D O M

Afsagt den 12. januar 2018 af Østre Landsrets 12. afdeling

(landsdommerne Olaf Tingleff, Bloch Andersen og Lykke Walter Greve (kst.)).

12. afd. nr. B-1400-15:

Kasi ApS

(advokat Jon Lauritzen)

mod

Skatteministeriet

(advokat Bodil Marie Søes Petersen og advokat Esben Lyshøj Jensen)

Indledning med parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Retten i Glostrup, er ved kendelse af 4. juni 2015 henvist til

behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår, om SKAT har været berettiget til at tilbagekalde en afgørelse af 18. december

2009 om tilladelse til gennemførelse af en skattefri tilførsel af aktiver fra henholdsvis Kasi

ApS (Kasi) og Pandora Holding A/S (Pandora) til det nystiftede selskab Pandora Jewelry

Central Western Europe A/S (Pandora CWE). SKAT har ved afgørelse af 6. januar 2011

tilbagekaldt den givne tilladelse med henvisning til at hovedformålet eller et af hovedfor-

målene med transaktionen var skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Herudover angår

sagen, om SKATs henvisning til artikel 11 i stedet for artikel 15 i fusionsdirektivet bevirker,

at afgørelsen er ugyldig.

Sagsøgeren, Kasi ApS, har nedlagt en principal påstand om, at Skatteministeriet skal aner-

kende, at SKATs afgørelse af 6. januar 2011 om tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri

tilførsel af aktiver til Kasi ApS ophæves.

Subsidiært skal Skatteministeriet anerkende, at Kasi ApS har et bestående retskrav på at

kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af Pandora

- 2 -

Jewelry Central Western Europe A/S, samt at SKAT var uberettiget til at tilbagekalde tilla-

delsen.

Kasi har desuden anmodet om, at der stilles følgende præjudicielle spørgsmål til EU-

Domstolen i medfør af artikel 267 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde

(EUF-traktaten):

”En medlemsstat kan i medfør af artikel 15, stk. 1, litra a, i Rådets direktiv 2009/133/EF af

19. oktober 2009 (om en fælles beskatningsordning vedrørende fusion, spaltning, partiel

spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige

medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted i mellem

medlemsstater) undtagelsesvist og i særlige tilfælde fratage en virksomhed retten til at

gennemføre en transaktion omfattet af direktivet, såfremt hovedformålet eller et af

hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

1. På hvilket tidspunkt skal denne vurdering af formålet med transaktionen foretages? Skal

vurderingen af formålet foretages på tidspunktet for parternes indgåelse af bindende aftale om

transaktionen; eller på det efterfølgende tidspunkt for den selskabsretlige gennemførelse af

den indgåede aftale om transaktionen?

2. For det tilfælde, at EU-Domstolen finder, at det relevante tidspunkt for vurderingen af

transaktionens hovedformål er tidspunktet for den selskabsretlige gennemførelse af den

indgåede aftale om transaktionen, bedes EU-domstolen besvare følgende spørgsmål:

2a. Skal der i vurderingen af, om transaktionens hovedformål eller et af hovedformålene er

skatteundgåelse eller skatteunddragelse, indgå transaktionens parters subjektive hensigt?

2b. Og i det tilfælde, hvor parternes hensigter har været forskellige, skal formålet med

transaktionen så foretages i forhold til hver af parternes subjektive forhold og hensigt med

transaktionen?

2c. Med hvilken vægt skal det forhold – at Pandora, efter at der blev indgået bindende aftale

om transaktionen den 18. december 2009 henholdsvis ved closing den 5. januar 2010, men

- 3 -

inden den afsluttende selskabsretlige gennemførelse på generalforsamlingen 1. september

2010, varslede Kasi ApS, at Kasi ApS’ aktier i det nyoprettede og fællesejede Pandora CWE

A/S ville blive tvangskøbt af Pandora som led i den varslede børsintroduktion af Pandora –

indgå i vurderingen af formålet med Kasi ApS’ tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S?”

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse og protesteret imod Kasis anmodning om

præjudiciel forelæggelse.

Sagsfremstilling

Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at Kasi ved en eneforhandleraftale af 24. sep-

tember 2004 fik eneretten til at sælge Pandoras smykker på det tyske marked. Ved et tillæg af

7. december 2005 blev området udvidet til også at omfatte det østrigske og schweiziske

marked.

Den 16. februar 2009 blev der indgået en ny aftale mellem parterne (Distribution Agree-

ment). Kasi fortsatte ifølge denne eneforhandlingen. Aftalen var gældende for en 3-årig pe-

riode fra den 1. juli 2008, men kunne opsiges af Pandora med 6 måneders varsel mod beta-

ling af kompensation svarende til Kasis fortjeneste i de forudgående 12 måneder.

I foråret-sommeren 2009 var der drøftelser mellem Pandora og Kasi om et tættere samar-

bejde. I den forbindelse blev der udarbejdet et Memorandum of Understanding (MOU), der

udtrykte parternes fælles hensigt på daværende tidspunkt om at indgå en bindende aftale om

oprettelsen af et fælles selskab, der pr. 1. januar 2010 skulle forestå salget af Pandora-

smykker i Tyskland, Østrig, Schweiz og Holland. Kasi skulle overføre alle sine Pandora-

aktiviteter i Tyskland, Østrig og Schweiz til det nye selskab mod at opnå en ejerandel på 75

%, mens Pandora skulle indskyde det hollandske marked mod de resterende 25 %.

Overdragelsen af Kasis aktiviteter til det nye selskab skulle ske uden signifikante negative

skattemæssige konsekvenser for parterne.

Den 10. juli 2009 rettede Lars Petersen fra Deloitte på vegne af Kasi henvendelse til SKAT

med anmodning om en bekræftelse af, at et samarbejde med Pandora, der udelukkende indgås

af forretningsmæssige årsager, ikke havde den konsekvens, at tidligere meddelte tilladelser til

- 4 -

skattefrie omstruktureringer bortfaldt. Lars Petersen redegjorde nærmere for den

forretningsmæssige begrundelse, parternes intention og grundtanken i samarbejdet.

Oplysningerne gav indtryk af, at der var tale om et langsigtet samarbejde, og Lars Petersen

anførte i fremsendelsesmailen blandt andet, at hverken Dorthe Nielsen, Annette Nielsen eller

Jesper Nielsen havde planer om direkte eller indirekte at sælge deres anparter i Kasi ApS eller

i det fælles selskab, der oprettes med Pandora som medejer, indenfor 3 år.

Den 12. august 2009 meddelte SKAT Lars Petersen, Deloitte, at det omtalte nærmere sam-

arbejde/ejerforhold med PandoraGruppen som udgangspunkt ikke ville få indflydelse på

SKATs tidligere afgørelser om skattefri omstrukturering. En nærmere prøvelse heraf afhang

af en vurdering af den eller de transaktioner, der konkret ville blive gennemført.

Den 24. august 2009 havde Deloitte et møde med SKAT, hvor Deloitte redegjorde nærmere

for det påtænkte samarbejde. Det fremgik fortsat, at der var at der var tale om et langsigtet

samarbejde, ligesom det fremgik, at der ingen intentioner var om salg af aktier i det fælles

selskab. SKAT meddelte samme dag Lars Petersen, at SKAT ville anse ”grenkravet” i

forbindelse med en skattefri tilførsel af aktiver for opfyldt.

Parterne forhandlede i efteråret 2009 om vilkårene for oprettelsen af det nye fælles selskab,

hvilket blandt andet førte til, at det blev aftalt, at Pandora også skulle skyde det italienske

marked ind i selskabet mod at opnå en ejerandel på 51 %, mens Kasi skulle have de reste-

rende 49 %.

I mail af 3. september 2009 orienterede Kasis advokat, Henrik Haldbo, blandt andre Jesper

Laustrup Nielsen om et møde, han sammen med Annette Nielsen og Henrik Haldbos kollega

Søren Tyge Sørensen samme dag havde haft med Thomas Ryge Mikkelsen fra Pandora,

Nikolaj Vejlsgaard fra kapitalfonden Axcel – der siden marts 2008 ultimativt havde haft

aktiemajoriteten i Pandora – samt deres advokater Poul J. Mogensen og Mikkel Hemmersam.

Det fremgik af mailen, at Nikolaj Vejsgaard havde ført ordet og blandt andet meddelt, at der i

aktionæroverenskomsten skulle indsættes en metodik, hvorved Kasi fik pligt til at sælge deres

49 % af aktierne til en køber, som Pandora fandt til deres 51 %.

- 5 -

Ved mail af 14. september 2009 sendte Poul J. Mogensen et udkast til aktionæroverenskomst

indeholdende den omtalte medsalgsklausul (call option) til blandt andre Henrik Haldbo, idet

han henviste til gennemgangen på et møde samme dato.

Den 21. september 2009 orienterede Lars Petersen SKAT om, at samarbejdet ville blive

udvidet med Italien som et nyt område, og at ejerskabet ville blive ændret til 51 % - 49 % i

Pandoras favør. Han ville sende en ansøgning i løbet ugen.

I brev af 9. oktober 2009 til Poul J. Mogensen kommenterede Henrik Haldbo blandt andet et

udkast til ansøgning om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver og det foreliggende udkast til

aktionæroverenskomst. Han anførte, at aktionæroverenskomsten lagde op til, at Pandora når

som helst kunne beslutte en exit, og at dette kunne være problematisk i forhold til, at Kasi

formentlig ville blive mødt med et krav efter fusionsskatteloven om, at man skulle beholde

vederlagsaktierne i en periode på 3 år. Det fremgår, at han var kritisk over for prisen, hvis

Axcel besluttede en hurtig exit. Han anførte således blandt andet, at værdien af Kasis aktier

som minimum skulle være 1 mia. kr., såfremt Axcel skulle have mulighed for at gøre brug af

call-optionen inden den 1. januar 2015, og at det var en forudsætning, at der ikke udløstes skat

ved et sådant salg, og at det derfor nok under alle omstændigheder ville være nødvendigt, at

Kasi beholdt aktierne i 3 år.

Ifølge Thomas Ryge Mikkelsens mail af 23. oktober 2009 blev der afholdt møde samme dag,

hvor blandt andet drøftedes, hvordan familien Nielsen blev sikret, såfremt købsoptionen

udnyttes tidligt i forløbet.

I mail af 25. oktober 2009 til Thomas Ryge Nielsen svarede Annette Laustrup Nielsen, at de

fortsat var meget fokuserede på tidsperspektivet og udregningen af exit-beløbet, idet hun

anførte, at det var der de skulle kæmpe.

I mail af samme dato til Thomas Ryge Nielsen meddelte Jesper Laustrup Nielsen, at de ikke

var helt lette, de kapitalfonde. Deres begrænsede tidsperspektiv kom hele tiden ind som en

udfordring, men han anførte, at det nok skulle lykkes. Han så som et ønskescenarie et salg i

2013 og earn out i 2016 eller 2017. Så længe ønskede familien helt sikkert at være med.

- 6 -

Forhandlingerne mellem parterne, herunder om udformningen af exit-bestemmelserne fort-

satte og den 23. november 2009 forelå et nyt udkast til aktionæroverenskomst, der blandt

andet indeholdt bestemmelser om betalingen, hvis call-optionen udnyttes før den 31. de-

cember 2014.

Ved mail af 24. november 2009 sendte Lars Petersen til Kasi, Pandora og Axcel et udkast til

ansøgning til SKAT om tilladelse til skattefrie tilførsler af aktiver til det nye fælles selskab,

idet han bad om deres kommentarer hurtigst muligt. Ansøgningen redegjorde nærmere for

parternes intentioner og samarbejde og den forretningsmæssige begrundelse herfor, men

ingen omtale af call-optionen.

Den videre sagsfremstilling er indeholdt i Landsskatterettens afgørelse af 4. december 2014,

hvorved SKATs tilbagekaldelse af 6. januar 2011 af tilladelsen af 18. december 2009

stadfæstedes. Det hedder heri blandt andet:

”…

SKAT har ved en afgørelse af 6. januar 2011 tilbagekaldt en tilladelse af 18. december 2009

til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2010 efter fusionsskattelovens regler fra Kasi ApS

til Pandora Jewelry Central Western Europe A/S.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Møde mv.

Selskabets repræsentant Martin Bekker Henrichsen, advokat Henrik Haldbo og Annette

Laustrup Nielsen har deltaget i et møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler. Der har

endvidere været afholdt retsmøde med deltagelse af disse samt Dorthe Nielsen og advokat

Lars Fogh.

I det følgende er anvendt følgende betegnelser:

• Kasi: Kasi ApS

• Pandora: Pandora Holding A/S (nu Pandora A/S), CVR-nr. 28505116

• Pandora CWE A/S: Pandora Jewelry Central Western Europe A/S

- 7 -

(i tilladelsesanmodning benævnt DK Newco Holding A/S), CVR-nr. 32654487

Generelle oplysninger

Kasi og Pandora fik – efter fælles ansøgning herom af 2. december 2009 med senere

supplerende oplysninger - tilladelse fra SKAT af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af

aktiver fra disse selskaber til et fællesejet nystiftet selskab pr. 1. januar 2010, jf.

fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d.

Tilladelsen er givet som ansøgt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger. Under

”Afgørelse” hedder det: ”Ved tilladelsen er der ved de respektive tilførsler lagt afgørende

vægt på, at det tilførte organisatorisk udgør en virksomhed/gren af en virksomhed, som kan

fungere ved hjælp af egne midler. Ved tilladelsen er endvidere lagt afgørende vægt på, at de

respektive indskydende selskaber alene vil blive vederlagt med nyudstedte anparter/aktier i

det modtagende selskab. Der vil således ikke blive udbetalt kontantvederlag i forbindelse med

tilførslen.” Tilladelsen er givet uden fastsættelse af særlige vilkår.

Ifølge fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, forstås ved tilførsel af aktiver den transaktion,

hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin

virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende

selskabs kapital. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af

et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs.

en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler.

Deloitte anmodede i brev af 2. december 2009 om tilladelse til 2 skattefrie tilførsler af aktiver

pr. 1. januar 2010 til et nystiftet modtagende selskab, hvor de 2 indskydende selskaber var

Pandora og Kasi. Samtidig blev anmeldt vilkårsændringer angående tidligere skattefrie

omstruktureringer.

Anmodningen af 2. december 2009 var vedlagt en oversigt over Pandora koncernen og Kasi

koncernen som hhv. bilag 2 og 3. De ultimative ejere af Kasi var Dorthe Nielsen og hendes

søn og datter, Jesper L. Nielsen og Annette L. Nielsen. De 3 personer var ejer af hvert deres

holdingselskab, som var ejer af hhv. 20 %, 50 % og 30 % af et holdingselskab (Søndervang

20 Holding ApS), som var ejer af bl.a. Kasi og Kasi GmbH. Pandora var ejet af Pandora

- 8 -

Invest A/S, som var ejet af Axel (59,3 % /købt i marts 2008), tidligere ejere 39,6 % (familien

Enevoldsen) og medarbejdere (1,2 %). Pandora ejede Pandora Jewelry A/S

Den ønskede ejerstruktur efter tilførslen af aktiver er skitseret i anmodningen på side 8.

Herefter ejer de indskydende selskaber Pandora og Kasi hhv. 51 % og 49 % i det modtagende

selskab (benævnt DK Newco Holding A/S – senere Pandora CWE A/S), som stifter et tysk

datterselskab (benævnt Newco GmbH), hvortil der overdrages aktivitet fra Kasi GmbH, jf. i

øvrigt nærmere om den påtænkte transaktion anmodningens pkt. 6.

SKAT har ved en afgørelse af 6. januar 2011 – efter agterskrivelse af 22. november 2010 -

tilbagekaldt tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fra Kasi, som forinden havde afstået sin

ejerandel på 49 % i Pandora CWE A/S til Pandora (Pandora børsnoteret og købsoption

udnyttet).

Faktiske oplysninger – tilladelsessagen

I anmodningen af 2. december 2009 hedder det angående tilladelse til de skattefri tilførsler

bl.a.:

1. Baggrund

Kasi ApS og Kasi GmbH har i dag en franchise / eneforhandlingsaftale med Pandora på det

geografisk afgrænsede område Tyskland, Østrig og Schweiz (markedet).

Aftalen tildeler Kasi ApS eksklusiv retten til at sælge Pandora smykker på markedet og er

bl.a. betinget af, at Kasi ApS opretholder en tilfredsstillende salgsorganisation, samt at Kasi

ApS opretholder et vist indkøbsvolumen af Pandora smykker.

Den 4. maj 2009 underskrev Kasi koncernen og Pandora koncernen en aftale, hvor parterne

beskriver intentioner bag et nyt og udvidet samarbejde, der baseret på en række betingelser

skal have virkning pr. 1. januar 2010.

Hovedprincipperne i aftalen er følgende:

• Samarbejdet etableres i et dansk selskab, der ejes med 49 % af Kasi og

- 9 -

med 51 % af Pandora

• Kasi koncernen tilfører Pandora relaterede aktiviteter til dette danske

selskab

• Pandora koncernen tilfører Pandora relaterede hollandske og italienske

aktiviteter til dette danske selskab

Aftalen omfatter indtil videre distributionsrettighederne til Tyskland, Østrig, Schweiz,

Holland og Italien, men det kan ikke udelukkes at samarbejdet udvides med nye geografiske

områder i takt med Pandora koncernens ekspansion primært i syd- og mellemeuropa. En

eventuel udvidelse af det geografiske område vil eventuelt kunne udvande Kasi ApS´s

ejerandel.

En nærmere beskrivelse af samarbejdet, herunder hvilke aktiver og passiver, der vil blive

overført fra henholdsvis Kasi koncernen og Pandora koncernen, fremgår af afsnit 4.

2. Pandora koncernen

…

3. Kasi koncernen

Kasi ApS blev stiftet den 5. juni 2003 af Dorthe Nielsen personligt.

I 2007 gennemførte Dorthe Nielsen efter ansøgning herom en skattefri anpartsombytning,

hvor anparterne i Kasi ApS blev indskudt i et nystiftet holdingselskab, der i dag hedder

Søndervangsvej 20 Holding ApS. Sagen blev behandlet under … .

Den 7. april 2008 gav SKAT ydermere tilladelse til,

1. at en overdragelse af i alt 80 % af anparterne i Søndervang 20 Holding ApS til Dorthe

Nielsens 2 børn ikke gav anledning til en ændret vurdering af den skattefrie anpartsbytning og

2. at parterne skattefrit kunne gennemføre en anpartsombytning og

3. at parterne efterfølgende skattefrit kunne ophørsspalte det holdingselskab, der opstod ved

anpartsombytningen i 3 nye personlige holdingselskaber

Efter disse omstruktureringer kan Kasi koncernen skitseres som vist på vedlagte bilag

- 10 -

3.

Kasi koncernens hovedaktivitet er salg af Pandora smykker på det tyske, østrigske og

schweiziske marked.

Dette salg er baseret på en franchise/eneforhandler aftale, som Kasi ApS har indgået med

Pandora

Forhandleraftalen har følgende hovedkarakteristika:

• Aftalen er geografisk begrænset til Tyskland, Østrig og Schweiz

• Aftalen omfatter det til enhver tid værende produktsortiment som

Pandora tilbyder

• Kasi koncernen må ikke markedsføre, distribuere eller sælge

konkurrerende produkter i markedet

• Kasi er forpligtiget til at opretholde egen salgsorganisation på

markedet

• Produkterne skal markedsføres under Pandora navn, varemærke, logo og

design mv.

• Kasi er forpligtiget til at indkøbe varer fra Pandora for et beløb der

forhandles hvert år

• Aftalen løber i tre år til 1. juli 2011 og kan derefter forlænges med to år ad

gangen

Også indenfor det geografiske område hvor Kasi ApS har eneforhandlingsaftalen, er salget af

Pandora smykker en succes og Kasi koncernen forventer i regnskabsåret 2009 at nå en

omsætning på over 800 millioner kroner.

Kasi ApS videresælger de Pandora smykker som selskabet køber hos Pandora Jewelry A/S til

søsterselskabet Kasi GmbH, der rent fysisk distribuerer varerne fra et logistikcenter i

Hamborg til koncernens tyske, østrigske og schweiziske forretningsforbindelser.

- 11 -

Kasi koncernen har indgået en række sub franchise aftaler med forretningsforbindelser og har

herudover en række andre samarbejdsaftaler med varehuse, butikker og andre sælgere af

Pandora smykker på det geografisk afgrænsede område.

4. Det fremtidige samarbejde

Den 4. maj 2009 underskrev repræsentanter for henholdsvis Kasi koncernen og Pandora

koncernen en aftale, hvori parterne beskriver rammerne for et fremtidigt og udvidet

samarbejde omkring salg af Pandora smykker i Tyskland, Østrig, Schweiz og Holland.

Det blev drøftet mellem parterne, at der senere kan blive tilføjet flere geografiske markeder til

samarbejdet og parterne er efterfølgende blevet enige om at udvide det geografiske område

med Italien, der er et marked hvor Pandora hidtil ikke har solgt smykker.

Parterne er grundlæggende enige om, at

1. indgå et bindende samarbejde i selskabsform

2. samarbejdet skal etableres i et nystiftet dansk selskab

3. samarbejdet skal omfatte de Pandora relaterede aktiver og passiver fra Kasi

koncernen

4. samarbejdet skal omfatte de Pandora relaterede aktiver og passiver på det

Hollandske og Italienske marked

5. Kasi koncernen skal eje 49 % af det danske selskab

6. Pandora koncernen skal eje 51 % af det danske selskab

7. overdragelsen fra Kasi koncernen tillige skal omfatte de af konernes

medarbejdere, der beskæftiger sig med Pandora aktiviteter

8. Kasi koncernens Danske sponsorater indgår ikke i overdragelsen

9. Pandora gennemfører en juridisk og finansiel due diligence af de aktiver

og passiver, der overføres fra Kasi koncernen

10. der indgås en sædvanlig aktionæroverenskomst mellem Kasi og Pandora

11. samarbejdet indledes med virkning fra 1. januar 2010 hvor det fælles

selskab påbegynder køb og salg af Pandora smykker

12. de nuværende medarbejdere i Kasi ApS og Kasi GmbH skal varetage

distributionen af Pandora smykker på det relevante marked

- 12 -

5. Den forretningsmæssige begrundelse for samarbejdet

5.1 Kasi koncernen

På baggrund af de allerede realiserede resultater med Kasi ApS’ distribution af Pandoras

produkter i Tyskland, Østrig og Schweiz, vurderer anpartshaverne i Kasi ApS, at det er

attraktivt at indlede et endnu tættere samarbejde med Pandora og derved få muligheden for at

udvide det geografiske område, hvor Kasi ApS kan sælge Pandora smykker.

Parterne har bl.a. drøftet mulighederne for på sigt at udvide markedet endnu mere i takt med

Pandoras ekspansion på mellem- og sydeuropæiske markeder, og disse drøftelser har medført

at det italienske marked også tilføres det fælles ejede selskab.

Det er planen, at Kasi ApS via dets indflydelse i det nye selskab og den aftalte

opgavefordeling, kommer til at forestå den fremtidige udvikling på de relevante geografiske

områder med input og gode råd fra Pandora.

Anpartshaverne i Kasi ApS forventer, at:

a) Pandoras medejerskab til selskabets aktiviteter på de geografisk

afgrænsende områder,

b) mulighederne for at få udvidet det geografiske område hvor selskabet kan få

eneforhandlingsaftaler,

c) tilførslen af ledelsesmæssige- og andre ressourcer fra Pandora og Pandoras

aktionærer.

d) den tættere tilknytning til Pandora-koncernen,

sammenfattende genererer så store forretningsmæssige og økonomiske synergieffekter, at

dette opvejer det forhold, at Pandora-koncernen fremover kommer til at eje majoriteten i

selskabet.

5.2 Pandora koncernen

…

6. Den påtænkte transaktion

- 13 -

Kasi ApS og Pandora Holding A/S ønsker som nævnt at indlede samarbejdet i et dansk

selskab, der skal ejes af Kasi ApS mcd 49 % og af Pandora Holding A/S med 51 %.

Det kan ikke afvises, at samarbejdet senere vil blive udvidet ved at Pandora Holding A/S

indskyder forhandlerrettigheder til yderligere geografiske områder mod eventuelt at opnâ

større ejerandel i det fælles selskab.

Vi skal i den forbindelse anmode SKAT om at bekræfte, at en eventuel senere forskydning i

ejerforholdet som følge af en udvidelse af det geografiske område, ikke er et forhold, der vil

skulle anmeldes efterfølgende i relation til nærværende skattefri tilførsler af aktiver eller til de

omstruktureringer, der historisk er blevet gennemført af familien Nielsen.

Det er intentionen at skabe det danske selskab ved en samtidig tilførsel af relevante aktiver og

passiver (apportindskud) fra henholdsvis Kasi ApS og Pandora Holding A/S.

Parterne er indbyrdes enige om, at værdiansættelsen af aktiver og passiver fra hver enkelt

koncern medfører at ejerskabet bliver som parterne ønsker dette.

I Kasi koncernen findes der en række medarbejdere og en række aktiver og passiver i Kasi

GmbH, der i en skattepligtig transaktion vil blive solgt til et nystiftet datterselskab under DK

Newco Holding A/S.

Den ønskede struktur kan skitseres således:

…

Etableringen af strukturen påtænkes gennemført således:

1. DK Newco Holding A/S stiftes pr. l. januar 2010 ved samtidigt

apportindskud

2. Pandora og Kasi tildeles en ejerandel, der ultimativt bliver 51 % / 49 %

3. DK Newco Holding A/S stifter et tysk datterselskab Newco GmbH

4. Newco GmbH køber Pandora-relaterede aktiver og passiver af Kasi GmbH

5. Kasi GmbH’s eventuelle provenu fra salget af aktiviteter udloddes til

aktionæren

- 14 -

6. Aktionæren indskyder provenuet via Kasi ApS til DK Newco

Holding A/S

hvorved den endelige ejerandel på 49 % til Kasi ApS og 51 % til Pandora

Holding A/S fremkommer

Vi henviser til vedlagte regnskabsopstillinger (bilag 1) der viser fordelingen af aktiver og

passiver fra henholdsvis Pandora Holding A/S og Kasi ApS.

Regnskabsopstillingen indeholder pt. alene regnskabstal for Pandora Holding A/S for 2008,

samt estimerede regnskabstal for Kasi ApS for 2009, ligesom der ikke er udarbejdet

vurderingsberetninger e.l. til fastlæggelse af værdien af de immaterielle aktiver. De skitserede

regnskabstal er derfor alene foreløbige og vil blive ændret efter færdiggørelsen a f

årsregnskaber for 2009 og efter at koncernens revisorer har udarbejdet vurderingsberetninger.

…”

Der foreligger herefter mail-korrespondance mellem Deloitte og SKAT, herunder hedder det i

mail til SKAT af 9. december 2009:

”Jeg har en enkelt tilføjelse til faktum i ansøgningen.

• Pandora Holding A/S har som led i aftalen med Kasi ApS fået en købsoption

gående på retten til under nærmere omstændigheder at kunne købe Kasi ApS ud af

fællesskabet

• Denne option skal sikkert ses i lyset af at majoritetsaktionæren i Pandora

Holding A/S er en kapitalfond, der vil bevare muligheden for at have et 100 % ejeskab af

fællesskabet i forbindelse med en eventuel exit til tredjemand.”

I mail fra SKAT af 11. december 2009 (11:38) hedder det:

”Du oplyser i din mail af 9. december 2009 bl.a., at ”Pandora Holding A/S har som led i

aftalen med Kasi ApS fået en købsoption gående på retten til under nærmere omstændigheder

at kunne købe Kasi ApS ud af fællesskabet.”

- 15 -

Umiddelbart ses der at være et problem i forhold til dine tidligere oplysninger om hensigten

med den påtænkte skattefri omstrukturering, idet der ved tilførslen er mulighed for at

konvertere en ellers skattepligtig overdragelse af Kasi-aktivitet til en skattefri overdragelse.

Din oplysning om købsoption synes således ikke at være i overensstemmelse med det oplyste

ifølge din mail af 10. juli 2009 (som gengivet i SKATs brev af 12. august 2009, side 3): om at

ejerfordelingen Kasi – Pandora skal være henholdsvis 75 % - 25 % forud for en eventuel

senere ”udvanding” ved indskud af yderligere aktiviteter i det fællesejede selskab: ”Hverken

Dorthe Nielsen, Annette Nielsen eller Jesper Nielsen har planer om direkte eller indirekte at

sælge deres anparter i Kasi ApS eller i det fælles selskab, der oprettes med Pandora som

medejer indenfor 3 år.”

Du bedes kommentere dette.

2. Vi er interesseret i at få tilsendt kopi af købsoptionsaftalen.”

I mail til SKAT af 11. december 2009 (13:57) hedder det bl.a.:

”Jeg kan oplyse følgende som vi vil redegøre nærmere for på mødet:

1. Der vil aldrig ske et enkeltstående salg af det nye selskab. Hvis der sker et

salg er det hele Pandora koncernen inc. øvrige salgsselskaber,

produktionsselskaber mm, der vil blive solgt

2. Der eksisterer allerede i dag flere muligheder for skattefrie salg, da

aktierne har været ejet i mere end 3 år indtil flere steder i koncernen.

Tilførslen giver os ikke nogen skattefrie muligheder som ikke allerede

eksisterer. Skattereformen vil kun yderligere give muligheder, men det er

ikke intentionen at sælge

3. Kasi koncernen har ingen salgsoption og kan derfor ikke vælge at sælge,

hvilket heller ikke er intentionen. Det er alene Pandora som har en option”

I mail til SKAT af 14. december 2009 (09:58) - som svar på mail af 14. december 2009

(08:58), hvori SKAT udbad sig 1) den oprindelige eneforhandleraftale mellem Pandora og

- 16 -

Kasi, 2) den nye aftale mellem Pandora og Fællesselskabet eller en nærmere beskrivelse af

vilkårene for denne samt 3) den option, der er indgået mellem Pandora og Kasi eller en

nærmere beskrivelse af vilkårene for denne - hedder det:

”Jeg sender dig de relevante informationer som udbedt i din seneste mail og må starte med at

korrigere mig selv. I fredags blev den endelige option udfærdiget og Kasi ApS har faktisk nu

fået en salgsoption.

Imidlertid burde dette efter vores opfattelse ikke få betydning for Jeres afgørelse.

Oprindelig master franchise agreement og subfranchise agreement

• Oprindeligt er der mellem Pandora Jewelry og Kasi ApS/Kasi GmbH

indgået en eneforhandleraftale for de tysk talende lande

• Som det fremgår af aftalen kan Pandora opsige Kasi ApS med 3 års varsel

regnet fra tidspunktet for underskrivelsen af aftalen

Addendum til franchise aftaler

• Som det fremgår af tillægget til den oprindelige aftale, er aftaleparten nu

Pandora Holding A/S

• Herudover fremgår det, at parterne nu har udvidet aftalen til at gælde i 10

år regnet fra 1. januar 2010

Shareholders agreement

• Optionsaftalen er beskrevet i aktionæroverenskomsten afsnit 14

• Denne skal læses i forbindelse med afsnit 13

• Af afsnit 13 fremgår, at aktionærerne i Pandora kan beslutte en exit af hele

Pandora gruppen inkl. det nye fællesejede selskab

• En exit er defineret som et helt eller majoritets salg eller en børsnotering

• I forbindelse med en exit har Pandora en calloption (købsoption) på samtlige

Kasis aktier i det fælles selskab

• Tilsvarende er det nu kommet ind, at Kasi har en put option på også at kunne

sælge aktierne i det fælles selskab i forbindelse med en exit

- 17 -

Vores bemærkninger

• Som det fremgår har parterne intentionerne om at udvide samarbejdet og har

derfor også forlænget aftalen til at gælde i 10 år fra 1. januar 2010

• Dette er og bliver den forretningsmæssige begrundelse for tilførslen

• Det forhold, at parterne har en modgående option er kun forretningsmæssigt

begrundet og ganske naturligt

• Hvis aktionærerne i Pandora skulle sælge Pandora koncernen er det kun

naturligt, at Pandora betinger sig, at kunne købe samtlige Kasi ApS aktier i det fælles selskab

• I modsat fald ville en eventuel køber være forpligtiget til at have en

minoritetsaktionær i det fælles selskab, hvilket kan begrænse mulighederne/prisen for en cxit

• Omvendt er det kun naturligt, at Kasi ApS også vil have muligheden for at

kunne sælge hvis hele Pandora koncernen bliver solgt

• Det er derfor fuldt forretningsmæssigt begrundet, at der eksisterer sådanne

optioner

• Der vil som nævnt i min mail i fredags aldrig ske et enkeltstående salg af det

nye fællesselskab

• Et eventuelt salg vil udelukkende ske som et totalsalg af Pandora koncernen

• Det er ikke givet, at optionerne vil blive udnyttede i forbindelse med et salg af

Pandora koncernen

• En potentiel køber vil selvsagt vurdere om familien Nielsen (aktionærerne

Kasi ApS) er sådanne nøglepersoner som man vil beholde i koncernen

• Hvis de vurderes at være nøglepersoner er det ikke givet at en af optionerne i det

hele taget vil blive udnyttet, men at familien Nielsen forbliver aktionærer i det fælles selskab

• Imidlertid må jeg gentage, at det ikke er parternes intention at sælge og at der

ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et salg

Betydning af Axcel som flertalsaktionær

• Axcel er en Dansk kapitalfond

• Kapitalfonde har som udgangspunkt altid er salgsønske

• Inden et eventuelt salg vil kapitalfonden dog altid forsøge at forøge værdierne i

en given investering

- 18 -

• Også for så vidt angår Pandora har Axcel iværksat en lang række tiltag, der alt

andet lige har forøget værdierne i Pandora koncernen

• Overordnet har intentionen været at udbrede Pandora varemærket til en lang

række lande hvor Pandora i dag ikke har salg

• Herudover opkøbes nuværende distributører og der indledes nærmere

samarbejde med andre distributører (som Kasi ApS) for herigennem at forøge salget på

eksisterende markeder

• Axcels arbejde med Pandora koncernen er kun i den indledende fase

• Samarbejdet med Kasi ApS er desuden udvidet til at skulle gælde i en 10 års

periode, hvilket ikke ville give mening hvis Axcel havde en umiddelbar intention om et

frasalg

• Imidlertid er det nok ikke sandsynligt at Axcel forbliver aktionær i Pandora,

men vi ser ikke at der indenfor en periode på de næste 3 år sker et salg

Vi vil gerne have lejlighed til at drøfte dette nærmere med Jer om nødvendigt.”

I senere mail til SKAT af ligeledes 14. december 2009 (10:57) hedder det (”Daniells artikel”

er art i TfS 2009,928):

”Blot for god ordens skyld kan jeg yderligere nævne, at Pandora koncernen absolut ser

familien Nielsen og især Jesper Nilsen som en nøgleperson.

Der er derfor lavet nye ansættelseskontrakter med parterne indeholdende loyalitetsaftaler og

konkurrenceklausuler.

Det er Jesper Nielsen, der primært både skal fortsætte udviklingen på de eksisterende

tysktalende markeder og skal udvikle de nye markeder, der kommer ind under det fælles

selskab.

Han er derfor meget essentiel for Pandora koncernens aktiviteter på de nævne markeder.

- 19 -

Hvis intentionerne var at sælge det nye selskab ville Pandora aldrig have gennemført de

transaktioner som nu iværksættes, men ville i stedet have opsagt Kasi ApS og selv overtaget

disse lukrative markeder.

Jeg har læst Daniells artikel og har også tidligere “advaret” vores kunder om at der nok kom

et anmeldelsesvilkår som følge af skattereformen.

Hvis vi kan få undtaget en række forretningsmæssigt begrundede transaktioner i et

anmeldelsesvilkår så kan vi sagtens leve med det.

Lad os tage den diskussion når vi har fået afklaret om vi kan få de 2 tilladelser.”

SKAT har i tilknytning til mødeafholdelse den 17. december 2009 bedt rådgiver oplyse

nærmere om skattemæssige konsekvenser, såfremt Kasi foretager en skattepligtig

overdragelse af dets ejendomme og værdipapirer (dvs. aktiver, der ifølge ansøgningen ikke

tilføres fra Kasi til det nystiftede selskab). Det fremgår sammenfattende af rådgivers svar i

mail af 17. december 2009, at det både er Kasis og Deloittes opfattelse, at der ikke

fremkommer en skat, hvis Kasi solgte disse aktiver ud af koncernen.

Om mødet den 17. december 2009 hedder det i øvrigt i bemærkninger af 14. december 2010

fra Grant Thornton til SKATs agterskrivelse i tilbagekaldelsessagen:

”Deloitte gennemgik på mødet en powerpoint præsentation. Præsentationen er vedlagt som

bilag 2. Eksistensen af Pandora A/S´ call-option og muligheden for, at Pandora A/S ved f.eks.

en børsnotering eventuelt ville udnytte sin call-option, omtales i præsentationen. Herudover

fremgår det af præsentationen, at Kasi ApS gerne ser, at visse transaktioner undtages fra et

eventuelt anmeldelsesvilkår, herunder f.eks. Pandora A/S udnyttelse af call-optionen.

Samme dag efter mødet modtog Deloitte SKATs bekræftelse på, at tilladelsen kunne gives

uden særlige vilkår. Mail dateret den 17. december 2009 … vedlægges som bilag 3. Den 18.

december 2009 udstedte SKAT tilladelsen uden anmeldelsesvilkår.”

- 20 -

I SKATs mail af 17. december 2009 (13:33) hedder det: ”Det er ikke nødvendigt med et møde

i morgen – vi er positive mht. tilladelse uden særlige vilkår….”

Power-point præsentationen ”Pandora A/S – Kasi ApS 2 simultane tilførsler af aktiver” –

nævnt i bemærkningerne af 14. december 2010 til SKAT, jf. foran - omhandler i

hovedpunkter følgende: (13/ub33)

1. Axel´s rolle

2. Axel´s konkrete tiltag på Pandora investeringen

3. Nuværende samarbejde med Kasi ApS

4. Fremtidigt samarbejde med Kasi ApS

5. Forretningsmæssige betragtninger

6. Skattemæssige betragtninger.

Under pkt. ”1.5. Exit planlægning” hedder det:

• Exit når målene i strategiplanen er nået

• Beslutte sammen med ledelsen hvem der fremadrettet er bedste ejere

• En exit konkretiserer værdien af de tiltag som er defineret i strategiplan

• Exit muligheder i form af fx:

• Børsnotering

• Salg til industriel køber

• Salg til anden finansiel investor

Under pkt. ”5. Forretningsmæssige betragtninger” hedder det:

• Pandora Strategiplan:

• Fortsat ekspansion på nye markeder

• Styrkelse af tilstedeværelse på eksisterende markeder

• Udvidelse af produktionskapacitet

• Kasi Strategiplan:

• Tættere tilknytning til Pandora

- 21 -

• Udvidelse af aftalen med nye markeder

• Udvidelse af tidshorisonten til 10 år

• Tilførslen af ledelsesmæssige sparringsmuligheder

• Ønske om garanti for ikke at blive købt ud inden 2014. Kompromis med

earn-out

• Aftalen sikrer opfyldelsen af både Pandora og Kasis strategiplan

• Axel driver ikke smykkevirksomhed

• Derfor vil Pandora på et tidspunkt blive solgt

• Dette vil realistisk set også ske i 10 års perioden

• Ingen ved om den nye køber ønsker at bevare Kasi ApS som aktionær

• Ingen ved om den nye køber ønsker at bevare Jesper Nielsen /direktør

• Drag along – tag along sikrer flexibilitet

• Kasi ApS kan ikke sælge før exit

• Kasi ApS kan handles ud hvis den nye køber ønsker/kræver dette

• Kasi ApS stilles som om de var inde indtil 2014 som modvægt til at de ikke

sikres at kunne blive til 2014

Under pkt. ”6. Skattemæssige betragtninger” hedder (side 3-5):

• Kasi ApS kan hverken direkte eller indirekte sælges

• Kasis Pandora aktiviteter kan hverken direkte eller indirekte sælges

• Det nye selskab kan hverken direkte eller indirekte sælges enkeltstående

• Det nye selskab vil aldrig blive solgt som enkeltstående selskab

• Det nye selskabs aktivitet kan hverken direkte eller indirekte sælges

enkeltstående

• Det nye selskabs aktivitet vil aldrig blive solgt enkeltstående

• SKATs skrækscenarie er derfor kun realistisk ved en overordnet exit og kun

hvis Pandora ser sig nødsaget til at udnytte optionen

• Hvis Pandora ikke ønskede samarbejdet med Kasi ApS havde de opsagt Kasi

ApS som distributør efter den ”billige” nugældende aftale

- 22 -

• Familien Nielsen er gode forretningsfolk og Pandora er af den klare

• opfattelse, at det er forretningsmæssigt rigtigt for Pandora at bevare familien

Nielsen tilknyttet

• For familien Nielsen er der både forretningsmæssigt og økonomisk

incitament til at blive indenfor i Pandora koncernen

• De stilles under alle omstændigheder økonomisk som om de var med til

2014 uagtet hvad der sker contra risikoen for at blive opsagt med virkning

fra 2011

• SKAT bør ikke begrænse muligheden for en overordnet exit af Pandora

• SKAT bør derfor ikke begrænse udnyttelsen af option, hvis det sker ved en

overordnet exit

• Udnyttelsen af option bør være skattefri da datterselskabsaktier

• Kan anmeldelsesvilkår om fællesskabet konkretiseres?

• Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør ikke

anmeldelse

• Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør være

skattefri

• Enhver overdragelse, der sker ved en overordnet exit bør ikke berøre tidligere

tilladelser

• Anmeldelsesperiode i 1 år eller 3 år?

- Kasi ApS kan principielt men ikke reelt sælges skattefrit i 2010 efter udløb af

anmeldelsesvilkår

- Pandora kan sælges skattefrit i dag

- Rimelighed hvis der fastsættes 3 års vilkår?

I Shareholders Agreement (final Draft 11. December 2009), som blev sendt til SKAT ved

mail af 14. december 2009, hedder det bl.a. (”Company” betyder DK Newco Holding A/S):

14.

14.1

- 23 -

14.2

14.2.1

14.3

14.3.1

14.4

14.4.1

14.4.2

14.5

- 24 -

14.5.1

14.5.2

Call and Put Options

Option Shares

The Call and Put Options apply for all and not a part of the shares in the Company owned by

Kasi at the time of the exercise of the Call and Put Option (The “Option Shares)

Call Option

Kasi hereby grants to Pandora or its nominee an irrevocable right to acquire the Option Shares

in the event of an Exit (the “Call Option”)

Put Option

Pandora hereby grants to Kasi an irrevocable right to sell the Option Shares to Pandora or its

nominee in the event of an Exit (the “Put Option”)

Exercise of Call Option and Put Option

The Call Option and the Put Option, as the case may be, may be exercised at any time during

the period commencing on the date where Pandora gives written notice to Kasi of its intention

to Exit and until and including the date being two (2) weeks after Exit. Any exercise of the

- 25 -

Call Option or the Put Option, as the case may be, under this Clause 14.4.1, shall be subject to

and contingent upon the Exit actually being completed.

Once a notice of exercise of the Call Option or the Put Option, as the case may be, has been

given, such notice may not be withdrawn except with the written consent of the other Party.

Call Option and Put Option Purchase Prices

The purchase price for the Option Shares (the “Option Purchase Price” shall be calculated in

accordance with the formula set forth in the enclosed Schedule 14.5.1. If the Call Option or

Put Option is exercised on or before 31. December 2014 the Option Purchase Price shall

consist of (i) a cash payment of DKK 400.000.000 (the “Cash Payment”) and (ii) an earn out

payment (the “Earn Out Payment”) calculated in accordance with the formula set forth in

schedule 14.5.1 less the Cash Payment.

The calculation of the Option Purchase Price shall be delivered by Pandora to Kasi within two

(2) weeks from the date of the delivery of the notice to exercise the Call Option or Put Option

as the case may be. If the Option Purchase Price includes Earn Out Payment, cf. Clause

14.5.1, the calculation of the Earn Out Payment shall be delivered by Pandora to Kasi on or

before 31 March 2015.

Faktiske oplysninger – tilbagekaldelsessagen

Kasi har – efter tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver af 18. december 2009 – solgt sin

ejerandel på 49 % i det modtagende selskab, jf. herved at Pandora i forbindelse med en

børsnotering har udnyttet sin købsoption, som er beskrevet i Shareholders Agreement punkt

14.

SKATs rettede ved brev af 14. oktober 2010 henvendelse til Kasi angående tilladelsen til

skattefri tilførsel af aktiver af 18. december 2009. I brevet hedder det:

- 26 -

”SKAT … henviser til SKATs brev af 18. december 2009 om tilladelse til skattefri tilførsel af

aktiver, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d (i sagsnr. …) og SKATs præcisering ved brev

af 31. maj 2010 (i samme sagsnr.).

Ved ovennævnte afgørelse meddelte SKAT tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra Kasi

ApS og Pandora Holding A/S til et fællesejet, nystiftet selskab pr. 1. januar 2010, jf.

fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d. Det nystiftede selskab ejes ifølge tilladelsen af Kasi ApS

og Pandora A/S med henholdsvis 49 % og 51 %.

Tilladelsen blev meddelt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger. Som forretningsmæssig

begrundelse for tilførslen var således bl.a. oplyst, at Kasi ApS via dets indflydelse i det nye,

modtagende selskab (Pandora Jewelry Central Western Europe A/S) og den aftalte

opgavefordeling, kommer til at forestå den fremtidige udvikling på de relevante geografiske

områder med input og gode råd fra Pandora.

Ifølge tilladelsens sagsfremstilling (side 11) fremgik bl.a., at rådgiver (Deloitte A/S) havde

oplyst, at ”det er ikke parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen

igangværende drøftelser om et salg”.

SKAT er gennem nyhedsmedierne blevet bekendt med bl.a. følgende:

Jf. dagbladet Børsen onsdag den 8. september 2010 er administrerende direktør Mikkel

Vendelin Olesen, Pandora A/S citeret for følgende til Børsen:

”Vi køber de 49 % i forbindelse med en børsintroduktion- Vi betaler en del af pengene nu, og

resten forfalder senere. Den endelige pris, som vil ændre sig fra de 820 mio. kr., afhænger af

performance i selskabet fremadrettet”

I samme artikel fremgår følgende:

”Det var i går ikke muligt at træffe Jesper Nielsen telefonisk for en kommentar, men han

medgiver i en e-mail til Børsen, at det endelige beløb, han og Kasi ender med at få ud af

salget af de 49 %, kan ende ”væsentlig højere end de 820 mio. kr.”, som aktieposten står

værdiansat til.”

- 27 -

SKAT skal på ovennævnte baggrund bede om jeres bemærkninger til ovenstående, da det

refererede fra tilladelsens sagsfremstilling umiddelbart ses at være i uoverensstemmelse med

det citerede fra avisartiklen.”

Grant Thornton er ved brev 5. november 2010 fremkommet med følgende bemærkninger til

SKATs henvendelse af 14. oktober 2010 på vegne af Kasi:

”Indledningsvis kan vi oplyse, at det er korrekt, at Pandora Holding A/S i forbindelse med

den netop gennemførte børsnotering har udnyttet sin købsoption på samtlige Kasi ApS´ aktier

i det fælles ejede selskab Pandora Jewelry Central Western Europe A/S (Pandora CWE). Kasi

ApS har herefter afstået sin ejerandel på 49 % i Pandora CWE.

Som anført i Deres brev henviser De til, at selskabets rådgiver Deloitte i tilknytning til

ansøgningen oplyste, at ”det er ikke parternes intention at sælge, og at der ikke os bekendt er

nogen igangværende drøftelser om et salg”. Vi kan oplyse, at dette udsagn var fuldstændig

korrekt i forhold til Kasi ApS´ intentioner og viden.

I forbindelse med den skattefrie tilførsel af aktiver fik parterne gensidigt optioner på, at

Pandora kunne købe Kasi ApS´ aktier i tilfælde af en børsintroduktion af Pandora. Kasi ApS

regnede imidlertid først med, at en eventuel børsnotering af Pandora ville finde sted, efter at

samarbejdet havde fungeret i flere år, og bla. det nye italienske marked havde haft mulighed

for at udvikle sig. Kasi ApS lagde netop vægt på, at det nye selskab, Pandora CWE, fik en 10-

årig eneforhandleraftale, således at man var sikret et langvarigt samarbejde. Det kom således

særdeles overraskende for Kasi ApS, at Pandora fik mulighed for at blive børsnoteret så kort

tid efter at det fælles selskab var etableret. Noget tyder på, at der tilsyneladende har vist sig en

historisk og helt enestående mulighed for at gennemføre en børsnotering af Pandora, som

Kasi ApS hverken var bekendt med eller kunne forestille sig, og som derfor heller ikke

afspejler sig i den optionspris, som Kasi ApS´ aktier i det fælles selskab har kunnet overtages

for.

Det kan i tilknytning hertil oplyses

- 28 -

• at købsoptionen var beskrevet i den til SKAT fremsendte Shareholders

Agreement punkt 14,

• at der i mail af 14. december 2009 blev redegjort for, at parterne har optioner, og

at det ikke kunne udelukkes at en eller begge parter ville udnytte optionen i forbindelse med

en børsnotering

• at det er Pandora A/S, der har gjort deres købsoption gældende, og ikke Kasi

ApS, der har gjort deres salgsoption gældende,

• at det ikke har været Kasi ApS´ ønske eller intention at sælge aktierne i Pandora

CWE, og at Kasi ikke har haft indflydelse på, at Pandora har gjort købsoptionen gældende,

• at medarbejderne i Kasi-koncernen, herunder Jesper Nielsen, Annette Nielsen og

Dorthe Nielsen, fortsat arbejder i Pandora CWE og deltager i videreudviklingen af selskabet,

• at de tidligere Kasi medarbejdere fortsat forventes at komme til at forestå den

fremtidige udvikling af Pandora CWE, og

• at der fortsat er den samme grundlæggende begrundelse for samarbejdet mellem

Kasi ApS og Pandora som forudsat i ansøgningen.

Endvidere tillader vi os at gøre opmærksom på, at den af SKAT meddelte tilladelse til

skattefri tilførsel af aktiver fra henholdsvis Kasi ApS og Pandora Holding A/S til et fællesejet,

nystiftet selskab ikke indeholdt vilkår om anmeldelse af væsentlige ændringer i de

forudsætninger, der lå til grund for ansøgningen.

Såfremt De måtte have behov for yderligere information, er De velkommen til at kontakte

undertegnede.”

I SKATs agterskrivelse af 22. november 2010 om tilbagekaldelsen af tilladelsen, som er

gengivet i sagsfremstillingen side 16-20, anføres indledningsvis:

lndledningsvist skal SKAT gøre opmærksom på, at et anmeldelsesvilkår ikke er en betingelse

for SKATs mulighed for efterfølgende at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af

aktiver. Af nyere dato kan der henvises til Østre Landsrets dom i SKM2009.91.ØLR.

At der ikke stilles anmeldelsesvilkår er således ikke ensbetydende med, at der efterfølgende

kan disponeres uden konsekvenser for den meddelte tilladelse, hvilket Deloitte, som var

- 29 -

rådgiver for Kasi ApS i forbindelse med ansøgningen også var klar over, jf. deres mail af 14.

december 2009 (gengivet ovenfor under sagsfremstillingen), hvori der henvises til Daniell

Rosenlunds artikel i TfS 2009. 928.

At der i den konkrete sag ikke er stillet anmeldelsesvilkår skal derfor alene opfattes sådan, at

risikoen for at der disponeres i strid med grundlaget for opretholdelse af tilladelsen uden at

SKAT selv bliver opmærksom på det eller at selskabet selv af egen vilje orienterer SKAT

herom, er anset for at være minimal.

SKAT oplyste telefonisk den 1. december 2010 til Grant Thornton, at ”det var vigtigt at de

forstod, at SKAT ikke påstod at der var afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med

tilladelsen, men at det alene var på baggrund af senere indtrufne omstændigheder, at

tilladelsen agtedes tilbagekaldt”, jf. SKATs sagsfremstilling i tilbagekaldelsessagen, side 20.

Ligeledes ved den 1. december 2010 ved mail meddelte SKAT, at forslaget til afgørelse blev

fastholdt, hvor SKAT forinden på ny havde gennemgået praksis, jf. vedhæftet notat, som er

indarbejdet i sagsfremstillingen, side 21-24.

I indlæg til Landsskatteretten af 1. marts 2013 har repræsentanten redegjort for det faktiske

sagsforløb fra 2004, hvor samarbejdet om salg af Pandora-smykker startede, og til 20.

december 2012, hvor SKAT har forhøjet Kasis indkomst som følge af tilbagekaldelsen af

tilladelsen, jf. nærmere indlægget pkt. 1. – pkt. 30. Det forudgående forløb frem til SKATs

tilladelse af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver anses relevant for vurderingen

af klagesagen.

I repræsentantens senere indlæg af 23. august 2013 er det oplyst, at det modtagende selskab

(Pandora CWE A/S) blev stiftet den 15. december 2009 (1. regnskabsperiode 15.12.2009 –

31.12.2010), jf. sammenskrevet resume fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udskrevet den 8.

september 2010), og at aftalen om overdragelsen blev ”closed” den 5. januar 2010, jf.

”Closing Memorandum”.

Den 1. september 2010 blev der afholdt generalforsamling i Pandora CWE A/S, hvor

aktiekapitalen på nom. 500.000 kr. blev forhøjet først med 499.999 kr. til nom. 999.999 kr. og

- 30 -

derefter med nom. 1 kr. til nom. 1 mio. kr. Den første forhøjelse tegnes af selskabets

eksisterende aktionærer - Pandora nom. 255.000 kr. og Kasi nom. 244.999 kr. - til kurs

163.165,6325 svarende til et samlet tegningsbeløb på 815.826.531 kr. Kapitalforhøjelsen på

nom. 1 kr. tegnes af Kasi til tegningskurs 7.441.500 svarende til et tegningsbeløb 74.415 kr.,

jf. to referater fra ekstraordinær generalforsamling samt ”Completion Agreement” af 1.

september 2010. Dette skete efter at der var foretaget vurderingsberetning og papirarbejdet

var på plads, jf. herved vurderingsberetning og overtagelsesbalance pr. 5. januar 2010 vedlagt

Ernst & Youngs brev af 1. september 2010 til Accura.

Der blev formelt orienteret om udnyttelsen af optionen den 11. september 2010, jf.

”Conditional Share Sale and Purchase Agreement”, pkt. 3.1, hvor der blev indgået betinget

aftale om overdragelse (betinget af børsnoteringen af Pandora). Forinden blev familien

Nielsen på et møde den 9. april 2010 mundtligt orienteret om Pandoras ejeres planer om

børsintroduktion af Pandora og udnyttelse af optionen til at købe Kasis aktier i det

modtagende selskab (Pandora CWE A/S). Udkast til aftalen nævnt foran blev sendt til

Annette Laustrup Nielsen i mail 28. april 2010. Parterne gennemførte overdragelsen ved

closing Memorandum af 8. oktober 2010 – dvs. umiddelbart efter børsnoteringen af Pandora

den 5. oktober 2010.

Pandoras planer om at børsnotere Pandora A/S og i den forbindelse udnytte optionen til at

købe Kasis aktier i det modtagende selskab (Pandora CWE A/S) kom som en overraskelse for

Dorthe Nielsen, Annette Laustrup Nielsen og Jesper Laustrup Nielsen/Kasi ApS. Uanset at

familien Nielsen og navnlig Jesper Laustrup Nielsen samt Kasi har været meget

medieeksponerede fra 2006/07, så var de alligevel alene mindretalsaktionærer i Pandora CWE

A/S, som blot var et af en række datterselskaber i Pandorakoncernen, jf. herved uddrag af

børsprospekt vedrørende børsnoteringen af Pandora.

Ejerne af Pandora, Prometheus Invest ApS (tidligere Pandora Invest ApS) ejede samtlige

125.500.000 aktier i Pandora, da 44.552.909 aktier heraf samt nytegnede 3.428.571 aktier

blev udbudt på børsen og solgt/tegnet til kurs 225 pr. aktie (svarende til 10.795.833.000 kr.)

(225,50). Ingen af medlemmerne af familien Nielsen har været involveret i Prometheus Invest

ApS´- og dermed vel i realiteten Axel Prometheus Invest 2 ApS´- overvejelser eller

beslutning om børsnotering af Pandora og som det mindste i det mere i den forbindelse –

- 31 -

udnyttelse af købsoptionen overfor Kasi til køb af aktierne i Pandora CWE A/S ved samme

lejlighed.

SKATs afgørelse

SKAT – som ved afgørelse af 18. december 2009 gav tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver

fra Kasi og Pandora til Pandora CWE A/S – meddelte ved den påklagede afgørelse af 6.

januar 2011, at tilladelsen tilbagekaldes for så vidt angår tilførsel af aktiver fra Kasi. Under

”Afgørelse” hedder det:

Der henvises til begrundelsen nedenfor.

Afgørelsen er truffet med hjemmel i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og

fusionsdirektivets art. 11.

SKAT skal med henvisning til afskrivningslovens § 45, stk. 2, henlede opmærksomheden på,

at Kasi ApS skal rette henvendelse til Pandora Jewelry Central Western Europe A/S med

henblik på skriftligt at aftale den i bestemmelsen krævede fordeling af den samlede

kontantomregnede salgssum på de aktiver, der er omfattet af overdragelsen. Der skal i den

anledning henvises til Ligningsvejledningen 2010-2, E.C.1.2 Opgørelse af anskaffelses- og

afståelsessummer.

Den udarbejdede aftale om fordelingen af salgssummen bedes vedlagt selvangivelsen for

salgsåret.”

SKATs afgørelse af 6. januar 2011 er truffet i overensstemmelse med SKATs agterskrivelse

af 22. november 2010, hvori det bl.a. hedder:

SKAT begrundelse for tilbagekaldelsen

SKAT finder ud fra en konkret vurdering af de i sagen nu foreliggende oplysninger, at det

beskyttelsesværdige formål (den forretningsmæssige baggrund) med tilførslen ikke længere

kan anses for at være til stede.

- 32 -

Formålet med den skattefrie tilførsel af aktiver fra Kasi ApS var at skabe rammerne for et

fremtidigt samarbejde med Pandora-koncernen i et fælles ejet selskab.

Efter børsintroduktionen har Pandora-koncernen imidlertid valgt at udnytte sin køberet til

Kasi ApS’s 49 pct., aktier i det fælles selskab, hvorfor der ikke længere består et

beskyttelsesværdigt formål med den skattefrie tilførsel af aktiver.

Der er herved henset til den korte tid der er gået fra tilførslens gennemførelse til udnyttelsen

af køberetten.

Den skattefrie tilførsel af aktiver vil herefter alene medføre, at Kasi ApS har afstået sin

aktivitet uden at der samtidig sker afståelsesbeskatning.

Det er herefter SKATs opfattelse, at grundlaget for at opretholde tilladelsen til skattefri

tilførsel af aktiver fra Kasi ApS, ikke længere er til stede.

Reglerne om skattefri tilførsel af aktiver er ikke udformet med henblik på udelukkende at

foretage sådanne skattebesparende transaktioner. Reglerne må forbeholdes forsvarlige

økonomiske betragtninger, jf. fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. Disse er i

bestemmelsen eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de

selskaber der deltager i transaktionen.

Det er SKAT opfattelse, at en tilførsel af aktiver, der hovedsageligt har til formål at udskyde

eller undgå beskatning, ikke kan betragtes som en omstrukturering eller rationalisering af

aktiviteterne i selskabet.

At afståelsen af vederlagsaktierne, og grundlaget herfor, først er konstateret efter

gennemførelsen af den skattefrie tilførsel af aktiver ændrer ikke på, at de beskyttelsesværdige

formål med den skattefrie tilførsel af aktiver, i sin helhed er bortfaldet.

Herved er der også henset til præmis 47 i EF-Domstolens afgørelse i sag C-28/95. hvorefter

begrebet “forsvarlige økonomiske betragtninger” er mere vidtgående end hensigten om blot at

opnå en rent skattemæssig fordel.

- 33 -

En opretholdelse af tilladelsen vil således alene varetage en udskydelse, eller undgåelse,

beskatningen som nævnt ovenfor.”

SKAT - som har fundet, at der ikke længere består et beskyttelsesværdigt hensyn for at

opretholde tilladelsen, og at i øvrigt ikke ses at foreligge afgørende grunde, der taler imod en

tilbagekaldelse - har uddybet begrundelsen i sagsfremstillingen i den påklagede afgørelse side

30-36. Herunder hedder det bl.a.:

”Konkret vurdering

Når SKAT modtager en ansøgning om tilladelse til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver,

foretages der en konkret vurdering af hvad hovedformålet er.

Vurderingen foretages ud fra en samlet vurdering af samtlige oplysninger i sagen.

…

I forhold til den konkrete sag stiller SKAT heller ikke spørgsmål ved om afgørelsen blev

truffet på det rigtige grundlag.

Det er alene den efterfølgende udnyttelse af køberetten, der som en bristende forudsætning,

efter SKATs opfattelse er tilstrækkelig til, at tilbagekalde tilladelsen.

Formålet med fusionsdirektivet

Fusionsdirektivets regler om skattefri tilførsel af aktiver skal varetage det formål, at selskaber

kan indgå fusionslignende samarbejder mv. uden at der i forbindelse med etableringen af

samarbejdet udløses skat. Successionsreglerne er med til, at udskyde skatten til et senere

tidspunkt, hvor de pågældende aktiver måtte blive afstået af det modtagende selskab.

Det skal i den anledning bemærkes, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, ikke er en

afgørelse om eliminering eller fritagelse for skatter, men en afgørelse om udskydelse af

skatter, jf. reglernes bestemmelser om succession i anskaffelsestid og -sum for de tilførte

aktiver og passiver.

- 34 -

Det forhold, at de nationale skatteregler i øvrigt, måtte medføre at skatten på sigt helt kan

elimineres, kan ikke i sig selv indgå som en selvstændig begrundelse for at nægte en

tilladelse, og er således sekundært i forhold til formålet med reglerne om skattefri tilførsel af

aktiver, som skal sikre at selskaber ikke belastes unødigt likviditetsmæssigt ved f.eks.

indgåelse af fusionslignende samarbejder.

Det er kun hvor der ikke foreligger et beskyttelsesværdigt formål med den pågældende

tilførsel af aktiver, at skatteudskydelsen eller skatteundgåelsen, står tilbage som det eneste der

konkret opnås ved dispositionen.

Anmeldelsesvilkåret

For aktieombytningers vedkommende, stilles der i praksis altid et anmeldelsesvilkår, som går

ud på, at efterfølgende dispositioner i et nærmere omfang, skal anmeldes før de gennemføres

med henblik på at SKAT kan tage stilling til om de påvirker tilladelsen. Hvis der ikke er

mulighed for at anmelde dem før gennemførslen skal de anmeldes hurtigst muligt.

På aktieombytningsområdet er der talrig praksis for, at efterfølgende dispositioner, og især

påtænkte frasalg, ville medføre tilbagekaldelse af en tilladelse, såfremt de blev gennemført.

For spaltninger og tilførsler har der ikke været praksis for at stille samme anmeldelsesvilkår.

Dette har skatteministeren dog i bemærkningerne til Forårspakke 2.0 bedt SKAT om at gøre

fremover i forhold til skattefrie tilførsler af aktiver.

Anmeldelsesvilkåret opfattes hos rådgiverne som en byrde, og søger derfor nogen gange om

at det ikke stilles, med den begrundelse, at det ikke kan anses for proportionalt, eller søger om

at det indskrænkes til kun at gælde særligt opregnede dispositioner eller ikke at gælde særligt

opregnede dispositioner.

SKAT vurderer konkret fra sag til sag om et anmeldelsesvilkår er nødvendigt, og i hvilken

udstrækning.

- 35 -

Det skal bemærkes, at i de tilladelser, hvor der ikke stilles anmeldelsesvilkår, er der praksis

for, at selskaberne eller deres rådgiver alligevel anmelder påtænkte dispositioner, med henblik

på at få SKATs stillingtagen til, om de vil påvirke tilladelsen.

Landsskatteretten har i sin kendelse gengivet i SKM 2OO4.283.LSR taget stilling til

berettigelsen af og proportionaliteten i at der stilles anmeldelsesvilkår.

…

Tilbagekaldelse hvor der er stillet vilkår

…

Tilbagekaldelse hvor der ikke er stillet vilkår

Der foreligger kun meget begrænset offentliggjort praksis om tilbagekaldelser af tilladelser til

skattefrie omstruktureringer i sager hvor der ikke er stillet anmeldelsesvilkår. Langt de fleste

af dem der findes angår tilbagekaldelse på baggrund af urigtige forudsætninger. Altså tilfælde

hvor oplysninger enten har været forholdt SKAT, eller der har været fremlagt urigtige

oplysninger.

Den eneste offentliggjorte sag der findes på området er afgørelsen fra Østre Landsret, som er

gengivet i SKM 2009.91.ØLR. Sagen vedrørte, som i den konkrete sag, en skattefri tilførsel af

aktiver fra to selskaber til et fælles selskab. Der var mellem parterne indgået en aftale om

forlods udbytteret for det ene af de to indskydende selskaber.

Oprindeligt havde SKAT tilbagekaldt tilladelsen med den begrundelse, at en efterfølgende

udlodning, kort eller tilførslen, der oversteg det modtagende selskabs resultat måtte anses for

at være kontantvederlag.

Landsskatteretten stadfæstede i øvrigt SKATs tilbagekaldelse i sin kendelse gengivet i SKM

2005.87.LSR.

EF-domstolen havde i mellemtiden haft lejlighed til at udtale sig i en anden sag TfS 2007, 975

(Hans Markus Koefoed, C-321/05, SKM2007.843.DEP), og kom til den konklusion, at en

efterfølgende udlodning kun kunne anses for at være en integreret del af en tilførsel af aktiver,

- 36 -

og dermed kunne anses for kontant vederlag, hvis der forelå en bindende aftale herom på

tilførselstidspunktet.

Østre Landsret konkluderede derfor korrekt, at dette ikke kunne anses for at have været

tilfældet, og tilladelsen måtte derfor oprindeligt være givet på et rigtigt grundlag, da aftalen

om forlods udbytteret havde været fremlagt for SKAT.

…

Landsretten opretholdt alligevel tilbagekaldelsen, idet retten anså den gennemførte udlodning

efter de foreliggende oplysninger ikke kunne antages at have haft en forretningsmæssig

baggrund, og tilbagekaldelsen må derfor være sket på baggrund af bristende forudsætninger.

Det var således ikke eksistensen af den forlods udbytteret, som var SKAT bekendt, der

medførte tilbagekaldelsen, men at den blev udnyttet som den blev, kort efter gennemførelsen

af tilførslerne.

I den anledning skal det bemærkes, at der er talrig praksis om sager hvor der foreligger en

forlods udbytteret. I disse sager er en sådan aftale i sig selv ikke til hinder for en tilladelse

eller i øvrigt, at der anses for at foreligge kontant udligningssum.

Landsretten siger videre, at det derimod måtte antages, at det var et hovedformål bag aftalen

at opnå skatteundgåelse i forbindelse med en omgåelse af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Hjemmel for tilbagekaldelse

Omkring hjemlen til at tilbagekalde en tilladelse, kan der også henvises til dommen fra Østre

Landsret, idet Landsretten udtalte, at principperne i fusionsskattedirektivets artikel 11, finder

anvendelse ved tilladelser til skattefri tilførsel af aktiver, og tilsvarende må finde anvendelse

ved tilbagekaldelser af sådanne tilladelser. Landsretten var således enig med

skattemyndighederne i, at tilbagekaldelse kunne ske med henvisning til principperne i

fusionsskattedirektivets artikel 11.

Det forudsættes i den anledning, at Østre Landsrets dom er i overensstemmelse med de

almindelige retsgrundsætninger om tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter.

- 37 -

Det er i øvrigt også i tidligere sager alment accepteret i offentliggjort praksis fra både

Landsskatteretten og domstolene, at fusionsskattedirektivets artikel 11 er tilstrækkelig

hjemmel for tilbagekaldelser.

Landsretten anførte endelig, at sagsøgeren også måtte antages at have haft kendskab til de

forhold, der bevirkede, at den forlods udlodning (altså ikke selve aftalen, men den

gennemførte udlodning) stred mod fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Afsluttende bemærkninger

Deloitte har — på baggrund af forespørgsel fra SKAT - positivt tilkendegivet, at der ikke var

planer om salg samt at et salg (udnyttelse af call-optionen) kort tid efter tilførslen var

usandsynligt. SKAT har på baggrund af denne oplysning forudsat, at køberetten ikke skulle

udnyttes kort efter tilførslen, og har i forlængelse heraf valgt ikke at stille et

anmeldelsesvilkår i sagen.

Grundlaget for afgørelsen fremstår således helt klart for SKAT på afgørelsestidspunktet.

Det nu efterfølgende, og hurtige, salg udgør således en bristende forudsætning for tilladelsen,

som må anses for at have været kendeligt for Deloitte, jf. også Deloitte’s egen henvisning til

artiklen i TFS 2009,928.

I den konkrete sag står Kasi ApS, efter at køberetten er udnyttet, tilbage med salgssummen for

aktierne i det modtagende selskab. Det fusionslignende samarbejde mellem selskaberne, som

dannede grundlag for tilladelsen, er således i sin helhed bortfaldet, og har henset til den korte

tid der er gået aldrig nået at manifestere sig.

Der foreligger således ikke længere et beskyttelsesværdigt formål i forhold til den

skatteudskydelse, som blev opnået ved den skattefrie tilførsel af aktiver.”

SKATs udtalelse

SKAT har indstillet, at tilbagekaldelsen af 6. januar 2011 af tilladelsen til skattefri tilførsel af

aktiver fastholdes.

- 38 -

Vurderingen af, om lovens objektive betingelser og formålet med kravet om tilladelse må

anses for opfyldt, må som udgangspunkt ske på tilførselstidspunktet, dvs. på tidspunktet for

vedtagelsen på generalforsamlingen.

Da SKAT den 18. december 2009 meddelte tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, var det

oplyst, at der ikke var intentioner om at sælge det modtagende selskab. Der var desuden

redegjort for den forretningsmæssige baggrund for at foretage tilførslen, nemlig at skabe

rammerne for et fremtidigt samarbejde med Pandora-koncernen i et fælles ejet selskab. SKAT

kunne derfor ikke på det tidspunkt forudse, at Kasis ejerandel af det modtagende selskab ville

blive solgt hurtigt efter tilførslen.

Det var åbenbart, at grundlaget for behandlingen af anmodningen om tilladelse ville have

været væsentligt ændret, hvis det var oplyst, at der umiddelbart efter tilførslen var planlagt en

børsnotering og udnyttelse af købsoptionen til de vederlagsaktier, der blev modtaget ved

tilførslen.

Tilførslen af aktiver kan derfor ikke anses for foretaget af gyldige forretningsmæssige årsager,

og skatteundgåelse må anses at være hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen.

Det er derfor berettiget, at SKAT har tilbagekaldt tilladelsen.

Selskabets opfattelse

Der er nedlagt påstand om, at tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver

ophæves.

SKAT har tilbagekaldt tilladelsen af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver for

Kasi som følge af de efterfølgende begivenheder ved Pandoras udnyttelse af en option til at

købe Kasis aktier i det modtagende selskab ved Pandoras børsnotering i oktober 2010.

Det gøres overordnet gældende, at der hverken i dansk ret eller i EU-retten er hjemmel til at

tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver som følge af en efterfølgende

indtruffen begivenhed.

- 39 -

Videre gøres det overordnet gældende, at tilbagekaldelsen af tilladelsen af 18. december 2009

skal ophæves, da der ikke er stillet vilkår for tilladelsen, da tilladelsen er givet på et korrekt

oplyst materielt grundlag, og da den gennemførte transaktion har været båret af

forretningsmæssige årsager og ikke med henblik på skatteunddragelse eller skatteudskydelse

eller svigagtige hensigter.

Angående det juridiske grundlag har SKAT truffet sin afgørelse af 6. januar 2011 i medfør af

reglerne i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets artikel 11.

Det følger af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt., at: ”Det er en betingelse for

anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen.” Det følger

videre af § 15 c, stk. 1, 3. pkt.: ”Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for

tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udarbejdes dokumenter, der skal indsendes inden

for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3 eller § 6, stk. 4.”

Der er efter ordlyden af fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d om skattefri tilførsel af aktiver

ingen hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri tilførsel af aktiver som følge af

efterfølgende indtrufne begivenheder, men alene hvor der er stillet et vilkår for en tilladelse

efter § 15 c, stk. 1, 3. pkt., der efterfølgende ikke overholdes. Der er heller ikke efter

lovmotiverne til de to bestemmelser hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri

tilførsel af aktiver som følge af efterfølgende indtrufne begivenheder.

Bestemmelserne i fusionsskatteloven er en implementering af fusionsdirektivet, som blev

ændret med ikrafttræden pr. 16. december 2009 i en kodificeret udgave i Rådets Direktiv

2009/133/EF. Direktivets art. 15 svarer til den tidligere gældende art. 11.

SKAT har med sin henvisning til art. 11 ikke henvist til den korrekte hjemmel, hvilket i sig

selv må føre til afgørelsens ugyldighed, eller hvis dette ikke kan tiltrædes, antages det, at der i

stedet skulle have været henvist til direktivets art. 15, hvori det hedder:

”1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller

enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner: a) som

hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder

- 40 -

det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks.

omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i

transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene

med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.”

Fusionsdirektivet, direktiv 2009/133/EF og retspraksis fra EF-Domstolen er bindende ved

fortolkningen af fusionsskatteloven.

Ifølge fast praksis fra EU-Domstolen kan f.eks. tilførsel af aktiver kun undtagelsesvis og i

særlige tilfælde nægtes gennemført skattefrit, og undtagelsesbestemmelsen i direktivets art. 15

skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng,

hvori den indgår, jf. f. eks. C-352/08 (Modehuis), præmisserne 45-46.

Der er ikke efter direktivets ordlyd hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse om skattefri

tilførsel af aktiver som følge af bristede forudsætninger.

Transaktionen/tilførslen af aktiver skal tidsmæssigt betragtes som én disposition uden

sammenhæng til efterfølgende begivenheder.

EF-Domstolen har i relation til fortolkning af fusionsdirektivet explicit forholdt sig til

betydningen af efterfølgende begivenheder for tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri

omstrukturering i sagen C-321/05 (Kofoed-sagen). Domstolen fastslog, at sådanne

efterfølgende begivenheder ikke kan føre til tilbagekaldelse, jf. nærmere citat af præmisserne

27-36 i indlægget til Landsskatteretten af 1. marts 2013, siderne 12 og 14. Som følge af, at

vurderingen af transaktionen tidsmæssigt skal ske ud fra forholdene på

transaktionstidspunktet - og ikke efterfølgende – var det forbudt (præmis 35) at gøre den

skattefri transaktion skattepligtig. SKAT anerkendte da også på baggrund af dommen, at der

skal være en forudgående sammenhæng mellem transaktionen og en efterfølgende

begivenhed, og tog efterfølgende bekræftende til genmæle, jf. SKM 2007.843.DEP og SKATs

Juridiske Vejledning, pkt. C.D.6.2.4.

Efterfølgende forhold er alene relevante, hvis de i realiteten hidrører fra aftaler indgået inden

transaktionen på lige fod med vurderingen af, om en efterfølgende udlodning har

- 41 -

sammenhæng med transaktionen, jf. herved EF-Domstolens dom i Kofoed-sagen (præmis 31).

Denne sammenhæng fremgår også af dommens præmis 36.

Efterfølgende begivenheder kan således ikke føre til, at en tilladelse til en skattefri

omstrukturering efter fusionsdirektivet trækkes tilbage.

Skattefri tilførsel af aktiver – eller en af de andre transaktioner i direktivet – kan nægtes

anvendt eller tilbagekaldes, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med

transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse og således ikke gennemføres af

gyldige forretningsmæssige årsager.

Bevisbyrden for, at en konkret transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene på

transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller skatteudskydelse, påhviler

skattemyndighederne, jf. Leur-Bloem dommen (C-28/95) og SKM2007.807.DEP/ Den

Juridiske Vejledning 2013-01 pkt. C.D.6.3.4.

En tilladelse kan tilbagekaldes, såfremt SKAT kan godtgøre, at tilladelsen blev givet på et

urigtigt grundlag (svigagtig hensigt), idet der på transaktionstidspunktet forelå en bindende

aftale f.eks. om yderligere vederlæggelse. Videre kan en tilladelse undtagelsesvist

tilbagekaldes, såfremt SKAT kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med

transaktionen på tilladelsestidspunktet/ transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller

skatteudskydelse.

I Voma-sagen var der kort tid efter en skattefri tilførsel af aktiver foretaget en forlods

udlodning til den ene af de indskydende parter, hvor udlodningen var meget betydelig i

forhold til det modtagende selskabs resultat. Såvel Østre Landsret (SKM2009.91.ØLR) som

Højesteret (SKM2011.501.HR) fandt, at der kunne ske tilbagekaldelse af tilladelsen til

skattefri tilførsel af aktiver, men med forskellig begrundelse. I Østre Landsrets dom, som

SKAT har henvist til, fandtes det ikke godtgjort, at der på tidspunktet for den skattefri tilførsel

af aktiver var indgået en bindende aftale om forlodsudlodningen, men retten tiltrådte, at der

kunne ske tilbagekaldelse, idet det blev anført: ”Sagsøgeren må antages at have haft kendskab

til de forhold, der bevirkede, at den forlods udlodning stred mod fusionsskattelovens § 15c

stk. 2”. Netop den svigagtige hensigt var således det, landsretten begrundede sit resultat med.

- 42 -

Højesteret stadfæstede landsrettens dom, men dette skete ud fra en anden bevisvurdering end

landsretten, idet Højesteret i lighed med Landsskatteretten fandt, at den forlods udlodning,

som sagen drejede sig om, var en del af en på forhånd aftalt modydelse for tilførslen af

aktiver. Som følge heraf var transaktionen i strid med forbuddet mod kontant vederlæggelse i

fusionsskattelovens § 15 c.

SKAT forstår da også – som anført nedenfor - Højesterets præmisser således, at en tilladelse

til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver alene kan trækkes tilbage med virkning fra

tilladelsestidspunktet, hvor afgørelsen er betinget af, at en oprindelig forudsætning ikke

senere bortfalder, jf. SKATs Juridiske Vejledning 2013-01 pkt. A.A.5.3.

Der foreligger ikke anden retspraksis om spørgsmålet, hvorvidt efterfølgende begivenheder

kan føre til tilbagekaldelse af en tilladelse til en skattefri omstrukturering.

Det kan heller ikke efter SKATs egen gengivelse af administrativ praksis på området ske

tilbagekaldelse af en tilladelse til f.eks. skattefri tilførsel af aktiver på grund af efterfølgende

indtrufne begivenheder. Af SKATs Juridiske Vejledning 2013-1 pkt. A.A.5.3 fremgår (under

”Hovedregel”): ”Hvis en anmodning har resulteret i en afgørelse, der giver helt eller delvist

medhold, kan SKAT som hovedregel ikke ændre afgørelsen i bebyrdende retning på det

samme afgørelsesgrundlag, når afgørelsen er nået frem til modtageren.” Videre fremgår det af

samme punkt (under ”Tilbagekaldelse som følge af bristende forudsætninger”): ”Det drejer

sig om tilfælde, hvor der i tiden efter afgørelsen er indtruffet omstændigheder, der forrykker

grundlaget for afgørelsen. Udgangspunktet vil være, at tilbagekaldelsen/ændringen kun kan

ske med fremtidig virkning. Dette kan dog fraviges, hvis afgørelsen er betinget af, at en

oprindelig forudsætning ikke senere bortfalder. I givet fald kan tilbagekaldelse ske med

virkning bagud. Se SKM2011.501.HR.” Heraf fremgår også:

”Bristende forudsætninger kan medføre tilbagekaldelse i følgende situationer:

• Ny lovgivning, der ændrer forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig

virkning

• Ændret domspraksis og ændret administrativ praksis, der ændrer

forudsætningerne for afgørelsen med fremtidig virkning.

- 43 -

• Borgeren/virksomheden overholder ikke nærmere vilkår, forbehold eller

betingelser, der er fastsat i forbindelse med afgørelsen. Fastsættelse af sådanne vilkår,

forbehold eller betingelser kræver normalt særlig hjemmel.

• Borgerens/virksomhedens egne faktiske omstændigheder har ændret sig, således

at grundlaget for den oprindelige afgørelse er ændret med den konsekvens, at afgørelsen kan

ændres med fremtidig virkning.”

De afgørelser fra administrativ praksis, der er nævnt i SKATs afgørelse, vedrører også alle

den situation, hvor en tilladelse til en skattefri omstrukturering er tilbagekaldt som følge af, at

tilladelsen var givet på et forkert oprindeligt grundlag eller der efterfølgende er sket brud på

vilkår for tilladelsen.

Den klare hovedregel efter almen dansk forvaltningsret er, at der ikke er adgang til at

tilbagekalde en tilladelse på baggrund af efterfølgende begivenheder, jf. Garde m.fl. i

Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, 2009, side 505.

Der er således ikke er hjemmel til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver af

18. december 2009 som følge af den af SKAT hævdede bristede forudsætning, der skyldes

den efterfølgende omstændighed, at Pandora som led i børsnoteringen i oktober 2010

udnyttede sin købsoption og købte Kasis aktier.

Til støtte for, at tilladelsen ikke kan tilbagekaldes efter dansk forvaltningsret som

vedrørende en lovbunden og lovlig afgørelse truffet på et korrekt oplyst grundlag, er der i

øvrigt henvist til Forvaltningsret af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave side 954,

Forvaltningsret alm. emner af Jens Garde m.fl., 5. udgave, side 514, Berettigede forventninger

i forvaltningsretten af Søren H. Mørup (2005), side 343 og Fusionsskatteloven med

kommentarer af Michael Serup, 4. udgave, side 171.

Spørgsmålet, hvorvidt en transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene har

skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal vurderes på transaktions-/ansøgningstidspunktet.

Dette understreges med anvendelsen af ordene ”nævnte transaktioner” og ”transaktionen” i

art. 15 i det kodificerede fusionsdirektiv 2009/133/EF.

- 44 -

Også i EF-domstolens dom i Leur-Bloem-sagen (C-28/95) henviser EF-Domstolen i præmis

45 til, at spørgsmålet om skattesvig eller skatteunddragelse skal vurderes i forhold til

”transaktionen” - dvs. aktieombytningen eller tilførslen af aktiver, og dermed ikke til

efterfølgende forhold, da sådanne i sagens natur ikke kan være bestemmende for formålet

med ”transaktionen”(repræsentants understregning): ”Kun såfremt formålet med den påtænkte

transaktion er skattesvig eller skatteunddragelse, kan medlemsstaterne ifølge artikel 11 og

direktivets sidste betragtning afslå at anvende direktivet”.

Tidspunktet for vurderingen af, om tilførslen af aktiver blev foretaget af gyldige

forretningsmæssige årsager, kan ikke anses at være tidspunktet for den selskabsretlige

gennemførelse af transaktionen, men må anses at være tidspunktet, hvor der mellem parterne

blev indgået bindende aftale om tilførslen af aktiver.

Af ordlyden af fusionsdirektivets art. 15 kan det ikke udledes, om transaktionen skal være

gennemført selskabsretligt, eller om det relevante tidspunkt er tidspunktet for indgåelse af

bindende aftale herom mellem parterne i transaktionen. Der er heller ikke støtte at hente i

direktivets præambel til fastlæggelse af det korrekte tidspunkt for vurderingen af formålet

med transaktionen, udover at det fremgår, at det til sikring af det indre marked er et formål at

undgå beskatning af avancer ved f.eks. tilførsel af aktiver, før der sker realisation af aktierne.

EU-domstolen har opsummeret direktivets formål i præmisserne 3 og 4 i C-285/07 (A.T.), jf.

citat i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 9. juli 2014.

Retspraksis fra såvel EU-Domstolen som Højesteret anses dog at understøtte, at det relevante

tidspunkt ikke er det ”tekniske” tidspunkt, hvor transaktionen rent faktisk blev afsluttet

selskabsretligt, såfremt parterne har indgået bindende aftale om transaktionen på et tidligere

tidspunkt.

Herunder anses det at følge af EF-Domstolens dom i Kofoed-sagen, hvor aktieombytningen

blev gennemført uden forudgående tilladelse, at der gælder en meget snæver tidsmæssig

afgrænsning af, hvornår skatteunddragelse eller skatteudnyttelse skal foreligge, jf. præmis 29

og ikke mindst kravet til bindende aftale herom, jf. præmis 31. EU-Domstolen tillægger

således tidpunktet for parternes bindende aftale afgørende betydning ved vurderingen heraf.

- 45 -

I Voma-sagen - hvor Højesteret fandt, at den bindende aftale allerede forelå på det tidspunkt,

hvor der blev ansøgt om tilladelse til den skattefri tilførsel af aktiver – foretog Højesteret

således ikke en vurdering af forholdene på tidspunktet for parternes indgåelse af den bindende

aftale eller på det efterfølgende tidspunkt for den selskabsretlige ”eksekvering” af den

tidligere indgåede aftale mellem transaktionens parter, men derimod en vurdering af de

faktiske omstændigheder på ansøgningstidspunktet.

Ud fra en vurdering af de faktiske forhold i denne sag anses det relevante tidspunkt for

vurderingen af transaktionens formål at være den 18. december 2009, subsidiært den 5. januar

2010.

Parterne har den 18. december 2009, subsidiært den 5. januar 2010 indgået bindende aftale

om tilførslen af aktiver, der teknisk/selskabsretligt blev afsluttet på generalforsamlingen den

1. september 2010. Der er herved – udover Closing Memorandum – henvist til Framework

Agreement indgået den 18. december 2009, mellem Pandora, Kasi og Kasi GmbH, jf. pkt.

2.2., pkt. 8.1 og pkt. 8.2. nedenfor samt til Business Transfer Agreement indgået den 5. januar

2010 mellem Kasi og Pandora CWE A/S, jf. pkt. 3.1.1. nedenfor (”Effective Date” er den 1.

januar 2010).

Framework Agreement

2.2

The establishment of Newco Holding and Newco GmbH, and the transfer to Newco Holding

and Newco GmbH of (i) the Pandora activities from Kasi ApS and Kasi GmbH and (ii) the

transfer of the right to distribute the Pandora products in the Netherlands and in Italy (the

”Transaction”) shall have effects as of 1 January 2010 (the ”Effective Date”).

8.1

Closing shall be held at the officies of Rønne & Lundgren, Tuborg Havnevej 19, 2900

Hellerup, Denmark, on 5 January 2010 at 10.00 or at such other date and place agreed upon,

unless this Agreement has been terminated as set forth herein (the ”Closing”).

- 46 -

8.2.

At closing the Parties shall deliver, execute and take such actions which are described in the

Framework Agreement as well as all such actions which are necessary or expedient in order

to complete the Transaction.”

Business Transfer Agreement

3.1.1

Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the Effective Date, the Sellers shall

transfer to the Buyer and the Buyer shall take over from the Seller, all the assets relating to

the Business other than the Excluded Assets (the “Assets”) along with all present and future

rights related to the Assets, free from any Third Party Rights. The transfer includes all

accounting material, customer information and all other documentation relation to the

Business (whether such information exists in written, electronic or other format). As Schedule

3.1.1 is attached a 31 August 2009 balance sheet for the Seller listing the Assets (but not the

exact values) that are transferred to the Buyer.

Som følge af den indgåede aftale ejede Kasi fra 5. januar 2010 49 % af aktierne i Pandora

CWE A/S, jf. Closing Memorandum, pkt. 4.2. (Kasi købt 49 % af aktiekapitalen på nom.

500.000 kr. af Pandora) og Framework Agreement, pkt. 3.

Således blev der indgået bindende aftale om overdragelse af Kasis virksomhed til Pandora

CWE A/S den 18. december 2009, og den 5. januar 2010 blev virksomheden overdraget til

Pandora CWE A/S med virkning pr. 1. januar 2010. Fra dette tidspunkt blev den virksomhed,

som hidtil var drevet af Kasi, drevet videre af Pandora CWE A/S. Samtidig blev vedtægterne i

Pandora CWE A/S ændret, og bl.a. Jesper og Annette Laustrup Nielsen indtrådte i bestyrelsen

fra dette tidspunkt, jf. rapport fra Erhvervsstyrelsen angående Pandora CWE A/S.

Der er i øvrigt fremlagt et notat af 23. oktober 2014 udarbejdet af advokat Henrik Haldbo,

som angår om Kasi medio 2010 kunne undgå 1) at gennemføre en tilførsel af selskabets

virksomhed til Pandora CWE eller 2) at sælge selskabets aktier i Pandora CWE til Pandora.

Sammenfattende fremgår bl.a., at Kasi hverken kunne undgå at aktiviteten eller aktierne blev

- 47 -

overdraget. Tværtimod risikerede Kasi, såfremt han nægtede at medvirke til et salg af

aktierne, at disse blev solgt til Pandora med et nedslag på 25 % som følge af misligholdelse.

SKAT stillede ingen vilkår for tilladelsen, således som SKAT kunne have gjort efter

fusionsskattelovens § 15 c, stk. 3.

Vælger SKAT konkret i en tilladelsessag ikke at stille vilkår for tilladelsen, begrænses

mulighederne for efterfølgende at tilbagekalde tilladelsen til de situationer, hvor der er givet

urigtige oplysninger, jf. f.eks. om forudgående bindende aftaler om kontant vederlæggelse i

SKM2011.501.HR (Voma-sagen), eller hvor svigagtige hensigter på transaktionstidspunktet

kan påvises af SKAT, jf. Kofoed-dommen, præmis 31. Hverken SKATs henvisning til

SKM2009.91.ØLR (Voma-sagen) eller til Daniell Rosenlunds artikel i TfS 2009,928 kan føre

til et andet resultat.

I Daniell Rosenlunds artikel i TfS 2009,928 henvises til lovmotiverne i lovforslaget L202 om

harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v., der blev vedtaget som lov nr.

525 af 12. juni 2009. Af de særlige lovmotiver til forslagets § 8 nr. 14. fremgår: ”I de tilfælde,

hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra SKAT, forudsættes det, at SKAT i fremtiden

vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis for aktieombytning.” Det kan

ikke udledes af mailen til SKAT af 14. december 2009, hvori der henvises til Daniell

Rosenlunds artikel, at Deloitte var klar over, ”At der ikke stilles anmeldelsesvilkår [er]

således ikke ensbetydende med, at der efterfølgende kan disponeres uden konsekvenser for

den meddelte tilladelse”. Det er ikke det der står i mailen.

Spørgsmålet om vilkår blev drøftet indgående mellem SKAT og Deloitte, og Kasi ville ikke

have modsat sig, at der blev stillet vilkår. Det blev således i forløbet frem til SKATs afgørelse

af 18. december 2009, bl.a. på mødet den 17. december 2009 indgående drøftet, om der skulle

stilles vilkår for en tilladelse og i givet fald, hvilke vilkår, der kunne /skulle stilles, jf.

PowerPoint præsentation på mødet den 17. december 2009 (sidste planche) og jf. director,

Lars Petersen, Deloitte og advokat Poul Jagd Mogensens erklæringer i mail, begge af 26.

februar 2013. Førstnævnte bekræfter, at præsentationen blev gennemgået meget grundigt på

mødet den 17. december 2009. Sidstnævnte anfører: ”Som jeg husker mødet hos SKAT var

det et ganske langt møde, hvor Lars Petersen fra Deloittes skatteafdeling side for side

- 48 -

gennemgik den medbragte præsentation. Jeg deltog i mødet for det tilfælde, at SKAT måtte

have spørgsmål til transaktionsstrukturen.”

Når SKAT i lyset af forhandlingerne om vilkår på dette punkt, og i modsætning til det i

lovmotiverne anførte, valgte ikke at fastsætte vilkår, beror dette alene på SKATs egen

ultimative beslutning. SKAT kan heller ikke påberåbe sig, at efterfølgende indtrufne

omstændigheder, som SKAT kunne have valgt at stille vilkår om, kan føre til tilbagekaldelse

af tilladelsen til en skattefri transaktion, jf. Kofoed-dommen.

Det må lægges til grund, at der ikke har foreligget nogen bindende aftale om børsintroduktion

af Pandora i oktober 2010 og Pandoras samtidige køb af Kasis aktier i det modtagende

selskab, da tilladelsen blev givet i december 2009. Der er således enighed om, at tilladelsen

blev truffet på det rigtige og korrekte grundlag, og at tilbagekaldelsen skyldes den

efterfølgende omstændighed, at Pandora som led i børsnoteringen i oktober 2010 udnyttede

sin købsoption og købte Kasis aktier. Således fremgår det af den påklagede afgørelse side 30,

sidste og næstsidste afsnit: ”I forhold til den konkrete sag stiller SKAT heller ikke spørgsmål

ved om afgørelsen blev truffet på det rigtige grundlag. Det er alene den efterfølgende

udnyttelse af køberetten, der som en bristende forudsætning, efter SKATs opfattelse er

tilstrækkelig til, at tilbagekalde tilladelsen.” og tilsvarende i telefonnotatet af 1. december

2010 anføres: ”SKAT oplyste, at det var vigtigt at de forstod, at SKAT ikke påstod at der var

afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med tilladelsen, men at det alene var på baggrund af

senere indtrufne omstændigheder, at tilladelsen agtedes tilbagekaldt.”

Dette udelukker, at der på tilladelsestidspunktet forelå svigagtig hensigt om den efterfølgende

børsnotering af Pandora i oktober 2010 og Pandoras samtidige køb af Kasis aktier i det

modtagende selskab.

Videre må det lægge til grund, at der forud for tilladelsen af 18. december 2009 var tale om et

velunderbygget forarbejde, hvor sagen blev grundigt oplyst, jf. bilag 2-57 vedlagt indlægget

til Landsskatteretten af 1. marts 2013. SKAT blev som led heri oplyst om de bagvedliggende

forretningsmæssige overvejelser og ønsker, herunder de for Kasi bagvedliggende ønsker om

et øget og tidsmæssigt forlænget samarbejde med Pandora, om at Axcel dybest set havde et

ønske om at exite, når man kunne opnå det optimale økonomiske udkomme, men også om, at

- 49 -

der i den for SKAT fremlagte aktionæroverenskomst punkt 14 - der var særligt fremhævet -

var indarbejdet bl.a. en købsoption for Pandora til at købe Kasis aktier ved Axcels exit ved

salg af sine aktier i Pandora som led i f.eks. en børsnotering. Denne option og Kasis

modgående salgsoption var uden tidsmæssige bindinger for nogen af parterne, hvilket SKAT

blev gjort opmærksom på.

Det er korrekt, at SKAT i mail af 14. december 2009 fik oplyst: ”Imidlertid må jeg gentage, at

det ikke er parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende

drøftelser om salg”. Derimod er det ikke korrekt, når SKAT i afgørelsen side 35, 3. sidste

afsnit har anført, at ”et salg (udnyttelse af call-optionen) kort tid efter tilførslen var

usandsynlig.” Tværtimod fremgår det af korrespondancen med SKAT, af den fremlagte

Shareholders Agreement punkt 13 og 14 og af de fremlagte PowerPoint-plancher, at det var

en mulighed, der gjaldt uden tidsmæssige begrænsninger.

Der er, hvilket også er SKATs opfattelse, ingen grund til at tro, at det til SKAT oplyste ikke

skulle være korrekt. Det skal derfor lægges til grund, at der på transaktionstidspunktet i

december 2009 ikke var intentioner hos parterne om at sælge, og at der ikke var igangværende

drøftelser om salg.

Det vil derimod være fejlagtigt at lægge til grund, at SKAT fik oplyst, at Pandoras køb af

Kasis aktier var usandsynligt. For det første blev exit-bestemmelsen og de aftalte optioner i

Shareholders Agreement fremhævet i det fremsendte eksemplar heraf til SKAT, og netop

dette punkt og de nærmere betingelser omkring optionerne har været gennemgået nøje af

SKAT. For det andet blev netop spørgsmålet om exit ved børsnotering og de indgåede

optionsaftaler gennemgået grundigt af Deloitte under mødet med SKAT den 17. december

2009. SKAT også har været bekendt med konsekvensen, såfremt optionen måtte blive

udnyttet, hvilket f.eks. kan udledes af SKATs mail af 11. december 2009 (10:38). SKAT har

således forud for tilladelsen været fuldt orienteret om muligheden for, at Pandora uden

tidsmæssige begrænsninger kunne lade sig børsnotere og i den sammenhæng udnytte sin

option til at købe Kasis aktier.

Når det hertil lægges, at der jo er enighed om, at tilladelsen blev givet på det rigtige grundlag,

og der alene er tale om efterfølgende begivenheder i form af børsnoteringen og den samtidige

- 50 -

udnyttelse af køberetten, så bestrides det på enhver måde, at der kan have foreligget nogen

form for svigagtig hensigt i forbindelse med den skattefri tilførsel af aktiver.

Yderligere var det Pandora og ikke Kasi, der traf valget om, at selskabet skulle børsnoteres i

oktober 2010, og at selskabet ønskede at gøre brug af optionen i Shareholders Agreement

punkt 14 om køb af Kasis aktier. Pandoras børsnotering og udnyttelsen af købsoptionen kom

lige så meget bag på Kasi som det ses at have gjort for SKAT. Kasi havde intet ønske om, at

samarbejdet ikke skulle fortsætte i en lang årrække. Således blev samarbejdsperioden på 3 år

på Kasis foranledning sat op til 10 år under de forhandlinger, der førte til stiftelsen af det

fælles nye Pandoraselskab.

Der kan ikke ske tilbagekaldelse af tilladelsen først og fremmest, da det er i strid med Kasis

retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsdirektivet, jf.

Kofoed-dommen præmis 35, men også efter de almindelige danske forvaltningsretlige regler

om, at Kasi i den situation har berettigede forventninger om opretholdelse af den

begunstigende forvaltningsakt, jf. f.eks. Garde, Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udg.,

2009, side 507.

Det må lægges til grund, at de forretningsmæssige grunde til at gennemføre transaktionen

med stiftelsen af den ”nye” Pandora-koncern pr. 1. januar 2010 naturligvis var

forretningsmæssige økonomiske betragtninger. SKAT har allerede som led i afgørelsen af 18.

december 2009 netop forholdt sig til, at betingelsen om, at transaktionen skulle være

forretningsmæssigt begrundet, var opfyldt. De grundlæggende forretningsmæssige

økonomiske betragtninger for stiftelsen af det nye fælles Pandoraselskab pr. 1. januar 2010

består uændrede.

Videre tog SKAT i afgørelse af 12. august 2009 overordnet stilling til, om den påtænkte

stiftelse af den ”nye” Pandora-koncern principielt var forretningsmæssigt begrundet –

resultatet var jo netop, at SKAT principielt anså den samlede påtænkte stiftelse af den nye

fælles koncern for forretningsmæssigt begrundet. Der er heller ikke sket ændringer i forhold

til denne principielle stillingtagen til det samlede projekt.

- 51 -

Endelig underbygger det forhold, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver for Pandora

består, uanset tilbagekaldelsen overfor Kasi, med al tydelighed, at stiftelsen af den ”nye”

Pandora-koncern var drevet af forretningsmæssige årsager.

Når SKAT i den påklagede afgørelse side 36, sidste afsnit anfører: ”Der foreligger således

ikke længere et beskyttelsesværdigt formål i forhold til den skatteudskydelse, som blev opnået

ved den skattefri tilførsel”, vurderer SKAT ikke de faktiske forhold på

transaktionstidspunktet, men SKAT anskuer i stedet de efterfølgende begivenheder ved

børsintroduktionen og Pandoras køb af Kasis aktier isoleret set og uden sammenhæng med de

faktiske omstændigheder og forudsætninger på transaktionstidspunktet i december 2009.

Dette er i strid med EU-retten, jf. Kofoed-dommen.

Hvis SKAT ikke havde givet tilladelsen af 18. december 2009, kunne Søndervangsvej 20

Holding ApS, der ejede alle anparterne i Kasi, kort tid efter have afstået anparterne i Kasi

skattefrit. Datterselskabsanparterne i Kasi kunne være solgt skattefrit ”i hvert fald fra maj

2010” til Pandora. Reglerne om aktiesalg blev således ændret ved lov nr. 525 af 12. juni 2009,

hvorefter gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier fra 1.

januar 2010 ikke skulle medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, jf.

aktieavancebeskatningslovens § 8. Dette var både SKAT og Deloitte opmærksom på under

forhandlingerne i december 2009, ligesom dette blev drøftet på mødet den 17. december

2009. Også af den grund kan det udelukkes, at stiftelsen af den ”nye” Pandora-koncern og de

tilhørende skattefri tilførsel af aktiver var begrundet i andet end forretningsmæssige årsager.

Det er åbenbart, at valget mellem et skattefrit salg af aktierne i Kasi eller en skattepligtig

tilførsel af aktiver rent økonomisk fører til to meget forskellige resultater – og for den

skattepligtige løsning et meget byrdefuldt resultat. Havde Kasis moderselskab eksempelvis i

stedet afstået selskabet til Pandora for samme beløb i oktober 2010, ville det ikke have udløst

nogen ændring af den skattepligtige indkomst, hvorimod tilbagekaldelsen af tilladelsen fra 18.

december 2009 har medført en forhøjelse af Kasis indkomst i indkomståret 2010 med

954.888.944 kr. Alternativet for Pandora kunne også have været at opsige aftalen med Kasi.

Denne løsning havde været billigere for Pandora, hvis det var Pandoras hensigt at ”slippe af

med” Kasi på transaktionstidspunktet i december 2009, jf. f.eks. PowerPoint-plancher, pkt. 6.

Der er herved på retsmødet fremlagt et bilag ”Økonomi/tal”, som omhandler 3 situationer. For

- 52 -

det første økonomi ved fortsat drift frem til 1. juli 2011 uden ny aftale (forventet overskud

600 mio. kr.), for det andet økonomi ved fortsat drift i 2010-2020 efter aftale 18. december

2009/5. januar 2010 (øget overskud i forhold til tidligere) og for det tredje økonomi ved

Pandoras Exit (kontant betaling på 385 mio. kr. + earn out, der fastsættes 31. december 2014 -

værdi af earn out ligger ikke fast - Pandora har i sit regnskab 2013 medtaget forpligtelsen til 0

kr.).

Det bestrides derfor opsummerende og overordnet, at SKAT har godtgjort, at hovedformålet

eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver og stiftelsen af det nye og fælles

Pandoraselskab var skatteunddragelse eller skatteudskydelse. Da Pandoras børsintroduktion

og Pandoras køb af Kasis aktier ikke beror på en bindende aftale fra inden den skattefrie

tilførsel af aktiver eller som følge af svigagtig hensigt herom på transaktionstidspunktet, men

er en efterfølgende indtruffet begivenhed, og da SKAT ikke har opstillet vilkår i tilladelsen,

foreligger der intet retligt grundlag for SKATs afgørelse om tilbagekaldelse af

tilladelsesafgørelsen af 18. december 2009.

Selv hvis transaktionen først skal betragtes betragtes den 1. september 2009, anses SKAT

ikke at have løftet bevisbyrden for, at hovedformålet eller et af hovedformålene med

transaktionen var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Såfremt Landsskatteretten ikke måtte være enig i, at det er i strid med EU-retten at trække en

tilladelse til en skattefri transaktion tilbage som følge af en efterfølgende omstændighed,

anmodes der om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, jf. EF-traktatens artikel 234.

Det tilkommer EF-domstolen at foretage en fortolkning af fusionsdirektivet i forhold til den

konkrete situation, og Landsskatteretten har den fornødne kompetence til at forelægge

anmodningen for EF-domstolen, jf. forslag til skattestyrelsesloven, L110, 2004-2005, 2. sml.,

alm. bem. nr. 4.1.4.

Videre anmodes Landsskatteretten om præjudicielt at forelægge spørgsmålet for EU-

Domstolen om, hvilket tidspunkt der er det relevante for vurderingen af den konkrete

transaktion, såfremt det ikke anses at være i strid med EU-retten at anvende tidspunktet for

den selskabsretlige gennemførelse af transaktionen, ligesom Landsskatteretten anmodes om

præjudicielt at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen om bevisbyrden, såfremt det ikke

- 53 -

anses at påhvile SKAT/Landsskatteretten at godtgøre, at betingelserne for at fravige

hovedreglen om skattefrihed er opfyldt.

Landsskatterettens afgørelse

Klagen omhandler tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering, som er

foretaget efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d om tilførsel af aktiver.

Kravet om tilladelse i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. har baggrund i

fusionsdirektivet – tidligere art. 11, stk. 1, litra a i direktiv 90/434/EØF med senere ændringer,

nu art. 15, stk. 1, litra a i direktiv 2009/133/EF – hvorefter en medlemsstat kan nægte at

anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af transaktioner, som direktivet omfatter,

herunder tilførsel af aktiver, hvis transaktionen som hovedformål eller et af hovedformålene

har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke

foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller

rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være

grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er

skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller

skatteundgåelse, må foretages ”en samlet undersøgelse af den konkrete situation”, jf. herved

EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier

(SU 1997,257).

Ved en afgørelse af 18. december 2009 gav SKAT – efter ansøgning herom af 2. december

2009 - tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver fra Kasi og Pandora til et nystiftet selskab pr.

1. januar 2010, jf. fusionsskattelovens §§ 15 c og 15 d.

Ved den påklagede afgørelse af 6. januar 2011 har SKAT – efter Kasis afståelse af sin

ejerandel på 49 % i det modtagende selskab ved Pandoras udnyttelse af købsoption hertil efter

børsnotering ifølge Shareholders Agreement - tilbagekaldt tilladelsen til tilførslen af aktiver

fra Kasi med henvisning til fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets art.

11.

- 54 -

Det fremgår af fusionsskattelovens § 15 d, stk. 4 – som ændret ved lov nr. 525 af 12. juni

2009 - at aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager i

forbindelse med tilførslen, anses for erhvervet for et beløb, der svarer til handelsværdien af de

tilførte aktiver og passiver. I forarbejderne til bestemmelsen hedder det bl.a. (L 202/fremsat

den 22. april 2009 – bemærkninger til § 8, nr. 14):

”Ændringerne indebærer umiddelbart, at vederlagsaktierne kan sælges uden beskatning kort

efter tilførslen. For at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en skattefri

aktieavance, skal vederlagsaktierne som udgangspunkt beholdes i 3 år, hvis skattefriheden

skal bevares for en tilførsel af aktiver, der foretages uden tilladelse fra SKAT, jf. lovforslagets

§ 8, nr. 12.

I de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra SKAT, forudsættes det, at SKAT

i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis i forbindelse med

aktieombytninger.”

I relation til fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 3. pkt. hvorefter der kan fastsættes særlige

vilkår for tilladelsen, er SKATs tilladelse af 18. december 2009 givet uden fastsættelse af

særlige vilkår. Ifølge SKAT er risikoen anset at være minimal for, at der disponeres i strid

med grundlaget for opretholdelsen af tilladelsen, uden at SKAT selv blev opmærksom på det,

eller selskabet selv af egen vilje orienterede SKAT herom.

Det er angående sagens formalitet gjort gældende, at der ved henvisningen i den påklagede

afgørelse af 6. januar 2011 til fusionsdirektivets art. 11, hvor der i stedet anses at skulle

henvises til fusionsdirektivets art. 15 (direktiv 2009/434/EØF), foreligger en fejl, som kan

begrunde ugyldighed.

Det er angående sagens realitet gjort gældende, at der ikke er hjemmel i dansk ret eller i EU-

retten til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver fra Kasi. Herunder er det

gjort gældende, at den gennemførte transaktion har været båret af forretningsmæssige årsager

og ikke med henblik på skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Formalitet

- 55 -

SKATs henvisning i den påklagede afgørelse af 6. januar 2011 til fusionsdirektivets art. 11

angår direktiv 90/434/EF, som således nævnes i SKATs sagsfremstilling i afgørelsen side 17.

Ved direktiv 2009/133/EF er kodificeret direktiv 90/434/EØF, således at det nye direktiv

erstatter det tidligere direktiv med de ændringer, der er indarbejdet i dette. Ifølge direktivets

art. 17 gælder henvisninger til det ophævede direktiv som henvisninger til det nye direktiv og

læses efter sammenligningstabel i bilag III. Det fremgår af sammenligningstabellen, at art 11 i

direktiv 90/434/EØF svarer til art. 15 i direktiv 2009/133/EF.

Direktivet træder ifølge art. 18 i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i EU-Tidende

(offentliggjort 25. november 2009).

I fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, er direktiv ”90/434/EØF” ændret til direktiv

”2009/133/EF” ved lov nr. 591 af 18. juni 2012, hvor der blev foretaget redaktionelle

ændringer som følge af, at fusionsdirektivet med senere ændringer er kodificeret ved Rådets

direktiv 2009/133/EF af 19. oktober 2009, jf. lovens § 4, nr. 8 med forarbejder.

Herefter kan SKATs henvisning til art. 11 i direktiv 90/434/EØF, som svarer til art. 15 i

direktiv 2009/434/EØF, ikke give grundlag for at statuere ugyldighed af den påklagede

afgørelse.

Realitet

To retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker:

Ifølge den fælles ansøgning af 2. december 2009 - om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver

pr. 1. januar 2010 – ønskede Kasi og Pandora at indlede et samarbejde i et nyt modtagende

selskab, der skulle ejes af Kasi med 49 % og af Pandora med 51 %. Som forretningsmæssig

begrundelse for tilførslen fremgår bl.a., at det var planen, at Kasi via dets indflydelse i det nye

modtagende selskab og den aftalte opgavefordeling kom til at forestå den fremtidige

udvikling på de relevante geografiske områder med input og gode råd fra Pandora, jf.

nærmere ansøgningens pkt. 4 og 5 om det fremtidige samarbejde og den forretningsmæssige

begrundelse for dette.

- 56 -

Inden tilførslen af aktiver var Kasi koncernens hovedaktivitet salg af Pandora smykker på det

tyske, østrigske og schweiziske marked. Salget var baseret på en franchise/

eneforhandleraftale, som Kasi havde indgået med Pandora koncernen. Kasi videresolgte

Pandora smykker, som selskabet købte hos Pandora Jewelry A/S, til søsterselskabet Kasi

GmbH, der rent fysisk distribuerede varerne til koncernens forretningsforbindelser. Ifølge

ansøgningen skulle det modtagende selskab stifte et nyt selskab, hvortil der overdrages

aktivitet fra Kasi GmbH.

SKAT fik under behandlingen af tilladelsessagen oplysning om, at Pandora havde fået en

købsoption angående Kasis ejerandel i det fælles selskab, som skulle stiftes, jf. mail af 9.

december 2009. SKAT tilkendegav herefter i mail af 11. december 2009, at der umiddelbart

ses at være et problem, idet der ved tilførslen er mulighed for at konvertere en ellers

skattepligtig overdragelse af Kasi-aktivitet til en skattefri overdragelse. SKAT fik senere

fremsendt Shareholders Agreement, hvor der ved exit (aftalens afsnit 13) var køberet for

Pandora og salgsret for Kasi angående Kasis ejerandel i det fælles selskab, jf. mail til SKAT

af 14. december 2009. Heri hedder det bl.a.: ”Imidlertid må jeg gentage, at det ikke er

parternes intention at sælge og at der ikke os bekendt er nogen igangværende drøftelser om et

salg.” I mailen hedder det også (om betydning af Axel som flertalsaktionær): ”Axels arbejde

med Pandora koncernen er kun i den indledende fase. Samarbejdet med Kasi ApS er desuden

udvidet til at skulle gælde i en 10 års periode, hvilket ikke ville give mening hvis Axel havde

en umiddelbar intention om et frasalg. Imidlertid er det nok ikke sandsynligt at Axel forbliver

aktionær i Pandora, men vi ser ikke at der indenfor en periode på de næste 3 år sker et salg.”

På forespørgsel fra SKAT - på baggrund af oplysninger i nyhedsmedier i september 2010 –

blev det i brev af 5. november 2010 bekræftet, at Kasi efter tilførslen af aktiver til det

modtagende selskab Pandora CWE A/S havde afstået sin ejerandel på 49 % i selskabet til

Pandora, som i forbindelse med en netop gennemført børsnotering havde udnyttet sin

købsoption efter Shareholders Agreement.

Ved tilbagekaldelse af tilladelsen til tilførslen fra Kasi af 6. januar 2011 med henvisning til

fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. og fusionsdirektivets art 11, har SKAT vurderet, at

de beskyttelsesværdige formål med den skattefrie tilførsel af aktiver i sin helhed er bortfaldet,

og at grundlaget for at opretholde tilladelsen ikke længere er til stede. Det fremgår, at SKAT

- 57 -

ikke påstår, at der er afgivet urigtige oplysninger i forbindelse med tilladelsen, og at

baggrunden for tilbagekaldelsen alene er senere indtrufne omstændigheder.

Den i forhold til tilladelsestidspunktet efterfølgende disponering er bl.a. nærmere behandlet i

repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 23. august 2013.

Tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 2. pkt. gives

ud fra de forudsætninger, som forelå oplyst på tilladelsestidspunktet.

Det relevante tidspunkt for vurderingen af, om lovens objektive betingelser samt formålet

med kravet om tilladelse må anses for opfyldt, er dog som udgangspunkt tilførselstidspunktet,

dvs. vedtagelsen på generalforsamlingen af kapitalforhøjelsen, hvor der sker apportindskud i

det modtagende selskab mod vederlag i aktier til de indskydende selskaber. Det er først på

dette tidspunkt, at tilførslen er gennemført, uanset at tilførslen sker med tilbagevirkende kraft.

Væsentlige ændringer i forhold til det oplyste på tilladelsestidspunktet kan derfor begrunde, at

berettigelsen af tilladelsen må vurderes på ny, hvorved bemærkes, at det herved også vil være

relevant at vurdere, om der er overensstemmelse mellem det oplyste forretningsmæssige

formål og den faktiske disponering bedømt ud fra forholdene på tilførselstidspunktet.

Det må ved sagens afgørelse lægges til grund, at tilførslen af aktiver fra Kasi og Pandora

gennemføres den 1. september 2010, og at Pandora herefter børsnoteres den 5. oktober 2010

med udnyttelse af købsoptionen angående Kasis ejerandel i det modtagende selskab på 49 %

den 8. oktober 2010 (Closing Memorandum indgået mellem Pandora og Kasi denne dato)

efter betinget aftale om udnyttelse af optionen af 11. september 2010 (”Conditional Share

Sale and Purchase Agreement” betinget af børsnoteringen). Ligeledes må det lægges til grund,

at den planlagte børsnotering med udnyttelsen af optionen også var kendt af Kasi forinden

tilførslen. Det er således oplyst, at personkredsen bag Kasi på et møde den 9. april 2010

mundtligt blev orienteret herom, og at udkast til den betingede aftale om udnyttelsen af

købsoptionen blev sendt til Annette Laustrup Nielsen i mail af 28. april 2010.

I det modtagende selskab – stiftet den 15. december 2009 med en aktiekapital på nom.

500.000 kr. ved kontant indskud – blev således på ekstraordinær generalforsamling den 1.

- 58 -

september 2010 vedtaget en kapitalforhøjelse på nom. 499.999 kr. tegnet af de to indskydende

selskaber (Pandora nom. 255.000 kr. og Kasi nom. 244.999 kr.) (tegningsbeløb i alt

815.826.531 kr.) Efter en yderligere kapitalforhøjelse vedtaget samme dato på nom. 1 kr.,

som blev tegnet kontant af Kasi (tegningsbeløb 74.415 kr.), havde det modtagende selskab

således en aktiekapital på nom. 1 mio. kr. Aftalen om overdragelsen blev ”closed” den 5.

januar 2010 med ”Closing Memorandum”, som også er datoen for åbningsbalancen vedlagt

Ernst & Youngs brev af 1. september 2010 til Accura.

SKAT var på tilladelsestidspunktet den 18. december 2009 bekendt med indholdet af

optionsaftalen, som i princippet straks efter tilførslen muliggjorde afståelse af Kasis ejerandel,

jf. Pandoras købsoption eller Kasis salgsoption ved exit, herunder børsnotering. Det ses dog

ikke på dette tidspunkt at kunne være forudset af SKAT, at der rent faktisk hurtigt efter

tilførslen ville ske salg af Kasis ejerandel i det modtagende selskab. Der er herved bl.a. henset

til det oplyste formål med tilførslen af aktiver, samt at det også i relation til optionsaftalen

fremgik, at det ikke var parternes intention at sælge.

Tilladelsen af 18. december 2009 kan ikke i sig selv begrunde en berettiget forventning om, at

denne kan opretholdes, uanset hvorledes der efterfølgende rent faktisk disponeres. Det

bemærkes herved, at det må anses for åbenbart, at grundlaget for behandlingen af

tilladelsesanmodningen ville have været væsentligt ændret, såfremt det var oplyst, at der

umiddelbart efter tilførslen var planlagt en børsnotering og udnyttelse af købsoptionen

angående vederlagsaktierne modtaget ved tilførslen. Herunder hedder det således også under

pkt. 6 i power-point plancher, som blev vist på mødet i SKAT den 17. december 2009:

”SKATs skrækscenarie er derfor kun realistisk ved en overordnet exit og kun hvis Pandora ser

sig nødsaget til at udnytte optionen”. Det skal også bemærkes, at Pandora oplyste om den

planlagte disponering (børsnotering og udnyttelse af købsoption) i april 2010, hvor tilførslen

først gennemføres den 1. september 2010, uden at betydningen af den planlagte disponering i

forhold til den meddelte tilladelse forelægges for SKAT.

Et vilkår – om anmeldelse af væsentlige ændringer – sikrer, at der foretages en konkret

vurdering af de forhold, der skal anmeldes. Det forhold, at SKAT ikke har stillet et

anmeldelsesvilkår, således som det forudsættes at skulle ske i fremtiden efter ændringen af

- 59 -

fusionsskattelovens § 15 d ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, jf. forarbejderne til bestemmelsen

nævnt foran, kan ikke begrunde en ændret bedømmelse.

Det skal også bemærkes, at det forhold, at Kasi straks efter tilførslen af aktiver den 1.

september 2010 afstår sin ejerandel i det modtagende selskab til Pandora, herunder

vederlagsaktierne modtaget ved tilførslen, således at Kasi – i stedet for ejerandel og

ejerindflydelse i det modtagende selskab erhverver ret til kontantvederlaget og earn out indtil

den 31. december 2014 – dels ikke ses at stemme med den forretningsmæssige begrundelse

for tilførslen ifølge ansøgningen, dels medfører, at skattepligtigt salg af aktiver konverteres til

en skattefri aktieavance.

Ud fra en samlet konkret vurdering af sagens omstændigheder, herunder især at salget af

ejerandelen i det modtagende selskab ikke alene blev muliggjort ved aftalen om optionen,

som var oplyst på tilladelsestidspunktet, men tillige var planlagt - og parterne bekendt - forud

for gennemførelsen af tilførslen den 1. september 2010 og straks herefter blev gennemført,

kan Kasis tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S ikke anses for foretaget af gyldige

forretningsmæssige årsager, men skatteundgåelse må anses at indgå som hovedformålet eller

et af hovedformålene.

Sagens oplysninger i øvrigt, herunder at den efterfølgende disponering alene har fået

indflydelse på Kasis tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, ses heller ikke at begrunde en

ændret bedømmelse.

Disse retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse af 6. januar 2011, hvorefter

tilladelsen af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver fra Kasi tilbagekaldes, kan

tiltrædes.

På det foreliggende er der ikke anset at være anledning til præjudiciel forelæggelse for EU-

domstolen.

Et retsmedlem bemærker:

SKAT burde have stillet et anmeldelsesvilkår i forbindelse med tilladelsen.

- 60 -

Der var i forbindelse med sagsbehandlingen drøftet mulighederne for, at der blev stillet vilkår,

så når SKAT vælger ikke at benytte denne mulighed, skal der mere til for efterfølgende at

trække tilladelsen tilbage – eksempelvis i forhold til at godtgøre, at klager har afgivet urigtige

oplysninger i forbindelse med ansøgningen, hvilket ikke er godtgjort i nærværende sag.

Dette retsmedlem kan derfor tiltræde, at der gives klager medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at SKATs afgørelse af 6. januar 2011

tiltrædes.”

Forklaringer

Der er for landsretten afgivet forklaring af Jesper Laustrup Nielsen, Annette Laustrup Niel-

sen, Henrik Halbo, Mikkel Vendelin Olesen, Thomas Ryge Mikkelsen og Christian Frigast.

Jesper Laustrup Nielsen har forklaret blandt andet, at han har været med i Kasi siden starten

af 2003 som direktør og bestyrelsesmedlem. Kasi har været distributør af smykker på de

tysktalende markeder. Kasi fik først rettighederne til at distribuere i Tyskland. Det var 8 gode

og succesfulde år. Forhandleraftalen blev fornyet i 2008, hvor Axcel trådte ind i Pandoras

ejerkreds. Det ændrede hele samarbejdet. Kasi fik mere præsenteret kontrakten, end der var

tale om en reel forhandling om fornyelsen. Kontrakten gik fra cirka 10 sider til 200 sider.

Drøftelserne omkring Pandora CWE startede, da Mikkel Vendelin blev direktør. Han var

utilfreds med Pandoras performance i de områder, der geografisk lå op ad Kasis områder.

Mikkel trak ham til side i forbindelse med et arrangement i Brøndby IF. Han havde truffet

nogle beslutninger om det fremtidige setup i Holland. Han ville gerne have, at Kasi overtog

Holland. Formålet var, at Kasi kunne føre strategien fra eget område over på det hollandske

marked. Kasi ville gerne knyttes tættere til Pandora, særligt efter forhandlingerne i 2008, som

gav anledning til utryghed i forhold til det fremtidige samarbejde. Thomas Ryge Mikkelsen

udfærdigede MOU’en. Kasi havde ingen erfaring med den slags dengang. I starten var

ejerforholdet 75 % til Kasi og 25 % til Pandora. Kasi var interesseret i at sikre samarbejdet i

et langsigtet perspektiv – i stedet for at skulle slås for at få en fornyelse hvert andet år. Kasi

var familiens ”baby”. De var stolte og glade over, hvad de havde bygget op og havde ingen

- 61 -

interesse i at sælge. Der opstår altid nye situationer. I maj-juni 2009 kom en mulighed for et

større geografisk område og en længere årrække mellem fornyelserne. Alternativet, hvis de

ikke kunne opnå enighed, var en situation som i 2008, hvor de risikerede en opsigelse. Han

var godt klar over, at Kasis succes ikke i det lange løb ville blive accepteret af Pandoras nye

ejere. Der var stor respekt mellem Pandora og familien Nielsen. De følte, at de var en del af

den samme store familie, og både han og Mikkel Vendelin var bevidste om at undgå en for

hård tone i forhandlingerne. Det ville have kunnet ødelægge det langsigtede forhold. I den

sidste forhandlingsfase omkring ”knasten” – exit-klausulen – blev det dog skåret ud i pap, at

det ikke længere var et spørgsmål til forhandling. Der ville ikke ske fornyelse, hvis de ikke

kunne acceptere exit-klausulen. Familien bad om en time out i forhandlingerne. Det stod klart,

at hvis de ikke accepterede vilkåret, ville de være færdige med at forhandle Pandora. Kasi

skulle i CWE fortsætte som hidtil. Det var alene ejerstrukturen og ”geografien”, der blev

ændret. Pandora performede dårligt på det hollandske marked, så Kasi var interesseret i at

opdyrke dette marked, som kunne blive stort. I dag er Italien det største marked i Europa for

Pandora. Kasi skulle overtage Holland og starte Italien op efter samme modus, som de hidtil

havde anvendt på de tysktalende markeder. Der ændrede sig ikke meget i hans hverdag, men

han fik en rolle i den allerøverste ledelse af Pandora. Han blev fra 1. januar 2010 en del af

global management team. Han var ikke involveret i processen med SKAT omkring den

skattefri tilførsel, og han har aldrig mødtes med Lars Petersen eller Deloitte. Han har ikke

hæftet sig ved mailen herom af 18. december 2009. Han husker ikke, at andre kommenterede

tilladelsen. De skulle underskrive den 19. december 2009. På dette tidspunkt var det andre

ting, han og Mikkel Vendeling fokuserede mere på. Han stod for at skulle overtage et nyt

marked 13 dage senere og havde eksempelvis ingen medarbejdere endnu. Alle var dog glade,

så han var også glad. Lars Petersen var også glad. På dette tidspunkt var han ikke bekendt

med, at der var konkrete planer om en børsnotering. Nikolaj Vangsgaard var meget opsat på

at få exit-klausulen ind i kontrakten, men Kasi var ikke vidende om en nærmere begrundelse

for det. Dengang havde han ikke nogen særlig viden om den slags. Pandora var lige blevet

købt og var ikke i nærheden af at være klar til en børsnotering efter hans viden. Både Pan-

dora og Kasi var skrøbelige på tidspunktet – ikke mindst på grund af de nye markeder. Der

skulle være styr på det under et salg. I Kasi diskuterede de exit-klausulen meget. Normalt

holder en kapitalfond virksomheden i 5-7 år. Det mest oplagte var, at der kunne ske et salg

senere, f.eks. kunne Louis Vuitton være en mulighed. Han ville helst være fri for exit-

klausulen, da han havde fået sin 10-årige kontrakt, som han gerne ville have forlænget med en

- 62 -

ny 10-årig periode derefter. Først forstod han og Kasi ikke betydningen, men han forstod, at

han ville miste sine aktier i Kasi – og det var et skrækscenarie. Det fik de lukket ned ved earn

out bestemmelsen. Så ville han fortsat være en del af det indtil 2015. Det var, hvad han

forestillede sig. De havde et ”hvid røg møde” i starten af december 2009, hvor Nikolaj

Vangsgaard i en hårdere tone fik gjort det klart, at de var nødt til at acceptere exit klausulen. I

løbet af sommeren 2009 gik han i gang med at forberede sit indtog på det italienske marked

og at overtage Holland pr. 1. januar 2010. De overtog intet fra den hollandske distributør. Alt

skulle startes op fra bunden. Det var en kompliceret proces og han var flere gange i Holland

med et rekrutteringsbureau. Ved underskriften hos Rønne & Lundgren den 18. december 2009

var der ikke lavet nogen kontrakter. Han var denøverste ledelse i Holland. Der var ikke det

samme tidspres vedrørende Italien, da markedet ikke var i gang endnu. De skrev i starten til

de hollandske kunder, at han ville møde dem alle i forbindelse med road shows. Han

overvejede ikke, om Kasi efter den 5. januar 2010 havde mulighed for at komme ud af

kontrakten. Han tror ikke, at Kasi kunne dette. Der var først en generalforsamling vedrørende

apportindskuddet i september 2010. Han var i ”operationel drift” og er ikke bekendt med,

hvorfor det først skete i september. Han var med til at tage stilling til åbningsbalancen. Der

var nogle millionbeløb, der blev diskuteret. Han husker ikke i dag, hvad det nærmere

handlede om. Han hørte første gang om børsnoteringen omkring 9. april 2010 i forbindelse

med et møde. Han blev voldsomt overrasket og blev ret emotionel og vred. Han forstod det

ikke. Det var hans umiddelbare indtryk, at den administrerende direktør i Axcel blot ville

have nogle hurtige penge. Det gav ingen mening. De havde så travlt med at starte markeder

op. Det var fuldstændigt usmageligt. Havde han vidst, at Pandora ville børsnotere i løbet af

det første år, ville det have påvirket forhandlingerne. Parterne skulle eje CWE sammen i

fremtiden. Positionen ville have været helt anderledes, hvis de havde kendt til denne ”finte”.

Han og hans rådgivere ville have haft et andet fokus. De ville ikke have accepteret exit-

klausulen. Kasi ville få 5 års fuld indtjening og 3 års halv indtjening med tillæg af bonus ved

earn out-klausulen. I hans optik ville han få 8 års indtjening i stedet for de 10 år, som hans

kontrakt lød på i tilfælde af exit. Det ville være langt over 600-800 mio. kr., som den

eksisterende aftale ville have givet. For Kasi var det ikke et spørgsmål om penge på

tidspunktet. Han havde lige fået ny CFO og var i gang med nye markeder og havde 1,6 mia.

kr. i omsætning. Han var i gang med at få en virksomhed til at fungere. Han skulle have

samme rolle efter gennemførelsen af en børsnotering. Han fortsatte med at launche Pandora i

Italien, og det gik godt. De fik 600-700 nye italienske kunder i løbet af slutningen af 2010 og

- 63 -

starten af 2011. Han stoppede den 1. april 2011 som direktør i Pandora. Han havde sagt op 3

gange på dette tidspunkt. Han var meget uenig i de ændringer, der blev præsenteret i form at

højere priser fra den nye ledelse, som ville i være liga med Gucci og Prada. Karen, Michael

og han selv valgte at sige op i løbet af 3 måneder i protest mod den nye strategi. Det stred

mod Pandoras dna. Han fortsatte som bestyrelsesformand. Så havde han stadig en visuel

tilknytning. Han var ikke formand af gavn i perioden fra den 1. april til den 1. juni 2011.

Axcel var kommet ind i i billedet i april 2008. Den nye kontrakt, som blev forhandlet af Kasis

advokat, var udarbejdet af Axcel. Der var en masse bestemmelser om, hvordan Axcel kunne

slippe af med Kasi. Han ville gerne have købt det hollandske markedet. Axcel var ikke inde

over fordelingen 75 % og 25 % i starten. Det var Thomas Ryge Mikkelsen. Ejerfordelingen

blev senere ændret til 49 % og 51 %, og Kasi fik Italien som ”betaling” for dette. Han var

interesseret i Holland og i at få en 10-årig kontrakt. Det var hans fokus. Hans styrke i

forhandlingerne var, at han havde ”maskinen” på forhånd, men den kunne hurtigt erstattes. De

var 4 store ”founders”, og de var interesserede i at få Holland ”op”. Han påpegede selv hele

tiden den ”sorte plet”, som Holland udgjorde for Pandora. Man så større vanskeligheder på

det hollandske marked. I MOU’en stod der, at Kasis indskud ikke måtte få skattemæssige

konsekvenser. Han har ikke bedt om dette og er først senere blevet opmærksom på det. Det

blev ikke drøftet mellem ham og hans rådgivere dengang. Hvis det ikke var blevet godtaget,

havde man nok balanceret det på en anden måde, men det ved han ikke. I forhold til

værdiansættelsen af indskuddene regnede man ”bagfra”, og endte så med 51 % og 49 %. For

ham var det teknisk. For ham var fokuspunktet den 10-årige kontrakt, som han kunne forholde

sig til. Han mente, at tallene stemte. Det blev krævet, at der skulle gå en periode, før exit

klausulen kunne udnyttes. Kravet kom fra hans rådgivere – ikke fra ham. Han gik op i det

operationelle. Teknikaliteterne, som rådgiverne tog sig af, blandede han sig ikke i. Det ville

være i orden med et salg i 2013, fordi han så havde kunnet nå at bygge markederne flot op.

Det regnede han som realistisk. En 10-årig periode med forlængelse med i yderligere 10 år til

var optimal for ham. Der skulle laves en kapitalforhøjelse i det nye selskab, og både Kasi og

Pandora skulle have en portion aktier. Det skulle ske i januar 2010. Han ved ikke noget om de

nærmere omstændigheder herved. I forhold til, hvad der skete fra 5. januar 2010 og henimod

foråret, så tror han, at der var kontakt mellem parterne i denne periode. Det må der have

været, da tingene skulle gøres færdige. Hvorfor det tog så lang tid, ved han ikke, men de

diskuterede i hvert fald åbningsbalancen. Han mener, at han fik at vide, at de ville forsøge at

påbegynde processen til børsnotering på mødet i starten af april 2010. Der blev ikke talt om at

- 64 -

købe Kasi ud. Vedrørende up front-betalingen husker han ikke nærmere forhandlingerne. De

var jo partnere, så der har vel været en diskussion. Vedrørende elementerne i earn out-

klausulen er han ikke klar over detaljerne og husker ikke forhandlingerne – eller hvorfor det

blev ændret delvist til et lån. Måske hang det sammen med beskatningen i Tyskland. Hvis

optionen ikke var blevet udnyttet, så man fik den store forskudsbetaling, så havde han søgt

andre muligheder. Hans rådgivere siger, at det fremgår af MOU’en, at Pandora skal betale en

eventuel udløst beskatning. Vedrørende mødet den 9. april 2010 så blev det alene varslet, at

de påtænkte at udløse exit-klausulen.

Annette Laustrup Nielsen har forklaret blandt andet, at hun er uddannet jurist og startede i

Kasi i 2004, hvor hun blev meddirektør sammen med Jesper og vice-CEO. De ledede sel-

skabet sammen med deres mor. De var meget tilfredse med deres forretning i Kasi og var ikke

interesserede i at sælge. De var bevidste om deres sårbare situation som distributør og kunne

godt se, at kontrakterne blev kortere og kortere – og hårdere og hårdere. De havde derfor intet

andet valg end at gå med. Det helt afgørende for dem var geografien. Så mange lande, som

muligt, og så lang løbetid på kontrakterne, som muligt. Da de forhandlede i 2009, var de

bekymrede, da der kun var 1 ½ år tilbage af deres kontrakt med Pandora. Der var en udtalt

trussel om ophør af samarbejdet, og de blev præsenteret for tal, der viste, hvor meget de

kunne tjene, hvis de fornyede – og hvis de ikke fornyede. De blev minoritetsejere. Deres rolle

blev sådan set ikke forandret. De fik mere sparring fra Pandora-organisationen. Men det var

som udgangspunkt Jespers kompetencer, som Pandora havde købt. Kasi skulle overtage

Holland og bygge Italien op. Formålet var for begge parter, at det var Kasi – Jesper – der

skulle bygge de nye markeder op. De skiftede senere CEO. Pandora hjalp med at finde den

rette kandidat. Vedrørende den skattefri tilførsel og MOU’en, deltog hun i mødet, hvor de

blev præsenteret for Lars Petersen. På dette møde blev ejerfordelingsforholdet på 75 % og 25

% præsenteret. Lars Petersen skulle forestå den skattefri tilførsel. Hun har ikke siden mødt

ham. Hun har ikke opfattet Lars Petersen som deres rådgiver. Hun har ikke leveret input til

ham, ligesom de heller ikke har modtaget regninger fra ham. De tog selv kontakt til Per H.

Jensen. I forhandlingerne var der på intet tidspunkt konkrete planer om en børsnotering oppe

at vende. Det har aldrig været nævnt. Kasi ikke selv haft sådanne overvejelser, men en

kapitalfond vil naturligt have planer om en exit. Kasi så det ikke som en risiko. De havde ikke

i deres vildeste fantasi forestillet sig, at børsintroduktionen kom så hurtigt. De gik selv op i, at

de havde sikret sig en 10-årig kontrakt. Exit-klausulen blev indføjet. De diskuterede den

- 65 -

meget. Det var dog det lange perspektiv, der var vigtigt. Vedrørende earn out var det vigtigt,

at den lå så sent i forløbet som muligt. Hvis det havde været op til Kasi, skulle exit-klausulen

ikke have været indføjet, men det blev præsenteret ret brutalt, at det ikke kunne være

anderledes. De skulle acceptere klausulen, ellers ville de blive opsagt og havde så kun 1 ½ år

tilbage af aftalen. Jesper og Mikkel blev enige om de helt overordnede planer. De forberedte

overtagelsen af Holland frem mod den 5. januar 2010, hvor de havde closing. Hun havde

samarbejde med Mikkel Hemmersam fra Rønne & Lundgren og en tysk advokat om at få det

hele på plads – også i forhold til ansættelseskontrakter for medarbejderne både i Danmark og

Tyskland. Alle medarbejdere i Danmark og Tyskland accepterede overdragelsen til det nye

selskab. Der blev ikke betalt lønninger fra Kasi fra 5. januar 2010. Kasi var fra denne dato et

ret tomt selskab. Kasi drøftede ikke at trække sig ud af aftalen efter hverken den 18. december

2009 eller 5. januar 2010. Det hele fortsatte. Aftalen var lukket. I forhold til forløbet fra

januar 2010 og til september 2010 forstår hun heller ikke i dag, hvorfor det tog så lang tid at

få det hele gjort færdigt. Familien Nielsen var ikke involveret i denne del. De ikke-Pandora

relaterede aktiviteter lå tilbage i Kasi, og de krævede likviditet, som der ikke var i Kasi.

Derfor lavede de aftalen med Pandora om lånet. Up front-betalingen på 77 mio. kr., som med

renter på 15 mio. kr. endte med 91,2 mio. kr., skulle dække dette. Hun hørte første gang på

mødet den 9. april 2010 om børsnoteringen. Hun husker ikke, hvor mødet fandt sted. De fik

orientering om de påtænkte børsnotering. Jesper og hun selv var meget chokerede – de var jo

kun lige kommet i gang. De var også ret vrede. Jesper blev rasende til mødet og spurgte, hvad

de havde gang i. Det var alt for tidligt. Hun husker ikke præcist, hvad der blev sagt om

købsoptionen. De vidste ikke på tidspunktet, om det ville blive til noget. De arbejdede videre

– men nu på en betinget aftale. Havde de dengang vidst noget om børsnoteringen dengang,

havde de kæmpet for at undgå exit-klausulen. De kunne eksempelvis have forsøgt at sørge

for, at exit først kunne ske efter et bestemt antal år eller få ændret earn out-bestemmelsen. Jo

hurtigere exit, jo mindre indflydelse får man på den fremtidige indtjening. Derfor kunne de

have forsøgt at sikre deres indflydelse – også på driften i en længere periode. De talte ikke

om, hvorvidt SKAT skulle have besked om børsnoteringen. De havde få en tilladelse uden

vilkår, og de har haft rådgivere, som har taget sig af det. De har tidligere haft en tilladelse med

vilkår i forbindelse med en spaltning. De har loyalt anmeldt enhver ændring i forhold til

denne. Her havde de imidlertid fået en tilladelse uden vilkår, så de havde ingen anledning til

at gøre noget i denne henseende. De var omgivet af rådgivere. De har ikke modtaget en earn

out-betaling. De arbejder på dette, da de mener, at det burde de have. Efter børsnoteringen sad

- 66 -

de stadig i selskaberne som hidtil og arbejdede videre med deres opgaver. De blev ret hurtigt

uenige med Pandora om den overordnede strategi. På mødet i starten af januar 2011 meddelte

Jesper, at han ville holde op indenfor nogle måneder. Hun selv blev sagt op i sommeren 2011.

Det var i den mellemliggende periode business as usual. Det var Pandora CWE, der havde

den 10-årige aftale – ikke Kasi, der ville være ude og ikke en del af den 10-årige kontrakt

efter en exit. Efter enigheden om 49 % og 51 % fordelingen af ejerskabet var hun ikke

involveret i værdiansættelsen af indskuddene. Ved closing-mødet den 5. januar 2010 var det

en forudsætning, at der skulle ske et apportindskud. Hun ved ikke, hvorfor der blev holdt

closing, når dette ikke var på plads. Det er ikke noget, hun har været klar over. Hun er ikke

klar over, hvad der eventuelt foregik i de næste par måneder henover foråret og sommeren

2010. Hun har ikke været en del af det, men hun er bekendt med, at der var ”revisor-fnidder”.

De fik en besked og en orientering om børsnoteringen. De fik ikke nogen begrundelse. De fik

oplyst, at det var vigtigt, at de havde hele CWE selskabet med, så intet skulle blive tilbage.

Deres ret til udbytte blev fjernet. Hun husker ikke de nærmere omstændigheder. Det var

rådgiverne, Henrik Haldbo og Per H. Jensen, der tog sig af det. Forevist mail, som hun har

skrevet til Henrik Haldbo og Tyge Sørensen den 25. oktober 2009, hvoraf fremgår, at fokus er

tidshorisonten og exit-klausulen, har hun forklaret, at de ønskede så lang en periode som

muligt og et så stort exit beløb som muligt. Hun husker ikke de nærmere omstændigheder. Per

H. Jensen blev rost af hende i mailen. Han er en meget dygtig revisor. Advokaterne er

dygtige, men Per H Jensen var en kapacitet i forhold til tallene. De havde brug for rådgivning

om tallene.

Henrik Haldbo har forklaret blandt andet, at han var advokat for Kasi. Hans kollega Tyge

Sørensen var hovedansvarlig for Kasi. I foråret 2009 kom han med og blev efterhånden selv

ansvarlig for Kasi. Det var et langt forhandlingsforløb, som startede i maj 2009 og endte med

underskrift den 18. december 2009 og dernæst closing den 5. januar 2010. Forløbet var, at

Pandora kom med MOU’en, hvorefter ejerforholdet skulle være 75 % til Kasi og 25 % til

Pandora. Pandora ville bidrage med Holland, og Kasi med Tyskland, Østrig og Schweiz. Man

begyndte at tale om andre lande, herunder Italien. Familien ville gerne have Tyrol, men Italien

som helhed og eventuelt Belgien ville være endnu bedre. Familien ville helst have det hele

selv, men de kunne godt acceptere ejerforholdene mod at få adgang til flere lande.

Tidsperspektivet for familien Nielsen var sådan, at aftalen blev forlænget til 10-årig løbetid.

Da Axcel kom ind, blev det hele pludselig meget mere ”kapitalfond-agtigt”. Det var i 2008,

- 67 -

hvor han ikke selv var med endnu. På dette tidspunkt var der ca. 1½ år tilbage af

forhandleraftalerne. I grove tal tjente Kasi cirka 400 mio. kr. årligt på disse aftaler. Hvis det

løb til ende uden kompensation, ville Kasi nå at tjene yderligere cirka 600 mio. kr.

Alternativet var at fortsætte med Pandora. Der blev først talt om principperne – herunder

Brøndby sponsoratet, som Pandora ikke ville have del i – heller ikke som medejere. Det var

én af knasterne. I august 2009 kom Italien med i set-uppet. I september 2009 kom der en

aktionæroverenskomst, hvorefter Pandora skulle have en exit-klausul. På dette tidspunkt kom

forhandlingerne til at handle meget om, hvad denne bestemmelse skulle koste, og hvornår den

skulle kunne udnyttes. For familien Nielsen var det meget vigtigt, hvor længe de kunne være

med. Man ville være sikker på at kunne være med så længe som muligt og få penge så længe

som muligt. Pandora gav udtryk for, at hvis man ikke nåede til enighed, ville aftalerne blive

opsagt. Der var et møde i november 2009 hos Pandora, hvor man fik sat pistolen for panden.

Her blev det gjort helt klart, at de skulle acceptere – ellers ville aftalerne blive opsagt. Den

pris, som skulle betales i forbindelse med udnyttelse af købsoptionen, ændrede sig undervejs

fra første udkast og til oktober, november, december 2009 – også i forhold til tidspunktet for

earn out. Der blev forhandlet om den præcise exit-klausul henover disse måneder. Man var

klar over, at exit kunne ske når som helst, men man skulle sikre sig i forhold til earn out’en.

Allerede første gang, de fik et udkast til aktionæroverenskomsten, stod der, at man skulle

kunne ”exitte” når som helst. Han skrev den 9. oktober 2009 til Poul J. Mogensen, at der

kunne komme ejertidsvilkår fra SKAT, hvorfor man skulle være opmærksomme på, at

optionen ikke måtte udnyttes, førend 3 års-perioden, i henhold til forpligtelsen over for

SKAT, var udløbet. Det har under hele forløbet været et afgørende vilkår for familien. De

ville derudover undgå at blive sagt op og ville være med så længe som overhovedet muligt.

Det står i samme mail af 9. oktober 2009 til Mogensen. De 10 år var rigtig vigtige, da man så

var man sikre på, at Kasi ikke bare mistede aftalen. De kunne godt se, at Pandora i princippet

kunne udnytte optionen når som helst, selvom de ikke ventede, at det blev snart. De arbejdede

for at Kasi var sikret at være økonomisk med så længe som muligt. Familien ville gerne have

haft en længere tidshorisont end, hvad det endte med. Internt havde de egentligt ikke

drøftelser om en eventuel tidshorisont. Det vigtige var, at det ikke udløste skat. Kasi så helst,

at det først blev udløst efter lang tid. Jesper foreslog 2013, men det kunne man ikke komme

igennem med. Han husker ikke, om de konkret talte om, hvad der kunne være realistisk, men

de har nok tænkt, at det var en 5 års tidshorisont. De har under ingen omstændigheder talt om,

at det nok var nært forestående. Vedrørende skattespørgsmålet havde Pandora eller Axcel

- 68 -

antaget Lars Petersen fra Deloitte, og Kasi havde antaget Per H. Jensen som rådgiver. Man

aftalte, at Pandora skulle ansøge om skattefri tilførsel. Lars Petersen havde været i dialog med

SKAT. Man skulle være færdige inden den 1. januar 2010. Pandora tog i forløbet initiativ til

et møde uden rådgivere, og så faldt det på plads. Pludselig havde Lars Petersen – uden deres

viden – sendt ansøgningen til SKAT. Den kom dernæst forbi Per H. Jensen, som pointerede,

at det var vigtigt at orientere SKAT om købsoptionen. Det var egentlig ikke Per H. Jensens

opdrag, men SKAT blev gjort opmærksom på den. Han har efterfølgende set korrespondance

som viser, at SKAT først ret sent i forløbet blev gjort opmærksom på optionen. Det blev

foreslået, at der skulle tages initiativ til et fælles møde med SKAT. Det skulle finde sted den

18. december 2009 med formøde den 17. december 2009. De var ikke orienteret om formødet.

De fik besked om, at mødet den 18. december 2009 var aflyst, fordi de havde fået tilladelsen.

De modtog herefter en mail fra Deloitte, som opsummerede konsekvenserne. Det var herefter

Kasis opfattelse, at det hele var fint. De havde bedt om, at SKAT blev orienteret om

købsoptionen. Det var sket, og de fik tilladelsen uden vilkår – heller ikke ejertidsvilkår. Den

endelige tilladelse kom senere den 18. december 2009. Forinden havde de kun haft en

mailbekræftelse. På tidspunktet for underskriften havde de modtaget tilladelsen. Et

ejertidsvilkår ville SKAT kunne skrive ind således, at indskuddet var skattefrit på betingelse

af, at aktierne ikke blev solgt i en 3-årig periode derefter. Det var ikke et vilkår fra SKAT i

denne forbindelse og var således ikke en betingelse for skattefriheden efter hans opfattelse.

Der blev indgået en endelig og bindende aftale den 5. januar 2010. Der blev gennemført

closing. Kasi indskød en fast værdi, som ikke senere ville kunne reguleres. Købesummen

kunne herefter ikke ændres, medmindre der blev indtalt krav. Købesummen var derfor ikke et

emne derefter. Den selskabsretlige gennemførelse skete først den 1. september 2010.

Selskabet var allerede stiftet af Poul J. Mogensen og blev overdraget til Kasi og Pandora.

Ejerforholdet kom allerede på plads ved købet af selve selskabet af Mogensen, hvor parterne

betalte i rette forhold. Derfor var det ikke så væsentligt at få gennemført den selskabsretlige

ændring samtidig. Det var oplyst til SKAT, at man ikke den 5. januar 2010 kunne have en

åbningsbalance klar. De afsluttede derfor på det foreliggende grundlag, da det ikke var

praktisk muligt at gøre andet. Rønne & Lundgren sagde, at de holdt generalforsamlingerne –

og så kunne man udfylde de blanke felter efterhånden, som de respektive oplysninger

fremkom. Han skrev til Rønne & Lundgren, at fremgangsmåden var problematisk. Han havde

gerne set, at man havde alle oplysninger ved closing og ville derfor vide, hvordan det skulle

håndteres. De manglende oplysninger forventedes at foreligge indenfor kort tid. Det

- 69 -

forudsattes, at der skulle ske anmeldelse den 5. januar 2010. De diskuterede

anmeldelsesfristen. Hans opfattelse var, at der var sket en overdragelse. Derfor var der reelt

sket indbetaling, og fristen skulle regnes fra den 5. januar 2010. Dengang kunne man godt

komme igennem med at anmelde 8-10 uger efter. Vidnet erindrer ikke det nærmere forløb

herefter, men da ejerforholdene allerede var på plads, foreslog dirigenten, at man accepterede

at gennemføre på denne vis. Uanset, at der var en masse ”fnidder” omkring åbningsbalancen,

var man sådan set enige om, at det var på plads med ejerforholdet. Så kunne man blot regne

baglæns, når værdiansættelserne skulle foretages. Vedrørende ejerbøgerne er noteringsdatoen

for apportindskuddet den 5. januar 2010. På en senere, opdateret ejerbog, er noteringsdatoen

for indskuddet ændret til den 1. september 2010. Det er den sidste krones aktie, der fremgår.

Vidnet bed mærke i dette. Han var ikke involveret i drøftelserne omkring dette. Der kom

ingen balance, og de holdt generalforsamlingen i januar 2010. I juni 2010 sagde Mogensen til

ham, at nu var der gået så lang tid. De ønskede derfor ikke at tilbagedatere, og det kunne

revisor heller ikke. Der var en drøftelse i forhold til, at det stred mod det, der fremgik af

referatet for generalforsamlingen i januar 2010. De enedes om, at det i virkeligheden var en

slags kredit, hvor betalingen for aktierne blot først faldt senere. Der blev holdt et møde hos

Axcel den 9. april 2010, hvor vidnet ikke selv deltog. Kasis reaktion på oplysningen om

børsnoteringen var forundring. Familien havde ikke været med i forløbet, men de havde jo set

tilladelsen. Det kom meget bag på dem. De overvejede ikke at orientere SKAT om

børsnoteringen, fordi de havde fået en tilladelse uden ejertidsvilkår. Det var meget tidligere

end forventet, men både de og SKAT havde vidst, at det kunne ske. I Pandora CWE var

Jesper tiltænkt en central rolle i det tyske selskab. Han skulle være forreste mand i driften, og

Annette har altid været en slags bogholder-back up. Det var vigtigt for Pandora, at familien

Nielsen – efter at de var blevet minoritetsaktionærer – fortsat var en stor del af set uppet. Alle

var interesserede i, at Jespers drive blev udnyttet til at starte det italienske marked op. Der var

efter hans opfattelse således også tale om et køb af Jespers kompetencer. I mindre grad gjorde

dette sig gældende for Dorthe og Annette. Vedrørende mailkorrespondancen omkring

fremgangsmåden for generalforsamlingen i januar 2010 kunne man godt have nået at lave et

regnskab inden den 5. januar 2010, hvis man havde været meget hurtig. Det var ikke sket. Der

manglede relevante oplysninger, herunder om kursen. Derfor spurgte han til, hvordan det så

skulle håndteres. Det var ikke sædvanligt, ligesom sagen som sådan ikke på nogen måde var

sædvanlig. På den anden side var det ikke så væsentligt, hvad kursen blev, da det hele som

sådan lå fast. Kursen skulle sådan set være der – det er et formalitetskrav – men parterne var

- 70 -

trygge nok til at gennemføre uden. Parterne vidste i hvilket leje, de respektive poster lå, så der

var ikke risiko for overraskelser. Det var derfor kun et spørgsmål om, at det skulle udfyldes

senere. Ejerforholdet var på plads med 49 og 51 %. Senere var der tale om, hvorvidt det var

residualværdien, der skulle lægges til grund. Det vigtige var, at det skulle være hele grenen på

grund af grenkravet i forbindelse med skattefri tilførsel. Det var også et spørgsmål, om

momsen skulle med eller blive tilbage i Kasi. Alle disse spørgsmål var der opnået enighed

om. Der var en korrespondance om, hvad der skulle med og hvad ikke. Man forsøgte natur-

ligvis at holde så mange penge tilbage i Kasi som muligt og så mange pligter til overdragelse

som muligt. I opstartsfasen i sådanne situationer undersøger man først, om der er grundlag for

en børsnotering, inden processen sættes i gang. De sidste kapitalforhøjelser skulle først på

plads, og man begyndte at forhandle om en betinget aftale. Han er af den opfattelse, at

tilførslen af aktiver blev gennemført i januar 2010, og der blev de facto handlet derefter i

forhold til eksempelvis, hvem der betalte medarbejderne m.v. Aftalen var endelig – det var

alene det fulde vederlag, der endnu ikke var betalt. Det ændrer ikke på, at tilførslen var

gennemført. Heller ikke det forhold, at Kasi skulle købes ud, var det relevant at orientere

SKAT om. Der var revisor, Per H. Jensen, og Deloitte, som varetog denne del. SKAT var

orienteret af Deloitte før tilladelsen, og de havde utvetydigt fra Deloitte, hvad konsekvenserne

af tilladelsen var. Efter closing den 5. januar 2010 var han ikke involveret. Han er således

ikke nærmere bekendt med det efterfølgende forløb. Der var efter hans viden travlhed med

arbejdet med de nye områder. Det var meningen, at Deloitte skulle lave det manglende

materiale. Senere blev det imidlertid meddelt, at opgaven var overdraget til Ernst & Young,

der skulle færdiggøre materialet. Begge var rådgivere for Pandora. Kasi havde ingen

bemærkninger til, hvem der udførte arbejdet for Pandora. I perioden mellem primo januar og

april 2010 fik han ingen mails om sagen. Han kan have talt med Poul J. Mogensen, men det

husker han ikke. Han undrede sig over, at det tog så lang tid at få arbejdet gjort færdigt, men

reflekterede ikke nærmere over det. Hans opgave var afsluttet i januar 2010, og driften

begyndte. Balancen manglede og han har nok spurgt til det og fået at vide, at der var

uenighed. Han husker ikke noget konkret, og der skete ikke noget særligt efter hans viden.

Han har i mail til Mikkel Hemmersam spurgt til, hvilken forhandling der har været om

åbningsbalancen. Det væsentlige var at få balancen til at følge de aftalte principper. Det var

ikke, fordi de skulle kommentere på de enkelte posters ansættelser, men mere om posterne

skulle med over i det nye selskab eller ej. Den aftalte tillægskontantbetaling udgik i den

endelige earn out-aftale. Der blev ikke ændret på selve beløbet. Baggrunden for det var, at det

- 71 -

skulle kunne håndteres, hvis der blev taget udbytte ud af Pandora undervejs, så kassen var

tom, når der skulle betales i henhold til earn out-klausulen til sidst. Det var derfor praktisk at

aftale, at der blev givet et lån til Kasi, som trådte i stedet for det udbytte undervejs, som Kasi

ikke længere havde ret til. Til slut kunne der reguleres i forhold til dette beløb. Købesummen

bestod af de 400 mio. kr. og earn out-betalingen. I starten havde Kasi fået aktier, men var ikke

blevet likvid. Sponsoraftalen med Brøndby var dyr, og Kasi manglede derfor likviditet. Han

var ikke involveret, men ved, at Pandora af denne grund forstrakte Kasi med et lån. Lånet

skulle trækkes fra i sidste ende. Det kom til at koste Kasi 15 mio. kr. i renter at låne pengene.

Kasi skulle stilles, som om selskabet havde været aktionærer og havde fået udbytte på lige

fod. Beløbet skulle vist modregnes i den endelige afregning mellem parterne.

Per H. Jensen har forklaret blandt andet, at han dengang var statsautoriseret revisor. Nu er han

direktør for J-F Lemvigh-Müller Holding A/S. Han blev rådgiver for Kasi i efteråret 2009,

hvor forløbet allerede var godt i gang med inddragelse af konkrete forhold. Det handlede

primært om tal og løsninger. Selve ansøgningen om den skattefri transaktion blev håndteret af

Deloitte. Han skulle komme med en second opinion og på helt overordnet niveau forholde sig

til den ansøgning, der blev lavet i forhold til, om den passede til Kasis behov. Der var ikke

tale om kvalitetssikring. Deloitte var hyret af begge parter. Han husker, at der var sendt

materiale til SKAT, førend han fik det til gennemgang. Det skete ret sent. Han havde ingen

aktiv rolle i forhold til ansøgningen eller Deloitte i denne forbindelse. Han fandt, at det var

problematisk, at optionen ikke var nævnt for SKAT. Han mente, at det var en væsentlig

forudsætning og en åbenlys mangel. Det skrev han en mail om. Hvis det ikke var lykkedes at

opnå tilladelse, ville man have fundet en anden løsning. Udfordringen er, at der ikke kommer

likviditet til at betale skat med, når man slår to virksomheder sammen. Derfor har man intet

ønske om at udløse beskatning i denne situation. Det var en forudsætning for Kasi, at der ikke

var negative skattemæssige konsekvenser. I mail af 18. december 2009 skriver Deloitte, hvad

konsekvenserne af tilladelsen er. Det var meget tilfredsstillende. På dette tidspunkt var det

ellers standard med ejertidsvilkår. En tilladelse uden ejertidsvilkår var et ønskesvar for Kasi.

Han opfattede konklusionen som meget tydelig. Der var intet at studse over. Han var ikke

inde over drøftelserne om, hvilke roller familien Nielsen, herunder Jesper, skulle spille. Det

var uden skattemæssig betydning. Baggrunden for transaktionen var at opretholde

samarbejdet mellem Kasi og Pandora. Man risikerede opsigelse og kunne på denne måde

opnå større tilknytning og en 10-årig løbetid. Skat spillede ikke ind i overvejelserne, bortset

- 72 -

fra at man ikke ønskede at udløse en beskatning. Ingen havde forestillet sig, at det skulle

udløse skat. Det var forretningsmæssigt begrundet. Pandora ønskede, at Kasi skulle opdyrke

flere markeder. Han har ikke på noget tidspunkt hørt om en bekymring for beskatning. Han

har ikke hørt drøftelser om en børsnotering undervejs. Når man sælger til en kapitalfond, ved

man, at der på et tidspunkt vil ske et salg. Aftalen blev afsluttet og var endelig umiddelbart

efter fremkomsten af tilladelsen. Der skulle laves en revision med henblik på at udarbejde en

åbningsbalance. Fra Kasis side var det ikke et stort fokuspunkt. De væsentlige punkter var

aftalt, så det var alene et spørgsmål om at få værdierne til at matche den aftalte ejerfordeling.

Den var derudover uden betydning for parterne, i hvert fald for Kasi. Værdiansættelsen af de

enkelte aktiver og passiver var uden betydning. For Kasi var det alene af betydning, hvad der

ikke var relateret til driften, da det ikke skulle overdrages. Det kan man have en akademisk

diskussion om – og det havde de da også. Det er usædvanligt, at det tog så lang tid. Det kunne

være gjort hurtigere. Han ved ikke, hvorfor det tog så lang tid. At aftalerne skrives under og

åbningsbalancen udfærdiges efterfølgende er ikke usædvanligt. Det kan man være nødt til,

hvis man ikke kan stille med tallene tidligere. Det kan ikke ske med tilbagevirkende kraft.

Derfor er man nødt til at vente med de endelige tal. Der vil være en mellemperiode, som man

er nødt til at forholde sig til. Man aftaler en skæringsdato – her den 5. januar 2010 – og

foretager beregningerne herefter. Der gik dog usædvanlig lang tid i dette tilfælde. Hvad

kursen ville ende med at blive, var uden betydning, da ejerforholdet som nævnt var på plads.

Diskussionerne omkring åbningsbalancen angik alene, om de respektive poster skulle

medtages som relaterede til Pandora-driften eller ikke. Han hørte første gang om en mulig

børsnotering fra familien efter mødet den 9. april 2010. Familien Nielsen var efter hans

erindring meget overraskede. Det lå bestemt ikke i kortene. Han husker ikke, om det blev

overvejet at orientere SKAT. SKAT blev eksplicit bedt om ikke at give anmeldelsesvilkår,

hvilket heller ikke skete. Det ville ikke være naturligt, da de eksplicit havde bedt om ikke at få

anmeldelsesvilkår. Det er ikke sædvanligt, at man skriver under på, at visse dokumenter

foreligger, hvis det ikke er tilfældet. Han mener, at man har betragtet det som en formalitet,

hvilket det også langt henad vejen var. Han var efter sin erindring ikke med til closingmødet

den 5. januar 2010. I perioden fra closing har der givetvis ikke har været uenigheder, da der

var enighed om vilkårene. Hans vurdering er, at de, som havde til opgave at forestå arbejdet,

blot ikke havde det fornødne fokus. Han er ikke bekendt med, hvorfor der skete et skift fra

Deloitte til Ernst & Young. Forevist mails fra vidnet til Mikkel Hemmersam og Poul J.

Mogensen, hvoraf fremgår, at der er en række spørgsmål, der skal afklares, førend

- 73 -

åbningsbalancen kan færdiggøres, har vidnet forklaret, at det handlede om, hvilke poster der

relaterede sig til driften. Den indskudte aktivitet blev værdiansat i forhold til optionerne.

Uanset om aktiver måtte blive fjernet på åbningsbalancen skulle vederlaget blive det samme,

da ejerfordelingen skulle opretholdes. Vidnet forstår det sådan, at man skulle sørge for, at

værdien af nettoaktiviteter med tillæg af goodwill skulle svare til de 49 % overfor indskuddet

fra Pandora. Den endelig pris, som parterne enedes om for Kasis aktier, indeholdt et vilkår

om, at Kasi skulle have lov at låne et beløb svarende til et eventuelt beløb, som Pandora ville

trække ud i udbytte. Vidnet husker ikke, hvorfor aftalen blev ændret på dette punkt. Lånet

skulle i modsætning til udbytte tilbagebetales. Der skulle kompenseres for dette i forbindelse

med den endelig opgørelse, hvor værdien af alle udbytteudbetalingerne skulle lægges oveni

den samlede værdi. På denne måde ville Kasi ”fiktivt” få del i udbyttet og kunne betale lånet

tilbage.

Mikkel Vendelin Olesen har forklaret blandt andet, at han efter opsigelse i august 2011 fra

Pandora arbejder som investor og bestyrelsesmedlem. Han var administrerende direktør i

Pandora fra omkring 1. august 2008. Han var tidligere koncerndirektør i IC Company. Han

var i dialog med Pandora, før Axcel kom på banen. Axcel var med til at ansætte ham. Han

afskedigede distributøren i Holland i begyndelsen af 2009 og overvejede sammen med Jesper

Nielsen, hvad der skulle ske. De blev på et tidspunkt imellem februar og april 2009 enige om,

at Kasi skulle overtage Holland. De drøftede muligheden for, at Pandora skulle have 25 % af

Kasi. Det var Jesper ikke interesseret i. Vidnet ville gerne have 51 %, så han var i kontrol.

Jesper foreslog et bytte med nogle aktier i Brøndby IF. Det var vidnet imidlertid ikke

interesseret i. Kasi og familien Nielsen var ikke interesseret i at sælge. Deres interesser var at

få så stort et geografisk område og så lang en opsigelsesperiode som muligt. Det var dog i

Kasis interesse at blive knyttet tættere til Pandora. Jesper Nielsen havde bygget Pandora op

fra bunden i de tysktalende lande. Der var på dette tidspunkt en 3-årig opsigelse for alle

distributører. Jesper gav udtryk for, at han kun var interesseret i ”tid og geografi”, som vidnet

husker det frit citeret. Kasi påbegynde forberedelserne med at overtage Holland. Pandora var

helt trygge ved at lade Kasi overtage dette land på baggrund af den hidtidige performance. De

blev basalt set enige om også at inddrage Italien og fortsætte med den 3-årige

opsigelsesperiode. Skat var ikke et tema på tidspunktet overhovedet – udover at der ikke

måtte komme negative skattemæssige konsekvenser. Så vidt han husker, var det noget

Deloitte undersøgte. I forbindelse med, at Pandora skulle have 51 % af aktierne, blev der

- 74 -

introduceret en exit-klausul. Det var nødvendigt, hvis der kom et tidspunkt, hvor Pandora

skulle sælges. Det var helt naturligt. De havde en lignende klausul vedrørende det australske

marked. Det er standard i aftaler med et selskab, som ejes af en kapitalfond. Jesper Nielsen

var på ingen måde interesseret i, at samarbejdet skulle stoppe. Han havde dog forståelse for

det. Hans konkrete reaktion, husker vidnet ikke præcist. De afsluttende forhandlinger husker

vidnet ikke i detaljer. Formålet med transaktionen var, at Italien skulle startes op og Holland

skulle genstartes. Den daværende distributør i Holland var ikke velfungerende, så Kasi skulle

med sit eget modus rette op på det hollandske marked. Jespers rolle var at være

administrerende direktør i Pandora CWE. Jesper var et fantastisk aktiv, som de gerne ville

beholde – ligesom distributørerne i Australien og USA. Hvis Jesper havde sagt, at han ikke

ønskede at drifte, så var handlen ikke blevet til noget. Det var Jespers dynamik, de købte.

Ellers kunne de have sagt distributøraftalen op. Jesper blev af samme årsag en del af den

globale ledergruppe i Pandora. Vidnet var på dette tidspunkt ikke klar over, at der senere ville

ske en børsnotering. Det var slet ikke diskuteret – hverken i bestyrelsen eller direktionen i

Pandora. Kasi var heller ikke bekendt med det, og det var heller ikke drøftet i den globale

topledelse. Om der har været diskussion om det i ejerkredsen, er vidnet ikke bekendt med.

Tanken blev født i ejerkredsen. Han blev første gang orienteret om det sammen med resten af

direktionen i Pandora i slutningen af 2009 eller starten af januar 2010. Der var ikke en

beslutning på dette tidspunkt, men alene en oplysning om, at en undersøgelse blev sat i gang.

Vidnet husker ikke, om han selv deltog i mødet i april 2010 med Kasi. Det var ret hektisk at

være direktør på dette tidspunkt. Om vidnet på tidspunktet for underskrift den 18. december

2009 var bekendt med oplysninger om børsnotering, husker han ikke. Han kan ikke præcist

tidsfæste, hvornår han fik viden herom i forløbet. Det var alene en viden om, at mulighederne

skulle undersøges. Kasi havde under forhandlingerne ikke fået nogen oplysninger om

tankerne om børsnotering. Det var kun en meget lille kreds, der kendte hertil. Han vidste det

nok 2-3 måneder før Jesper Nielsen, men det var helt fortroligt – også internt. Dengang var

der ikke børsnoteret mange virksomheder, og det normale for en kapitalfond ville være en

ejertid på 4-7 år, før et salg ville finde sted. Det var ikke en del af hans opdrag at arbejde med

dette. Det hørte til i ejerkredsen. Ved orientering af direktionen gjorde det indtryk. Det var

mellem den 18. december 2009 og den 10. januar 2010 – som vidnet husker det, var det

omkring jul og nytår. Nok lige op til jul. Aftalen med Jesper var sådan set lavet lang tid før.

Det var alene formelt, at der blev skrevet under i december 2009. Vidnet havde ingen

indflydelse på en børsnotering. Han har ikke handlet derefter i denne periode. Foreholdt, at

- 75 -

det skulle have været i februar-marts 2010, at man diskuterede børsnotering, fastholder

vidnet, at det efter hans hukommelse var omkring juletid. Det var på det tidspunkt, at han selv

fik informationen. På mødet hos Axcel deltog Christian Frigast og Nikolaj Vejlsgaard. Vidnet

har forklaret, at han overhovedet ikke var involveret i processen omkring ansøgningen til

SKAT. Det må have været husjuristen og CFO’en, der har styret denne proces. Thomas Ryge

Mikkelsen var projektleder på dette. I forhold til Deloitte var vidnet ikke involveret. Så vidt

han husker, har han ikke besvaret spørgsmål fra hverken Deloitte eller Thomas Ryge

Mikkelsen omkring, hvornår man forventede at skulle bruge exit-klausulen. Thomas Ryge

Mikkelsen blev orienteret om børsnotering på samme tidspunkt som vidnet – og de havde

samme viden. Holdmark var ligeledes informeret på samme møde med direktionen. I

sommeren 2009 var Jesper Nielsen i fuld gang med at lave en plan og gik i gang med at

ansætte landechef og medarbejdere, uanset at der endnu ikke formelt var indgået en aftale.

Der blev brugt både megen tid og mange penge på dette før underskriften. I januar 2010 gik

de i gang med driften. Jesper er en meget eksekverende type og har behov for noget guidance.

De stod begge for daglig drift og lod juristerne om det formelle. Pandora CWE var i drift i

januar 2010 efter vidnets opfattelse. Landechefen startede også i januar 2010. Vedrørende

lejemål og medarbejdere i Tyskland, husker vidnet ikke noget nærmere. Det var ikke muligt

for hverken Pandora eller Kasi at trække sig ud af handlen efter den 5. januar 2010. Aftalen

var endelig. Kasi ville nok ikke have fået lov at trække sig, selvom det viste sig, at der blev

udløst en skat. Han husker ikke nærmere om, hvorfor tilførslen af aktiver først skete

selskabsretligt den 1. september 2010. Kasi fik et lån hos Pandora. Det skyldtes efter hans

opfattelse, at der skulle betales noget tysk moms. Det angik en periode inden januar 2010. Om

lånet blev optaget til dækning af andre poster, husker han ikke. Flyet indgik som en del af

driften i Pandora CWE og blev brugt til at transportere Jesper rundt. Det var ikke på tale, at

Kasi skulle have mindre end 49 %. Det var vigtigt for begge parter, at der var tale om et

ligeværdigt samarbejde. Kasi var ikke inddraget i beslutningen om børsnoteringen. Han kan

ikke forestille sig, at Deloitte var inddraget. Han husker ikke selv Jespers reaktion, men kan

forestille sig, at Jesper blev irriteret. Jesper blev direktør i det tyske CWE og ikke i det danske

selskab. Hvad det skyldtes, er vidnet ikke bekendt med. Det væsentlige var, at Jesper skulle

stå for driften. Vidnet ved ikke, om Kasi kunne have fortsat som medejer efter

børsnoteringen. Samarbejdet mellem Pandora og Kasi stoppede, fordi måden at drive

virksomhed på i Pandora ændrede sig. Det passede ikke ind i, hvordan han selv og Jesper

havde drevet forretning tidligere. Det passede ikke med Jespers facon. Vidnet husker ikke,

- 76 -

hvad grunden var til, at der ikke kunne indsættes en klausul i aftalen om, at købsoptionen ikke

kunne udnyttes før efter 3 år. Ernst & Young var Pandoras revisor. Han ved ikke, hvorfor

Deloitte fik opgaven først. Af åbningsbalancen fremgår en note nederst, hvorefter kostprisen

er beregnet på baggrund af en call- og putoption. Han er ikke bekendt med, hvad årsagen er til

dette. Når det samme fremgår af børsprospektet – på hvilket tidspunkt man ellers var i

besiddelse af tallene – har der da været tale om en vurdering. Pandora har efter hans opfattelse

ikke lovet at betale en eventuel udløst skat som følge af aktivtilførslen. Som han husker det,

kan han ikke forestille sig, at det var en del af aftalen. Jesper fortsatte uændret som ansvarlig

for CWE efter børsnoteringen. I 4. kvartal 2010 blev vidnet og Jesper enige om, at Jesper

skulle stoppe.

Thomas Ryge Mikkelsen har forklaret blandt andet, at han nu er direktør og ejer af eget

investeringsselskab. Han var tilknyttet Pandora fra marts 2008 til juni 2015 og var en del af

executive management. Han var til at starte med ansat som udviklingsdirektør, hvilket han var

på tidspunktet for den omhandlede transaktion. Han kom fra Axcel og overgik i den

forbindelse til Pandora. Han håndterede internt projektet omkring oprettelsen af CWE’et og

foretog herunder drøftelser med familien Nielsen. Han stod også for gennemførelsen af

transaktionen og overvejelser af driftsmæssig karakter mv. Vedrørende ejerfordelingen husker

han ikke, at man startede ud med 75 % og 25 %, men det sluttede med 49 og 51 %. Jesper

Nielsen må have været interesseret i at sælge, når de indgik aftalen, men det var ikke familien

Nielsens idé. Det var Pandora, der kom med udspillet. Det er helt klart, at det var vigtigt for

Jesper Nielsen med tidshorisonten og geografien – men naturligvis også pengene. Der var

ikke noget stort pres fra Kasis side på at få penge ud her og nu. Efter vidnets erindring var det

et punkt, at det ikke skulle gå skattemæssigt ud over nogen. Det skulle skattemæssigt være ok,

uden at der dog blev brugt mere energi på det indledningsvist. Baggrunden for exit-klausulen

var, at de vidste, at Axcel på et tidspunkt ville sælge. Derfor var det vigtigt at have den fulde

værdi med. Det var et standardvilkår fra Axcels side. Han var ikke involveret i forhandlinger

med den australske distributør og har ingen viden om en eventuel exit-klausul dér. Vidnet

husker ikke familien Nielsens reaktion på exit-klausulen. Han deltog i de afsluttende

forhandlinger. Han husker ikke, at stemningen der skulle have været mere hård end i andre

lignende transaktioner, som han har deltaget i. Formålet for Axcel var at tage kontrol over

distributionen, hvilket skete. Det blev gennemført over hele verden over få år. Familien

Nielsen var fortsat medejere og ansatte under Pandora gruppen. Man ville sikre sig, at det var

- 77 -

Pandora, der bestemte, men Jesper Nielsen stod for den daglige drift som direktør sammen

med Pandoras ansatte. Han var både direktør af navn og gavn. Hvis Jesper Nielsen ikke havde

ønsket at indgå aftalen, havde de fundet en anden. Det er vidnet sikker på. Det var ikke Jesper

Nielsen som enkeltperson, der var afgørende. Det var Axcels strategi om at opnå den fulde

kontrol, der var afgørende. Det var dog et plus at få Jesper Nielsen med. Det var Kasis

aktiviteter og set-up, der havde værdi. Ved at erhverve disse, undgik de at skulle starte forfra

selv. I forbindelse med forhandlingerne blev der ikke talt om børsnotering. Vidnet ved ikke,

hvornår Jesper Nielsen/Kasi blev bekendt med, at man påbegyndte undersøgelser omkring

børsnotering. Vidnet husker ikke, hvornår han selv fik kendskab til processen omkring

børsnotering, men det var omkring februar 2010. Det kan have været i marts 2010, men han

husker det som februar 2010. Det var efter afslutningen af forhandlingerne med Kasi, så vidt

vidnet erindrer. Han er sikker på, at han fik denne viden før Jesper Nielsen. Han erindrer ikke

Jesper Nielsens reaktion. Der var et større møde, som han mener var i februar 2010, hvor han

fik informationen, men om nogen har fået informationen tidligere, ved han ikke. Til mødet

var formentligt også Henrik Holmark, Mikkel Vendelin Olesen, nogen fra bestyrelsen og

nogle udenlandske banker til stede. Det var Deloitte, der stod for ansøgningen til SKAT. Som

projektleder skulle vidnet sikre fremdrift og afslutning. Ansøgningen til SKAT var et vigtigt

element i denne proces. Han husker, at der drøftelser frem og tilbage. Ansøgningen gik ikke

lige igennem. Han var i løbende kontakt med Deloitte, men det var ikke Pandora, der havde

noget, der skulle igennem. Det handlede om Kasis skattemæssige stilling. Derfor var det ikke

noget, der var vigtigt for Pandora og projektet. Vidnet husker det ikke som et Pandora-issue.

Adspurgt om det er korrekt, at Pandora også havde behov for en tilladelse i forhold til

grenkravet, har vidnet oplyst, at han alene husker det som et tema for Kasi. Det var dog

naturligvis vigtigt for Pandora, hvis handlen ikke kunne gå igennem, fordi Kasis

skattemæssige stilling ikke blev som ønsket. Forevist mail fra Lars Petersen til SKAT, hvori

Lars Petersen oplyser, at der ikke umiddelbart er planer om et salg, har vidnet forklaret, at han

ikke husker at have set mailen, men at han vel har haft drøftelser med Lars Petersen om,

hvorfor de ønskede at foretage denne transaktion. Vidnet ved ikke, om han har bibragt Lars

Petersen denne opfattelse. Vidnet har ikke haft en tanke om, at hele Pandora skulle sælges på

tidspunktet for mailen i december 2009. Informationer til Lars Petersen kan være kommet fra

vidnet, Nikolaj Vejlsgaard og Mikkel Vendelin Olesen. Vedrørende strategien med at opkøbe

distributørerne, kan denne oplysning meget vel være kommet fra vidnet. Det fremgår af

samme mail, at man ikke ser et salg indenfor de næste 3 år. Hvor denne oplysning kommer

- 78 -

fra, ved vidnet ikke. Om den er kommet fra Axcel f.eks. som en generel oplysning om, at man

normalt beholder virksomheder i en periode af denne længde, ved vidnet ikke. Vidnet husker

ikke at have haft drøftelser med Lars Petersen om det. Vidnet husker ikke, om han selv

modtog samme power point præsentation, som SKAT fik på mødet med Deloitte den 17.

december 2009. Vedrørende Axcels konkrete tiltag fremgår det, at Pandora–investeringen er

business as usual, og det fremgår videre, at der ville ske udvidelse med Holland pr. 1. januar

2010. Vidnet husker ikke at have bidraget til power point præsentationen. Strategiplanen for

Pandora har Lars Petersen nok fået den af Pandora/vidnet. Vedrørende de forretningsmæssige

planer fremgår det, at der er drag-along henholdsvis tag-along klausuler – og en del mere

specifikke oplysninger om exit-klausulen. Han har ikke selv haft drøftelser med Lars

Petersen, men denne har naturligvis haft aftalen, hvor det fremgår. Vidnet har ikke kendskab

til drøftelserne omkring anmeldelses- og ejertidsvilkår og har ikke haft drøftelser med Lars

Petersen herom. Vedrørende den opsummerende mail fra Deloitte efter tilladelsen fra SKAT,

husker vidnet ikke, hvad reaktionerne på denne mail, henholdsvis på tilladelsen fra SKAT,

var. Vidnet har forklaret, at driften gik i gang i januar 2010. Han husker, at medarbejderne

blev overtaget, ligesom der helt sikkert var nogle lejemål, der gik med over. Om det var alle,

husker han ikke. Efter den 5. januar 2010 mener han ikke, at det var muligt at trække sig –

hverken for Kasi eller Pandora. Adspurgt, hvorfor der gik så lang tid herfra og til den

selskabsretlige gennemførelse af apportindskuddet den 1. september 2010, er vidnet ikke

bekendt hermed. Han husker ikke, om alle dokumenter forelå til closing den 5. januar 2010.

Man ville gerne afslutte processen og komme i gang. Så vidt han ved, var der ikke noget

særligt væsentligt der gjorde, at closing skulle være gennemført den 5. januar 2010. Han

husker ikke at have været involveret i et forløb omkring færdiggørelse af åbningsbalancen.

Ernst & Young var Pandoras revisor, hvorfor det var naturligt, at de forestod opgaven på

tidspunktet. Han husker ikke, hvordan det blev gjort op i børsprospektet. Det var ham, der

foreslog, at parterne mødtes uden rådgivere, da nogen mente, at der gik juristeri og revisori i

det. Han delte dog ikke denne holdning. Han er i dag i tvivl om, hvad det tidsmæssige

handlede om. Det var muligvis en forhandlingsstrategi. Adspurgt, om han kan have fået

besked om børsnoteringsplaner inden starten af januar 2010, har han forklaret, at dette ikke

umiddelbart er hans opfattelse, men det er vanskeligt at tidsfæste præcist. Han husker ikke, at

der på tidspunktet for closing, skulle have været en skjult dagsorden for Pandora. Han mener

ikke, at han sad med en skjult viden.

- 79 -

Christian Frigast har forklaret blandt andet, at hans rolle i Axcel er executive chairman og

partner. På daværende tidspunkt var han managing partner. Axcel er en kapitalfond, som har

kigget på mange danske virksomheder. Pandora var interessant, fordi det havde et godt brand

og var i vækst. I efteråret 2007 fik de bekendtskab med familien Enevoldsen, og købet af

Pandora blev gennemført i foråret 2008. De blev enige med Enevoldsen om at få formand,

direktør og bestyrelsesmedlemmer ind udefra. Han selv deltog i en række af møderne, og lige

inden børsnoteringen blev han valgt ind i bestyrelsen. Han sidder i dag fortsat i Pandoras

bestyrelse som næstformand. Han var inde over transaktionen, men var ikke med i selve

forhandlingerne. For en kapitalfond er det vigtigt at få kontrol, så man har mulighed for at

sælge helheden og ikke kun dele. Det var vigtigt at have kontrol i forhold til en exitklausul.

Året før var den australske distributør blevet købt. Det samme var gennemført på det

amerikanske marked. Ønsket var selv at komme tættere på kunderne og få kontrol over

distributionen. I forhold til Kasi blev Holland og Italien lagt ind i det fælles selskab, hvor Kasi

bidrog med Tyskland, Østrig og Schweiz. Kasi var ikke med i drøftelserne omkring en

børsnotering. I Danmark er børsnoteringer relativt sjældne – også i dag. Man kan have alle

mulige forberedelser, men den egentlige beslutning blev truffet den 4. oktober 2010. Først da

kunne man se, at det kunne lade sig gøre. Det ses, at planer om børsnoteringer må

skrinlægges, hvilket eksempelvis er sket for Falck. Formålet var at få kontrollen, så man selv

kunne bestemme, hvilken vej man skulle gå. På tidspunktet for closing den 5. januar 2010 var

der klart ingen planer om at undersøge mulighederne for en børsnotering. Hvis der var noget,

var det højst på skrivebordet på dette tidspunkt. Man vil altid tage stilling til de forskellige

muligheder for at komme ud, og børsnotering er en mulighed blandt andre. Pandora omsatte

allerede i 2008 for 1,8-1,9 mia. kr. Man var derfor nødt til at kigge på at tage nogle penge af

bordet. Der blev mere konkrete planer i slutningen af 1. kvartal 2010. I februar/marts 2010

talte han med banker i London i denne forbindelse. Man havde drøftelser med internationale

banker, der havde erfaring med børsnoteringer. Det startede stille og roligt op i starten af

2010. Det var helt klart en proces, som blev holdt mellem ejerne og bestyrelsen. Pandora var

en ung virksomhed, hvilket betyder, at systemerne og infrastrukturen ikke var på plads. Det

skal de være ved en børsnotering. Ledelsen i Pandora har formentligt i løbet af foråret 2010

fået besked på, hvad der var Axcels tanker, men ledelsen i Pandora skulle alene tage sig af

driften. Der var ikke en skjult dagsorden herom i forhold til aftalen med Kasi. Den aftale, der

blev indgået med Kasi i starten af januar 2010, var endelig og bindende. Vidnet har ikke

personligt været opmærksom på, at kapitalforhøjelsen først blev gennemført i september

- 80 -

2010. Aftalen var endelig i januar 2010. Vidnet var ikke med til mødet, hvor Jesper Nielsen

fik orientering om børsnoteringen og er ikke bekendt med hans reaktion. Der var opstået en

mulighed, og beslutningen om børsnotering blev truffet den 4. oktober 2010 om aftenen. Det

var efter, at ledelsen havde været rundt i Europa. Forinden havde man været ude at tale med

investorer og havde haft road shows. De mødtes med alle bankerne i Nordea i København.

Her blev det gjort op, hvad der var i bogen, og beslutningen blev herefter truffet. Først langt

senere blev der holdt et møde, hvor de internationale banker og direktionen i Pandora var

med. Virksomheden var ved at blive et globalt brand og meget stor i Tyskland, USA og

Australien. Det var et ”affordable brand”. Investeringerne var forholdsvis lave og derfor

interessante for børsnotering. I Axcel er det altid en del af ritualet at få fastlagt meget hurtigt,

hvordan man kan komme ud af en erhvervet virksomhed igen. Først i forløbet taler man med

banker, der havde erfaring med børsnoteringer. Dette var på baggrund af eget arbejde og tal. I

løbet af foråret 2010 blev Rothschild antaget som rådgiver. Ledelsen i virksomheden vil man

typisk inddrage så sent i forløbet som muligt.

Kasis procedure

Kasi har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 30.

oktober 2017, hvoraf fremgår blandt andet:

”Indledningsvist og til støtte for den primære påstand gøres det gældende, at SKATs

henvisning til det forkerte direktiv fører til afgørelsens ugyldighed.

Fusionsdirektivet blev således ændret med ikrafttræden pr. 16. december 2009 i en kodificeret

udgave i Rådets Direktiv 2009/133/EF. Direktivets artikel 11 vedrører ”Særtilfældet:

Transparente enheder”. SKAT har med sin henvisning til denne artikel ikke henvist til den

korrekte hjemmel, hvilket i sig selv må føre til afgørelsens ugyldighed.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det overordnet gældende, at der hverken i dansk ret

eller i EU-retten er hjemmel til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver som

følge af en efterfølgende indtruffen begivenhed.

- 81 -

Det gøres i relation til dette synspunkt navnlig gældende, at en myndighed ikke kan

tilbagekalde en lovbunden og lovligt truffet afgørelse … i det tilfælde, hvor det grundlag

afgørelsen blev truffet på var korrekt oplyst over for myndigheden.

Som helt klart udgangspunkt har borgere og selskaber i henhold til fusionsskattedirektivet og

fusionsskatteloven et retskrav på, at tilførsel af aktiver kan gennemføres skattefri.

Skattefri tilførsel af aktiver kan således alene nægtes anvendt eller tilbagekaldes, såfremt

skattemyndigheden kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med

transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse, og således ikke gennemføres af

gyldige forretningsmæssige årsager.

Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene

havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er en vurdering, der tidmæssigt skal foretages

på transaktions-/ansøgningstidspunktet og ikke ud fra efterfølgende omstændigheder.

Efterfølgende forhold er alene relevante, hvis de i realiteten hidrører fra aftaler indgået inden

transaktionen. Tilsvarende kan efterfølgende forhold være relevante, såfremt sådanne

efterfølgende begivenheder viser, at der på transaktionstidspunktet forelå svigagtig hensigt

eller den efterfølgende begivenhed fører til at skattemyndighederne kan godtgøre, at

hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen oprindeligt var skatteunddragelse

eller skatteundgåelse.

Det gøres gældende, at den gennemførte transaktion var båret af forretningsmæssige årsager

og ikke med henblik på skatteunddragelse, skatteudskydelse eller svigagtige hensigter.

Bevisbyrden for, at en konkret transaktion som sit hovedformål eller et af hovedformålene på

transaktionstidspunktet var skatteunddragelse eller skatteudskydelse og dermed kan føre til at

Kasi ApS’ retskrav på at gennemføre tilførsel af aktiver skattefrit kan tilbagekaldes, påhviler

skattemyndighederne.

Det fremhæves, at SKAT – på trods af at have hjemmel hertil - ikke stillede vilkår for

tilladelsen af skattefri tilførsel af aktiver. Det gøres i den forbindelse gældende, at

- 82 -

bevisbyrden for, at tilladelsen efterfølgende kan tilbagekaldes, skærpes i en situation, hvor

SKAT har haft mulighed for at stille vilkår for tilladelsen.

Det gøres videre gældende, at Skatteministeriet ikke har godtgjort at Kasi ApS har afgivet

urigtige oplysninger i forbindelse med indgivelsen af ansøgningen om skattefri tilførsel af

aktiver. Herunder gøres det særligt gældende, at SKAT var oplyst om den aftalte option, som

af Pandora Holding A/S kunne udnyttes uden tidsmæssige begrænsninger. Kasi ApS havde

ikke en sådan mulighed.

Endvidere gøres det gældende at der heller ikke efter almindelige forvaltningsretlige

principper er grundlag for tilbagekaldelse af SKATs begunstigende afgørelse af 18. december

2009.

Kasi ApS indrettede sig i overensstemmelse med indholdet af SKATs tilladelse og indgik i

tillid hertil den 18. december 2009 en bindende aftale om tilførsel af aktiver til Pandora CWE

A/S. Da muligheden for børsintroduktionen af Pandora A/S samt Pandora Holding A/S’

udnyttelse af optionen til i den situation at købe Kasi ApS’ aktier i Pandora CWE A/S var lagt

åbent frem og indgik i den indgående aftale var Kasi ApS bundet af aftalen om tilførsel af

aktiver. Børsnoteringen af Pandora A/S og købet af Kasi ApS’ aktier i Pandora CWE A/S

blev varslet i foråret 2010 og gennemført med børsnoteringen i oktober 2010 af ejerne bag

Pandora Holding A/S. Kasi ApS havde ikke indflydelse på beslutningen om børsnotering og

havde intet ønske om børsnotering eller nogen mulighed for at påvirke børsnoteringen.

Kasi ApS havde således en berettiget forventning om afgørelsens bestående og havde indrettet

sig i tillid hertil.

Det gøres endvidere gældende at der ikke i EU-retten hjemmel til at tilbagekalde SKATs

begunstigende afgørelse af 18. december 2009.

Det helt klare udgangspunkt efter fusionsdirektivet er, at borgere og selskaber har et retskrav

på, at de omfattede transaktioner, herunder tilførsel af aktiver, kan gennemføres skattefrit.

Kun undtagelsesvis kan myndighederne i de enkelte medlemsstater fratage borgere og

selskaber denne ret.

- 83 -

Tilsidesættelse af dette klare udgangspunkt om skattefrihed forudsætter, at

skattemyndigheden kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med

transaktionen er skatteunddragelse eller skatteudskydelse og således ikke gennemføres af

gyldige forretningsmæssige årsager.

Det følger af Hans Markus Kofoed-sagen (C 351/05), at begivenheder indtruffet efter

transaktionen ikke kan føre til, at udgangspunktet om skattefrihed fraviges og transaktionen

gøres skattepligtig. Det gøres gældende, at transaktionstidspunktet er det tidspunkt, hvor

aftalens parter har indgået endelig og bindende aftale om transaktionen og ikke tidspunktet for

den efterfølgende implementering af aftalen, jf. også Højesterets dom i Voma-sagen

(Højesterets dom af den 10. maj 2011, sag 43/2009).

Det følger ligeledes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis at det nationale

retsgrundlag for opkrævning af skat være tilgængeligt og forudsigeligt for den enkelte

skatteyder.

Der henvises i forlængelse heraf til realitetsgrundsætningen. Det skatteretlige udgangspunkt

er, at beskatningen skal følge en given situations faktiske og reelle forhold.

Det gøres således gældende, at det relevante tidspunkt for den skattemæssige vurdering, er det

tidspunkt, hvor parterne indgik bindende aftale om transaktionens gennemførelse; dvs. den

18. december 2009 subsidiært ved closing den 5. januar 2010.

Der er derfor heller ikke efter EU-retten hjemmel til at tilbagekalde tilladelsen af 18.

december 2009 som gjort.

I relation til Kasi ApS’ anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen gøres det

overordnet gældende, at der i nærværende sag foreligger rimelig tvivl om forståelsen af

fusionsskattedirektivets artikel 15, hvorfor Kasi ApS fastholder, at spørgsmålet skal

forelægges EU-domstolen.

- 84 -

Det gøres således overordnet gældende, at det relevante tidspunkt for vurderingen af om

hovedformålet eller et af hovedformålene med en skattefri tilførsel af aktiver var

skatteunddragelse, er det tidspunkt, hvor parterne indgik bindende aftale om transaktionens

gennemførelse; dvs. den 18. december 2009 subsidiært ved closing den 5. januar 2010.

Skatteministeriet hævder i nærværende sag, at den formelle gennemførelse af

kapitalforhøjelsen i september 2010 er det relevante tidspunkt i forhold til fusi-

onsskattedirektivets artikel 15. Dette synspunkt bestrides, idet Kasi ApS gør gældende, at det

er der det reelle tidspunkt for aftalen om tilførsel af aktiver, som er afgørende forhold til

fusionsskattedirektivets artikel 15 og fusionsskatteloven. Realitetsgrundsætningen, som Kasi

ApS støtter sig til, er i skatteretten et almindeligt anerkendt og anvendt princip. Der er således

rimelig klarhed over, hvad EU-domstolen skal tage stilling til.

Det forhold, at Skatteministeriet har den opfattelse, at tidspunktet for såvel den reelle som den

formelle tilførsel af aktiver er det samme, gør ingen forskel i ved vurderingen af, om sagen

kan forelægges EU-domstolen.

Endelig gøres det gældende, at selv hvis transaktionen først skal betragtes som værende

gennemført pr. 1. september 2010, så har SKAT ikke løftet bevisbyrden for, at hovedformålet

eller et af hovedformålene med etableringen af Pandora CWE ved tilførslerne af aktiver fra

Pandora A/S og Kasi ApS var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Der henset her navnlig

til, at selve etableringen af Pandora CWE A/S med SKATs afgørelse – også i forhold til

Pandora – utvivlsomt var begrundet i og foretaget af gyldige forretningsmæssige grunde og

til, at ejerne bag Kasi i stedet for at medvirke i etableringen af Pandora CWE A/S kunne have

ventet til 14. maj 2010 og solgt anparterne i Kasi til Pandora skattefrit – dvs. længe inden

generalforsamlingen i Pandora CWE, som blev gennemført 1. september 2010.

Videre gøres det i den situation, hvis transaktionen først skal vurderes på tidspunktet for

generalforsamlingen 1. september 2010 gældende, at der selv på dette tidspunkt ingen sikker

viden var om, hvorvidt børsintroduktionen af PANDORA overhovedet ville blive gennemført

og der foreligger derfor ikke nogen bindende aftale om børsintroduktionen eller om at

købsoptionen nogen siden rent faktisk ville blive udnyttet af Pandora. Til støtte herfor kan

henvises til, at andre varslede børsintroduktionen inden for de senere år er blevet aflyst tæt på

- 85 -

børsintroduktionen, jf. bilag 84 (DONG) og bilag 85 (Falck). Også af den grund er der ikke

grundlag for at tilbagekalde SKATs tilladelse af 18. december 2009. ”

Skatteministeriets procedure

Skatteministeriet har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit sammenfat-

tende processkrift af 30. oktober 2017, hvoraf fremgår blandt andet:

”4.1 Tilførslen af aktiver til Pandora CWE A/S skete først den 1. september 2010 og

hovedformålet eller et af hovedformålene med at gennemføre omstruktureringen var på dette

tidspunkt utvivlsomt skatteunddragelse eller skatteundgåelse

Som det fremgår ovenfor af afsnit 3, følger det af fast praksis fra Højesteret, at

skattemyndighederne med henvisning til fusionsdirektivet og dets implementering i dansk ret,

har adgang til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri omstrukturering, når betingelserne for at

give tilladelsen ikke har været opfyldt, jf. eksempelvis UfR 2015.2044H.

Vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver har

været skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal foretages på tidspunktet for tilførslen af

aktiver og ikke – som Kasi ApS har gjort gældende – på tidspunktet for indgåelse af bindende

aftale herom.

Det følger således klart af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, og EU-Domstolens

praksis, at skattefrie omstruktureringer skal foretages af gyldige forretningsmæssige grunde,

jf. f.eks sag C-28/95, præmis 40. En tilførsel af aktiver, der på tidspunktet for gennemførelsen

ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, vil derfor ikke falde inden for rammerne

af fusionsdirektivets skattefrihed.

Det fremgår af både fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, og fusionsdirektivets artikel 2, litra d,

at en tilførsel af aktiver forstås som den transaktion, hvor et selskab tilfører den samlede eller

en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter

i det modtagende selskab.

- 86 -

Efter dansk ret sker tilførsel af aktiver mod tildeling af aktier ved en kapitalforhøjelse, hvor

aktiverne tilføres som apportindskud. Herved sikres det, at transaktionens gennemførelse sker

på grundlag af objektive ensartede kriterier, der ikke efterlader plads til skønsudøvelse.

Samtidig følger det af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, at anvendelsen af

skattefriheden kan tilbagekaldes, hvis transaktionen har skatteunddragelse eller

skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

Det har således klar støtte i fusionsdirektivets ordlyd, at kapitalforhøjelsen – hvorved tilførsel

af aktiver sker efter dansk ret – udgør det afgørende tidspunkt for vurderingen af formålet

med transaktionen. Det er således først på dette tidspunkt, at der er gennemført den

sammenhængende og gensidige transaktion, der opfylder definitionen i fusionsdirektivets

artikel 2, litra d.

At vurderingen af, om transaktionen foretages af gyldige forretningsmæssige årsager skal

foretages på tidspunktet for gennemførelsen af omstruktureringen har ligeledes støtte i EU-

Domstolens praksis, jf. herved sag C-126/10, Foggia, præmis 38, hvor EU-Domstolen fandt,

at der i forbindelse med den samlede undersøgelse skulle tages hensyn til de forhold, som

forelå på ”tidspunktet for fusionen”.

Tilsvarende følger af sag C-321/05, Hans Markus Kofoed, som angik spørgsmålet om en

kontantudligningssum. I sagen vurderede EU-Domstolen, om der på tidspunktet for

transaktionen, som denne var defineret i fusionsdirektivet, forelå en bindende aftale om

udbytteudlodning.

Kasi ApS’ tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S blev – både formelt og reelt – foretaget

den 1. september 2010. Det var således først på denne dato, at der ved en ekstraordinær

generalforsamling i Pandora CWE A/S blev truffet beslutning om kapitalforhøjelse ved

apportindskud mod udstedelse af aktier til Kasi ApS, jf. bilag 50 …

Selskabsretligt behandles en tilførsel af aktiver som en selskabsstiftelse eller kapitalforhøjelse

ved apportindskud. I denne sag, hvor aktiverne blev tilført ved en kapitalforhøjelse, finder

selskabsloven § 160 anvendelse. Det følger af selskabsloven § 154, stk. 1, at

- 87 -

generalforsamlingen træffer beslutning om kapitalforhøjelse. Det indebærer, at der ikke uden

for generalforsamlingen kan træffes beslutning herom.

Af selskabslovens § 160 fremgår endvidere, at der ved en kapitalforhøjelse med

apportindskud skal udarbejdes vurderingsberetninger. Formålet hermed er at sikre, at de

aktiver, som tilføres selskabet, også er til stede på tidspunktet for tilførslen. I denne sag blev

der først udarbejdet vurderingsberetning den 1. september 2010 … i forbindelse med

beslutningen om kapitalforhøjelse i medfør af selskabsloven § 160 …

I overensstemmelse hermed fremgår det af Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit

C.B.2.1.6.3 om udvidelse af aktiekapitalen, at aktier, som anskaffes i forbindelse med en

udvidelse af selskabets kapital, anses for anskaffet ved tegningen.

Efter både fusionsskatteloven, fusionsdirektivet og de selskabsretlige regler anses tilførslen af

aktiver således – såvel formelt som reelt – for foretaget på tidspunktet for

generalforsamlingen den 1. september 2010, idet det først er på dette tidspunkt, at aktiverne

tilføres mod den samtidige udstedelse af aktier.

Dette understøttes da også af, at Vestre Landsret i sin dom i TfS1998,218V fandt, at parternes

planlagte, men ikke selskabsretligt gennemførte, skattefrie fusioner ikke kunne tillægges

retsvirkning fra de planlagte datoer. Således var den skattemæssige fusionsdato tidspunktet

for åbningsbalancen, hvilket også var i overensstemmelse med selskabernes selskabsretlige

status.

Kasi ApS’ tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S den 1. september 2010 … mod den

samtidige udstedelse af aktier, blev efterfulgt af indgåelsen af en betinget salgsaftale af

aktierne allerede den 11. september 2010 … og Kasi ApS’ endelige salg af de modtagne

datterselskabsaktier den 8. oktober 2010… Pandoras udnyttelse af købsoptionen var allerede

varslet overfor Kasi ApS den 9. april 2010, jf. bilag 48 …

Som følge af tilladelsen til den skattefrie tilførsel af aktiver blev en ellers skattepligtig

overdragelse af Kasi ApS aktiver ”konverteret” til et skattefrit salg af datterselskabsaktier

efter aktieavancebeskatningslovens § 8. Dermed undgik Kasi ApS at betale skat ved

- 88 -

overdragelsen af selskabets aktiver, og modtog i hvert fald kr. 400.000.000,- skattefrit, jf.

bilag 58, punkt 6.1.2 …

Tilførslen af aktiver havde i hvert fald fra april 2010 ikke længere et formål, der opfyldte

betingelserne for skattefrihed i fusionsdirektivet. Kasi ApS og Pandora havde om formålet

med tilførslen af aktiver bl.a. oplyst, at Kasi ApS ved ejerindflydelse i Pandora CWE A/S (det

nye selskab) skulle forestå den fremtidige udvikling, jf. eksempelvis bilag 12, side 6, 1. afsnit

… Ved Pandoras orientering om børsnotering og udnyttelse af købsoptionen den 9. april 2010

faldt dette formål imidlertid utvivlsomt bort for Kasi ApS, og gennemførelsen af

omstruktureringen var dermed udelukkende begrundet i skattemæssige forhold.

Tilførslen af aktiver den 1. september 2010 skete derfor alene med henblik på salg af Kasi

ApS’ aktier i det nye selskab og dermed af de aktiver, der med omstruktureringen blev lagt i

det nye selskab.

Det bemærkes herved, at uanset om parterne i december 2009/januar 2010 indgik (bindende)

aftale om tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S, har dette efter ministeriets opfattelse ingen

betydning for vurderingen af, om omstruktureringen blev foretaget af forretningsmæssige

årsager, idet sådanne gyldige forretningsmæssige årsager i hvert fald ikke forelå på det

tidspunkt, hvor parterne faktisk gennemførte en omstrukturering. Tilbagekaldelse af

tilladelsen til skattefri omstrukturering afholdt selvfølgelig ikke parterne fra at tilføre Kasi

ApS’ aktiver til Pandora CWE A/S. Da der imidlertid på dette tidspunkt ikke længere forelå

en forretningsmæssig begrundelse for, at dette skulle ske som en skattefri omstrukturering,

har transaktionen i stedet karakter af en skattepligtig overdragelse af aktiver. Dette er netop i

fuld overensstemmelse med reglernes formål, da tilførslen af aktiver netop skete i forbindelse

med et egentligt salg, der frigav likviditet til betaling af de skatter, der sædvanligvis udløses

herved.

Tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver er dermed foretaget i fuld

overensstemmelse med de hensyn, som følger af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a,

hvorfor der er ikke grundlag for at anse tilbagekaldelsen for uberettiget.

- 89 -

Det af Kasi ApS i stævningen på side 27, 3. afsnit … anførte om, at ejerkredsen bag Kasi ApS

i stedet kunne have solgt samtlige anparter i Kasi ApS til Pandora skattefrit, bestrides.

Synspunktet er således baseret på et hypotetisk hændelsesforløb, som ikke svarer til de

faktiske omstændigheder i sagen, ligesom et sådant hypotetisk hændelsesforløb netop ikke

afspejler den realitet, som Kasi ApS og Pandora ønskede gennemført. Således var Pandora

ikke interesseret i at erhverve alle anparterne i Kasi ApS fra ejerkredsen, idet der var en række

aktiviteter og forpligtelser, som ikke relaterede sig til Pandora, jf. eksempelvis bilag 120, side

14, nederst … Hertil kommer også, at et salg af samtlige anparter ville realisere en salgssum i

Søndervangsvej 20 Holding ApS og ikke i Kasi ApS.

Endvidere bemærkes det, at den omstændighed, at der ikke blev stillet anmeldelsesvilkår, ikke

gør nogen forskel for adgangen til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver. Et

anmeldelsesvilkår har således til formål at sikre, at SKAT modtager konkrete oplysninger om

efterfølgende dispositioner, som herefter kan indgå i vurderingen af, om transaktionen blev

gennemført ud fra gyldige forretningsmæssige årsager.

På baggrund af de konkrete oplysninger, som SKAT modtog fra Kasi ApS og Pandora under

behandlingen af sagen, kunne SKAT med føje gå ud fra, at det netop hverken var formålet

eller hensigten at udnytte købsoptionen ved en børsnotering umiddelbart efter modtagelsen af

tilladelsen. Det var derfor ikke ud fra de foreliggende oplysninger nødvendigt at stille

anmeldelsesvilkår.

4.2 Der var ikke mellem parterne indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver i

december 2009/januar 2010

Selv hvis Kasi ApS måtte have ret i, at det afgørende tidspunkt for vurderingen, af om

hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver var skatteundgåelse eller

skatteunddragelse, er tidspunktet for indgåelse af bindende aftale om tilførsel af aktiver, er det

alligevel berettiget, at tilladelsen til skattefri omstrukturering blev tilbagekaldt.

Det gøres således gældende, at der ikke – som Kasi ApS gør gældende – i december 2009

eller i januar 2010 blev indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S.

- 90 -

Det mellem Pandora og Kasi ApS indgåede aftalekompleks forudsatte efter sin ordlyd

eksistensen af dokumenter, der ikke var tilstede i december 2009 eller januar 2010.

Det som bilag 45 fremlagte Closing Memorandum … beskriver således de skridt, der skal

effektueres ved eller før closing, før der er indgået en endelig aftale mellem parterne, jf.

aftalens punkt 2 …

Af aftalens punkt 4.7 … vedrørende præsentation af dokumenter fremgår, at der ved closing

skulle præsenteres to originale og underskrevne kopier af referatet fra den ekstraordinære

generalforsamling den 5. januar 2010, hvor kapitalen i Pandora CWE A/S blev forhøjet fra kr.

499.000,- til kr. 500.000,- til kr. 999.999,-.

Som det fremgår ovenfor, blev denne kapitalforhøjelse imidlertid ikke foretaget den 5. januar

2010, men først den 1. september 2010. Denne afgørende og nødvendige forudsætning for

closing var således ikke tilstede den 5. januar 2010.

Det følger udtrykkeligt af Closing Memorandum, punkt 7 … at tilstedeværelsen af hvert

eneste dokument og udførelsen af hver eneste handling beskrevet i memorandummet skal ske

samtidig, og at ingen af de beskrevne handlinger skal betragtes som udført, før og medmindre

alle disse dokumenter er til stede, og før alle handlinger er udført.

Dertil kommer, at parterne i januar 2010 end ikke var tæt på at være nået til enighed om

fastsættelsen af vederlaget for Kasi ApS’ indskud af aktiviteter i Pandora CWE A/S. Enighed

herom blev først opnået i løbet af august 2010 i forbindelse med udarbejdelsen af

åbningsbalancen.

Dette indebærer, at på det tidspunkt i foråret 2010, hvor Pandora (med sikkerhed) meddelte

ejerkredsen i Kasi ApS, at købsoptionen ville blive udnyttet, udestod der fortsat en række

afgørende forudsætninger for den endelige gennemførelse af aftalen, idet der endnu ikke var

aftalt en pris for aktierne, og idet Kasi ApS i hvert fald ikke havde modtaget betaling for

aktiverne i form af aktier. Det er heller ikke dokumenteret, at aktiverne på dette tidspunkt

faktisk var tilført Pandora CWE A/S.

- 91 -

Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke i april 2010 var indgået bindende aftale

mellem parterne om tilførsel af aktiver mod udstedelse af aktier i Pandora CWE A/S. Ved

Pandoras meddelelse den 9. april 2010 om, at købsoptionen ville blive udnyttet, bortfaldt den

forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen, og formålet hermed har herefter alene

været skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

4.3 Transaktionens reelle formål var allerede den 18. december 2009/5. januar 2010

skatteundgåelse eller skatteunddragelse

Selv hvis landsretten måtte være enig med Kasi ApS i, at det afgørende tidspunkt for

vurderingen af hovedformålene med tilførslen af aktiver er tidspunktet for parternes indgåelse

af bindende aftale herom, og at der blev indgået bindende aftale herom i december

2009/januar 2010, gøres det gældende, at det bevismæssigt må lægges til grund, at

skatteundgåelse eller skatteunddragelse allerede på dette tidspunkt var hovedformålet eller et

af hovedformålene med Kasi ApS’ tilførsel af aktiver til Pandora CWE A/S.

Det må lægges til grund, at SKAT ikke på tidspunktet for indgåelsen af aftalen om købs-

optionen blev oplyst om alle relevante faktuelle omstændigheder, og det må derfor også

lægges til grund, at tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver blev givet på grundlag af urigtige

forudsætninger.

Det faktiske forløb, som det kendes nu, skaber således en meget stærk formodning for, at

skatteundgåelse reelt var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen

allerede i december 2009/januar 2010. Denne formodning har Kasi ApS ikke formået at

afkræfte.

Der er en så nær tidsmæssig sammenhæng mellem ansøgningen om skattefri omstrukturering

og Pandoras varsling af Kasi ApS om udnyttelsen af købsoptionen, at der allerede af denne

grund er betydelige indicier for, at hovedformålet eller et af hovedformålene har været

skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

At parterne allerede på tidspunktet for skattemyndighedernes behandling af tilladelsen havde

kendskab til – eller i hvert fald forventede – en snarlig børsnotering, bestyrkes også af, at både

Pandora og Kasi ApS under behandlingen af tilladelsen hos SKAT arbejdede for, at der ikke

- 92 -

blev stillet nogen anmeldelsesvilkår, som relaterede sig til en børsnotering. Forholdet

bestyrker på baggrund af det nu kendte faktiske forløb formodningen for, at oplysningerne

om, at Pandora ikke havde nogen intentioner om en børsnotering, ikke var korrekte.

Samtidig var det allerede ved parternes indgåelse af Memorandum of Understanding den 11.

juni 2009 … en udtrykkelig forudsætning, at overførslen af Kasi ApS’ aktiver skulle ske uden

negative skattemæssige konsekvenser. Det må forstås sådan, at ønsket om en skattefri tilførsel

af aktiver under alle omstændigheder også har tilstræbt rent skattemæssige fordele.

Den som bilag 120 … fremlagte e-mailkorrespondance – som Kasi ApS først har fremlagt

efter gentagne gange at være blevet opfordret hertil – viser da også et betydeligt fokus på

Pandoras købsoption og den vederlæggelse, Kasi ApS skulle modtage ved Pandoras

udnyttelse heraf. Korrespondancen illustrerer også, at parterne var helt bevidste om, at

optionen kunne udgøre et problem i relation til at opnå tilladelse til skattefri omstrukturering.

Således anfører advokat Henrik Halbo eksempelvis i et brev af 9. oktober 2009 til advokat

Poul J. Mogensen … at aktionæroverenskomstens bestemmelse om, at Pandora når som helst

kan beslutte en exit, er problematisk i forhold til, at Kasi ApS formentlig vil blive mødt af et

krav om, at vederlagsaktierne skal beholdes i en periode på 3 år, og at Axcels tidshorisont må

forventes at være relativt kort.

Korrespondancen i bilag 120 viser også, at Kasi ApS allerede på et møde den 3. september

2009 blev oplyst om, at der skulle indgås en aktionæroverenskomst mellem parterne,

”hvorved Kasi ApS får pligt til at sælge deres 49 % af aktierne til en køber, som Pandora

finder til deres 51 %”, jf. herved Henrik Haldbos mail af 3. september 2009 til familien

Nielsen … Udkastet til aktionæroverenskomsten med bestemmelserne om exit forelå allerede

den 14. september 2009, jf. bilag 120, side 17 ...

Alligevel oplyste man ikke SKAT om dette forhold i den e-mail af 21. september 2009 …

hvor Deloitte oplyste SKAT om det påtænkte ændrede ejerforhold mellem Pandora og Kasi

ApS. Og endnu mere bemærkelsesværdigt er det, at selve ansøgningen af 2. december 2009

… til SKAT om skattefri omstrukturering intet nævner om Pandoras mulighed for når som

helst at købe Kasi ApS ud af det nye selskab.

- 93 -

Deloitte oplyste først i en helt kort e-mail af 9. december 2009 … at Pandora Holding A/S

som et led i aftalen med Kasi ApS ”har fået” en købsoption. Formuleringen giver klart det

indtryk, at dette er en omstændighed, der var opstået efter indsendelsen af ansøgningen den 2.

december 2009. Bilag 120 viser imidlertid, at det ikke var tilfældet.

Det er endvidere ganske bemærkelsesværdigt, at parterne – på papiret – gennemførte closing

den 5. januar 2010, selv om det fornødne grundlag herfor ikke forelå. Det er i den forbindelse

i særlig grad bemærkelsesværdigt, at parterne udarbejdede et generalforsamlingsreferat …

dateret den 5. januar 2010, hvoraf det fremgår, at der denne dag skete en kapitalforhøjelse i

selskabet Pandora CWE A/S, selv om dette faktisk ikke var tilfældet.

Endvidere orienterede parterne heller ikke SKAT om, at Kasi ApS – senest – den 9. april

2010 blev varslet om, at købsoptionen ville blive udnyttet inden for kort tid, selv om Deloitte i

løbet af foråret 2010 fandt anledning til at orientere SKAT om en række øvrige forhold, jf.

herved bilag A-E. SKAT blev end ikke orienteret, da købsoptionen faktisk blev udnyttet.

Forholdene viser, at parterne ikke på en loyal måde oplyste SKAT om dette forhold af

åbenbar betydning for tilladelsen, og at parterne var helt klar over, at dette forhold var

afgørende i relation til opnåelse af tilladelsen.

Hvis oplysningerne om en – i hvert fald mulig – snarlig børsnotering var blevet lagt frem for

skattemyndighederne, ville tilladelsen til en skattefri tilførsel af aktiver ikke være givet, da det

ville have stået klart for skattemyndighederne, at tilførslen ikke var begrundet i

forretningsmæssige hensyn, men havde skatteundgåelse som hovedformål eller et af

hovedformålene.

Således fremgår det af e-mail af 11. december 2009 fra SKAT … at tildelingen af

købsoptionen til Pandora ville være et problem i forhold til den påtænkte skattefrie

omstrukturering. Som følge heraf blev skattemyndighederne gentagne gange forsikret om, at

parterne ingen intentioner havde om en børsnotering eller udnyttelse af købsoptionen, jf.

f.eks. Deloittes e-mail af 14. december 2009 … samt power point præsentationen af 17.

december 2009…

- 94 -

Skattemyndigheders tilladelse hviler således på den klare – og tilkendegivne – forudsætning,

at købsoptionen ikke ville blive benyttet ganske kort tid efter tilførslen af aktiverne, og endnu

mindre før tilførslen af aktiverne.

At Kasi ApS på trods heraf ikke underrettede SKAT om Pandoras udnyttelse af købsoptionen

og heller ikke oplyste SKAT om, at Kasi ApS fik viden herom allerede i april 2010, da SKAT

rettede henvendelse efter presseomtale af børsnoteringen, understøtter yderligere, at

skatteundgåelse reelt var et hovedformål med omstruktureringen.

Kasi ApS har ikke på nogen måde formået at afkræfte den stærke formodning for, at

skatteundgåelse allerede i december 2009/januar 2010 var hovedformålet med transaktionen.

På den baggrund må det bevismæssigt lægges til grund, at dette var tilfældet, og det er dermed

også af denne grund berettiget, at SKATs tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver blev

tilbagekaldt.

4.4 SKATs afgørelse er ikke ugyldig.

Kasi ApS har i stævningen, side 16, 1. afsnit … gjort gældende, at SKATs afgørelse af 6.

januar 2011 er ugyldig som følge af, at SKAT fejlagtigt har henvist til artikel 11 i

fusionsdirektivet.

SKATs henvisning til artikel 11 angår tilbagekaldelsesadgangen i fusionsdirektivet

90/434/EF, som på tidspunktet for afgørelsen var erstattet af artikel 15 i fusionsdirektivet

2009/133/EF. Det materielle indhold i den nugældende artikel 15 er det samme som i den

dagældende artikel 11, og artikel 11 i fusionsdirektivet 90/343/EF videreføres dermed

uændret i artikel 15 i fusionsdirektivet 2009/133/EF. Det følger endvidere af

sammenligningstabellen i bilag III i fusionsdirektivet 2009/133/EF, hvor henvisning til artikel

11 i fusionsdirektivet 90/343/EF nu er en henvisning til artikel 15 i fusionsdirektivet

2009/133/EF.

I fusionsskattelovens § 15c, stk. 1, blev henvisningen til fusionsdirektivet 90/343/EØF

endvidere ændret til fusionsdirektivet 90/133/EF ved lov nr. 591 af 18. juni 2012. Det gøres

- 95 -

på den baggrund gældende, at SKATs henvisning til artikel 11 i det ophævede fusionsdirektiv

90/434/EF ikke medfører ugyldighed, da henvisningsmanglen er uden væsentlig betydning for

afgørelsen, jf. eksempelvis U2008.2538 H.

Under alle omstændigheder er den påståede henvisningsmangel repareret ved

Landsskatterettens behandling af klagesagen, hvorfor SKATs afgørelse også af denne grund

ikke er ugyldig, jf. navnlig landsrettens præmisser i U2002.752 H, som blev stadfæstet af

Højesteret.

5 PRÆJUDICIEL FORELÆGGELSE FOR EU-DOMSTOLEN

5.1 Generelt om forelæggelsesproceduren

Kasi ApS har under sagen fremsat anmodning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for

EU-Domstolen vedrørende det afgørende tidspunkt for vurderingen af, om hovedformålet

eller et af hovedformålene med en tilførsel af aktiver er skatteunddragelse eller

skatteundgåelse, samt vedrørende betydningen af parternes subjektive hensigter. De

spørgsmål, Kasi ApS ønsker EU-Domstolens besvarelse af, fremgår af bilag 119.

Skatteministeriet protesterer imod Kasi ApS’ anmodning om præjudiciel forelæggelse, da

betingelserne i TEUF artikel 267 for forelæggelse ikke er opfyldt.

Den præjudicielle forelæggelsesprocedure i TEUF artikel 267 har til formål at sikre en

ensartet anvendelse af EU-retten i medlemslandene. Artikel 267 udgør en

samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og EU-Domstolen, der blandt andet har til

formål at sikre, at EU-Domstolen inddrages, når en sag rejser tvivlsspørgsmål om

fortolkningen af EU-retten. Under denne retssag, der verserer i første instans, finder artikel

267, stk. 2, anvendelse. Om der er behov for forelæggelse for EU-Domstolen, beror derfor på

et skøn, der – når de formelle og materielle betingelser for forelæggelse i øvrigt er opfyldt – er

helt overladt til landsretten.

Det følger af Domstolens faste praksis vedrørende TEUF artikel 267, at følgende to

grundlæggende betingelser skal være opfyldt for, at der kan ske præjudiciel forelæggelse. For

det første skal en afgørelse af de EU-retlige spørgsmål være nødvendig for, at den nationale

ret kan træffe afgørelse i sagen, og for det andet skal der være rimelig tvivl om fortolkningen

- 96 -

af EU-retten, hvilket vil sige, at det EU-retlige spørgsmål ikke med tilstrækkelig sikkerhed

kan afgøres af den nationale ret selv, jf. sag C-283/81, CILFIT, præmis 16.

5.2 En afgørelse af de EU-retlige spørgsmål er ikke nødvendig for landsrettens

afgørelse i sagen

Det er Kasi ApS’ synspunkt, at det relevante tidspunkt for vurderingen af, om hovedformålet

eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiver er skatteundgåelse eller skatteunddragelse,

er tidspunktet for indgåelsen af bindende aftale mellem Kasi ApS og Pandora om tilførsel af

aktiver. Heroverfor er det Skatteministeriets synspunkt, at det relevante tidspunkt for

vurderingen er tidspunktet for transaktionens gennemførelse.

Kasi ApS har som faktuelle forudsætninger for anmodningen om præjudiciel forelæggelse

lagt til grund, at skatteunddragelse eller skatteundgåelse ikke for Kasi ApS var hovedformålet

eller et af hovedformålene med den ønskede omstrukturering i december 2009/januar 2010,

og at parterne på et af disse tidspunkter indgik bindende aftale om tilførsel af aktiver, jf.

eksempelvis Kasi ApS’ processkrift af 21. april 2016, side 3, nederst …

Som det fremgår ovenfor, gør Skatteministeriet imidlertid gældende, at aftalen om tilførslen

af aktiver ikke var bindende indgået i december 2009/januar 2010, samt at det under alle

omstændigheder bevismæssigt må lægges til grund, at skatteunddragelse eller skatteundgåelse

allerede i december 2009/januar 2010 var hovedformålet eller et af hovedformålene med

gennemførelse af omstruktureringen

Såfremt landsretten måtte nå til, at der må gives Skatteministeriet medhold i blot et af disse

anbringender, vil en forelæggelse af de af Kasi ApS’ foreslåede præjudicielle spørgsmål være

uden betydning for sagens afgørelse.

5.3 Der er ikke EU-retlig fortolkningstvivl

Selv hvis en afgørelse af de af Kasi ApS foreslåede præjudicielle spørgsmål måtte være

relevante for sagens afgørelse, gøres det under alle omstændigheder gældende, at der ikke er

tvivl om fortolkningen af EU-retten.

5.3.1 Kasi ApS’ foreslåede spørgsmål 1

- 97 -

Som det fremgår ovenfor under afsnit 4.1 har det klar støtte i fusionsdirektivets ordlyd og den

foreliggende praksis fra EU-Domstolen, at det afgørende tidspunkt for vurderingen af, om

hovedformålet eller et af hovedformålene med en tilførsel af aktiver er skatteundgåelse eller

skatteunddragelse er tidspunktet for tilførslen af aktiverne, da det først er på dette tidspunkt,

der er gennemført en transaktion som omtalt i fusionsdirektivets artikel 2, litra d.

Det følger således af fusionsdirektivet artikel 2, litra d, at tilførsel af aktiver forstås som den

transaktion, hvorved et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin

virksomhed mod at få tildelt aktier i det modtagende selskabs kapital. Denne bestemmelse er

implementeret ved fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Samtidig følger det af fusionsdirektivet artikel 15, stk. 1, litra a, at anvendelsen af

skattefriheden kan tilbagekaldes, hvis transaktionen har skatteunddragelse eller

skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.

Af TEUF artikel 288 fremgår endvidere, at et direktiv er bindende for enhver medlemsstat

med hensyn til det tilsigtede mål, men at det overlades til de nationale myndigheder at

bestemme form og midler for gennemførelsen. Det tilkommer dermed medlemsstaterne inden

for rammerne af fusionsdirektivet artikel 2d at fastlægge tidspunktet for transaktionen, sådan

som det fremgår af definitionen i direktivet.

I dansk ret anses en skattefri tilførsel af aktiver som en kapitalforhøjelse ved apportindskud,

der er reguleret i selskabsloven. Tidspunkterne for gennemførelse er ligeledes reguleret i

selskabsloven, jf. nærmere ovenfor. På baggrund af den klare definition i fusionsdirektivet og

de udfyldende regler i selskabsloven, er der ikke nogen tvivl om, at tidspunktet for

transaktionen er tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøjelse, idet det

først er på dette tidspunkt, at der sker tilførsel af aktiver mod udstedelse af aktier.

At spørgsmålet om bestemmelse af tidspunktet for transaktionens foretagelse endvidere

overlades til medlemsstaterne, og dermed ikke ligger inden for EU-Domstolens prøvelse,

følger også af sag C-603/10, Pelati. Datoen for transaktionens gennemførelse i denne sag var

efter slovensk ret tidspunktet for indførelse af transaktionen i handelsselskabsregisteret, jf.

præmis 13 og 34. EU-Domstolen tog ikke stilling til, om der i den konkrete sag var grundlag

- 98 -

for, at transaktionen måtte anses for gennemført på et andet tidspunkt, men fandt i stedet, at

det tilkom den nationale ret at tage stilling til, om reglerne var tilstrækkeligt klare til, at

selskabet kunne nyde de skattefordele, der var fastsat ved direktivet, jf. præmis 37.

Til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggelse har Kasi ApS gjort gældende, at

tidspunktet for transaktionens gennemførelse er tidspunktet for indgåelse af en bindende

aftale herom og i den forbindelse henvist til sag C-321/05, Hans Markus Kofoed.

Dette følger imidlertid ikke af Kofoed-dommen. Sagen omhandlede, hvorvidt der var indgået

en bindende aftale om en kontantudligningssum på tidspunktet for gennemførelsen af en

aktieombytning. jf. præmis 33. Dommen støtter ministeriets synspunkt, idet vurderingen af,

om der var indgået en sådan bindende aftale, blev foretaget på tidspunktet for

aktieombytningen, som i henhold til definitionen i det dagældende fusionsdirektiv artikel 2,

litra d, var tidspunktet for erhvervelsen og tildelingen af aktier. Domstolen henviste netop til

gennemførelsen af selve ”ombytningen af selskabsandelene”.

Som det fremgår ovenfor i afsnit 0, har Domstolen også i overensstemmelse hermed i præmis

38 i sag C-126/10, Foggia, udtalt, at der i forbindelse med den samlede undersøgelse skal

tages hensyn til de forhold, som forelå på ”tidspunktet for fusionen”.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at der ikke er tvivl om fortolkningen af EU-

retten, og at det af Kasi ApS foreslåede spørgsmål 1 derfor med tilstrækkelig sikkerhed kan

afgøres af landsretten.

5.3.2 Kasi ApS’ foreslåede spørgsmål 2a-2c

For så vidt angår de af Kasi ApS foreslåede spørgsmål 2a-2c, der vedrører betydningen af

parternes subjektive hensigt ved vurderingen af, om formålet har været skatteundgåelse eller

skatteunddragelse, bemærkes det, at EU-Domstolen allerede har fastlagt de kriterier, som

nationale domstole skal anvende ved bedømmelsen af, om hovedformålet eller et af

hovedformålene med en transaktion har været skatteundgåelse eller skatteunddragelse, jf.

eksempelvis sag C-28/95, A. Leur-Bloem, præmis 40-43.

- 99 -

Det fremgår således af dommens præmisser, at da EU-retten ikke indeholder præcise

bestemmelser om, hvornår formodningen for skatteundgåelse og skatteunddragelse er skabt,

tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte de nærmere regler herfor, jf. præmis 43.

EU-Domstolen har dermed allerede fastlagt, at vurderingen af, om transaktionen er

gennemført med henblik på skatteundgåelse eller skatteunddragelse, beror på, om selve

transaktionen er foretaget ud fra økonomiske betragtninger.

I den foreliggende sag har Kasi ApS og Pandora i forbindelse med ansøgningen om tilladelse

til skattefri omstrukturering angivet de forretningsmæssige formål der skulle ligge til grund

for transaktionen. I overensstemmelse med EU-Domstolens praksis tilkommer det således

landsretten – ud fra en konkret undersøgelse – at vurdere, om disse formål var

forretningsmæssige, og om de reelt var til stede på tidspunktet for transaktionens

gennemførelse.

Den bevismæssige prøvelse, der skal ske ved domstolene, rummer således en vurdering af,

hvad parternes – subjektive – hensigt i forbindelse med omstruktureringens gennemførelse

har været. Denne bevismæssige vurdering må naturligvis, som sædvanligt, tage sit

udgangspunkt i de foreliggende objektivt dokumenterbare omstændigheder.

På den baggrund er de af Kasi ApS foreslåede spørgsmål 2a-2c også overflødige.

Landsrettens begrundelse og resultat

Den principale påstand om ophævelse

Kasis principale påstand om ophævelse af SKATs afgørelse af 6. januar 2011 er begrundet i,

at afgørelsen lider af en formmangel, idet SKAT i afgørelsen som hjemmelsgrundlag har

henvist til en bestemmelse i et direktiv (artikel 11 i direktiv 90/434/EØF), der er ophævet.

Landsretten bemærker, at SKATs afgørelse er stadfæstet ved Landsskatterettens afgørelse af

4. december 2014. Landsskatteretten har i sin afgørelse henvist til den tilsvarende be-

stemmelse i det gældende direktiv (artikel 15 i direktiv 2009/133/EF).

- 100 -

Da SKATs afgørelse er stadfæstet af klageinstansen, Landsskatteretten, med henvisning til det

rette hjemmelsgrundlag, finder landsretten, at sagsøgeren ikke har nogen retlig interesse i en

påstand om ophævelse af 1. instansens, SKATs, afgørelse.

Kasis principale påstand afvises derfor.

Den subsidiære påstand om tilbagekaldelse

Efter fusionsdirektivet og fusionsskatteloven kan tilførsel af aktiver ske skattefrit under

nærmere beskrevne omstændigheder. Myndighederne kan dog nægte at anvende eller til-

bagekalde en tilladelse til anvendelse af reglen om skattefrihed, hvis transaktionen som

hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Transaktionen i den foreliggende sag er tilførslen af aktiver til det fælles selskab på gene-

ralforsamlingen den 1. september 2010. Ved bedømmelsen af, om transaktionen som et

hovedformål har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal der foretages en samlet un-

dersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved præmis 41 i A. Leur-Bloem-sagen (C-

28/95) og præmis 37 i Foggia-sagen (C-126/10). Omstændigheder både før og efter parternes

indgåelse af den bindende aftale kan belyse parternes formål med transaktionen.

Landsretten finder i den foreliggende sag, at det relevante tidspunkt for bedømmelsen af

transaktionens formål er det tidspunkt, hvor parterne bindende har forpligtet sig til at gen-

nemføre transaktionen – i den foreliggende sag ved aftalens underskrift den 18. december

2009. For bedømmelsen af parternes formål er det således ikke afgørende, hvornår over-

dragelsen endeligt sker mellem parterne (planlagt til closing den 5. januar 2010), eller hvornår

overdragelsen registreres selskabsretligt (ved generalforsamlingen den 1. september 2010).

Det bemærkes i denne forbindelse, at begge parter har anset sig for bundet af aftalen, selvom

de formelle betingelser for closing, herunder åbningsbalance og generalforsamling med

kapitalforhøjelsen, ikke forelå.

Det kan efter bevisførelsen ikke fastlægges præcist, hvornår Axcel som ejer af Pandora

besluttede at iværksætte mere konkrete undersøgelser af, om en børsnotering af Pandora ville

være en mulighed. Der er ikke for landsretten fremlagt skriftligt materiale herom, og der er

afgivet forskellige forklaringer af Mikkel Vendelin Olesen, Thomas Ryge Mikkelsen og

- 101 -

Christian Frigast. Efter Christian Frigasts forklaring var han i London i februar/marts 2010 for

at tale med internationale banker om en mulig børsnotering, hvilket krævede, at han havde et

vist materiale med – og dermed også, at Axcel forinden havde foretaget diverse

forberedelsesarbejder. Det må således under alle omstændigheder lægges til grund, at der var

et endog meget kort tidsforløb fra aftalen af 18. december 2009 til der kunne konstateres mere

konkrete undersøgelser af, om en børsnotering ville være en mulighed.

Landsretten bemærker videre, at forløbet med ansøgningen om tilladelse til skattefri tilførsel

af aktiver til det nye selskab bærer præg af, at ansøgerne lagde et tidsmæssigt pres på SKAT,

samtidig med, at ansøgerne først i en supplerende mail af 9. december 2009 oplyste om ”call

optionen”, selv om et krav herom var blevet præsenteret for Kasi allerede den 3. september

2009 og givet anledning til intensive forhandlinger om, hvordan Kasi sikredes i den

anledning, og selv om ansøgerne var fuldt ud klar over, at call optionen var af væsentlig

betydning for SKATs afgørelse. På SKATs nærmere forespørgsel om call optionen oplyste

ansøgerne blandt andet i mail af 14. december 2009, at det ikke var parternes intention at

sælge, og at der dem bekendt ikke var nogen igangværende drøftelser om et salg. Ansøgerne

oplyste videre, at det nok ikke var sandsynligt, at Axcel forblev aktionær i Pandora, men de så

ikke, at der indenfor en periode på de næste 3 år skete et salg. Ansøgerne har således bibragt

SKAT en urigtig forudsætning, som ansøgerne vidste var væsentlig for SKAT.

Landsretten bemærker endvidere, at closing fremtræder fremskyndet, idet de formelle be-

tingelser herfor som anført ovenfor ikke var opfyldt.

Landsretten finder under de anførte omstændigheder, at der efter en samlet undersøgelse af

transaktionen foreligger en stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var et hovedformål

med omstruktureringen, og at denne formodning ikke er blevet afkræftet. Landsretten

bemærker i denne forbindelse, at Axcel ikke har anført nogen konkret begrundelse for, at

undersøgelserne om mulighederne for en børsnotering skete på det pågældende tidspunkt.

Christian Frigast har blot forklaret, at der opstod en mulighed. Det bemærkes i denne

forbindelse, at det efter forklaringerne fra Mikkel Vendelin Olesen, Thomas Ryge Mikkelsen

og Christian Frigast må lægges til grund, at det var af afgørende betydning for Axcel at opnå

kontrollen over den samlede distribution af Pandoras produkter på verdensplan, forinden

selskabet kunne anses for salgsmodent, og at det fremgår af en oversigt over

- 102 -

koncernstrukturen i Pandoras børsprospekt, at de sidste områder, der blev opnået kontrol over,

netop var de områder, som Kasi efter aftalen af 18. december 2009 skulle skyde ind i det

fælles selskab. Axcel havde dermed opnået endnu et trin i deres strategi.

Landsretten bemærker videre, at den omhandlede omstrukturering omfatter to parter, Pan-

dora og Kasi, der begge skal tilføre aktiver til det fælles selskab. Ansøgningen om, at denne

tilførsel kunne ske skattefrit, er indgivet af Lars Petersen, Deloitte, på begge parters vegne.

Selvom beslutningen om en eventuel børsnotering og udnyttelse af call optionen er truffet af

Axcel som ejer af Pandora, og selvom det efter bevisførelsen ikke kan anses for godtgjort, at

Kasi havde nogen viden herom på aftaletidspunktet, må Kasi i relation til formålet med

omstruktureringen identificeres med Lars Petersen og dermed de oplysninger, som han har

givet SKAT, også selvom disse stammer fra eller må anses for tiltrådt af Pandora/Axcel.

Herefter, og da det af Kasi i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, finder

landsretten, at det var berettiget, også i forhold til Kasi, at SKAT tilbagekaldte tilladelsen til

skattefri tilførsel af aktiver til det fælles selskab.

Anmodningen om præjudiciel forelæggelse

Landsretten finder ikke, at der foreligger en sådan rimelig tvivl om forståelsen af de relevante

bestemmelser i fusionsdirektivet eller EU-Domstolens praksis, at der er grundlag for at

forelægge de angivne spørgsmål for EU-Domstolen. Landsretten bemærker herved, at det i

såvel A. Leur-Bloem-sagen (C-28/95) som i Foggia-sagen (C-126/10) er fastslået, at der ved

bedømmelsen af, om transaktionen som et hovedformål har skatteunddragelse eller

skatteundgåelse skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion.

Landsretten tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge.

Skatteministeriet frifindes herefter for Kasis subsidiære påstand.

Sagsomkostninger

Kasi skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 4 mio. kr.

Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til

dækning af udgifterne til advokatbistand er der taget hensyn til sagens værdi, omfang, forløb

og udfald.

- 103 -

T h i k e n d e s f o r r e t :

Kasi ApS’ principale påstand afvises.

I øvrigt frifindes Skatteministeriet.

I sagsomkostninger skal Kasi ApS betale 4 mio. kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.