precedente de la Cámara de Azul del año1996, se ha ocupado reiteradamente de abundar por sobre los extensos fundamentos que ya en aquel pronunciamiento nos ofreciera. En dicha oportunidad, entre otras relevantes manifestaciones, se dijo por laSalaII de la Cámara Civil de Azul (18) que "se llega al daño moral colectivo tanto como lesión a un bien público(19)

como a la generación de un estado espiritual disvalioso (para la comunidad) (20).Más acá en el tiempo, el lúcido jurista bonaerense vuelve sobre la cuestión (21), resaltando entre otrosconceptos que el daño moral colectivo es una categoría de daño moral, que el interés grupal se hace colectivocuando es ejercido por un ente con aptitud representativa, que no hay normas expresas que lo regulen, y que eldamnificado directo (en los términos del artículo 1078 del Código Civil, haciéndose con ello cargo de unaobservación hecha por Ramón Daniel Pizarro quien resaltara la exigencia legal de la personalidad del agraviomoral en el diseño de nuestro codificador) es "...el grupo, clase, categoría o colectividad". Añade que si seadmite que un grupo puede ser dañador, debe admitirse que también un grupo pueda ser dañado, y que si ungrupo está legitimado para solicitar la prevención del daño, debe estarlo también para peticionar suresarcimiento.

Como "requisitos" del daño moral colectivo propone que puede acumularse (o no) a reclamos patrimonialesindividuales; que el interés lesionado debe ser "legítimo, cierto, lícito, serio y justo"; que damnificado directoesel grupo o colectividad; que no puede haber "soporte biológico singular"; y que la legitimación debe seramplia.Destaca que lo que se resarce difiere ontológicamente de la noción de daños punitivos, y cita normas provinciales que admiten legitimación amplia en materia de daños colectivos o difusos (aun cuando ningunadeellas aluda al daño moral).El distinguido jurista platense Félix Alberto Trigo Represas, comentando el fallo en la causa "Municipalidadde Tandil c/Transportes La Estrella"(22), puntualiza que la Constitución Nacional ampara bienes de naturalezaextramatrimonial y de incidencia colectiva (comprensivos de valores espirituales, artísticos, estéticos,históricos,

religiosos, etc.), y que en caso de afectación de los mismos el damnificado es la sociedad o una generalidadindeterminada de sujetos. Añade que en tal caso median allí intereses difusos — insusceptibles defragmentación- y que no son viables reclamos indemnizatorios plurales y separados; coincidiendo con lasentencia anotada en que aun cuando la acción por daño moral sólo corresponda al damnificado, éste es lasociedad o el grupo, y sólo a él cabe resarcir.Jorge Bustamante Alsina (23), anotando también laudatoriamente la sentencia de la Cámara de Azul, señalaque el daño ambiental — en su faceta cultural- ocasiona un daño moral colectivo al privar a un grupo social delas sensaciones y satisfacciones espirituales indispensables para el mantenimiento y mejora de la calidad devida, remarcando que "dado el carácter colectivo del daño moral, parece razonable que la reparación en dinerose destine a patrimonios públicos de afectación específica".Jorge Mosset Iturraspe (24) dice también coincidir con el voto de Galdós consensuado con sus pares, yrecordando el despacho que suscribiera en San Juan en 1984, acentúa la presencia de intereses difusos.Ricardo Lorenzetti (25), con todo el predicamento de su prestigio jusprivatista, elogia también la sentencia bonaerense y destaca que el daño moral colectivo surge por la lesión a un interés sobre un bien colectivo, elcuales "...un elemento de funcionamiento social", destacando que el resarcimiento debe ir destinado a fondosespecíficos. Néstor Cafferatta, consistente referencia desde el derecho, Ambiental (26), estima que el daño moralcolectivo implica "...un entrecruzamiento entre las nociones de daño moral y de daño colectivo", y resalta laexistencia de bienes culturales tutelados legal y constitucionalmente: valores artísticos, estéticos, históricos yreligiosos. Dice que su afectación hace que los damnificados sean "la sociedad o una parte de ella", y resaltala



presencia de intereses difusos. Agrega que no ve procedente reclamos individuales, y que se salva el óbice dela personalidad del daño moral legitimando activamente al grupo afectado. Se pronuncia postulando la aperturade© Thomson La Ley 14

esa legitimación, y coincide con quienes predican la compensación mediante la asignación de laindemnización

a fondos específicos.La destacada civilista cordobesa Matilde Zavala de González se ocupa también extensa y reiteradamente deltema (27). Proclama que el daño moral colectivo surge de la lesión a un interés de afectación grupal; que nodebeconfundirse la titularidad del bien con la titularidad del interés (en el sentido de que el bien puede ser dedominio público y el interés de la colectividad), y que consiste en "..un defecto existencial colectivo". Señalaque no es daño punitivo, y que debe destinarse la indemnización a "una afectación colectiva".Mas allá de todo ello — y seguramente de algún otro interesante aporte de opinión que indefectiblementequeda en el tintero-, se ha interpretado que un par de referencias normativas de relativamente recientevigenciasuman a favor de quienes postulan la viabilidad del instituto.Una de ellas sería el artículo 28 de la Ley General del Ambiente n° 25.675 (del año 2002), el cual disponeque "...Si el daño (ambiental) causado no permite la recomposición, la indemnización sustitutiva debe

depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental..." (que contempla el artículo 34 de la misma ley).Entendemos al respecto que si bien la referencia vale como pauta analógica en punto a la perspectiva deasignar "indemnizaciones sustitutivas" a fondos de finalidad singular (en el caso de "compensaciónambiental"(28)), de ningún modo puede inferirse que tal "indemnización sustitutiva" lo sea de daño moral causadocolectivamente, sino de la reparación "in natura" del daño ecológico producido, la cual en el caso puedaresultarimposible.La otra estaría vinculada al artículo 54 de la ley de Defensa del Consumidor (en la reforma impuesta en elaño 2008 por la ley 26.361), que al regular las acciones de incidencia colectiva establece respecto de lasentencia que haga lugar a la pretensión que "...Si la cuestión tuviere contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio dereparación integral...". Si se pretendiera derivar de tal referencia la perspectiva de la existencia de

pretensionesde rango extrapatrimonial, cabe traer a referencia la opinión de doctrina especializada (29) que entiende que"...recogiendo las posiciones mayoritarias de la jurisprudencia y la doctrina, la nueva ley no deja dudas acercadel contenido patrimonial que envuelve a los derechos de incidencia colectiva..", en el sentido de abarcartantoreparaciones de daños y perjuicios causados a los consumidores, como reclamos de restitución de sumasindebidamente cobradas. Pero nada hay en la estructura de dicho microsistema que legitime el reclamo dedañosmorales colectivos.IV. Las desfavorablesHemos dicho ya — y no hay en eso en ello referencia alguna en mi favor, sino a lo sumo una mención de precedencias temporales- que quizás la primera manifestación que opuso algunos reparos a la admisión deldañomoral colectivo como categoría específica dentro de la responsabilidad civil haya estado a cargo del suscripto(30).En aquel momento no se había dictado todavía la conocida sentencia de la Cámara de Azul en el caso"Municipalidad de Tandil c/Transportes la Estrella", que fuera el elemento activador de los múltiples ycalificados comentarios laudatorios que la siguieron. Y la mención a aquellas dudas — por parte delsuscriptoestabanvinculadas fundamentalmente al trabajo que de autoría de los Dres. Augusto Morello y Gabriel Stiglitz publicaran en su obra "Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos"(31). Por entonces — y de alguna manera sigo creyendo lo mismo- ponía de resalto que partiendo de la premisa de que el dañomoral tiene un indefectible correlato con la individualidad de la persona humana (en cuanto importa una



minoración o afectación de sus potencialidades afectivas, emocionales, intelectivas o sensoriales) (32), cuandose propone como legitimados activos a grupos o colectividades mas o menos diferenciadas o diferenciables, lanecesaria pluralidad de componentes individuales de ese grupo y su potencial inorganicidad (ya que aún enausencia de "class actions" en nuestro sistema jurídico nacional, las representaciones legitimantes ampliascontempladas por la Constitución Nacional y las leyes especiales en materias tales como daños ambientales, oconsumeristas, o por actividades discriminatorias, o por competencia desleal, no suponen la indefectibleintegración de "todos" los afectados) plantean serias dificultades a la hora de probar y cuantificar lareparaciónde ese agravio moral de muchos. Recordaba entonces como ejemplo que la Directiva de la ComunidadEconómica Europea sobre Coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas delos Estados miembros en materia de responsabilidad por daños defectuosos del año 1976 expresamenteexcluyeel daño moral; y concluía señalando — con cita de calificada doctrina- que la legítima pretensión de otorgar unsuplemento de daños y perjuicios a las "formaciones sociales afectadas", siempre en orden a un reciclaje delosfondos hacia objetivos vinculados a la protección de los intereses que determinaron la litis (objetivo al que nosólo no me oponía ni me opongo, sino todo lo contrario, creo hasta a veces necesario) justificaría evaluar sucanalización por conductos mas bien afines a la noción de daños punitivos (contemplados en el Proyecto deCódigo Civil unificado de 1998) que a la forzada inserción del opinable instituto del daño moral colectivo.

Poco tiempo después (en el año 1996, y también con carácter previo al dictado de la sentencia en el caso"Municipalidad de Tandil") Ramón Daniel Pizarro, con la autoridad que conlleva su trayectoria, se expideenfáticamente manifestando que, de "lege lata", en el derecho, argentino no es viable predicar la legitimaciónde© Thomson La Ley 15

ligas de consumidores o de entidades representativas de usuarios para reclamar el daño moral sufrido por susmiembros (33). Cita como precedentes la ley francesa 88-14, art. 1° y la ley brasileña del 24 de julio de 1985,lascuales permiten a las ligas de consumidores y usuarios a promover acciones colectivas de daños derivados delalesión a intereses de los consumidores — en una pretensión que es al mismo tiempo resarcitoria y punitiva, yquese destina a fondos públicos destinados a la reconstrucción de los bienes lesionados, pero sin previsión alguna

de prorrateo-, y se manifiesta adherente a lo manifestado por nosotros en el sentido de perfilar al daño moral(talcomo está regulado en nuestro derecho) como individual, vale decir, ligado a la subjetividad de cadadamnificado, y por ende contrario a la perspectiva de prohijar la resarcibilidad a una invocada lesión ainteresescolectivos no patrimoniales, lo que no considera una categoría de daño resarcible. Coincide también connuestros postulados en el sentido de que "..hablar de una reparación colectiva de perjuicio espiritual, abstractoygrupal, en tales supuestos, importa tergiversar la esencia misma del daño moral y presentar, bajo el ropaje deunaparente resarcimiento, a lo que en realidad constituye una penalidad impuesta por el derecho, privado, uncastigo a quien con su actitud desaprensiva agravió intereses colectivos dignos de tutela...". Concluye,además,conque tal mirada es la única compatible con la letra del artículo 1078 del Código Civil y sus restrictivosalcances en materia de legitimación activa.Mas allá de estos pareceres, cabe también integrar las conclusiones expedidas por la Comisión n° 2 del "XIEncuentro de Abogados Civilistas", celebrado en la ciudad de Santa Fe los días 23 y 24 de agosto del año2001(34). En tal evento científico, en el cual tuviéramos la distinción de copresidir dicha Comisión con el Dr. FélixAlberto Trigo Represas, se expidieron dos despachos sobre el tema convocante ("Daño moral colectivo").El primero, mayoritario en número (35), propició que el daño moral colectivo no configura una categoríaautónoma



de daño resarcible, que es de la esencia del daño moral su carácter resarcitorio y no represivo, que seadvierteninsalvables dificultades operativas en orden a su eventual cuantificación y asignación, que el resguardo a laafección de daños colectivos por vías no dinerarias (tales como la retractación o la réplica) no implican elresarcimiento del daño moral colectivo, y que los mecanismos preventivos de tipo sancionatorio y pecuniariodeben ser canalizados a través del instituto de las multas civiles. El segundo (36) se manifestó declarando quelatutela del artículo 43 de la Constitución Nacional comprende derechos de incidencia colectiva tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que el daño moral colectivo resulta de la lesión a un interés deafeccióngrupal, que el mismo genera prioritariamente la obligación de recomponer las cosas a su estado anterior "sin perjuicio de otras soluciones indemnizatorias"(37), y que la legitimación prevista por el artículo 43 de la CNreferida a la acción expedita y rápida del amparo colectivo, no impide que la pretensión resarcitoria seaejercida por otros sujetos allí no enumerados (38).Mas allá de ello, hubo unanimidad en la Comisión en admitir que debe entenderse como daño colectivoaquel que resulte de la vulneración de ciertos intereses difusos, supraindividuales o grupales, que pertenecen auna clase, categoría o comunidad de personas; que el daño colectivo no implica la simple suma de una seriedemenoscabos individuales, sino que tiene una entidad autónoma, en la medida en que afecta simultánea y

coincidentemente a la comunidad que ha sido víctima indiscriminada de la lesión; que la tutela de estosintereses está consagrada en el artículo 43 de la Constitución Nacional; y que la amenaza de producción,continuación o reiteración de daños colectivos puede conjurarse mediante acciones preventivas o inhibitorias.De lege lata, también por unanimidad, se dijo que se recomienda la sanción de normas que establezcan lareparación en especie del daño a los intereses de incidencia colectiva, sin perjuicio de otras responsabilidades;yque contemplen que la grave indiferencia respecto a los derechos de incidencia colectiva pueda ser castigadamediante una multa civil.Por último, y dentro del contexto del fallo ahora bajo comentario, este criterio negatorio es el asumido por elseñor Vocal de primer voto — Dr. Eduardo A. Russo-, quien manifiesta (39) que "...no sería posible admitir eldaño moral colectivo frente a una situación como la de autos, cuando sería mas que forzado intentar trasladarlasafecciones sufridas en el fuero íntimo, por cada una de las personas integrantes de la comunidad del barrio de

Flores, a un daño moral colectivo...", careciendo por ende la pretensión ejercitada por la Defensora del Pueblode la Ciudad de Buenos Aires "..de todo asidero técnico-jurídico".V. ConclusionesObviamente, anotar una sentencia implica la eventualidad de compartir o disentir con los fundamentos o conla solución que dicha decisión asigna al caso juzgado.En el particular, mas allá de nuestra discrepancia conceptual con la institución del daño moral colectivo — tema opinable si los hay-, no puedo dejar de resaltar la seriedad y solvencia técnica que dimana de los tresvotos de los magistrados que suscriben el fallo en cuestión, y de la encomiable atención que han prestado a lafundamentación de cada una de sus posturas, a la postre integradas con mayoría y minoría. Creo que mas alládela opinión que tengamos en relación al tema objeto de la litis (desde lo puramente dogmático), el derecho, a la jurisdicción está solventemente puesto a salvo.En lo que tiene que ver con esta glosa — y reiterando que por respeto a la paciencia del lector me abstengode alongar estas digresiones en temas relevantes como los vinculados a la naturaleza misma del daño moral yala legitimación de la entidad pública accionante-, debo (no sé si con alegría o con pesar) arribar adonde inicié© Thomson La Ley 16

mis primeras y rudimentarias elucubraciones sobre el tema nuclear de este comentario, apenas sancionada lareforma constitucional. Sigo creyendo que el daño moral colectivo no es una categoría autónoma que pueda justificar, como tal, una pretensión resarcitoria.He hecho alusión ya — al iniciar la referencia a las opiniones favorables a ello- a que tal conclusión en modoalguno supone enrolarme en puntos de vista críticos a la clara proyección que lo colectivo y lo socialadquieren



para el derecho, como ciencia y para la responsabilidad civil como rama de ella, a la existencia de derechos deincidencia colectiva tanto difusos o supraindividuales como individuales homogéneos, a la necesidad deestructurar procesos también colectivos que los tutelen acabadamente, y a la de alentar resguardos jurídicosquea la luz de la reforzada tutela constitucional que ostentan, sean realmente vías eficaces para su realización y protección. No obstante todo ello, insisto en mi criterio adverso a la proclamación del daño moral colectivo comoinstituto autónomo dentro de ese elenco de herramientas tuitivas.Parto de una premisa (compartible o no): el daño moral puede vincularse con el interés lesionado (lícito, patrimonial o extramatrimonial) (40); con la naturaleza misma del bien afectado (fundamentalmente, derechos personalísimos) (41); o con las consecuencias de esa acción antijurídica y dañosa (42). Pero indefectiblemente — ya que no sólo es "daño", sino que es "moral"- implica alguna forma de detrimento en el segmentoespiritual,sensorial o cognoscitivo de la persona (o de las personas) que lo sufren, que concluye en "un modo de estardiferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial"(43). En orden a ello somos de la opinión de que el daño moral se califica no por el bien afectado o el interéscomprometido, sino por los efectos lesivos que a nivel subjetivo determina, y que compromete la esferasubjetiva del o de los damnificados.Además, su rol es eminentemente resarcitorio y no punitivo o sancionatorio, al menos, tal cual está diseñado

en nuestra legislación jusprivatista (fundamentalmente, el artículo 1078 del Código Civil).A partir de allí, o como consecuencia de ello, se ha negado la perspectiva de otorgar indemnización por dañomoral a las personas jurídicas (44) (CSJN, "Kasdorff c/Provincia de Jujuy", 23.2.90, La Ley, 1991-A, 50, connota crítica de Roberto Brebbia; TSJCórdoba, "Bracco c/Martinotti", 8.5.84, comentado laudatoriamente porJ.Mosset Iturraspe; así como "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" — Tucumán, 1993, Comisión 2,conclusión 13-; Pizarro, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Llambías, Zavala de González, Cifuentes,Roitman, Trigo Represas, Stiglitz.O se la ha admitido sólo cuando no tienen fin de lucro y se afecta su honor o su intimidad (Cam.Nac.Civil,Sala C, 17.6.85, "Crédito Integral c/Gresetto", La Ley, 1986-A, 214).La perplejidad entonces nos acucia cuando destacadas voces que se expiden por la negativa alreconocimiento del daño moral de las personas jurídicas — con fundamento en la inconciliabilidad delcomponente subjetivo con la estructura corporativa-, abogan por la viabilidad del daño moral colectivo y su

asignación no a los reclamantes, sino a un fondo específico. ¿Es que como lo propiciaran primigeniamenteMorello y Stiglitz (45) "...estamos ante la idea de moral de los grupos humanos, que traducen una entidadcualitativa intermedia entre la persona física y la jurídica"?. No nos atrevemos a sostenerlo, ni a propiciar estanovedosa y no analizada categoría intermedia híbrida y rodeada de nebulosas.Dice Jorge Galdós (46), en la búsqueda de la identificación de la noción de "interés grupal" que el mismo setransmuta en colectivo "...cuando es ejercido jurisdiccionalmente por un ente, organización o sujeto singularconaptitud representativa, que aglutina todos y cada uno de los intereses individuales que, de ese modo, sediluyen, pero sólo en su personalidad o pertenencia...". Y confrontando el concepto nos preguntamos: ¿la distinciónconla personalidad jurídica (47) pasa por el grado de organicidad? ¿Y es pensable el diluir el interés individual — visto desde la óptica subjetiva y resarcitoria inherente al daño moral- en esta suerte de reclamo genérico,anónimo e indiferenciado en sus proyecciones?.A su vez, en la misma publicación (48) el lúcido y querido amigo bonaerense, cuestionando mis reservasvinculadas a las dificultades que genera para la aceitada admisión del instituto la pluralidad y hasta ignoranciade los sujetos integrantes del grupo o categoría y las dificultades para su cuantificación y prueba (49), señalaque"...Los problemas de la determinación mental del resarcimiento son los propios del daño moral y lo que debe propiciarse es la eliminación de las causas del fenómeno y no atacar sus efectos...". Y yo me preguntoentonces:¿hay allí resarcimiento? La "eliminación de las causas" ¿no hace a la prevención?. El daño moral (colectivo oindividual) ¿no juega sobre los efectos?.



A partir de lo expuesto, respetuosamente disentimos con quienes postulan que el daño moral colectivo sederiva de un componente puramente objetivo (conformado por la lesión al bien colectivo en sí mismo, comocomponente del funcionamiento social y grupal, y con independencia de las repercusiones patrimoniales quetenga) (50); o incluso de un plano dual o bifronte subjetivo-objetivo (el primero como afectación individualextramatrimonial o anímica propagada entre varios sujetos, aún sin vínculo jurídico alguno entre ellos; elsegundo como lesión a bienes colectivos o públicos insusceptibles de apropiación privada) (51).El daño ambiental — quizás paradigma del daño colectivo- implica, tanto a la luz de la preceptiva de la© Thomson La Ley 17

propia ley general del ambiente (arts. 27, 28 y cc. Ley 25.675) como a la de la interpretación que de ella hahecho la doctrina judicial mas calificada (52), la diferenciación entre el daño ambiental "puro" (causado almedioambiente en sí mismo, o a alguno de sus elementos integrativos) del daño ambiental indirecto o por rebote,quese singulariza (ya sea como daño material o moral) en los damnificados concretos que sufren las secuelas deaquella agresión, derivando la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluso la diferenciación deatribucionesde competencia para juzgar uno y otro (reservando para sí la vinculado al primero y derivando a juecesinferiores el segundo).Varían también las perspectivas legitimantes — activas- entre ambas manifestaciones lesivas (53),derivándose con nitidez que ante el daño ambiental puro la pretensión es de recomposición — y no siendo

técnicamente factible la misma, conforme lo estatuye el artículo 28 de la misma ley, la de indemnizaciónsustitutiva que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que crea el artículo 34 del mismoestatuto legal-, mientras que si el daño ambiental es indirecto, personal o "por rebote" se puede reclamar larecomposición o la indemnización pertinente (el afectado).Siendo ello así, la pregunta entonces es: mediando daño ambiental puro (típicamente causado a bienesinsusceptibles de apropiación, y generándose un clásico supuesto de afectación de intereses difusos ocolectivossupraindividuales), ¿resultaría atendible un reclamo indemnizatorio vinculado a compensaciones dinerariasgenéricas con invocación de agravio moral?. Creemos que no, ya que sólo se puede peticionar recomposicióndel elemento (natural o cultural) lesionado, y en caso de no ser técnicamente factible la misma, laindemnización sustitutiva, pero no relacionada a "daño moral colectivo", sino al equivalente dinerario (porelloes "sustitutiva", precisamente de la imposibilidad de recomposición) correspondiente al perjuicio material

causado. Sólo se podría reclamar daño moral (junto con el material, si se los probare) por parte deldamnificado — o de los damnificados, si fueren varios- en el daño ambiental indirecto o por rebote. Pero allí el detrimentoespiritual es singular, propio, aún cuando multiplicado en sus titulares accionantes, e insusceptible de ser peticionado por representación a través de funcionarios, del Estado en cualquiera de sus manifestaciones o delas asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental.La episódica presencia de la admisión del instituto en la jurisprudencia nacional (la doctrina ha sido mashospitalaria), y las dificultades para encontrar analogías en derecho comparado nos marcan también una pautade la existencia conceptual de severas dificultades que no son fáciles de sortear para sostenerlo.En definitiva, como lo hemos sostenido antes creemos que en el proclamado daño moral colectivo enrealidad no se resarce o indemniza un detrimento espiritual de un grupo, colectividad o comunidad — laasignación a fondos especiales no compensa, directa ni indirectamente, "el defecto existencial colectivo" (en palabras de Galdós) que generara el daño atribuido al responsable-. Quizás si, y de alguna manera, sanciona aquien genera ese disvalor comunitario, desalentando su recidiva mediante una mecánica de prevencióngeneral.Y ello nos emparenta (coincidimos en la apreciación con Pizarro) (54) con la figura de las multas civiles odaños punitivos, los cuales, al reciente decir de Edgardo López Herrera (55) no son una indemnización ni tienen porfinalidad mantener la indemnidad de la víctima, mas sí una reparación, en el sentido etimológico dedesagravio,o satisfacción del ofendido, y además cumplen la función de "precaver el daño". Obviamente que, para poderexpedirlos, se requeriría una previsión normativa expresa hasta ahora ausente (salvo el caso del artículo 52 bisde la ley de defensa del consumidor), al tipo de la que propusiera el Proyecto de Código Civil de 1998.



(1) Ver al respecto considerando "2" dentro del voto del Dr. Russo, quien distingue que originariamente se peticiona la protección de la fachada del inmueble y luego se cambia dicho requerimiento en la condena a pagar por daño moral colectivo, una vez demolida la misma.(2) Para el caso, el de alguno de los anteriores copropietarios del inmueble en cuestión, Mario EmilioLauro, que ingresara administrativamente en la Municipalidad la solicitud de permiso de demolición y el proyecto de la nueva edificación.(3) Ver también al respecto considerando "2" del voto del Dr. Russo.(4) Me refiero al holgadamente conocido pronunciamiento de la Sala 2° de la Cámara Civil y Comercial deAzul del 22 de octubre de 1996 en la causa "Municipalidad de Tandil c/Transportes Automotores La EstrellaSAy otro", con primer voto de nuestro distinguido y apreciado colega Jorge Mario Galdós, elogiosamentecomentado por un calificadísimo elenco de exponentes de nuestra doctrina nacional (entre otros, RicardoLorenzetti, Félix Alberto Trigo Represas, Jorge Bustamante Alsina, Jorge Mosset Iturraspe y Matilde ZavaladeGonzález).(5) La primera, previa al fallo de la Cámara de Azul, data del año 1994, el mismo en el cual la reformaconstitucional introdujera la tutela singular de los derechos de incidencia colectiva. Me refiero a mi trabajotitulado "Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional", en páginas 111 y ss. del tomo 7 de la "Revista de Derecho Privado y Comunitario", editada por Rubinzal-Culzoni

en la ciudad de Santa Fe en aquel año. En dicha ocasión creo haber sido el primero (lo cual no es méritoalguno,© Thomson La Ley 18

a lo sumo evidencia algo de audacia) en poner en tela de juicio la procedencia del concepto ahora bajoanálisis,enfoque crítico que fuera luego hecho suyo por el también prestigioso y apreciado Ramón Daniel Pizarro ensuobra "Daño Moral", editada en 1996 por Editorial Hammurabi en la ciudad de Buenos Aires (versingularmente págs. 278 y ss.).En lo demás, y hasta donde me consta, los mas granados exponentes de la dogmática civilistanacional parecieran estar contestes con su admisión. Pero de ello nos ocupamos infra con algún detenimiento.(6) Lo decimos así en cuanto entendemos que la mera pluralidad de pretensores o supuestos lesionados noimplica daño moral colectivo. Un litis consorcio activo (voluntario o necesario) generará lo que

procesalmenteimplica o se denomina una acumulación de pretensiones, pero en la cual lo que se busca es eficientizartiemposy resguardar la economía procesal y la seguridad jurídica al unificar en un sólo trámite judicial reclamos devarios actores dirigidos contra los mismos demandados y por el mismo hecho genético. Pero, va de suyo, sinque cada reclamante pierda su individualidad en orden a su requerimiento resarcitorio (patrimonial o moral).Distinto es también lo que sucede cuando se juzga el reclamo de daño moral planteado por una persona jurídicade raíz societaria o asociativa (como el determinante del paradigmático precedente "Kasdorff c/Provincia deJujuy", fallado por la CSJN en 23 de febrero de 1990), caso en el cual el requerimiento de indemnización sesingulariza en el ente ideal y no en cada uno de sus miembros, con lo que no puede hablarse de "daño moralcolectivo", sino de daño moral de una persona de existencia ideal, que implica otra problemática. Otro tanto podría postularse con relación a los procesos en los cuales se ventilen intereses individuales homogéneos(también proceso colectivos), en los cuales tampoco hay una "licuación" o "subsunción" de la pretensiónresarcitoria en el grupo, sino que cada uno mantiene la suya y sólo se tramitan todas juntas en un mismo proceso bien porque la entidad individual de cada perjuicio sea tan mínima que no justifique su judicialización, bien porque la legitimación activa ha sido asumida por el Defensor del Pueblo o por una asociación preconstituida(como aconteciera en los casos "Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Airesc/Banca Nazionale del Lavoro", fallado por la Sala E de la Cámara Nacional Civil y publicado en JA,2005-II-302; o "Unión de usuarios y consumidores c/Banco de la Prov. de Buenos Aires", fallado por la SalaCde dicha Cámara y publicado en JA, 2006-I-473).



En definitiva, en el daño moral colectivo quizás lo caracterizante pase por tratarse precisamente de interesesdifusos o supraindividuales, lo que hace insusceptible de apropiación privada no sólo el bien afectado, sinotambién el monto indemnizatorio derivado de su conculcación.(7) Decimos ello en función de que por mandato constitucional la legitimación activa en tutela de losintereses de incidencia colectiva está predeterminada en el propio afectado, el defensor del pueblo y lasasociaciones reconocidas a tal fin; norma supralegal que condiciona proyecciones en estatutos singulares enloscuales también se atiende a la legitimación activa en ámbitos afines, como la Ley General del Ambiente o ladeDefensa del Consumidor.(8) Ambas — prevención, incluyendo si se quiere como subcategoría singular de ella la precaución, yrecomposición o reparación "in natura" y no en especie o por compensación dineraria- funciones especialesdeldaño ambiental (paradigmáticamente colectivo), tal como claramente lo consigna el artículo 4° de la LeyGeneral del Ambiente n° 25.675.(9) En tal sentido , y como ejemplo, en el caso comentado la sentencia de primera instancia alude a que "..eldaño moral colectivo se relaciona directamente con el desmedro extramatrimonial o la lesión en lossentimientos de identidad de los ciudadanos"; en tanto que en el voto del Dr. Centanaro (al cual adhiere laDra.Daniele, conformando la mayoría con ampliación de fundamentos propios), se hace referencia — con cita de

lascalificadas opiniones de Morello, Gabriel Stiglitz y Jorge Mosset Iturraspe- a que "...el daño moral colectivoesel que comprende a un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado enderechos o intereses de subida significación vital, que sin dudas son tutelados de manera preferente por laConstitución y la ley". Morello y Stiglitz, en un trabajo publicado en el año 1986 que sirviera quizás comodisparador del análisis del tema en la dogmática nacional ("Tutela procesal de los derechos personalísimos eintereses colectivos", La Plata, 1986, pags. 117 y ss.), refieren a que el instituto reposa "..en la idea de lamoralde los grupos humanos, que traducen una entidad cualitativa intermedia entre la persona física y la jurídica".Porsu parte también se lo ha calificado como la conculcación de intereses extrapatrimoniales plurales de unestamento o categoría de personas, cuya ligazón puede ser, esencialmente, subjetiva u objetiva (Jorge M.

Galdós, "Derecho ambiental y daño moral colectivo: algunas aproximaciones", JA 1998-IV-982).(10) Así lo consignamos en la nota n° 4 de esta glosa. En aquella oportunidad, como cabe referenciar, sedispuso como compensación por el daño moral colectivo reclamado por la Municipalidad de la ciudad deTandilen representación de los habitantes de la misma — y en vinculación con la afectación que les generara losdañoscausados por un colectivo al grupo escultórico "Las Nereidas" instalado en un importante paseo público dedicho centro urbano, que aún siendo luego reparado sufrió importantes deterioros- el pago por la empresademandada y su aseguradora de un monto relativamente bajo ($ 1.800, siendo que el fallo de primerainstanciaque en lo esencial se confirma había otorgado $ 10.000 por igual concepto) destinado a un fondo a crearse con© Thomson La Ley 19

destino al goce estético de residentes y habitantes. Todo ello, va de suyo, sin perjuicio de la condena al pagodelos gastos de restauración de la obra artística dañada (justipreciada por el Tribunal ad quem por entonces en lasuma de $ 30.000).(11) Ver nota n° 5 de este trabajo.(12) Me refiero, concretamente, al menos a dos trabajos que así se ocupan de hacerlo. Uno de ellos es deautoría de nuestro querido amigo y eximio jurista Néstor Cafferatta ("Naturaleza del daño moral colectivo", publicado en La Ley Córdoba, 2006-1.). Otro es del igualmente apreciado y valorado Jorge Mario Galdós("Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa", en Revista de Derecho de Daños,Ed.Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 113 y ss.).



(13) Me remito para ello, una vez más, al trabajo de mi autoría mencionado en la nota n° 5.(14) En doctrina nacional. Me ha costado encontrar puntos de referencia conceptual en derecho comparado,y no puedo menos que recordar una conversación mantenida hace no muchos años atrás con el reconocidocatedrático español Luis Diez-Picazo (en ocasión de cursar quien esto suscribe un programa de derecho civilorganizado por la Universidad Menéndez Pelayo en la ciudad de Santander, dictado por el mencionado jurista),en la cual, habiéndole requerido su parecer sobre el tema, risueñamente se asombró por la capacidad inventivaque nos es propia a los argentinos.(15) Ya en un trabajo en coautoría titulado "Daño moral colectivo" publicado por La Ley en el tomo1984-C, 1197 se hicieron los primeros postulados relacionados a la necesidad de estudiar el tema; inquietudreiterada luego en el capítulo VII de su obra "Tutela procesal de los derechos personalísimos e interesescolectivos", Editada en La Plata en el año 1986, Capítulo VII, pags. 117 y ss.(16) Resultan singulares al menos dos circunstancias, a nuestro entender. Primero, que no obstante lanutrida y calificada pléyade de civilistas asistentes al evento (entre otros, Alberto Bueres, Matilde Zavala deGonzález, Ramón D. Pizarro y Gustavo Vallespinos, José Fernando Marquez, Enrique Carlos Banchio, MaríaEmilia Lloveras de Resk, Roberto Vázquez Ferreyra, Silvana Chiapero de Bas, Beatriz Junyent de Sandoval,Lidia Garrido Cordobera y varios más), el despacho lo suscribieran sólo los tres premencionados. Y ensegundotérmino que se haya puesto el acento en que se opinaba de lege ferenda y no de lege lata, vale decir, queindirectamente se entendía que la propuesta no tiene — no tenía entonces, y no tiene todavía- recepción

normativa expresa en nuestro derecho positivo.(17) Creemos que proclamar que en principio las personas jurídicas no pueden reclamar daño moral porcarecer de subjetividad — noción a la cual adherimos- es de algún modo de difícil encastre con la proclamacióndel instituto del daño moral colectivo, habida cuenta que ciertos entes activamente legitimados para solicitarloen nombre de personas físicas que los integran (por ejemplo, organizaciones no gubernamentales inscriptas,que pueden asumir la forma de asociaciones) son personas jurídicas. Se podrá decir que se reclama no por o paraellas, sino para sus representados. Pero el óbice merodea la escena.(18) Ver su publicación, reiteradamente hecha en revistas jurídicas nacionales, por ejemplo en JA1997-III-237, con glosa de Ricardo Lorenzetti, o en ED, 171-373, con nota de Alberto Félix Trigo Represas; oen LLBA, 1997-283, anotada por Matilde Zavala de González.(19) En una visión objetivista, atendiendo a la naturaleza del bien afectado

(20) Desde una mirada subjetiva, teniendo en cuenta la privación para la comunidad de Tandil del disfruteestético de la escultura.(21) Ver, de su autoría, los siguientes trabajos: "Derecho ambiental y daño moral colectivo. Algunasaproximaciones", en JA 1998-IV-982; "Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesalactiva",en "Revista de Derecho de Daños", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 113; y "Daños colectivos:convergencia procesal y sustancial", en "Revista Jurídica de la UCES, Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales", Buenos Aires, 2001, p. 91.(22) Ver su nota titulada "Un caso de daño moral colectivo", publicada en ED, 171-374.(23) "El daño moral colectivo es daño jurídico resarcible", La Ley, 1998-A, 1033(24) "Responsabilidad por daños", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, T. V, p. 257(25) "Daño moral colectivo: su reconocimiento jurisprudencial", JA, 1997-III-237(26) "Naturaleza del daño moral colectivo", LLC, 2006-1.© Thomson La Ley 20

(27) Ver de su autoría "Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario", LLBA, 1997-283; "Losdaños morales colectivos", Jurisprudencia Santafesina 36/37, 1999, Editorial Panamericana, Santa Fe, p. 11; y"Actuaciones por daños", Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 113.(28) Según la propia LGA destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y la mitigación deefectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.(29) Ver entre ellas Javier Wajntraub, "Las acciones colectivas tras la reforma de la ley de Defensa delConsumidor", en JA 2008-II, fascículo 9 del 28.5.08, pags. 73 y ss.(30) Nos remitimos al trabajo mencionado en la cita n° 5 de este comentario.



(31) Op.cit. en cita n° 15 de este trabajo(32) En tal virtud, y aún sin aproximarme ni aún liminarmente a la cuestión, resulta inevitable poner deresalto los debates que en doctrina autoral y judicial ha generado la perspectiva de predicar el daño moralrespecto de las personas jurídicas, dentro de lo cual el "leading case" expedido en 22.3.90 por la CSJN en lacausa "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro" representa uno de los hitos mas relevantes de la posiciónnegatoria, que entiendo es mayoritaria.(33) Ver su obra "Daño moral", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 278 y ss.(34) Ver la publicación de las conclusiones en Zeus 87-D-41.(35) Suscripto por los Dres. Niel Puig, Müller, R. y M. Gianfelici, Wagner, Aga, Dellamónica, GonzálezViezca, Longo, Casallero, Sarmiento, Bellotti, Pressel, Moralejo, Alvarez, Cialdella y el autor de esta glosa.(36) Firmado por los Dres. Trigo Represas, Casiello, Zavala de González, Gallapol, Delelisi, Fiol,Cárdenas, Iervasi y Ermácora.(37) Personalmente entiendo que la obligación prioritaria de recomponer el daño colectivo es indiscutible(en materia ambiental está así declarado de manera expresa en la LGA), y que la indemnización sustitutiva,como he manifestado supra, es "sustitutiva" de esa imposibilidad de la reparación "in natura", pero no por elloimplica resarcir daño moral colectivo. No deja de ser una aplicación del principio general que en materiaresarcitoria sienta el artículo 1083 del Código Civil a partir del texto que le impusiera la ley de reformas17.711.(38) Respetuosamente me permito disentir también con esta propuesta. Creo que el elenco legitimante quedimana del artículo 43 de la Constitución Nacional en el texto que la impusiera la Convención reformadora

delaño 1994 no admite interpretaciones expansivas, tal como la propia doctrina de la CSJN lo ha declarado al proscribir, para el caso, las "class actions".(39) Ver considerando 3 "in fine".(40) Criterio sustentado entre otros por Bueres, De Lorenzo, Zannoni, Castán Tobeñas, Messineo,Scognamiglio, Pugliatti.(41) Bustamante Alsina, Lorenzetti, Alterini, Lopez Cabana, Brebbia, Trigo Represas.(42) Mosset Iturraspe, Zavala de González, Pizarro, Aguiar, Orgaz(43) Tomo para ello — y entrecomillo- parte de la noción que sostienen Matilde Zavala de González yRamon Daniel Pizarro. Ver singularmente en la obra de este último "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires,1996, p. 47, con cita al pie (n° 22) de la ponencia que fuera elaborada por la Dra. Zavala de González en las"IIJornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", en el año 1984. La prestigiosa jurista cordobesa la reitera en su obra

"Daños a las personas —

Integridad sicofísica", Hammurabi, Buenos Aires, 1990, tomo 2ª, p. 36.(44) Es cierto que hay relevantes pareceres enrolados en el criterio afirmativo. Como los de Moisset deEspanés, Banchio, Lloveras de Resk, Vallespinos, Tale, Marquez.(45) "Tutela procesal...", op.cit., p. 119.(46) "Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa", op. cit., p. 118.(47) Para el caso, muchas organizaciones no gubernamentales lo son en la medida en que adoptan algunasde las tipologías jusprivatistas de constitución (simples asociaciones inscriptas, asociaciones de bien común,fundaciones).© Thomson La Ley 21

(48) Página 126.(49) Reservas de las que no abdico, en la medida en que, reitero, el daño moral resarce detrimentossubjetivos singulares de índole espiritual, afectivos o intelectivos.(50) Lorenzetti, "Daño moral colectivo ...", op.cit. en JA, 1997-III-237(51) Galdós, "Derecho ambiental y daño moral colectivo", op. cit. en JA, 1998-IV-982(52) Me refiero al "leading case" emanado de la CSJN en la causa "Mendoza", de julio de 2007, relacionadoa la pretensión de saneamiento de la cuenca hídrica de los ríos Matanza-Riachuelo; así como a sus precedentesen "Copetro" y otros análogos.(53) El artículo 30 de la ley 25.675 es claro al respecto, mencionando que "Producido el daño ambientalcolectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado el afectado, el DefensordelPueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de laConstitución Nacional, y el Estado Nacional, provincial o municipal; asimismo quedará legitimado para la



acción de recomposición o de indemnización pertinente la persona directamente damnificada por el hechodañoso acaecido en su jurisdicción".(54) "Daño moral", op.cit., p. 485.(55) Ver su obra "Los daños punitivos", editada por Abeledo-Perrot en el 2008, ps. 20 y 21

DañoMoralCol-Saux

Documents

Transcript of DañoMoralCol-Saux