Bolilla 1

1.- Derecho: Para que la convivencia de los hombres en sociedad sea armoniosa, el Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas a las cuales, obligatoriamente, el hombre debe ajustar su conducta. Estas reglas y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre y sus relaciones, es lo que se denomina Derecho Objetivo y la doctrina lo define así:

1. Llambías lo define como “el ordenamiento social justo”.2. Para Arauz Castex el derecho “es la coexistencia humana normativamente pensada en función de

la justicia”.3. Para Borda es el “conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter

obligatorio y conforme a la justicia”.4. Para Salvat es “el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en

sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos."

5. Cifuentes considera que son “reglas de conducta humana coercitivas, impuestas o reconocidas por la autoridad del Estado, con el fin de ordenar las relaciones del hombre en sociedad”.

Derecho objetivo y Derecho Subjetivo: En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lo capta como "el ordenamiento social justo". Éste es el concepto de "derecho" en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige. En otro sentido, alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento: es el derecho subjetivo. Estas nociones no se excluyen, sino que por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. Así por ejemplo, el Derecho Objetivo impone la obligación de que se respete la propiedad ajena, o de que el deudor pague sus deudas; pero a la vez otorga al propietario la facultad o derecho subjetivo de exigir que se respeten las cosas de su propiedad, o al acreedor la facultad de exigir del deudor el pago del crédito, etc.

Ramas del Derecho. Derecho público y privadoEl ordenamiento jurídico vigente es único, pero por razones científicas y didácticas que hacen a su mejor conocimiento, aparece dividido en dos grandes sectores: el Derecho Público y el Derecho Privado. Estos a su vez se dividen en otras ramas.

Derecho Público : abarca las ramas del derecho en las cuales uno de los sujetos es el Estado actuando como poder público, y en las que regula su organización, funcionamiento, atribuciones y deberes, y sus relaciones con los particulares. Sus ramas son:

1. Derecho constitucional : es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación con los gobernados (faz estática).

2. Derecho administrativo : es el que organiza el funcionamiento de la administración pública (faz dinámica).

3. Derecho penal : determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.

4. Derecho Internacional Público : es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros, entre sí.5. Derecho eclesiástico : según De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan las relaciones de la

Iglesia Católica con el Estado.

Derecho Privado : Comprende las ramas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, y eventualmente con el Estado, pero cuando éste actúa como persona de Derecho Privado y no como “Poder Público”. Sus ramas son:

1. Derecho Civil : como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.

2. Derecho Comercial : es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.

3. Derecho del Trabajo : rige las relaciones entre patrones y obreros.4. Legislación Rural : es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades

provenientes de la explotación agrícola-ganadera.5. Derecho Internacional Privado : es el que rige las relaciones de los particulares entre sí, que se

encuentran en diferentes Estados extranjeros.6. Derecho Industrial : regula lo relativo a marcas y patentes.7. Derecho Espacial : que está en sus labores.

Se debe mencionar el Derecho Procesal. Según Borda es público o privado de acuerdo al procedimiento de que se trate, en cambio, Arauz Castex sostiene que esta fuera de esta clasificación porque tiene naturaleza instrumental.

Génesis y evolución histórica del Derecho Civil. La palabra "civil" proviene del latín "civile". En Roma se distinguía el "jus naturale" que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el "jus civile" que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad era la noción equivalente a lo que hoy denominamos "Estado", con lo cual el "derecho civil" se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado. Con la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores germanos introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones, quedando reservadas las leyes del "jus civile" para las normas de derecho privado que, seguían subsistentes. Desde entonces, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En la Edad Media adquirieron vigencia los "cánones" o reglas de la Iglesia dictadas para regir relaciones nuevas o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados. Por entonces, el "derecho civil" aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al "derecho canónico" que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo común que los juristas se doctorasen en ambos derechos.La equivalencia entre derecho privado con "derecho civil", no perduró. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterráneo, dejaron de regirse por el "jus civile" para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, creando las Tablas de Amalfi o el Rol de Olerán, que dieron origen al Derecho Comercial.En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces se ajustó a las prácticas forenses existentes y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII, formándose así el Derecho Procesal como disciplina independiente del Derecho Civil.

En tanto, las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada "cuestión social", desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el Derecho Laboral o del Trabajo.

Concepto Actual: el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones, en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan como fin satisfacer necesidades de carácter humano.

Relación con la Moral: Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en cambio, el Derecho tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás. Ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral porque tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Si bien tienen el mismo objeto material, difieren en cuando a su objeto formal, el enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira del bien de la persona individual, mientras que el Derecho lo hace en vista del “bien común”, la instauración de un orden social que promueva la perfección natural del hombre y no dificulte la obtención de su fin último. Esto impone que la vinculación se establezca en términos de subordinación del Derecho respecto de la Moral, porque no hay “bien común” posible si no se respeta y salvaguarda el “bien personal” de los individuos que integran la sociedad.

Relación con la Economía: Según Carnelutti “el derecho es un puente entre la economía y la ética”, es decir que los fenómenos económicos que se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas, deben ser regulados por el derecho en vistas de exigencias éticas. Es indispensable previamente el conocimiento de los factores económicos para constituir a éstos en objetos del derecho.

2.- Instituciones del Derecho Civil. Somero concepto de las mismas.

No obstante los desmembramientos ocurridos, el Derecho Civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Por lo demás, el Derecho Civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los linchamientos básicos de la ciencia del derecho tales como la teoría de las personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc., que son acogidas por aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modificadas especialmente.

El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro instituciones fundamentales, entendiendo por "institución" un complejo orgánico de disposiciones de derecho:

a) Personalidad : El derecho de la personalidad considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: 1) Existencia e individualización de las personas físicas; 2) Capacidad de las personas físicas y sus variaciones 3) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales. No es necesario advertir cómo esta institución ejerce su influencia dominante sobre todas las otras.

b) Familia : El derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros. Sus principales divisiones son: 1) matrimonio: normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción, disolución; 2) filiación: que en nuestro derecho puede ser legítima, extra-matrimonial o adoptiva; 3) parentesco; 4) patria potestad: la tutela y la cúratela.

c) Patrimonio : El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: 1) Derechos reales; 2) Derechos de las obligaciones o personales; 3) Derechos intelectuales.

d) Herencia : Se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurídicas luego de la muerte, conectando la familia con el patrimonio. El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes "mortis causa": sucesión ab-intestato, testamentaría, legados, legítima, etc.

3.- Derecho Subjetivo: Atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta. Sin embargo, nociones que aparecen simples, revelan dificultades sensibles cuando se trata de descubrir su esencia. Por ello se han expuesto numerosas doctrinas que tratan de explicar cuál es la naturaleza de estos derechos, y hay incluso las que han negado su existencia misma.

Clasificación de los derechos subjetivos: Según tengan o no valor económico, los derechos pueden clasificarse en patrimoniales y extrapatrimoniales:

A. Derechos extrapatrimoniales : No son susceptibles de apreciación económica y no integran el patrimonio. Se clasifican: o Derechos de familia : Son facultades concedidas a determinadas personas en razón de un vínculo

familiar. Ej.: patria potestad.o Derechos personalísimos : Derechos que protegen la personalidad humana en sus distintos

aspectos, son derechos propios del hombre sin los cuales no sería posible su existencia (a la vida, honor, libertad).

B. Derechos patrimoniales : Son susceptibles de tener un valor económico e integran el patrimonio. Se clasifican: o Derechos Reales : Son los que otorgan facultad o poder sea para disponer de ella usarla o

aprovechar sus frutos (libro III Código.) son derechos reales (Art 2503) 1) dominio y el condominio. 2) usufructo. 3) uso y habitación. 4) servidumbres activas. 5) la hipoteca. 6) prenda. 7) anticresis.

o Derechos Personales : Aquellos que otorgan a su titular la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de una determinada obligación (de dar, hacer). Estos derechos crean un vínculo jurídico no entre la persona y la cosa sino entre personas, este vínculo es lo que se denomina obligación y constituye para el sujeto activo, un crédito, y para el pasivo una deuda. (Libro II Código.)

o Derechos Intelectuales : Son los que corresponden al autor de una obra artística literaria, o científica, para explorar o disponer de la misma y para impedir que otros la copien o la reproduzcan. Integran el patrimonio regulados por ley 11.723. Naturaleza jurídica: se los asimila a los derechos reales y dentro de estos a la propiedad o dominio.

Relación Jurídica: Gran parte de la doctrina conceptuó a la relación jurídica como una relación de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el Derecho. Sin embargo, se ha señalado que esa definición es excesivamente amplia; la sola idea de relación entre personas que produce o puede producir alguna consecuencia jurídica es insatisfactoria por excesivamente abarcativa. Así, la amistad no es una relación jurídica, pese a que puede producir algunos efectos jurídicos. (Ejemplo: los jueces deben excusarse si tienen amistad íntima con alguna de las partes).De allí que la doctrina más moderna subraye que la relación jurídica está organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho positivo. Así, son relaciones jurídicas las que existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas (Diez Picazo y Gullón).

Elementos de la relación jurídica:

Sujetos : El sujeto activo o titular de la relación jurídica es la persona que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere. El sujeto pasivo de la relación jurídica es quien debe soportar inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular. Ej.: si se trata del Derecho de propiedad, el 1ro es el que lo ejerce, pudiendo usar, gozar y disponer de la cosa; el 2do es quien lo soporta, respetando este uso, goce o disponibilidad.

Hay relaciones jurídicas que carecen de sujeto pasivo individualizado, corresponden a los derechos llamados "absolutos". No se ejercen contra una persona determinada, sino indeterminadamente contra quienquiera se oponga a su ejercicio, es decir, se ejerce "erga omnes". Señala Rivera, que si bien todas las personas tienen el deber jurídico de respetar la propiedad, la relación jurídica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; allí nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una relación jurídica entre propietario y agente del hecho ilícito. Lo mismo sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad, si bien todos tienen el deber de respetar la integridad física y el honor e intimidad de las personas.

Objeto :Son bienes o intereses que están contenidas en la prerrogativa del titular. En el 1er caso hablamos de objetos corporales o incorporales susceptibles de tener valor económico; incluyendo a las energías y las fuerzas de la naturaleza susceptibles de apropiación.El 2do caso se resume a conductas humanas, como las relaciones laborales o el servicio que brinda un doctor o un abogado.

Causa :Es el acto o hecho que produce la relación jurídica. Así el Derecho de propiedad puede surgir de una compraventa, un testamento o de la posesión prolongada. Es el acto o hecho que antecede a la relación jurídica y que el ordenamiento jurídico le asigna la virtualidad de producirlo.

Teoría del Abuso del Derecho.La doctrina del abuso del derecho ha nacido como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los Códigos del siglo XIX. La Teoría del Abuso del Derecho sostiene que los derechos subjetivos no son, en cuanto a su uso, absolutos, sino relativos; y por ende deben ejercerse dentro de ciertos límites, aunque la definición de estos límites sea materia de controversia:

a) Criterio subjetivo : el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro (dolo), y aun cuando se perjudique sin intención, si tal perjuicio se podía prever tomando los recaudos necesarios (culpa).

Algunos autores han agregado que obra abusivamente quien lo hace sin un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello. Pero poco agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja, sólo puede hacerlo con intención dolosa o culposa.

b) Criterio objetivo : se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente al deseado por el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado; y cuando un derecho pierde su finalidad, pierde también su carácter.

Algunos autores completan el criterio afirmando que actúa abusivamente quien contraría los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

Régimen del Código. Antes y después de la reforma de 1968Nuestro Código Civil, siguiendo el criterio de la época, no instituyo la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, afirmó enfáticamente que “el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto” (Art. 1071).

Pese a lo citado, la jurisprudencia reconoció ciertos casos de abuso del derecho, justificando sus resoluciones en el Art. 953 del Código que exige que “el objeto de los actos jurídicos debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres”. Aunque la jurisprudencia es muy abundante, pueden señalarse algunos casos muy importantes: se declaró que existía conducta abusiva por parte de quien pretendía la demolición parcial de un edificio porque éste había invadido unos pocos centímetros de su fundo; también se aplicó esta teoría en situaciones no patrimoniales, como el abuso que comete el padre al negar su autorización para que el hijo menor entrase en comunidad religiosa, etcétera.

Tiempo más tarde el Art. 35 de la Constitución de 1949 dio un marco legal más pulido al declarar ilícito el abuso del derecho. Si bien, esta Constitución fue derogada en 1955, la Corte Suprema Nacional resolvió que el abuso del derecho tenía adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no hay necesidad de recurrir a precepto alguno de jerarquía constitucional para fundarlo.

Finalmente en el año 1968 se sanciona la ley 17.711, la cual modifico el Art. 1071 consagrando la teoría del abuso del derecho: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena Fe, la moral y las buenas costumbres".

Asimismo esta ley tuvo su efecto en otros artículos que daban un carácter absoluto al derecho de dominio, como el Art. 2513 que establecía que “el propietario podía degradar, desnaturalizar o destruir la cosa”; o el Art. 2514 que decía que “el ejercicio de las facultades inherentes al dominio no podía ser restringido al propietario aun cuando tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no atacara el derecho de propiedad de este tercero” Actualmente el Art. 2513 dispone: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". En tanto el Art. 2514 dice así "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privara a terceros de ventajas o comodidades".

4.- Teoría de las fuentes: La palabra "fuente" etimológicamente significa “manantial de donde surge o brota el agua de la tierra”. Pero en nuestra ciencia se usa para designar el origen de donde proviene eso que llamamos "derecho". Por eso nos parece que denotamos más exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de "fuentes del derecho" decimos "medios de expresión del derecho".

Ley: Etimológicamente deriva del latín "Lex" que viene del verbo "Legere", que significa precepto o regla que se lee. Según Salvat a ley es “la regla obligatoria, establecida por autoridad pública”. En tanto Planiol dice que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza". Posee ciertas características:

1. Obligatoria y coactiva : supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece, y en caso de que no suceda así, la ley prevé sanciones. Estas pueden ser resarcitorias (procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infracción) y represivas (se inspiran en el castigo corrector del infractor).

2. Origen público : la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales.

3. General : abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación; si bien no es imprescindible que rija para todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un carácter general y abstracto; de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.

Clasificación de las leyes en sentido material y en sentido formal : en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente; como las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, los decretos, los edictos, ordenanzas, las leyes dictadas por las provincias, etcétera. Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. El sentido formal y el sentido material pueden coincidir, por ejemplo cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Código Civil o la Ley de Trasplantes. Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la órbita de su competencia. Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nación conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el Congreso dicta una ley sobre el presupuesto de la administración pública.

Clasificación según la sanción: a. Leyes imperfectas : carecen de sanción y son más bien exhortaciones legislativas tendientes a

encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres. b. Leyes perfectas : son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo

que ellas ordenan o prohíben, como ser la venta de una cosa fuera del comercio.c. Leyes menos que perfectas : aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado,

sino con otra consecuencia.d. Leyes más que perfectas : cuya violación no solo determina la nulidad del acto sino que además den

lugar a otras sanciones adicionales.

Clasificación según el sentido de la disposición legal: a. Leyes “prohibitivas” : prescriben un comportamiento negativo, vedan la realización de algo que se

podría efectuar si no mediase la prohibición legal. Estas leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de controversia. Si no se hubiese previsto funciona la sanción de nulidad, de acuerdo a lo prescripto por el art 18 “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

b. Leyes “dispositivas ”: prescriben un comportamiento positivo, imponen que se haga algo determinado.

Formación de la ley:

1. Presentación del proyecto : cualquier miembro del Poder Legislativo o bien el Poder Ejecutivo, pueden presentar el proyecto ante cualquiera de las Cámaras del Congreso, salvo las excepciones previstas; por ejemplo las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas se presentan solo en la Cámara de Diputados. Los ciudadanos pueden presentar proyectos solo ante la Cámara de Diputados, sin poder versar sobre reformas constitucionales, tratados internacionales, presupuesto y materia penal (nuevo Art. 39 C.N)

2. Discusión : si bien se pueden presentar diferentes situaciones, en líneas generales el proyecto se discute en la Cámara donde se presentó el proyecto, y una vez aprobado pasa para su discusión a la otra Cámara, si esta la aprueba recibe sanción.

3. Sanción : es el acto por el cual el poder legislativo da fuerza de ley a un proyecto, empleando la fórmula establecida en el Art. 84 C.N.

4. Promulgación : es acto por el cual el poder ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley, esto claro si está de acuerdo con la ley. Caso contrario, puede proceder al veto total o parcial. La promulgación puede ser expresa, si el Poder Ejecutivo dicta un decreto promulgando la ley; o tácita, si el Poder Ejecutivo no devuelve el proyecto al Congreso en el término de 10 días hábiles.

5. Publicación : es el acto por el cual la ley llega a conocimiento de la población; de su cumplimiento depende la entrada en vigencia de la ley. Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto, el Art 2 establece “Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. El medio en el que publica la ley es el Boletín Oficial de la República Argentina, a cargo de la Dirección Nacional del Registro Oficial, dependiente de la Secretaria de Asuntos Técnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia.

6. Derogación : El cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley. La atribución de derogar la ley compete al poder que la origino, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior. Puede ser: Expresa cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior; Tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y anterior, esta debe ser absoluta.

7. Caducidad de la Ley: Puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, por la constitución de una costumbre contraria a ella o por haberse producido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador.

Costumbre: Consiste en “la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica” (De Ruggiero).Está compuesta por dos elementos: El Objetivo constituido por la repetición de conductas similares, debe presentar: 1º uniformidad en el modo de realización del hecho; 2º repetición constante y no interrumpida; 3º generalidad de la práctica; 4º duración de la práctica por un cierto tiempo. El Subjetivo es la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica, le otorga obligatoriedad. Este sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales.

Especies de costumbre: De acuerdo a su relación con la ley:

Costumbre secundum legem: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley: tal la que prevé la primera parte del nuevo Art. 17 del Código Civil, que luego de su modificación por la ley 17.711 dice así: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos..."

Costumbre praeter legem: es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.La jurisprudencia ha admitido la vigencia de esta costumbre en diversos supuestos de vacíos de la legislación, tales como el nombre de las personas y especialmente de la mujer casada, en materia de sepulcros, y de servicio doméstico. El Art 17 establece que “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino…en situaciones no regladas legalmente”.

Costumbre contra legem: es la constituida en contra de la ley, sin que corresponda distinguir entre “consuetudo” abrogatoria y “desuetudo”; como dice Geny en ambos casos hay desuso de la ley. Influyo a tal punto que la jurisprudencia admite que si bien la regla general estable que “una ley solo puede ser derogadas por otra ley”, Borda sostiene que existen casos en el que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales. Araux Castex sostiene que el posible conflicto entre la ley y la costumbre se debe resolver atendiendo a la regla que tenga verdadera efectividad, lo que “depende de la vivencia de justicia compartida en el seno de la sociedad y en especial entre los jueces”.

Jurisprudencia: Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto (Llambías).

La jurisprudencia tiene un gran valor en el derecho, dado que concilian la ley con la vida. Aunque la principal fuente es la ley, esta resulta inamovible, lo que si bien otorga seguridad, va en contra de la espontaneidad del hombre. Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su confrontación en diversos casos. Pero podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobación de la crítica, es el “leading case” que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores.

El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es diverso según que ella haya sido dotada de o no por el ordenamiento legal de la calidad de la norma jurídica. En el primer caso la jurisprudencia es una fuente formal, es decir es regla emanada de autoridad competente externa al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio; por ejemplo la doctrina sentada en sentencias plenarias de la cámara nacional de apelación, la que es obligatoria a las salas de las mismas cámaras y jueces dependientes a ella. Es fuente material porque la doctrina no está impuesta como regla por el ordenamiento legal sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas. Los tribunales cumplieron la función de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagunas, realizando una interpretación: a) Extensiva incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador; b) Restrictiva excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente; c) Deformante desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que considera una necesidad de la vida; d) Derogatoria elabora el régimen al que debe sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley.

Métodos de unificación de la jurisprudencia. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. Actualmente los tribunales son múltiples, y su actividad se halla distribuida en la Corte Suprema nacional, las Cortes provinciales, las Cámaras, divididas en salas, y jueces de primera instancia. Esto da lugar a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes, lo cual conduce la inseguridad jurídica e incluso a una suerte de injusticia. De allí que es una preocupación ya antigua la unificación de "jurisprudencia”, unificación, y en este sentido se han creado diferentes métodos:

a. Recurso extraordinario : En nuestro país la Corte Suprema Nacional tiene competencia originaria, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por vía del recurso extraordinario. Este último recurso se usa para que la Corte intervenga en las “casos” federales, es decir cuando está en juego la interpretación de la Constitución Nacional o de una ley federal; aunque se ha ampliado el marco del recurso extraordinario, admitiendo los casos de sentencia arbitraria, es decir, cuando se funda en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento del derecho positivo, en los casos denominados de gravedad institucional, etcétera.

Aunque los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional no son obligatorios para los tribunales inferiores, la notable autoridad moral de ésta, conduce en general a los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional, al menos que aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición establecida. Está reglado por el art 14 de la ley 48 y tiende a mantener la supremacía de la Constitución y de los derechos fundados en ella, así como de las leyes nacionales dictadas en su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras y de lo dispuesto por autoridades nacionales.

b. Recurso de fallo plenario : El recurso de inaplicabilidad de ley puede ser interpuesto por ante la Cámara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga más de diez años de antigüedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley. Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cámara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; quienes establecen entonces la doctrina aplicable a la cuestión de Derecho debatida.

Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitará a enviar el expediente a la Sala siguiente para que ésta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario. La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cámara que lo dictó, y para todas las Salas que integran esa Cámara.

c. Recurso de casación : Tiene gran desarrollo en Europa, sobre todo en Francia; por ese recurso se impugnan las sentencias de los tribunales de apelación, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carácter definitivo. En principio este recurso procede contra la sentencia dictada en violación de la ley, pero se ha agregado a la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal".

El tribunal de casación se limita a decidir si la sentencia, que viene recurrida es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver según su propio criterio; y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de casación el expediente vuelve a éste que lo trata entonces en Asamblea Plenaria, si la asamblea plenaria que resuelve de acuerdo con

el criterio originario del tribunal de casación, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora sí está obligado a seguir el criterio de la Corte de Casación. Este recurso fue incluido en la reforma constitucional de 1949, que atribuyó a la Corte Suprema el carácter de tribunal de casación para la interpretación de los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, si bien luego no prospero.

Doctrina: Rivera sostiene que la doctrina está constituida por la obras de los juristas expresada a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. En cuanto al valor que como fuente de la doctrina, sólo se le reconoce un carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.

La Equidad: Es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez".

Art 15 “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” y Art 16 “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Es allí cuando aparece la equidad para ayudar al intérprete a adecuar los principios generales del derecho a las circunstancias particulares del hecho concreto. Se trata ni más ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulación legal singular, remitiendo mediante otra disposición legal, a un principio general para llenarla. La equidad llena una función principal como medio de expresión del derecho, en un aspecto positivo da origen a la obligación natural, es una fuente de eficacia restringida; y en un aspecto negativo impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribución fundada en el derecho natural. Disposiciones de esta índole son las que encontramos sobre todo en los artículos introducidos por la Ley 17.711; como el Art. 1071 bis impone al violador del derecho de intimidad el pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez; Art. 907, segundo párrafo establece que en caso de daño involuntario los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad y teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

Derecho comparado: Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países. Es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de éste o insinuar sus cambios.

El derecho comparado es de gran utilidad para la creación y mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho. Prueba de esto es que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para su gestación, entre ellas nuestro Código Civil.

Codificación: Consiste en la reunión orgánica de todas las normas referidas a una rama del derecho vigentes en un país en un cuerpo único. Lo esencial radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley por su inclusión en el texto. a. Ventajas: 1º Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, se evita la confusión por las leyes dispersas y contradictorias; 2º Facilita el conocimiento del ordenamiento legal y su aplicación; 3º Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía que adquiere el código frente a las legislaciones locales; 4º Influye en el acrecentamiento cultural del país. b. Inconvenientes: 1º El intérprete puede creer erróneamente que todo queda resuelta por la aplicación del código; 2º Puede dar lugar al estancamiento del derecho; 3º Si se introducen enmiendas parciales por las nuevas exigencias, se corre el riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo.

5.- Sistema de las fuentes en el Derecho Argentino: base constitucional; leyes nacionales y provinciales; constituciones provinciales; decretos, etc.: En nuestro país, dado el sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional y el provincial. Para evitar los antagonismos de esos dos órdenes la Constitución Nacional ha deslindado las competencias propias de uno y otro poder público.

En la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada estado, el Estado Nacional y los Estados provinciales. La Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución, y las constituciones provinciales a la nacional (Art. 5 Const. Nac.).

Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nación, en el orden nacional y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por éstas, no debiendo "alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (Art. 99, Inc. 2, Const. Nac.). Las ordenanzas municipales y los edictos de policía son las normas que dictan los municipios y jefes de policía para hacer efectivas las funciones que les competen.

Antes de la reforma de 1994 de la C.N., la supremacía de nuestra constitución nacional aparecía incuestionable respecto a la legislación nacional y provincial así como también respecto de los tratados (CN LeyesTratados). Con la nueva constitución de 1994 se ha reconocido a los tratados, como regla general, jerarquía superior a las leyes y jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos. Los tratados que no sean mencionados precisaran ser aprobados por las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de jerarquía constitucional. La convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, posee jerarquía constitucional (Art. 75, Inc. 22) forma parte de nuestro derecho positivo y contempla diversos derechos personalísimos (Ej.: derecho a la vida, libertad). El nuevo orden jurídico de normas quedaría así: CN/Tratados DH Tratados con jerarquía superior a las leyes, con el extranjero Leyes dictadas por el congreso Nacional.

Las fuentes en materia civil. Reglas del Código: El Art. 22 dice “lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este código no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial”. Pareciera que el Código, y solo él, es fuente de derechos en esta materia. Esto no es así, y no podría serlo porque muchos casos no están previstos en el Código. La verdadera intención de esta disposición, es derogar toda norma de derecho civil anterior al Código, y disponer que todos los conflictos de derecho civil debieran resolverse conforme a sus normas o los principios de derecho que inspiran.En tanto el Art. 15 establece que “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad, o insuficiencia de las leyes”. Es decir, aunque el Código no de solución, hay que dilucidar el pleito. Por ello el Art. 16 dice que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración la circunstancia del caso”. En otras palabras, si la ley no da satisfacción al caso, habrá que recurrir a otras fuentes. Como por ejemplo el valor que el Art. 17 reconoce a la costumbre: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Y así a través del articulado se da fuerza de fuente a la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad, etc.

6.- El Código Civil Argentino y el derecho vigente anterior a su sanción..

Principales Reformas:

Ley 2393 de matrimonio civil de 1888.

Ley de propiedad intelectual (Ley 7092, sustituida por Ley 11.723 en 1933);

Ley 10.903 de Patronato de Menores de 1919.

Ley 11.357 de Derechos Civiles de la Mujer, que cambia el régimen de la mujer casada de 1926.

Ley 13.512 sobre Propiedad Horizontal, sobre división horizontal de la propiedad de casas y departamentos de 1948.

Ley 14.394 de 1957 que modifica varias instituciones como el régimen penal de los menores, la edad mínima para contraer matrimonio, el sistema de la ausencia simple, de la presunción de fallecimiento y de la prueba de la muerte, etc.

Ley 17.711 de 1968, que introduce importantes reformas parciales al Código y leyes complementarias;

Ley 18.248 de 1969 sobre nombres de las personas;

Ley 19.134 de 1971 sobre Adopción plena o simple (actualmente sustituida por Ley 24.799). Ley 21.040 que extiende el derecho de visita a los menores e incapaces, a sus parientes obligados a pasarle alimentos. Ley 21.173 que protege el derecho de privacidad. Ley 23.264 sobre patria potestad y filiación;

Ley 23.515 sobre matrimonio civil y divorcio vincular (derogo a la ley 2.393);

Ley 24.830 modificatorio de los arts. 1114 y 1117, sobre responsabilidad por los daños causados o sufridos por el menor, respecto a tutores y establecimientos educativos

1) Reforma de la ley 17.711 : Su redacción se encargó a una comisión presidida por Guillermo A. Borda y secundado por ilustres juristas como Bidau, Fleitas y Martínez Ruiz. Esta reforma de 1968 es de suma importancia ya que abarca el 5% del articulado, y trata sobre criterios medulares, de los cuales solo algunos estaban completamente aceptados por el derecho nacional, necesitando otros un debate crítico, el cual no existió. Algunos de las disposiciones que se reformaron fueron: la supresión de todo rastro de incapacidad de la mujer casada; la reducción de la mayoría de edad a los 21 años; la posible habilitación de edad de los menores que hubieren cumplido 18 años; la amplia capacidad laboral y profesional a esta misma edad; la adopción explícita del principio que veda el abuso de derecho, etc.

Bolilla 2

1.- Aplicación e interpretación de la ley: Establecida la norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Para la aplicación de la norma se exige una previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse en su campo de aplicación. Esta tarea es la función más alta del juez y la más ardua por las dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurídico sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo.Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia, en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia.Si la aplicación requiere una labor intelectual por la cual incluir un caso particular en una fórmula general no es posible realizarlo sin una previa interpretación, por lo cual no existe diferencia entre textos claros u oscuros ya que ambos requieren interpretación. Pero está claro que cuando las palabras expresan dudas sobre la voluntad del legislador, no se puede, bajo pretexto de interpretación, indagar un pensamiento y voluntad distinta.

Distintas clases de interpretación: Según el órgano que realiza la interpretación podemos distinguir tres especies de interpretaciones: Legislativa: Es la realizada por el legislador para definir cuál es el alcance y sentido de una norma precedente; Es obligatoria para el intérprete como la ley misma, porque se basa en la autoridad de legislador para regir la actividad del intérprete; el legislador al interpretar una ley y aclararla por medio de otra, lo hace con entera libertad.Judicial: Es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes, sólo resultan obligatorias para las partes interesadas del juicio, excepto los sentencias plenarias. Pero para las demás personas también ejercen influencia por la tendencia de los tribunales a seguir los precedentesDoctrinaria: Es la que emana de los autores de obras jurídicas, carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia porque el acabado conocimiento de la norma llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes, por intermedio de la doctrina de los autores. Por eso se dice que la ley es lo que dicen los jueces que es, los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios han dicho.

2.- Escuelas de interpretación, tradicionales y modernas: Exégesis: siglo XIX. Su doctrina se caracteriza por:

1. El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley escrita. El jurisconsulto debe preocuparse exclusivamente del Derecho Positivo, que se identifica con la ley escrita.

2. La sumisión a la intención del legislador, el texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador. La intención del legislador es la fuente suprema del derecho porque es su causa eficiente.

3. El carácter estatista: Dado los puntos anteriores se desprende la idea de que el derecho es lo que el Estado quiere que sea.

4. La supremacía del argumento de la autoridad, es el extremo respeto a los precedentes y a los jurisconsultos prestigiosos, lo cual llevo a estancar la doctrina de esta escuela.

Escuela Científica: Expuesta principalmente por Saleillese, Geny y Thaler, tiene dos ideas fundamentales: a) Las reglas de Derecho y las instituciones jurídicas derivan de dos elementos:

Fuentes reales: experiencia y la razón. La experiencia engendra de manera inmediata las reglas de derecho bajo la orientación y dirección del entendimiento. Proporcionan la sustancia o materia jurídica. Fuentes formales: expresan [o dan forma] a las fuentes reales a través de la norma legal, las normas consuetudinarias y las normas que derivan de la jurisprudencia y la doctrina, como la tradición (jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales)

b) Las fuentes formales no existen sino en función de las fuentes reales, por lo cual estas ejercen su acción aun en presencia de la principal fuente formal que es la ley o el código.

De la libre investigación científica: Método introducido por Francisco Gény, quien reconocía como fuente principal de derecho a la ley, pero no la única. En cuanto a la interpretación, consideraba que se debía tener en cuenta en 1er lugar a la ley, pero cuando esta no diera una interpretación clara, era necesario aplicar las fuentes formales del derecho: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Si aún no se encontrare solución, se deberá llevar a cabo el método “de la libre investigación científica” que tendrá como fin encontrar las fuentes reales del derecho, que son las que proporcionan la sustancia o materia sobre la que versa la ley:

a. Datos reales : realidades físicas, biológicas, económicas, sociales, etc.b. Datos históricos : antecedentes de la norma, discusión parlamentaria etc.c. Datos racionales : principios permanentes del derecho natural.d. Datos ideales : aspiraciones de un grupo social en un momento de su evolución histórica.

El método se denomina libre, porque le intérprete tiene cierta libertad para evaluar su decisión, sin atarse ciegamente al texto de la ley ni a la voluntad del legislador, siempre dentro de los límites que provee la ciencia del derecho.

Reglas del Código: Las reglas de interpretación y aplicación de leyes establecidas por el método tradicional están consagradas en el Art. 16: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

“Leyes análogas”: Es el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción. Para que se pueda aplicar el caso no normado debe tener elementos comunes con el previsto por la norma.

“Los principios generales del Derecho”: Existen dos tendencias: a) Sostiene que son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se hallen escritos, constituyen presupuestos lógicos de la norma legislativa. b) Borda sostiene que son principios superiores de justicia radicados fuera del Derecho Positivo, es decir los principios del Derecho Natural. El Art 16 establece que la aplicación del derecho natural se hará “teniendo en consideración las circunstancias del caso”, es decir que el juez formulará un juicio de equidad con arreglo a la norma que sea insinuada por la propia naturaleza del caso sujeto a su decisión.

Métodos de integración del Derecho:

1. Principio de analogía : Procedimiento interpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurídico no se halla una norma aplicable al caso. Consiste en el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar enseguida las condiciones del mismo. El fundamento de la analogía descansa en un instinto profundo de nuestra naturaleza, por el cual experimentamos un deseo de igualdad jurídica, y aspiramos a que las mismas situaciones de hecho se rijan por idéntico principios jurídicos. Lo esencial de la analogía consiste en que el caso no normado sea semejante substancialmente al previsto por la norma, que uno y otro tengan uno o más elementos comunes y los demás distintos.

2. Principios generales del Derecho : A falta de norma jurídica positiva, el intérprete debe acudir a los principios generales del Derecho para resolver el caso. Sus significado es: a) son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se halle escrito en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa. Borda le parece que el codificador ha querido dar solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta es la ley, ha remitido al juez una norma que abarcase todos los casos posible; b) son los principios superiores de justicia radicados fuera del Derecho Positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada, se trata del Derecho Natural.

3.- Efecto de la ley:

Respecto de las personas: Art. 1: “Las leyes son obligatorios para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. No obstante se permitirá la aplicación extraterritorial de la ley extranjera por los jueces de nuestro país, cuando no contraríe los principios de nuestro orden jurídico, la moral y buenas costumbres, la religión, la tolerancia de cultos y la equidad.

Con relación al tiempo: Vigencia: Art. 2 “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. Sigue el sistema uniforme de entrada en vigor, el cual había reemplazado gracias a los adelantos tecnológicos al sistema de entrada escalonada, el cual agregaba días según la lejanía del lugar de aplicación de la capital, dado los problemas de comunicación existentes.

Aplicación inmediata, diferida y retroactiva: Art. 3: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.Este artículo afirma la aplicación inmediata de las leyes, es decir que ellas se habrán de aplicar a todo hecho posterior o futuro que se produzca a partir de su entrada en vigencia. El extracto “A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletoria” da a la ley un carácter diferido, dado que si bien la ley murió, sigue en vigencia en los contratos establecidos antes de la reforma de algunas de las leyes que regulaban ese contrato. Además indica la irretroactividad de la ley al expresar que ella “no tiene efecto retroactivo”. Pero al hacer esta afirmación indica la salvedad de la “disposición en contrario”, con lo cual aclara que este principio, no obliga al legislador sino al juez, pues siempre puede el poder legislativo, dictar normas retroactivas, en tanto no haya ocurrido el consumo jurídico.

Fundamentos del principio de irretroactividad:

a) El legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente o futura de los hombres, pero no es dueño de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen imperante, dado que si lo hace se caería en la más horrible inseguridad jurídica.

b) Si no obstante el legislador se arrogara el poder modificar lo ya acontecido solo puede cambiar algunas cosas, como por Ej. no sería retroactiva una ley que establezca un interés máximo, esta tendrá efecto más allá que el acreedor y el deudor hubieran pactado un interés más alto (porque

no es un derecho adquirido, sino en expectativa) Disposiciones como estas tienen su límite cuando afectan garantías constitucionalmente establecidas.

Establecer el final de la vigencia de una ley y el comienzo de una nueva, así como los alcances de esta última, es una tarea que contiene una serie de complejidades que exceden el marco del simple límite temporal. Y ello es debido a que las relaciones y situaciones jurídicas raramente nacen y se extinguen en un instante. Por el contrario, si bien las etapas tanto de constitución como de extinción, suelen ser instantáneas –la firma de un contrato, la confección de un testamento, la celebración de un matrimonio, el nacimiento, la muerte, etc.-, una vez constituidas proyectan sus efectos en el tiempo definida o indefinidamente, de modo que siempre que una nueva ley suplanta a otra anterior, su entrada en vigencia se produce durante el desarrollo y sucesión de múltiples consecuencias jurídicas de relaciones preexistentes a las que afecta.Por eso en necesario aprehender con exactitud los conceptos de “situación jurídica” y “relación jurídica”.a) Situación jurídica es una manera de estar frente al derecho. Una status definido y regulado por el derecho. Tiene la característica de ser permanente (mientras se es dueño, mientas se está casado, etc) Ejemplos de ello son ser propietario, padre de familia, casado, funcionario público, etc. Es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o perrogativas mientras tal situación subsista. b) Relación jurídica, es una situación jurídica pluripersonal. Es decir, en ella intervienen dos o más sujetos, titulares de un derecho y un deber correlativo, de modo que al primero, sujeto activo, le asiste la prerrogativa de exigir al segundo (sujeto pasivo), una conducta determinada. Es la vinculación entre personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de “carácter peculiar y particular, esencialmente variable”, por ejemplo la obligación que surge de un contrato, un testamento, etc.Sus consecuencias son derivaciones de hecho que reconocen su causa eficiente en aquellos antecedentes. Como decíamos, tanto la situación como la relación jurídica, no se circunscriben a la etapa de su constitución y de su extinción, llamada “faz dinámica”, sino que subsisten en el tiempo, y proyectan sus consecuencias por un lapso temporal determinado o indeterminado. A esta etapa se la llama “faz estática”.

Los distintos efectos: Tres son los efectos de la ley con relación al tiempo: el efecto inmediato, el efecto retroactivo, y el efecto diferido.a) El efecto inmediato es el que naturalmente entraña una ley, y consiste en que su aplicación afecta no sólo las situaciones y relaciones jurídicas que se constituyan en el futuro, sino además, todos los efectos que se produzcan en lo sucesivo de las ya constituidas. Por ejemplo, si entrara en vigencia una ley que tipificara el contrato de tarjeta de crédito, y fijara un tope en las tasas de interés aplicables para los saldos liquidables en el futuro, de todos aquellos que ya se encuentran en ejecución.

b) El efecto retroactivo tiene lugar cuando la ley es aplicable a la etapa de constitución o extinción de situaciones y relaciones jurídicas ya acontecidas, o a los efectos de las mismas sucedidos en el pasado. En el ejemplo anterior, si se procurara introducir nuevas cláusulas a los contratos de tarjeta de crédito ya celebrados, o se fijara una tasa de interés para los saldos ya cancelados.Contrariamente a lo que acontece con el efecto inmediato, el efecto retroactivo es excepcional y de interpretación restrictiva, a punto tal que el principio que impera es el de irretroactividad de la ley (art. 3ro. Código Civil).

c) El efecto diferido, es cuando se atribuye a la ley vigencia aún luego de producida su derogación, lo que se conoce como la ultra actividad de la ley, como por ejemplo, cuando las leyes supletorias siguen aplicándose a los contratos celebrados durante su vigor, pese a haber sido derogadas (art. 3ro Código Civil, in fine).

Conclusión

En suma, el actual sistema legal del Código Civil, consagra:1) el efecto inmediato;2) el principio de irretroactividad de la ley, con la salvedad que el legislador puede establecer el

efecto contrario siempre y cuando no se alteren derechos constitucionalmente consagrados; y 3) el efecto diferido limitado al alcance de las antiguas leyes supletorias, es decir, susceptibles

de ser modificadas o derogadas por la voluntad de las partes, para los contratos celebrados bajo su vigencia.

En relación al territorio: El problema se presenta cuando los elementos de la relación jurídica no están comprendidos en igual jurisdicción estatal se plantea la cuestión de saber cuál es la norma que habrá de regir el caso, si será del tribunal ante el cual se someta la controversia, o si será la ley extranjera en cuyo ámbito tiene sede tal o cual elemento de la relación jurídica. Es decir, encara los casos de posible coalición de dos o más leyes en un mismo territorio, en función de los elementos de la relación jurídica de que se trate. El “territorio” de nuestro país, a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas, está integrado por: a) El suelo comprendido dentro los límites políticos de la Nación, inclusive los ríos y lagos internos, las islas y el sector antártico argentino. b) El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional. c) El mar territorial, franja de mar que baña las costas hasta doscientas millas marinas medidas desde la línea de las más bajas mareas. d) Los ríos limítrofes hasta la línea del cauce más profunda. e) Los golfos, bahías o ensenadas aunque su concavidad no quede cubierta por el mar territorial. f) Las embajadas y legaciones del país en el extranjero. g) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, que se encuentren en alta mar, en mar territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero. h) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar.

Aplicación territorial: En nuestro país las leyes son de aplicación territorial. El Art 1 establece que “Las leyes son obligatorias para todos lo que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. Sólo cuando esta misma ley lo dispone, se hará en ciertos casos aplicación extraterritorial de la ley, es decir la aplicación de la ley extranjera por los jueces de nuestro país. Según el Art 14 “Las leyes extranjeras no son aplicables: 1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (por ejemplo, la institución de la muerte civil); 3º Cuando fuere de mero privilegio; 4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos” (ocurría en el supuesto de que la ley extranjera fuere más rigurosa que la nuestra para sancionar una falla).

Casos de aplicación extraterritorial de la leyCuando la ley territorial así lo dispone cesa la aplicabilidad de está para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera, la enunciación de la situación en la que la ley territorial cede a la aplicación de la ley extranjera integra el contenido del derecho Internacional Privado, esos casos están enunciados en nuestro Código Civil: a) Capacidad de hecho: O de obrar se rige por la ley del lugar del domicilio de la persona de que se trata. Art. 6: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero” y Art. 7: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República”. Si bien no lo aclara, la ley se refiere a la capacidad de hecho y no de derecho, dado que esta última se rige por la ley de domicilio. b) Atributos de la persona: Si bien el código no lo aclara podemos decir que los atributos de la persona, más allá de la capacidad, se rigen por la ley de su domicilio. Esto se deduce por analogía de lo dispuesto en lo Art. 6 y 7, y sobre todo por el razonamiento de que indica que si hay algo sujeto a la ley personal, son los atributos de la misma persona, y si en nuestro ordenamiento la ley personal es la del domicilio, se concluye que los atributos de la persona se rigen por la ley de su domicilio. Esto tiene pocas excepciones, como el matrimonio celebrado en nuestro país que luego fuera disuelto en el exterior, no se reconoce esta disolución, dado que el matrimonio es considerado materia de Orden Público.c) Sucesión: El patrimonio es un atributo de la persona y por lo tanto se rige por la ley de domicilio del titular. Por cual ante el fallecimiento del titular, la adjudicación de su patrimonio según el Art. 2383 “es regido por derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”d) Inmuebles: Las relaciones jurídicas que tienen por objeto cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas están situadas. El Art 10 establece que “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con la leyes de la República”. En cuanto a las cosas situadas en el extranjero, el código no hace referencia pero se habría aplicar el derecho vigente en el lugar de situación de la cosa.

e) Muebles: El Código establece un régimen general independientemente de donde estén las cosas. El Art 11 establece que “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, éste o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. La ley distingue: las cosas muebles de situación permanente, se rigen por la ley del lugar donde están situadas; y las que carecen de esa situación se rigen por la ley del domicilio del propietario. f) Acto jurídico: Nuestro Código acepta el principio de derecho internacional privado, según el cual la forma de los actos jurídicos queda sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan pero sólo alude a la forma del acto y no a su contenido.Según el Art 12 “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado”. A pesar de referirse sólo a los contratos, rige para todos los actos jurídicos ya que el Art 950 expresa que “Respecto de las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren”. En lo referido a la sustancia del acto, el Código no acepta la extraterritorialidad de la ley, el Art 949 ordena que “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código”. Sin embargo, este principio se encuentra modificado en lo referido a los contratos, es decir que se acepta la extraterritorialidad de la ley. El codificador distingue tres clases de contratos: 1º Los celebrados en el extranjero, para tener aplicación fuera de nuestro país, se rigen por la ley del lugar de su celebración (art 1205); 2º Los contratos celebrados en el país se rigen por la ley del lugar de su ejecución (arts 1209 y 1210); 3º Los contratos celebrados en el extranjero, para ser ejecutados en nuestro país, se rigen por nuestro Código (art 1209).

En relación a la voluntad individual las leyes se clasifican en: Imperativas

Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntades entre las personas sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran no hacerlo. En algunos casos asumen forma de mandatos o de prohibiciones.

Supletorias : Son aquellas que puedan ser modificadas o derogadas por las partes de común acuerdo. Son numerosas en materia de contratos. Sólo tienen validez en el caso en que las partes no haya dispuesto nada sobre ciertas consecuencias que no hayan previsto, da ahí supletorias. También denominadas interpretativas porque el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes. Si ellos no están de acuerdo pueden dejarlo sin efecto disponiendo otra cosa. Si el legislador no expresa el carácter de la norma, si es imperativa o supletoria, el intérprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la misma. El Art. 21 sostiene: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”, si la norma protege intereses sociales, públicos o colectivos debe considerarse imperativos.

4.- Orden Público Concepto: Se denomina orden público al conjunto de principios eminentes religiosos, morales, políticos, económicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida. Alude a una categoría o clase de disposiciones de fundamental interés para el pueblo, para la Nación, para la sociedad entera.Las fuentes del Orden Público son las que interpretan los principios antes referidos:

1. Leyes del derecho público de un país o constituciones políticas2. Las que organizan las instituciones fundamentales del derecho privado, que conciernen a la

“personalidad”, a la “familia”, a la “herencia” y al “régimen de los bienes”. 3. Aquellas cuya observancia interesa el mantenimiento de la moral y buenas costumbres

Orden público y leyes extranjeras: del Art. 14 surge que toda vez que corresponda aplicar la ley extranjera, no obstante ello, el juez deberá abstenerse de hacerlo cuando tal ley este en pugna:

1. Con el derecho público de nuestro país, es decir, el derecho constitucional, administrativo y en especial con el penal y fiscal.

2. Con la tolerancia de cultos.3. Con la moral y buenas costumbres.4. Cuando su aplicación sea incompatible con el espíritu de la legislación de este Código.5. Cuando fueren de mero privilegio.

6. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

Salvat aclara que esta enumeración es meramente referencial, dado que toda vez que alguna ley extranjera resultase lesiva para el orden público, debe ser dejada de lado y ser sustituida por la legislación nacional.

Relación con la aplicación de la ley y autonomía de la voluntad

a. Supremacía del orden público sobre la autonomía de la voluntad particular: Al entrar en conflicto el orden público con la voluntad autónoma de los particulares, esta última cede ante la primera. El Art 21 establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Si bien los particulares pueden usar cualquier acto jurídico para la obtención de un determinado fin, esta libertad no es absoluta y se detiene cuando enfrenta al orden público.

b. Derechos irrenunciables: La renuncia general a los derechos no produce efecto alguno, dado que es un principio del “derecho público” que todos habitantes gocen de los beneficios que las leyes acuerdan. Aunque se puede realizar una renuncia de derechos particulares, cuando solo alteren el interés individual del titular y a ninguna otra persona. El Art 19 establece que “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que solo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia”.

c. Buenas costumbres: La autonomía de la voluntad cede ante el sector ocupado por las leyes en “cuya observancia estén interesadas las buenas costumbres” (Art 21).

5.- Modos de contar los intervalos del derecho: Los artículos del 23 al 29 contienen reglas destinadas a establecer cómo deben resolverse los problemas temporales de las situaciones y relaciones jurídicas. Estas normas son supletorias, por ello las partes en una convención particular, en las que no esté presente el orden público, pueden modificarlas por otro tipo de calendario.El calendario adoptado por el Código es el gregoriano, este calendario, fue adoptado por el papá Gregorio XIII en 1582, haciendo alguna corrección al anterior romano de Julio César, para aproximarse al sistema solar y sus variaciones astronómicas. Se tomó como referencia dos pasos seguidos del sol por el equinoccio de primavera o de otoño, lo que importa el año solar, y ocurre cada 365 días, 5 horas, 48 minutos y 50 segundos. Se agrega un día cada cuatro años salvo en los “fin de siglo”, a menos que se dividan por cuatro, en los que si hay año bisiesto.

Plazos de horas: El Código no prevé plazos de horas, por lo cual se duda si una obligación de 24 o 48 hs, termina a la hora correspondiente del día del vencimiento o a las 24 hs del día de vencimiento.

Plazos de días: Según el art 24 “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha”.

Plazos de meses y años: El art 25 establece que “Los plazos de meses o años, terminaran el día que los respectivos meses tengan el mismo números de días de su fecha. Así un plazo que principie el 15 de un mes, terminara el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses o el año”. Puede ocurrir que a fecha inicial del plazo no tenga día correspondiente en el mes del vencimiento. Según el art 26 “Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses exceda al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes”.

Plazos de semanas: El Código no prevé plazos de semanas, pero por analogía este plazo debe ser regido por los arts 25 y 26.

Feriados: Integran los días del plazo que se computan en forma corrida, salvo que se exprese lo contrario. El art 28 establece “En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales o los decretos de gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles”.

Continuidad de los plazos: Según el art 27 “Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día; y así los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el último día del plazo”.

Bolilla 3

1.- Persona.El Art 30 establece que “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”, es decir que se identifica la noción “persona” con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de derechos. Interesa conocer si esa aptitud que lo constituye en persona del derecho le viene al sujeto de sí mismo, o es una envestidura externa que le llega al sujeto del ordenamiento jurídico. Para el positivismo jurídico persona y hombre son realidades diferentes: “persona” denota un concepto jurídico construido por el derecho para lo obtención de sus propios fines, por lo cual se puede dar o negar la personalidad a cualquiera, tal es el caso de los esclavos en épocas antiguas. Mientras que “hombre” alude a una realidad natural, se refiere al carácter antropomórfico humano.En esta línea de pensamiento aparece Kelsen, para quien la persona, es simplemente un centro de imputación de normas; es decir, una manera de designar unitariamente una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. La noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que este se vale para facilitar su exposición y comprensión.Para el derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del hombre sino que, a la inversa, está a su servicio, el hombre es el protagonista y el destinatario del derecho. El ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona, pues siendo el derecho una disciplina no autónoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de los fines humanos; siendo regulación de conducta humana, dirigida al bien común, no puede dejar de reconocer al hombre, cualquiera sea su condición o raza, el carácter de persona. Porque si a alguien se negase ese carácter se frustraría el bien común, y la convivencia resultante sería una arbitraria imposición de un sistema infrahumano de vida. Por lo cual el orden jurídico, para ser verdaderamente tal exige la calidad de persona en todos los hombres.

Posición de Llambias: El positivismo criticaría esta teoría, respaldándose en los órdenes positivos que admitieron la esclavitud, pero vale aclarar que gracias a reglas consuetudinarias, se reconocía a los esclavos derechos, aunque más no sean para los fines primordiales de la vida. En tanto al hablar de los animales y los muertos como sujetos de derecho, se debe tener en cuenta que la protección dada a estos por el derecho, nos es más que una protección vinculada con los intereses de los hombres.

Especies de personas: Nuestro ordenamiento jurídico “reconoce” dos especies de personas (Art 31): a) Personas de existencia visible : El Art. 51 las define como “Todos los entes que presentan signos

característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.

De acuerdo a nuestro código todos los hombres son reconocidos en el carácter de personas. La constitución nacional garantiza la igualdad de todos los habitantes, pero esta igualdad de los hombres en cuanto personas no exige un tratamiento igualitario de todos en cuanto a su capacidad.

b) Personas de existencia ideal : El derecho considera también sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas “personas jurídicas”.

Al contrario de la teoría de la ficción de Savingny, el hombre es un ser social que se agrupa con otros semejantes que tienen intereses afines. Según Michoud, para que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la consecución de sus fines ha de “garantir y elevar a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos”. Pero reconocer la legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad.

2.- Personas existencia visible: Comienzo

Persona por Nacer: Según el Art. 70 “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Consecuentemente el Art.63 declara: “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Vélez Sarsfield adopto el punto de vista de Freitas y adelantó el momento inicial de la vida humana hasta cubrir el periodo de la concepción, si bien otros códigos tienen como referencia al día de nacimiento (francés, alemán, italiano). Esto explica porque el Art. 85 del código penal castiga el aborto premeditado como un delito.Aunque hay que aclarar que la personalidad es condicional, por lo cual el Art. 74 dice: “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido. El Art 70 sostiene que “…antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan

irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Respecto a los derechos que pueden adquirir el Art. 64 dice “tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”, pero la doctrina considera que hay otras formas para adquirir bienes o derechos, como por ejemplo: por vía de legado; el cargo impuesto a un tercero; acciones de estado; alimentos; daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus parientes o ellos; emergentes de leyes sociales; provenientes de estipulaciones efectuadas por otros; accesorios a los bienes del concebido.

Condición jurídica de las personas por nacer: a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es “persona” para el derecho. b) Desde el punto de vista de la capacidad de hecho es persona absolutamente incapaz. Su

representante es quien ejerce sus derechos. c) Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona de capacidad restringida. Goza de

amplia capacidad para adquirir bienes, pero no para obligarse.

La mayoría de los autores sostienen que las personas por nacer carecen de capacidad de derecho para contraer obligaciones a menos que éstas sean accesorias de los derechos adquiridos. Llambias no participa de esta opinión y entiende que queda excluida solo cuando existe alguna norma expresa en tal sentido, es decir, que la posibilidad de imputar obligaciones a la persona por nacer depende del funcionamiento se su incapacidad absoluta de hecho y de la manera correcta de suplirla.

Concepción: Se denomina así al hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser.Sobre la normal duración del embarazo y partiendo del día del nacimiento, se ha llegado a fijar cierto periodo dentro del cual ha debido tener lugar la concepción de una persona determinada, dado la imposibilidad de verificación mediante estudios. Establecer esta fecha es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de este.

Determinación del periodo de la concepción: No hay embarazo que dure más de 10 meses o 300 días ni menos de 6 meses o 180 días. Superponiendo ambos cómputos queda libre un periodo de 120 días, durante el cual debió tener lugar la concepción. El Art 76 indica que “La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximun y el mínimum”. Además, el Art 77 estable que “El máximo de tiempo del embarazo se presume que es el de trescientos días, y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día de nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario”.

Embarazo: Es el estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dura el periodo de gestación. Dice el Art. 65: “se tendrá por reconocido el embarazo de la madre por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas”. La prueba de embarazo se establece por la simple denuncia, por lo menos en forma provisional, ya que la justicia quiere evitar discusiones que den lugar a medidas lesivas para la dignidad de la mujer. El Art 66 sostiene que “Son partes interesadas para este fin: 1º Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio; 2º Los acreedores de la herencia; 3º El Ministerio de Menores”. Además, según el Art 67 “Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento”.

Nacimiento: Nacer es salir del vientre de la madre, es decir que quedara consumado cuando el concebido haya sido expelido o sacado del claustro materno, y quede separado de la madre. El Art 71 sostiene que “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”. En caso de existir duda acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, el Art 75 expresa que “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”. Esta presunción legal reside en el respeto de la personalidad humana, quien pretenda desvirtuar la presunción de vida debe acreditar que la criatura nació muerta.

El Art 73 establece “Repútase como cierto el nacimiento con vida cuando las personas que asistieron al parto hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida”.

Viabilidad: Varias legislaciones subordinan la concesión de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, pues se ha considerado que es inútil conceder tal investidura a quienes nacen condenados a morir apenas nacidos.Las modernas legislaciones han dejado de lado esta exigencia de aptitud del nacido para prolongar la vida. Nuestro código se adelantó a la posición ya generalizada por la legislación comparada de mayor prestigio. El Art. 72 dice: “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.Los argumentos de Velez Sarfield son indiscutibles, en primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio a los principios generales según los cuales es inherente a los seres humanos su capacidad de derecho, independientemente de la mayor o menor duración de su vida.En segundo lugar la aptitud para prolongar la vida es asunto muchas veces dudoso que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a criterios seguros y exentos de críticas, con lo que se abre la puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y a las opiniones de los facultativos. Por lo que dice que “basta que la criatura haya tenido aunque sea por un instante el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existió” Por esas reflexiones la doctrina de los autores aprueba plenamente los argumentos esgrimidos por Vélez Sarsfield.

Genética y derecho. Bioética. Introducción: Luego de la finalización de la segunda guerra mundial se ha producido un gran avance en todas las ramas de las Ciencias, en especial la medicina y la bioquímica, y sobre todo la genética. Estos grandes avances traen consigo grandes responsabilidades sobre como habrá de utilizarse ese conocimiento, es allí donde se enlaza la ética con la medicina, para que este siempre presente el respeto a la dignidad de la persona ya sea, en su vida, su salud, su integridad, etc. La ética es la ciencia que procura el perfeccionamiento del hombre en sí mismo mediante la realización del bien como acto unilateral y autónomo.

Bioética: Etimológicamente deriva del griego bio (vida), y ethiké (moral). El término fue utilizado por primera vez por Potter, quien la definió como “La disciplina del conocimiento biológico aplicado a la mejora en la calidad de vida”. Una definición clásica es la de Warren Reich “Estudio sistemático de la conducta humana en el área de las Ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores morales”. La Asociación Internacional de Bioética la define como “El estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros relacionados, que emergen en la atención de la salud y las ciencias biológicas”. Otra definición sumamente sencilla es la dada por la profesora Fresco: “Conjunto de discursos y prácticas interdisciplinarias que procuran dar respuesta a los problemas morales que los avances de la biología plantean a la sociedad”Siguiendo al Dr. Mainetti, podemos diferenciar tres planos o dimensiones diferentes de aplicación de la bioética:

1. Microbioética : campo más pequeño de aplicación, es la relación “médico paciente”, que comprende la problemática del secreto profesional, el consentimiento del paciente, etc.

2. Mesobioética : implica un plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomédicas sobre la vida humana de las personas desde el nacimiento a la muerte.

3. Macrobioética : comprende el nivel superior de aplicación, importando grandes temas, como son todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado que comprende todo el ecosistema.

Así resumiendo podemos decir que la bioética es la Ciencia, donde deben coexistir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos médicos entre tres grupos o clases de agentes morales fundamentales, donde cada uno de ellos juega un rol importantísimo defendiendo un principio ético distinto: médico el de beneficencia o no maleficencia (hacer el mayor bien con el menor daño posible); paciente, su autonomía; la comunidad o sociedad la justicia, advirtiéndose que los tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son más las dificultades que se presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez más distante. Justamente para recomponer ese equilibrio, interviene el Derecho, dado que es lógico que en las sociedades democráticas y pluralistas existan diversas perspectivas morales defendibles. Así como existen diversas perspectivas o creencias morales, existen también las religiosas; pero los conflictos bioéticos, deben resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los mínimos morales o ética mínima, que implique el nivel de obligatoriedad, objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y secular.

Genética y derecho.Se puede definir a la genética como: “La rama de la biología que se ocupa de los mecanismos responsables de la herencia”. Comprende una amplia gama de problemáticas, relacionadas con los caracteres propios de los seres vivos, la forma que esos caracteres se transmiten, de las alteraciones que se producen en ese proceso, las consecuencias que ello puede ocasionar, etc.Este concepto, como así también el de bioética deben ser conocidos por quienes somos operadores del Derecho dado que los temas bioéticos están íntimamente ligados a los derechos de la persona humana y, “sin una valoración eminente de la persona, de su dignidad, de su centralidad, la bioética se deshumaniza”. El principio fundamental que nace del traslado que la ética hace al mundo del derecho, es respetar a la persona humana y proteger las condiciones para que se desarrolle como tal.

Temas de bioética que preocupan al derecho: Los temas que las Ciencias biomédicas nos proponen y que abre un camino de replanteos bioéticos y en el campo del derecho son:

1. Clonación .La clonación consiste en reproducir un ser vivo a partir del núcleo de una célula no sexual (ni óvulo ni espermatozoide) y un óvulo femenino desnuclearizado (desprovisto de su núcleo). El nuevo ser será idéntico al que aportó el núcleo.Por otra parte, otro de los discursos que están en puja en estos momentos es el referido a la clonación no para reproducción de seres humanos sino para la obtención de células madre, destinadas al uso terapéutico.

2. Ablación y trasplante de órganos .Este es quizás el tema bioético mejor resuelto por nuestro derecho, siendo la ley 24193 la que regula la problemática en nuestro país. A pesar de ello, siguen planteándose cuestiones de difícil solución. La ley establece que el trasplante de material anatómico entre seres vivos sólo puede autorizarse si se trata de cónyuges, (en la actualidad se ha agregado a los convivientes en aparente matrimonio) y familiares directos. En los últimos tiempos se han planteado casos de “amigos entrañables” que solicitaron autorización para realizar la ablación. 3. Fecundación asistida.Se denomina así la fecundación que necesita la asistencia médica de algún tipo para efectuar el proceso de reproducción humana. Son múltiples los métodos existentes, ya sean intrauterinos (la fecundación misma se produce dentro de la mujer), o extrauterinos. También puede ser: homóloga o heteróloga. En el primer caso se efectúa con el aporte de material genético de un matrimonio (o de parejas heterosexuales estables) y en el segundo, los gametos masculinos o femeninos pertenecen a un tercero.Escapa de nuestro análisis el saber a la perfección este tema desde el punto de vista médico, pero se debe reflexionar sobre lo complejo y la importancia de la temática en aspectos centrales como:

Comienzo de la existencia de la persona Condición jurídica de los embriones no implantados y crio – conservados Responsabilidad por daños genéticos Posibilidad de gestación por parte de mujeres homosexuales Fecundación post mortem Determinación de la filiación en los casos de fecundación heteróloga Maternidad por sustitución, etc.

En nuestro país no se ha legislado sobre este tema. Los centros médicos no pueden seguir manejándose con absoluta libertad y respaldándose exclusivamente en sus principios éticos o el marco bioético que les dan sus propios comités de ética. La problemática de la fecundación asistida no puede considerarse de las amparadas por el Art 19 de la Constitución Nacional, dado que no sólo está en juego el derecho a la intimidad de quienes quieren ejercer su derecho a procrear sino que involucra un interés superior y de toda la sociedad, importando normas y derechos de orden público.

4. Solicitud para adelantar el parto en casos de anencefalia.Existía una divergencia jurisprudencial en cuanto a esta problemática, actualmente superada por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que autorizaron la inducción del parto a mujeres cuyos fetos presentaban una anencefalia.

Si bien en el 2002 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en un caso similar se pronunció en contra de la inducción, actualmente sostiene un criterio distinto fundamentalmente porque la Corte Suprema de la Nación revoco este fallo, y además por el cambio de la composición de los miembros del tribunal bonaerense. 5. Negativa a determinado tratamiento médico. (Caso Bahamondez)Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no existe una posición única sobre la cuestión sino que existen dos posturas diferenciadas; así un sector, (al que adherimos) entiende que: “ningún juez puede suplir la voluntad de un paciente que tiene posibilidades físicas, psíquicas y jurídicas de consentir”.

En tanto una segunda posición, aunque reconoce que en principio debe primar la decisión del enfermo, opina que: “solo en supuestos de una manifiesta terquedad, de una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal o cual práctica médica –se entiende- de una persona capaz, psíquicamente sana, seria dable que la justicia ordenara, a instancia de un particular interesado, llevar a cabo determinada intervención o tratamiento”. Dicho autor, termina considerando como ejercicio abusivo del derecho conforme lo prescripto por el Art. 1071 del Código Civil, esa actitud a la negativa por parte del paciente, cuando el tratamiento es indispensable para salvar su vida.

4.- Derechos de la personalidad. ConceptoSe denomina así los derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.

Presentan las siguientes características: 1. Innatos, corresponden al titular desde su origen.2. Vitalicios, acompañan al ser humano en toda su vida. 3. Inalienables, están fuera del comercio.4. Imprescriptibles, el paso del tiempo o su desuso no los afecta.5. Absolutos, se ejerce contra cualquiera que los vulnere, no alguien en particular.6. Extrapatrimoniales, aun cuando la lesión de estos derechos pueda generar derechos patrimoniales.

EnunciaciónEn la clasificación de los derechos personalísimos prevalece un criterio plural, que considera varios y diferenciados derechos, que responden a la protección de distintos bienes o manifestaciones interiores de la persona.

1. Derechos de la integridad física : Comprenden el derecho a vivir y las facultades que ejerce la persona sobre su cuerpo, poder desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo.

a. Derecho de vivir : Normalmente se incurre en el error de llamarlo “derecho sobre la vida” como si se pudiera disponer completamente de ella, o “derecho a la vida”, como si se tratara de un derecho a conseguir la vida, cosa que es en general un acontecimiento natural.

A partir de la concepción en el orden jurídico se protege el derecho a vivir. De ahí que se ha penalizado el aborto, el homicidio y los atentados que se cometen para quitar la vida de un semejante. Dada la importancia de la vida, el Estado posee una tutela general sobre ésta, prohibiendo actos tales como el suicidio, la autolesión (no es un delito, pero si se puede impedir por medio de las fuerza pública) o la eutanasia, evidenciándose aquí porque es erróneo llamarlo “derecho sobre la vida”. La recepción legislativa al respecto es numerosa, podemos nombrar el Art. 4 del Tratado de San José de Costa Rica de jerarquía Constitucional que consagra “el respeto a la vida”. El derecho penal posee la figura del homicidio en sus distintos grados. En tanto el Código Civil reconoce implícitamente el derecho de vivir mediante la reparación pecuniaria en los casos de homicidio o ataques a la integridad física, no porque la vida tenga un valor pecuniario, sino que se trata de resarcir el daño que produce la muerte al patrimonio del sucesor, porque el difunto deja de producir. (Arts. 1084 y 1085 C.C.)

b. Derecho al cuerpo : El cuerpo es la parte orgánica del hombre, que importa el sustento físico de la vida. El cuerpo no es una cosa, y no puede ser objeto del derecho de propiedad. Distinto es el caso de las partes ya separadas del cuerpo, que son bienes muebles susceptibles de valor, propiedad en un principio de la persona que ejerce el derecho al cuerpo del que se ha extraído, aunque luego pueden ser comercializadas. No es válido la enajenación de una parte no seccionada, si esa parte no es renovable y su ablación implica un ataque a la integridad corporal.

En tanto las partes ortopédicas o mecánicas que se unen al cuerpo, y son imprescindibles para vivir, dejan de ser cosas comerciables y se transforman en bienes personalísimos del individuo en el cual se ha implantado.El derecho sobre el cuerpo es tal que no se puede realizar sobre el ningún tratamiento médico sobre la persona, al menos que en una situación de emergencia el paciente estuviera inconsciente y no se pueda contactar a un familiar. Este principio tiene una cuestionada excepción respecto a la ablación de órganos desde el año 2005, dado que se presume que somos donantes si no declaramos nuestra voluntad en vida.

c. Derecho a la salud : Toda persona tiene derecho a la salud, es decir, a los medios para preservarla u obtenerla. La Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud, en especial a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a ella. A través de su Art. 12 define el derecho a la salud como "el derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".

d. Derecho sobre el cadáver : Si bien los derechos personalísimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la muerte, hay cierta proyección de su ejercicio, ya que la persona o sus parientes pueden decidir el destino de su cadáver: inhumación, cremación, donación de órganos, dación para experimentos científicos, etc. Esta decisión debe ser respetada por sus deudos, siempre que no ataque intereses morales superiores y las buenas costumbres.

Ley 24.193: Trasplantes de órganos y materiales anatómicos. La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos es una técnica que puede ser aplicada cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica. La ablación puede ser dispuesta en vida o para que tenga lugar después de la muerte. Si una persona hubiere fallecido de muerte natural, ante la ausencia de su voluntad expresa, la autorización podrá ser otorgada por: a) el cónyuge o la persona que sin ser su cónyuge haya convivido con el fallecido no menos de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 años; c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 años; e) cualquiera de los nietos mayores de 18 años; f) cualquiera de los abuelos; g) cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. La oposición de una sola de las personas ubicadas en un mismo grado eliminará esta posibilidad y en caso de ausencia de estas personas, deberá solicitarse autorización judicial para practicarla.

2. Derecho a la libertad : No atiende solamente el problema físico, sino también en lo concerniente a la expresión de las ideas, la realización de actos o negocios, el empleo sin trabas de la fuerza física y espiritual. Según los Arts. 17 a 19 de la Constitución Nacional y los Arts. 53 y 910 del C. Civil la libertad se extiende a todo lo no prohibido.

a. Derecho a la libertad física: La libertad de las personas es protegida y asegurada por normas de derecho público y de derecho privado.

- Derecho público: 1) la Constitución Nacional ampara la libertad personal en los arts 14, 15, 17, 18 y19; 2) el Código Penal considera delito la reducción de una persona a servidumbre o a otra condición análoga, así como la privación de la libertad personal y la violación de domicilio. - Derecho privado: 1) los arts 910 y 911 que prohíben la restricción ilegitima de la libertad ajena; 2) el art 953 declara sin valor los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia; 3) el art 1087 prevé el delito contra la libertad individual y establece como se medirá la indemnización correspondiente.

b. Derecho a la libertad psíquica : Podemos mencionar la libertad de expresión e información garantizado por los Arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional con el giro verbal de poder publicar las ideas por la prensa, sin censura previa. La libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad, pero no es un derecho absoluto sino que debe ser concordado con el derecho al honor y a la intimidad de las personas. Cuando la privacidad de las personas es agredida por cualquier medio de comunicación con informaciones inexactas, el ordenamiento jurídico acude en su resguardo otorgándole el “derecho a réplica”, al cual Rivera define como la respuesta o rectificación de la persona afectada en el mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas para explicar la versión de los hechos.

3. Derechos sobre la integridad espiritual : Están comprendidos en primer lugar, el honor, después la imagen, la intimidad o vida privada, y por último, la identidad.

a. Derecho al honor : La propia estima y fama o reputación que las personas adquieren a medida que transcurre su vida, es una manifestación espiritual humana de suma importancia. Esta manifestación se encuentra protegida por normas de Derecho Penal a través de la figura de las injurias, calumnias y acciones contra la honestidad y el pudor. Además, normas del derecho civil obligan al resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren con tales hechos, como lo establecen los arts: 1089 sostiene que si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido solo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria si prueba que le ocasiono algún daño efectivo o cesación de ganancia; 1090 establece que si el delito fuere de acusación calumniosa, además de la indemnización, el delincuente debe pagar al ofendido lo que gasto en la defensa y todas las ganancias que dejo de tener por la acusación. El ámbito del honor puede ser menor o mayor dependiendo si la persona tiene reconocimiento público o no, ya que cuando más famosa sea, mayor es el área propicia para la ofensa, ya que se puede atacar a la persona en si, como así también sus “virtudes o talentos” por la cual es reconocida. Orgaz sostiene que no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias.

b. Derecho a la imagen : La imagen es la representación física de la persona, rasgos caracterizantes del cuerpo y de sus cualidades que individualizan a la persona.

La teoría más aceptada entiende que la imagen es una emanación de la personalidad: no es el cuerpo del objeto del derecho, sino la figura exteriorizada, y el ataque a ella vulnera la voluntad del individuo (Keyssner, Campogrande). La ley 11.723 prohíbe la reproducción fotográfica de la propia imagen, su art 31 dice: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, muerte está de su cónyuge e hijos o descendientes directos de estos o del padre o la madre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”.

c. Derecho a la intimidad : Toda persona goza de vida privada, o sea un aspecto de su vida que naturalmente desea ocultar a la curiosidad ajena. Cifuentes define al derecho de la intimidad como “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. El Art 1071 bis establece: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencias, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además esté podrá, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese precedente para una adecuada reparación”.

Nuestra Constitución Nacional establece en su Art. 19 que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ni a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”.

Para establecer los modos de ataque y la consiguiente extensión del derecho, se pueden destacar las manifestaciones y encontrar donde existe posibilidad de daño:

Todo lo relacionado con el vivir cotidiano y del cual no queremos publicidad alguna : Las ofensas se materializan en injerencias en la vida propia, del hogar y la familia, como ser observado o acosado. Declaraciones falsas o fuera de lugar acerca de la persona, revelación de asuntos privados o defectos físicos. Entra en esta categoría la observación indiscreta, el acoso con preguntas indebidas y los llamados telefónicos molestos.

Todo lo relacionado con el secreto : La ofensa se puede materializar en los casos más obvios, como la violación de la correspondencia o la escucha telefónica; como así también la información obtenida por confesión religiosa, hipnotismo, u otros métodos más radicales (suero de la verdad o grafología, por ejemplo).

El respeto al ámbito privado : Pudiendo ser violados los lugares donde se desarrollan aspectos íntimos, como el trabajo o el domicilio familiar.

La difusión de imágenes : Ataca también la vida privada si se tratan de fotografías intimas, películas o cintas sobre escenas del hogar y la vida privada en general, como así también la cámara sorpresa que registra reacciones espontáneas y no consentidas.

No obstante la primacía de este derecho, el mismo posee sus límites:

Interés Público : Se puede violar en casos como la persecución de un criminal con el allanamiento de domicilio, la preservación de catástrofes, la protección de la salud general, etc. Cierto tipo de interrogatorios, ejecución de trabajos en recintos privados que por su estado son peligrosos para los demás, citaciones e incriminación de conductas personales que resultan delictivas, como la difusión, tráfico e ingestión de drogas en público.

Disponibilidad relativa : Se permite exhibir cartas o confidencias en algunas circunstancias con consentimiento del interesado o cuando hay una orden judicial porque con ello se esclarecerá un litigio. En este último caso, ante la desobediencia de la parte que debe exhibir el documento, puede importar una presunción en su contra.

Personas públicas : Es posible difundir algunos aspectos de su privacidad, pero siempre su esfera más íntima debe ser resguardada, por más pública que sea la persona, porque es una exigencia existencial.

d. Derecho sobre los datos personales : Las personas en general proveen datos personales en los diferentes procedimientos de la vida cotidiana, como ser la utilización de computadoras. El peligro que aquí surge es que esta información se maneje de tal manera que viole la intimidad de las personas o su identidad personal. La acción de protección de datos personales o de hábeas data procede: a) para tomar conocimientos de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.

5.- Atributos de la personalidad: Todas las personas, en general, están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal en su individualidad son cualidades dependiente e inseparables del ente personal, de manera que no puede existir sino en él y este no puede ser sin revestir, esas mismas propiedades. Estos atributos son: el nombre, la capacidad, el domicilio, el patrimonio.

Hay ciertos atributos que solo son propios de un clase de personas. Es lo que ocurre con el Estado que no puede predicarse, sino de las personas naturales o visibles, quedando la enumeración así: el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio y el patrimonio.

Los atributos inherentes a la personalidad presentan las siguientes características comunes: 1. Necesidad, no puede haber persona que carezca de ellos. 2. Unidad, no se puede tener dos atributos del mismo tipo. Ej.: dos nombres. 3. Inalienabilidad, no se puede transferir a otra persona. 4. Imprescriptibilidad, no se ganan o pierden con el tiempo.

Nombre de las personas físicas. Concepto Es la designación exclusiva que corresponde a cada persona, es el término que sirve para designar a las personas de una manera habitual. Como atributo de la persona que es, el nombre presenta las siguientes características: es necesario, es único, es inalienable, es inembargable, es imprescriptible, es inmutable (nadie puede cambiar voluntariamente de denominación) y es indivisible.

Régimen legal: Hasta el año 1969 sólo en mínima parte del régimen relativo al nombre era de origen legal en nuestro país. El código civil había omitido la consideración de esta materia. El nombre aparecía mencionado por el Art. 79 para indicar que se prueba por la constancia de la partida de nacimiento.

El régimen del nombre era de origen consuetudinario por esta razón adolecía cierta incertidumbre que paulatinamente iban superando los numeroso pronunciamientos judiciales dictados en esta materia. El aporte jurisprudencial ha sido muy importante y gracias a él el régimen del nombre había adquirido notable coherencia.Se ha sancionado en 1969 la ley 18248 que ha plasmado con escasa variante la aludida jurisprudencia por tanto, desde entonces el régimen del nombre ha dejado de tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal.Naturaleza jurídica:Existen diferentes teorías en cuanto a la naturaleza del nombre:

1. Derecho de propiedad : La jurisprudencia francesa sostenía que el nombre constituia un derecho de propiedad análogo al de las cosas materiales. Sin embrago, esta teoría ya no es sostenida porque carece de los caracteres típicos de la propiedad, como la exclusividad, disponibilidad, prescriptibilidad y valuación pecuniaria.

2. Derecho de la personalidad : Al permitir diferenciar a cada hombre de los demás se convierte en un elemento de su propia personalidad, por lo cual debe ser protegido.

3. Institución de policía civil : El nombre no es un derecho, sino una obligación impuesta por la sociedad interesada en diferenciar a las personas.

4. Institución compleja : Constituye un derecho personal, pero también una obligación social. Llambias comparte esa postura, dado que no le convence la crítica de que es contradictorio afirmar que es un derecho y un deber al mismo tiempo, dado que hay otros elementos jurídicos que poseen el mismo carácter y no son criticados, como el ejercicio de la patria-potestad.

Nombre individual: Es el elemento individual del hombre que sirve para distinguir a las personas dentro de su familia. También indica el sexo de la persona designada. Llambias sostiene que se adquiere por el uso. De ahí que las personas cuyo nacimiento no haya sido denunciado, tienen derecho al nombre individual que el uso les ha impuesto. De ahí también, que cuando no obstante la inscripción de cierto nombre en la partida de nacimiento, la persona ha llevado otro, a veces con algunos variantes fonéticas, se admite la rectificación de la partida por la vía judicial. La elección del nombre es discrecional según el Art. 3 de la Ley 18248: “el derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: nombres extravagantes o ridículos, nombres extranjeros, los apellidos como nombres, primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos, más de tres nombres”.

Apellido: Sirve para individualizar al grupo familiar de la persona. Se transmite de padres a hijos. Se puede adquirir de forma:

a) Originaria : cuando el apellido se adquiere en virtud de la filiación.1) Hijos matrimoniales : Llevarán el primer apellido del padre, a pedido de los progenitores podrá

inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

2) Hijos extramatrimoniales : Si es reconocido por uno de los progenitores adquiere su apellido. En caso de ser reconocido por ambos, adquiere el apellido del padre pudiendo agregar el de la madre. Si el reconocimiento paterno fuera posterior al materno, puede mantener el materno, con autorización judicial cuando fuera conocido públicamente.

3) Hijos no reconocidos por ninguno de los padres : El oficial del registro civil le lo anotara con un apellido común. Si luego es reconocido se lo sustituirá por el del progenitor, aunque si es mayor de 18 años puede conservarlo.

4) Hijos adoptivos : En el caso de la adopción plena, el art 326 establece que el hijo adoptivo llevara el apellido del adoptante, o el apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo podrá llevar el apellido compuesto del padre o agregarle el de la madre. En caso de que los cónyuges sean del mismo sexo y no exista acuerdo, los apellidos se ordenaran alfabéticamente. Si el adoptante fuese viuda/o y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevara el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto. En la adopción simple se impone el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.

b) Derivada : Cuando el apellido se adquiere a raíz del cambio de estado civil.

1) Mujer casada : Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su esposo, precedido por un “de”.

2) Viuda : Puede solicitar la supresión del apellido marital, y en caso de nuevas nupcias este se pierde automáticamente.

3) Separada : Será optativo para la mujer llevar el apellido marital, aunque el marido puede pedir que se le prohíba esto mediante acciones judiciales.

4) Divorciada : Decretado el divorcio perderá el derecho de usar el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o razones de industria o profesión, como así también de notoriedad que la perjudiquen con la pérdida de este.

5) Nulidad del matrimonio : Decretada la nulidad la mujer perderá el apellido marital, aunque si tuviera hijos y fuese conyugue de buena fe, se le podrá autorizar su uso.

Protección jurídica: Para asegurar al titular el respeto que su nombre merece, se le acuerdan dos acciones judiciales distintas que corresponden a sistemas diferentes:

a) Acción de reclamación de nombre : Corresponde al titular a quien se desconoce el nombre. Dice el Art. 20 de la ley 18248: “ la persona a quien le fuera desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir que se prohíba toda futura impugnación por quien lo rogase, podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”.

b) Acción de impugnación o usurpación de nombre : Supone el uso ilegitimo del nombre por otra persona y persigue la prohibición de su uso. Está contemplada en el Art. 21 de la ley 18248: “si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación. Esta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños que hubiere causado”.

Sobrenombre: Es la denominación familiar que suele darse a las personas y que no sale del círculo de sus íntimos. Carece prácticamente de importancia en el derecho porque no es una denominación destinada a tener curso en el ámbito de la sociedad. Sin embargo el sobrenombre puede ser usado para designar a un heredero en un testamento, siempre y cuando por su particularidad, permita la efectiva identificación del individuo aludido. Distinto es el caso de los contratos en la que se pretende designar a una persona por su sobrenombre, lo cuales no serán válidos dado que carecen de seriedad. Pero firmar con un sobrenombre está permitido, si se demuestra que así es como firma habitualmente esta persona.

Seudónimo: A la inversa del sobrenombre tiene innegable importancia jurídica. Es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad.Con relación a las actividades que el portador del seudónimo ha deseado identificar con esta denominación, ella desempeña la función de verdadero nombre. Art. 23 de la ley 18.248 dice: “cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre”. Se considera el seudónimo un verdadero sustituto del nombre civil, quedando este, limitado una función subsidiaria.Llambías sostiene que lo fundamental para obtener la titularidad del seudónimo no reside en la prolongación de su uso, sino en la adquisición de un mérito logrado por el uso del seudónimo. El titular verá facilitada la prueba de su derecho mediante la inscripción de la denominación ficticia en el registro de la propiedad intelectual.

Bolilla 4

1.- Capacidad: Es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas, adquirir derechos y contraer obligaciones. Existen dos especies de capacidad:

Capacidad de derecho : Alude a la posibilidad de que las personas adquieran derechos o contraigan obligaciones según lo determinado por el Código. Se denomina de “goce”.

Capacidad de hecho : Es la aptitud de las personas naturales para actuar por sí mismas en la vida civil, es decir ejercer esos derechos y cumplir esas obligaciones. Se denomina de “ejercicio” o “jurídica”.

Sea que se trate de una u otra capacidad, es siempre aptitud del sujeto destinada a actuarse, es decir, a pasar de la potencia al acto. Y se refiere siempre al campo de lo lícito, porque nadie tiene aptitud reconocida por el derecho para ejecutar actos ilícitos.

Naturaleza jurídica: Desde este punto la capacidad sería un atributo más inherente a la personalidad, pero se dice que es el más importante, porque es el único que no solo hace a la naturaleza de la personalidad, sino también a su esencia, dado que sirve para definir a las personas como tales. Es decir que no se trata de una calidad que conviene o se conforma a la noción de persona del derecho, sino que integra consustancialmente esa misma noción.La capacidad tiene caracteres típicos que son:

1. Es susceptible de grados, se la puede tener en menor o mayor extensión, aunque no se la podrá dejar de tener en una cierta medida. La desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley que asegura el art 16 de la Constitución Nacional.

2. Es reputado principio general, con fuerza para favorecer a todos los exceptuados. Se interesa sobre todo por las excepciones.

3. Las “incapacidades”, como limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan siempre de la ley y son de interpretación estricta. Configuran una regulación de orden público.

2.- Incapacidad: La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto para ser titular de relaciones jurídicas, adquirir derechos y contraer obligaciones. Existen dos especies de incapacidad:

Incapacidad de derecho : Se limita la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica, lo que implica una limitación parcial y excepcional a la condición general de capacidad. Mira el aspecto estático de derecho o constitución de la relación jurídica a que se refiere.

Incapacidad de hecho : Se limita la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tiene, por lo que deben ser representados por otras personas para entrar en un campo de igualdad, respecto de las demás personas de la comunidad. Enfoca el aspecto dinámico del derecho o de la relación jurídica tal como ha quedado constituida.

Las incapacidades de derecho y de hecho difieren:a. En el fundamento de su institución : La incapacidad de hecho se establece para proteger al sujeto de los

que pretendan aprovecharse de su insuficiente madurez, es decir que se instituye en razón de una insuficiencia psicológica; en cambio la incapacidad de derecho se instituye en contra de la persona, como modo de proteger principios superiores, o sea de orden público, en especial la moral y buena fe.

b. En la posibilidad de remedio : La incapacidad de hecho se suple mediante la institución de un representante, como lo establece el art 58. En tanto la incapacidad de derecho no tiene remedio, pues sería contradictorio establecer un modo de eludir una prohibición legal.

c. Diverso rigor de la sanción : Frente a un acto celebrado por un incapaz de hecho, la ley reacciona benignamente e impone una nulidad relativa al acto, que solo puede ser articulada por el incapaz. En tanto, frente a una incapacidad de derecho, la ley reacciona rigurosamente imponiendo la nulidad absoluta del acto.

d. En la subdivisión por categorías : La incapacidad de derecho no puede ser absoluta porque arrastraría consigo el aniquilamiento de la persona. En tanto la incapacidad de hecho se subdivide en relativa y absoluta.

e. Diversa la ley aplicable : La incapacidad de hecho se rige por la ley del domicilio de la persona, en tanto la incapacidad de derecho por el principio de territorialidad.

3.- Incapaces de hecho: Bajo el punto de vista del grado de incapacidad, se distinguen: Absoluta: Es la que no tienen excepción. La privación completa de la capacidad se refiere siempre la capacidad de hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma personalidad. Por el contrario, la incapacidad de hecho puede ser absoluta sin aniquilación de la personalidad, dado que lo único que ocurre es que exactamente para proteger su misma persona se lo sustituye en el ejercicio de sus derechos por otro que obra en nombre y por cuenta del incapaz.Existen situaciones que por su propia naturaleza el incapaz no puede ejercer sus derechos ni por intermedio de un representante, como el caso de los actos “personalísimos”, por ejemplo el derecho a redactar un testamento.Relativa: Es cuando tiene excepciones. Solo puede predicarse respecto a la capacidad de hecho, porque supone por definición una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona.En cambio, tratándose de la capacidad de derecho no puede hablarse de incapaces relativos, porque no existen los sujetos básicamente incapaces de derecho y solo capaces por excepción. La incapacidad relativa no puede ser referida a las personas en general sino a ciertas clases de actos o tal otra, respecto de los cuales concurren algunas incapacidades de derecho que alcanzan a ciertas personas.

Enumeración de los incapaces de hecho

1. Los que padecen incapacidad absoluta : El código las enumera en el artículo 54, concebido así: “ tienen incapacidad absoluta:

a) Las personas por nacer b) Los menores impúberesc) Los dementes d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”

2. Los que solo sufren incapacidad relativa : La ley 17.711 ha dado al artículo 55 una nueva redacción: “los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar”.

Los menores: El art 126 establece que “son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años”. La incapacidad reside en la insuficiente madurez del sujeto. Sin embargo, el art 127 reconoce dos categorías: - Menores Impúberes: “Los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos”. El art 54 los considera personas absolutamente incapaces, pero existen excepciones: a) contratar suministros que le sean de urgente necesidad, si está ausente de la casa paterna (art 269); b) puede trabajar en las empresas familiares siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas; c) hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público, entre otros. - Menores Adultos: “Los mayores de los catorce años hasta los dieciocho años”. Se los considera incapaces relativos. Pueden realizar determinados actos: a) contraer matrimonio con autorización judicial y de los padres (art 167); b) reconocer hijos extramatrimoniales y defenderse en juicio criminal (art 286); c) contraer obligaciones naturales (art 515); d) testigos en juicio; e) actuar como mandatarios de otros (art 1897).

Limitaciones a la capacidad de hecho Fuera de las personas enunciadas en los Arts. 54 y 55 no hay otros incapaces de hecho. Hay si otros supuestos particulares de incapacidad de hecho pero son limitados a actos determinados sin afectar la condición de capacidad genérica del sujeto. Tal es el caso de las incapacidades impuestas a penados (Art. 12 del Cód. Penal) y los inhabilitados, por las diferentes causas que fueren (Art. 152bis Ley 17.711).

A. Los inhabilitados Nuestro código no había mencionado como incapaces a varios otros que son considerados en ese carácter en numerosos códigos extranjeros, pero la reforma del Art. 152 bis de la ley 17.711 extendió este carácter a los:

1. Consumidores habituales de alcohol o estupefacientes 2. Semi-alienados, en tanto el juez estime que el ejercicio de su plena capacidad pueda resultar

dañino para su persona o patrimonio.3. Pródigos en actos de administración y disposición de bienes que expusiesen a su familia a la

pérdida de su patrimonio. Otorgándose esta inhabilitación a pedido del cónyuge, o parientes ascendientes o descendientes, teniendo como requisito que la persona haya dilapidado una parte importante de su patrimonio.

Efectos de la inhabilitaciónLa inhabilitación debe ser declarada judicialmente. Una vez declarada al individuo se le nombra un curador y queda en un estado de capacidad limitada:

1. No puede disponer de sus bienes para actos entre vivos (sin permiso del curador)2. Puede realizar actos de administración (salvo aquellos que el juez le ha prohibido)

Se debe aclarar que el curador no reemplaza al inhabilitado, solamente lo asiste, lo asesora y da conformidad a sus actos. En caso de contradicción entre ambos debe decidir el juez.

B. Los penadosEl Art. 12 del Cód. Penal establece que la prisión por más de 3 años importan, mientras dure la pena, la privación de:

1. Patria potestad : Esta no se pierde, sino que se suspende por el tiempo que dure la pena. Este derecho es ejercido por su esposa o su curador.

2. Administración de sus bienes : Por ejemplo no podrá arrendar nada o disponer de ellos para actos entre vivos, aunque no se le impide testamentar.

Aunque parezca una pena, en realidad se trata de una protección hacia el condenado, ya que al estar privado de su libertad no puede atender correctamente la administración de sus bienes, ni tampoco el ejercicio de la patria potestad. Esta incapacidad de hecho es muy reducida, dado que por regla general el penado es capaz, y solo en estos casos es incapaz. Por lo cual está autorizado a realizar cualquier otro acto, como casarse, testar, reconocer hijos, etc.

4.- Incapaces de derecho: No es factible suministrar un elenco de incapaces de derecho, porque en verdad no hay quienes puedan ser jurídicamente calificadas de esa manera. Hay sí, supuestos de incapacidad de derecho dispersos a todo lo largo del articulado del Código. Algunos de esos supuestos de incapacidad de derecho son:

A. Incapacidad para contratar : El Art. 1160 menciona algunos de estos casosExcluidos de poder hacerlo con personas determinadas:

1. Los esposos entre si cuando se trata de contratos que suponen un interés divergente entre las partes o el desplazamiento de bienes entre ellos, por razón de renuncia o donaciones.

2. Los tutores o curadores con sus asistidos o representados.3. Los padres con los hijos bajo su patria potestad.

Excluidos de poder hacerlo respecto de objetos determinados:1. Los testamentarios no pueden adquirir bienes de la persona a la que asisten2. Los mandatarios no pueden adquirir los bienes objetos del mandato3. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, peritos, etc., no pueden

adquirir bienes del litigio en el que intervienen o han intervenido.Los religiosos profesos: Su incapacidad se extiende no sólo a los contratos, sino también a la patria potestad (art 306), a la tutela (art 398), a la calidad de testigo en instrumento público (art 990), a la fianza (art 2011) y al ejercicio del comercio. El art 1160 establece que esta incapacidad cesa: 1. Cuando se trata de compras al contado de cosas muebles. 2. Cuando el profeso obra a nombre de su convento. Los comerciantes fallidos: No pueden contratar sobres los bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

B. Incapacidad para ser tutores : Otras incapacidades de derecho parece mencionar el Art. 398 que en una amplia lista implica quienes no pueden ser tutores; pero observa Busso que no hay allí un supuesto de incapacidad de derecho, que lógicamente alude a la realización de actos jurídicos, sino supuestos de idoneidad para el desempeño de una función o cargo. La distinción es importante, pues si tratara de una incapacidad de derecho logrado por el tutor inhábil seria nulo. En cambio, de acuerdo al enfoque expresado, la carencia de idoneidad del sujeto para ser tutor, no obsta a la validez de lo obrado por él, si pese a ello fue designado por el juez para la función.

El art 398 establece que no pueden ser tutores: 1º los menores de edad; 2º los mudos; 3º los privados de razón; 4º los que no tienen domicilio en la República; 5º los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 6º el que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; 7º los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República; 8º las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservare viuda; 9º el que tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta; 10º el condenado a pena infamante; 11º los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables; 12º los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes; 13º el que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 14º los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía; 15º los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; 16º los que hubiesen hecho profesión religiosa.

C. Incapacidades para contraer matrimonio: Aun cuando no es conveniente denominar incapacidades de derecho a los impedimentos que obstan a la celebración del matrimonio, no parece dudoso que tienen esa naturaleza cuando la prohibición se establece en mira a la calidad la persona impedida para contraer la unión. El Art 166 establece que tienen incapacidad de derecho para contraer matrimonio: 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. 2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos. 3. El vinculado derivado de la adopción plena. El derivado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 4. La afinidad en línea recta en todos los grados. 5. Tener menos de dieciocho años. 6. El matrimonio anterior, mientras subsista. 7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. 8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito de otra forma.

5.- Protección de los incapaces: La incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a las personas que se ven afectadas por ella. Pero la institución de la incapacidad no agota la protección brindada a tales personas si no que para que resulte efectiva es completada por otras medidas legales, a saber:

1. Nulidad de los actos obrados en trasgresión a la incapacidad establecida.2. Institución de una representación adecuada, a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los

demás, capaces.3. Intervención de un organismo especial, como es el Ministerio de Menores.4. En ciertos casos, ejercer el Patronato de Menores, a cargo de los jueces.

Sistema de protección de los incapaces. Representación y AsistenciaA) Representación: Tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz del ejercicio de los derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido. Actúa por su sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz, quien bajo este sistema queda en la más completa pasividad, siendo reemplazado por aquel en el manejo de sus intereses. Posee ciertos caracteres:

1. Es legal : Proviene de la ley (arts 56 y 58) y no de la voluntad del incapaz. Las representaciones se distinguen en: legales, originadas en la determinación de la ley y voluntarias, a elección del representante.

2. Es necesaria : No se puede prescindir de ella.3. Es dual y conjunta : Está conferida a dos representantes, el legal individual (padre, tutor, curador) y el

promiscuo, el Ministerio de Menores. 4. Es controlada : Está sujeta a la aprobación judicial.

B) Asistencia: El incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, si no llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio. La idea de asistencia surgió en Roma, en tanto en el derecho moderno ha tenido un amplio desarrollo, debido a su practicidad en casos de incapaces dotados de discernimiento.

Representación y asistencia. Función conjuntaEs común el funcionamiento de ambos sistemas en el remedio de la incapacidad de hecho.

Quienes invisten la representación individual ( Art. 57 ) :a) De las personas por nacer, sus padres y a falta o por incapacidad de estos, se les nombraran curadores.b) De los menores no emancipados, sus padres o tutoresc) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombren.

Extensión de la representación: En principio, en la representación de los incapaces, se extiende a “todos los actos no exceptuados por el código” (Art. 62). Es decir que, en principio el representante puede obrar todos los actos jurídicos que resulten adecuados al interés del representado, excepto los no autorizados o los que el representado está autorizado para celebrarlo por sí mismo.También se excluye de protección a los actos personalísimos, al ser aquellos que por su naturaleza solo están liberados a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que se entienden ajenos a la tarea de aquellos representantes. Ej.: matrimonio, testamento, etc.

Representación Promiscua: El Art 59 establece que “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en la que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y todo juicio que hubiere lugar sin su participación”. Ministerio de Menores: Es el organismo estatal de protección de los incapaces que suplen en nuestro país a otras instituciones extranjeras. Si bien el Art. 59 establece que los incapaces son “promiscuamente representados” por ese organismo, pero haciendo un análisis del articulado del Código, sus funciones son mejor definidas como de “asistencia y contralor”, sin perjuicio de poder asumir carácter representativo. Sus funciones son:

1. Nombra tutores o curadores a los menores o incapaces que no tengan (art 491), es decir que ni aun en ausencia de representantes individuales, procede a asumir funciones representativas.

2. El nombramiento de los tutores y curadores, como discernimiento de la tutela y cúratela, de hacerse con conocimiento de defensor de menores quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces (art 492). Es una función de asistencia y vigilancia.

3. Debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o cúratela o sobre el cumplimiento de las obligaciones es de los tutores o curadores (Art. 493).

4. Debe intervenir en los inventarios de los bienes de los menores o incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviene hacer (art 493).

5. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración, y ejecutar todos los actos que le corresponden al cuidado que le encarga la ley (art 493).

Excepcionalmente y siempre por razones de urgencia, ante la ausencia de representantes individuales o por omisión de éstos, puede asumir la representación directa de los incapaces. Esto ocurre en los siguientes casos: a. “Aun antes de ser los tutores o curadores nombrados puede pedir también si fuese necesario, que se aseguren sus bienes, y se pongan los menores o incapaces en una casa decente” (art 491). b. “Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen”. c. Puede denunciar la existencia de una persona por nacer (art 66). d. Puede pedir la declaración de demencia (art 144). e. Puede pedir al padre alimentos para el hijo (art 272). f. Podría oponerse al matrimonio que el incapaz intentase mediando algún impedimento (art 177).

Patronato: Es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee directamente a la protección de los menores disponiendo de ellos, en sustitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad, o, perdida de su ejercicio. Su finalidad es ejercer atendiendo a la salud, seguridad, educación, moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela.Los encargados de ejercer el patronato del Estado nacional o provincial son los jueces en concurrencia con la Dirección General de Minoridad y Familia (en jurisdicción provincial) y con el Ministerio Público de Menores (en jurisdicción nacional).Esta institución fue derogada por la ley 26.061, la cual consagra algunos derechos personalísimos, y otros los remite al Tratado de los Derechos del Niño. Además crea 3 dependencias para la defensa del niño: Secretaria de la Niñez, Adolescencia y Flia, Consejo Federal de la Niñez, Adolescencia y Flia y el defensor del niño.

6.- Cesación de la incapacidad: El Art 128 establece que “cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años”.

Mayoría de edadLa mayoría de edad se alcanza el día en que la persona cumpla 18 años de edad, haciendo una excepción en los plazos del derecho ya que no se necesita esperar a las 0 hs de ese día para que el joven haga uso de su plena capacidad. Efecto: estos son citados por el Art. 129: “la mayoría de edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de los padres, tutores o jueces.” Por tanto la edad de mayoría apura automáticamente borrando la incapacidad del sujeto, que queda habilitado para todos los actos de la vida civil, esto se debe a que el supuesto de incapacidad (la minoridad) ha dejado de existir.

Emancipación civil Es la institución por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipación a la mayoría de edad. Existen dos tipos de emancipación:

1. Emancipación por matrimonio : el fundamento de esta emancipación radica en la incompatibilidad del estado de esposo con la sujeción del mismo a la patria potestad o tutela, que quedan extinguidas con la celebración del matrimonio. Además para poder ejercer las responsabilidades anexadas a una familia, se deben quitar todas las trabas de orden patrimonial que la incapacidad supone.

Los requisitos son:a) Tener edad hábil para contraer nupcias

b) Haber celebrado matrimonio

El Art 131 sostiene que si se hubiesen casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.

Efectos:a) Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil” (Art. 131).

Esta emancipación es irrevocable aunque el matrimonio se divorcie o muera uno de los cónyuges y el otro aun fuera menor.

b) Se adquiere la capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134, los emancipados no pueden ni con autorización judicial:

1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito (este consiste en la conformidad con la gestión desarrollada el saldo patrimonial arrojado por ella la aprobación de cuentas y el finiquito competía al juez con la intervención del ministerio de menores.

2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibidos a título gratuito.3. Afianzar obligaciones (es decir no pueden ser fiadores ni garantes).

c) Sobre los bienes que los menores hayan obtenido a título gratuito solo tendrían su administración, para disponer de ellos es necesaria la autorización del juez. Está solo será dada cuando exista una evidente necesidad o tenga una evidente ventaja, y las ventas se hacen siempre en subasta pública.

2. Emancipación por habilitación de edad : “Los menores podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre aptitud de este. La habilitación por los padres se otorgara por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastara la inscripción de la sentencia en el registro”.

El Art. 131 en su texto original no preveía la emancipación por habilitación de edad, lo cual fue modificado por la ley 17.711. Aunque esta reforma tenía una grave falla, no se preveía el consentimiento del menor para la adquisición de la emancipación, enfrentándolo a situaciones que tal vez no estaba preparado a afrontar. Es por ello que mediante la ley 23.264 se modifica esto, y además se agrega la necesidad de la autorización de ambos padres al compartir estos la patria potestad, y no solo del padre como en el texto anterior.

Efectos: La ley no consigna expresamente los efectos de la habilitación pero serían los mismos del emancipado por matrimonio, agregando la prohibición de contraer matrimonio sin autorización de los padres (Art. 168 reformado por ley 23.515) basándose no tanto en una autoridad legal, sino moral.En la última parte del Art. 131 afirma que la habilitación podrá ser revocada cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia a pedido del padre, del tutor o a pedido del ministerio pupilar. Se hará ante el asesor de menores, y no es necesaria una administración de su patrimonio sino que haya sufrido pérdidas a causa de su inexperiencia, ligereza o prodigalidad. La revocación de la habilitación aunque no lo diga el artículo debe inscribirse también en el registro para que tenga efectos respecto de terceros.

3. Emancipación comercial : El Código Civil se refiere a este caso en el Art. 131 y remite a las disposiciones del Código de Comercio en sus Art. 10, 11 y 12. Esta autorización se refiere exclusivamente a la actividad comercial, pues para los actos civiles, el menor continúa siendo incapaz, salvo que tenga la emancipación civil.

La autorización puede ser:a) Expresa : cuando existe la autorización expresa de los padres o del juez. Debe inscribirse en el

Registro Público de Comercio (Art. 11 Código de Comercio)b) Tacita : se produce cuando el hijo mayor de 18 años se asocia al comercio del padre (Art. 12 del

Código de Comercio)La habilitación podrá ser revocada cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia a pedido del padre, del tutor o a pedido del ministerio pupilar. Para que tenga efectos en terceros debe publicarse en el Registro Público de Comercio.

Bolilla 5

1.- Dementes: Se denomina así a los enfermos mentales en general. Si bien la palabra “demente” atiende a uno solo tipo de enfermedad mental relacionada con la debilidad o anormalidad del desmemoriado que no puede coordinar ideas, ha sido consagrada en el derecho como una categoría general. Esta idea es ratificada por Vélez Sarsfield en la nota al Art. 3615, y es aún hoy utilizada, más allá de que la doctrina contemporánea pregona el uso de la palabra “interdicto”, refiriéndose a la declaración judicial o sentencia de interdicción, determinante de la incapacidad.

Fundamento de la interdicción: Radica en la necesidad de proteger al individuo inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes, quedando estas funciones en mano de su curador, quien se encarga de protegerlos. Otra medida protectora es la nulidad de los actos obrados por el incapaz.Criterios para establecer la interdicción:

1. Sistema médico : Se examina al individuo en busca de una dolencia mental típica, de las definidas por la ciencia psiquiátrica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vinculación del demente con la sociedad, desde el punto de vista de sus derechos y obligaciones y de la preservación de su persona.

2. Sistema económico-social : La incapacidad se decreta a todo aquel que sea inepto para administrar sus bienes, independientemente de su estado mental. Se aplica a personas de edad avanzada, analfabetas, casi sordas o ciegas, etc.

Sistema biológico-jurídico: Exige para poder dictar una sentencia de incapacidad, la concurrencia de ambos factores. El psiquiátrico permite dar seguridad al pronunciamiento judicial, y el factor social indica la finalidad de ese pronunciamiento. Es el criterio aceptado por la ley 17.711, que dio origen al nuevo Art 141, el cual establece que se declararan por demencia a las personas que no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Régimen del Código antes y después de la reformaEl Código de Vélez Sarfield, siguiendo la fuente de Freitas, inspirada en la clasificación psiquiátrica de Felipe Pinel, dio un concepto puramente científico-médico en el Art. 141, al definir la demencia como la que padecen “quienes están en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque la manía sea parcial”. De este modo abarcaba el furor o locura; la pérdida o debilitamiento de la razón; el idiotismo o ausencia de condiciones orgánicas congénitas intelectuales, y la manía parcial. Las falencias de este concepto fueron puestas de manifiesto por muchos autores, particularmente porque la clasificación se había quedado retrasada frente a la evolución científica. Pero al margen de la definición, el Código exigía también separadamente el otro elemento para incapacitar a la persona, ya que al disponer cuándo podía darse curador a los mayores, señalaba al incapaz de administrar sus bienes, e indicaba que tales eran los dementes, aun cuando pasaran por intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabía leer ni escribir.

La reforma de la ley 17.711 sustituyó el Art. 141 y dispuso al respecto, mejorando la definición y consagrando el criterio ecléctico biológico-jurídico: “Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”.Aparte de todo ello, hay que señalar que la enfermedad mental, para que sea considerada en orden a la incapacidad, debe llenar ciertas condiciones: habitualidad y gravedad.

a) Habitualidad : tiene que manifestarse como anomalía mental duradera, aunque pueda interrumpirse por algunos intervalos, llamados intervalos lúcidos, pero que no implican curación total y definitiva sino sólo transitoria. El intervalo lúcido consiste en un lapso durante el cual el paciente recobra el completo dominio de sus facultades mentales.

b) Gravedad : una enfermedad poco desarrollada, un mal leve, no puede llevar a la seria consecuencia de la incapacidad absoluta de hecho. Es necesario que la anomalía sea grave y haga presumir la ineptitud jurídica del enfermo.

2.- Juicio de insania: En esta materia encontramos la novedad de que el Código Civil contiene ciertas disposiciones de índole procesal, que son básicas y adoptadas en resguardo de la capacidad de las personas, y que deben ser respetadas por las leyes de procedimiento que dicten las provincias. Es por esto que surge una división entre las reglas del Código Civil y las normas procesales de cada jurisdicción:

Normas del Código Civil:

1. Necesidad de verificación judicial : Por la trascendencia de esta materia, la decisión que se adopte, no puede estar sino en manos de los jueces por la garantía que su intervención representa para el denunciado como insano. Por eso el Art. 140 establece que “ninguna persona será habida por demente, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por el juez competente”. Además, el Art 142 agrega que “la declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen facultativo”, es decir que no puede ser declarada de oficio por los jueces.

2. Dictamen médico : el Art. 142 afirma que la declaración judicial de demencia debe hacerse después de un examen de facultativos. Entonces no es posible omitir la revisación de los médicos aun cuando pareciera innecesario por tratarse de una persona ya internada en un hospicio de alienados: es un elemento constitutivo y esencial del debido proceso legal.

La designación de los peritos la hace el juez de oficio o a propuesta de partes, según la ley local de procedimiento. También es posible que el denunciado o su curador designen a un facultativo adicional que garantizaría una mejor defensa.

3. Características legales del dictamen médico : El examen médico debe sujetarse a ciertas exigencias previstas en el Art. 143: “Si el examen corrobora la demencia deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total”, esto es para mayor precisión dada la importancia del asunto.

4. Curadores provisionales : Durante el trámite del juicio pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales: curadores ad-litem y curador a los bienes.

A) Curadores ad-litem : El Art. 147 dice: “Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores”. La designación de este curador es necesaria, sino el demente quedaría indefenso, y su tarea principal sería la averiguación de real estado mental de aquél. Todo lo que se obre sin intervención de este curador, será nulo, por parte esencial del procedimiento. Sus funciones duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declara la interdicción del denunciado, o que la desestima.

B) Curador a los bienes : Su designación no es forzosa sino que deben darse: el estado notorio de la enfermedad y la existencia de bienes que pueden peligrar por el abandono del dueño. Si se dan ambos supuestos entonces el juez deberá designar un curador de bienes, en este caso se recaudarán los bienes del demente y se los entregará, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre. Acerca de sus funciones existen diferentes opiniones en la doctrina: Salvat opina que sólo tiene facultades de conservación y custodia de los bienes del denunciado; Llambías adhiere porque sostiene que es lo mejor para los intereses del demente. En cambio, Llerena le otorga al curador funciones más amplias que abarcan al acto de administración ordinaria; la jurisprudencia ha adquirido esta opinión decidiendo que el curador provisional tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo, variando sólo en cuanto a la temporalidad de su contenido.

5. Personas posibilitadas para pedir la declaración de demencia : según el Art. 144 las personas habilitadas para realizar la denuncia de insania son:

a) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.b) Los parientes del demente.c) El Ministerio de Menores.d) El respectivo Cónsul, si el demente fuese extranjero.e) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. Este punto

es cuestionado porque no se autoriza a personas como los amigos a realizar la denuncia, pero si a cualquier vecino. Por lo que la doctrina entiende que el vecino no tiene derecho a denunciarlo directamente ante el juez, sino que debe informarlo al Ministerio de Menores para que este, haga la denuncia formal.

Esta enumeración en principio es taxativa, por lo que todos los que no estén autorizados, por consiguiente, están prohibidos de realizar la denuncia. Excepto en el caso de la denuncia hecha por el propio demente al darse cuenta de su enfermedad mental, tal vez en un intervalo lucido.

Normas de los Códigos ProcesalesLas normas de orden procesal referentes al juicio de insania están contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:

1. Recaudos preliminares : para que una denuncia de insania sea viable, se requiere: a) Que el denunciante sea uno de los enumerados en el Art. 144 del Código Civilb) Que el denunciante exponga certificados de dos médicos relativos al estado mental del

presunto incapaz y su peligrosidad actual. Cuando no se acompañare la denuncia con los correspondientes certificados, el juez ordenará la opinión de dos médicos forenses, quienes se expedirán dentro de las 48 hs, si fuera necesario el juez puede ordenar la internación, por igual tiempo, del presunto insano para su examen.

2. Partes : Son el curador provisional y el Asesor de Menores. Pero también están facultados para ofrecer y rendir pruebas, el denunciante y el denunciado. Además cualquiera de los cuatro puede, dentro de los cinco días, apelar la sentencia dictada.

3. Tramite inicial : Una vez cumplido lo anterior y previa vista al Asesor de Menores de incapaces, el juez resolverá: a) nombrar un curador ad-litem que recaerá en un abogado, sus funciones durarán hasta el final del juicio; b) fijar un plazo no mayor de 30 días donde deberán producirse todas las pruebas; c) designar tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro de ese plazo, el estado de las facultades mentales del denunciado. Se lo entregarán personalmente al juez, como así también al curador.

4. Pericia médica: Lo que los médicos deben precisar en el examen es:a) Diagnostico b) Pronósticoc) Régimen aconsejable para la protección y asistencia del insanod) Necesidad de internación.e) Fecha aproximada en que comenzó la enfermedad: este aspecto tiene enorme

trascendencia, porque desde ese momento nace un periodo de sospecha respecto de los actos obrados por quien luego fuera declarado incapaz.

5. Trámite final: Una vez producido el examen médico y otras pruebas, se envían por 5 días al denunciante, al presunto insano y al curador provisorio, y con su resultado se dará vista al asesor de menores e incapaces. Antes de la sentencia, el juez debe ver al denunciado, esto claro si las características del caso lo permiten. La sentencia se dictará en 15 días y se comunicará a los registros de incapaces y del estado civil de las personas. Todas las partes pueden apelar la sentencia, y en caso que no se hiciera, como una defensa hacia el interdicto, se elevara en consulta a la Cámara.

6. Efectos de la sentencia: El pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto y consiguientemente sobre la validez de los actos jurídicos que pueda otorgar en adelante y sobre los que ya hubiere otorgado. También da lugar al nombramiento de curadores definitivos que gobernará la persona y bienes del incapaz. Pero la sentencia es irrelevante respecto de la responsabilidad del sujeto que se medirá de acuerdo al discernimiento en el momento de obrar.

Cesación de la incapacidad. RehabilitaciónLa única causa de revocamiento de la interdicción es la rehabilitación mental de interdicto totalmente, ya el juez no rehabilita por un restablecimiento parcial o una simple mejoría, así lo determina el Art. 150: “La cesación de incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativo, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores”. Respecto al juicio de restablecimiento el Código no aclara quiénes pueden pedir la rehabilitación, pero por analogía, todos coinciden en que son las personas enumeradas en el Art. 144, agregando al Curador y exceptuando a “las personas del pueblo”. Algunos también otorgan este derecho al propio interdicto, ya que se puede dar el caso que recobre la cordura, pero por la maldad o interés de quienes deben cuidar de él, esto no se denuncie.El juez competente será aquel que declaro la interdicción, entonces todo juicio intentado por el juez incompetente es nulo, pero como toda nulidad procesal es relativa puede ser cubierta con la conformidad expresa o tácita del curador y

del Ministerio de Menores. Son parte en el juicio, todos los que lo fueron en el anterior, excepto que el curador ad-litem será reemplazado por el curador definitivo, que es su representante legal e interviene en todos los actos concernientes al incapaz. El examen médico en este tipo de juicio, es también un elemento esencial y su ausencia hace nulo todo lo obrado. Los médicos serán nombrados por el juez de igual forma que en el juicio de interdicción sobre su valor: Orgaz lo considera que es obligatorio para el juez, Busso sostiene que se puede analizar otros elementos, como la opinión del médico y director de donde estuvo internado, examen personal del incapaz, etc. Llambías sostiene que si los médicos afirman que sigue enfermo, el juez no puede darlo por curado; si en cambio, los médicos afirman que está curado entonces el juez puede considerar otras pruebas y llegar a una conclusión diferente. La sentencia de rehabilitación produce el efecto de cesar la incapacidad que pasaba sobre el interdicto quien recupera de inmediato su capacidad sin dependencia de formalidad alguna.

3.- Efectos jurídicos de la demencia:

Sobre la capacidad: Actos jurídicos del demente declaradoLos actos posteriores a la sentencia de interdicción, por regla general son nulos, dado que el demente es considerado incapaz absoluto. Si bien el Art. 472 solo habla de “la nulidad de los actos de administración”, eso no quiere decir que otros actos tengan valor. Se debe resaltar que por regla general los actos de los dementes declarados son nulos, debido a que la doctrina plantea una excepción en cuanto a los testamentos. El Art. 3615 dispone que para testar hay que estar en perfecta razón, por lo que los dementes solo podrán hacerlo en intervalos lúcidos. La controversia surge porque una parte de la doctrina sostiene que se refiere a los dementes no declarados tal, en tanto otro sector cree que lo importante de este principio es el intervalo de discernimiento, y no si el demente es interdicto o no.

Sobre la capacidad: Actos jurídicos del demente no declarado La capacidad es asunto que maneja la ley, por ende si no se ha declarado a alguien como incapaz, se entiende que es capaz. Sin embargo el Art. 473 dispone que los actos posteriores a la declaración de incapacidad son anulables, siempre que la causas de interdicción existieran públicamente en el momento de celebrado el acto. En tanto si la demencia no era notoria no se podrá anular los actos que fueran con contratantes de buena fe o a título oneroso, en tanto los de título gratuito son altamente anulables, porque no es justo que alguien se beneficie de la enfermedad del prójimo.El carácter de esta la nulidad es la relativa, porque es una protección al insano, no un castigo. Así lo determina el Art. 1045: “Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos”. Teniendo en cuenta esto para anular el acto hay que probar que el sujeto era insano en el momento de otorgar el acto. La muerte del insano tiene mucha influencia sobre los actos entre vivos, así lo afirma el Art. 474: “Después que una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido”.

Sobre imputabilidad por actos ilícitosEn principio los insanos carecen de responsabilidad, así lo determina el Art. 1076: “Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicio que causaren”. Aunque esta regla tiene una excepción, basada en la diferencia entre la capacidad y la responsabilidad, dado que donde hay discernimiento, hay responsabilidad. En este sentido el Art. 1070 dice: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que está fue involuntaria”.Estos artículos son congruentes con el fundamento que tiene en nuestro código la responsabilidad civil que debe basarse en el dolo, culpa o negligencia del autor del hecho entonces, como lo afirma el Art. 921: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento cuando son lícitos hechos por impúberes; o ilícitos hechos por menores de 10 años, también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos y los practicados por los que por cualquier accidente, están sin uso de razón”

Aunque la regla de la irresponsabilidad de los dementes sigue en pie, se han admitido excepciones, mediante las reformas que la Ley 17.711 hizo:Art. 907: Se agregó un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

Sobre la libertad El Art. 482 establece que: “El demente no será privado de su libertad, sino en los casos en que usando de ella se daña a sí mismo o a otros. No podrá ser tampoco, trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial”. A esto la Ley 17.711 agrega al Art. 482: la posible internación por autoridades policiales, de los enfermos mentales, alcohólicos o toxicómanos crónicos, como una medida de prevención, cuando corriere peligro su persona, terceros o afectare la paz pública. Todo esto previo dictamen del médico oficial y sujeto a la decisión del juez a quien se dará “inmediata cuenta”. En el 3er párrafo del Art. 482 autoriza a las personas enumeradas en el Art. 144 a pedir, ante un juez, la internación de los enfermos mentales que “no justifiquen la declaración de demencia”. El juez asignara un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aún evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.

5.- Ausencia: el Art. 54 inciso 5º decía que tenían “incapacidad absoluta los ausentes declarados tales en juicios”. La ley 17.711 deroga este inciso lo que no significa que haya desaparecido el ausente declarado tal en juicio.Existen muchas opiniones acerca de quiénes eran los ausentes mencionados en el art. 54, pero las más importantes son estas:

a) Para Salvat y Borda los ausentes declarados tales en juicios eran los ausentes con presunción de fallecimiento sobre los que legislaban los arts 110 y 55 hoy derogados.

b) Aguiar sostiene que los ausentes declarados tales en juicios, se refiere a los simples ausentes que citados a un juicio donde fuesen parte no comparecieran

c) Para la opinión doctrinaria dominante, que Llambias comparte, los ausentes de referencia no podían ser confundidos con los ausentes presuntamente fallecidos y constituían una categoría especial que omitió reglamentar Veléz Sarsfield.

La opinión doctrinaria predominante sostiene la 3ra teoría, gracias a críticas de Orgaz, quien observaba que no hay incapacidad de hecho sin representante, cosa que ocurre en los declarados ausentes en juicio, al contrario de los ausentes presuntamente muertos. Además el Ministerio de Menores es parte en el juicio de ausencia simple, no así en la de presunción de muerte. Por último, en el sistema de Freitas no se confunden los ausentes declarados en juicio con los presuntamente muertos, y al estar inspirado el Código Civil en esta obra, se debe seguir el mismo criterio.

Tramite de declaración de Ausencia1. Denuncia : la denuncia no puede hacerse de oficio, sino a “instancia de parte”, y los autorizados

son: el Ministerio Publico y toda persona con interés legítimo sobre los bienes del ausente. 2. Juez Competente: La declaración de ausencia debe ser solicitada ante el juez del domicilio del

ausente, o de la última residencia, si no se conociera el domicilio. Cuando los supuestos anteriores no sean conocidos, será el juez del lugar donde existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido si los bienes tienen diversas jurisdicciones.

3. Citación por edictos : El presunto ausente será citado por edictos durante cinco días y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial, o en su defecto se nombrara defensor al ausente. El ministerio público será parte necesaria en el juicio.

4. Requisitos para la declaración de ausencia (Art. 15 Ley 14.394)a) Desaparición de la persona, sin que se tenga noticias de ella.b) Bienes que exijan cuidado.c) Falta de apoderado, mandatario sin poderes suficientes o mandatario no idóneo.

Este articulo sostiene que “Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fuesen insuficientes, no desempeñare convenientemente el mando a éste hubiese caducado”.

5. Nombramiento de curador: Junto con la declaración de ausencia, se nombrara un curador de bienes del ausente, quien tiene como objetivo principal la custodia de los bienes, no pudiendo innovar en la administración o destino de los bienes. Las calidades personales, facultades y

obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores. Además, le compete al curador del ausente el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores.

6. Personas que pueden ser curadores : Serán preferidos los parientes idóneos en este orden (Art. 19 Ley 14.394):a) Cónyuge no desvinculado, es decir cuando conservare la vocación hereditaria o subsistiese la

sociedad conyugal b) Hijosc) Padre o Madred) Hermanos y Tíose) Demás parientes en grado sucesible

7. Termina la curatela del ausente por :a) Presentación del ausente, sea en persona o por apoderadob) Muerte del ausentec) Presunto fallecimiento del ausente, judicialmente declarado

6.- Inhabilitación: Nuestro código no había mencionado como incapaces a varios otros que son considerados en ese carácter en numerosos códigos extranjeros, pero la reforma del Art. 152 bis de la ley 17.711 extendió este carácter a los: 1. Consumidores habituales de alcohol o estupefacientes que estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2. Disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a ser dementes también llamados Semi-alienados, en tanto el juez estime que el ejercicio de su plena capacidad pueda resultar dañino para su persona o patrimonio.3. Pródigos en actos de administración y disposición de bienes que expusiesen a su familia a la pérdida de su patrimonio.

Procedimiento para su declaración: El Art. 152 bis establece que: “...se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación...”. En cuanto a quiénes pueden pedir la declaración, tratándose de toxicómanos, ebrios y semialienados, podrán pedirla los mismos que pueden pedir la declaración de demencia; pero en el caso de los pródigos el pedido de inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendiente o descendiente. Para que proceda la inhabilitación del pródigo, se deben dar los siguientes requisitos:

1. Que su acto exponga a sus familiares a la pérdida del patrimonio.2. Que tenga cónyuge, ascendiente o descendiente.3. Que ya hubiera dilapidado una parte importante de su patrimonio.

Efectos de la inhabilitaciónLa inhabilitación debe ser declarada judicialmente. Una vez declarada al individuo se le nombra un curador y queda en un estado de capacidad limitada:

1. No puede disponer de sus bienes para actos entre vivos (sin permiso del curador)2. Puede realizar actos de administración (salvo aquellos que el juez le ha prohibido)

Se debe aclarar que el curador no reemplaza al inhabilitado, solamente lo asiste, lo asesora y da conformidad a sus actos. En caso de contradicción entre ambos debe decidir el juez.

Bolilla 6

1.- Estado: La noción jurídica del estado ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia q tenía en el derecho romano. En Roma “status” aludía a los diversos elementos constitutivos de la personalidad, la reunión de los 3 estados: libertatis, civitatis y familiae. En el derecho moderno estas características y discriminaciones han perdido toda significación, prueba de ello es el Art. 15 donde se declara la abolición de la esclavitud; además la ley argentina protege a los seres humanos sin distinguir entre ciudadano y extranjero. Podemos decir que el status familiae tiene cierta continuidad, aunque con un sentido diferente al que tenía en tiempos romanos.

ConceptoSegún Savatier el estado de una persona es el conjunto de las calidades extrapatrimoniales determinadas de su situación individual y familiar. Ese conjunto de calidades personales se traduce en un modo de ser de la persona en sociedad.

Caracteres: el Estado, al igual que los demás atributos inherentes a la personalidad, presenta los siguientes caracteres:

1. Esta fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y está sujeto a una regulación de orden público.2. Intransferible e inalienable.3. Irrenunciable (Arts. 845 y 872)4. Imprescindible (Arts. 262 y 4019 Inc. 2º)5. Indivisible, carácter que engendra la autoridad absoluta de la cosa juzgada que recae en las acciones

del estado.6. Reciproco, es una característica especial del estado, en cuanto al estado de una persona corresponde

otro igual o diferente correlativo, así el de esposo el de esposa (estado igual); al de padre el de hijo (estado diferente); etc.

Estado CivilOrgaz sostiene que la voz “estado” se usaba en dos sentidos: vulgar que alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan; técnico que alude al “estado de familia”. En nuestro derecho positivo, el “estado” o “estado civil” de las personas físicas se refiere al modo de ser de la persona dentro de la familia: se puede tener el estado de padre, hijo, hermano, pariente en general, que varía según sea el parentesco “legitimo” o “extra-matrimonial”.

Propiedad y posesión de estadoSobre el estado se puede tener una especie de derecho de propiedad, protegiendo la ley el derecho a ser legítimo titular de un estado determinado, por medio de las acciones de estado. En tanto, hay posesión cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del título sobre el mismo estado. Ambas nociones son obtenidas por analogía de la definición de propiedad y posesión de las cosas. Generalmente quien ejerce posesión del estado, tiene también propiedad de ese estado por ejemplo, el hijo inscripto en el registro civil, o el extramatrimonial reconocido y tratado como hijo; pero hay casos como por ejemplo, el que hijo tiene posesión de estado pero carece de título, porque el padre no lo reconoció formalmente, o por otra causa.Para los glosadores y principalmente los canonistas tres eran los elementos integrantes de la posesión de estado: el “nomen” consistia en el uso por el hijo del apellido del padre o madre; “tractatus” aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres o de su padre o madre; “fama” señalaba la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del hijo atribuida a tal persona. Esta noción ha sido abandonada, y la actual doctrina y jurisprudencia toman en cuenta el “trato”; así se ha admitido la posesión de estado del hijo, si éste, a pesar de no llevar el apellido familiar, recibió constantemente el trato de hijo.

La posesión de estado tiene particular importancia en dos situaciones, en las cuales aparece como requisito previo al acceso del título del respectivo estado, entendiendo por título la constancia de un documento autentico o idóneo para la comprobación legal. Los casos son:

1. Reclamación del estado de hijo extramatrimonial luego de fallecido el padre : El art 325 no hacia distinciones cuanto a los requisitos para promover la acción de filiación natural. Luego a este artículo se le agrego que no habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres, es decir que la posesión de estado era un requisito previo indispensable para tener acceso al título de estado de hijo extramatrimonial, después del fallecimiento del respectivo progenitor. A pesar de haber sido derogado este articulo y que el actual art 254 no exija la posesión de estado como requisito previo indispensable en el caso de iniciarse la acción por el hijo póstumo, el art 256 establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico.

2. Reclamación del estado de esposo/a : La posesión del estado sin título no da derecho al goce de los privilegios de ese estado, ni sirve para acreditar la existencia del matrimonio. Pero cuando el matrimonio es nulo por vicio de forma, la posesión de estado suple esos vicios y lo rectifica. (Art. 197 reformado por Ley 23.515)

Acciones del estadoLa protección respecto al estado se concreta por medio de dos acciones principales:

1. Acción de reclamación de estado : Tiene por fin el reconocimiento del estado del accionante que es desconocido por el demandado. Tal acción la puede ejercer el hijo matrimonial o extramatrimonial para que se lo reconozca en ese carácter de hijo; como así también el cónyuge, que pretende ser reconocido, ya sea por nulidad del matrimonio, perdida o destrucción del acta, etc.

2. Acción de impugnación de estado : Tiene por fin el reconocimiento de la inexistencia o falsedad del estado que se atribuye al demandado. Algunas de estas acciones son: la impugnación de paternidad, ya sea porque el hijo ha sido concebido antes del matrimonio o por desconocer al hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días de la anulación o disolución. Está la acción por impugnación de filiación, que la ejerce el hijo extramatrimonial contra quien dice ser su padre o madre, etc.

2.- Prueba del estado civil: La existencia y el estado de las personas son de tal importancia que la ley debía tomarlos en cuenta para precisar la manera de comprobarlos fehacientemente. Con esta finalidad se ha organizado la prueba del nacimiento y muerte de las personas, como así también de otros hechos constitutivos del estado de las personas, como el matrimonio, la filiación, la incapacidad, etc.-

Registros del estado civil y capacidad. Evolución histórica y régimen actual.El primero creado por Servio Tulio, quien lo encomendó a un colegio de sacerdotes; sufrió un proceso de secularización por Marco Aurelio, quien confió la inscripción de nacimientos a ciertos funcionarios. Justiniano agrega lo relativo al matrimonio.Con la caída del Imperio Romano, los curas párrocos desempeñaron una función trascendental, arruinados y extinguidos los anteriores registros imperiales, la prueba de la existencia y estado civil se hizo en base a anotaciones que llevaba la parroquia acerca de los sacramentos que allí se administraban: bautismo, matrimonio y extremaunción.Con el correr del tiempo este sistema resulto ineficaz, porque las personas que no profesaban la religión católica, quedaban al margen de estos registros, desconociéndose sus respectivos estados, es por ello que se organizo un registro civil para disidentes. Con la Revolución Francesa lo que era un régimen excepcional para los disidentes católicos se convirtió en un sistema general para toda la población. Este paso de un sistema a otro se denomino secularización de los registros, porque el estado organiza sus propios registros para acreditar el nacimiento y la defunción, al margen de los que seguían llevando las iglesias; cuando se establece el matrimonio civil y solo se reconocía eficacia a la unión formalizada ante el funcionario del estado de estado, se agrego en el registro civil, el libro relativo a los matrimonios.

En nuestro país: Originalmente las pruebas del estado civil se llevaban por medio de las partidas parroquiales, hasta que en 1.833 se creó en Bs. As un registro civil para disidentes, ejemplo que siguieron las otras provincias, comenzando así la secularización de los registros. Este proceso culmina con el Código Civil, el cual preveía la creación de Registros Oficiales, de jurisdicción municipal en lo concerniente a nacimientos y defunciones, aunque no se alteró lo relativo al régimen del matrimonio, el único matrimonio valido era el celebrado según las leyes y ritos de la iglesia a la cual pertenecían los contrayentes.Con la sanción de la ley 2.393 quedo eliminado el matrimonio religioso y sustituido por el matrimonio civil. En cuanto a los registros civiles esta ley pasa de una la jurisdicción municipal, a una jurisdicción provincial. Esta reforma impidió que el registro civil resultara pulverizado en centenares de municipios, muchos de los cuales carecían de posibilidades económicas y aun culturales para llevarlos adecuadamente. Sin llegar a un punto tan avanzado como la nacionalización del Registro Civil (más allá de que la doctrina lo cree más que conveniente) el decreto-ley 8204/63 modificado por la ley 18.327 crea un régimen uniforme, estableciendo las normas básicas, respecto a libros, inscripciones, declaraciones de incapacidad, inhibiciones en general y rehabilitaciones, etc. que deben ser respetadas por los gobiernos provinciales.

Las Partidas: Son los asientos extendidos en los libros respectivos, con arreglo a la ley, y las copias auténticas de los mismos. Las partidas parroquiales tienen la misma relevancia si han sido otorgadas con anterioridad a la creación de los registros civiles, de lo contrario carecen de valor alguno. Las partidas son instrumentos públicos, pues ellas son extendidas por funcionarios públicos en la forma determinada por la ley, por lo que hacen plena fe de su contenido, en cuanto a los hechos ocurridos en presencia del oficial publico

a) Requisitos : Las partidas, como instrumento público debe cumplir ciertos requisitos: 1. Capacidad del oficial público2. Competencia del oficial público 3. Observancia de las formalidades que establece la ley

Más allá de estos requisitos generales por ser instrumento públicos, deben contener las disposiciones que le son propias, como ser, fechas y datos personales de los comparecientes; inscripción de los hechos denunciados; notas marginales que sirven para la vinculación de los diferentes asientos entre sí (ya sea por número o fecha), etc.

b) Vicios de la partida : Para dictar la nulidad de una partida se debe tener en cuenta si posee un vicio de formalidades sustanciales o no sustanciales. Por lo que la partida es nula cuando padece un vicio sustancial, pero no si se trata de una falla subsanable.

Son fallas sustanciales:1. Falta de firmas del oficial público, compareciente o testigos indispensables2. Partidas obrantes fuera de los libros del registro3. Presencia de enmiendas, borrones o alteraciones en partes esenciales, no salvadas al final del

documento.Son algunas fallas no sustanciales:

1. No correlación de los asientos. 2. Omisión de las notas marginales referenciales o la falta de firma del respectivo funcionario en

esas notas.3. Inclusión de menciones prohibidas por la ley.4. La mención de hechos circunstanciales falsos en la parte no esencial. 5. Enmiendas, borrones o alteraciones en partes no esenciales.6. Omisión de datos personales, si los comparecientes pueden ser identificados.

c) Anulación de la partida : Es anulada cuando la falla sustancial ha sido apreciada por la justicia, mediante una sentencia que la anule; mientras tanto surte pleno efecto. Son anulables: si fueran tachadas de falsas en el todo o en la parte principal; si contuvieran enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales como la fecha, los nombres, etc.

d) Rectificación de la partida : Toda vez que la falla fuere subsanable corresponderá su rectificación, la ley 14.586, prevé la rectificación de las partidas por las vías:

1. Vía Administrativa : Procede cuando existan fallas que surgen evidentes del propio texto. La Dirección del Registro Civil, de oficio o a petición de parte interesada, comprobara la omisión o error material y dispondrá su rectificación. Una vez rectificada no podrá darse testimonio o certificado del mismo sin que conste también dicha circunstancia.

2. Vía Judicial : Toda vez que para rectificar una partida, se requieran atribuciones que excedan las de la dirección del registro civil, será menester acudir a la vía judicial (Art. 66 Ley 14.586). Es juez competente del juicio de rectificación, el del lugar donde se encuentra el asiento original que pretenda rectificarse o del domicilio del solicitante, optando este ultimo por uno u otro juez. Son partes en el juicio: a) quien tenga interés legitimo en la subsanación de la falla de la partida y la persona a la que la partida se refiera; b) el representante de la Dirección del Registro Civil; c) el Agente Fiscal; d) el Asesor de Menores si se refiere a un incapaz. Además, son admisibles todos los medios de prueba.

Prueba supletoria:Cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal (por medio de partidas) de los hechos del estado civil, se recurre a la prueba supletoria, que consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión.Quien intente esta prueba debe 1ro acreditar la imposibilidad en que se encuentra para probar el hecho por medio de la prueba legal, ya sea por:

1. Falta de registro : Esta hipótesis solo se puede dar cuando se destruye el Registro Civil donde estaba el asiento, ya sea por guerra, incendio, etc.

2. Falta de asiento : Puede ser la omisión en la denuncia del nacimiento ya sea por culpa de quien debía efectuarlo y no lo hizo, o por culpa del oficial del registro que pudo haber omitido asentar la denuncia en el libro correspondiente.

3. Partida nula : Dado que pierde su valor probatorio, se puede intentar persuadir al juez por otros medios, que manifiesten la existencia del hecho y la ubicación en lugar y tiempo.

La enumeración que contiene el Art. 85 es de carácter limitativa, por lo que antes de poder presentar la prueba supletoria, se debe demostrar que el caso está comprendido en alguno de estos supuestos.Medios de prueba supletoria: habilitada la instancia para producir la prueba supletoria es menester rendirla eficientemente. La ley menciona “por otros documentos”, pero agrega “por otros medios de prueba” mientras sean idóneos para persuadir al juez de la verdad del hecho que se desea demostrar. Entre los medios más usados tenemos:

1. Partidas parroquiales posteriores a la creación del registro civil : Aunque están desprovistas del carácter de instrumentos públicos, constituyen un elemento de gran convicción por la elevación moral e independencia de las personas a quienes está confiada la formación y custodia de aquellos libros.

2. Pasaporte extranjero : Siempre que se compruebe que el mismo es auténtico y si sigue las formalidades indicadas por las leyes del país de emisión.

3. Papeles de familia o libreta de familia : Algunos pueden llegar a tener un cierto valor indicatorio como prueba supletoria.

4. Testigos : Estos son las pruebas más frecuentes, si bien no las más fidedignas, por lo cual deben ser sometidas a las reglas de la sana crítica.

5. Presunciones : Incluso estas pueden aceptarse con tal que no constituyan la única prueba del hecho que se desea establecer.

Prueba supletoria por pericia medica: El Art. 87 dispone: “A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos nombrados por el juez”.

Prueba supletoria de fallecimiento: Se procede al igual que en la prueba del nacimiento (Art. 104). Para la denuncia de una defunción y poderse labrar el asiento pertinente en los libros del Registro Civil se requiere el certificado médico de defunción o manifestación de dos testigos de haber visto el cadáver. Se presentaban problemas cuando había imposibilidad de ver el cadáver, por lo que la Ley 14.394 agrego al Art. 104 que la muerte se tendrá por cierta cuando todos los indicios así lo indiquen, aun si el cadáver desaparecía o no se lo puede reconocer. Ejemplo: caída a un gran abismo. El Art 108 establece que “en los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobado la muerte y disponer la pertinente inscripción en el Registro, siempre que la desaparición se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicara en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver”.

3.- Domicilio: Salvat y Spota sostienen que es el asiento jurídico de la persona. Busso considera que es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos. Para Orgaz es la sede legal de la persona o también el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho.

Conviene distinguirlo de otras situaciones, tales como: Residencia : Noción vulgar que alude al lugar donde normalmente habita la persona; este puede

coincidir o no con su domicilio. Habitación : Lugar donde la persona se encuentra accidentalmente o momentáneamente, por

ejemplo, el lugar de vacaciones. Es también una noción vulgar pero carece de permanencia como la residencia.

Características del domicilio:A) Legal : Lo instituye la ley, en base a elementos materiales.B) Único : La constitución de un nuevo domicilio, extingue los efectos del precedente. Siempre la

persona tiene un domicilio general y sólo uno.C) Necesario : No puede faltar en las personas, ya que de lo contrario carecen de soporte territorial

para sus derechos y obligaciones.

Importancia práctica: El domicilio influye en muchos casos: 1- En derecho internacional privado: Se rigen por la ley del domicilio la capacidad de hecho de la persona

como así también los atributos inherentes a la persona. En cuanto a los bienes muebles que el propietario lleva siempre consigo, o son de uso personal, o son para la venta, se rigen por la ley del domicilio del dueño. Asimismo la ley del domicilio rige la sucesión de los bienes dejados por el difunto.

2- Competencia del juez : Respecto a acciones personales se determina por el domicilio del demandado. En cuanto a una cosa mueble será juez competente el de la jurisdicción donde se encuentre la cosa. El domicilio del menor o del presunto insano, determina la competencia del juez para el discernimiento de la tutela o representación respectivamente. En tanto los juicios de concurso civil de acreedores y quiebra, se promoverán ante el juez del domicilio del deudor.

3- Notificaciones : Deben ser efectuados en el domicilio del notificado, más allá de que este fuera de la jurisdicción del juzgado donde se procese el asunto.

4- Cumplimiento de las obligaciones : Si no se pactó en un lugar determinado debe hacerse efectivo en el domicilio del deudor, si se mudó, el acreedor puede optativamente exigir el cumplimiento en el anterior o en el actual.

Clases de domicilio: Hay dos génerosA) Domicilio general : Es el que la ley determina para cualquier derecho u obligación. Se subdivide en:

1- Domicilio legal.2- Domicilio real o voluntario.

B) Domicilio especial : Produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Se subdivide:

1- Domicilio convencional o de elección.2- Domicilio procesal o constituido.3- Domicilio conyugal.4- Domicilio comercial.5- Domicilio de las sucursales, etc.

Necesidad y unidad del domicilio generalSiendo el domicilio un atributo de la persona, que concurre a caracterizarla o individualizarla como tal, no es concebible la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad del domicilio, la ley ha cubierto todas las situaciones posibles, a fin de que sea factible, en función de las circunstancias de cada persona, determinar su domicilio.Así como la persona tiene un nombre, una condición de capacidad, un estado de familia, un patrimonio, no puede sino tener un domicilio general. Si bien no es un principio explícitamente consagrado en el Código, se infiere de varias disposiciones que dan por admitida la imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales, dado que acarrearía un verdadero caos, por la importancia que tiene esta loción en cuanto a la capacidad de las personas, la situación de los bienes inmuebles no permanentes, la competencia judicial, etc. Con la existencia de 2 domicilios generales, una persona podría ser capaz e incapaz, tener los mismos bienes regidos por diferentes leyes, tendría dos lugares de cumplimiento de obligaciones, etc., en fin acarrearía un sin fin de situaciones confusas y complejas.

4- Domicilio general: Es el que rige para la generalidad de las relaciones jurídicas de una persona. Se clasifica en: Domicilio legal Domicilio real o voluntario.

Según el criterio de Llambías esta dualidad no se justifica. El domicilio en cuanto atributo de la persona es una calidad de éste que la ley le atribuye, por lo que siempre es legal y no deja de serlo cuando la ley lo determina en función de ciertos elementos materiales.

Domicilio legal Dice el Art. 90: “es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente”.La finalidad es la seguridad jurídica, fijando la ley un domicilio con independencia de la residencia. Así se prevé ciertos supuestos en que el interesado no estaba en condiciones de fijar por sí mismo el domicilio, o cuando no se puede señalar en forma absoluta el domicilio de alguien.

Caracteres del domicilio legal:1- Ficticio : La ley supone una presencia del interesado en ese lugar; que puede no ser real, como dice el

Art. 90: “aunque de hecho no esté allí presente”.2- Forzoso : La ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado.3- Excepcional y de interpretación restrictiva : Solo actúa en las hipótesis previstas por la ley sin

extenderse a otras situaciones análogas.4- Único : En el sentido de que solo un hecho material se toma en cuenta para fijarlo. Ej.: si alguien es

dependiente de otro, vive en casa de su principal, el que sea incapaz no sirve para fijar el domicilio, ya que la segunda situación es más general y estable.

Casos enumerados en el Art. 90 taxativamente:

a) Funcionarios públicos : Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar que deban cumplir sus funciones de carácter permanente. La constitución de este domicilio se produce en el momento en que el funcionario toma posesión del cargo.

b) Militares en servicio activo : Tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando servicio, salvo que manifiesten su intención de tenerlo en otro lado. Al referirse a militares, se refiere a cualquier integrante de una fuerza cualquiera que no esté retirado.

c) Personas jurídicas o de existencia ideal : Es el lugar donde está situada su dirección o administración, salvo que en sus estatutos tuviesen señalado otro domicilio. En caso de que la persona jurídica tenga muchas sucursales, a estas últimas se les da el carácter de domicilio especial, ajenas en cierta medida a la administración.

d) Transeúntes, ambulantes o personas que no tenga domicilio conocido : Todas estas tienen su domicilio en el lugar de su residencia actual.

e) Incapaces : Tienen el domicilio de sus representantes. Por lo tanto los hijos matrimoniales o adoptivos tendrán el domicilio de sus padres; los hijos extramatrimoniales tendrán el domicilio del progenitor que lo hubiese reconocido; los menores o huérfanos tendrán el domicilio del tutor; los insanos y sordomudos tendrán el domicilio del curador.

f) Personas que trabajan o están agregados en casa de otros : Estas personas tienen el domicilio de la persona a quien sirvan (caso de porteros, mucamas, cocineros, etc.) o donde estén agregadas (caso de amigos o familiares), siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias.

Domicilio real Dice el Art. 89: “el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Llambias complementa esta definición agregando que el domicilio real es el lugar de residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad.

Caracteres del domicilio real: Esta especie de domicilio, además de tener los caracteres propios del género al que pertenece (general u ordinario) presenta los siguientes caracteres específicos:

a) Real : Tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar.b) Voluntario : En cuanto a su constitución, mantenimiento y extinción depende de la voluntad de la

persona a quien afecta.c) Libre elección : La ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo

al lugar de su conveniencia o posibilidad (Art. 97). Elementos del domicilio real El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes, uno es el material u objetivo, denominado CORPUS; y el otro, un elemento intencional o subjetivo, denominado ANIMUS.CORPUS: Constituido por la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones, la residencia de la persona por razones de ocupaciones, hábitos viajeros, aparece dividida en varios lugares. Para determinar cuál es la residencia que causa el domicilio hay que atender el asiento principal de la persona, como lo vemos en el Art. 89. Si aparecen disociadas la residencia de la persona con su familia y la residencia con fines profesionales, la ley atiende a la primera como atributiva del domicilio, así lo aclaran el Art. 93 y 94 del Código.ANIMUS: Es la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los afectos e intereses por tiempo indefinido. Este elemento no está expresamente consignado por el Código, pero se desprende de varias disposiciones, Art. 97: “el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento” y el art. 99: “el domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro”.

Régimen del funcionamiento del domicilio realConstitución: Se requiere la concurrencia de los dos elementos que integran el domicilio real, es decir, la residencia habitual y efectiva en el lugar, y la intención de permanecer en ese lugar en forma estable. Conservación: Dura mientras no se cambie, así lo dice el Art. 99: “el domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro”.Cambio y extinción del domicilio: Dice el Art. 97: “el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento”. Es decir que para la extinción del domicilio real, se debe dar la constitución de otro domicilio, dado que este como atributo de la personalidad solo desaparece con la vida misma de la persona.

5.- Domicilio de origen: Es otra hipótesis de domicilio legal, aunque no está contemplado en el Art. 90, pero está definido en el Art. 89 como: “el lugar del domicilio del padre, en el día de nacimiento de los hijos”. La ley fija como primer domicilio del recién nacido (incapaz) el de sus padres; que luego queda estereotipado como domicilio de origen para el futuro. Los hijos de filiación desconocida carecen de domicilio de origen; Freitas previendo esta situación, estableció que el domicilio de origen fuera el lugar del nacimiento o el hospicio que lo hubiese recogido. En cuanto a la naturaleza jurídica del domicilio de origen, es una especie de domicilio legal, porque es instituido e impuesto por la ley, con independencia de la voluntad de la persona afectada.Aplicación práctica:Fija el domicilio de la persona cuando esta se ausenta de su domicilio en el extranjero sin ánimo de regreso; durante el viaje se sujeta al domicilio de origen. Art. 96: “en el momento en que el domicilio en el país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene como domicilio el de su nacimiento”. Es de destacar que el domicilio abandonado debe estar en el extranjero, ya que si se trata de un domicilio abandonado en el país, este perdura hasta la constitución de un nuevo domicilio.

6.- Domicilio especial: es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas, es decir tiene un ámbito circunscripto y proyecta su eficacia solo respecto de los supuestos para los cuales ha sido constituido.Posee ciertos caracteres:

1- No es necesario.2- Es múltiple, no único.3- No es imprescriptible e inalienable.4- No perece con el fin de la persona, es transmisible a los herederos.

Distintos casos de domicilio especiala) Domicilio de elección o convencional : Es el que fija una persona en un contrato, para todos los efectos

legales derivados de ese acto jurídico (Conf. Art. 101) Caracteres:

- Es voluntario.- Es contractual (perdura mientras subsisten los efectos del contrato).- Es transmisible (con el contrato).- Es inmutable (no puede cambiarse sino por otro contrato).- Sufre la acción del tiempo sin llegar a ser prescriptible (no debe considerarse subsistente luego

de un tiempo prolongado de su constitución). Tiene diferentes efectos:

1- Competencia judicial : Se da lo que se llama “prorroga de jurisdicción”, por el cual se transfiere la competencia de los jueces del domicilio ordinario de la persona, a los jueces del lugar del domicilio de elección.

2- Notificaciones : Surte efectos con respecto a las notificaciones de toda índole, ya sean judiciales o extrajudiciales, que con motivo del contrato que se dirijan las partes y son eficientes a los efectos correspondientes las que se remitan a ese lugar.

3- Cumplimiento de las obligaciones : Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de elección. La sola constitución de un domicilio convencional no implica que allí se cumplirán las obligaciones; pero si se establece un domicilio para cumplir las obligaciones, este será tomado como el domicilio convencional.

Este domicilio pude ser constituido por cualquiera de las formas expresas o tacitas de manifestación de la voluntad: expresa cuando se lo elige por escrito o verbalmente; tácita cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación.

b) Domicilio procesal o constituido : Es el que está obligado a constituir toda persona que intervenga en un juicio; lo debe constituir en la primera presentación que haga en el juicio; al presentar la demanda, contestar la demanda, etc.

Está previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Art. 40 y 41: si no se fijase el domicilio procesal, el mismo quedara constituido en los estrados del tribunal; y en dicho tribunal se practicaran las notificaciones de los actos

procesales que correspondan. Los efectos de este domicilio se limitan a todo lo relacionado con el juicio (notificaciones, intimaciones de pago, etc.). El domicilio procesal subsiste hasta la terminación del juicio; finalizado este, el domicilio procesal caduca. También caduca si el juicio fuese archivado, o si constituye o denuncia otro domicilio procesal.

c) Domicilio matrimonial : Es el domicilio de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio aunque el hombre ya no viva ahí. Es especial porque surte efectos únicamente para promover las acciones de divorcio o nulidad. Una reiterada jurisprudencia diferencia este domicilio del que conforma posteriormente el marido después de la separación de hecho.

d) Domicilio comercial : Es el domicilio elegido por un comerciante para los efectos y cumplimiento de las obligaciones que hubiesen contraído a raíz del ejercicio de sus actividades comerciales. Produce sus efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales allí contraídas y determinan la competencia judicial con respecto a ellas.

e) Domicilio de las sucursales : Art. 90 Inc. 4°: “las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para solo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”. Si bien se encuentra mencionado en este artículo no entra en la categoría de domicilio legal u ordinario, debido a que surte efectos respecto de las obligaciones contraídas en el lugar por los gerentes de las sucursales o filiales de compañías que tienen su sede principal en otro lugar.

Los establecimientos que caen dentro de esta norma son aquellos que están a cargo de una persona con atribución suficiente para contratar a nombre de la empresa y concertar con autonomía las condiciones de las operaciones. Esto facilita a los terceros al no tener la necesidad de litigar en la jurisdicción de la sede principal, quizás muy alejado del lugar donde contrataron.

Bolilla 7

1.- Fin de la existencia de las personas naturales: En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extinción jurídica de las personas naturales, como ser la muerte, la esclavitud y la muerte civil. En la actualidad la única causa por la cual se extingue la persona es por la muerte, que pone fin a la vida del hombre y modifica la relaciones jurídicas que tenía; algunas se extinguen con la persona; otras, se transmiten a los herederos por sucesión quienes resultaran propietarios, deudores o acreedores (Art. 3417)

Muerte Natural: antiguamente se pensaba que el cese de las funciones respiratorias o cardiocirculatorias constituía un síntoma inequívoco de muerte. Más tarde se identificó la muerte con el cese de las tres funciones vitales (respiratorias, cardiocirculatorias y neurológicas), aunque el sólo cese de la cardiocirculatoria inducía a presumir el de las restantes, debido a que la falta del transporte de oxigeno hecho por la sangre aniquila las demás funciones. Pero lo que revolucionó el concepto tradicional de muerte, es el descubrimiento de que el cese de las funciones no era fatalmente irreversible, gracias a las nuevas técnicas de reanimación. Adoptando la definición de Tobías, la muerte se produce cuando ha cesado irreversiblemente toda actividad cerebral, la de los centros superiores y la de los inferiores, es decir que ha cesado irrevocablemente la actividad cerebral superior, que es la que regula la vida intelectual y sensitiva, así como la inferior que regula las funciones respiratoria y circulatoria. En tanto la persona no debe considerarse muerta, cuando cesadas irreversiblemente las funciones superiores, aún persiste autónomamente el funcionamiento de los centros inferiores, es decir, las que regulan estas dos últimas funciones.

Constatación de la muerte natural. Ley 24.193 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos.Lo que estas normas determinan, son una serie de procedimientos y constataciones médicos a fin de declarar fehacientemente la muerte de una persona física. Su texto es el siguiente: ARTICULO 23. — El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:

a. Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia.b. Ausencia de respiración espontánea.c. Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas.

d. Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible.ARTICULO 24. — A los efectos del artículo anterior, la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido. La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en el artículo 23.

ConmorienciaSe puede dar el fallecimiento de dos personas, de las cuales una sea heredera de la otra, en circunstancias tales que impidan conocer cuál murió primero y determinar sí media transmisión de derechos entre ellos. Derecho romano y antigua legislación española: Presumían que el fallecimiento había sido simultaneo y por lo tanto no había mediado transmisión de derechos entre los fallecidos, a menos que se tratara de padres e hijos, en este caso se presumía que el hijo púber había sobrevivido la padre y que el padre había sobrevivido al hijo. Sistema francés: Teoría de los premorientes: Dividen la vida humana en tres etapas: 1) hasta los 15 años, se presume el fallecimiento anterior del menor de los implicados; 2) de los 15 años a los 60 años, se presume primero el fallecimiento del mayor y si la diferencia de edad no alcanza se estima que el varón ha sobrevivido a la mujer; 3) después de los 60 años se supone que el mas joven ha sobrevivido al otro, sin distinción de sexo. Para el funcionamiento de la presunción de premoriencia se requiere que: ambos fallecidos sean herederos recíprocos; que se trate de herencia “ab-intestato” y no testamentaria; que los fallecidos hayan muerto en un mismo accidente. Nuestro Código: El Art 109 establece que “si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”. Quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro porque a falta de esa prueba, se considerará que la muerte se produjo simultáneamente.

Supresión de la muerte civil. Fundamento.La antigua legislación española que estaba en vigor antes de la sanción del Código admitía como otra causa de extinción de la personalidad jurídica a los seres humanos, la denominada “muerte civil”, que alcanzaba a título de pena a los condenados a deportación o a cadena perpetua y también a los religiosos profesos por la incidencia del voto religioso en la vida civil. La muerte civil implicaba todos los efectos de la muerte natural, es decir, la apertura de la sucesión de los bienes y la adjudicación de los mismos a sus herederos legítimos o testamentarios; así como la disolución del matrimonio civil, entonces el cónyuge podía contraer nuevas nupcias, etc.Actualmente está suprimida en todas las legislaciones, incluido nuestro Código que afirma en el art. 103: “La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso de, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas”. A pesar de esto queda como un resabio de esta institución la incapacidad para contratar que afecta a los religiosos profesos. 2.- Efectos de la muerte con relación a los derechos:

Efectos respecto de los atributos de la personalidad :La extinción de las personas determina la extinción de los atributos que se predicaban de ella. Así se extingue el nombre, su capacidad y el domicilio. En cuanto al Estado, si bien en sí se extingue, en diferentes supuestos los herederos del difunto pueden promover o continuar acciones de Estado correspondiente a su autor, por la derivación patrimonial que el reconocimiento del verdadero estado del difunto puede representar. De esta manera se puede promover o continuar acciones de estado, como el reconocimiento o impugnación, exceptuando claro el divorcio. En cuanto al “patrimonio”, como atributo personal se extingue, pero como conjunto de bienes se transmite a los sucesores que lo reciben y los incorpora a su propio patrimonio.

Efectos con respecto a derechos extrapatrimoniales : La muerte provoca la desaparición de los derechos extramatrimoniales de la persona fallecida. Es lo que ocurre con los “derechos de familia”, la muerte disuelve el matrimonio y con ello extingue los derechos y deberes conyugales. Cesan los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, salud, libertad, honor, etc., debido a que quedan sin titular. También se extinguen las acciones penales Cintra el difunto y las acciones penales privadas o de instancia privada de que disponía aquél. Sin embargo, la acción por calumnia o injuria puede ser ejercitada luego de la muerte del

ofendido, por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, debido a que la lesión moral que provoca ese delito, se extiende a los parientes mencionados.

Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales : No se extinguen con la muerte del titular, sino que se transmiten a los sucesores de este, dando lugar al fenómeno jurídico denominado sucesión “mortis causa”.

Sucesión por causa de muerte. Derechos que se transmitenLa sucesión respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carácter por otra persona; esta se denomina sucesión activa. Existe también la sucesión cuando la persona sometida a la prerrogativa jurídica de otra, traspasa a un tercero el deber que le incumbe, esta sucesión sería pasiva. La sucesión puede ser por actos entre vivos, o "mortis causa", es decir, por razón de la muerte del titular de la relación jurídica o del sujeto pasivo de la misma. Esta última es definida por el Art. 3279 como la “transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a la cual la ley o el testador llama para recibirlo.”En la sucesión "mortis causa" según el Art. 3417 quedan comprendidos todos los derechos patrimoniales (propietario, acreedor o deudor) pertenecientes al autor de la sucesión. En tanto el Art. 498 agrega que “los derechos y obligaciones no transmisibles a los herederos se denominan derechos y obligaciones inherentes a la persona”

Derechos y obligaciones inherentes a la persona: Se denominan así a aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas al mismo, ya sea por la naturaleza del mismo o porque existe una disposición expresa de la ley que veda la transmisión. Estos se dividen en:

a) Derechos inherentes a la persona por su naturaleza : Se trata de derechos originados en relación jurídica creados por la calidad especial de la persona, por ejemplo: obligación de prestar servicios que asumen los profesionales, artistas, y a veces artesanos. Son obligaciones formadas teniendo en cuenta la condición de la persona.

b) Derechos intransferibles por voluntad de las partes : No son inherentes a la persona, pero igualmente no se transfiere por efecto de la voluntad de quienes lo han creado con sujeción al plazo extintivo constituido por la muerte del titular. No es que no se transmitan, sino que caduca el derecho por razón de la muerte. Ej.: pensión vitalicia.

c) Derechos inherentes a la persona por disposición de la ley : Hay derechos patrimoniales que no pasan a los sucesores por imperio de la voluntad del legislador.

1. Derechos reales de usufructo, uso y habitación2. Derechos emanados del mandato3. Derechos emanados de leyes de previsión social (jubilación, pensión, etc.)4. Derechos de socio, salvo disposición en contrario5. Derecho de reparación de un agravio moral, al menos que este iniciada la demanda

3. Presunción del fallecimiento: Fuera de la hipótesis de la muerte fehacientemente comprobada, el derecho no puede dejar de prever cuando una persona se ausenta de su domicilio y transcurre un lapso más o menos prolongado sin dar noticia alguna de su existencia; en estos casos es posible presumir el fallecimiento, ya que es la respuesta más probable por la ausencia prolongada y la falta de noticias a pesar de las averiguaciones.En el derecho romano no se conoció la presunción de fallecimiento; tampoco en la antigua legislación española. El origen de la institución se encuentra en el derecho de los antiguos germanos que ante la hipótesis de incertidumbre sobre la subsistencia de las personas por lapsos variables de 4 a 20 años, establecieron la declaración de muerte pronunciada por los tribunales. En tanto el derecho francés, para estos casos declara la “ausencia” de la persona, pero sin relacionarla con la posible muerte.

Sistema del Código Civil: Aquí se adopta un sistema mixto combinando la declaración de muerte del derecho germano y la idea de ausencia del derecho francés. Vélez Sarsfield consideraba como causa de la extinción de la persona la muerte comprobada fehacientemente y el fallecimiento presunto declarado judicialmente.El régimen sobre la “ausencia con presunción de fallecimiento” del Código cambio gracias a la Ley 14.394, acercándose más al sistema germánico pues se habla de “presunción de fallecimiento”, o sea que no es la ausencia lo que se declara sino la presunta muerte.

Causas de presunción de fallecimiento: Se presume el fallecimiento de una persona por la ausencia del lugar de su domicilio o residencia y la falta de noticias durante un determinado lapso que varía de acuerdo al caso:

1) Caso ordinario : La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tengan noticias por 3 años, causa la presunción de fallecimiento. Este plazo será contado desde la última noticia que se tubo de la existencia del ausente.

2) Caso extraordinario genérico : Se presume el fallecimiento cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra, o situación similar, que sea posible de ocasionar la muerte y no se tengan noticias por 2 años, contado desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.(Art. 23 Inc. 1° Ley 14.494)

3) Caso extraordinario específico : Se presume el fallecimiento del ausente si se encontrare en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviesen noticias por el término de 6 meses desde que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido.

Juicio de presunción de fallecimientoa) Pedido de declaración : La pueden pedir todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte

de la persona de que se trate, así por ejemplo: el cónyuge, aun sin vocación hereditaria; los herederos legítimos o testamentarios; los legatarios instituidos en un testamento abierto; el Fisco interesado en la recepción de los bienes del ausente si éste careciere de herederos; el beneficiario de un seguro de vida del ausente; el socio de una sociedad de dos socios, el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuyas obligaciones caducan por la muerte de la contraparte; el nudo propietario cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de usufructo, uso o habitación, los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declaración del fallecimiento del desaparecido, cuando obraren en ejercicio de la acción subrogatoria. En tanto no podrán pedir la declaración los acreedores del ausente, los parientes en grado no sucesible, los amigos, el cónsul si el ausente fuera extranjero, entre otros.

b) Requisitos del pedido : 1. Presentarlo ante juez competente, el cual será el del domicilio o el de la última residencia del

desaparecido.2. Probar fehacientemente la desaparición de la persona.3. Acreditar tener algún derecho subordinado a la muerte de la persona.4. Acreditar la existencia del posible hecho trágico, si es un caso extraordinario.5. Subsistencia de la desaparición por los plazos que indican la ley según el caso.

c) Procedimiento :1. Apertura del juicio, previa justificación de los requisitos de procedencia del trámite solicitado.2. Nombramiento del defensor del ausente. El juez nombrara defensor al ausente o dará intervención

al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción.3. Se designa curador a los bienes (siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes, o que

habiéndolo, no desempeñare convenientemente el mandato).4. Citación del ausente por edictos, una vez por mes durante 6 meses.5. Recepción de pruebas, se debe probar:

La ausencia y la falta de noticias durante los plazos legales según el caso. Que se ha intentado averiguar el paradero y la existencia del ausente. La existencia del fenómeno trágico, si se trata de un caso extraordinario.

6. Audiencia del defensor, quien se expide sobre el mérito de las pruebas.d) Declaración del fallecimiento presunto : El Art. 26 de la Ley 14.394 indica: “Pasados los 6 meses, recibida

la prueba y oído el defensor, el juez si hubiese lugar a ello declarará el fallecimiento presunto del ausente, fijará el día presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las personas”.

La sentencia de fallecimiento presunto no hace cosa juzgada, ya que siempre es posible destruir esa comprobación con nuevos hechos que acrediten la existencia actual del desaparecido o su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia que se impugne. Esto último puede tener importancia porque el día presuntivo de fallecimiento se fija en función de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente, al variar la fecha de la última noticia cambia también la fecha del fallecimiento presunto, lo que puede alterar los herederos y sus porciones hereditarias.

Determinación del día presuntivo del fallecimientoLa sentencia que declarara el fallecimiento presunto, debe fijar también el día presuntivo de la muerte. Al respecto el Art. 27 dice: “Se fijará como día presuntivo del fallecimiento:

1) Caso ordinario : El último día del primer año y medio2) Caso extraordinario genérico : El día del suceso en que se encontró el ausente, y si no estuviese

determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.3) Caso extraordinario específico : El último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido”.

Las consecuencias son importantes porque los efectos de la declaración jurídica del fallecimiento remontan retroactivamente a esa fecha, en la cual se opera la transmisión “mortis causa” de los derechos del desaparecido, tal es así que hasta se intenta determinar la hora del presunto fallecimiento. Ejemplo: una persona presuntamente muerta tenía dos hijos, uno casado sin hijos y el otro soltero. El hijo casado fallece. Si el día presuntivo de muerte del padre, es anterior a la del hijo, la cónyuge de este último recibe parte de la herencia que le tocaba al conyugue. En tanto si el día presuntivo de muerte del padre, es posterior a la del hijo, la herencia total es recibida por el único hijo viviente.

4. Efectos de la declaración de fallecimiento respecto:

Matrimonio A pesar de que la muerte “comprobada” de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio, la presunción de la muerte sólo es causa de la “disolubilidad” de la unión. Esto es así porque para que efectivamente se disuelva el matrimonio el conyugue del desaparecido debe contraer nuevas nupcias. Este precepto se encontraba en el Art. 31 ley 14.394 que a pesar de haber sido derogado, continua su vigencia en el Art. 213 Inc. 2: “El vínculo matrimonial se disuelve…: 2°) Por el matrimonio que contrajera el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento” Respecto a los bienes que tenga la sociedad conyugal, se deben diferenciar los bienes propios del desaparecido, es decir, lo que poseía antes del matrimonio o los obtenidos en donación o herencia. Y los bienes gananciales, producto del esfuerzo conjunto de la pareja. En el caso de los primeros, entran en la masa sucesoria para ser entregados a sus herederos o legatarios, mientas que los segundos quedan al margen de la sucesión y siguen en poder del viudo en caso de no haber nuevas nupcias; o bien en caso de nuevas nupcias la mitad entra en la sucesión y la otra mitad se transforman en bienes propios del cónyuge vivo.

Bienes La declaración del fallecimiento presunto causa la apertura de su sucesión; por lo que se transfieren los bienes que componen la herencia a los herederos y legatarios (o sus sucesores) que existiesen al día presuntivo del fallecimiento (Art. 28 Ley 14.394).Luego de hecho el inventario, a fin de tener una lista detallada de los bienes en caso de que el presunto muerto reaparezca, se entregan los bienes a sus herederos.

Prenotación: Es la indisponibilidad de los bienes que fija la ley para los sucesores, por un término de 5 años a partir del día de la presunta muerte; como una medida ante la posible reaparición del ausente, que permite la conservación del patrimonio de este último.Para hacer efectivo este régimen, los bienes entregados a los sucesores que requieren inscripción en algún registro, se inscriben a nombre de los sucesores, pero se constatan como provenientes de una sucesión abierta por causa de fallecimiento meramente presunto, lo que advierte a los posibles compradores de la posibilidad de reaparición del ausente. Si bien es efectivo en cosas que requieran inscripción en algún registro, no impide la enajenación de los bienes carentes de inscripción alguna. Se debe aclarar que la prenotación no incide en el uso o goce de los derechos provenientes de la titularidad de la cosa, como ser la posesión, usufructo, locación o dar la cosa en comodato, deposito, mutuo, etc. Dado que la prenotación se establece en protección del desaparecido ante su eventual reaparición, esta puede ser dejada de lado mediante una autorización judicial, cuando el acto que se pretende realizar no redunda en el menoscabo del patrimonio del desaparecido. Se puede dar por ejemplo: la hipoteca para la construcción de un inmueble con fines de renta o la destrucción de una construcción ruinosa para aprovechar el terreno, etc.En tanto si se enajena o graba bienes del presunto fallecido sin autorización judicial, entonces el acto es nulo, aunque de nulidad relativa si surge que el hecho es ventajoso para el posible reaparecido.

Reaparición del ausente respecto:

Matrimonio En cuanto a la reaparición del ausente, al no disponer el Código la disolución del matrimonio, si el cónyuge del hasta entonces desaparecido no hubiera contraído nuevas nupcias, el matrimonio continúa.

En tanto si el presunto viudo ha contraído nuevas nupcias, la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. Aunque observa Arauz Castex que la Ley 14.394 indica que la reaparición del ausente no causara la nulidad “inmediata” del nuevo matrimonio, pero no impide que se pueda articular alguna causal de nulidad. Ya sea porque la declaración de fallecimiento ha sido falsamente invocado o demostrado, o porque algunos de los contrayentes de la segunda unión requieran la nulidad por haber celebrado el acto en base a un hecho que resulto falso (el fallecimiento del conyugue)

Bienes La reaparición del ausente declarado muerto, debe ser estudiada en incidencia con respecto a los bienes, según se produzca en estos momentos:

1) Antes de la entrega de los bienes : la ley no prevé ésta hipótesis, pero es claro que obsta la prosecución del juicio y deja sin efecto la declaración de fallecimiento si se hubiera dictado, aniquilando por lo tanto cualquier derecho de sus herederos a los bienes. Como hasta la entrada de los sucesores en la posesión de los bienes, no cambia el régimen de éstos, quien mantuviere la administración a nombre del dueño estará obligado a restituir los bienes al reaparecido.

2) Durante el período de prenotación : Si se presentase el ausente o se tuviera noticias ciertas de su existencia, la entrega de los bienes quedaría sin efecto (Art. 29 Ley 14.394). Los obligados a restituir los bienes deben rendir cuentas de su gestión para justificar que no han dispuesto de los bienes recibidos, lo que les estaba prohibido.

La enajenación de los bienes inmuebles se debe descartar, pero si se hubiere enajenado algún bien mueble, el adquiriente de buena fe no sería alcanzado por la reivindicación del desaparecido, pero el sucesor de éste sería responsable por el valor de la cosa. Hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueño de los bienes, los sucesores adquieren los frutos por la percepción del dominio prenotado, dado que esto estimula la mejor administración y explotación de los bienes, por si el fallecido reaparece. En tanto los productos que deben ser restituidos al reaparecido. Respecto a los gastos y mejoras, el dueño debe devolver al sucesor lo invertido por éste en concepto de gastos necesarios o útiles, pero no lo gastado por la simple conservación de la cosa en buen estado.

3) Después de cesada la prenotación : El Art. 32 de la ley 14.394 determina: “ Si el ausente reaparece podrá reclamar la entrega de los bienes q existiesen y en el estado en q se hallaren, los adquiridos con el valor de los q faltasen, el precio q se adeudase de los q se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos”, entonces son los bienes a devolver:a) Los trasmitidos a los sucesores como estén y los que estén, ya que no hay obligación de devolver

los enajenados puesto que los sucesores hacían uso libre del derecho que poseían; esta disposición parte de un principio de seguridad jurídica

b) Los bienes adquiridos con el valor de los que faltan y el precio de los enajenados. Se produce así un supuesto de subrogación real, por el cual el bien que se incorpora al patrimonio del sucesor sigue la suerte jurídica del bien desplazado y cuyo lugar viene a ocupar

c) Frutos no consumidos.

Bolilla 8

1.- Persona de existencia ideal: Freitas define a las personas de existencia visible positivamente como aquella que presenta signos de humanidad, en tanto que a las personas de existencia ideal las define negativamente y por eliminación. Siguiendo a este autor Vélez redacta el Art. 32 de esta manera “todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”.

Especies

De carácter 1) Estado Nacional Público 2) Cada Provincia 3) Cada Municipio Personas 4) Entidades Autárquicas Jurídicas (Art 33) 5) La Iglesia Católica

De carácter 1) Asociaciones civiles Privado 2) Fundaciones

Personas deExistencia Ideal 1) Sociedades civiles y comerciales 2) Otras entidades que no requieran Persona de autorización estatal (Art 33) Existencia Ideal (Propiamente dicha) 3) Simples asociaciones (Art 46)

Personas de existencia ideal y personas jurídicaSe ha dado una discusión respecto a si el Art. 32 establece una sinonimia de conceptos al decir “persona de existencia ideal, o personas jurídicas”, o en cambio alude a dos categorías diferentes. Para resolver este asunto conviene observar el Esbozo de Freitas, ya que Vélez siguió fielmente a este autor en esta materia.

2.- Personas jurídicas: Son las entidades ideales reconocidas como sujetos de derecho ya por su conexión con la existencia misma de la Nación (persona jurídica de carácter público), ya por un acto administrativo expreso que les confiere personalidad en cada caso (personas jurídicas de carácter privado); según lo previsto en el Art. 45 primera parte.

Influencia en nuestro código:a) Salvat afirma que nuestro Código acepta la teoría de la ficción, al equiparar la denominación

“existencia ideal” usada por el Código, con “existencia no real”. Agrega que al admitir que el estado puede crear o extinguir las personas jurídicas (Art. 45 y 48), se admite que son creaciones carentes de existencia por sí mismas. Completa su argumentación con la irresponsabilidad de tales personas por hechos ilícitos establecido por el antiguo Art. 43. Estos argumentos no son decisivos.

b) Para Barcía López y Llambías no es obligatorio para el intérprete derivar de las disposiciones del código una especial concepción sobre las personas jurídicas, lo que sí es cometido de la ciencia el derecho, no es del legislador, ya que las normas legales concretas son idóneas para regir el comportamiento humano, pero no para fijar ideas del hombre. Teniendo en cuenta esto no se puede afirmar que la teoría de la ficción este incorporada a nuestro Código.

3.- Clasificación de las personas jurídicas: el Art. 33 reformado por ley 17.711 divide a las personas jurídicas en: personas de carácter público y de carácter privado.

Personas Jurídicas de carácter público:

1. Estado Nacional o Provincial : El código civil reconoce la persona jurídica, tanto del Estado Nacional, cuanto de los estados provinciales. El Estado es una única persona de derechos titular de derechos subjetivos en el orden de derecho privado, y tiene atribuciones en el plano del derecho público, ambos son imputados a un solo ente jurídico.

2. Municipio : Organismo político edilicio, de raíz constitucional (Art. 5 de la Constitución Nac.) que está subordinado a la Nación o a la provincia, según correspondiere a una u otra jurisdicción.

3. Iglesia Católica : Tiene el carácter de persona jurídica pública por ser reconocida por la Constitución como el culto sostenido por la Nación y el profesado por la mayoría de los habitantes. Las iglesias de otras religiones, si reúnen todo los requisitos, pueden llegar a ser personas jurídicas privadas; de lo contrario serian simples asociaciones religiosas.

4. Organismos estatales autárquicos : El Estado en mira de su mejor administración, crea ciertos núcleos a los que encomienda funciones públicas específicas, las dota de un patrimonio propio y de atribuciones correspondientes para su administración. Algunos de estos entes son: las Universidades Nacionales, el Consejo Nacional de Educación, el Banco central de la República Argentina, entre otros.

Personas Jurídicas de carácter privado: El Art. 33 Parte 2 dice: "Tienen carácter privado: 1) Las asociaciones y fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar”

Es de notarse que en el Inc. 2 se rompe con el criterio de categorización, ya que las personas jurídicas privadas son las que necesitan autorización del Estado para funcionar. Al notar esto Llambías sugiere que estas entidades deberían entrar en otra clasificación junto con las simples asociaciones citadas por el Art. 46; dejando la categoría de personas jurídicas privadas para las asociaciones y fundaciones nombradas en el Art. 33 Inc. 1.

Asociación: Unión estable de una pluralidad de personas, independiente en su existencia del cambio de miembros, tiene una constitución corporativa y un nombre colectivo, cuyos bienes son administrados por los mismos miembros.

Clasificación: Las asociaciones se dividen en comerciales y civiles según que se propongan o no un fin altruista. Las comerciales persiguen un fin de lucro que redundará en beneficio de sus miembros e indirectamente en beneficio de la sociedad y sus fines. Las sociedades anónimas se incluyen en esta categoría.Las asociaciones civiles persiguen finalidades exentas de lucro y tienden directamente a la consecución el bien común. No pierden su carácter por realizar en el orden de su finalidad operaciones lucrativas, como por ej., préstamos con intereses a sus asociados.

Órganos de gobierno de la asociación: Son los resortes de actuación que integran su dispositivo de actividad jurídica. Tienen su arraigo en los estatutos de la corporación, que ordinariamente crean un órgano deliberativo, al que competen las decisiones fundamentales de la entidad; un órgano ejecutivo que obra bajo las instrucciones del primero al que debe rendir cuentas de su gestión, y un órgano de contralor o vigilancia.

1. Asamblea : Es la autoridad superior y más importante de la asociación, integrada por todos los que según los estatutos pueden participar. Más allá de la amplitud de sus facultades, debe ajustarse a las disposiciones estatutarias. Se dividen en Asambleas ordinarias, son las que se reúnen periódicamente para decidir sobre los asuntos de rutina; y extraordinarias, son las convocadas esporádicamente cuando el tratamiento de algún asunto grave lo exige.

2. Organismo ejecutivo : La asamblea sólo puede reunirse en ocasiones determinadas y de ahí la necesidad de un organismo que realice el manejo cotidiano de los asuntos sociales: ese es el cometido de la Comisión directiva, autoridad permanente de la entidad bajo la dependencia de la asamblea, sus funciones son de administración y dirección permanentes de la corporación, ejecución de las decisiones de la asamblea.

Inviste la representación de la entidad frente a terceros. Estas funciones son en principio gratuitas, aunque pueden ser remuneradas si así lo reconocen los estatutos.Cuando los dirigentes de la Corporación abusaren de sus funciones y mediare peligro que continúen ejerciendo las mismas hasta la revisión de la gestión por la Asamblea, se puede pedir el reemplazo de estos por uno o por más interventores judiciales.

3. Organismo de contralor y vigilancia : Puede estar a cargo de una sola persona (síndico), o de varias personas (comisión revisora de cuentas), que actúan en calidad de representantes de socios y accionistas. Su función consiste en asesorar a la asamblea cuando esta ha de expedirse sobre la gestión efectuada por los dirigentes, vigila la correcta actuación de los organismos ejecutivos. Las exigencias para esta función son la idoneidad y no necesariamente ser socio.

Derechos de los miembros y consiguientes deberes de la asociación. El art. 40 establece que los derechos de los miembros de una asociación son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación o por las disposiciones de sus estatutos.

Si bien los estatutos son la ley primordial de los derechos de los asociados, no sería legítimo restringir los derechos de éstos cuando tal restricción amputare alguna facultad individual garantizada por la C.N. o por alguna ley de orden público, como el Derecho de integrar la asamblea y votar en ella; a revisar la contabilidad de la entidad y pedir copias; de retirarse de la asociación, Derecho a no ser expulsado arbitrariamente, etc.Los derechos de los asociados son en principio intransmisibles por su carácter de “interés personal”, salvo que estuviera dispuesto en el estatuto o se tratare de las acciones de Sociedades Anónimas que si son transmisibles.

Deberes de los miembros y consiguientes derechos de la asociaciónLos deberes de los miembros tienen fuente estatuaria que indica cuales son y su contenido. Principalmente se refieren: pago de cuotas sociales; participación en asambleas (ordinarias y extraordinarias); subordinación de las normas estatuarias, etc.El incumplimiento de los deberes puede dar lugar a la adopción de medidas disciplinarias (sanción), según lo determinado por el estatuto; pero independientemente de esto se autoriza la promoción de las acciones judiciales pertinentes.

Pérdida de la calidad de socio:a) Por su propia iniciativa :

1) Transferencia a un tercero2) Renuncia3) Muerte

b) Por iniciativa de la entidad mediante la expulsión : Para que la misma sea válida debe ser el resultado de un procedimiento regular y sin privación de la garantía constitucional de la defensa. Por eso es indispensable dar audiencia al asociado, especialmente si así lo disponen los estatutos; en caso contrario la expulsión es nula. Además la expulsión debe ser justa; de ahí que pueda impugnarse una expulsión notoriamente injusta o que importe el desconocimiento de los derechos sustanciales de la persona

Poder disciplinario y su contralor judicial: Es el cúmulo de atribuciones que competen a la corporación, con arreglo a los estatutos, para hacer efectivos los deberes de los miembros. Este poder es implícito de modo que es dable recurrir a él cuando no hubiere sido incluido en los estatutos, porque es necesario que haya un poder disciplinario o se quebraría la unión del grupo humano; además de ahorrar a la justicia el trabajo de inmiscuirse en cuestiones menudas. Las medidas disciplinarias autorizadas son:

1) Llamado de atención, prevención o amonestación2) Suspensión 3) Privación de ventajas pecuniarias4) Multas pecuniarias5) Expulsión

Contralor judicial: La eventual revisión puede recaer sobre: A. Forma de elaboración : Se considera procedente una revisión judicial para verificar si la resolución

dictada se ajusta al procedimiento marcado por los estatutos y a las garantías fundamentales que hacen a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Así es impugnable toda resolución de la entidad al margen de las prescripciones estatutarias y si no se ha dado al enjuiciado la oportunidad de defenderse.

B. Fondo de decisión : La jurisprudencia entiende que no se debe juzgar la decisión del organismo, ya que está en mejores condiciones para apreciar la gravedad de la falta; pero puede ser excepcionalmente revocada por el poder judicial cuando se advierta en ella injusticia notoria o resulte vulnerado algún derecho fundamental de la persona.

La decisión cuya impugnación se efectúe ante la justicia ordinaria ha de ser definitiva e insusceptible de toda reconsideración ante el organismo que haya impuesto la medida disciplinaria o de organismo superior a la asamblea o a esta misma.

Fundaciones: Organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas. Según el Art. 1 de la ley 19.836 “las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines”.

Constitución de la fundación. Acto fundacional: La fundación se origina en un acto jurídico emanado de la voluntad particular, denominado acto fundacional. Es un acto unilateral que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho que determina el fin de la institución y escoge los medios apropiados para alcanzarla.La personalidad de la fundación depende del momento del reconocimiento estatal, por lo que en todo momento previo el fundador puede desistir de su proyecto y revocar o dejar sin efecto el acto fundacional (Art. 5 de la Ley 19.836). Este precepto no presenta problemas cuando la revocación es efectuada por el propio fundador; pero se presentan problemas cuando es iniciada por sus herederos, por lo que cabe distinguir si la fundación ha sido iniciada por un acto entre vivos (donde puede mediar revocación) o si es un deseo de última voluntad estatuido por testamento (donde no media revocación).

Actuación de la fundación durante el período de la formación: Aunque la fundación carece de personalidad hasta su aprobación, puede empezar a funcionar como tal. Se trata de una expectativa que jurídicamente se apoya en el aspecto retroactivo que la ley confiere al acto de autorización legal (Art. 47).En tanto si la personería fuere denegada, para que los actos no fueran nulos por falta de sujetos la Ley de fundaciones 19.836 en su Art. 8 determina “la responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores por las obligaciones contraídas hasta haber obtenido la autorización”.

Funcionamiento de la fundación: 1) Relación con el fundador : Ninguna relación mantiene el fundador con la fundación, es

rigurosamente un extraño con respecto a la institución y no tiene injerencia alguna en la gestión y manejo de los bienes de la entidad, salvo lo establecido en los estatutos.

Los órganos administrativos de la fundación pueden exigir al fundador el cumplimiento de prestaciones prometidas a favor de la entidad en el acto fundacional o cualquier otro posterior (Art. 6 de la Ley 19.836).

2) Régimen jurídico aplicable a la fundación : La fundación se rige por lo prescrito en los estatutos, y en cuanto a los bienes entregados para formar el patrimonio de la fundación, se aplican las reglas de las donaciones o de la sucesión testamentaria. Por consiguiente, esta donación de bienes está sujeta a reducción si su cuantía afectare la porción legítima de los herederos forzosos. Los acreedores pueden usar de la acción revocatoria cuando la donación se hiciere en perjuicio de sus derechos.

3) Organismos administrativos de la fundación : Se encarga de la administración un consejo integrado por un mínimo de 3 personas con todas las facultades necesarias para el cumplimiento del fin de la fundación.

4) Fiscalización y control de las fundaciones : Se encomienda a la autoridad administrativa de control la fiscalización del funcionamiento de la fundación y el cumplimiento de las disposiciones estatutarias y legales a que se halla sujeta, incluso a las normas de liquidación y disolución. Las decisiones que adopte la autoridad administrativa podrá apelarse ante la justicia (Art. 37 Ley 19.836)

5) Beneficiarios de la fundación : La fundación carece de miembros y solo tiene beneficiarios de ella: son las personas destinadas a gozar de los servicios que la fundación presta con arreglo a la finalidad del instituto. Si no se ha determinado quien ha de ser el beneficiario, corresponde a la administración de la entidad realizar tal determinación. La arbitrariedad de esta elección no genera recurso judicial alguno a favor de los beneficiarios, pero la denuncia puede dar lugar a la intervención de la fundación y hasta dar motivo a la supresión de su personalidad.

6) Eventual modificación de los estatutos de la fundación : Ha sido reglamentado por la ley 19.836 cuyo Art. 36 establece que corresponde a la autoridad administrativa de control: a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando lo establecido por el fundador hubiera llegado a su

cumplido o de cumplimiento imposible, procurando respetar en su mayor medida la voluntad de aquel.

b) Disponer la función o coordinación de actividades de 2 o más fundaciones para beneficio público mejor desenvolvimiento.

Simples Asociaciones: Son sujetos del derecho, provistos por el concurso de los miembros que los constituyen, carentes de finalidad lucrativa. (Art. 46)Presentan los siguientes elementos esenciales:

1. Pluralidad de miembros que con su actividad colectiva brinda soporte a su personalidad2. Son de duración indefinida3. Disponen de un fondo social4. Persiguen un fin altruista o desinteresado.

Naturaleza jurídica: Respecto a esto se vivió una fuerte discusión en la doctrina; ya que para la opinión dominante, el fenómeno de la simple asociación mostraría un condominio existente entre los asociados sobre los bienes aportados por cada uno de ellos. Por ende no se reconocía la personalidad de la entidad; y quienes actuaban y resultaban responsables, acreedores o deudores eran todos los asociados. Según la opinión de Spota, a la que adhiere Llambías, la simple asociación es un sujeto de derecho distinto de los miembros que integran la entidad, porque se practica una actividad propia que no se confunde con la individual de cada asociado, con base en la Constitución, el "asociarse con fines útiles" del Art. 14. La controversia planteada ha quedado zanjada por la ley 17.711 que reconoce a tales entidades regularmente constituidas el carácter de sujetos de derecho.

Régimen legal de las simples asociaciones: Estas entidades poseen una amplia capacidad para contratar, pero no para recibir bienes por donación, herencia o legado; en vista a lo expresado por el Art. 1806 que prohíbe realizar donaciones a persona que no exista civil o naturalmente; en tanto el Art. 343 establece que no pueden recibir por testamento las corporaciones no autorizadas por la ley. Sin embargo se presenta a una excepción, cuando la donación, legado o herencia se destina a corporaciones que no sean personas jurídicas con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización.Si seguimos estrictamente el Art. 46 se entiende que las asociaciones que no se han constituido en escritura pública o en instrumento privado certificado por escribano público, y designado sus autoridades, no son “sujetos de derecho”. Pero no puede dejar de señalarse que es contradictorio admitir que estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores", que aquéllos son responsables por "los actos de ésta", para luego sostener que no son sujetos de derecho. Basándose en esto la doctrina diferencia entre simples asociaciones regulares y simples asociaciones irregulares.Entre las simples asociaciones regularmente constituidas y las asociaciones irregulares, y hay una diferencia importante, si se trata de las primeras, los asociados sólo responden subsidiariamente y por una parte viril con respecto a las obligaciones asumidas por la entidad; en cuanto a los administradores, no son comprometidos por los actos obrados por ellos en nombre y por cuenta de la asociación. Por el contrario, si se trata de asociaciones irregulares, los miembros fundadores de esa asociación y los administradores de ella, son responsables solidariamente por los actos de esa entidad irregular.

4.- Constitución de las personas jurídicas de carácter privado. Para el reconocimiento de la entidad como persona por un acto estatal, es necesario un trámite previo, que se realizara ante el ente administrativo de cada provincia, dado que esta es una facultad no delegada por las provincias a la Nación (Rivera).Se inicia por un pedido de los particulares interesados en la gestión de la personería, si se trata de una asociación se llama acto conjunto, y si se refiere a una fundación, acto fundacional. En ambos casos contienen un proyecto de estatuto que regirá la vida de la persona jurídica. El proceso de constitución de la persona jurídica comienza con el acto jurídico constitutivo y culmina con el acto administrativo de reconocimiento de la personalidad; pero este tiene efecto retroactivo a la fecha de ese acto constitutivo, constituyéndose en fecha del nacimiento efectivo del sujeto de derecho.

Autorización estatal: Art. 45, parte 1°: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc. Con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de los prelados en la parte religiosa”.Tratándose de instituciones religiosas, interviene así mismo la autoridad eclesiástica. Los prelados mencionados son los obispos que invisten la autoridad de la Iglesia bajo la subordinación del Papa.

Controversia en torno a la autorización del Estado:a) Los teóricos de la ficción y en especial Savigny, confieren a la autorización estatal valor constitutivo. La

persona jurídica conceptuada como ser ficticio creado de la nada por obra del Estado, impone el reconocimiento del acto administrativo que le confiere la personalidad como constitución inicial y definitiva.

b) Para los autores de la teoría de la realidad, el acto de la aprobación estatal tiene un valor declarativo de que el ente reúne los elementos indispensables para existir en el mundo del derecho, limitándose el Estado a la comprobación y declaración de su existencia.

Poder público que confiere la autorización estatal:Según el Art. 45 esta autorización puede ser conferida por la ley (poder legislativo) o por el gobierno (poder ejecutivo), de ordinario la personería jurídica es otorgada mediante decreto dictado por el ejecutivo; pero nada se opone a que el Congreso Nacional (jurisdicción nacional) o las legislaciones locales confieran la personería mediante una ley en sentido formal y no en sentido material.

Efectos de la autorización estatal: En cuanto al momento en que produce efectos la autorización judicial, de modo en que la entidad funcione como persona jurídica, se han expuesto 2 opiniones:Para la opinión sustentada por Llerena, Machado y Salvat, se debe distinguir según el tipo de personería jurídica. Entienden que el Art. 47 que determina el efecto retroactivo “al tiempo en que se verificó la fundación solo rige a la fundaciones, quedando las demás personas jurídicas (corporaciones o asociaciones regidas por el Art. 45, que establece que nacen “desde el día en que fueron autorizadas por la ley o por el gobierno”).Otra opinión, a la que adhiere Llambías, plantea que no cabe distinción alguna ya que la autorización estatal remonta sus efectos al momento de la efectiva fundación de la entidad (acto constitutivo). Esta tesis tiene la ventaja de cubrir todo lo obrado por los dirigentes de la entidad, en nombre de esta, aun con anterioridad a la obtención de la personería jurídica.

Efectos de la negativa de autorización estatal: Según la opinión preponderante el acto queda sin efecto por frustración de la condición prevista y a la que estaba subordinado (reconocimiento de la personería) pues desconocen en aquella la actividad de un sujeto de derecho diferente de los diversos individuos actuantes, a los cuales se les imputa todo lo obrado. Llambías tiene una opinión diferente, y expresa que se debe diferenciar entre las futuras fundaciones y las futuras asociaciones:

A. Futura fundación : Todo lo actuado queda sin eficacia alguna en base al Art. 1161 según el cual “el contrato (y por analogía todo acto) celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo”. En este caso falla la existencia misma de la persona.

B. Futura asociación : La denegatoria no impide que la entidad haya existido y continúe como simple asociación de las contempladas en el Art. 46, si bien no son personas jurídicas, si son “sujetos de derecho”, por lo tanto entes diferentes a sus miembros.

Recursos ante la negación de autorización estatalCon anterioridad a la ley 17.711, debido a que los poderes no se pueden enjuiciar entre sí, no parecía viable un recurso judicial contra la negación de la personalidad del Poder Ejecutivo. A pesar de ello la doctrina y jurisprudencia nacional han hecho una interpretación muy interesante al respecto: no se admite la revisión judicial en cuanto a las facultades discrecionales del Ejecutivo al otorgar la personalidad, pero si pueden ser analizadas cuando se niega el pedido por no cumplir los requisitos legales de constitución, si los interesados acreditaren haber cumplido la ley en ese respecto. La Ley 17.711 introduce un recurso judicial contra el decreto del Poder Ejecutivo denegatorio, que ha corroborado la elaboración doctrinaria y jurisprudencial referente a la posibilidad de impugnar las resoluciones administrativas; el nuevo Art. 45 afirma: “Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente, por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.”

Ilegitimidad : Se entiende lo contrario al orden jurídico, la autoridad administrativa se apartó de la directiva legal, puede ser revocada su decisión por no ser arreglada al derecho.

Arbitrariedad : Se entiende cuando el funcionamiento que alegue la autorización, lo haya hecho sólo por su voluntad o capricho, adoptando una decisión contraria a la adoptada por la justicia o la razón

5.- Personalidad de la entidad y sus miembros. Independencia.A un mismo núcleo concurren individuos humanos dotados de personalidad que contribuyen con su misma actividad a realizar los actos que en el orden jurídico habrán de imputarse a la personalidad del núcleo, lo que plantea la cuestión de distinguir la personalidad del núcleo en sí de la de los individuos que la componen.

Principio legal de la independencia entre la entidad y sus miembros:El Art. 39 del código establece que las corporaciones, asociaciones, son personas enteramente distintas de sus miembros y los bienes que pertenezcan a ella no le pertenecen a sus miembros, los cuales no están obligados a satisfacerlos – deudas de la corporación- si no se hubiesen obligado expresamente como fiadores.

De esta conveniente distinción entre el ente y los individuos surgen consecuencias:

1) Distinta personalidad : Cada entidad es un sujeto de derecho que es independiente y titular exclusivo de las relaciones jurídicas en que interviene. Contrata y adquiere bienes y resulta obligada o favorecida, así como propietaria. Por aplicación de este principio de distinta personalidad, corresponde demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus organismos directivos.

2) Distinto patrimonio : La persona jurídica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que concurren a conformar el sustrato material de la entidad. El patrimonio de la persona jurídica está compuesto por todos los bienes de que ella es titular y así mismo de las cargas que la gravan. Los bienes inmuebles que adquieren deben inscribirse a su nombre en el Registro de la Propiedad.

3) Distinta responsabilidad : La actuación de la entidad compromete su propia responsabilidad y no la de los individuos humanos que con sus actos configuran la actividad de aquella. Aunque el Art. 39 establece que media responsabilidad de miembros si estos se obligan como fiadores del ente; para Llambías esta es una prueba de la independencia de responsabilidades entre los miembros y el ente.

4) Fungibilidad de los miembros : Para la existencia de la entidad se requiere la existencia de seres individuales para que se constituyan en órganos suyos de actuación, pero no es necesario que deba ser tal o cual individuo determinado, y de ahí la posibilidad de que pueda variar la composición humana de la entidad sin que se altere su posición jurídica.

El art. 38 dice: “Admitir nuevos miembros en lugar de esos que hubiesen fallecido o dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus estatutos”.

5) Disciplina interna : La posibilidad de relaciones jurídicas, de carácter interno entre la entidad y sus miembros es otra derivación de la personalidad independiente de aquella con relación a estos.

Teoría de la penetración en el ente: Hay ciertas ocasiones en que se utiliza a la persona jurídica realizar ilícitos o “picardías”, como evadir impuestos, o la migración de bienes por parte de uno de los conyugues, ante la posibilidad de divorcio, pretendiendo evitar así la división de bienes. En estos casos es factible lo que se llama "descorrer el velo de la personería", a fin de bucear en la realidad que está más allá del ente ideal. Muchos autores, a fin de permitir que los jueces dejen de lado la independiente y separable personalidad de las personas jurídicas y revelen la responsabilidad de los miembros que las componen, consideran que se han formado y actuado con abuso del derecho; como si se tratara de técnicas manipuladas con fines distintos de los confesados y la obtención de ventajas patrimoniales por medio de la forma societaria. Habría abuso de la personalidad de los entes ideales. Otras teorías se acercan a la formulación del acto simulado, o a la consideración de la existencia de un fraude con el disfraz de una persona ideal. En tal sentido, se considera que son cuestiones que no atañen a la personalidad, sino a la ilicitud, nulidad por vicio o por simulación, inoponibilidad por fraude, en que la sociedad, se constituye como pantalla de actividades aparentes (Rivera). La ley de sociedades comerciales ha dado aplicación legal a la "teoría de la penetración del ente", con el actual Art. 54 de la Ley de Sociedades.

6.- Responsabilidad de las personas jurídicas:La responsabilidad consiste en la aptitud de alguien para ser pasible de una “sanción” (comportamiento que impone al infractor de un deber jurídico). Ante la infracción entran en juego los dos tipos de responsabilidad civil y penal. La responsabilidad civil de las personas jurídicas varía en función de la causa que la haya originado, pudiendo ser contractual y extracontractual. La primera proviene del incumplimiento de un contrato celebrado por la persona jurídica, y la segunda de la infracción de cualquier otro deber jurídico en que hubieren incurrido los individuos humanos que conforman con su actividad la de la propia persona jurídica (dirigentes) o dependientes y en especial los hechos ilícitos cometidos por ellos (delitos y cuasidelitos).

A. Responsabilidad contractual : Art. 42: “Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y pueden hacerse ejecución de sus bienes.”

Se presenta el problema respecto de la imputabilidad de los actos de los dirigentes de la persona jurídica a la misma entidad, variando las soluciones según los distintos fundamentos en que se sustenta dicha imputación, así hay quienes se atienen a la “teoría de la representación” y quienes propician la “teoría del órgano”.

1) Teoría de la representación : Desarrollado por los teóricos de la ficción. Las personas jurídicas carecen de voluntad por lo que deben ser asimiladas a las personas humanas también carentes de voluntad. Por ello la ley los provee de representantes legales, que actúan y obran a nombre de ellos; por tanto cuanto realicen esos representantes, en los límites de su representación, obliga y compromete a la persona representada.

Esta teoría funciona adecuadamente para los contratos

2) Teoría del órgano : Sostenida por los partidarios de la realidad Sostienen que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurídica por medio de sus agentes, no hay dualismos entre estos y la entidad, no existe entre la entidad y los dirigentes un vínculo contractual, sino una relación institucional que proviene de la Constitución y organización de la persona jurídica, por tanto los administradores no están fuera, sino dentro de ella y ofician o actúan como órganos suyos. Por esta razón responde la entidad por la actuación de sus dirigentes u órganos, sea en el orden contractual o extracontractual, cuando ellos han obrado en función de tales miembros.

Nuestro sistema legal. Art. 36: “Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.” Si bien la última frase, parece enrolar al codificador en la teoría de la representación; por el contrario, el precepto general acepta la teoría del órgano. Así obrado algún acto a nombre de la persona jurídica con exceso de atribuciones, ello no se imputa a la entidad, sino al individuo humano que se ha desorbitado en su cometido. Este nunca queda obligado a realizar lo prometido, sino eventualmente a resarcir los daños y perjuicios que sufriera la otra parte. Para determinar la desorbitación o no del representante hay que acudir a las normas constitutivas de la entidad y en caso de silencio de estas, a las reglas del mandato, según lo previsto en el Art. 37. Ante toda duda sobre tales facultades ha de resolverse en el sentido de la carencia de atribuciones. La ratificación que realizare la persona jurídica, por intermedio de sus órganos competentes, cubre toda imperfección que hubiere en lo obrado por sus anteriores representantes (nulidad relativa).

Aplicación del principio de enriquecimiento sin causa:La persona jurídica queda obligada a restituir las adquisiciones recibidas por intermedio de sus representantes que hubieren obrado con exceso de sus atribuciones no obstante no quedar comprometida la persona jurídica, por esto último.

B. Responsabilidad extracontractual : En esta cuestión la doctrina se encuentra dividida esencialmente en 3 posiciones:

1) Doctrina de la ficción : La persona jurídica carece de responsabilidad extracontractual, ya que es un ente de derecho solo en el orden de su finalidad, de manera que estando la actividad ilícita fuera de su ámbito (por no tener voluntad psíquica para ello), todo entuerto es responsabilidad del ser humano que lo haya efectuado. Además el hecho excede el mandato que se le ha conferido, por lo que no corresponde imputarlo a la persona jurídica.

A esta posición es dable criticar que coloca a los sujetos de derecho en un grado de privilegio, pues goza de las ventajas de la actuación jurídica de los mandatarios y se exime de los perjuicios que esta actuación pudiera aparejar.

2) Teorías negatorias : Bekker no admite responsabilidad de las personas jurídicas pues no puede ser responsable quien no es. En tanto Ihering & Vareilles-Sommieres imponen responsabilidad por motivos de equidad. Creen así gravar a quienes se han vinculado bajo la forma de persona jurídica.

Duguit pone en juego la idea de riesgo creado: aquello que suscita riesgo del perjuicio debe repararlo.

3) Teoría de la realidad : Hay responsabilidad de las personas jurídicas desde el momento en que son equiparables en condiciones con las personas naturales. La falta o imprudencia es imputable al órgano de la persona jurídica. Es desde el punto de vista jurídico un acto de la entidad misma, que trae aparejada su propia responsabilidad.

Cuestión en el código de Vélez: El régimen relativo a la responsabilidad extracontractual indica en un 1er lugar por el Art. 41 el principio de la paridad jurídica entre las personas, sean de existencia ideal o visible, para “intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales”. Así como el Art. 41 indica el carácter activo, el Art. 42 indica el carácter pasivo, estableciendo con carácter general que “las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes”. Entendemos se trata de toda clase de acciones civiles, incluso las resarcitorias de daños y perjuicios, provocadas por la actividad de dichas personas.

Hasta aquí el régimen es claro, pero el antiguo Art. 43 establecía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficios de ellas”. Se trata de una excepción a la paridad establecida en los Arts. 41 y 42, de la cual se realizaron diferentes interpretaciones:

Reforma del Art. 43Por ley 17.711 se renueva el texto del art. 43 en los siguientes términos: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirigen o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos.”Según Llambías sólo puede ser imputado el obrar de quienes dirigen o administran a la entidad cuando es practicado “en el ejercicio de su función”, es decir cuando fuese consecuencia de actos que correspondieren por su naturaleza a la función, pues sólo entonces el agente obra como órgano de la persona jurídica, no cuando obra sólo con “ocasión” de esa función. Cuando se refiera a ocasión habla de actos ajenos o extraños a la función específica, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o dependiente de tal calidad y con motivo de sus funciones. Como por Ej.: un policía en franco de servicio, lleva su arma reglamentaria y luego de una discusión, mata una persona.Con respecto a la segunda parte del nuevo Art. 43, la responsabilidad indirecta de las personas jurídicas se asimila a la de la persona de existencia visible, respecto a los daños que causen sus dependientes o cosas, quedando regidas por los principios que establece el nuevo Art. 1113.

7.- Capacidad y representación de las personas jurídicas: Respecto de las personas jurídicas solo se puede hablar de capacidad de derecho, es decir, la aptitud del sujeto para ser titular de relaciones jurídicas. Pero, carece de aplicación la noción de capacidad de hecho, puesto que es un auxilio a las personas que poseen alguna imperfección o dificultad que les impide el ejercicio de sus derechos. Esto no ocurre con las personas jurídicas, las cuales desde su constitución cuenta de los dispositivos necesarios de actuación, que son sus órganos o representantes.

Las personas jurídicas se rigen en cuanto a su capacidad por un principio de libertad y amplitud, es decir, pueden adquirir todos los derechos (Art. 31) y ejercer los actos que no les sean prohibidos (Art. 35). Este principio general resulta moderado por:

1. Naturaleza misma de las cosas : No se puede reconocer la capacidad de adquirir derechos inseparables de la condición de ser humano, como el matrimonio o la patria potestad.

2. Principio de especialidad : La capacidad de la persona jurídica solo puede ejercerse en orden a los fines de su institución, por lo que puede encarar toda actividad más o menos relacionada con estos fines. Ej.: comprar un terreno para la expansión de una fábrica, por más que la empresa no se dedique a las bienes raíces.

Este principio se encuentra reflejado en el Art. 35: “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido”.Si bien se sustenta un criterio amplio acerca de este principio, no se permite que se desvirtúe el objeto para el cual se ha constituido la persona jurídica. Ej.: convertir una sociedad anónima que explota minas, en una compañía de financiación y préstamos.

3. Imperio de la ley : Aun dentro del campo de acción dado por el principio de especialidad, las personas jurídicas ven restringida su capacidad, porque la ley así lo impone. Ej.: los derechos de uso, habitación y servidumbre no pueden perdurar más de 20 años.

8.- Fin de la existencia de las personas jurídicas. Diversas causas:La vida de la persona jurídica termina por el acto contrario al de su nacimiento, que se concreta con el retiro de la personería jurídica. Claro que este acto debe fundarse en alguna causa legítima que justifique la adopción de esa medida.El Código enuncia diversas causas de extinción de las personas jurídicas que tienen autorización estatal para funcionar, el cual regirá en los casos en que no haya una ley especial que las regule, y en este caso, igualmente puede regir de forma subsidiaria. Tal es el caso de las sociedades comerciales reguladas por la Ley 19.550, especialmente las sociedades anónimas y en comandita por acciones.

La enunciación de las causas de extinción no es taxativa, advirtiéndose que hay otras causales que también producen la extinción. Las expresamente contempladas en el Código, son las siguientes:

A. Disolución voluntaria : Por decisión de los individuos que componen la asociación, aprobada por la autoridad competente. Para las fundaciones, que como se sabe carecen de miembros, la Ley 19.836 prevé la decisión tomada por el consejo de administración con el voto de dos tercios, ajustándose a las cláusulas del estatuto sobre las condiciones de disolución.

B. Disolución forzada, por retiro de la personería :

1. Sanción : En virtud de haber incurrido la persona jurídica en abuso o en transgresiones de las condiciones o cláusulas que permitieron su autorización. El ejemplo más claro es el de haber contrariado el objeto de bien común o fin de la institución que dio fundamento a la autorización estatal.

2. Imposibilidad de dar cumplimiento al objeto previsto en los estatutos : Los casos pueden ser varios, pero los más comunes son la, falta de elementos para ejecutar los fines propuestos; la desaparición de todos o la mayor parte de los miembros de la asociación, sobre todo si estos tienen cualidades únicas que servían al cumplimiento de los fines presupuestos. También la decisión de retiro de la personería por la autoridad de control.

3. Inconveniencia social : Cuando la persona jurídica no sea útil o necesaria a los intereses públicos. Ha perdido en éste caso la calificación de objeto que persigue el bien común.

4. Falta de patrimonio o su insuficiencia : Cuando la persona jurídica se quedó sin bienes para sustentar la actividad programada. En este caso, el Estado interviene a fin de comprobar la insuficiencia de los medios patrimoniales y declarar la extinción de la persona jurídica.

Hay otros supuestos de extinción no contemplados en el código, tales como:

C. Finalización del plazo fijado en el estatuto para la duración de la entidad : Opera el día del vencimiento, a menos que los miembros resuelvan su continuidad.

D. Cumplimiento del objeto que se previó en los estatutos : Habiéndose obtenido y agotado el fin que justifico la persona jurídica.

E. F usión con otras entidades : Presentándose, así, una entidad nueva e independiente de sus antecesoras, naturalmente controlada por el estado, y quedando extinguidas las que se fusionaron.

* Cuando mueren los miembros de una asociación, a menos que el estado proceda al retiro de la personería por esa causa, y aunque no pueda cumplir con su objeto, no se disuelve ipso iure la asociación (o la sociedad comercial, Art. 94, Ley 19.550), pudiendo establecerse el sistema de renovación y considerarse, entretanto, que hay un situación transitoria que habrá de compensarse con el ingreso de nuevos miembros (Art. 49, Código Civil). Pero pueden llegar a ser una causal de disolución, sobre todo si los miembros tienen cualidades únicas que servían al cumplimiento de los fines presupuestos.

Revisión JudicialLas anteriores causas, permiten a la autoridad estatal de aplicación (Inspección General de Justicia) ordenar el retiro de la personería. Sin embargo, tal decisión, que es propia del Poder Ejecutivo, puede ser vigilada por el Poder Judicial, a fin de evitar actuaciones sumamente injustas o irrazonables. El Art. 48 remite al respecto al Art. 45, el cual señala que hay recurso ante la justicia en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. Este mismo marco admite la ley de fundaciones en su Art. 37. Primeramente se concluye que no es dable juzgar el criterio de la resolución, pues este es propio del Poder Ejecutivo, y no del Poder Judicial. Entiéndase casos como el de retiro de la personería por considerarse que esa persona, según su objeto, afecta a los intereses del Estado o a los intereses públicos.Solo si la resolución administrativa de retiro de la personería es francamente arbitraria, lo cual equivale a decir completamente irracional, podría acudirse a su revisión por el Poder Judicial. Entiéndase casos que poseen una fácil comprobación empírica, como por ejemplo, cuando se demuestra la posibilidad de dar cumplimiento a los estatutos; la subsistencia de bienes suficientes para el cometido del fin propuesto; la posibilidad subsistente de alcanzar el fin de la institución; o cuando se acreditan las fallas que pudo tener la deliberación de los miembros por la que se dispuso la disolución de la corporación.Igualmente se puede recurrir a este recurso si se aplica la sanción por abuso o transgresiones, lo cual solamente permitiría la revisión judicial si se demostrara la total injusticia de la sanción, por ausencia de toda trasgresión o abuso. En los casos nombrados el Poder Judicial inclusive podría solicitarse la suspensión de la medida administrativa y la de sus efectos hasta que se resolviera judicialmente sobre su legitimidad.

Ley 19550 – Sociedad Asociación Corporación Ley 19836 – Fundación

Miembro - Socios Carece de miembros, solo tienen administradores y beneficiarios extraños a ella

Estatuto originado en la voluntad de los miembros Estatuto originado en la voluntad del fundador, estatuto rígido (modificación posterior de la ley 19836)

Fin a cumplirse internamente, en su seno. Beneficia a sus propios miembros. Fin lucrativo.

Fin externo, tiende al beneficio de terceros externos a ella. Fin altruista

Los socios tienen derecho a exigir la prestación de los servicios y beneficios previstos en el estatuto.

Los beneficiarios de una fundación carecen de ese derecho. Solo la autoridad pública puede exigirlos

Voluntad propia: autónomas. Convergentes con el interés

Voluntad del fundador: heterónomas. Divergentes del interés

Patrimonio provisto por sus miembros Patrimonio inicial suministrado por el fundador

Libre actuación en pro del fin por los socios Actuación limitada, preestablecida por el fundador

Órganos de gobierno dominantes Órganos de gobierno sirvientes

Acto constitutivo conjunto o colectivo plurilateral Acto fundacional unilateral

Relaciones jurídicas de los miembros entre sí No hay relación entre los cofundadores

Bolilla 9

1.- Bienes y cosas: Para los autores franceses “cosa” es todo lo que existe y que cae bajo la acción de los sentidos (aire, sol, viento, etc), y “bienes” son las cosas que tienen un valor económico. Para nuestro Código la relación es invertida: el género es el bien y la especie la cosa. Es cierto que los bienes comprenden tanto en derecho francés como en el derecho argentino los mismos objetos, a saber los objetos materiales o inmateriales susceptibles de valor. Pero en cambio las cosas tienen un significado enteramente distinto, que es mucho más restringido en la terminología de nuestro código.Según el antiguo Art. 2311 “se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor”, agregando el Art. 2312 que “los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes”.

La Ley 17.711 ha introducido una leve variante en el Art. 2311 sobre el concepto de cosas, al cambiar el termino corporal, por material: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener valor”. Además agrego: “Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a la fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.Anteriormente se discutía si la energía o las fuerzas naturales susceptibles de apropiación eran o no cosas, gracias al agregado de la Ley 17.711 se expresa que son cosas, debido a que si bien son incorporales, por carecer de cuerpo, constituyen materia.

2.- Clasificación de las cosas: a) cosas muebles e inmuebles (Arts. 2313 a 2323); b) cosas fungibles y no fungibles (Art. 2324); c) cosas consumibles y no consumibles (Art. 2325); d) cosas divisibles e indivisibles (Art. 2326); e) cosas principales y accesorias (2327 a 2335); f) cosas dentro y fuera del comercio (Arts. 2336 a 2338).

Cosas muebles e inmuebles: Conforme a la noción general las cosas inmuebles son las que están fijas en un lugar determinado, no pudiendo ser trasladados a otro lugar. Las cosas inmuebles lo son, por su naturaleza, por su accesión física o moral, y por su carácter representativo.

a) Por naturaleza : Expuesto en el Art. 2314: “Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad (ríos, piedras, minas, etc.); todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica (vegetales no colocados por el hombre), y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”. (no entran en esta categoría, por ejemplo, tesoros enterrados por el hombre)

b) Por accesión física : Según el Art. 2315: “Son inmuebles por accesión, las cosas muebles que se encuentren realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga carácter de perpetuidad”. Se trata de cosas que por su naturaleza son muebles, pero que el hombre las transformo a inmuebles, al adherirlas al suelo de manera perpetúa (Ej: ladrillos de un edificio). No entran en esta categoría las cosas muebles adheridas al suelo que tengan relación con la profesión del propietario

c) Por accesión moral : Tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y a la explotación de un fundo, de manera de formar con él, una entidad económica (Art. 2316). Entran en esta categoría: útiles de labranza, las semillas para cultivo, etc.

d) Por su carácter representativo : A este respecto dice el Art. 2317: “Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales hipoteca y anticresis”. Llambías critica esta distinción, tildándola de innecesaria y contradictoria, ya que los instrumentos públicos son simples papeles desprovistos de valor económico, más allá del derecho al que se refieren. Ahora bien si esos papeles tiene valor per se, como puede pasar con un documento muy antiguo, son perfectamente trasladables.

Las cosas muebles son las que tienen la propiedad de poder ser trasladadas de un lugar a otro. Revisten esa calidad, ya por su propia naturaleza, ya por su carácter representativo.

a) Por naturaleza : El Art. 2318 dice: “Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles”. Esta última salvedad se refiere a las cosas que siendo muebles por su naturaleza, dejan de serlo por su accesión física o moral a un inmueble.

Se debe distinguir las cosas muebles semoviente, de las cosas muebles locomóviles. Las primeras son cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por sí mismas, como ocurre con el ganado. En tanto que los locomóviles son los artefactos rodantes de propulsión propia, tales como la locomotora, automóviles, etc.

b) Por su carácter representativo : Se refiere el Art. 2319 diciendo que: “Son también muebles...todos los instrumentos públicos o privados de donde constate la adquisición de derechos personales”. Llambías realiza la misma crítica referente a esta división respecto de las cosas inmuebles.

Cosas muebles e inmuebles. Importancia de la distinción: Desde diversos aspectos interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles:

1. En cuanto a la determinación de la ley aplicable, las cosas inmuebles se rigen indefectiblemente por la ley de la situación, en tanto que las cosas muebles, si tienen situación permanente, se sujetan igualmente a la ley de ese lugar, pero si carece de ella se rigen por la ley del domicilio del dueño.

2. En cuanto a las formas de enajenación, las cosas inmuebles requieren escritura pública, tradición de la cosa e inscripción del acto en el registro de la propiedad. Para las cosas muebles en general, basta la mera tradición.

3. En cuanto a las defensas posesorias: en el sistema de código de Vélez Sarfield las cosas inmuebles daban lugar a las acciones posesorias, las cosas muebles no. La ley 17711 ha eliminado esa diferencia en el nuevo artículo 2487.

4. En cuanto a la prescripción, la cosa inmueble se adquiere por la posesión continuada durante diez años o veinte según los casos. Las cosas muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, lo que se ha llamado prescripción instantánea, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas. En cuanto a estas últimas, pueden adquirirse por la posesión de buena fe durante dos o tres años, según los casos. Siendo la posesión de mala fe la usurpación se consuma a los veinte años.

5. En cuanto a la capacidad de derecho para adquirir las cosas. Los religiosos profesos no pueden adquirir cosas inmuebles, pero si muebles al contado.

6. En cuanto a la posibilidad de gravar unas y otras, los inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca y el anticresis, los muebles no, pero sí de la prenda.

7. En cuanto a la extensión de la transmisión de derechos, la situación de las cosas muebles e inmuebles difieren notablemente, en tanto que el adquiriente de una cosa inmueble no tiene en principio más derecho que su autor, el adquiriente de una cosa mueble no se perjudica por faltas del título del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida.

8. En cuanto a la competencia de los jueces, las acciones reales sobre cosas inmuebles deben radicarse ante el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa, las acciones reales sobre las cosas muebles competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado, a elección del actor.

Cosas fungibles y no fungibles: Según el Art. 2324: “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”.La calidad de fungible no proviene tanto por la naturaleza de la cosa, sino de la intención de las partes. Por eso cosas que son generalmente fungibles pueden dejar de serlos en situaciones particulares, por ejemplo, un libro con una dedicatoria honrosa.El interés de la distinción entre las cosas fungibles y no fungibles radica en que: a) es diverso el régimen de la obligación; b) que hay contratos que sólo pueden versar sobre cosas de una clase o la otra.

a) Si se trata de obligaciones de dar cosas no fungibles, luego individualizadas, el deudor no se libera sino por la entrega de las mismas cosas que forman el objeto de la deuda. De aquí se sigue que cuando las cosas no fungibles y ya individualizadas perecen sin culpa del deudor, éste queda exonerado de la obligación, si perece por culpa del deudor, éste debe indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios sufridos. En cambio la pérdida de la cosa fungible aún individualizada en nada afecta la deuda contraída, se dice “el género y la cantidad nunca perecen”.

b) Hay contratos que sólo versan sobre cosas fungibles (locación, comodato, etc.) y otros que solo se refieren a cosas no fungibles (mutuo o préstamo de consumo).

Cosas consumibles y no consumibles:Dice el Art. 2325: “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas en su individualidad”. Se trata de las cosas que no pueden ser usadas sin que al propio tiempo sean consumidas, ya porque se extingan en sí mismas, (alimentos) ya porque se extingan para el poseedor que deja de poseerlas y que por este hecho se pierden en su individualidad (dinero).Continua Art. 2325 diciendo: “Son cosas no consumibles las que no dejan de existir con el primer uso que de ellas se hacen, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorase después de algún tiempo”. Esto ocurre con los libros, autos, casas, etc.

Se aplica esta clasificación en ciertos actos donde deben referirse exclusivamente a cosas consumibles o no consumibles; el usufructo tiene por objeto cosas no consumibles, sino sería un cuasi usufructo o usufructo imperfecto. A menudo las cosas fungibles son también consumibles.

Cosas divisibles o indivisibles: Según el Art. 2326: “Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forman un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”.Las cosas indivisibles no están definidas en el Código, pero es claro que oponiéndose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en éstas. Por tanto si la partición material de la cosa no obtiene partes homogéneas y análogas al todo; o la partición hace que la cosa pierda su valor, la cosa es indivisible. El criterio es económico, es divisible si la división no disminuye el valor de la cosa, como puede ocurrir con las colecciones. Con respecto a la división de las cosas la ley 17711 ha hecho un agregado al Art. 2326 que dice: “No podrán dividirse las cosa cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”.

Cosas principales y accesorias: Puede haber entre las cosas, cierta relación que las vincule de tal manera que no sea posible concebir la existencia de algunas de ellas sin la previa existencia de las otras. Según el Art. 2327: “Son cosas principales las que pueden existir para sí mismas y por sí misma”. Por oposición a ellas “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas” (Art. 2328).De aquí que las cosas accesorias no tengan régimen autónomo sino que deban seguir la suerte de la cosa principal a la cual están adheridas o de la cual dependen. La calidad accesoria de las cosas aparece cuando: a) las cosas muebles se adhieren a cosas inmuebles; b) las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles; c) en ciertas situaciones especiales.El Art 2331 se refiere al 1er supuesto: “Las cosas que natural o artificialmente están adheridas al suelo, son cosas accesorias al suelo”. Pero también puede darse una accesión de segundo grado, que está contemplada en el Art. 2332: “Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios”.Respecto a los muebles adheridos a otros muebles el Art. 2333 dice: “Cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles sin que se altere su sustancia, serán cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato (decoración), complemento o conservación”. Adviértase que el mayor valor de la cosa accesoria no priva a ésta de su carácter que depende exclusivamente del fin para el cual se han unido ambas cosas consideradas. Sólo cuando el criterio funcional no permite distinguir cuál es la cosa principal y cuál la accesoria, se acude al cotejo del valor económico. Si con este criterio aún no se lograre la distinción se acudirá a la comparación de su volumen. En caso de que las cosas tampoco se puedan distinguir por este criterio, se reputara que ambas cosas forman un todo.

Frutos y productos: Una cierta clase de frutos se considera cosas accesorias respecto de la cosa que los produce, otros, en cambio se identifican con esa misma cosa. En cuanto a los productos, nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen.

Los frutos se definen como las cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración y disminución de su sustancia. Se dividen en frutos:

1. Naturales : Son los que la cosa produce espontáneamente y sin intervención del hombre.2. Industriales : Son los que la cosa produce mediante la acción principal del hombre.3. Civiles : Son las rentas provenientes del uso o goce de las cosas, así como las que se obtienen en el

carácter de salario correspondiente al trabajo material o de honorarios compensatorios del trabajo de las ciencias.

Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que lo produce. Porque o están unidos a esta cosa y forman un todo con ella; o ya han sido separados y entonces se consideran cosas independientes de la cosa que los ha producido. Los frutos civiles, en cambio, se consideran accesorios de la cosa que los origina.

Los productos son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no los vuelve a producir y queda disminuida o alterada en su subsistencia a consecuencia de la separación de aquellos. Ej.: mineral extraído de una mina, piedras de una cantera, etc.

Los frutos y productos se asemejan en cuanto son producciones de cosas existentes. Pero existen entre ambos diferencias substanciales:

1. Los frutos se producen y reproducen regular y periódicamente, en tanto que los productos no son reproducidos por la cosa de la cual se sacan.

2. Los frutos son cosas nuevas diversas de las cosas existentes que los genera mientras que los productos, si se atiende a su naturaleza, se identifican con la cosa de la cual son separados. Sólo económicamente la cosa y sus productos son entes diversos, pues la cosa permanece en estado de inaprovechamiento, mientras que los productos son la misma cosa en estado útil para el hombre;

3. La producción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa fructífera, en tanto que la extracción de los productos, consume en la misma medida la cosa productora y paulatinamente la agota en un lapso más o menos largo.

Cosas dentro y fuera del comercio: Expresa el Art. 2336: “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuera expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. Por el contrario están fuera de comercio las cosas cuya enajenación fuera prohibida o dependiese de una autorización pública.Para nuestro Código la clasificación se basa en la posibilidad que exista de enajenar las cosas: las cosas inalienables están fuera del comercio; las cosas de libre disposición están dentro del comercio.El Art. 2337 expresa: “Las cosas cuya venta o enajenación está fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa…”Inalienabilidad absoluta: Continua el Art. 2337: a) Las cosas cuya venta o enajenación fuera expresamente prohibida por la ley; b) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones (Ej.: inmueble inalienable por testamento, por un lapso máximo de 10 años)Inalienabilidad relativa: El Art. 2338 expresa: “Son relativamente inenajenables, los que necesitan una autorización previa para su enajenación”. Ej.: bienes de los incapaces.