Curso de Derechos Reales - Tomo i - Jose a Alvarez Caperochipi

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 S É  A. ALVARE Z-CAPEROCH IPI Profesor Titular de  Derecho  ivil CURSO  D E  DERECHOS RE LES TOMO I PROPIED D  Y  POSESIÓN EDITOR IAL  C IVITAS S. A .

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  SÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPI

Profesor Titular de Derecho  ivil

C U R S O  DE  DERECHOSRE L ES

TOMO I

P R O P I E D D  Y  POSESIÓN

EDITORIAL  CIVITAS S. A.

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I'HIII M I lll I HI I'

N o  está  pe rmi t i da  la  reproducción total  o parc ia l  de  este libro,  ni su  tra-tamiento in formát ico , ni la t ransmisión de ning una forma o por cua lquiermedio , ya sea electrónico, mecánico,  po r  fotocopia, por  registro u otros m é-

todos,  sin el permiso  previo  y por  escrito  de los  t i tulares  de l  Copyright .

Copyright  © 1986 by José  A. Alvarez-CaperochipiEdi toria l  Civi tas , S . A.Grúcer,  3 . 28017 Madrid España)ISBN : 84-7398-419-6 obra comp leta)ISBN: 84-7398-420-X torno  I)Depósito legal: M. 31.892-1986Compuesto  por A. G. Fernández ,  S. A.O u d r id ,  11 .  28039 MadridPrinted in Spain Impreso en Españapo r  Closas-Orcoyen,  S. L.  Polígono IgarsaParacuel los  de Jarama  Madrid)

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C PITULO I

EL   TR T DO  DE L OS  DERECHOS RE L ES

I.  POSICIÓN  EN EL  SISTEMA  DE   DERECHO  C I VI L  17

II.  C O N T E N I D O   18III.  LA  T I P I C I D A D   DE LOS  D E R E C H O S R E A L E S   19

B I B L I O G R A F Í A   23

J U R I S P R U D E N C I A R E G I S T R A L   23

CAPITULO   II

L PROPIEDAD

I . L A   P R O P IE D A D C O M O   PRINCIPIO  E P IS T E M O L Ó G I C O   D E L D ER E C H O   25

II LA  PROPIEDAD  EN EL  CÓDIGO   ClVIL 27

1.  Clasificaciones  27A Bienes muebles  e  inmuebles  27B Dominio público  y  propiedad privada  29C Propiedad romana  y  propiedad germánica  ... 30

III.  LA   F ORM AC I ÓN HI S TÓRI CA  DE L  CONCEPTO   DE  P ROP I ED AD PRI-VADA  EN EL  CÓDIGO   CIVIL  32

1.  La  desvinculación  de la  propiedad  3 22 .  La  desamortización  363 .  La  reforma  tributaria  liberal  374.  El  egistro  de la Propiedad  38

I V .  DEFINICIÓN  Y   C A R A C T E R E S   D E L   D E R E C H O   D E   P R O P I E D A D   . . . 3 9

V. LA   FUNCIÓN SOCIAL  DE LA  PROPIEDAD  40

VI.   CRISIS  Y  SENTIDO   DE LA  PROPIEDAD  EN EL  DERECHO MO

DERNO   41

B I B L I O G R A F Í A   44

C PITULO  II I

L TUTEL JURISDICCION L   DE L PROPIED D

I. LA   PROPIEDAD  Y SU   P RUEBA  45

I I .  ORÍGENES  Y   D E S A R R O L L O H I S T Ó R IC O   D E L A   T U T E L A   JURIS

D I C C I O N A L   D E L A   P R O P I E D A D   E N E S P A Ñ A   . .  4 6

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10 Í N D I C E

III.  LA  A C C I Ó N R E I V I N D I C A T O R Í A  

1 Definición  502 Prueba  de  dominio  513.  La  identificación  de la  cosa4 La  detentación  por el  demandado5 Aspectos procesales 6 Prescripción  de la  acción

B I B L I O G R A F Í A

5154575960

60

C A P I T U L O I V

L PROPIED D DE INMUEBLES

I. EL  CONCEPTO   DE  F I N C A

1 Extensión  superficial

II.

23

La  acción  de  deslindeExtensión vertical  de la finca

LAS RELACIONES DE VECINDAD

1 Concepto2 Fundamento  y  naturaleza

3 Fuentes normativas  y  tutela jurisdiccional  ...4 Supuestos  típicos  regulados  en el  Código Civil

B I B L I O G R A F Í A

63636669

696971

7274

76

I.II.

III.IV.

V.

VI.

C A P I T U L O V

L POSESIÓN

I N T R O D U C C I Ó NO R I G E N   Y F U N D A M E N T O D E L A P R O T E C C I Ó N P O S E S O R I AN A T U R A L E Z A J U R Í D I C A D E L A P O S E S I Ó NL A   D E T E N T A C I Ó N

L A   P O S E S I Ó NConcepto y  supuestos

77798387

9090La  prueba  de la  posesión  93La  posesión  de las  personas jurídicas  94El  objeto  de   la  posesión  96La  liquidación  del  estado posesorio  97

LA   ADQUISICIÓN   «A N O N   D O M I N O »   D E L O S  B I EN ES  MUEBLES 10 1

1 El  artículo  464 y los  límites  a la  reivindicación  delos   bienes  muebles  10 1

2.  Sentido  de la  protección  de la  apariencia  en laadquisición  de los  bienes muebles  104

3 Antecedentes históricos  del  artículo  464  1064 Posturas doctrinales  y  tendencia jurisprudencial.  107

B I B L I O G R A F Í A 109

Í N D I C E 11

CAPITULO  VI

L DQUISICIÓN  DE L PROPIED D

I C L A S I F I C A C I Ó N   D E L O S   M O D O S   D E   A D Q U I R IR   L A   P R O P I E D A D  II LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE

DEL TRATADO DE LA POSESIÓN

 

CAPITULO  VII

L OCUP CIÓN

I C O N C E P T O   11 5II N A T U R A L E Z A J U R Í D I C A   H6

III.  FIGURAS  I N C L U I D A S   11 7IV E V O L U C I Ó N   DE LA   D O G M Á T I C A   DE LA   O C U P A C I Ó N   119V. EL  H A L L A Z G O   121

1 Concepto  1212.  Supuestos comunes  del  hallazgo  121

3.  Supuestos especiales  del  hallazgo  1214 Régimen jurídico  del  hallazgo  122

VI EL   T E S O R O   1221.  Concepto  1222.  Régimen general  del  tesoro  1233.  Modo de  adquisición  de la  propiedad  del  tesoro.  1244.  Naturaleza jurídica  del  tesoro  125

VIL LA  OCUPACIÓN   DE  A N I M A L E S  127

1.  Clasificación  de los  animales  1272.  Momento  de la adquisición  de la  propiedad  de los

animales fieros  1283.  Reglas especiales  128

B I B L I O G R A F Í A   129

CAPITULO  VIII

L CCESIÓN

I C O N C E P T O   131

II. LA  EDIFICACIÓN PLANTACIÓN   Y  SIEMBRA   134

1 « Superficie  so/o  cedií»   1342.  La  compensación  al  propietario  de la  cosa  acce-

soria  135

A Construcción  por el  propietario  con  materia-les  ajenos  135

B Construcción  en  terreno  ajeno  136

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12 ÍN D IC E

3.  upuestos  especiales  de  mitigación  de l  principio«superficie  solo  cedit i>.  La  construcción extralimitada

III.  LA  ACCESIÓN  DE  MUEBLES

1.   Clases  ..2.   La  adjunción3 .  La  conmixtión

B I B L I O G R A F Í A

 38

138

 38 39142

142

CAPITULO   IX

LA   USUCAPI ÓN

I CONCEPTO

II FUNDAMENTO

III.  Á M B I T O

I V E L E M E N T O S   D E L A   U S U C A P I Ó N

143

143147

149

1501.   La  posesión  uu2.   El  tiempo  151

A El  justo títuloB La   buena  fe 154

V L A R E N U N C I A A L A P R E S C R I P C I Ó N   G N D

B I B L I O G R A F Í A

152154

154

155

CAPITULO   X

LA   TRADICIÓN

I.   C O N C E P T O

  LA  NOCIÓN  DE  TRADICIÓN  EN LOS  CÓDIGOS  M O D E R N O S

III.  D I S C U S I O N E S   S O B R E   L A   N A T U R A L E Z A   D E L A   « T R A D I T I O »   E NEL   DERECHO  ESPAÑOL

I V S I G N I F I C A D O   D E U N A   « T R A D I T I O » M A T E R I A L P O S E S O R I A  

V Á M B I T O   D E L A   « T R A D I T I O »

V I C L A S E S   D E   « T R A D I T IO »

1.   La  «traditio» simbólica2 .  La  «traditio» instrumental3 .  La  «traditio  langa  manu»4.   La  «traditio  ficta»  de  muebles5.   E l  «constitutum  possessorium»

B I B L I O G R A F Í A

 57

  59

162

164

166

 67

  68 6 9173

  73174

175

ÍN D IC E 13

II I

I I I

IVV.

V

C A P I TU LO   X I

LA   PROPIEDAD   COMÚN

L A P R O P IE D A D C O M Ú N E N L A   F I L O S O F Í A   P O L Í T I C A

L A   P R O P I E D A D C O M Ú N   Y E L   C Ó D I G O   ClVIL

L A C O P R O P I E D A D E N E L D E R E C H O R O M A N ON A T U R A L E Z A   J U R Í D I C A   D E L A C O P R O P I E D A D

L A D I S T I N C I Ó N E N T R E C O M U N I D A D Y S O C I E D A D

1.   Importancia  de la  distinción2 .  Criterios propuestos  de  distinción

A Origen voluntario incidentalB La   affectio  societatisC Por el fin  perseguido  Por la  person lid d jurídic

3 .  Supuestos especialmente debatidosA Las   sociedades civiles irregularesB Comunidades familiares  de  empresaC Formas consorciales  de  promoción inmobilia

ria

RÉGIMEN  JURÍDICO  D E L A C O M U N ID A D D E  BIENES  EN EL DERECHO  VIGENTE

 

2 .3.4.5.

DefiniciónU so   y  administración  de las  cosas comunes  .. .Disposición y  alteración  de las  cosas comunesE l  derecho privativo sobre  la cuotaLa   división  de la cosa común

177

180183184

187

187189

189189189190

190

190191

192

192192193196197198

B I B L I O G R A F Í A   203

C A P I TU LO   X II

LA   PR O PI EDAD  HORIZONTAL

I C O N C E P T O   Y   N O R M A T I V A V I G E N T EII.   N A T U R A L E Z A J U R Í D I C A

III.  C O N S T I T U C I Ó N

1.   E l  otorgamiento  de  título constitutivo2.   Contenido  de l  titulo

IV.   PARTES PRIVATIVAS  Y  ELEMENTOS  COMUNES  EN LA  PROPIED A D   H O R I Z O N T A L

1.   Partes privativas2.   Elementos comunes

V EL  ESTATUTO  DEL  PROPIETARIO

1.   El uso y  disposición  de  cada  piso  o  local2 .  La s  obligaciones  de l  propietario respecto  de la  co -

munidad

2 5

2 7

2 8

2 8

2 9

2

2212

213

2 3

216

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  Í N D I C E

V I G E S T IÓ N D E L A   C O M U N I D A D   21 8

1 La   asamblea  o  Junta  de  propietarios  2 1 82 l  presidente  de la  comunidad  2 2 23 Régimen de las pequeñas comunidades   2 2 3

V I I L A   P R O P I E D A D H O R I Z O N T A L   Y E L   R E G I S T R O   D E L A   P R O P I E D A D 2 2 4

B I B L I O G R A F Í A   22 4

  URSO  DE  DERE HOS  R E A L E S

T O M O   IP R O P I E D D   Y  P O S E S I Ó N

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C A P I T U L O PRIMERO

EL  TR T DO DE LOS  DERECHOS RE LES

I Posición  en el  sistema  de derecho  civil

En la  ordenación sistemática  que  hizo universal  la  pan-

dectística alemana y que es común entre los tratadistas mo-

dernos,  el  tratado  de los  derechos reales  es una  parte espe-

cial del derecho civil.

El   jurista debe prestar siempre especial atención  a las  orde-naciones  sistemáticas, pues  en la  apariencia  de  tratarse  de unamera  cuestión accidental y  accesoria puede ocultar o encubrir  laresolución  previa de importantes cuestiones de  fondo.  Puede  afir-

marse que el mundo jurídico civil moderno es aún  tributario  dela s  categorías dogmáticas elaboradas  por el  idealismo alemán yespecialmente de los principios metodológicos sentados  en la crí-tica  kantiana de la  razón. A la  influencia  kantiana  en el derechodebe  atribuirse  la  tajante distinción entre parte general quecontendría  la s  categorías  a priori y  parte especial,  y la concep-ción  subjetivista  de la  propiedad como derecho  el  tratado  delos  derechos reales  no  estudia  los  bienes  —como,  por  ejemplo,titula  el  Libro  II del  Código  Civil—,  sino los  derechos sobre  losbienes .

La  distinción entre parte general y parte especial

del derecho civil se muestra hoy en día como particu-

larmente crítica. Cien años después de haber sido for-

mulada, aparece como una dogmática división que sólo

sirve para oscurecer  y dificultar  la  comprensión  de las

materias  y  para marcar  la  contingencia  de las  partesespeciales. Es, en realidad, tributaria de una concepción

legalista y normativa del derecho privado, que sólo

contribuye a su vulgarización. En consonancia con su

epistemología individualista, desliga la persona parte

general) de la situación patrimonial y familiar parte

especial), y presupone el  carácter  contingente de las

circunstancias patrimoniales y familiares  respecto de la

persona  misma;  por  otra  parte,  la  concepción  de la

propiedad como derecho, refiere siempre  la  ontología

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  CAP I TRATADO  DE LOS DERECHOS RE LES III TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 9

de la  propiedad  a un  sujeto trascendente  el  Estado),

de  cuya  sola  voluntad  la  ley) dependen  el  título  del

derecho  individual.

II Contenido

En el  tratado  de los  derechos reales  se  estudia  la propie-

dad  —paradigma  de  derecho real  y  cuyo  estudio  comprende

el  derecho  común  del tratado—. Se  exponen  también  los de-

rechos reales  limitados  o derechos reales sobre cosa  ajena,

y  los  sistemas  públicos  de protección  de la apariencia:  la po-

sesión  y el  Registro  de la  propiedad.

La   propiedad debe distinguirse dogmáticamente  de los  dere-chos reales limitados, pues estos últimos se  definen  como res-tricciones a las  facultades  del  propietario.  Los  derechos realeslimitados  se caracterizan por su  inmediatividad  o inherencia auna cosa,  lo que  significa  que el  goce  o  provecho  en que  con-

siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacióndel  propietario, sino  que se  ejercita directamente  por su titularsobre el objeto.

El  principio  supremo del  tratado  de los  derechos  reales

es el de la  protección  de la  apariencia.  La  realidad  la  ver-

dad)  en sí no  existe;  la  propiedad  es, simplemente,  una  apa-

riencia  dogmáticamente convertida  en  realidad  por  razones

de  seguridad.  Por  tanto,  la  propiedad para  el  derecho  está

inseparablemente ligada  a su  prueba,  y la ontología del de-

recho  de propiedad  es puramente formal titulación). La  sola

apariencia  es  además,  por sí  misma, titulación posesión  y

registro)  e  instrumento  privilegiado  de  prueba  de la  pro-

piedad.  Por  todo  ello  el  estudio jurídico  de la  propiedad  y

los  derechos reales  debe iniciarse  por el  estudio  de los me-

canismos  aparentes  generadores  de  titulación  la  posesión

y  el  Registro),  dada la unión  inseparable  e  indisoluble  de

la  realidad  de la  propiedad  con la  prueba  de la  propiedad.

¿Por  qué se protege la apariencia? Es una pregunta  claveen  el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,ya  lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derechose  funda  siempre en las apariencias dogmáticamente constitui-das; además de esta razón sustancial, en el tratado de los dere-

chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-

tección de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez altráfico  económico, que no puede detenerse en investigacionesminuciosas; el  sistema  tributario y la distribución de las cargaspúblicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia  dejando al  derecho privado  la  investigación sobre  las  causas  y

realidades  jurídicas);  la  moral jurídica es una  moral resultat ivaque, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en

derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Porotra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en elderecho moderno, derivado de la  aparición  del Estado y del con-cepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se  funda-mente  y  legitime  en el  Estado  y, en  definitiva en un  título pú-blico. La pretensión  de  superar  las  «apariencias», para encontrarla  «realidad» encubre, comúnmente,  una  visión demagógica  y

vulgar  del derecho, sirve de caldo de cultivo para el  floreci-miento  de  castas  de  leguleyos mediocres  y corrompidos,  y  todopensamiento  fundado  en generalidades es un pensamiento  super-ficial  que  trae  consigo  una  dosis grave  de  inseguridad jurídicay  arbitrariedad  al  carecer  de  criterios preestablecidos para  re-solver  los conflictos).  La historia parece mostrarnos que las  fases

de  crecimiento  y florecimiento de los  pueblos  se correspondencon  sistemas jurídicos formalistas y a las  fases  de decadencia consistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-tarios del Estado suelen aparecer en la época de vulgarismo, y selegitiman  siempre en la pretensión de encontrar una  «verdadauténtica» por  encima  de  verdad  dogmático-formal  establecida.

I I I a tipicidad de los derechos reales

Como presupuesto necesario  del sistema de  protección de

la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un

sistema  de tipicidad de los  derechos reales;  es decir,  nume-

rus clausus de  derechos reales.  Sólo existen  los derechos  rea-

les que la ley  determina,  la  autonomía  de la  voluntad  no

puede configurar nuevos  tipos  de  derechos  reales distintos

de los ya preestablecidos  por la  ley. Siendo  el  sistema  de los

derechos  reales  un sistema de  protección  de la  apariencia,

su ejercicio  está  sometido a un  régimen  de publicidad pose-

sión  y registro)  que  exige  la  preexistencia  típica  del  derecho

 nomem  iuris)  y la determinación sustancial  de su  contenido.

La  eficacia  erga  omnes  de un  derecho  real)  ha de ser  con-

siderada  como  especial  típica),  sin que se  pueda  en  virtud

de  acuerdos  privados constituir relaciones con  trascendencia

universal.

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  CAP I —TRATADO DE LOS DERECHOS REALES   TIPICID D DE LOS DERECHOS REALES 21

El  tema ha sido objeto de cierta polémica en el derechoespañol; algún autor (como  A L B A L A D E J O ,  fundado  en unallamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la vo-

luntad»  y en una  interpretación literal  de los  artículos  2.°  dela LH y  7.°  del RH, ha  mantenido  la  libertad  de  configura-ción de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general

se  ha   mostrado contraria   a la   postura   de  numerus  apertusy  partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque

sin aportar argumentos convincentes. Predominan en  favorde l numerus  clausus  argumentos  de  carácter formal-registral

  corno  la  simplicidad  en la  llevanza  de l  Registro  de la  pro-piedad) ,  destacándose la poca importancia de la discusión

(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro-piciándose en general posturas intermedias o conciliadoras

 numerus clausus  con  disponibilidad  de  contenido:   S A N C H O

R E B U L L I D A .

El   principal, probablemente  el  único,  argumento en  favor  de

la  atipicidad  es el  principio  de autonomía de la voluntad. Es elargumento  qu e utilizan también la s posturas «conciliadoras». A mijuicio, la  autonomía de la vo luntad fue elevada a  supremo prin-cipio del  derecho  civil por la  pandectística  alemana  (por  in -fluencia   kantiana:  metafísica  de las  costumbres y  metafísica  de lderecho),  y en la  medida  en que  implica u na  pérdida de l  sentidoformal  de l  derecho,  amenaza en  convertirse  en el  instrumentosupremo  de  destrucción  de las  categorías jurídicas; a mi  juicio,en   ningún  caso puede emplearse  como argumento en  favor  de lsistema  de  numerus  apertus Frente  al  argumento  que la  auto-nomía de la  voluntad,  razones importantes aconsejan  un sistemade  numerus  clausus

El fundamento  ontológico de la   tipicidad  es que  todoslos  derechos   reales   limitados deben considerarse   de   algún

modo como regímenes de desmembración de la propiedad,en   razón  a una  causa  jurídica,  y que  suponen medidas  an -tieconómicas de tutela singular frente al principio supremode tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere-

chos excepcionales (típicos). Tal afirmación puede parecerchocante en relación, por ejemplo, al usufructo cuando en el

origen de este derecho  real   limitado existe la voluntad de

garantizar la continuidad de la posición jurídica de la viudasin la  intermediación  de los  herederos  (es  decir,   una  carga

real como excepción  al   principio  de  personalidad  de las

cargas). Con ello se tiende a garantizar la posición de la

viuda   aún más allá de la insolvencia o malevolencia de losherederos: causa jurídica  de la   excepción.   El   vulgarismo

jurídico  pierde   el   sentido   de la   tipicidad   de las   cargas realessobre  la   propiedad.   En la   Edad Media,   la   libertad   de  crearderechos reales  produce   la   inflación   de  vinculaciones  y la

extensión antieconómica de la propiedad gravada, divididay  de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayo-razgos, etc.).  A partir  de l  siglo   xvm,   y en   general  en el si-gl o  xix,   la  pretensión  de  liberación  de la  propiedad  es, en

realidad, una  -vuelta  al sistema de  tipicidad  de las cargas rea-

les, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida

y  de  los  gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos

después, de este principio de tipicidad se siente especial-

mente en la delimitación de las servidumbres, la redimibi-

l idad  de los censos y la definición formal de los derechosreales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la preten-

sión  de la  defensa  de  valores universales  y, muy  especial-mente, el  principio supremo   del   liberalismo:  la  tutela  del

crédito.  En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-

ción  de  constituirse  en  derecho real,   y, a la  inversa, aunque

parezca menos evidente, todo derecho real oculta   por su

parte  una  desmembración  de la propiedad,  un  privilegio cre-

diticio. Todo   derecho  real  es una   excepción  al carácter perso-nal  de las   cargas (responsabilidad patrimonial:   art. 1.911  del

Código  Civil)  y una  limitación  o  excepción  a la  igualdad  ytutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-

ción   de la renta vitalicia corno derecho real implicaría eludir

el  principio  de  constitución formal  de la  hipoteca (véanse

Resoluciones  de 1 de  marzo  de   1939, 21 de  diciembre  de  1943y  31 de  mayo  de  1951).

La   crisis del derecho se muestra siempre en el olvido de

los   valores universales y en el asalto del derecho por valoresparticulares. (El sistema estalla en un conjunto de  fanta-sías  dogmáticas.)   La  tutela   del  crédito   ha de   considerarseel   valor universal   supremo   del  derecho civil   (superior   aun

al   de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particu-lares  a   dicho principio   han de   establecerse   siempre   con me-sura  y con cautela, pues la destrucción de lo universal es

irreversible.

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22  CAP I —TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

A   m i  juicio, además  de los  argumen tos generales, lasdistintas categorías de derechos reales  tienen  razonesespecíficas  para justificar  la  t ip ic idad.  a)   Para  lo s  dere-chos reales  d e   goce:  en el  derecho   d e   usufructo   la  tipi-cidad se fundamenta en ser un derecho especial   frenteal arrendamiento (la cesión del goce es normalmente

personal   —arrendamiento—,  sólo  es  real  —usufructo—por la  t ipicidad).  En las  servidumbres ,  la  t ip ic idad  sefundamenta  en la prohibición de las  vinculaciones,  puesla s  servidumbres  son, como derechos perpetuos,   vincu-laciones  y su   existencia excepcional  se  justif ica  sólopor la  existencia  y  subsistencia  de una  causa  de  servi-dumbre,   b)   En los  derechos reales   d e   garantía   la  tipi-cidad   se  fundam enta  en la  prohibic ión  de l  pacto  de laley   comisoria,  en la  derogación  de los  gravám enes ocul-tos y en constituirse en excepción al princip io de la pa rcondictio   creditorum.  c)   En los  derechos   reales  de ad-quisición preferente   la  tipicidad  se  fundamenta  en el

carácter excepcional  de la  reipersecutoriedad real  de lacosa debida.

En el  derecho intermedio,  en   oposición  al  derecho  ro -mano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistemade la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-membración   de l  derecho  de la  propiedad  y el  fundamentode   la s  relaciones jurídicas feudales. En  oposición  a las  rela-ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos realesrepresenta  en la  codificación  la  sustitución  de l  concepto  ju -risdiccional  y  político  de la  propiedad,  por un  concepto  es-

trictamente económico en el que el interés supremo prote-gido   es la tutela del crédito. Hoy en día la pérdida del sen-tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al  vul-

guismo jurídico que comporta el abuso del principio de laautonomía de la voluntad, a la crisis de la propiedad y delcrédito,  y a la inflación de la norm ativa adm inistrativa y le-gislación  pública,  que  genera universos  de  privilegios (credi-ticios y reales) y m ultitud  de  nuevas categorías  de  situacionesreales  (muchas  de   ellas ocultas).  La   llamada crisis  de la  pro-piedad  encierra  dentro de sí una  crisis  de los  valores univer-sales  y conlleva inevitablemente la crisis  del crédito. La pro-

piedad  encierra dentro  de sí  todo  un  sistema jurídico  de

JURISPRUDENCI REGISTR L

atribución  de   responsabilidad  y de   retribución  de l  nucuya crisis es también la crisis de todo un sistema  j u rLa  libertad  de  crear  nuevos tipos  de  derechos reales  ;\

piedad como objeto  del  crédito.

Bibliografía

El  tema  de la  tipicidad  de los derechos  reales  es  t r a t adcdamenta lmente  por la  doctrina hipotecaria  en los  e s tudiosrales  y por los  tratadistas  del  derecho  civil.  Entre los  es tparticulares  más  recientes  pueden  citarse:  A C E D O J.,  De

reales   inominados «R C DI»,  1959, pág.  485 y  sigs.;  S A N C H OL L I D A El   sistema  de los   derechos reales   en e l  Fuero Nnc\

vada   y   derechos reales,  en  « R C D I » ,  1976, pág.  273 y  sigs., 

el  mismo  autor,  el  mismo trabajo  en el  libro  homenaje  a RMaría   R O C A   S A S T R E II,  Madrid,  1976, pág.  299 y  sigs.  En

bliografía  extranjera  puede  citarse  a  GROSSI,  Le  situazioninell esperienza giuridica  medievale Padova,  1968,  qu e  t r a í adesmembración de la propiedad por la pérdida del   s e nt idotipicidad  de las  cargas  reales  en el derecho  in t e rme dio ,  y lade   N A T U C C I La tipicita dei  diritti  reali Padova,  1982.

 urisprudencia registral

La jur isprudencia  registral  española  se  haya  anali/.aclanidamente  po r  DíEz-PiCAzo,  en  « R C D I » ,  cit., pág.  285 y  si¡'cuestión  que se  plantea comúnm ente  es la de  intentar  la   i ición  con  carácter  jurídico  real  de  pactos  que se  agredan

convenciones. A sí, l a  Resolución  de 23 de  noviembre  de   1934la  inscribilidad  del  pacto  de  emplear  a los  naturales  de unbl o  en la  venta  de un  inmueble para  usos industr ia les ;  laluc ión  de 7 de  jul io  de   1949 ordena  la   cancelación  de   la  m ede   la  obligación  de  destinar unos  edificios  a  seminar io  d i ño  institución docente similar;  la   Resolución  de 29 de  m a i1 9 5 5   ordena  la  cancelación  de la  mención  de   de s t ina r  el  l í

de   las  rentas  de  unos cortijos  al  pago  de  una s de uda s ,  elplantea  en  distintas  ocasiones  Resoluciones  de 1 de  m a r1 9 3 9 21 de  diciembre  de 1943, 31 de  mayo  de 1951) la  a f e ereal  de la  cosa  en el  contrato  de  renta  vitalicia,  que la  Di réG eneral  rechaza. También  rechaza  el  carácter  real  de las <eiones  suspensivas  o  resolutorias  (Resolución  de 27 de  m a r

1947),  etc.

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CAPITULO  II

L PROPIED D

I La propiedad como principio  epistemológicodel derecho

La  propiedad puede considerarse como el principio epis-temológico del derecho. Es la traducción jurídica absoluta e

inmediata, de forma dogmática e inconsciente, de los valoresideológicos  admitidos. En la identidad de la propiedad se

resuelve  el  conflicto supremo entre  el  individuo y el Estado,

y a la  vez, se  reconocen  y se  regulan  las  facultades organi-zativas y la responsabilidad de las personas individuales en

sus relaciones  económicas  y  sociales.

La  definición subjetiva  de propiedad  la propiedad comoderecho: art.  348 del CC) es  característica  del  derecho  mo-

derno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el dere-

cho romano clásico, es claramente objetivista y considerapropiedad las  cosas mismas por  otra  parte, en el derecho

histórico la propiedad tiene también un claro sentido esta-

mental  y  familiar.  La  concepción subjetivista  e  individua-lista  de la  propiedad  es en  realidad  una  manifestación con-creta  de la  concepción subjetivista  e  individualista de la

teología  y  filosofía  a  partir  del  nominalismo  y la  reforma

protestante.  La concepción subjetivista de la propiedad  exigela  existencia de un universal absoluto el Estado) a cuyavoluntad omnímoda  y  absoluta  se  liga  el otorgamiento  de la

propiedad como derecho. La concepción subjetivista de lapropiedad presupone  por  ello  la  existencia  del Estado, como

voluntad  que se  determina  a sí  misma soberanía),  y el ca-

rácter redistributivo  de la  propiedad privada.

En una  corriente  de  filosofía  jurídica que se inicia

con  John  L O K E  y que  continúa  de  forma ininterrum-

pida hasta  las  modernas corrientes marxistas,  se  parte

del  axioma  de que el fin del  Estado  es la  tutela  de la

propiedad privada. ¿Y cómo puede ser el fin del Estado

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26  CAP.  II.—LA  PROPIEDAD

la tutela de la propiedad privada si la propiedad, comodecimos, es un concepto sin alma que toma su realidadexclusivamente de la identidad universal del espíritu?

En  realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-

vada  es un  principio jurídico propio  de la  crisis éticade un sistema, y a través de la tutela de la propiedad

se  pretende  la  cristalización formal  del  sistema quetodo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien-

tos de  John  L O C K E   vienen  a  resolver  un  problema sus-tancial de la revolución inglesa: la tutela de la propie-

dad  significa, después  de la  revolución,  que  todo con-tinúa como estaba; es la posesión vestida de lo que

antes era mantenido con mayor seguridad, es la imagenformal de la organización anterior. El principio de que

el  Estado  y la  Constitución defienden  la  propiedad  noes más que la vocación de continuidad de un sistema

jurídico, la renovación de lo antes existente con otro

nombre.  L O C K E

  inaugura  un a  nueva terminología paraafirmar lo que todos comprenden, pero nadie  confiesa:que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin  Diosy  sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra la

propiedad no pueden considerarse sino la consecución

auténtica  de los  objetivos finales  de las  revolucionesreligiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a susconsecuencias  más  coherentes.

La   tutela  de la propiedad privada como fin del Estado

es  común  a la  filosofía  del  iusracionalismo  protestante,  a lailustración,  al  liberalismo  y al  idealismo alemán  K A N T   yH E G E L ,  aunque parece  entrar  en  crisis  co n  FieH T E ) .  La tutelade la propiedad privada es el oxígeno en el que se gesta el

movimiento codificador.  Es una  manifestación de la  filosofíaindividualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius-

privatista, como veremos  más  detenidamente, constatamosque la tutela de la propiedad privada  —como  instrumento

de una epistemología individualista y  subjetivista—  fue elmedio de destrucción de todas las formas de propiedad co-

munitaria desamortización civil) y corporativa desamorti-

zación  eclesiástica).  El  individualismo  de la  propiedad  es

también inevitablemente,  la  crisis  de la  propiedad corpora-

tiva como una manifestación concreta de la crisis y destruc-

II .  PROPIEDAD   E N E L   CÓ DIG O   C I V I L 27

ción  de los  grupos intermedios  entre  el individuo y el Es-tado.

II. La propiedad en el Código  Civil

1.   C L A S I F I C A C I O N E S

La  propiedad  en el  Código  Civil  respira  el  aroma  liberal-burgués en el que éste fue promulgado.

A Bienes muebles  e  inmuebles

El Código Civil parte  de la  distinción  principial entre bie

ne s  muebles  e  inmuebles  art.  33 3 CC). La distinción moder-na se corresponde a la distinción clásica romana entre  res

m ncipi  y  res nec  m ncipi  y  responde  a los presupuestos  deuna economía fundamentalmente agraria que considera losbienes inmuebles como principal fuente  de  riqueza  y organi-

zación  social,  y las  bienes muebles como  res  vilis. La distin-

ción informa luego todo  el  régimen jurídico  del  Código  Civil.Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las

facultades  de l  menor emancipado  arts.  323 y 324 CC), y, engeneral,  las  facultades  de los  representantes  y la importantedistinción  entre actos de disposición y actos de administra-

ción;  pero también la distinción se aplica en multitud deinstituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la acce-sión  art.  359 y sigs.), la definición  de  servidumbre art. 530),la  forma  de la  donación arts.  632 y  633), la  enajenación  de

bienes reservables arts. 974, 975 y 976), la  forma  de los con-tratos  art. 1.280), la definición de ajuar familiar art.  1.321 ,la  definición de censo art.  1.604 ,  la forma del contrato desociedad art.  1.667 ,  la distinción entre prenda e hipoteca

  a r t .  1.874 ,  el régimen de los privilegios crediticios artícu-los 1.922, 1.923 y  1.924 ,  los plazos de prescripción  adquisitivay  extintiva  de las  acciones;  la  distinción fundamenta  la or-ganización  del  registro  de la  propiedad, etc.

Frente   a la  concepción  de la riqueza del  Código Civil puede  decirse  que hoy en día la  propiedad inmobiliaria  no re-presenta  la fuente fundamental  de la  riqueza y  st tus  social.

En   un ya  memorable  y  clásico  trabajo el  profesor  R I P R T

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28 CAP II —LA  PROPIEDAD

pone  el  acento  en  cómo  la  teoría  de los  títulos valores  y dela  personalidad jurídica ha puesto en crisis la distinticiónentre bienes muebles  e  inmuebles.  A  través  de la  ficciónsocietaria los bienes inmuebles pueden fácilmente   transfor-marse  en  bienes muebles  en  acciones)  y la  propiedad  inmo-biliaria  ya no es la  fuente  principal  de la  riqueza y del status

social.  El  capital sustituye  a la propiedad inmobiliaria comoinstrumento  de organización económica  de la  vida social. L asfortunas  mobiliarias  son  fortunas secretas,  y la  ficción  dela  persona jurídica pública  o  privada) permite ocultar  alautor real de las decisiones económicas  y sociales.  Aun siendociertas estas afirmaciones, la realidad hoy en día supera alas   brillantes observaciones  de  R I PE RT  y  éstas pueden  refe-rirse también a la aparición de otras m uchas form as de pro-piedad,  y del  mismo modo  que  el  ius  civile   vetus  no fue de-rogado, sino  que se le  superpuso  al  ius honorarium y   al  iusgentium el  Derecho Civil  no es  derogado,  pero  se  superpo-

nen  al mismo los derechos elaborados para las nuevas for-mas de propiedad. E l derecho m ercantil, en el que se centr anlas   observaciones  de  R IP ERT ,  es un  derecho  de sustantividadformal  aplicable  a  unas nuevas formas  de  propiedad  la pro-piedad  industrial,  el  título valor,  la  sociedad anónima), perotambién el  derecho laboral regula  el  régimen  de la propiedaddel  puesto  de  trabajo  y al  mismo  se  liga todo  un  régimenfamiliar  y  sucesorio específico  en la  continuidad de las pres-taciones sanitarias  y en las indemnizaciones por  fallecimientoo invalidez del trabajador) que elude los principios comunesdel  derecho civil;  lo mismo puede decirse  de l  nuevo derechoarrendaticio protegido, etc.  E n  definitiva,  todo  el régimen ju -rídico  civil  patrimonial,  familiar  y  sucesorio  ha  surgido  enun   contexto económico  y  social  de  propiedad agraria  y defamilia  estable,  y en  la  identidad  y  continuidad  de la  pro-piedad  en la  familia,  pero  el  desarrollo económico modernoha   generado  una  nueva sociedad ciudadana,  con un  régimende   titularidades preferentemente posesorio  y  formal,  y en elque no existe  un interés específico  en la continuidad  patrimo-

nial  inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-rias  y  secretas  en las que la  facilidad  de  ocultar  los  bienes  títulos valores, dinero, etc.) hace de  difícil  aplicación lascategorías familiares  y  sucesorias  de l  Código Civil;  por  otra

parte,  los  nuevos regímenes jurídicos especiales derech o  la-

II PROPIEDAD EN EL   CÓDIGO   CIVIL 29

boral,  continuidad  en  posiciones arrendaticias rústicas  y ur-banas, etc.) establecen vínculos familiares y sucesorios par-ticulares distintos de los establecidos por el derecho común.E l derecho del Código Civil adquiere por todo ello en laépoca moderna un marcado tinte residual.

B)  ominio público  y  propiedad  privada

Los  bienes  se  clasifican también  en  bienes  de  dominiopúblico   y propiedad  privada  art. 338). La clasificación  de lasdos  formas  de  propiedad, pública  y privada,  se  correspondecon los dos únicos sujetos de derecho que reconoce el libe-ralismo doctrinario:  el  Estado  y el  individuo.  La  clasifica-ción que se constituye en   summa  divisio  del régimen patri-monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisisdel liberalismo doctrinario, se admite una in tervención eco-nómica del  Estado  en el  tráfico jurídico como  un  sujeto

privado  má s  con  lo que  aparece  la  propiedad privada  delE stado), y, sobre todo, cuand o con la multiplicación de lossujetos  públicos  se  desdibuja  el  sujeto público titular  de ldominio  público.

En el  Código Civil  no  existe  la  categorías  de  los  bienes  co-munes.  La  razón  de la  exclusión  es la  justificación  del  poder;  elpoder  en el  liberalismo  doctrinario  no se  fundamenta  en la co-munidad,  sino  en el  pueblo;  por eso las  cosas  comunes  se  trans-forman  en  públicas.  El  concepto  de cosa  pública  es un  impor-tante  instrumento  de  centralización  política  y de  reforzamientode l  Estado moderno  frente  a los  grupos corporativos  y  comuni-tarios.  El  proceso  de  sustitución  y  apropiación  de la propiedad

común  por el

 príncipe hunde  sus

  raíces  en el

  antiguo régimen,pero  culmina en la revolución  liberal, donde quedan reconocidoscomo  únicos  sujetos  el  individuo  y el  Estado.  La  propiedad co-mún,  tal  como  era  definida  en el  derecho  medieval véase,  porejemplo,  Partida  I I I ,  Título  XVI I ) ,  se  transforma  bien  en do-minio  público  estatal  el mar y sus  riberas,  el río y el  caminopúblico,  etc.),  en  dominio  público  municipal fuentes, merca-dos, etc.)  o en  propiedad  privada  po r  la desamortización de lapropiedad  municipal  y  eclesiástica)  véase  capítulo  XI).

E l  desarrollo progresivo de la propiedad pública y la cri-sis  de la propiedad privada es correlativa al incremento defunciones  y  prerrogativas  de l  E stado  y a la  crisis  de  iden-

t idad  del  individuo frente  al  E stado.  En el  Código  Civil  el

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3 CAP II —LA  PROPIEDAD

dominio  público  ya no se  liga  directamente a la  noción  desoberanía como  lo fue en su  génesis  en la  legislación  deaguas),  sino  que se  reconoce  su  majestad  a la  actividad  ad-ministrativa bienes destinados  al  servicio público).  La  pro-piedad  pública tiende a  convertirse  en una categoría  gené-rica,  de  contenido provisional,  en la que se  encierra  un  pro-

blema  esencial  de  constitución material:  el que la  esenciadel  derecho administrativo  se encuentra en la actividad admi-nistrativa y en su  discrecionalidad. En general, todos los con-ceptos terminados  en  «público» —como  dominio y  serviciopúblico—  son  conceptos  que carentes de una  definición  ma-terial, legitiman  una  actividad discrecional  de  la administra-ción. La propiedad privada adquiere  frente  a ello un marcadotinte residual,  y  pierde  el  sentido  que le  atribuía  el libera-lismo  doctrinario como principio de  libertad  ante el Estado,como instrumento regulación de la actividad económica, comoidentificador  de un sistema de responsabilidad individual,y  como definitorio  de  unos  intereses  individuales  y  familia-

res prevalentes  frente  a los  intereses generales, y cuya tutelaencierra el auténtico interés universal.

C )  ropiedad  rom n y  propiedad  germánic

La  doctrina moderna  del  derecho civil español  vive  in-mersa  en una  distinción elaborada  por la  pandectística ale-mana del  siglo xix, y muy del gusto  de los autores alemanesde  la  segunda mitad  del xix  y  primera mitad  del xx: la dis-tinción  entre propiedad romana  y  propiedad germánica.  Sedestaca  el  carácter individualista  de los  criterios  del  dere-

cho  romano  frente  al  carácter  preferentemente  social y co-munitario de las costumbres  de los germanos, y en oposiciónal  liberalismo  se  califican de  «germánicas»  todas  las  formascomunitarias  de propiedad.

También la  distinción  entre propiedad  romana y  propiedadgermánica es una  herencia  de la  pandectística, y  difícilmente  seencuentra tal distinción en los tratados anteriores. Es en realidaduna   muestra  más de la  influencia  en el  derecho moderno  delas categorías elaboradas  por el idealismo alemán.

La   exaltación  de lo  germánico  frente  a los  maticesy  la  doblez  de lo  latino tiene profundas raíces histó-

ricas.  Los precedentes modernos de una  identificación

II.  PROPIEDAD  EN EL CÓDIGO  CIVIL 3

específica  de  los  germánico  y lo  comunitario puedenencontrarse  en la  reforma protestante:  L U T R O  es elhéroe por antonomasia de la identidad nacional germa-na,  frente al individualismo  e  hipocresía  de una  Iglesia«romana».  Mas  específicamente,  la  exaltación  de la«propiedad germánica» debe  buscarse  en el movimien-

to  doctrinal  antiliberal  que se inicia en la  filosofía  delderecho de  HEGEL, con la identificación entre comunidady  Estado y con la consideración  de la comunidad  fami-lia. Ayuntamiento y Corporación) como  las  bases éticasdel Estado.  El derecho como parte del pensamiento  hu-manista  está  inmerso también  en  todo  el movimientopangermanista literario, musical,  filosófico  y  político)que  vive  el  siglo  Xix,  como proceso inseparable  a lareunificación alemana y a la búsqueda de una  identidadespecíficamente germánica.  Es en ese contexto, y comoparte  de  la  reacción  frente al liberalismo, donde surgela  pomposa  y mayestática  «propiedad germánica».

A  mi  entender, resulta ridículo  el  presentar  aún hoyen  día la historia europea como la historia de la luchaentre  los  romanos  y los  germanos,  y  restringir  mani-queamente  las  formas  de  propiedad  a la  romana y a lagermánica. Está  claro  que no  hace  falta  recurrir  a losgermanos  para encontrar  formas comunitarias de pro-piedad. Muchas  de las  costumbres pretendidamente«germánicas»  no son  específicamente germanas, sinopropias  de todos los pueblos en estados diversos deevolución o proyección particulares de  la  estructura dela organización  política.

Tampoco  se  puede identificar alegremente  la  propiedadliberal  con la  propiedad romana.  En  este punto, como  enmuchos  otros,  el pensamiento jurídico abandona los caucesdiscursivos  de la  racionalidad para dejarse llevar por  peque-ños  reclamos publicitarios  a la  emotividad.

Ligada a esa discusión se encuentra también la po-lémica  sobre  si son  nteriores  las formas de propiedadcomún o de propiedad privada, si la propiedad es unresultado de la organización o si la organización es un

resultado  de la  propiedad.  La  discusión,  a mi  juicio,

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32  CAP II —LA  PROPIEDAD

es una  versión  jurídica  remozada  de la  historia  de lagallina  y el  huevo, y se  encuadra  en las  ideas  de  L O C K E

luego repetidas por la Ilustración, del  pacto social comoun   pacto  de  propietarios.  La  propiedad,  a mi  juicio,es un efecto de la identidad del individuo frente algrupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Loindividual, en definitiva, no puede  estar  en contraposi-ción  a lo  general, sino que es  proyección subjetiva de louniversal. La afirmación o negación de la propiedad espura  propaganda, lo que se afirma o se niega es, endefinitiva, la ordenación social y política. La estructurade la propiedad  no es, ni más ni  menos,  que una  pro-yección patrimonial  de los  criterios  de  organizaciónsocial,  y de la identidad del individuo en el Estado yfrente  al Estado.

III La formación histórica del concepto de propiedad

privada en el Código Civil

La   caracterización dogmática  de la  propiedad privada  enel  Código Civil debe ser examinada contemplando la institu-ción en el momento  histórico  de su promulgación, y comoparte  del  proceso histórico  que  condujo  a la  introducciónde los  criterios  de la revolución liberal en España. Cuatroprocesos históricos  del siglo  xrx contribuyen  a  formar  la pro-piedad tal como la encontramos en el Código Civil: la des-vinculación, la  desamortización,  la  reforma tributaria  y elregistro de la propiedad.

1 LA  DESVINCULACIÓN  DE LA  PROPIEDAD

En   primer lugar,  la  propiedad liberal  que  accede  al Có-digo Civil es una  propiedad  desvinculada El  objetivo priori-tario de los legisladores liberales es la desvinculación de lapropiedad como único medio de conseguir el progreso delas   naciones. Pero, ¿qué  es la  desvinculación?  A m i  entender,el  concepto  de  vinculación  no es un  concepto uniforme y en-cierra  dentro  de él  aspectos diversos. Probablemente,  lavisión   más adecuada es considerar la vinculación como la

otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en

  PROPIED D PRIV D EN EL CÓDIGO CIVIL  

el  ideario liberal encierra una  voluntad  de  restringir  los gra-vámenes  ocultos  en  favor  de la  tutela  del  crédito  y del mer-cado. La idea capital a los autores liberales es que el  feuda-lismo  y las  clases aristocráticas  se  perpetúan  po r  medio  devinculaciones,  planteamientos  en los que  late  la  pretensiónde   sustitución  de l  papel social predominante  de una  clase

social  aristocracia  agraria propietaria) por una burguesíamerca ntil urbana capitalista). Dentro   de la  voluntad des-vinculadora se  encierran intereses, objetivos  y  claves distin-tas  que,  hoy en  día,  en una  discusión jurídica  las  podemosenglobar  y  calificar como  de  restricción  de las  cargas realessobre  la  propiedad  y de  delimitación  típica  de los  derechosreales en  favor  de l  interés supremo  de la  tutela  de l  crédito.

N i  siquiera existe  un  concepto legislativo preciso  de des-vinculación. La  realidad  es que la  desvinculación como pro-ceso histórico  se  inicia  en  España preferentemente en  tiem-pos  de  Carlos III,  que va a  tener  un  auge durante  la domi-nación  francesa  y el  Gobierno  de  José  I y en la legislaciónde  las  Cortes  de  Cádiz,  y va a  cristalizar principalmente du -rante el  trienio liberal  en la  importante Ley de 11 de  octubrede  1820 que derogada  con la  llegada  de los  cien  mil  hijosde  San  Luis,  fue  restablecida  en  todo  su  vigor  por el De-creto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de1820  sólo atiende  a los  aspectos  conflictivos  de la desvincu-lación,  pues  lo  demás habían quedado consumados  por laobra  legislativa  de las  Cortes  de  Cádiz.

Quedan  suprimidos  por esa Ley  art.  1.°):  los  mayorazgos,fideicomisos, patronatos  y  cualesquiera otra especie  de  vincu-laciones  de  bienes raíces.  Los  mayorazgos consistían  en laafectación  de los  bienes raíces  a una  sucesión troncal  regu-lar:  la  sucesión  de la  Corona; irregular: cualquier otra  su-cesión  forzosa dispuesta  por el  testador)  que los  excluía  de lpoder  de  disposición  del  titular  y los  ligaba ndefinidamenteu   una  vinculación familiar.  Las  capellanías  y  patronatos con-sistían  en la  afectación  de  unos bienes  a un  sujeto normal-mente  religioso parro quia, monasterio, etc.) para  que susrentas   se  empleasen  en  sufragios  por el  alma  de l  testador— o  cualquier otro ruego piadoso;  era  común,  po r  ejemplo,establecer  vinculaciones de bienes para dotar a doncellaspobres— ,  que los  ligaba indefinidamente  en una  vinculación

eclesiástica.

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  C P II —LA  PROPIED D

  os  mayorazgos  más  característicos iban muchas  vecesligados a las compras y ejercicio de oficios públicos con ca-rácter perpetuo,  que se  afectaban también  a la  sucesión,  ycon  el disfrute de  títulos  de honor, con lo que el herederoadquiría  un  auténtico  señorío  sobre  el  territorio.  La  supre-sión  de los  oficios enajenados  y de los  señoríos jurisdiccio-

nales es  obra  principalmente  de las  Cortes  de  Cádiz,  y espieza  clave en la oscura distinción entre propiedad y juris-

dicción.  Pasados los primeros tiempos de violenta oposicióna la  legislación desvinculadora,  que se  manifiesta  especial-mente en la primera guerra  carlista  recuérdese, por  ejem-p l o ,  las  novelas  de  V A L L E - N C L Á N ) ,  el  Código  Civil  da porsupuesta su vigencia y no siente una necesidad expresade   suprimir mayorazgos  y  capellanías.  La  supresión  de ma-yorazgos  aparece  indirectamente en la limitación de las sus-tituciones fideicomisarias  al  segundo grado arts. 781 y 785),y  la  supresión  de  patronatos  y capellanías,  en la prohibiciónde establecimientos de fundaciones de interés particular el

carácter típico de los derechos reales impide que puedanestablecerse  cargas  reales de  esta naturaleza vinculadas so-bre la propiedad).

Prohibe también  la Le y de 11 de  octubre  de  1820  la ad-quisición de la propiedad por las manos muertas art .  1.°).Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto uní-voco,  y en el ideario liberal tiene un sentido propagandísticoy  anticorporativo  y muy  especialmente antirreligioso).  LaLey  de  11  de  octubre  de  1820 considera manos muertas  «lasiglesias,  monasterios, conventos  y cualesquiera comunidadeseclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia

y  enseñanza,  las  cofradías, hermandades, encomiendas y cua-lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiás-ticos o laicos». La razón de la prohibición adquisitiva estribaen   que amortizan la propiedad, principalmente institutoseclesiásticos, porque el derecho canónico prohibe la  enajena-ción de sus  bienes.  La prohibición se complementa tambiéncon la incapacidad de adquirir  de los religiosos profesos devotos solemnes  porque  adquieren para su orden. La prohi-bición de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza-ción que estudiamos más detenidamente después. En estepunto, la legislación desvinculadora quedaría derogada des-

pués de la desamortización eclesiástica por el Concordato de

  PROPIED D PRIV D EN EL CÓDIGO CIVIL  

1 8 5 1 ,  en el que se  reconoce  la  subjetividad  jurídica  de laIglesia  y de  las  órdenes  y  congregaciones religiosas  y su ca-pacidad de adquirir.

La  legislación desvinculadora  de  1820 no  contempla otrossupuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes,

que  por  tener nombre  propio  en  derecho  se  estudian  en uncontexto específico, o que no plantearon en su momento

problemas sociales. Entre los más importantes pueden ci-tarse:  1.  a redimibilidad de los  censos:  la  división  de lapropiedad  se  estima antieconómica  y se  permite  el  accesodel censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibi-

lidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servi-dumbre libertad  de  movimiento  de los campesinos:  en Ru-sia,  en  1866;  en  Prusia,  en  1810).  En  Europa,  con la  libera-ción de  los  siervos no se les concede la propiedad de latierra  a la que  estaban vinculados, sino  que se les  obliga

a redimir el censo de la  tierra,  el siervo dueño útil), nor-malmente,  prefiere vender sus derechos,  irse  a la ciudad,donde forma un  subproletariado  miserable. En España,

excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan exten-didos  los  censos  como  en el  resto  de  Europa,  y, por  otraparte,  las  masas campesinas, desarraigadas  de la  tierra  por

el  liberalismo, encontraron en la emigración a Américasu  salida natural.  La  redención  de  censos constituye  el fun-damento  de su  regulación  en el  Código  Civil  art.  1.608). 2.  aabolición de señoríos jurisdiccionales: como  la  pecha,  la fon-sadera, la  martiniega,  en cuya virtud se suprimen las cargasreales sobre  la propiedad  en  favor  de una persona.  Po r  ejem-

p l o ,  la martiniega era llamada así por pagarse el día de SanMartín  y  consistía normalmente  en la  ofrenda  de una  partedel  cerdo al señor de la  tierra.  La supresión de los señoríos

jurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes deCádiz  sin  oposición Decreto  de 6 de  agosto de  1811 y Ley de3 de   mayo  de  1823, alcanzando  su  régimen  definivo  por laLey de 26 de agosto  de  1837); afecta  también  a la derogaciónde derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación  sobrecerramientos de fincas que  termina  con los privilegios histó-

ricos en favor de los ganaderos en  particular  en favor delhonrado concejo de la Mesta) Decretos de 14 de enero de 1812

y  de 8 de  junio  de  1813, derogados  por el  Gobierno  de  Fer-

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36 C A P .  II.—LA  P R O P I E D A D

nando  VII y  restablecidos  po r  Decreto  de 6 de  septiembrede  1836),  que  implicaba  la  extinción de los derechos  de cazay pastos  que no estuviesen fundados  en un título.

2 LA  DES MO RTI Z CI Ó N

El segundo proceso histórico en la formación del con-cepto de propiedad en el Código  Civil  es la desamortiza-ción. Fue la venta en pública  subasta de toda propiedad cor-porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi-vidual.  Responde  a la  filosofía  liberal  de  considerar  la pro-piedad de las corporaciones como una remora para el pro-greso  propiedad amortizada  de las manos muertas)  y su en-trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des-vinculada.

Como  tantos otros procesos liberales, la desamortizaciónhunde sus  raíces  en el antiguo régimen  y las categorías doc-

trinales introducidas por la reforma protestante. En España,en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun-damentales: una primera desamortización de los bienes delas  órdenes  y  congregaciones religiosas  qu e  realiza  M E N D I Z Á -B A L   durante  la  primera guerra carlista Decreto  de 19 de fe-brero  de  1836),  qu e  está ligada  a la  supresión  de las órdenesy  congregaciones religiosas  y a la  exclaustración  de  regula-r e s ,  y dura hasta que, prácticamente vendidos todos los bie-n e s ,  se a  suspendida  por Alejandro  M O N   Decreto  de 13 deagosto  de  1844, en  relación  con la  reforma tributaria  de 1845y  el  Concordato  de  1851),  y una  segunda desamortización

laica  de los  bienes municipales, llamada desamortizacióncivil,  qu e  iniciada  po r  Pascual  M A D O Z   en  1855 va a durar  másde   cincuenta años,  y en la que  participan,  si n  pausas,  losreinos  de  Isabel  II, el Gobierno provisional, Amadeo  de Sa-boya,  la  república  y la  restauración.

La   desamortización  fue una  cuestión  de  Estado ligada  ala  supresión  de las  corporaciones  en  particular religiosas) ya la  reforma agraria  la  obra  de  J O V E L L A N O S   fu e  particular-mente decisiva).  En la  desamortización  civil  se  enajena  lasextensas propiedades comunes y municipales que eran unade las  características  específicas de la organización de la

tierra  en  España.  La mayor parte  de los bienes  de los  Ayun-

  PROPIEDAD PRIV D EN EL CÓDIGO  CIVIL  7

lamientes  en el  antiguo régimen eran bienes  e  propios lla-mados  así en  oposición  a la  propiedad señorial,  y  eran  engeneral bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichosbienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustra-ción, que los tachaba de improductivos. Su desamortizaciónse   encuadra también en la transformación hacia cultivo de

extensas   zonas hasta entonces dedicadas preferentemente ala  ganadería.

La  desamortización en Francia había creado una clase depequeños propietarios que fueron el principal soporte de  larevolución  y que  dieron estabilidad política  al  siglo xix  fran-cés. Excepto en Navarra, donde la Diputación realizó unainteligente  política de desamortización gradual, en Españala  desamortización se realizó de forma apresurada y en cir-cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-ción  beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y ala  burguesía urbana,  qu e  tenía solvencia,  y es el  origen  del

lat ifundismo  y de  algunas  de las  mayores fortunas  de l  país.

Cuando se promulga el Código  Civil  la desamortizaciónes   ya un  hecho consumado.  P or  ello  el  Código  Civil  sólocontempla como forma de propiedad  la propiedad privada yla  pública,  si n  reconocer  la  existencia genérica  de una  cate-goría  de propiedad común.

3 LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL

E s,   junto  con el  registro  de la  propiedad,  la  clave  de lo

qu e  podemos llamar  la  patrimonialización  de la  propiedad,y  la  pérdida  de  su  sentido jurisdiccional  y político,  en  favorde  una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-taria liberal es también  un hito decisivo en la  formación delconcepto de propiedad del Código Civil.

E l  pensamiento ilustrado por ejemplo,  C A B A R R Ú S centrala  reforma  tributaria  en el establecimiento de un impuestoúnico  sobre  la propiedad  que  permita liberar  la  producción,oí  tráfico  y el  consumo.  Ya en  1813 y en  1817  se  intenta  in- reducir  un  impuesto  de  repartimiento  sobre  la  propiedad,que   fracasa  por la  oposición  de los  afectados  y por la  difi-

cul tad  en  fijar  lo s  cupos.  E l  objetivo  se alcanza finalmente

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 CAP II —LA PROPIEDAD IV DEFINICIÓN  Y CARACTERES  DE] DERECHO DE  PROPIEDAD 39

con la  reforma  de  Alejandro  M O N  de  1845, en la que se  intro-duce  la contribución de inmuebles, que llega a cubrir unacuarta parte del presupuesto. La organización del Catastroes el instrumento formal necesario para la redistribución

del cupo por Ayuntamientos.

Por esa concepción del impuesto como cuota p arte de lapropiedad,  la  reforma tributaria  de  1845 gravó preferente-mente al propietario agrícola pues to que la propiedad   inmo-biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puedeimponer una tributación). Dicha reforma es la responsablea  largo plazo  de la  descapitalización  de la  agricultura  y delprotagonismo social  y  económico  de l  empresario  y el co-

merciante.

A  la  reforma  tributaria  de  1845 se  ligan también  los  orí-genes  de la  organización  de l  Registro  de la  Propiedad quese consideraba necesidad ineludible para el crédito territo-

rial  y la reforma  tributaria ,  y el régimen de privilegio de lapropiedad pública con la declaración de inembargab ilidadde   los  bienes, rentas  y  caudales  de l  Estado);  finalmente,  co nla consolidación de la deuda pública, se sienta en la  reformade   1845 lo s  orígenes  de l  sistema financiero moderno  a  tra-vés   de la  concatenación  de l  triple instrumento: tributo,  di -nero fiduciario y banca pública). Todo ello conduce a ladefinitiva  sustitución del protagonismo político del  propie-tario agrícola y a la aparición de un nueva categoría de«propietarios»   financieros  qu e  asume  el  protagonismo  en lamarcha de la vida económica, política y social.

4. EL  REGISTRO  DE LA  P R O P I E D D

Como   instrumento imprescindible de la reforma tributa-ria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a   un tí-tulo   público en el que en con trapartida de la imposición delas  cargas públicas  se  produciría  el  reconocimiento civil  dela propiedad. Las complejidades inherentes a la organizaciónde   un Registro hicieron inviable esta voluntad de  unificaciónde   propiedad-título  público y la reforma  tributaria  en Es-paña salió adelante  sin  contar  con un  Registro público.  ElRegistro se organiza unos años después  1861)  y con pre-

tensiones modestas; en realidad, la pretensión única del   Re-

gistro español  en sus  orígenes  fue la de  encauzar  el  créditoterritorial  con un  ágil  y  público derecho  de  hipoteca,  en elque el derecho real de hipoteca) se incorpo raba a un títulopúblico registral inscripción con stitutiva),  lo que  permitiríaademás de las arcas públicas cobrar la contribución especialdenominada derecho  de  hipotecas.

  imagen   y  semejanza  de  esta pu blicidad hipotecaria  seintenta  también organizar  un  sistema  de  publicidad generalde   cuyos orígenes  y  desventuras tratamos  en  otro libro conmás   detenimiento.

IV Definic ión   y  c r cteres  de l  derecho  de propiedad

Tras el examen de la   formación  histórica del concepto depropiedad privada   en el  Código  Civil, vamos a  examinar m uybrevemente la definición y caracteres de la propiedad en el

derecho positivo. Modernamente se  define  la propiedad comoel señorío más pleno sobre una cosa. Dicho señorío comprendetodas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.Se persigue con  esta  definición evitar la insatisfactoria visiónde  considerar  la  propiedad como  un a  suma  de  facultades.Por otra parte, a través de una   definición  genérica de pro-piedad, se  destaca  más  apropiadamente  el  carácter  regladode l  derecho  de  propiedad, cuyo contenido  viene  definido  ydeterminado  por la ley.

S e  dice  que la  propiedad  es un  derecho  abstracto  y   elás-tico;  abstracto porque comprende todas  la s  facultades jurí-

dicas posibles,  y  elástico porque tiene  un a  vocación  de  asu-mir  todas  la s  facultades  que lo  constriñen.  Los  derechosreales limitados suponen siempre fac ultades concretas  querestringen  las  facultades  de l  propietario, que, como  iura inre   aliena en su  extinción acrecen  a la  propiedad.

La   propiedad  es un  derecho  tendencialmente   perpetuo.La  legislación desvinculadora prohibe, como vinculacio nes,lo s  derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.Las  únicas excepciones son los censos que son por ello re-dimibles) y las  servidumbres. Todos  lo s  demás derechos  qu erestringen  la  propiedad  so n  temporalmente determinados  y

su   límite máximo de  duración  en  ningún caso puede exceder

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  CAP II.—LA  PROPIEDAD

el  segundo grado de las  sustituciones fideicomisarias artícu-los 781 y 785 del CC).

La  propiedad  se   presume libre;  cualquier derecho real  opersonal que constriñe la propiedad debe ser probado, y ensu  contenido, duración  y  ejercicio  se  presume  de la  forma ymodo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, elpropietario puede ejercitar su derecho de la forma que estimemás   conveniente, siempre  que  mediante  su  ejercicio  no le-sione un  derecho ajeno  o  cause abusivamente un  daño.

En   virtud del principio de  accesión el propietario tienederecho  a  hacer suyos  los  frutos naturales, industriales y ci-viles  que produzca la cosa, y a toda parte integrante que seuna natural o artificialmente de   forma  inseparable a lamisma.

VLa función  social de la propiedad

Como  reacción  frente  a la  concepción liberal  de la  pro-piedad, que  concibe  la  misma como  un  derecho absoluto  ausar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universalla  teoría  de la  función  social  de la propiedad que   destaca,como su  propio nombre indica,  la  afección primaria  de lapropiedad  al  cumplimiento  de  unos  fines  humanos,  familia-res y  sociales.

  mi   entender,  la  teoría viene  a  subrayar  el  aspecto  so-cial  del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano

de un  individualismo económico  y  jurídico.  Sin  embargo,como teoría concreta, muestra  más un  aspecto programáticoy  emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Sudefecto  fundamental para  una  aplicación directa  y  efectivaes su excesiva generalidad.

Sobre su generalidad se asienta el consenso universal quela  teoría  tiene entre autores pertenecientes  a las  escuelasideológicas más diversas. La teoría  de la  función  social de lapropiedad es el punto de encuentro de los socialistas   utó-picos, de los marxistas  revolucionarios, de la doctrina socialcatólica, del  social  gospel  protestante, del institucionalismo

jurídico y de las  teorías  fascistas y corporativas italianas y

VI CRISIS  Y   SENTIDO   EN EL  DERECHO MODERNO  

alemanas.  Evidentemente el consenso general en la  funciónsocial de la propiedad se asienta en que los autores le otor-gan un contenido  muy diverso.

Como  todas  las  grandes teorías generales, comporta  ungrave  peligro  de  vulgarización  del  derecho. Encierra dentrode   sí una posibilidad y facilidad de justificar los sueños

dogmáticos  de  cualquier  gobernante iluminado  o de  cual-quier burocracia  insatisfecha.  Por  medio  de las  llamadasabstractas  a los  grandes  principios  del  derecho  se  puedenpretender  legitimar y encubrir los comportamientos más in-justos.  Todo  jurista  debe,  por  ello, encararse  con  profundorecelo ante  las  grandes  teorías  generales  en la  medida  enque   por  medio  de  ellas  se  pretende eludir  el cumplimientode las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-trarios.

Esto sentado, debe   reconocerse  a la teoría de la  funciónsocial de la propiedad el mérito de haber servido de dique

frente  a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoríaliberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-mático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; asu alrededor y por su inspiración aparecen im porta ntes nue-vas   teorías jurídicas como la teoría del abuso del derech oo de los beneficios excesivos) e informa la creciente  legis-lación social dentro  de l  derecho civil legislación arren dati-cia   rústica y urbana, restricción de la usura, etc.).

VI Crisis y sentido de la propiedaden  el derecho moderno

La  crisis  de la  propiedad privada  no es  sino  una  mani-festación  de la  crisis  de  identidad  de l  individuo  frente  alEstado y los  poderes  sociales.

En   virtud  de l  principio  de la  acumulación  de capitales—que  no es sino la reproducción del principio aristotélicode la unidad de  Dios—,  el individuo tiende a ser privado desu propiedad para  ser  entregado inerme  al  engranaje de lasgrandes organizaciones económicas y sociales.  El  tema estanto  más  claro  cuanto  que se  afirma  que la  propiedad  esdada  al  hombre  por el  Estado,  con lo que  resulta  difícil

justificar   las  desigualdades  en la  distribución.

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42 CAP.  II.—LA  PROPIEDAD BIBLIOGRAFÍA  

Históricamente  se constata que el Estado h a  surgido siem-pre corno una reacción del espíritu  universal  frente  a la  co-rrupción del ejercicio del poder de los estamentos socialesdirigentes. En  Roma,  la  crisis  de la monarquía se  liga  a lacorrupción de los reyes y la crisis de la república a lacorrupción de la  aristocracia  senatorial; en ambos casos,

la  corrupción  se  manifiesta  en una  desaforada tendencia  ala  acumulación  de  poder los latifundios perdie ron a Roma).Por eso el Estado  se  gesta siempre  en un  ideal  de  igualdad,con una  función  redistribuidora  de las  riquezas,  y  comocontrapeso  al  poder  y a la  corrupción)  de los  estamentossociales dirigentes por ejemplo, frente  a los  latifundios  apa-rece  promovido por el Estado la redistribución sucesoria pormedio de las  legítimas). Pero  no  olvidemos  que el  Estadocontiene  dentro  de sí el  germen  de su  autodestrucción:  unaburocracia  con  innata tendencia  a  perpetuarse  y a  parasitarlos  principios universales  por  intereses particulares  y  fami-

liares.Creo que en  este  punto  se  encuentra exactamente  el de-recho moderno; de una parte, la reu nión del poder económicoy  social  en  unos pocos  centros  decisorios internacionales qu epermanecen ocultos,  y de otra parte el  incremento crecientedel poder del Estado, alentado por masas   insatisfechas,  qu eesperan encontrar en él la redención de la   opresión,  peroqu e  empiezan  a  observar  atónitas  la  génesis  de  nuevas  aris-tocracias públicas. Por eso creo que es e specialm ente im-portante  hoy en día la  labor  de l  jurista: destacar  el  valordel  hombre,  el  derecho  al  t rabajo,  a su  justa ret r ibución,y  adecuada participación  de  todos  en la  riqueza  de la hu-manidad, y en los  frutos  de l  desarrollo  de l  espíritu  de lahistoria.  En  este contexto,  la  afirmación del  derecho de pro-piedad no es  sino  la  afirmación  de l  valor  de l  individuo y dela   familia,  y de la  justa retribución  de l  mérito,  sin que esaafirmación  deba servir  de  pretexto para  la  explotación  de lhombre,  y  teniendo siempre presente  qu e  existen  un a  diver-sidad  de  opciones legítimas  y  justas)  en  orden  a la  resolu-ción  de l  conflicto entre  la  función individual retribución de lmérito) y  social tutela  de los  intereses universales)  de lapropiedad.

Quisiera  destacar,  sin  embargo,  y  como aspecto  más  tras-

cendental, que la  crisis  de l  derecho  de  propiedad comporta

necesariamente   un a  crisis  de la  retribución  de l  mérito y t am-bién  una  crisis  de la  exigencia  de  responsabilidad.  Una  so-ciedad  estrictamente igualitaria carece  de  métodos natura-les   — no  coactivos— de  exigencia  de  responsabilidad.  La  cri-sis de la  propiedad comporta  así la  crisis  del  crédito.  Latutela de la  propiedad  es el  instrumento ordinario  de un

sistema jurídico para ordenar las relaciones sociales,   exigirla  responsabilidad  y  atribuir  la  dirección social  a los máscapacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-ciativa  económica. Todo  el  derecho patrimonial  se  asientasobre  el  derecho  de  propiedad,  y su  crisis comportar  unacrisis general  de la  estabilidad social  y de los  criterios  ju-rídicos  ordenadores  de la  vida social  y económica.

Uno  de los  rasgos  más  característicos  que se  destacanen  la  crisis  de la  propiedad  y en su  nueva dogmática  es  ladiversificación  de  estatutos  de la  propiedad  el  tránsito  depropiedad a propiedades), en razón de los sujetos propiedadpública-privada)  o del objeto propiedad urbana , rústica,aguas,  minas, etc.),  y la  aparición  de  nuevas formas  de  pro-piedad  propiedad intelectual, propiedad industrial  —marcas,patentes, modelos industriales,  etc.—),  algunas ligadas  aldesarrollo  tecnológico propiedad  de la  electricidad,  de lasondas,  etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derechode  propiedad,  se  califica  el  mismo  de una  situación jurídicacompleja,  se  proclama  la  supremacía  de los  intereses uni-versales y se  confía  en la  Administración la  justa regulaciónde  las  nuevas realidades.  Sin  embargo,  no  deja  de ser  ciertoque  la  multiplicación  de  st tus  particulares para  la  propie-

dad   se  debe fundamentalmente a la  crisis  de las  categoríasjurídicas  y al  predominio creciente  de l  Estado  y la actividadadministrativa.  El barroquismo creciente de la normativajurídica  es una  muestra palpable  de la  crisis general  de lderecho y de la  carencia  y crisis  de los  conceptos jurídicos.Quizá  la s  «nuevas realidades» podrían haberse juridificado,no  tanto  por el  procedimiento  de  acudir  a una  actividadlegislativa  febril  y  vulgar, sino respetando unos conceptosuniversales  básicos  y  confiando  en su  adaptación  por la ac-l lvidad  jurídica general  de los  órganos  de  aplicación  del de-recho. En este  sentido  el criterio  clave qu e  debe resolver  un a

«ociedad  y un  sistema jurídico  es el de la  retribución  del

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  C P II —LA  PROPIEDAD

mérito  como  justificación  de las  riquezas,  y el  límite  deconcentración de  capital, que es  compatible  con la  dignidad

del  hombre  y con la  sobrevivencia  del  Estado  mismo.

C A P I T U L O  III

LA   TUTELA  JURISDICCIONALDE LA PROPIEDAD

Bibliografía

Sobre  la  formación  de la  dogmática moderna  de propiedad  yen  particular  sobre  la  incidencia  del  liberalismo  en la  configu-ración de la  propiedad privada puede  verse:  A L V A R E Z   C A P E R O C H I P I

La  propiedad en la  formación  de l  derecho  administrativo Pam-plona,  1983.  Sobre  la función  social  de la  propiedad,  V A L L E T  DEG O Y T I S O L O Fundamento función  social  y  limitaciones  a la  propiedad  privada en  «Estudios sobre derechos  de cosas», Madrid,1974 .  Sobre  la  concepción  moderna de propiedad y los orígenesde la  dogmática  codificada  puede verse  M O N T E S La  propiedadprivada en el  sistema  de   derecho  civil  contemporáneo Madrid,

1980 .

I La  propiedad  y su  prueba

La  esencia, naturaleza  y  contenido  de un  derecho  es

siempre inseparable de su prueba. La pretensión del derechode  tutelar la verdad se haya siempre limitada por la  inacce-sibilidad de la verdad en  sí.  Por eso la propia ontología del

derecho  estriba  en el  reconocimiento  y la  jerarquización  deunos mecanismos  de  acceso  a una  verdad  fo rmal ,  que se

declara dogmáticamente como la única verdad. Este princi-pio es especialmente  constatable  con relación al derecho de

propiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurí-dica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamente

definida  como  la  propiedad;  la  realidad jurídica  de la  pro-piedad  la  protección  de  la propiedad)  es  inseparable  de su

prueba.

  sistema codificado recoge  — co n  alguna  ligera  modifi-cación—   el  sistema recibido  de la  tradición jurídica  delderecho  romano  de  reconocer  una  triple realidad jurídicaen   la  protección  de la  tenencia  de las  cosas:  la propiedad,

la  posesión  y la  detentación.  El  principio supremo sobre  elqu e  se  asienta  el derecho patrimonial  es la  protección  de la

apariencia.  Significa, en primer lugar, que todo detentadorde   una  cosa, cualquiera  que sea la  causa  de su detentación,

t i ene  derecho  a  seguirla detentando  es  protegido  jur ídica-me n t e )  y  sólo puede  ser  privado  por el  ejercicio  de unanoción  judicial  y  mediante  la  prueba  de un  mejor derecho

  la  detentación anterior:  el  derecho  de  posesión  o la  pro-

piedad).

¿Por qué se protege la mera detentación aún sin título?

1.a  pregunta  es  difícil;  la  respuesta  más  adecuada  es que elderecho es una  realidad  de apariencias  y que no  existe dere-ch o  fuera  de la  apariencia.  C on  carácter  m ás  jurídico  se

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46  CAP.  III.—TUTELA  JURISDICCIONAL  DE LA  P R O P I E D A D

pueden aventurar también  dos  hipótesis:  1. La prohibiciónde  la  violencia  y de la  justicia privada  y su  sustitución  porla coacción  pública hace  de la posición del detentador unaposición inatacable privadamente que sólo puede ser  revo-cada  por una  acción  pública  que presupone  una  declaraciónjurisdiccional).  2. Normalmente  el detentador  es  titular;  las

detentaciones patológicas  son  siempre excepcionales violen-cia,  fraude);  por eso, protegiendo al detentador se protegehabitualmente  al  titular.

La s  dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten-tador son:  1. Lo s  interdictos posesorios acción sumaria fun-dada exclusivamente en probar una detentación anterior du-rante  el  año: art. 460, 4.°;  o la ilegitimidad de la  detentaciónrespecto del accionante en los casos de violencia, clandesti-nidad  o tolerancia:  art. 444); y  2.° La acción  reivindicatoría:acción  plenaria fundada en la prueba plena del derecho depropiedad, que en principio sólo será necesario ejercitar

cuando  el  propietario haya perdido  la  posesión.Este  es en  términos generales  el  esquema  de  origen  ro-

mano  que se  recoge  y  regula  en el  Código  Civil.  Pero esteesquema  ha  sufrido importantes modificaciones derivadasdel  establecimiento  de un  régimen especial  y privilegiadopara  la  propiedad pública,  y la organización de l  Registro  dePropiedad y la génesis de la titulación  pública. Por otra parte,aparecen nuevas formas  de  propiedad  en las que el derechose  incorpora a un título documento) como las acciones olo s  títulos valores.  El  exacto  significado  de  estos cambiossólo  puede entenderse  en el contexto histórico  de l  origen  y

desarrollo  de la  tutela jurisdiccional  de la  propiedad,  a laque dedicamos el siguiente apartado.

II Orígenes y desarrollo histórico de la tutelajurisdiccional  de la  propiedad  en  España

El  liberalismo, como decíamos, concibe  el fin del  Estadocomo la  tutela  de la propiedad privada. El derecho de pro-piedad se define como un derecho absoluto e inviolable delindividuo, definidor  de la  libertad  del  individuo ante  el Es-tado.  P O R T A L I S en el discurso  de  presentación  del  Código  de

Napoleón,  dice que la propiedad es al individuo lo que la

II.  ORÍGENES  Y  DESARROLLO  HISTÓRICO  

soberanía es al Estado. Pero la propiedad es una: existe unúnico régimen de propiedad, y la no intervención del Estadoen la vida económica  laissez  faire)  somete  el régimen patri-monial  de la  Administración  a las  mismas reglas  del  dere-cho civil.

La   libertad  de la  propiedad  se  garantiza poniendo  la mis-

ma bajo el amparo de los Tribunales es lo que se conocecomo  tutela jurisdiccional  de la propiedad). Nadie puede  serprivado de su propiedad, sino por sentencia judicial, porcausa establecida  en la ley  formal  y  tras haber sido oído STS  de 1 de  mayo  de  1875).  La  tutela  de la  propiedad  sefundamenta en el  principio  de  legalidad:  el  ejercicio  de laviolencia  queda reservado  a los  Tribunales,  y a  cualquierrestricción de la libertad o propiedad debe proceder una sen-tencia judicial. Este principio  se  recoge  en España  en la Leyde  mostrencos  de 9 de  mayo  de  1835 y en la Ley de  expro-piación forzosa  de 17 de julio  de  1836. El  principio  se recogeconstitucionalmente  en el  artículo  13 de la  Constitución  de

1869,  que  establece  que  «nadie podrá  ser  privado temporalo perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado desu  posesión, sino  en virtud  de  sentencia  judicial».  En el  libe-ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual pro-piedad  y  persona)  define  el  concepto  de jurisdicción.  La in-demnización previa a la expropiación o restricción de la pro-piedad  se  funda  en el  deber  de  contribución proporcional ala s  cargas  de l  Estado.  A  esta idea responde,  po r  ejemplo,el  régimen  de  imposición  de  servidumbres voluntarias  de lCódigo  Civil,  en el que la ley es  título, pero  la imposiciónefectiva  se  realiza  por  sentencia judicial.) Por  otra parte, la

Administración  está sometida

  al  régimen general único

  yexclusivo)  de la  propiedad  y  limitada  por la  tutela  jurisdic-cional  de la  propiedad.

La   génesis  y  superposición  de un  derecho propio  y  par-ticular de la  Administración, que  restringe  la  tutela  jurisdic-cional  de la  propiedad,  se  produce  en el  propio  siglo  xix.En   base  a la  distinción entre propiedad  y  posesión  se  res-tringe  progresivamente  la  tutela jurisdiccional  a la  posesiónde l particular frente a la Administración pública establecien-do   un  régimen singular  de  propiedad administrativa:  1. LaReal  Orden  de 8 de  mayo  de  1839 establece  el  principio  deinadmisibil idad de interdictos contra  la Administración. 2. Por

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  CAP.  III.—TUTELA  JURISDICCIONAL  DE LA PROPIEDAD

Real  Orden  de 20 de  septiembre  de  1852  se  admite  la  eje-cución directa  por la  Administración  de los  débitos  de ha-cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu-taria  de  Alejandro  MON y el  artículo  4.°  de la Ley de  conta-bilidad  de 20 de  febrero  de  1850 establece  la  inembargabi-lidad de los  bienes  de la  Administración.  4. La  Real Ordende 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla-mación gubernativa  en  toda reclamación judicial contra  elEstado cfr. sobre  el  origen  y  desarrollo  de  este  precepto,STS de 13 de julio de 1888).

Por los  privilegios materiales  y  posesorios  de la  Admi-nistración,  en el  Código  Civil  la  formulación  de la  tutela  ju -risdiccional  se halla  m uy  restringida art. 349), y únicamenteestablece  que  nadie podrá  ser privado de su propiedad, sinopor la  autoridad competente que puede  ser  judicial  o ad-ministrativa).  La  tutela jurisdiccional queda limitada  funda-mentalmente a la tutela interdictal de la posesión  f rente  alas agresiones  de otros particulares  no  frente  a la  Adminis-tración)  o l decl r ción  reconocimiento  de l propie-dad.  En la  legislación administrativa  se  recoge con  caráctergeneral  en  todo sujeto  público  territorial la autotutela admi-nistrativa  ejecutoriedad  de las decisiones, deslinde de ofi-cio, recuperación posesoria  de oficio), se  prohibe interponerinterdictos contra la Administración y se declara la inembar-gabilidad de  bienes  y  caudales  de l  Estado.  El  Código  esta-blece  también, como parte  de la  tutela jurisdiccional  de lapropiedad,  la  necesidad  de previa indemnización para  la pri-vación  de la  propiedad art. 349); pero, evidentemente, tam-bién este principio  se halla muy restringido:  en primer lugar,

la  indemnización sólo procede en los casos de  privaciónmaterial o de daño directo a la cosa, y en segundo lugar, noes la  jurisdicción civil  la  llamada  a  fi jar  la  cuantía  de laindemnización.  En  definitiva,  la  tutela jurisdiccional  de lapropiedad queda restringida  al  ejercicio  de la  acción  reivin-dicatoría  y de la  acción declarativa  de  dominio y al ejerciciode  interdictos  frente  a los particulares.

En la filosofía  liberal  la  igualdad económica  de los  particu-lares  se  garantiza  por la no  intervención  del  Estado. Pero ya enel  propio siglo xix  se muestra  a  todas  luces evidente que el Es-tado  interviene  especialmente obras públicas  y beneficencia) que

toda intervención  del  Estado produce  desigualdades,  y que el

II.  ORÍGENES  Y  DESARROLLO  HISTÓRICO 49

principio  de contribución proporcional  a las  cargas  del  Estadosólo  puede mantenerse formalmente  en  el  derecho  tributario,pero  no en el  derecho privado general  Las  razones  son varias:la  definición  del  contenido  de la  propiedad  por la  normativaadministrativa   produce empobrecimientos que no son  indemni-zados  por  ejemplo,  restricciones  a la  propiedad  que  resultende la  declaración  de un  bien como monumento artístico);  en se-gundo  lugar, toda  planificación  implica necesariamente un  com-portamiento arbitrario respecto  de los propietarios por  ejemplo,STS de 26 de diciembre de  1874: las  normas  de alineamiento noobligan  a la indemnización de los terrenos cedidos para  la  aper-tura  de un  calle);  po r último, toda obra pública beneficia  direc-tamente  a  unos  propietarios  y  perjudica  a  otros por  ejemplo,perjudica  al  propietario  de un  hotel  en  carretera  general  si seabre una  carretera  nueva).  Por  ello  la  tutela  jurisdiccional  de lapropiedad queda restringida  en el  derecho moderno  a la  tutelade la  cos en sí  acción  reivindicatoría  o  declarativa  de  domi-nio),  pero  no a las  agresiones  a la identidad del derecho sobrela cosa  en realidad  se establecen  multitud de regímenes particu-lares  de  propiedad  en  función  de las cosas) o de un  valor eco-nómico de la  misma.

La   tutela jurisdiccional  de la  propiedad queda entonceslimitada  a la declaración  y reconocimiento  de la  propiedadcomo derecho. Este punto es definitorio del ámbito de com-petencia  de la  jurisdicción civil.  La  acción  reivindicatoríay  la acción declarativa de dominio protegen al particularfrente  a cualquier inmisión ilegal por parte de la  Adminis-tración  —como  acciones plenarias, pues están excluidas lassumarias—   por ejemplo,  STS de 20 de  noviembre  de 1970,frente  a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 defebrero  de  1970, ante  un a confiscación ilegal). La jurisdicción

civil  es  también competente  en los  conflictos  que se  plan-tean entre sujetos administrativos  en la  discusión sobre  elcarácter  y  naturaleza  de un  bien  si es  dominio público  opatrimonial), sobre  la idoneidad de títulos ¿puede prescribirun   Ayuntamiento un  bien  de  dominio público?)  y  sobre  re-conocimiento  de la  titularidad  de los  sujetos públicos porejemplo,  STS de 3 de  febrero  de  1971, reivindica  un  Ayun-tamiento frente  a la  Iglesia católica  los  terrenos lindantesa la  parroquia, alegando  el uso  público inmemorial;  STS de28  de febrero de 1971,  reivindicatoría  de un castillo por laAdministración,  frente  a un  Ayuntamiento  que  alega pose-sión  inmemorial;  STS de 15 de  octubre  de  1976, reivindica-

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  C A P III —TUTELA JURISDICCIONAL DE L PROPIED D

toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado,

alegando posesión inmemorial, etc.).

Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos pú-blicos o frente a un sujeto público no es  fácil  determinar

si   se  trata  de una  acción declarativa  de  dominio  o de unaacción  reivindicatoría,  pero parece más propiamente la pri-

mera, pues la sentencia carece de la nota de la  ejecutorie-dad  y  reipersecutoriedad  de la  cosa.  Por  ejemplo,  en laSTS de 17 de  abril  de  1970, en el  conflicto entre  dos  Ayun-tamientos colindantes  sobre  la  propiedad  de  unos  terrenos,se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente lareivindicatoría,  y en la STS de 21 de enero de 1985, en unareclamación de montes frente a diversos sujetos públicos,

se   ejercita la acción declarativa de dominio.

I I I La  acción reivindicatoría

  DEFINICIÓN

La  forma ordinaria de hacer  efectiva  la tutela jurisdic-cional de la propiedad es la acción reivindicatoría y la ac-

ción  declarativa  de  dominio.  La  acción  reivindicatoría es laacción que ejercita el propietario para la recuperación de ladetentación  efectiva  de la cosa. Cuando lo que pretende re-cuperar  es una posesión sin detentación, la acción ejercitadaes  propiamente  una  acción declarativa  de  dominio.

Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio-

nes que para  que  pueda prosperar  la  acción deben concurrir

tres  requisitos:  1. Prueba  del  dominio  por el  actor.  2. Iden-tificación   de la  cosa;  y 3.  Detentación injusta   por el de-

mandado (SSTS  de 19 de  febrero  de  1972, 31 de  enero  de1 9 7 6 28 de  junio  de  1976,  27 de  diciembre  de  1976,  22 deoctubre  de  1977, 18 de  mayo  de  1978, 4 de  julio  de  1979, 10 deoctubre  de  1980,  etc.).  Y  estos  requisitos  se  exigen también

para las  tercerías   de dominio (SSTS de 24 de octubre de

1 9 7 3   y 26 de  octubre  de  1976) o  para  la  acción real recupe-radora del censualista frente a los detentadores (STS de

28  de  mayo  de  1976).

III L C C I Ó N R E I V I N D I C T O R Í 51

2 .   P R U E B A   D E   D O M I N I O

La   prueba absoluta  de la  propiedad  exige  la  prueba  deun   acto originario de adquisición. Pero, es evidente, los

actos originarios  son  excepcionales  y hoy en día  práctica-

mente  imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-

tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por

efecto   de la  reglamentación administrativa).  Por  ello  la pro-piedad se  funda  comúnmente  en  título derivativo,   lo queexige   probar  la  validez  y eficacia del  título adquisitivo  y latitularidad  de l  transmitente.  La  prueba absoluta  de la  t i tu-laridad  del  transmitente exige   de  nuevo remontarse  por la

cadena  de  transmisiones derivativas probando   la  validez  yeficacia   de los  títulos sucesivos  y la  titularidad encadenadade   los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) actooriginario  probatio diabólica).  Ante  la  imposibilidad  deprueba absoluta, el derecho establece un mecanismo  dogmá-tico  de prueba de la  propiedad  (la usucapión). En virtudde  la usucapión, para probar la propiedad basta presentarun   título válido  de  adquisición,  y los de los   transmitentes,

y  probar  la  sucesión  de  posesiones  a  título  de  dueño  acce-sión  de  posesión), hasta completar   el  tiempo determinadopor la  ley.

La   usucapión nace históricamente  y se explica  dogmát i -camente  como  un  instrumento  de  prueba  de la  propiedad.Pero  por la inseparable e indisoluble unión entre propiedad

y  su  prueba,  la  usucapión hace algo  más que  probar  lapropiedad;  en  realidad,  define  el  concepto jurídico  de  pro-piedad.  La  usucapión  es el  título  de  propiedad  en  cuyavir tud   se  define  la  esencia misma  de la  propiedad:  una po-sesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-

capión  es  algo  más que un  nuevo instrumento accesorio deprueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,define  y establece  qué es  la propiedad.

En los conflictos  entre  los particulares y la  Admi-nistración, por efecto de la autotutela administrativa yla preeminencia posesoria de la  Administ rac ión,  la po-sición del particular es habitualmente activa, recayendo

sobre  él la carga de la prueba. Frente a   los  sujetospúblicos,  el sistema de prueba de la propiedad estálejos de  estar  uniformemente establecido por la juris-

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52  CAP. III.—TUTELA  JURISDICCIONAL DE LA  PROPIEDAD

prudencia  y se  nota  una  creciente tendencia  a  favore-cer la posición de los  sujetos públicos y una diversidadde  regímenes  en  función  de los  bienes reivindicados.En  tema  de montes  se admite  en  general  la reivindica-lidad  de las  fincas  enclavadas  en  montes públicos  y lausucapibilidad de los montes por los particulares,  apli-cando el régimen común de la usucapión SSTS de

12   de  mayo  de  1972,  12 de  marzo  de  1976,  17 de no-viembre  de  1977, 18 de  enero  de  1978 y 3 de  marzo  de1978), aunque  el  monte esté catalogado STS de 31 demayo de  1972),  sin que  sean necesarios previamenteveinticinco años  de  desafectación STS  de 31 de mayode  1975),  aunque parece desarrollarse últimamente unatendencia  restrictiva  cfr.  la STS de 21 de marzo de

1985);  similar  al  régimen  de los  montes parece  ser el

tratamiento  de los  bienes mostrencos STS  de 15 demarzo  de  1977).  En  tema  de  zona  marítimo-terrestreno se admite la usucapión por los particulares, se exige

la  desafectación expresa SSTS  de 7 de  mayo de 1975y  23 de  abril  de  1976) y la  existencia  de un  título  pú-blico expreso  de  propiedad, pues  son  bienes  fuera  delcomercio de los hombres que necesitan un acto expresode  soberanía  para  poder  entrar  en el comercio de loshombres STS de 23 de junio  de  1981);  por  tratarse  de

bienes  de  dominio público están excluidos  del  Regis-tro y  respecto  de ello no puede jugar la publicidadregistral  SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de juniode  1974 y 19 de  diciembre  de  1977).  En  tema  de  castillos  y  fortalezas aunque  la  jurisprudencia venía  ad-mitiendo la usucapibilidad por los particulares y el

juego  de la  publicidad registral STS de 15 de  noviem-bre de  1961), parece exigir últimamente  la  existencia deun  acto  de  desafectación expresa cfr. SSTS  de 25 dejunio  de  1978 y 17 de  diciembre  de  1984).

El deslinde  administrativo y la recuperación poseso-ria de  oficio  son consideradas por el Tribunal Supremotítulos  de posesión que  imponen sobre  el  particular  la

carga  de la  prueba  de la  propiedad  en la  reivindica-toría  sin perjuicio del recurso administrativo  f ren teal  deslinde administrativo que puede llegar a dar pasoa la  vía contenciosa-administrativa).  La STS de 25 de

III.  LA  ACCIÓN  REIVINDICATORÍA  

abril de 1963 recoge la distinción entre bienes patrimo-niales  y bienes  de  dominio público, entendiendo que elsujeto público sólo puede recuperar  de  oficio  los bie-nes  patrimoniales durante  el año  siguiente  a la usur-pación, pero el dominio público  —por  ser  imposeíble—sin  límite  de  tiempo. Finalmente puede observarse  queno siempre la Administración ejercita su preeminencia

posesoria  frente  a los particulares  y en  ocasiones  ejer-cita directa y activamente la  acción reivindicatoría;  talsucede,  por  ejemplo, en reivindicatorías de la zona ma-rítimo-terrestre cuando el particular está amparado porun  título registral cfr. SSTS  de 25 de  octubre  de 1976y  19 de diciembre  de  1977).

El actor  sólo  está obligado  a probar la adquisición de lapropiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigueperteneciendo,  pues se presume que el derecho continúa enel mismo  estado en que se adquirió  SSTS de 21 de febrero

de  1944 y 4 de julio  de  1975).Se  está  extendiendo últ imamente  por la  doctrina  española  la

idea   —lanzada principalmente  por los tratadistas  de l  derecho  hi-potecario— de la posibilidad de ejercitar  la  acción  reivindicatoríay  la acción declarativa  de  dominio  sin necesidad de  prueba  plenade   la propiedad;  se trata  de una reivindicación en base al títuloregistral o  incluso, entre l s posturas más  extremas, en base  unmejor  derecho  a  poseer  o a un  derecho  más probable. T al  polé-mica  se encuentra  usualmente en la  discusión sobre  el valor dela  inscripción registral  o  sobre  la  subsistencia  de la  acción  pu-bliciana.  La  postura  significa  desconocer  la  naturaleza  de lapropiedad  y de la  posesión  pues no existen  entre  ambas  «pose-siones»  intermedias),  establece u na

  peligrosa  inseguridad en las

relaciones patrimoniales,  desconoce  la  naturaleza  erga  omnes  dela  declaración  de  propiedad  y es una  muestra  de la crecientevulgarización de los  conceptos  jurídicos. En una reivindicatoríafundada  en «un mejor  derecho a  poseer  que la  posesión»  signi-fica  un a  discrecional atribución  por el  juez  de la titularidad delas  cosas  sin atender  a conceptos jurídicos y atendiendo a  razo-ne s circunstanciales de preeminencia  por ejemplo,  la publicaciónde   un  catálogo  administrat ivo,  la s  opiniones  de la prensa, el«sentir  social  generalizado»,  etc.). Por otra parte, u na  reivindica-toría  fundada  en el  título  registral  responde  a la conocida  tesisde   R O C S S T R E   de  asimilar  la  inscripción  registral  a una  decla-ración   judicial,  significaría  convertir  a la inscripción, por sí mis-ma,

  en un  título

  de  propiedad, cuando

  de  todos  es sabido que

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  CAP.  III —TUTELA  J U R I S D I C C I ON A L   DF LA PROPIEDAD

la   inscripción   simplemente presume  la   propiedad  y,  como  t ítulo,la   inscripción carece  de las   garantías  jurídicas en   cuanto   a larealidad del  derecho  y de la   finca.

El ejercicio  de las  acciones  resolutorias,  rescisorias  o denulidad de los negocios lleva implícita la recuperación dematerial de las cosas detentadas en virtud de títulos  inefi-

caces  (cfr.,  por  ejemplo, art. 1.303  del  CC). La  d i fe renciaf undame nta l  entre estas acciones y la reivindicatoria estribaen que en la  sentencia  de  ineficacia  de un  título  no existeuna  declaración formal de propiedad que haya de surtireficacia  erga  omnes,  y  por ello la restitución material delas  cosas  es,  propiamente,  una  restitución posesoria.  Por lamisma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuandouna  detentación  se  f unda   en un  título personal  v. gr., arren-

damiento, depósito, comodato, precario)  y la  restitución  se

deriva  del  cumplimiento  de los  términos  del  propio  t í t u lopersonal.

3 LA IDENTIFICACIÓN DE LA  COSA

La  acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre

cosas concretas;  para  la  reclamación  de cosas  genéricas  ofungibles  sólo son específicamente proponibles las acciones

personales.

Este  es  justamente  el  f u ndamen to   de la  acción  de

enriquecimiento  sin  causa.  En  caso  de  apropiación in-debida  de una   cosa genérica  — o   de su   consumo—   el«propietario»,  en la medida que no puede recuperarla

en sí  misma,  por no ser  individualmente  identificable,sólo puede ejercitar una acción personal  condictio,  re-

cuperación  del  valor).  Sin  embargo,  la  «identificabil i -d ad»  de una  cosa debe interpretarse  con la  máximaextensión;  por  ejemplo,  una  cosa genérica puede iden-

tificarse señalando el lugar en que está depositada, osimplemente solicitando su restitución  in natura, aun-que no sea identificable en sí. Siempre cabe, en lareivindicatoria de cosas genéricas, establecer la  con-

dictio  como subsidiaria o alternativa de la reivindica-toria.  Por  ejemplo, cuando  se  reivindica  una  cosa ge-

nérica  — la   hulla  de una  intrusión minera, STS de 1 de

III LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA  

marzo  de  1954—   puede  afirmarse  que  —aunque  no sepide expresamente— cabe la condena a restituir su va-lor sin que el Tribunal incurra en   vicio   de incongruen-cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el  edictum  actionis y  la identidad misma de la cosa se con-

serva a través del mecanismo de la subrogación real.El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a  reivindi-car su «propiedad», aunque sea genérica su aceite, sudinero,  su  vino, etc.),  y si  prueba  la  propiedad  y la

indebida retención por el demandado, éste debe resti-tuirla  en su esencia  — si   se  conserva—, o en otro tantode la  misma  especie y cantidad  o su  valor económico).La  restitución de la cosa en sí o del subrogado se  f undaen que la identificación de la cosa no debe limitarsea una identificación individual, sino a una  identifica-ción jurídica del derecho de propiedad sobre la cosa,y de su  extensión  y  contenido.  El  requisito  de nombrar

adecuadamente  las  acciones  no es  procedimental, basta

con que las pretensiones queden claramente   de l imita -das en el suplico de la demanda; por ello, cuando se

«reivindica»  una  cosa genérica  o no  identificable,  nodebe haber inconveniente en una condena de valor.

En la reivindicatoria de bienes muebles la   identificaciónde   la cosa puede prepararse como trámite anterior a la rei-vindicación,  mediante  la  actio  ad  exhibendwn  art. 497, 2.°,de la  LEC). Se trata de una acción similar a los interdictosposesorios, cuyo único  fin es que el  demandado muestre  la

cosa, y en la  que, además, nada impide  que  pueda  ir acom-

pañada  de medida de aseguramiento en el caso de que

exista  riesgo  de ocultación o destrucción de la cosa:  a r t ícu -lo   499 de la  LEC).

Sobre   la identificación de   bienes inmuebles existe   una co-piosa  jurisprudencia,  en   algún caso contradictoria.  La  jurispru-dencia  declara  de   forma   constante   qu e   para  reivindicar debel i j a r se  co n   exact i tud   la   cabida   y   linderos  de la   finca   y   además« I c b c   justificarse que el   predio  identificado   sobre  el   terreno  esprecisamente   al que se   refieren   lo s   documentos y demás   mediosde   prueba (SSTS   de 29 de   abril  de   1958,  15 de   noviembre   de1 0 6 1 2 de   mayo   de   1963, 6 de   octubre  de   1964, 11 de   diciembre< e   1973   y 8 de   abril  de   1976).   La   identificación   de la   finca   es unarui st ión  de   hecho   cuya   valoración   fija   discrecionalmente   el  Tri-

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56 CAP.  III.—TUTELA  JURISDICCIONAL  DE LA  PROPIEDAD

bunal. En la  identificación  de la  finca  los  títulos  públicos  sólogarantizan   que han  sido otorgados  por las  partes,  pero no laveracidad   intrínseca  de las  cuestiones  de hecho, en  cuya  valora-ción  pueden tenerse  en  cuenta otros elementos STS  de 23 deoctubre  de  1965),  como  el  reconocimiento judicial  y la  justifi-cación  pericial STS  de 25 de  abril  de  1977);  los  datos  catas-trales  son meros indicios, pues  de lo  contrario  los  registros fis-cales  se  convertirían  en  definitorios  de la  propiedad  SSTS  de4  de  noviembre de  1961 y 15 de  marzo  de  1977);  el  registro  depropiedad no produce una auténtica identificación real, pues tieneun   exclusivo  carácter jurídico  y no  garantiza  la  realidad  física SSTS  de 3 de  junio  de  1974 y 12 de  abril  de  1980),  siendo  elregistro   un a  mera corroboración  de  títulos  extrarregistrales  STS de 21 de  marzo  de  1985).  En  dicha sentencia  se discutetambién si la  finca  se identifica  por los linderos con  preferenciade por su  cabida,  reiterando e l Tribunal  Supremo que deben sertomados  en cuenta  todos  los datos de hecho que  puedan  se rvalorados   discrecionalmente  por el  juez.  La reivindicatoría esimprocedente cuando se duda si unos   terrenos están  incluidosen  los  títulos  en que se  funda  la  acción STS  de 28 de de enerode  1978).

Sin embargo,  y aún  frente  a las afirmaciones literales  dealguna jurisprudencia, está claro que el requisito de la iden-tificación  de la  finca  no  exige  la  ex ct y  absoluta determi-nación en la cabida y linderos, sino más propiamente el es-tablecimiento del vínculo de relación entre los títulos y  lafinca.  Cabe  la  declaración  de  propiedad  y la reivindicación,aunque  la finca no  esté  absolutamente identificada, pues  eltrámite de identificación exacta es propia de la acción dedeslinde STS  de 12 de  abril  de  1980);  no es  requisito  deprocedibilidad de la acción reivindicatoría el ejercicio pre-

vio de una  acción  de  deslinde STS  de 13 de  octubre  de1976).  El  objeto  de la  reivindicatoría  y de la  acción  de  des-linde  son  distintos,  la reivindicatoría  persigue  la  restituciónde la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue suexacta delimitación; por eso puede decirse que puede  ejer-citarse  la reivindicatoría siempre  que la  finca quede perfec-tamente individualizada  e  identificada, aunque  no absoluta-mente delimitada sobre el tema se trata más detenidamentedespués  al  tratar  de la  acción  de  deslinde).

III.  LA  ACCIÓN  RE I V I ND I C AT ORÍ A

4. LA  DETENTACIÓN  POR EL  D E M A N D A D O

57

La   acción  reivindicatoría  se  dirige propiamente  a recupe-rar la  detentación material  de la  cosa. Cuando  se persigueel  reconocimiento  del  derecho  de  propiedad  o la  posesióncomo  derecho  no  como detentación material),  la  acción  aejercitar  es  propiamente  la  acción declarativa  de  dominio

  cfr .  SSTS  de 22 de  octubre  de  1968 y 12 de  junio  de  1976).Este  sencillo principio  está  hoy  algo oscurecido  con  decla-raciones contradictorias  de doctrina y jurisprudencia. Sucedeque al no  regir  en  nuestro derecho  el  edictum  actionis lasacciones no  tienen  por qué  ejercitarse  no mina lme nte ,  sinoque  basta que queden claras las pretensiones de los  litigan-te s  en el  suplico;  por eso  mismo, aunque  las  partes  l lamen  impropiamente) reivindicatoría  a una acción destinada a so-licitar simplemente  el  reconocimiento  del  derecho  de  pro-piedad  o la posesión como derecho  —sin  detentación—),  nopor  ello la  acción  es  rechazada.

Históricamente se ha considerado también detentador aquien  dolosamente deja  de  poseer  y a  quien  se  presentacomo  poseedor  sin  serlo.  En  realidad,  es  evidente  que lacondena,  en estos casos, no es una condena a la restituciónin   natura  que  al no ser  detentadores  es  imposible), sino  aun a  indemnización  de los  daños  y perjuicios. Tampoco aquíhay  incongruencia aunque  se  condene  en más  valor  que elvalor de  la  cosa  a los  perjuicios), pues hay una  subrogaciónex  lege  de l  objeto  de la  acción  en  atención  a la propia  ilegi-t imidad   procesal  del  demandado  y  para evitar  que los ór-ganos  de  justicia puedan  ser  utilizados en obtención de pro-

vechos  tortuosos.E l  Tribunal Supremo  ha  venido exigiendo también  qu een   la  demanda  se  solicite  la  nulidad  del  título  del detenta-dor.  Tal  requisito  es en sí  mismo bastante incomprensible,pues  normalmente  la  nulidad  o  ineficacia  del  título  del de-mandado es consecuencia de la prueba plena de la  propiedad.La   razón más probable del requisito es que a través de élse  pretende  tutelar  situaciones posesorias que se  fundan  mu-chas veces  en  título personal  otorgado  por el  propietario  opropietarios  anteriores.  El  propio Tribunal Supremo, cons-ciente de su falta de fundamento, ha restringido el ámbito  la exigencia, declarando que no es necesario pedir la

  nú -

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58 C A P .  III.—TUTELA  JURISDICCIONAL  DE LA   PROPIEDAD

lidad   del   título  del   demandado cuando ambas partes derivensus   derechos  de   documentos  y   hechos  diversos,   pues  en-tonces  el   litigio  se   limita  a   discutir  la   eficacia   y  preferenciade   dichos títulos STS  de 15 de   noviembre  de   1962),   y   tam-poco es necesario pedir  la  nulidad del  título cuando el  títulode l  demandante  es  anterior  al del  demando  o la  nulidaddel  título  es  consecuencia indispensable  de la  acción ejerci-tada STS  de 12 de   marzo  de   1951),  o   cuando  el   título  de ldemandante  se   funda   en la   usucapión STS  de 14 de  marzode   1977).   Hoy en día la   exigencia está  tan   d i fuminada   queapenas  si se  hace cuestión  de la  misma  en las  sentencias m ásrecientes.

Del mismo modo,  y   aplicando  la   misma doctrina,  lajurisprudencia  ha  restringido hasta privar  de contenidoa la  exigencia  del   artículo  38 ,  2.°,   de la LH y 313 del RH(en  cuya virtud  no  pueden ejercitarse acciones realessobre  bienes  inmuebles,  en  contradicción  con lo  esta-blecido  en los   libros  de l  Registro,  sin   antes pedir  la

nulidad o cancelación  de los mismos). Tal exigencia, ins-pirada  en la   legislación  de l   Registro  civil,   se   fundabaen la  pretensión  de   concatenar realidad  y   registro,  ysu  filosofía  de  fondo  era  hacer  del  título registral  untítulo  de   legitimación privilegiado  en el   tráfico.  Aúnpueden encontrarse  en la   jurisprudencia tajantes  afir-maciones  de  exclusión  de  demandas  por no   solicitar  lanulidad  de l   título registral STS  de 21 de   marzo   de1985), pero  la  realidad  es que el  Tribunal Supremo  de-clara  que no es  necesario pedir  la  nulidad cuando  laspartes  litigantes deriven  sus  derechos  de documentos

o  títulos distintos SSTS  de 3 de   mayo  de   1966 y 19 defebrero   de   1970),  cuando  se   trate  de   demandas  que nocontradicen  los asientos sino que complementan  o rec-tifican   su   descripción SSTS  de   14  de   octubre  de  1977y  14 de   junio  de   1977),   y más   recientemente indica  queaunque  no se   solicite nominal  y   específicamente  lanulidad  o   cancelación  del   correspondiente asiento  re-gistral el ejercicio  de una acción  declarativa  o  reivin-dicatoría  lleva claramente implícita  una  petición  denulidad  o  cancelación  del  asiento contradictorio STSde   21 de   marzo  de   1984).   Po r   otra  parte,  en   muchoscasos  ta l  exigencia  es de   imposible cumplimiento, pues

III.  LA  ACCIÓN REIVINDICATORÍA 59

por el  sistema  de   ordenación  y   llevanza   de los   librosdel  Registro en las fincas  rústicas  es o puede ser  difícildeterminar  quién  es el titular  registral partiendo mera-mente  de l   dato físico material  de la   f inca.   Véase tam-bién  lo que se   dice  al   respecto  en el Derecho inmobi-l r o registral.

5 .   A S P E C T O S   P R O C E S A L E S

En las  mancomunidades  de   bienes comuneros, coherede-r o s ,  sociedad  de   gananciales, propiedad horizontal)  se ad-mite  que  cada  uno de los  condueños pueda  ejercitar  la  rei-vindicatoría en  nombre  de l   común SSTS  de 31 de   mayo   de1 9 7 5 ,   24 de  octubre  de   1973, 14 de   marzo  de   1969, y en   favorde la  sociedad  de   gananciales, STS de 27 de  marzo d e   1962 ) ,aunque   no   puede  ser  demandado  uno en   nombre  de   todos,sino que  deben  ser  demandados todos nominalmente SSTSde 17 de  noviembre  de   1977  y 15 de   octubre  de   1958), cons-ti tuyendo  los  condueños  un  litisconsorcio pasivo necesario  S T S   de 10 de   noviembre  de   1975).

En   las   reivindicaciones contra  el   Estado, como  en  gene-ral en  todas  las   acciones civiles contra  el   Estado,  es   nece-saria  la   previa reclamación administrativa equiparable  alacto  de   conciliación SSTS  de 12 de   febrero  de   1972,  13 denoviembre  de   1973 y 20 de   marzo  de   1975).   En las   reivin-dicatorías  contra  el   Estado suelen plantearse problemas  delegitimación  pasiva  po r   indeterminación subjetiva  y por lamultitud   de  sujetos territoriales  o  institutos autónomos quetienen  título  o   competencia sobre  los   bienes.  El   tema  seplantea  co n   especial gravedad  en   materia  de   montes dondepueden  tener reconocidas competencias  el   Estado,  la   Comu-nidad  Autónoma,  la   Administración provincial,  los   Ayunta-mientos  y el   ICONA,   y   donde suele  ser   corriente  una de-manda  conjunta  a una multiplicidad  de  sujetos públicos. Enocasiones  la   jurisprudencia  es muy   rigurosa  en el  trata-miento  procesal  de la   demanda por ejemplo,  STS de 30 de

1  V I C E N T E M O N T E S ,  pág. 285, comentando  la STS de 12 de   abril  de1 9 7 6 ,  que  parece negar  la  legitimación activa de un  solo comunero,  des-taca que la doctrina  jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestratan  automática  y   clara como podría deducirse  de una   lectura super-ficial  de   numerosas decisiones.

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60 C P III —TUTELA  J U R I S D I C C I O N L  DE L P R O P I E D D

enero de 1972, el TS desestima una reivindica toría contra elEstado  de la  zona marítimo-terrestre  por no  demandar  alAyuntamiento, pues entendía que la zona quedaba enclavadaen un  casco urbano),  y en otras  se mu estra,  sin  embargo, algoinformal  STS  de 23 de octubre  de  1971, admite que no se debedemandar al Estado en la reivindicación de una zona marí-timo-terrestre degradada y  basta  con demandar al  Ayunta-

miento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cues-tión  de la  degradación  de la  zona marítimo-terrestre).

6 .   P R E S C R I P C I Ó N   D E L A   A C C I Ó N

La  acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe  extin-tivamente  a los treinta años. Con esta prescripción  extintivase   pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativa-mente una  prescripción adquisitiva.  L a  pérdida  de la  pro-piedad  no está supeditada a una eventual adquisición porusucapión,  pues  si no hay  propietario actual,  el  bien, como

vacante, pertenece  al  Estado art . 21 LPE ). Nótese  que cuan-do   el  bien  ha  sido cedido  en  virtud  de un  título personal  arrendamiento,  depósito, etc.)  no se  inicia  el  cómputo  dela prescripción extintiva de la reivindicatoría, pues el po-seedor posee  en  nombre  del  propietario.  El  inicio, pues,  del

cómputo del plazo de prescripción de la acción  reivindicato-ría  no está ligado a la pérdida de la detentación de la cosapor el propietario, ni siquiera a la pérdida de la posesión  v.  gr.,  en el  usufructo también  hay un  reconocimiento  dela  nuda propiedad), sino  má s  bien  al  desarraigo jurídico en -tre el  propietario  y la  cosa.  La  reivindicatoría sobre  mue-bles prescribe  a los  seis años art.  1.962).

BIBLIOGR FÍ 61

Sobre  la  subsistencia  de la acción publiciana continúa siendode   utilidad  a consulta  de   G A R C Í A   V A L D E C A S A S La  acción publicianaen  el  derecho  vigente «ADC»,  1948, pág.  80 y  sigs.,  así  como  la

ui -A   ?£•>   I1BGO   L°RA  Posesión  y  los  procesos posesoriosMadrid,  1962;  ambos se muestran contrarios a la recepción dela   acción publiciana  en el  derecho  español.  Con una  tesis  con-traria a la mantenida en  este  libro,  puede  consultarse  el  impor-

tante  estudio  de DE LA C U E S TA S X E N Z La   acción publiciana Ma-drid, 1984,  con una  minuciosa  exposición  de  los  precedentes  his-lóncos,  discusiones doctrinales  y  jurisprudencia sobre  el  tema

Bibliografía

Sobre  las acciones  protectoras  del dominio puede verse  L E T ED E L   Río,  Protección   del   derecho   de   propiedad Santiago, 1975, ymá s  recientemente  la  obra  de  M O N T E S   citada  en el  capítulo  an -terior.  G A R C Í A   DE  M A R I N A La   acción  reivindicatoría Barcelona,1 9 8 3 se  centra  en la  exposición  de la  jurisprudencia  y  resultade  gran utilidad  para  la  consulta  de problemas  concretos.  Elmanual de  PUIG   B R U T A U Fundamentos  de   derecho civil tomo I I I ,vol  II ,  pág.  175 y  sigs.,  continúa siendo  el  texto «clásico»  conabundante jurisprudencia.

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CAPI TULO  IV

LA PROPIED D DE  INMUEBLES

I El concepto  de finca

  EXTENSIÓN SUPERFICIAL

Sobre  el  concepto  de  f inca  hemos tratado  ya al  hablarde  la  identificación  de la  finca  en la  acción  reivindicatoría,y  volveré a él al exponer los principios del derecho  inmobi-liario registral, y ambas exposiciones deben considerarse com-plementarias de lo que aquí exponemos.

La finca  urbana habitualmente queda delimitada  por ladistribución poligonal de la ciudad, pero la  finca  rústica

carece de  criterios  dogmáticos para su exacta  delimitación.E n  efecto, aunque  la  propiedad agraria  en  ocasiones tam-bién  tiene lindes precisos: como accidentes del terreno  ríos,quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas carre-teras, puentes, etc.) o signos preconstituidos cercas,  vallas,mojones),  normalmente  la s  fincas  rústicas quedan  divididaspo r  líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar  aser  objeto  de  graves controversias. Ni  siquiera cuando  exis-ten   lindes  fijos  queda garantizado  el fin de las  controver-sias, pues los lindes pueden ser alterados natural o  artificial-mente  por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos;o bien de mala  fe, alterando  los mojones, rompiendo las cer-

cas,  variando el curso de los ríos).

La   propiedad agraria plantea  al  derecho  civil,  ante  laInexistencia   de  signos externos  o  ante  la  decadencia  de di-chos  signos,  un  grave problema  de  delimitación: ¿qué ele-mentos  existen para determinar la identidad material  — laextensión  superficial  exacta—   de una  finca.  Ante  este pro-blema  la legislación civil  parece  presuponer dos instrumen-to s de prueba:  los documentos y la posesión. Pero realmente  solución  no es  sencilla porque  los  documentos  se refierennormalmente  a una  descripción  liter ri —sólo excepcional-mcnte  topográfica—   de la  finca,  que se otorga habitualmente

  CAP.  IV.—LA  P R O P I E D A D D E INMUEBLES

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por las  partes  interesadas  — el  vendedor y el comprador c onintereses  vestidos  en  descripciones  «optimistas»  de su fin-ca—,  que se  refieren  a una  realidad fáctica  en  continua m u-tación  por ejemplo, se alteran los nombres de los acciden-tes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros decultivo,  los  destinos  de las  fincas),  y a  veces  de  imposibleidentificación  por ejemplo, referencia  a  robles muertos, o a

ermitas derruidas,  o a  signos topográficos — c om o mojones,cruces,  etc.—  destruidos). Cabe concluir  qu e  sólo  por la fac-ticidad  de una  situación material posesión) cabe  identificarel  contenido literario de los documentos. Pero tampoco estaafirmación  es  absolutamente correcta, pues  la posesión, comoe lemento  identificador  de la  extensión superficial  de unafinca,  tampoco  es un  elemento  en sí  mismo concluyente  dela  realidad material  de la  finca;  la  razón  y ahí  está  la clavede l  problema)  es que la  extensión  de la  posesión tambiénse   prueba  po r  documentos;  en  efecto,  la  detentación  m a-terial no es un acto de presencia actual e ininterrumpida

de l  poseedor en la totalidad de su  finca,  sino una realidadfáctica que se  demuestra mediante  signos  social mente reco-nocidos  y el más  importante  de los mismos  es la documen-tación). Así, documentación  y posesión  no son dos  realidadescontrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una mismae indisolublemente unida realidad donde, como responde ala  misma estructura interna  de la  posesión,  se dan  cita  l

ve z  lo  material  la  f inca)  y lo  ideal  el  derecho).  Ambos  soninstrumentos para llegar  a  determinar  la  finca  como tota-lidad la extensión  de l  derecho sobre  la  finca),  pero añadire-mos,  po r  fin, qu e  ninguno  de los dos es  concluyente  por símis mo.  Documento  y posesión  son dos  realidades  uniformes

inseparablemente ligadas, pero que no resultan necesaria-mente determinantes  de la  realidad material  de una  finca.

Los dos  elementos descriptivos fundamentales  de unafinca  son los  linderos  y la  cabida;  la  descripción  de unafinca comprende normalmente la designación literaria delos linderos y la determinación de una extensión superficial.Normalmente   se asigna una cierta preferencia a los lindesen la  fijación  de la  extensión superficial  de una  finca,  puesla  experiencia enseña que la extensión es el elemento sobreel que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preemi-nencia  de los  lindes  está  recogida  en el  propio Código  cuan-

I. EL  CONCEPTO DE FINCA65

do  se  regula  el exceso y defecto de cabida  arts.  1.469,  1.470

y 1.4.71  del CC). Pero,  sobre  todo, en el artículo 350 del Có-

digo Civil,  del que  deduce  la  jurisprudencia  que  todo  lo

comprendido  en el perímetro superficial  de la propiedad  per-

tenece  al  propietario,  y  quien alegue la  pertenencia  de  cual-

quier  enclave,  construcción  o pertenencia  deberá probarlo

 SSTS de 3 de  julio de  1975, 18 de abril  de  1974 y 27 de juniode  1983). Los romanos  hablaban de fundus y praedium fundus

suos  habet fines  D. 50, 16, 20, 2). Sin  embargo,  esta  preemi-

nencia  de los  lindes está lejos  de ser  dogmática, pues  una

merma de la  cabida  puede  ser interpretada  como indicio  de

descripción indebida de los lindes  STS de 15 de noviembre de

1967);  la  descripción  de los  linderos  tiene especial impor-

tancia  como elemento  identificador  de la  finca,  pero  siempre

que  el  aspecto  superficial  guarde  adecuada relación  con loslinderos STS  de 21 de  marzo  de 1985).

Tanto  en los  documentos como  en la  posesión  hay que

prestar atención a una doble  circunstancia  que  concurreinevitablemente  en el  título:  el  derecho  y el  objeto material

sobre  el que  recae.  El  título  documento  y posesión)  es  jus-

tamente  una  apariencia  de  derecho  en un  doble  aspecto:

material  la  extensión  de la  finca)  y  jurídico  la  naturaleza

del  derecho).  El  artículo  385 da una  cierta preferencia  al

documento  sobre  la  posesión,  desconoce  la  indisoluble uni-

dad  entre  documento y  posesión  y  debe  interpretarse  desde

la  perspectiva  de que la  posesión  -•-como  extensión mate-

rial—  se  prueba  principalmente  por  medio  de  documentos.

Con el genérico nombre  de «documentos» nos  referimos a una

realidad  juríd ica diversa. Aparte de las escrituras privadas decompraventa  se comprenden también  la  titulación pública par-ticularmente  notarial que, ha declarado en innumerables  ocasio-nes  la  jurisprudencia, sólo garantizan  el  hecho  de su  otorga-mien to ,  pero  no la veracidad  de su  contenido intrínseco  en par-t i cu la r  la  descripción  de la finca)  Existen también registros  pú-blicos  que  contienen descripciones  de fincas a  efectos  fiscales  el  Catastro), civiles  el Registro  de  la Propiedad)  o  administra-t ivos  catálogo de  montes, inventarios administrativos  de bienespatrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por símismas  prueba  de la  realidad material  de la finca, y  muchasveces  contienen graves inexactitudes. Particularmente,  por lo que«e  refiere  al  valor  de la  descripción  registral  de la  finca,  ha

t en ido  ocasión innumerables veces  de  repetir  el  Tribunal Supre-

66 CAP IV —LA  PROPIEDAD   DE   IN M U E B L E S

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mo que tal  descripción  no  tiene efectos  de  publicidad  ni delegitimación, pues  el  registro  no  publica  y  sólo describe  —singarantía   alguna—   las c ircunstancias de hecho.

En   definitiva,  la  determinación exacta  de la  extensión  m a-terial  de una fínca es una  cuestión  de  hecho que, declara  eninnumerables ocasiones  el  Tribunal Supremo,  no es  recurri-

ble en  casación, y es de  libre  apreciación  por el  Tribunal  deInstancia  SSTS  de 22 de febre ro de 1954, 16 de ab ril de1958,  8 de  junio  de 1974, 31 de ene ro de 1976, 8 de ab ril de1976), valorando multitud  de  indicios diversos: documenta-les  públicos  y  privados,  de los  titulares  y sus  colindantes),jurídicos (posesión)  y  mate riales (reconocimiento judicia l,dictamen  pericial, etc.).

2 LA  ACCIÓN  DE  DESLINDE

Es la  acción  destinada  a  fijar  exactamente  la  consistencia

material de la finca. La confusión existente en torno a sunaturaleza  y  régimen  se  debe  a la muy  defectuosa regulaciónde la Ley de  Enjuiciamiento Civil,  que no  contempla pro-piamente  la  acción  de  deslinde, sino sólo  un  procedimientosumario  de deslinde  cuando  no hay  oposición.

Hemos  visto  que la identificación de la  finca  y su exactadelimitación son  conceptos  diferentes. La identificación es,propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unosdocumentos (una titulación)  se  corresponde  con una  finca,mientras  que la delimitación es la fijación topo gráfica de suextensión exacta  y de sus  lindes  con las  fincas colindantes.

Un a  finca  puede estar  exactamente identificada aunque  suslindes  y  extensión  estén  controvertidos. Así, la  reivindicacióny  el  deslinde  son dos  acciones  que  histórica  y  conceptual-mente  se  distinguen  — la  reivindicación declara  la  propiedady  recupera  la detentación, mientras que el deslinde   fija  loslímites  territoriales  de una  finca  (las  dos  acciones  no sonexcluyentes,  sino complementarias)—.

Ta l  distinción  entre  reivindicatoría  y  deslinde viene per-fectamente  marcada  en la STS de 28 de mayo de 1979:  l a

acción  de  deslinde,  lejos  de  contradecir  el  dominio  de losdemandados  sobre  la  finca,  lo  reconoce  de  forma explícita.

I. EL  CONCEPTO  DE  F INCA  67

En   la  acción  de  deslinde  no se  d iscute  la  propiedad  de l  co -l indante,  sino sólo  su s  lindes. También  distingue perfecta-m ente la STS de 12 de  abril  de  1980: declara  que la  faltade   deslinde  no  impide  la  declaración  de l  domin io  de la  fincainscrita  a  favor  del actor, aunque no esté  p er f ec t amen teconcretada   la  ubicación  de la  misma sobre  el  terreno.  La s

SSTS  de 3 de  febrero  de  1967 y 17 de  enero  de  1984 declaranexpresamente que no se   puede negar  la  identificación  deun a  finca  por  discrepancias  no  esenciales; declaran tam bié nlas   SSTS  de 24 de  marzo  de  1983 y 17 de  enero  de  1984 q uela  reivindicación  puede ejercitarse  en  ju icio  ordinario  sinqu e  se a  preciso  el  carácter independiente y  au tónomo  de unespecífico  proceso  de   deslinde.

La  acción  de  deslinde  no   implica declaración   de   propie-dad   (SSTS  de 30 de  jun io  de  1976 y 12 de  ju l io  de  1983),  nide  posesión  (art .  2.064  de  la  LEC) , y a las  partes, despuésde l  deslinde,  siempre  le s  queda  la  posibi l idad  de  e j e rc i ta r¡ inte  lo s  Tribunales  la  acción  reivindicatoría  o el in te rd ic toposesorio sobre  el  terreno deslindado. N o   exige  ni presuponela  prueba  de la  propiedad ni la  prueba   de   posesión  (histó-r icamente  presenta  lo s  caracteres  de una  acción divisoria,puede  hacerse  en  oposición  a la  posesión; cfr. art. 386,  queestablece  la  posesión como criterio su pleto rio par a  el  des-l inde).  No   produce  efecto  de cosa   juzgada y  la  pretensiónde   desl inde puede volver a proponerse cua ntas veces se  plan-te e  el  conflicto.  El  f u n d amen to  de l  deslinde  es  la confusiónlie  l inderos  (SSTS  de 2 de  abril  de  1965, 27 de  mayo  de 1974,, de   octubre  de  1974 y 18 de  octubre  de  1977) y su única

dual idad  es la  determinación provisional  y  s u m a r i a  de losmismos,  y no hay  declaración  erga  omn s  de la  propiedad.Puede  pedir  el  deslinde  de una  finca  no   sólo  el  propietario,n i ñ o   quien  es  t i tu la r  de un  derecho real sobre  la finca(STS  de 12 de  ju l io  de  1983).

La   confusión entre deslinde  y reivindicatoría  proviene  de  defectuosa  redacción  de l  artículo  2.070  de la  LEC.  Eni r i i l i d u d   la LEC  regula  un  procedimiento sumario  de  des-linde  sin oposición y como un acto de jurisdicción volunta-l l n ,  y el  artículo  2.070  dispone  que en  caso  de  oposición

  u n   el  propietario  de l  terreno colindante  se  sobreseerá  elIHiicedimiento  reservando  a las partes  su  derecho para  que lo

  C A P .  I V . — L A  P R O P I E D A D  D E  I N M U E B L E S II. LAS  R E L AC I O N E S  DE  VECINDAD  9

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ejerciten   en  juicio declarativo.  L a  doctr ina  ha  interpretadoque en caso de oposición sólo queda a las partes el ejerc iciode la  acción reivindicatoría, cuando  en  realidad  lo que su-cede  es que la LEC  ha   olvidado  regular  el  procedimientosuma rio de deslinde con oposición. En caso de opos ición,el  deslinde también puede ejercitarse por las vías del pro-cedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la acción

reivindicatoría para  la  fijación  exacta, aunque sumaria,  deuna superficie poligonal). El deslinde sin oposición es pro-piamente un  acto  de  jurisdicción voluntaria sumaria;  el des-linde con oposición presenta los caracteres de una  divisiónde la  cosa común,  y  queda siempre  a  salvo  el  derecho  delas  partes  de  reproducir  su  pretensión  reivindicando  la  partedeslindada STS   de 30 de  abril  de  1964).

E n  sentido contrario parece pronunciarse  la STS de 30 dejunio de  1976.  E l  actor  vio  rechazada  su  acción  reivindica-toría  po r  fal ta  de  determinación  de la  identidad  física  de lafinca,  y  deduce  un a  nueva pretensión  de  deslinde  a la  qu ela  sentencia  le  opone  la  excepción  de  cosa juzgada;  la  sen-tencia declara  que en  este  caso  la  acción  de  deslinde  llevaimplícita  una  reivindicatoría.  L a  pretensión  de l  actor  fuejustamente rechazada, pero  en el  plano conceptual  la  funda-mentación argumental es endeble, pues el argumento  deci-sivo  debió  ser que no se  puede delimitar  y  desl indar  un acosa si no se sabe cuál es la   finca  objeto del derecho depropiedad,  también  para poder deslindar  la  finca  —igualque para  reivindicarla—  debe previamente  identificarse.)

La   acción  de  deslinde  es  imprescript ible art .  1.965), puesel   deslinde  no es una  facultad  independiente  de la  propie-d a d sino  un a  pretensión  de  delimitación inherente  a lamisma propiedad  e  inseparable  e  i rrenunciable co n  indepen-dencia  a la  misma. Sobre  los  artículos  385 y 387 del CC ylos  criterios  de l  deslinde  no s  hemos  referido  ya en el  número anterior extensión superficial  de la  finca)  y no  volveremos sobre  los  mismos.  La  facultad  de  deslinde  puede  iracompañada  de l  amojonamiento  fijación  de  señales  detciminadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc .)y  del derecho a cercar o cerrar las heredades art. 388).

E X T E N S I Ó N V E R T I C A L   D E L A   F I N C A

La  propiedad debe extenderse  en  sent ido vertical  para  po -de r  existir, porque  la  existencia misma  es  t r id imensional . E lproblema   es  f ijar  el  límite vertical  de la  propiedad.

Las   antiguas teorías  de la  extensión ilimitada  so n  incom-

patibles  con el hecho de que la  tierra

  gira y con el desarrollode  la  tecnología moderna; también  se han  mostrado inade-cuadas  las  teorías  de la ocupación por privilegiar a los másaltos)  y del  interés  pues mi interés, por ejemplo, no mepuede  permitir  limitar  la  navegación aérea).  P or  otra parte,la  legislación administrativa  ha  publi f icado  el  subsuelo le-gislación  de minas) y ha nacionalizado los usos urbanísticos.P or  ello,  para  explicar  la  extensión vertical  de la  finca,  seha   acuñado  el  concepto  de  finca  funcional.  E l  propietariol lene  derecho  sobre  el  volumen necesario para  el uso de lafinca,  de  acuerdo  con su  destino económico  y con las  limi-taciones  crecientes)  establecidas  por las  leyes.

Se ha pretendido que la propiedad urbana es una pro-piedad  de  volúmenes, pues  la  edificación  es el  único  uso  deber:  officium)  de l  suelo urbano  y el  derecho  de  edifica-ción  lo  da el  plan.  E n  realidad,  tal  postura  es  insostenible,pues  el plan no puede conceder un ilateralm ente derechos  » c  trataría  de  privilegios  en  contradicción  con la  igualdadeconómica ante  el  Estado).  A mi  juicio,  la  legislación urba-nística  reconoce en el  propietario  el derecho a un aprove-chamiento  económico, como proyección urbanística  de  la  niela  constitucional  de la  propiedad,  en una  subrogaciónI c g u l   justi  precio)  de los usos  normales  de la  propiedad  qu e

quedan  «expropiados» por  la  aprobación del plan. Este espropiamente  el concepto de aprovechamiento medio que se¡induce  efectivamente  en el  derecho  a un  volumen  o a unaCompensación  económica)  y que se  enf renta  co n  graves pro-blemas  técnicos  de  desarrol lo instrum ental .

I I .   Las  relaciones  de vecindad

I C O N C E P T O

líl  concepto plantea  un a  intrínseca dificultad  de  delimi-

i M c l ó n   por lo  extenso  de su  ámbito .  S e  puede  definir  como

  C A P .  IV .— LA  P R O P I E D A D  D E I N M U E B L E S II LAS RELACIONES DE VECINDAD 71

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el  modo, ejercicio  y  límites  de l  derecho  de  propiedad  en surelación  con los  fundos  vecinos,  o  también como  los  con-dicionamientos  que la  interdependencia  de  fincas  imponeal   ejercicio  de l  derecho  de  propiedad.  La  primera  definicióntoma  en  cuenta preferentemente  el  estatuto  del  propietariola  segunda  la  interdependencia  de  fincas.  E n  ambas  defini-ciones se destaca la configuración del derecho de propiedad,

en   atención  al  debido respeto  de la  propiedad contigua.

E l  Código Civil  no  presenta  un a  teoría general  de las  rela-ciones de vecin dad, encon trándose no rmas d ispersas especial-mente  en el  régimen  de las  servidumbres .  La  doctrina  in -siste,  frente  a la  confusión  de l  Código,  en la  distinción entrerelaciones  de  vecindad y  servidumbres;  de  todos  los  criteriospropuestos  el  decisivo para delimitar  la s  relaciones d e  vecin-da d  frente  a las servidumbres es que las servidum bres sonsiempre cargas  o  gravámenes  singulares  de la  propiedad  enfavor  de  otros fundos, mientras  que las  relaciones  de  vecin-

da d  forman parte  de la  configuración  jur íd ica  real  de lafinca.

La   teoría  de las  relaciones  de  vecindad  surge  en unentorno agrario para regular las relaciones cotid ianas entr elos  propietarios  rústicos  de  fundos colindantes  o  contiguos.Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboraciónjurisprudencial. M odernamente,  sin  embargo,  en un  entornoindustrial los  problemas entre  fincas  se  mult ip lican , pues  eldesarrollo tecnológico presen ta nue vas posibilidad es de agre-sión químicas, biológicas, industriales, etc.);  por  otra parte,en  un  entorno  agrario  la  noción  de  vecindad  se  limita  a los

fundos  colindantes  o  contiguos, mientras  que en una  socie-da d  industrial  lo  noción  de  vecindad  es  inseparable  de unainterdependen cia colectiva. Históricamente, por últim o, laconfiguración de las  relaciones  de  vecindad at iende  exclusi-vamente  al interés individu al de los propie tarios, pero a par -tir de mediados del siglo   xix  se empiezan a tener tambiénen   cuenta y a colocar en un plano preferente los interesescolectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonanel  ámbito privado para regularse prefe rente men te por unanormativa pública;  el  derecho civil  de las  relaciones  de ve-cindad  —y  muy  especialmente  la  normativa  de l  Código—

adquiere  un  marcado tinte residual,  f rente  al  empuje  de unanormativa pública profusa  y  dispersa.

2 .   F U N D A M E N T O   Y   N A T U R A L E Z A

En  el  derecho romano  el  casuisnio  de las  fuentes  se ex-plica  a  través  de la  teoría  de la   inmisión;  la  concepción  so-berana e individualista de la propiedad en derecho romanoclásico reconoce  al  propietario  el  libre  uso y  disfrute  de supropiedad, mientras su actividad no   afecte  positivamente lapropiedad  ajena.  Los  supuestos  de  inmisión ilegítima  sondesarrollados casuísticamente.

En el derecho intermedio se desarrolla pre fer en tem en tela teoría de los  actos de emulación que agrega a la teoríaanterior el  nimus  nocendi  y prohibe los actos que el pro-pietario realice  sin  obtener provecho cuando cause daño  alas  fincas colindantes  o  cuando este daño  sea  desproporcio-

nado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seducepor su  alto  valor ético  y por  poderse concatenar  con  la sideas  de  responsabilidad  por  culpa entonces imperantes.

En el  iusracionalismo,  la  Ilustración  y  el  liberalismo,  in -fluidos  por el protestantismo, se realza la libertad de lapropiedad   y se  propugna  la  certeza  de l  derecho,  y  ante  ladificultad de  prueba  de l  animus nocendi y  ante  la  insegu-ridad que ofrecen los  criterios  su bjetivistas) se vuelve ala  teoría de la inmisión. Todo este movim iento culm i-na en   I H E R I N G donde  se  encuentra  la  formulación  mo-derna más perfecta de las relaciones de vecindad; se acuña

una nueva formulación pasiva de la teoría de la inmisiónpartiendo de la idea de que todo propietario está vinculadoa  un nivel de  tolerancia normal pero que puede oponersea toda agresión molesta, nociva, peligrosa, etc.) anorma l enfunción del  destino económico  de l  bien  y del  es tatuto  de lapropiedad.

Ho y  en  día  la  teoría  de los  actos  de  emulación  ha  per-dido prácticamente  su  vigencia  por  quedar englobados  sussupuestos  en la  teoría  más  extensa  del  abuso  del  derecho.Muchas  de las  sentencias  modernas sobre  el  abuso  del  dere-cho  aplican  la  teoría  de la  responsabilidad art. 1.902 del CC )

72 C A P IV,—LA  PROPIEDAD DE INMUEBLES   L S REL CIONES DE VECIND D  

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por el carácter culpable del  nimus nocendi en los supuestosde   ejercicio anormal del derecho de propiedad o de inten-ción  de  dañar  a  tercero.  Por  otra  parte,  la teoría del  abusode l  derecho permite defender también los intereses socialesy  contemplar  el  aspecto colectivo  de las  relaciones  de  vecin-dad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio delderecho  de  propiedad conforme  a su  función  económica  y

social.  La  teoría  de las  relaciones  de  vecindad dista  co ntodo  mucho  de ser una  teoría unitaria, pues  el  Código  y lasleyes  civiles conservan  un a  casuística compleja  y el  resul-tado  de una  superposición normativa  de  orígenes  y  funda-mentos  distintos.

3 F U E N T E S   N O R M A T I V A S   Y   T U T E L A J U R I S D I C C I O N A L

E l  Código  Civil  regula  un a  serie  de  relaciones típicas  devecindad:  derecho  temporal  de  paso  art. 569),  vertientenatural  de  aguas art. 552), desagüe  de  tejados art. 586), lu -

ces y  vistas art.  580 y  sigs.), distancia entre construccionesy  plantaciones art.  589 y  sigs.),  etc.  La  jurisprudencia,  si-guiendo  una corriente doctrinal largamente acuñada, elaboraademás un principio general prohibitivo de las inmisionesilegítimas,  que  fundamenta  en los  artículos  590 y  1.908de l  CC se ha  aplicado principalmente  a las  emanacionesindustriales que dañan gravemente los cultivos próximos:SS de 3 de  abril  de  1984, 14 de  junio  de  1982, 17 de  marzode  1981  y 12 de  diciembre  de  1980).  Existe además  una  pro-

liferación  de  normativa privada  y  pública sobre  el  tema.  D ela  privada puede citarse  la Ley  367, apartado  1.°,  de la

Compilación  Foral  de  Navarra;  el  artículo  114 de la LAU,qu e  permite resolver el arrendamiento cuando se ejercitenen  un  local  o vivienda  actividades inmorales, peligrosas, in-cómodas  o  insalubres;  y el  artículo  7.°,  párrafo  3.°,  y  artícu-lo  °  de la  LPH,  qu e  definen  actividades concretas  y  san-ciones específicas art.  9.°).  De la  normativa pública merecendestacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas,nocivas  y  peligrosas  de 30 de  noviembre  de  1961;  Decretode 16 de  agosto  de  1968, sobre  poblaciones  con  altos  nivelesde  contaminación;  Ley de 22 de  diciembre  de  1972  y De-creto  de 6 de  febrero  de  1975, d e  protección  de l  medio  am -biente, y  artículo  236 del TR de la Ley del  Suelo.

La  tutela jurisdiccional  de l  propietario  afectado  se  rea-liza  de  distintos modos.  E n  primer lugar, frente  a la  inmi-sión ilegítima se puede ejercitar los interdictos de obranueva,  de  retener  y  recobrar) para paralizar  la  inmisión,  y ,perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre.Ambas  acciones interdictos  y negatoria) tienen  un  caráctergeneral  y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a

paralizar  la s  nuevas formas  de  agresión por ejemplo,  uninterdicto  de  retener  el  silencio  o  acción negatoria  de  servi-dumbre  de  contaminación radiactiva).  E n  ocasiones,  sinembargo,  la  inmisión  es  irreversible  y sólo puede acudir  a laacción  indemnizatoria  de los  daños art. 1.902 d el  CC), quetiene  carácter  de responsabilidad objetiva en los supuestosde los  artículos 389, 1.907 daños causados  por las  ruinasde edificios) y  1.908  del CC  explosión,  inflamación,  humos,caída  de  árboles  y emanaciones);  a  esto  hay que  agregar  latendencia jurisprudencial a la responsabilidad  objetiva  enlos  daños causados por actividades industriales. La acción

de   indemnización  de  daños  y la  acción indemnizatoria  deservidumbre son, evidentemente, acumulables,  y  muchas ve -ces la  acción  de indemnización contiene  la  solicitud  de cesa-ción de la inmisión, sin ser denominada negatoria de  servi-dumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con for-mular  claramente  la  pretensión, aunque  no se  designe no-minalmente  las acciones.

La  existencia  de una  normativa administrativa presentaun a  multiplicación  de  mecanismos específicos  de  tutela  co -lectiva  frente  a las  actividades industriales  y  comerciales,sobre  las que  incide  la  actividad  de  diversos  sujetos públi-

c o s :  ministerios, entes locales  v.  gr., licencias  de  obras,licencias  de apertura), etc. Esta actividad administrativapuede en  ocasiones interferir  con la actividad  jurisdiccional;po r  ejemplo, ¿puede ejercitarse  un  interdicto  de obra nuevafrente  a una  obra  tutelada  por una  licencia municipal  deobras?  ¿Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licen-cia?  La  jurisdicción ordinaria  es  fuente  o  raíz  de las demásy  tiene  vis  tr ctiv STS  de 12 de  diciembre  de  1980);  setutelan  intereses distintos:  la  actividad administrativa  tu -tela  intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdic-cional  tutela la propiedad privada, evitando inmisiones par-t iculares  qu e  restringen singularmente  el  derecho  de  pro-

7 C A P .  IV —LA  P R O P I E D A D   D I INMUEBLES I I .  I . A S  R l : l . A C I ) N i : s  1 1   V I C I N D A I ) 7

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piedad  y  suponen  por  ello  un  tratamiento desigual  de los

ciudadanos. No hay  razón  para  que la  jurisdicción civil hagadejación  de su jurisdicción  frente  a la  actividad administra-tiva.

4 S U P U E S T O S   T Í P I C O S   R E G U L A D O S   E N E L   C Ó D I G O   C I V I L

a Derecho temporal  de  paso.  Se  prevé cuando  sea in-

dispensable para  la  construcción  o  reparación  de un  edifi-cio  art. 569) y para perseguir  un  enjambre  de  abejas propio  art. 612),  siempre  con  indemnización  de los  daños.

b Vertiente  natural  de aguas. Los predios  inferiores tie-nen  deber  de  recibir  las aguas que provienen  de predios su-periores  art.  552 Ley de  Aguas de 2 de agosto  de  1985). Esta-bleciéndose  el  deber  de  indemnización  cuando  provengan  dealumbramientos  artificiales o de alteración  del  curso  de las

aguas. El  propietario  de  edificios  tiene deber de recoger lasaguas pluviales de modo que no causen  prejuicio  al  prediocontiguo  art. 586).

c Luces  y vistas.  No se pueden  abrir  ventanas  a la  fincadel  vecino  si no distan dos metros  vistas rectas)  o sesentacentímetros  vistas  oblicuas)  art. 582).  Las  SSTS  de 19 de

enero  de  1909  y 25 de  febrero  de  1943  declaran  que noconstituyen  auténticas  servidumbres y no  prescribe  el  dere-cho  a cerrarlas  levantando pared  ver  con más  detenimientoen  el tomo II, al  tratar  de las  servidumbres  legales).

L a  regulación  del  C ódigo  es  suficientemente expresiva:  «Ar-tículo  581. E l dueño de una pared no mediane ra, contigu a a  fincaajena,  puede abril en ella ventanas o huecos para recibir lucesa la  altura  de las  carreras,  o  inmediatos  a los  techos,  y de las

dimensiones de 30 centímetros en cuad ro, y, en todo cas o, conreja  de  hierro  remetida  en la  pared  y con red de  alambre.

S in  embargo,  el  dueño  de la  finca  o  propiedad contigua  a lapared  en que  estuvieren abiertos  los  huecos podrá cerrarlos  siadquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario.

T ambién podrá cubrirlos edifican do en su terreno o  levan-tando pared contigua  a la que  tenga dicho hueco  o ventana.

A r t 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, nibalcones  u  otros  voladizos semejantes, sobre  la  finca  de l  vecino,si  no hay dos metros de distancia entre la pared en que seconstruyan y  dicha propiedad.

Tampoco pueden  tenerse  vistas  de  costado u  oblicuas sobre  lam i s m a  propiedad, si no hay 60 centímetros  de distancia.

A r t  583.  L as  distancias  de que se  habla  en el  artículo  ante-rior  se  contarán  en las  vistas rectas desde  la  línea exterior  dela   pared  en los  huecos  en que no  haya voladizos, desde  la  líneade  éstos donde los haya, y  para  las oblicuas desde la  línea  deseparación  de las dos propiedades.

A r t 584.  L o  dispuesto  en el  artículo  582 no es apl icable a los

edificios  separados  por una vía  pública.A r t 585. Cuand o  po r  cualquier título  se  hubiere adquirido

derecho  a  tener vistas directas, balcones  o  miradores sobre  lapropiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podráedificar  a menos de  tres  metros de distancia, tomándos e la me-dida  de la  manera indicada  en el  artículo  583.»

  D istancias entre construcciones  y  plantaciones:  «Artícu-lo  591.  No se  podrá plantar árboles cerca  de una  heredad ajenasino  a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbredel  lugar,  y en su  defecto,  a la de dos  metros  de la  línea  divi-soria  de las  heredades  si la  plantación  se  hace  de  árboles altos,y   a la 50 centímetros  si la  plantación  es de  arbustos  o  árbolesbajos.

Todo  propietario tiene derecho  a  pedir  que se  arranquen  losárboles  que en  adelante  se  plantaren  a  menor distancia  de suheredad.

A r t 592.  Si las  ramas  de  algunos árboles  se extendieran so-bre  un a  heredad, jardines  o  patios vecinos, tendrá  el  dueño  deéstos  derecho  a  reclamar  que se  corten  en  cuanto  se extiendansobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinoslas  que se  extendiesen  en  suelo  de  otro,  el  dueño  del  suelo  enque  se introd uzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de suheredad.

A r t 593.  L os  árboles existentes  en un  seto  vivo  medianero  se

presumen tam bién m edianeros, y cualquiera de los dueños a exi-gi r  su  derribo.

E xceptúanse los  árboles  que  sirvan  de  mojones,  los  cualesno  podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los  colin-dantes.»

76 C P IV —LA   PROPIEDAD DE   INMUEBLES

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  ibliografía

Es el  delinde  un  tema  pendiente  aún de un  estudio detalladopor la  doctrina española.  Puede  verse  P A L A M E D I A N O   Deslinde  yamojonamiento «RJC» 1954, pág.  518 y  sigs.

Sobre  la  naturaleza  de la  propiedad urbana  y extensión  de lapropiedad puede  verse:  TORRES   L A N A La   configuración jurídicade l  volumen  de   edificabilidad,  Pamplona, 1975;  A L V A R E Z C A P E R O -C H I P I Algunas consideraciones sobre  la   propiedad urbana comoderecho  a un  aprovechamiento  medio «RDP» 1981, pág.  214 y si-guientes;  E S C R I B A N O C O L LA D O La   propiedad privada urbana  M a-drid, 1979.

Sobre  la  teoría  general  de las  relaciones  de  vecindad merecedestacarse especialmente  el  importante  trabajo  de   A L O N S O   PÉREZLa s  relaciones  de   vecindad «ADC» 1983, pág.  357 y  sigs.;  tam-bién puede  verse  G O N Z Á L E Z   A L E G R E La s  relaciones  de   vecindadBarcelona, 1967.

CAPITULO  V

LA  POSESIÓN

I.  Introducción

Es un  concepto clave  en el  estudio racional  y   científicodel  derecho  y en la   contemplación  del  derecho como tota-lidad.  Presenta  una  dificultad intrínseca  por la  equivocidadde l  término. Se aplica además a ámbitos diversos procesalesy  materiales.

Pero  la   diversidad  funcional  y   formal  de la   insti tución   nonos  debe perder  de  vista  su  realidad unitaria, como  unaapariencia  socialmente  significativa.  E l  enfoque  sustancial  dela  posesión debe  ser el  estudio  de l  valor  de la  apariencia

en un  sistema jurídico  y la   incidencia  formativa   de la  apa-riencia  en  las  categorías jurídicas.

a Quien retiene materialmente  un a  cosa detenta-ción)  no  puede  ser  privado  de  ella,  sino  por un  títulosuperior  art. 441). E s  decir,  la  mera detentación  legi-tima  un a  continuidad  indefinida   en la  retención  de lascosas. En nuestro derecho puede afirmarse que tododetentador  es  poseedor  y está protegido po r  interdictos.

b Todo detentador, cuando se presenta como pro-pietario posesión  a  título  de   dueño) tiene  a su   favor

una   presunción  de   propiedad  y  nadie puede obligarlea presentar su título art. 448). Esta consecuencia sefunda  probablemente  en una  mera constatación esta-dística. En la vida jurídica sólo excepcionalmente seexige la prueba de la propiedad reivindicatoria); ha-bitualmente el ejercicio del derecho de propiedad de-recho a usar, recoger los  f rutos ejercicio de un retrac-to, etc.) se  funda  en la sola apariencia detentadora.

c La   apropiación posesoria  es el  modo real  enla s  formas comunes  de  adquisición  de la  propiedad.Por el transcurso del tiempo usucapión), mediante

78  C A P. V . — L A PO SE SI Ó N II.   ORIGEN  Y  FU N D A ME N T O  DE LA  PROTECCIÓN 79

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contrato  traditio),  y por  carecer  de  dueño ocupacióny  tesoro).

d)  La  privación  de la  posesión  es un  ins t rumentoimprescindible para  la  definición  de los  conceptos  dehurto y robo.

Podemos enfocar la posesión desde una triple pers-pectiva: en  primer lugar,  es  la  mater ia l idad  de la te-nencia  de una  cosa qu e delimita tamb ién  la  cosa mis-ma; v. gr., extensión de la  f inca);  en segundo lugar,es el  derecho  de  goce,  dis f rute  y  recuperación  de unacosa, fundado  en una  apariencia social  signif icativa,  yen   tercer lugar,  es un  tí tulo  de  propiedad  y un  mediode publicidad y prueba de la misma. Esta triple pers-pectiva  no  agota, desde luego,  la  funcionalidad  de laposesión, pero  nos da una  visión  p r imera  de su  r iquezade matices.

Llama la  atención  en el  estudio  de la  posesión  ladiferente  importancia , extensión  y  problemát ica  que ala  misma prestan los manuales  y  t ra tados  de  civil  re -lativos  a la  codificación francesa  y los  tratados  mo-dernos.  En  realidad,  el  desarrollo  de las  categorías  esuna de las  elaboraciones  más  impor tan te  de la  pan-dectística,  y ha de  considerarse como  una de las  apor-taciones trascendentes  de la  ciencia alemana  en la  his-toria  del pensamiento jurídico. Como vamos a ver, laelaboración  de la  teoría  de la  posesión  se  produce  po rla  influencia  en el  derecho  de las n uevas categorías doc-trinales introducidas por el idealismo alemán y muyespecialmente por el valor que el pensamiento kantianoatribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho.La   nueva metodología del pensamiento  filosófico,  cuan-do aplicada  al  derecho  va a  abandonar  la  visión tradi-cional  de la   propiedad,   para  destacar  la  realidad  de

la   apariencia   y la  sustantividad  de los  criterios  forma-les. La autoconciencia   de l  valor  y significado de la po-sesión  es una  manifestación particular  de  toda  unanueva metodología   del pensamiento.

En España también se observa una ev olución dog-mática  notable en el  tratamiento  de l posesión entre  el

proyecto   de  García Goyena  de  1851 y el  Código  Civil.El proyecto, siguiendo de cerca el modelo   francés,  ape-nas si  presta atención sólo  a la  posesión  en  conceptode dueño y para regular la liquidación de frutos e   im-pensas. El Código, por el contrario, contiene una dog-

mática mucho más científica y elaborada, que pareceseguir  muy de  cerca  la  obra  de   S A V I G N Y   hay ediciónespañola  de l  Tratado  de la  posesión,  Madrid, 1845; p orejemplo:  el  art.  43 0  define  la  posesión civil  por el ani-mas  re s  sibi habendi;  el art. 438 define  el  animus  po rel hecho de quedar sometida una cosa a la volu ntad,etcétera) .

II Origen y fundamento de la protección posesori

Las discusiones sobre  el  origen suelen  estar  inseparable-

mente  unidas  a las  discusiones sobre  el  fundamento.  Nor-malmente es la aplicación de un  a  priori  dogmático concep-tual al desarrollo histórico el que suele presidir las teorías«originarias»   sobre  la s  instituciones jurídicas.

S A V I G N Y siguiendo  un a  tesis  qu e  podem os den om inar clá-sica,  ve el  origen  de la  defensa posesoria  en la  protecciónde las t i tularidades   sobre  el  ager  publicus respecto de lascuales  no  podía ejercitarse  la  reivindicatoría  por no  tratarsede   un dominio  ex  ture  quiritum.  También, en ediciones pos-teriores   de su  Tratado sobre  la  posesión,  tiende  a  fundar  elorigen de la posesión en una protección de la propiedadcomenzada  possessio  ad  usucapionem),  y  concibe también  elorigen de la tutela interdictal en una acción penal  f rente  ala s  usurpaciones i legítimas. Estos planteamientos delatan  supeculiar visión objetiva  de la  realidad  y  majestad  de la  pro-piedad, respecto de la cual la posesión se muestra como unaapariencia.  La  postura  de   S A V I G N Y   continúa  así la  tradiciónjurídica y su  méri to est r iba , fundamenta lmente ,  en el análi-sis detallado del significado de la apariencia de propiedad.

1  Sobre  la influencia de  S A V I G N Y   en  el  tenor literal   del Código  Civilpuede verse  M O R A L E S M O R E N O Posesión  y  usucapión,  Madrid, 1972,  pá-gina 87.

80 C A P .  V.—LA  POSESIÓN II.   O R I G E N   Y FUNDAMENTO DE LA   P R O T E C C IÓ N 81

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Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan elaspecto procesal  de la   institución.  La protección tiene un finde policía  para  impedir que los propietarios se   tornen   lajusticia  por su   mano;   su   origen estribaría   en la   atr ibucióninterina de la cosa en los procesos plenarios en que se  dis-cute la titularidad de la misma; su protección es una  con-secuencia  necesaria  de un   sistema procesal   qu e   exige   la

prueba de la titularidad para recuperar una cosa; tambiénse   destaca   que la   protección   de l   poseedor está   fundada   enla   constatación estadística de la relación entre detentacióny  propiedad que hace a los propietarios los detentadores ha-bituales de las cosas, y a la patología de una situación ex-cepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario,la  posesión   adquiere con  ello sustantividad propia. Estemovimiento culmina   en   I HER IN G,   que   fundamenta   la   protec-ción posesoria   en ser la   posesión   la   manifestación   exteriorde   la   propiedad.   La   protección   de la   posesión   es un   instru-mento  necesario  e imprescindible para la tutela de la  pro-piedad.  En   S A V I G N Y   la   posesión adquiere autonomía concep-

tual frente  a la  propiedad como   apariencia   de  propiedad;en   I H E R I N G   la   noción   de   posesión adq uiere sustantivida dreal como pr us  teórico   e   institucional   de la   tutela   de la  pro-piedad, como realidad  de la  propiedad.

Aunque   I H E R I N G   no   llega   a   formularlo expresamente,   sudoctrina   tiene  el  mérito   de  poner  el  acento sobre   lo  que ami juicio, es la esencia de la posesión: la identidad ontoló-gica entre posesión  y  propiedad.  La   distinción entre aparien-cia y   realidad   es   imposible porque   la   realidad   es  inalcanzablepara   el   derecho;   la   realidad   de l   derecho   (la   propiedad)   esuna   apariencia dogmáticamente constituida 2 .  La   propiedades una  posesión legalmente constituida   en   titularidad plena.S A V I G N Y   y   W I N D S H E ID   dan por   sentado  que la   propiedad   esun   derecho  y que la posesión es un hecho material; la po-sesión sólo como imagen de la propiedad puede llegar a  com-portarse  como derecho3.  Mientras   que   IH E R I N G con una con-

2  Es la  misma polémica  que  existe  en la  teoría  del negocio jurídicoentre  los  partidarios  de la  voluntad  y la  declaración.

3  Con anterioridad la posesión tiende a considerarse un mero hechoy  el régimen de los  frutos  e impensas es una manera de liquidar laprescripción  comenzada  del  adquirente por  títulos válido  de  cosa ajena.S A V I G N Y   inicialmente proclama que la posesión es un hecho; sólo aparti r de la quinta edición formula la teoría de que si bien en sí

cepción mucho   más   elaborada   y   profunda   da por   sentadoque la  posesión  es un   derecho  (es la realidad del derecho).Y  aun   desarrolland o   el   pensamiento   de   I H E R I N G   se   puedeagregar  que la   propiedad como derecho tiene idéntica   na -turaleza   que la posesión: la propiedad es, simplemente, unaposesión consagrada   por el   transcurso   de l   t iempo,   sin queexista ninguna identidad  sustancial  de la propiedad respecto

de   la   posesión.   No es,   pues,   la   posesión imagen   de la  pro-piedad,  sino   la   propiedad imagen   de la   posesión.   S A V I G N Y

da   por sentado que la realidad como realidad es creada porel   derecho (propiedad), mientras   qu e   desde   una   perspectivamucho   m ás   jurídica podemos afirmar   que el   derecho   nocrea realidad, sino   que   constituye apariencias (propiedad   yposesión);  po r   eso por ser la propiedad una apariencia, espor lo que la   propiedad   y la   posesión participan   de la   mismaidentidad   sustancial:   se r   formas do gmáticam ente constitui-das por el   derecho   sobre  el   valor   de la   detentación comohecho socialmente   significativo.

Si   aplicamos esta doctrina   al   origen   de la   protecciónposesoria, concluiremos  que lo más   probable   es que laprotección posesoria   no   tenga   un   origen unívoco  y  pun-tual,  sino  que  constituya   un  hito   de la  evolución   del

derecho, como   uno de los   indicios   m ás   significativosdel grado de evolución de un sistema. En las   socieda-des más  primitivas   la   propiedad   son las   cosas   y lainmediatividad  (la   detentación,   la   fuerza)   es el   signode la   t itularidad;   la   aparición   de la   distinción entrepropiedad  y   detentación   es ya un   signo   de   organiza-ción   social coactiva   (e l   hurto como violencia   es   políti-camente   reprimido)   y de   es tructuración   de   relacionesde  dependencia política (esclavo   e   hijo   detentan, perono   son  titulares).   El  siguiente   paso  es la  distinciónentre propiedad   y   posesión,   es más   sutil   y   complejo:permite   fundar   relaciones   de   dependencia estrictamenteeconómica  y no de   sumisión   a la   potestad   familiar(arrendamiento). Implica   que ha   surgido   ya una   orga-nización política compleja   (e l   Estado) como algo   másque una   mera reunión   de   pater   -familias y   que hasurgido también   un   signo representativo   del  valor como

mis ma  es un hecho engendra consecuencias jurídicas  constitutivas« le   derechos.

82   CAP.  V.—LA POSESIÓNIII.  N A T U R A L E Z A  J U R Í DI CA

 

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encarnación económica  de l  Estado  el  dinero).  La po-sesión es entonces una titularidad distinta de la de-tentación,  pero distinta también de la propiedad [elvínculo  originario  potestas)  representativo  de la  sobe-

ranía  política];  es un derecho sobre la cosa que no

participa de la majestad universal de la propiedad. Enlos orígenes formativos de una estructura social la po-

testad económica no es distinta de la  familiar  y po-lítica:  es la  potestad  del pater.  Seguramente  los prime-

ros vínculos posesorios están directamente ligados alEstado  v.  gr., tutela  del  ager  publicus ,  como excep-

ción a una vinculación política estrictamente  familiar dependencia de la potestad del  pater ,  pero  luego laaparición  del  Estado como vínculo universal,  la  rea-

lidad económica del dinero y la pérdida del sentidopúblico de la propiedad, permite sustantivizar  lazosde dependencia puramente económica arrendamiento).Sólo porque existe el Estado se distingue  f rente  a la

detentación  un  derecho fundamental propiedad)  y underecho dependiente posesión), y luego, en un segundomomento, cuando la propiedad pierde sus matices po-líticos, se sustantiviza por sí la posesión,  convirtién-dose la propiedad en una mera posesión vestida. Lasupremacía  de l  Estado implica  la  desaparición  de lapropiedad como  potestas  y  su  asimilación  —identidadontológica—  a la posesión. Todo el derecho patrimonial

está  así  vinculado a una  suprema distinción estructural

de l  sistema: propiedad  y  posesión. Cualquiera  que sea

la  categoría jurídica que se analice está directamente

ligada en su  génesis  y  evolución  a la  génesis  y  evolu-

ción  de la distinción entre propiedad y posesión; porejemplo, en la evolución de la garantía real observamos

la  progresiva espiritualización  de l  objeto  de la  garan-tía: desde  la  entrega  de la  cosa transmisión  fiducia-ria)  a la vinculación de la detentación de la cosa des-

membrada  de la  propiedad prenda),  y,  finalmente,  lavinculación de la sola posesión desmembrada de la

propiedad y la detentación hipoteca). Es la génesis

de las categorías dogmático-estructurales la que per-

mite  en  todos  los ámbitos  la  elaboración  de categoríasjurídicas cada  vez más  complejas. Desde esta  perspcc

tiva debemos analizar la famosa y cacareada  Geweregermánica, que se debe explicar como la realidad deun derecho  primitivo  en cuya  evolución  aún no se dis-

tinguen los conceptos de posesión y propiedad. El sig-nificado profundo de la distinción entre propiedad y

posesión tiende  a perderse en las  épocas  de decadencia.

La desmembración de la propiedad censos,  enfiteusis)frente  a la  posesión  arrendamiento)  es  también  unamanifestación  de la  desmembración  de los valores uni-versales  la crisis del Estado) y la invasión de lo uni-versal por  intereses particulares.  La posibilidad de crear

nuevos tipos de derechos reales es, ni más ni menos,

que una  apropiación  particular  del  alma universal  lapropiedad).  Por eso en el liberalismo  la  libertad de  lapropiedad  tiene también  un  sentido  de  recuperación  decategorías  jurídicas originarias:  la  universalidad  delEstado frente  a un  particularismo barroco  de  los

vínculos económicos  y  sociales. Sólo desde  la  libertad

de la  propiedad  la  tipicidad  de los  derechos reales)puede después producirse el análisis  p r of u ndo  en suontología  y el desarrollo de la dogmática de la pose-

sión.  Hoy en día la  distinción parece también perderse

por el  vulgarismo burocrático  de las  categorías jurídi-cas administrativas y por la invasión del derecho de

nuevos señoríos administrativos y sociales que, comoantaño  los  señoríos  feudales, se  apropian  del alma uni-versal  de la  propiedad.

I I I .  Naturaleza jurídica  de la  posesión

Las  discusiones sobre  la  naturaleza jurídica  de la  pose-» ( > n   están ligadas  al  momento histórico  en el que se  gesta

  tiutoconciencia  de l  valor  de la  posesión  en el  derecho.  Sil n   filosofía  kantiana  — en  realidad todo  el  idealismo alemán—« « a l a   fundada  en el  valor concedido  a las  formas  la  aparien-r l i i ,  la  filosofía  propiamente jurídica  de  K A N T   fundamenta

p|  derecho en el valor de la voluntad la autonomía de lavoluntad) .

S A V I G N Y ,  imbuido  de la  visión kantiana, define  la  pose-n  como  parte  de la apariencia del derecho basado en la

  C A P .  V.—LA  POSESIÓNIII. NATURALEZA  JURÍDICA 85

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existencia  de un  animus  voluntad) de ser  dueño  animus ressibi  habendi).

Si   analizamos esta proposición  la  podemos  fácilmente  li-gar a la  epistemología individualista  qu e  informa  la  filosofía¡kantiana.  La  voluntad  es el  fundamento  de l  derecho  y  sólopor la  voluntad  individual  se  genera  el derecho  autonomía:autogénesis individual  de l  derecho).  La  autonomía  de la vo-

luntad determina  la  titularidad  y las  apariencias  la  propie-dad y la  posesión).  La  posesión  es ,  desde esta perspectiva,la  primera manifestación  del  sometimiento  de una  cosa  a lavoluntad 4.  Al  analizar  el  contenido  de  esta voluntad  —des-arrollando   una  opinión  de  P A U L O —   deslinda  S A V I G N Y   dos  ele-mentos, el  corpus:  la  materialidad  de la  tenencia  de la  cosa,y  el  animus:  la  voluntad  de  tenerla como  propia5

Toda la  pandectística  — y  con  ella  la  dogmática moder-na—   está  inmersa  en  esta doble caracterización material  yespiritual   de la  posesión.  Las  discrepancias estriban  funda-mentalmente  en el  análisis  del  animus.  S A V I G N Y en   conso-nancia  con su  visión  de la  posesión como imagen  de la  pro-piedad,  considera que el  animus  consiste en un  animus do-mini una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin em-bargo,  IHER IN G,  desde  su  perspectiva  de la  realidad  de laposesión, considera  que  basta  un  puro  animus possidendi;implica  afirmar  no  sólo  el  valor jurídico  de la  apariencia,sino también  la  supremacía  o  mejor  la  realidad)  de la  apa-riencia. La  polémica  se  centra fundamentalmente  en el análi-sis de los  textos romanos;  S A V I G N Y   puede explicar  por quéel derecho  romano  no otorgaba  interdictos  al arrendatario,depositario, comodatario  y  usufruc tuario que carecían  de

animus domini)  y su  protección  se  realizaba  a  través  de lpropietario, pero encuentra dificultad  en  explicar otros  su -puestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. Porsu   parte,  I H E R I N G   puede explicar estos últimos casos, pero

4  Es  también  la  filosofía  que  late  en la  construcción  de   S A V I G N Y

sobre  la  traditio  véase  injra).  Es una  proyección jurídica  de la  discusión  filosófica  sobre  el  valor

relativo  de la  materia  y de la  forma.  El  dualismo  es  producto  del  dua-lismo  kantiano, que no  toma  en cuenta la  existencia  de un  elementouniversal  integrador  la  esencia),  cuya función queda cumplida  por laforma.  En  este libro, detentación  y voluntad  de poseer  están  explicadoscomo  parte  de un  concepto  más  universal esencial):  la  aparienciasignificativa como proyección individual  de un  valor universal) .

encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, eldepositario,  el  comodatario  y el  usufructuario carecen  deinterdictos. Ambos recurren  a  razones históricas contingen-tes  para explicar  las  extravagancias dogmáticas  del  sistema.

En   este último aspecto ambos tienen razón porque el derechoromano  carece  de  conceptos.  La  intrínseca historicidad  del de-recho  romano  le  priva  de  fundamentos  dogmáticos. El derechoromano  nunca  llegó  a  formular  un  principio  dogmático: todadetentación es  protegida  por  interdictos, porque  nunca  llegó  aformular  una visión  unitaria  de la  propiedad  y posesión.  Puededecirse  que  ambas posturas  — la  de  S A V I G N Y   y la de  I H E R IN G —representan la  realidad  de dos  sistemas distintos  de propiedad:una   propiedad  a la que se  liga  un  auténtico poder  jurisdiccionaly  que no es  distinta  del  mismo  la  potestas),  a  cuya imagen  seorganizan  todas  las  titularidades  animus  domini),  y  una  pro-piedad  estrictamente económica  como dogmatización de una apa-riencia  animus possidendi).  La  primera, la  postura  de  S A V I G N Y

se  corresponde  con una  estructura  má s  primitiva  del derechoromano,  donde  la  propiedad  es  inseparable  de la  potestas  sobe-ranía  familiar);  la  segunda, la  postura  de  I H E R I N G se  correspon-de  a una  configuración  má s  evolucionada de la  propiedad comovínculo  económico Está claro  que en el  derecho moderno  sólosubsiste  esta segunda clase  de  propiedad,  por eso la  postura  deI H E R I N G   es mucho más  actual:  se  protege con  interdictos  a  tododetentador,   por su  sola voluntad de  detentar  animus possidendi).

En el  derecho moderno  y  probablemente también  en elderecho romano,  no se  pueden individualizar  dos  elementosen la posesión: el  co r pu s  y el  animus,  sino que la posesiónes   una realidad social indivisible en la que los elementosmateriales  ni  siquiera conceptualmente pueden distinguirsede los elementos ideales. Al hablar en capítulos anterioresde la  realidad material  la  extensión)  de la  finca  hemos  he -cho  un  análisis jurídico  que  muestra cómo  la  posesión par-ticipa  de la  doble naturaleza fáctica  e  ideal  de  modo  indivi-sible,  e  idénticas observaciones pueden hacerse  con  caráctergeneral.  La  posesión tiene tanto  una  vocación  de  determina-ción como  una  vocación  de  titularidad;  es  ambas cosas  a lavez   y  puede  carecer  de  ambas.  La  afirmación  de que el de-recho moderno protege toda detentación  no  significa  ni quetoda detentación  sea una  posesión,  ni que  toda posesión  su-ponga  un a  detentación,  y  tampoco  que una  abstracta  volun-tad de  dominar  o de  poseer)  sea una  requisito  de la  pose-

86 CAP.  V.—LA  POSESIÓN IV. LA   DETENTACIÓN  

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sión.  En  realidad,  a mi  juicio,  lo  decisivo  de la  posesión  esser una  apariencia  soci lmente  significativa que exterioriza  manifiesta)  formalmente  la  propiedad,  y a la que se  liga  laadquisición, ejercicio  y prueba  de la propiedad  traditio, usu-capión,  tesoro frutos,  etc.)-  Es el  reconocimiento social  dela  voluntad inmediata ejecutiva) decisoria sobre  una  cosa,es  una  atribución  primaria fundada  en la  propia  complejidad

de la  fijación  de la  titularidad plena.  No hay que  partir  dela  posesión  con una  visión individualista como voluntadpreferente),  sino desde  un a  visión global  qu e  considera  elderecho como generador  o  tutelador  de  apariencia  signifi-cativas.

El  problema  a la  hora  de  definir  la  apariencia  so -cial significativa  que  conocemos  por  posesión  es que seconstituye  en uno de los  a  priori  dogmáticos  de l  sis-tema patrimonial debe definirse  en sí no   fuera  de sí;la  propia realidad  del  derecho  es la  constitución  o re-conocimiento  de  apariencias  significativas). Ahora bien,

una vez  asumido  el  carácter  de la  posesión como apa-riencia  social significativa  y como exteriorización  de lapropiedad, podemos intuir  la  unidad global  que la apa-riencia  otorga  al  sistema patrimonial: como medio  de

adquirir  la propiedad ocupación, hallazgo, tesoro), comomedio  de  transmitirla  traditio), como medio  de  adqui-sición  y  prueba usucapión), como medio  de  pérdida abandono  y  prescripción extintiva), como título  deejercicio  de  derechos  v.  gr.,  retracto,  el  retrayente  ha -bitualmente  no  prueba  su  propiedad), como preferen-cia en el  disfrute uso,  frutos,  regulación  de  impesasy  mejoras), derecho  de  retención, etc.  El  derecho  seencuentra ante  la  necesidad  de  definir  en  cada casoexactamente cuál  es la  apariencia social  significativa  ysentar para ello criterios dogmáticos por  ejemplo,¿quién  tiene derecho preferente,  el  cazador  que ha he-rido  al  animal  o el  agricultor  que lo ha  encontrado?¿E l  que ha  pintado  el  cuadro  o el  dueño  de la  tela?¿E l  que ha  visto  el  tesoro  o  quien  lo ha  recogido?¿Cómo  y en qué  momento  y  lugar  exacto  se  producela transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿Cuáles el  momento  exacto  en que se  inicia  la  posesión?¿Cuál  es el  momento  exacto  en que se  pierde?  ¿Quién

manifiesta  la  posesión solidaria  de los  vecinos, el  Ayun-tamiento  o el  Estado?  La  complejidad  de l  sistema  es -triba  en la  exactitud exigida, pero  a la  vez,  por esomismo, permite  la  búsqueda  de  criterios primarios  aqu e  responde;  es  ahí,  en el  extremo  de lo  jurídico, enla  definición dogmática  de  apariencias  significativas,donde  se  encuentran  los  valores universales tutelados;

ah í  encontramos  la  resolución dogmática  de los  pro-blemas jurídicos materiales:  el  conflicto  entre  el  gana-dero  y el  agricultor, entre  el  propietario  y el compra-dor, entre  el  burócrata  y el  comerciante, entre  el in-dividuo  y las  corporaciones, entre  el  Ayuntamiento  y elEstado, entre  lo  privado  y lo público, entre  lo públicoy  lo  común, etc. Muchos  de los  criterios  definitorios  dela  identidad  de la  posesión  han  adquirido histórica-mente  un a  sustantividad institucional  que los  hace  se rexpuestos aparte  v.  gr. la  traditio:  la  posesión comomedio  de  transmisión  de la  propiedad mediante con-

trato), pero debe tener siempre presente  la  unidad de lsistema,  qu e  permite aplicar  su s  reglas  a todo supuestode  transmisión  de la  posesión  v. gr.,  constitución  deun   subarriendo  por el  arrandatario).  La  unidad dog-mática  del  derecho patrimonial  se  encuentra  en la po-sesión como apariencia socialmente  significativa;  por

la apariencia,  el  derecho como idea) nace a la realidad.

IV La  detent ción

En el  derecho moderno puede afirmarse  qu e  todo deten-

tador  es   poseedor,  es decir toda tenencia  es  protegida  inter-tl ictalmente  frente  a  cualquier género  de  perturbación.  Laposesión se  conserva durante  un año  art. 460,  4.°),  y du-rante  el  mismo,  si  entran  en  conflicto  dos  detentaciones, e spreferida  la más  antigua.

El  fundamento  de l  carácter universal  de la  protecciónposesoria  estriba  en que la  detentación  es un  derecho  ensí  mismo,  sin  referencia  a ningún título, fundamento o  causado  pedir. Toda detentación constituye  un a  apariencia  que esprotegida  por sí  misma  y en sí  misma,  y  además este  es elaspecto más  originario  y  fundamental  de  toda  organización  iirídica  patrimonial.

  CAP V —LA POSESIÓN IV LA DETENTACIÓN 89

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El  derecho romano conocía detentaciones  sin  posesión  por ejemplo,  el  arrendatario,  el  depositario,  el comodatarioy  el  usufructuario).  En el  derecho moderno, ¿existen  su-

puestos de detentación sin posesión?  Algún  autor mantiene

que no son  poseedores,  a  pesar  de ser  detentadores,  el  ser-vidor  de la  posesión  y el  poseedor  en  nombre posesorio) de

otro.  El  término  servidor  de la  posesión  se  emplea  funda-

mentalmente para referirse a los que están sometidos a unlazo  de  dependencia o  jerarquía,  y por  este mismo lazo —sedice—   no son  poseedores así,  el  militar  de sus  armas,  elfuncionario   de sus  utensilios  de  trabajo,  el  trabajador  por

cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para

algunos,  tampoco se considera poseedor al que detenta en

nombre  posesorio de otro; por ejemplo, la posesión por elrepresentante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, por

el  contrario, tanto el servidor de la posesión como el posee-

dor en nombre  posesorio de otro  son  detentadores  que deben

asimilarse  a la  posesión precaria; ambos, como todo  deten-

tador, son protegidos por interdictos  frente  a terceros, aun-que no  frente  al  titular  efectivo respecto  del  cual  no  corre

el  plazo  de un año del  artículo 460, 4.°  Así, por  ejemplo, el

propietario de un coche no  llega  a perder  su posesión  —aun-que se ausente  indefinidamente—  mientras lo detente su

chófer servidor de la posesión; el  chófer aunque no tienetutela interdictal  frente  a su empleador y propietario, sí la

tiene  frente  a cualquier tercero que perturbe su detenta-ción.

Históricamente, unos bienes, por su especial natu-raleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos

de la  tutela interdictal,  en  particular  las res divini iuris  re s  sacrae, res  religiosae  y res santae ,  la s  re s publicae

y  las  res  comunis.  Hoy en día se admite como axiomaque los bienes de dominio público no son poseíbles por

los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por

usucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser ad-mitido absolutamente; el vulgarismo jurídico de las ca-tegorías jurídico  administrativas hace difícil identificar

una unidad de régimen para las mismas; la doctrina ad-

ministrativa se refiere a  la escala de demanialidad, puesla demanialidad no se vive con la misma intensidad entodos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex-

cluidos  de  posesión  y  usucapión como  el mar  territo-

rial,  los  ríos  navegables  y sus cauces,  la zona marítimo

terrestre,  etc.),  otros  que  pueden llegar  a ser  desafec-

tados naturalmente  —aunque  no lo sean jurídicamen-

te—   y no hay  razón para reconocerles entonces  la tu-tela interdictal la zona marítimo-terrestre degradadapor  retirada  del mar, la carretera abandonada, etc.), y

otros, por  fin, en los que su naturaleza  no permite reco-nocer su identidad demanial. En este último caso tam-

bién debe reconocerse interdictos  de  retener  los  usos

del  dominio público  frente  a  oíros particulares  aun-

que no frente a la Administración: en realidad  ningún

interdicto es proponible  frente a la Administración). Por

otra  parte, aunque  los  bienes  de  dominio público  pornaturaleza  no  pueden  ser  poseídos,  sí  cabe tutelar  por

interdictos  los  usos  del  dominio público cuando  existeuna  detentación pública  y  pacífica por ejemplo, el  chi-ringuito  en la  playa  es  tutelado  por  interdictos  frentea  otros particulares, con independencia de su situación

administrativa). Las concesiones de bienes y serviciospúblicos son bienes de interés privado, cuya naturalezaes similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razón

para  que estén  excluidos  de la  tutela  interdictal.

¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de ladetentación no es la inmediatividad del sometimiento de una

cosa  a la  voluntad  de una  persona, sino  más  bien  el  reco-

cimiento  social  de una  voluntad predominante  que se ma-nifiesta  por un signo social de preeminencia publicidad);por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. Ladetentación es independiente del  animus  o voluntad de de-

tentar;  por  ejemplo, poseo  el  libro  dejado  en el  estante  demi  biblioteca,  aún sin mi conocimiento;  también poseo  losanimales caídos  en mis  redes, aunque  no  sepa  que los hecazado;  la  detentación  se  conserva mientras  se  mantenga

la  preeminencia, aunque  no  haya inmediatividad corporal;así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largotiempo al extranjero,  mientras permanezca  cerrada;  tambiéndetento  los  objetos extraviados, aunque  no  perdidos.  Es el

signo social de preeminencia  —la voluntad ejecutiva—  lo quedefine la detentación, y su determinación  exacta  es uno de

de los  a  priori  dogmáticos  del  sistema.  La  dificultad  de fi-

  C A P .  V.—LA  POSESIÓN

jarlo  sólo  se  corresponde  con la  importancia  de su  deter-

v . L A   P O S E S I Ó N 91

deros, que  pueden recuperar todos  lo s bienes  qu e  detentaba

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minación.

So n  muchos  los  ámbitos jurídicos  en los  cuales  se  esta-blece  exactamente  el  momento  de  adquisición  o  pérdida  deuna  detentación;  por  ejemplo,  en la  regulación  de la ocupa-ción,  el  hallazgo  y el  tesoro,  en el  régimen  de la  traditlo,  enel  régimen jurídico  de l  inicio  de l  plazo  de la  prescripción

extintiva, etc.  En  realidad,  so n normas  qu e establecen  princi-pios  de  reconocimiento  de una  voluntad predominante  y losmecanismos  de determinación exacta de cuál es la voluntadpredominante.   La  adquisición  de la  detentación  no se  pro-duce  —como  opinaba  S A V I G N Y —   por la  posibilidad  física  deobrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconoci-miento social  de  preeminencia.  Po r  ejemplo,  la  entrega  delas  llaves  traditio simbólica)  no  produce  la  transmisión  dela  posesión  por el hecho  de  poder tomar inmediatamente lacosa abrir  un a  puerta), sino  por el puro  signo social  repre-sentativo dogmáticamente constituido;  así,  las  llaves puedenser equivocadas y la detentación se adquiere, aunque no sepueda  abrir  la puerta. Está claro que normalmente  la  deten-tación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamentesobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esenciade la detentación ni el fundamento del régimen de la pose-sión, y, en  todo caso,  ese  poder  no  proviene  de la  voluntadindividual,  sino  de l  reconocimiento social.

  a posesión

1.  C O N C E P T O   Y   S U P U E S T O S

Como  decíamos,  es un  principio absoluto  del  derechomoderno el que  toda detentación  es  posesión,  y  toda deten-tación  da  derecho  a  recuperar  la  cosa detentada,  por  mediode   interdictos, durante  un año  art. 460, 4.° .

Pero también, y por ministerio de la ley, puede existir laposesión  sin  detentación.  Lo s  supuestos  fundamentales  sonla  posesión civilísima  y la  posesión mediata.  La posesión  ci-vilísima  es la  posesión  por el  heredero  de  todos  los  bienesdel  caudal  hereditario  art. 440). Por  medio  de la  posesióncivilísima,  el  fenómeno hereditario  se  centraliza  en los here-

el  causante allí donde  se  encuentren,  sin que los  legatariospuedan apropiarse directamente  de los  bienes  legados6. Laposesión  mediata  es la  posesión  de l  arrendador,  de l  como-dante, del depositante, etc., es decir, aquel en cuyo nombrese  detentan  en los  supuestos  de posesión  en  nombre  de otrofundada  en un título personal. La posesión mediata es unconcepto  de  elaboración fundamental jurisprudencial;  enuna  interpretación extensiva  del  artículo  431 del CC, el  Tri-bunal Supremo  ha  declarado  en  innumerables ocasiones  quela posesión  del arrendatario  no excluye la posesión  del  arren-dador SSTS  de 22 de  marzo  de  1962 y 30 de  septiembre  de1964 7 .

Un  caso particular  de  posesión  sin  detentación  es elprevisto  en el  artículo 1.922 in  fine,  al  regular  los privilegioscrediticios sobre bienes muebles, en los que se  reconoce  unareipersecutoriedad  de  treinta días para poder hacer  afectivoel  privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En rea-lidad  es, probablemente, el artículo del Código que regulaco n  mayor precisión  los  supuestos  y  alcances  de l  llamadoderecho de  retención  de  muebles,  que se  funda  en un  pri-vilegio  crediticio sobre bien mueble,  y que no es  propia-mente ni una  posesión  ni una  detentación.  El  titular  del pri-vilegio  no posee pues reconoce el título posesorio de sudeudor y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derechoa la constitución de una situación similar al depósito por elque los bienes muebles conservan su identidad singular y sustatus  loci.

Mención particular merece  la  posesión  adquirida median-

te violencia, clandestinidad  o mera tolerancia  vi, clam o pre-cario .  A  ella  se  refiere  el  oscuro  artículo  444 del CC, quedispone  que los  actos meramente tolerados  y los ejecutados

  El   legatario  no  puede ocupar  por su  propia autoridad  la  cosalegada,  sino  que ha de  pedir entrega  al  heredero  o en su  caso  al  alba-cea   art.  885 del  CC), y  ello  incluso  en el  legado  de  cosa específicaen   que la  propiedad  se  adquiere desde  la  muerte  del  causante artícu-lo 882).

7  La virtualidad  de la posesión mediata  se  muestra también  en  otrosaspectos: así,  STS de 28 de  junio  de  1961, el arrendamiento  no  priva  alpropietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedadpor  traditio;  STS de 20 de  junio  de  1958, quien  da en arrendamiento lacosa  que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.

92 C P V —LA  POSESIÓN

clandestinamente   y sin  conocimiento  de l  poseedor  de una

V LA POSESIÓN  

dida  de la  posesión  se  produce  por la  adquisición  de la

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cosa  o con  violencia  «n o afectan  a la  posesión» también a r-tículo 463). Sin  duda,  quien adquiere la detentación  median-te violencia,  tolerancia o clandestinamente adquiere  tambiénla  posesión y es protegido por interdictos. Lo característicode  esta manera de poseer es que el detentador anterior «noes   afectado»,  y por  ello, respecto  de él, no  corre  el  plazode un año del  artículo 460, 4.°  Sobre esta característica  se

fundamenta  la distinción histórica entre interdicto de rete-ner e interdicto  de recuperar la posesión:  el  que persigue lacosa  en el  plazo  del año  retiene  la  posesión, porque nuncallegó  a  perderla sólo perdió  la  detentación), mientras  queel  qu e  ejercita  el  interdicto después  del año de  perder  ladetentación recupera  la  posesión porque  la  misma  se  per-dió  art. 460, 4.°),  y  esta recuperación  es siempre excepcionalen   los  supuestos  de  posesión adquirida  po r  violencia,  clan-destinidad  o tolerancia.

La   dirección subjetivista  del  Código  en  materia  de po-

sesión vuelve  a  aparecer  en la  definición  de clandestinidaddel  artículo  444, que parece dar a entender que es clandes-tina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento delposeedor. La realidad es que el concepto de clandestinidades un concepto social independiente del conocimiento delposeedor puede  estar  ausente, incapacitado o no ser  dili-gente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social depreeminencia sobre  un  cosa  falta  de  publicidad).  Una in-terpretación  literal  del artículo 460, 4,°,  parece dar a enten-der que  para  perder la posesión hace  falta  que otra personala  adquiera.  Tal interpretación es aceptada por algún autor como  P U IG   P E Ñ A   y  P U I G   B R U T A U .  La  realidad  es que esa

interpretación literal  se  contradice  con  otros artículos; así,por ejemplo, el artículo 461 dispone que no se pierde la po-sesión de una  cosa mueble aunque  se  ignore accidentalmentesu  paradero,  y en una  interpretación  contr rio  parece  dara entender que se pierde la posesión cuando se pierde elpoder sobre la cosa. El tema no es baladí; imaginémonosuna  joya  perdida  al  bañarnos  en el  mar,  ¿se  pierde  la po-sesión por el  transcurso  de un año? Si se encuentra por untercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los inter-dictos de  retener  y recobrar? El tema es discutible, pero yocreo que la  respuesta  más oportuna es entender que la pér-

posesión por el  tercero  y  también cuando según  el  sentirsocial  se  produce  el  desarraigo entre  la  persona  y la  cosa,que debe implicar también la pérdida de la posesión.  Nóte-se que la misma regulación del hallazgo da pie para sostenerque  la pérdida de la cosa produce, por sí misma, la pérdidade  la posesión  sobre  la misma cuando la misma sale del

ámbito de poder del poseedor.

2 LA  PRUEBA  DE LA  POSESIÓN

Hemos de  considerar  que la  posesión  es el medio normalde  prueba  de los  derechos. Tanto  en su  extensión como  ensu  naturaleza  los  derechos  se  prueban  por su  disfrute  efec-tivo  y por la  manera  en que son  materialmente  ejercidos.Por eso la  posesión  es  justo título  de los  derechos art . 448)

que los  define  y delimita.

Sucede  que a  pesar  de  cumplir  la  posesión esta  función

primaria  de  prueba, publicidad  y  título  de los  derechos,  lamisma  realidad inmediata  —forma  de  ejercicio—  puede  sercontrastada  y  discutida. Entonces, como veíamos  al  hablarde la  extensión  de la  finca  inmobiliaria,  la  misma posesiónes  inseparable  de su  prueba  la  facticidad  material  es  inse-parable  de la  documental).  En la  posesión  se  cumple  esamisión amalgamadora  de las dos  realidades  contrapuestas:la  material  facticidad) y la  ideal juridicidad: naturaleza yextensión  de l  derecho).  Ambas  son indistintamente y a la vezla  posesión. Cuando  la  misma realidad material  sea  con-testada  la  extensión, naturaleza  o  contenido  de l  ejer i io

efe tivo  de un  derecho),  el  Código  Civil  recoge  en  sede  deposesión  una  serie  de  reglas destinadas  a  sentar unos crite-rios  de  autoridad  que se  estructuran  a  modo  de  presun-

ciones.

La  más  importante,  a mi  juicio,  es la del  artículo  436del   CC: «se  presume  que la  posesión  se  sigue  disfrutandoen  el  mismo concepto  en que se  adquirió, mientras  no se

pruebe  lo  contrario».  El  momento originario  es el decisivopara  fijar  el  modo  de  ejercicio  y  extensión  de un  derechoy  el  origen  se  constituye  en el  título  de l  título:  el  instru-mento  primordial delimitador  de la  posesión. Siendo  la po-

94 CAP V —LA POSESIÓN V LA POSESIÓN 95

sesión la inmediatividad  misma  de l  derecho como  aparien- un a  voluntad predominante  ejecutiva)  sobre  la s  cosas,  no

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cia,  es  evidente  que se  puede cambiar  el  modo  de  ejercicioy  extensión  de l  derecho, pero ello requerirá siempre  un  actoexpreso  socialmente  significativo.  En la  medida  en que noexista  este acto expreso o no sea socialmente  significativo,  seestima inalterado  el  título posesorio. Esta presunción  es in-separable de la establecida en el artículo 469: «El poseedor

actual  qu e  demuestre  su  posesión  en  época anterior  se pre-sume que ha  poseído también durante  el  tiempo  interme-dio, mientras  no se  pruebe  lo  contrario»;  se  trata  no  sólode una  presunción  de  continuidad  en la  posesión,  sino tam-bién de una  presunción  de  continuidad  en su  forma  de ejer-cicio. Basta  la  prueba  de  la  posesión  en cualquier momentoanterior  para  que existiendo una  posesión actual se presumala continuidad también en su modo de ejercicio. La juris-prudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente quetoda  inversión del título posesorio  exige  actos auténticos,solemnes  y públicos SSTS  de 28 de  febrero  de  1957 y 12 dediciembre de  1966);  ello  se  aplica  no  sólo  al acto originario,sino también  a  cualquier momento anterior  en que la  pose-sión o su  forma  de  ejercicio pueda  ser  probada. Histórica-mente  se muestra que la doctrina de la  fecha  fehaciente art. 1.227  del CC)  surge históricamente como  exigencia  deprueba de las inversiones posesorias v. gr., arrendatario quepasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio).

Según el  artículo 449, l a  posesión  de una  cosa raíz  su-pone  la de los  muebles  y  objetos  que se  hallen dentro  deella,  mientras no conste o se acredite que deben ser  exclui-dos. No sólo  se refiere  a los  inmuebles por  destino art. 334),

sino a  «todo  lo que se encuentre  en  ella».

3. LA POSESIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El   derecho romano  no  conoce sólo  muy impropiamente)el  concepto  de  persona jurídica;  no se  elabora  por  ello  unadogmática  de la  posesión  de las personas  jurídicas.  Por  otraparte,  el individualismo  subjetivista  qu e  preside  la  concep-ción  savigniana de la posesión parece excluir la posesiónpara  las  personas jurídicas art. 445). Sin  embargo, como  lahemos  definido  nosotros,  la posesión  es el  reconocimiento de

debe  haber  inconveniente  en  reconocer  la  posesión  de laspersonas jurídicas.

Siendo  en el  derecho  moderno todos  los  títulos  de  pro-piedad títulos derivativos, existe una posesión  pr imera  yoriginaria  del  Estado  sobre  todas  las cosas  de  cuya majestad soberanía) se derivan los títulos de propiedad y posesión.Los  bienes inmuebles  que  carecen  de  dueño pertenecen  alEstado;  el  Estado hereda  de los que  fallecen  sin  parientes;

  los  bienes que se ligan directamente a la majestad del Es-tado dominio público) no son poseíbles por los particu-lares.

Aparte de la posesión del Estado,  cuya  inmanencia estáligada  a su  peculiar naturaleza subjetiva, las  demás personasjurídicas poseen siempre de  forma  mediata a través de unadetentación inmediata  por  sujetos individuales.  Se  producepor ello  una  dificultad intrínseca  en  determinar cuándo  unsujeto  posee  para  sí y cuándo posee para una persona jurí-dica o corporación. Normalmente la posesión de las  perso-na s  jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidasa  lazos  de  dependencia  y  jerarquía servidores  de la  pose-sión),  y en  ellos, como decía,  la  posesión  de la  persona  ju-rídica no excluye, sino que se complementa con la posesiónindividual  del  sujeto dependiente. Pero  en  ocasiones existeuna  identidad subjetiva entre  la actuación  de l  individuo y suactuación como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando unmonte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí co-posesión)?  ¿Como  identidad corporativa mancomunadamen-te)? ¿Como vecinos  de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos

del  Estado? ¿Quién adquiere  el  monte  por  usucapión?La   solución de  este  dilema, por lo que entiendo, no nos

corresponde propiamente  a los  civilistas, pues está  en  fun-ción  de l  valor mismo reconocido  a la  persona jurídica  y dela  estructura  intrínseca  de l  Estado. Así, po r  ejemplo, cuandodiscute  un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propie-dad de una  laguna,  y el Ayuntamiento  alega  l posesión  de

los   vecinos lo que se  discute  no es  realmente  un  problematic   posesión, sino  de  preeminencia subjetiva dentro  del Es-tado:  los  vecinos  son  también ciudadanos  de l  Estado  yruando  poseen  lo  hacen también como ciudadanos  del Es-

96 C A P .   V.—LA  POSESIÓN

tado;  lo que se  discute,  po r  tanto,  es una  preeminencia  de

V. LA   POSESIÓN 97

apariencia. En general, el derecho administrativo es

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la   Administración municipal  o de la Administración  centralen   la  posesión  de una  laguna.

4. EL  OBJETO  DE LA   POSESIÓN

En el  derecho romano clásico sólo existía   la  posesión  delas  cosas (las  re s  extensa qu e  ocupan  un  espacio tridimen-sional ;  la  qu si  possessio  o posesión de los derechos se ini-ci a  para abarcar la posesión de los derechos reales, aunqueparece  qu e  tiende  a  ampliarse  en el  derecho bizantino.  Elderecho canónico reconoce una gran importancia a la quasipossessio qu e  extiende  a  títulos honoríficos,  oficios  y bene-ficios   eclesiásticos, rentas  y  dignidades.

En el  derecho moderno  en  ningún lugar  se  resuelve  elgrave   problema  de l  objeto  de la  posesión.  El  Código  Civilproclama alegremente que «sólo pueden ser objeto de pose-sión  las  cosas   y   derechos   que  sean susceptibles   de  apropia-ción»  (art. 437), lo que ha  dado  pi e para  qu e algún autor,  enun a   interpretación algo vulgar, sostenga que son susceptiblesde posesión todos  los  derechos   de  naturaleza provisionalsusceptibles  de  ejercicio reiterado   A L B A L A D E J O ) ;  otros auto-res,  con más  prudencia, restringen  el  objeto  de la  posesióna los  derechos reales.  A m i  entender, está claro  que los de-rechos personales  no   pueden   ser  objeto   de  posesión, puesni se adquieren  po r  usucapión,  ni  tienen  defensa  interdictal,ni   la liquidación  de su  disfrute puede hacerse  por el régimenliquidatorio   de los   estados posesorios.   Por  ello,   en el   campode l  derecho privado  la  posesión  se  extiende exclusivamente

a la   propiedad  y  derechos   reales8,  y es  lógico  que sea  así,pues  el  concepto   de  apariencia   socialmente  significativa  notiene   sentido frente   a los   derechos personales.

En   ámbitos ajenos  al  derecho civil,  la  protecciónposesoria adquiere connotaciones específicas  al  impli-car un   juicio  de  valor sobre  el  valor reconocido  a la

  La  famosa  Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de   julio  de 1881admitió la   posesión  y  usucapión  de los  derechos reales.  La STS de1 9   de  enero  de  1965 no  admite  la  posesión  del  derecho  a  removertierras para aprovechar desperdicios,  po r  encuadrarse dentro  de unarelación compleja  de   carácter  oblieacional.

poco amigo  de la  protección posesoria  de las  situacio-ne s   jurídico-públicas,  y no   reconoce  un a  tutela  provi-sional (interdictal)  de los  cargos públicos,  de l condi-ción de funcionarios o de derechos subjetivos públicos,por ser  situaciones   que se   constituyen exclusivamentemediante título público expreso.  Yo  creo,   con  todo,que no debe existir inconveniente en la tutela inter-dictal  de las   situaciones administrativas  específicamen-te patrimoniales, como las concesiones de obras y ser-vicios públicos o las concesiones del dominio público(minas, aguas, etc.), que son también susceptibles deposesión y, por   tanto,   de  adquisición   por   usucapión.

Últim mente se observa la tendencia de tutelar, comoauténticos derechos subjetivos privados  de  naturalezareal, algunas   situaciones  de  bienestar   que son  agredidaspor el  moderno desarrollo tecnológico.   Se habla   así porla  doctrina,   e  incluso   por  alguna jurisprudencia   de uninterdicto  de   retener   el silencio o   recobrar   la   purezadel agua frente a la contaminación, e incluso una cé-lebre  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madridde  1974  reconoce   un  interdicto   de  retener   la  bellezadel  paisaje frente   a una   urbanización abusiva. Talesacciones, por la falta de una estructuración adecuada,presentan graves peligros  de  relajación   de las   reglastécnicas,  y de  inversión   de  áreas   jurídicas   de  compe-tencia y acción preferentemente administrativa9.

5. LA  LIQUIDACIÓN  DEL  ESTADO  POSESORIO

Cuando   una detentación se termina, el régimen estatuta-rio   de la  cosa (frutos, impensas   y  accesiones) dependen  de ltítulo  de  detentación. Existe  en   este punto  un a  gran diver-sidad   normativa. Por ejemplo, la restitución de los bienesdel  ausente (art. 187),   de l  declarado fallecido (art. 197), d el

  Históricamente algunas inmisiones abusivas  se  evitaban medianteel  ejercicio  de una  acción negatoria   de  servidumbre.   Hoy en día latutela  del  particular   se   realiza  preferentemente  por la   acción adminis-trativa,   pues  el  ejercicio  de la  acción negatoria   de  servidumbre resultalargo,  costoso  y  tedioso. Sólo   por vía de la  reforma  del  sistema proce-sal   civil puede   recuperar   la  jurisdicción civil   —y  el  derecho  privado—la  dinamicidad propia  de un  sistema elástico   y vivo.

9CAP V —LA POSESIÓN V LA POSESIÓN 99

usufructo  art. 487), po r  revocación  de la  donación art . 651), tulo putativo).  El  artículo  428 del  proyecto  de  G R C Í

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de  los bienes detentados  tras  el cumplimiento de la condi-ción resolutoria art. 1.123), de los bienes entregados en vir-tud de obligación declarada nula art.  1.303),  por retractoconvencional arts. 1.518  y  1.599), por  depósito art.  1.770),del pago indebido art.  1.896),  etc. Todos estos regímenescontienen  en  muchos  casos  reglas específicas  de  situaciones

concretas; pero, sobre todo, existe un régimen general pre-visto  para todo supuesto  de restitución de una cosa, a  faltade regla específica, que es el régimen de liquidación delestado  posesorio que se regula en el Capítulo III de losefectos de la  posesión)  de l  Título  V de la  posesión)  del Li-

bro II del Código Civil.

El derecho a los frutos es sólo una  manifestación  del

principio  de que el ejercicio  y  disfrute de los derechos no sefunda  en la  propiedad, sino sólo  en la  posesión.

Este régimen general de liquidación del estado po-

sesorio parte  de la distinción entre la posesión de bue-na fe y de  mala  fe. La  distinción,  sin  embargo, ha  que-dado muy desdibujada en el Código Civil,  que presumesiempre  la  buena  fe  art. 434), y que  reputa  la  mala  feal que  ignora  que en su  título  o  modo  de  adquirirexista vicio que lo invalide art. 433). La definición sub-jetivista de la buena fe ignorar un vicio en el modode  adquirir)  no  está  en  concordancia  con el  derecho

histórico,  qu e  exigía para  la  existencia  de  buena  fe tí-tulo de propiedad siendo  por  ello  la exigencia de títuloen  la posesión similar al título para la usucapión),

aunque  la  tendencia subjetivista acaba  por  imponerse

en la posesión al admitir el título putativo. La liquida-ción  del estado  posesorio no  tenía  el sentido general dehoy en día, sino que  regulaba únicamente un caso parti-

cular:  la  prescripción comenzada.  No  puede afirmarseradicalmente  que el requisito  de la buena fe es subjetivoy  el requisito del justo título objetivo, porque, en suorigen,  no se  trata  de dos  requisitos diversos, sino  deuno  solo, pues  sólo  existe buena fe si existe título aun-que el «subjetivismo» de la relación posesoria se mues-tra en la admisión en la prescripción comenzada y aefectos de la liquidación de frutos e impensas del tí-

G O Y E N aun define la  buena  fe en la  posesión desde  lavisión objetivista del título, pues considera poseedorde   buena  fe al que lo es en  virtud  de un  título trasla-tivo  de  propied d  cuyos vicios ignora,  exigiendo, portanto un título real y verdadero de propiedad, aunquepueda ser putativo e inválido. El Código  Civil,  por el

contrario,  de  forma poco técnica, amplía  el  ámbito  dela buena fe a supuestos en que no existe título de pro-piedad y  desfigura, a mi  entender,  el  sentido  de la li-quidación  del  estado posesorio  y la  razón  que  justificaque el poseedor  de buena  fe haga suyos  los  frutos , pues¿qué  sentido puede tener el que quien es vencido enuna reivindicatoría, tras demostrar que la posesión noera  conforme  a  derecho, pueda hacer suyos  lo s  frutos?¿Cómo  puede reconocerse dicho  beneficio  en un po-seedor  sin  título?  ¿Cómo  puede hacer suyos  lo s  frutosun mero detentador sin causa? Contrasta, por otra par-te, el  sentido genérico  de la  definición  de  buena  fe enla  posesión  con el más  técnico  y  preciso  de  buena  feen la  usucapión  de l artículo  1.950,  que  exige  la creencia

en la  validez  de un  título  de propied d y  en la propie-da d  del transmitente.

La   genérica  definición  de  buena  fe en la  posesión

de l  artículo  434 hace superfluo  el  artículo 442, a  cuyotenor  «el que  suceda  por  título hereditario  no  sufrirálas consecuencias de una posesión viciosa de su cau-sante  si no se demuestra  qu e  tenía conocimiento de losvicios  que la afectaban; pero los efectos de la pose-

sión de  buena  fe no se  aprovecharán sino desde  lafecha  de la  muerte  de l  causante». Históricamente  pa -rece  que la  razón  de  estos preceptos estriba  en que la

delación hereditaria  pro here e  era considerada justotítulo  de la  usucapión  y  justo título  de  posesión Di-

gesto 41.5), aunque el causante careciese de título depropiedad. No se trataba, por tanto, de una excepción

al  principio de exigencia de justo título de propiedad,cuanto de una ampliación del concepto de título depropiedad.  Hoy en  día, englobado  en el  concepto  debuena  fe, no  tiene sustancialidad propia.

100  CAP.  V.—LA  POSESIÓN

A   mi  juicio,  el  nuevo régimen jurídico  de la  liqui-

VI DQUISICIÓN A  «NON  DOMINO»  BIENES  MUEBLES  101

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dación  de l  estado posesorio  qu e  recoge  el  Código  Civilse  inserta  en un afán de protección de la apariencia  la  posesión  es de  buena  fe no por ser  imagen  de lapropiedad, sino  por la  ignorancia  de  cualquier vicio enla  posesión detentadora).  Se protege  y privilegia  la de-tentación posesoria autónoma  con el derecho  a los fru-

tos y la restitución de gastos e impensas hasta extre-mos mucho  más  radicales  de los que  conocía nuestroderecho histórico  I0. La   mala  fe en la  posesión  es siem-pre  como algo excepcional  (e  incluso extravagante),pues  la  prueba  de l  conocimiento  de un  vicio  que in-valide  la  posesión detentadora tiene  la  dificultad  in -trínseca  de  prueba  de un  estado subjetivo.

El   poseedor  de  buena  fe  hace suyos  lo s  frutos.  Lo s natu-rales e industriales se producen desde que se separan,  mien-tras  que los  civiles  se perciben  día a día  (art. 451). Los fru-to s  pendientes reciben  la  consideración  de  f rutos  civiles  y

deben prorratearse, aunque descontando previamente los gas-tos de producción que deben abonarse al poseedor vencido;el  nuevo poseedor puede,  sin  embargo, optar  por  permitirterminar el abono y la recolección al antiguo poseedor comomodo   de  pago (art. 452). L a  posesión  se  interrumpe desdeel  traslado  de la  demanda judicial  y  desde este momentodeben  restituirse los frutos  .

El   poseedor  de buena  fe  tiene derecho  a la  restitución d elos gastos necesarios y los gastos útiles  invertidos en la cosa,aunque  respecto  de los  gastos útiles  el vencedor de la pose-sión  puede  alternativamente  optar  por  abonar  el  aumento

de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); losgastos de puro  lujo  o  mero recreo no son abonables, aunque

10   Las  consecuencias extremas  han  sido  en  ocasiones limadas  porla  jurisprudencia.  La STS de 17 de  mayo  de  1948 no  concede  los de-rechos  de  retención  por los  gastos necesarios invertidos  en la  cosaa  un  precarista  po r  carecer  de  título  de propiedad. Evidentemente enla  amplia  consideración  de la  buena  fe del  Código  Civil  el  precaristaes  poseedor  de buena  fe y hace suyos  lo s  frutos durante  el tiempo  dela  detentación,  lo  cual parece  a  todas luces  un a  contradicción  con elespíritu del precario.

11   El  momento  de l  traslado  de la  demanda  es más  jurídico  que sucontestación (como afirma  la STS  de  18 de  diciembre  de  1962),  puesa  partir  de  entonces existe  un a  notificación  formal  de la  situaciónirregular  de l  demandado.

el  poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos  iu stollendi),  sin con  ello  la  cosa principal  no  sufre  deterioroy  si el  sucesor  en la posesión  no  prefiere abonar  el importede  lo gastado (art. 454).

Sólo el  poseedor  de buena fe tiene derecho de retenciónpor los gastos necesarios  y útiles invertidos  en la cosa. Este

derecho de retención no es una auténtica posesión y tiendea  hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre  la  cosa. Porello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922in   fine que reconoce un derecho de recuperación de la cosadurante  treinta  días para el caso en que hubiese sido sus-traída.

El  poseedor  de mala  fe tiene  qu e  restituir  lo s  frutos  per-cibidos  y los que el  poseedor legítimo hubiera podido per-cibir,  y  sólo  tiene derecho  a la  restitución  de los  gastos ne-cesarios (art. 455);  los  gastos  de  puro ornato  o  recreo  setratan  de  igual modo  que en el  poseedor  de  buena  fe  (ar-

tículo 455).  El  poseedor  de  mala  fe  carece  de  derecho  deretención.

VI La adquisición  a «non  domino»  de losbienes muebles

1. EL  ARTÍCULO  464 Y LOS  LÍMITES  A LA  R EIVIND ICACIÓND E   LO S  BIENES  MUEBLES

El   tema  se  centra  en la  interpretación  del  cabalístico  ar-tículo  464 del CC español. Como  ha  observado agudamenteP U I G   B R U T A U pocos  artículos  pueden servir mejor  de ejem-plo del  valor sumario  de las  palabras  que  éste, pues  losintérpretes  le han  atribuido  los más  diversos  y contradicto-rios sentidos.

En el estudio del contenido «literario» del artícu-lo 464, la  doctrina  española  ha  sufrido  un  empacho  deanálisis exegético, y admitiendo la «oscuridad» intrín-seca  de su  terminología,  no ha  dejado por  ello  de bus-carle  los más  «rebuscados» sentidos. Largas discusio-nes  sobre  el  sentido  de las  palabras, cuando  se ha ad-mitido  ya  a priori  que se  trata  de  palabras  que notienen  sentido.  La  discusión,  sin  embargo,  no es  vana,

102C A P V. —L A P OS E S I ÓN

V I A D Q U I S I C IÓ N A  « N O N  DOMINO»  B I E N E S  M U E B L E S   3

rido  el  adquirente  de  buena  fe a  título oneroso.  Se m antiene,

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pues se halla implicado uno de los puntos centralesde l  tratado  de la  posesión.  El  régimen  de las  adquisi-ciones a  non domino  de los  bienes muebles garantizatambién la certeza de las relaciones mediante la   tutelade l  adquirente presta seguridad  al  t rá f ico  de  bienes yevita  la  preconstitución documental  de  situaciones  ju-rídicas confusas sobre  la  titularidad  de los  bienes

muebles.La   posesión  es la  apariencia  fundamental  de  titu-

laridad  de los  bienes muebles.  Si en  general  se  puedeaf irmar  que  toda propiedad  es una  posesión  vestida,en los  bienes muebles  es  mucho  m ás  difícil  marcar  lasdiferencias entre propiedad  y  posesión.  La  realidadjurídica  de la  propiedad mobiliaria  está  mucho  másapegada  a la  detentación  de las  cosas  que la  realidadde la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la po-sesión es la única publicidad posible para los muebles.Por eso,  la  eficacia  de la  posesión  es  mucho  más  radi-

ca l en la  titularidad  de los  bienes muebles.La   posesión  es el  sistema  único  posible  de  publici-

dad de los  derechos reales sobre muebles;  por  ello  la

posesión, como apariencia, tiene especial trascendenciaen  el  régimen  de los  bienes muebles, como único signosocialmente  significativo distintivo  de los  derechos rea-les  sobre  los  mismos.

La   doctrina, cuando comenta  el  artículo 464, contempla e lconflicto  sobre  el  tercero  adquirente  de  buena  fe a  títulooneroso   de un  bien mueble  y el  propietario  de  dicho bien.¿Merece  protección el que adquiere confiando en la apa-riencia  de  propiedad  de  quien  se  presenta como propietario  del poseedor a título de dueño) o el propietario mismo deun  bien mueble? ¿Cuál  de los dos  merece  ser  preferido  enla  titularidad  de la  cosa? Según  la  interpretación  del ar-

tículo  464 que  estimo  correcta el  propietario  es  tuteladofrente  al  tercero  en los  supuestos  de pérdida  de la  cosa  o deprivación ilegal de la misma 1 2 ; en caso contrario es   prefe-

  ¿Qué  es una  privación  ilegal?  La  interpretación  auténtica se en-cuentra en el  artículo  1.962,  que la limita a los supuestos de  hurtoy   robo. Cualquier  otra  interpretación  del  concepto  desnaturaliza el

sentido  de la  adquisición  a  non dominio  al  ampliar  la reivindicabili-

pues, el  principio romano  de  protección  de la  propiedad:el  propietario  de un  bien mueble puede reivindicarlo  decualquier  tercer  detentador  en  cuya posesión  se  encuentresi  lo  extravió  o si fue  privado  de él  ilegalmente hurto  orobo);  sin  embargo,  la  reivindicabilidad  de los  bienes mue-bles  se ve  limitada  en el  derecho moderno  por la protecciónde   la  apariencia:  si el  propietario  se  desprendió voluntaria-mente de la  cosa  es decir, no perdió la cosa, ni ésta fuehurtada   o  robada), generó  un a  apariencia  y  entonces  se tu-tela  preferentemente el  tercero  que adquirió onerosamenteconfiando  en la  apariencia;  la  situación  de l  propietario  noestá  con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitarfrente  al  enajenante  las  acciones penales pertinentes porejemplo,  por  apropiación indebida),  o en  todo caso  la acciónde   enriquecimiento sin causa.

El   artículo  464 no  viene  con  ello  a  suplir  la  falta  de  títulode   adquisición, sino sólo  la  falta  de  titularidad  de l  trans-mitente  que  se  presenta,  sin  embargo, como propietario:es   poseedor  a  título  de  dueño).  La  adquisición  a  non dominoexige  po r  ello  la  concurrencia  de dos  condiciones:  en  pri-mer   lugar un   título válido  de  adquisición,  y en  segundolugar un a  apariencia  de  propiedad  en el  transmitente pose-sión  a  título  de  dueño) constituida  por el  propietario queno   debe haber perdido  la  cosa,  ni  haber sido privado  deolla  ilegalmente).  El  artículo  46 4  dispone también  en suspárrafos   2°   y  3.°:  «Si el  poseedor  de la  cosa mueble perdidao  sustraída  la  hubiese adquirido  de  buena  fe en  venta  pú -blica,  no  podrá  el  propietario obtener  la  restitución  sin reem-bolsar  el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de

cosas  empeñadas  en los  Montes  de  Piedad establecidos  coniiutorización   de l  Gobierno obtener  la  restitución, cualquiera< | i i e   sea la  persona  que la  hubiera empeñado,  sin  reintegraruntes  al  establecimiento  la  cantidad  de l  empeño  y los  inte-ivses  vencidos.»

La   protección indiscriminada  y  universal  de l  pro-pietario  frente  al  adquirente conduce  a un antieconómi-

i l i u l .   V A L L E T   D E   O Y T IS O L O p o r   ejemplo,  e n s u   extensa  interpretación  d e limicepto  «privación  ilegal»  puede alinearse ciertamente  con la  tesisromanista.

  4  CAP V —LA POSESIÓN

co e  inseguro sistema  de  tráfico  mobiliario;  por  otra

V I.   A D Q U I S I C I Ó N  A   « N O N  D O M I N O »  B I E N E S M U E B L E S   5

además algo más:  la  tutela  de la  apariencia  misma  y el sig-

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parte,  la  solución contraria  de  protección universal  delposeedor implicaría  la  pérdida  de l  significado  de la pro-piedad  en los  bienes muebles.  El  Código  Civil  para  lacomposición  de  intereses conserva  el  criterio  tradicio-nal de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuen-ta la protección de la apariencia cuando ésta ha sido

generada  por el  propietario.  La  solución  es ,  pues,  aú ntímida e insuf iciente, pues no se protege la apa rienc iaen sí  misma, sino sólo  la  confianza  de l  tercer  adqui-rente cuando  la  apariencia  ha  sido fundada  por el  pro-pietario.  El  artículo  464 es una de las  claves  fundamen-tales del derecho patrimonial mobiliario.

La  protección  de la  posesión  de los  bienes muebles  esmás  radical  en el  derecho mercantil, pues tanto  el  régimende   transmisión de títulos al portador, como el de muebleso mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertasal  público arts . 545,  3.°,  y 85 del  Código  de  Comercio), son

auténticos supuestos  de  adquisición  a  non omino y  se  pro-tege  la  apariencia  en sí  misma.  El  derecho  civil,  aunque  laextensión objetiva  de la  protección  es más  amplia  se re-fiere  a  todos  lo s  bienes muebles), sólo protege  la  adquisi-ción  del  tercero  si  la  apariencia  ha  sido generada  por elpropietario  lo que no  sucede  en los  casos  de  pérdida  oprivación ilegal).  Por eso la  protección mercantil  a la  apa-riencia  es  algo  más que una  limitación  a la  reivindicaciónde   muebles,  y es un  modo  de  adquisición  que por  mediode la  protección posesoria garantiza  la  certeza  de las  rela-ciones mercantiles.

2 .   S E N T I D O   D E L A   P R O T E C C I Ó N   A L A   A P A R I E N C I A   E N L AA D Q U I S I C I Ó N   D E L O S   B I E N E S M U E B L E S

¿Por  qué el  artículo  464  protege  en  algunos casos  al  ter-cer adquirente de bienes muebles frente al propietario? Ladoctrina  má s  autorizada  por ejemplo,  DíEZ-PiCAZO,  DE LAC Á M A R A justifica  el  artículo  464 en la  tutela  de la  confianzadel  tercer  adquirente y en la  responsabilidad  del  propietarioen   la génesis de  la  apariencia que motivó esa  confianza.  Yocreo  que  siendo  estas ideas intrínsecamente correctas  hay

nificado  de la  apariencia  como fundamento dogmático  delderecho patrimonial civil. Mediante  la  tutela  de la  aparien-cia se da  seguridad  al  tráfico económico,  se  evita  la  pre-constitución fraudulenta  de  titulación mobiliaria documen-tal o  testifical) y  también  se  evitar  el  peligro  de discusionesy  pleitos interminables sobre  el  régimen  de las propiedadesmobiliarias.

La   prueba  de  la  propiedad  de los  bienes muebles e s  espe-cialmente  compleja.  Los  bienes  muebles, salvo  casos  excep-cionales,  tienen  un a  ontológica tendencia  a la  fungibilidad,qu e  dificulta  en  gran medida  su  identificación  individuali-zada. Por otra  parte,  las  transmisiones  de  bienes muebles ca-

recen habitualmente  de una  titulación documental,  y auncuando  ésta  exista,  no  suele  ésta  conservarse; además,  aunsi  existe documentación, resulta  difícil  —por la  fungibilidadtendencial de los  bienes  muebles—  establecer  el  vínculo  deconexión  entre  un a  titulación documental  y un  bien  en  con-

creto. Por  todo ello,  la prueba  de la  propiedad  de los  bienesmuebles  es  difícil  y  además  se  presta  a  maniobras diversasde   preconstitución  de  titulación,  o de  inversión  o  f raude  detitulaciones. Todo conflicto sobre  la  propiedad  de  bienesmuebles  presenta  po r  ello  una  gran complejidad  y  ofrececampo  a  maniobras defraudatorias  y  ocultaciones abusivas.El  régimen  de  protección  de la  apariencia sirve como prin-cipio de  orden  frente  a la  dificultad  intrínseca  de  identifi-cación  y  prueba  de la  propiedad  de los  bienes muebles.

Po r  medio  de la  protección  de la  apariencia  se da unamuestra de  sensibilidad hacia  la  protección  de l  tráfico  eco-

nómico y  hacia  la  tutela  de l  crédito. Toda ampliación  de lámbito de la  reivindicación  de  muebles  es  inevitablementeuna  concesión  a la  inseguridad jurídica.  Los  bienes mueblespueden  se r  fácilmente objeto  de  ocultación jurídica interpo-niendo la  detentación posesoria  de un  tercero. D eshacer  ju -rídicamente el enredo de una sucesión de detentaciones re-sulta prácticamente imposible; sólo mediante  la  preeminen-cia de la  apariencia puede encontrarse  el  instrumento  delimpieza  de las  telas  de  araña  qu e  aprisionan  el  tráfico mo-biliario. Mediante  la  protección  a la  apariencia  se  protegeno sólo al adquirente, sino también al acreedor, pues en la

106 C A P .  V.—LA  POSESIÓN

medida  que se limitan las reivindicaciones se limitan tam-

VI .  ADQUISICIÓN  A « N O N D O M I N O »  BIENES MUEBLES 107

tal de la  propiedad;  su   interpretación posterior  por ladoctrina francesa  ha   distado  y   dista  de ser   pacífica

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bién  las tercerías de dominio. Modernamente la propiedadmobiliaria  forma  el substrato  sustancial  de los  patrimoniosla   responsabilidad patrimonial  se   hace  efectiva   principal-mente sobre  un  soporte  mobiliario  de las  riquezas;  por  ellola   preeminencia  de la   apariencia consagra también  una vo-luntad  de   tutela  de l  crédito  y   supone  el   único principio se-guro para

  un a  posibilidad

  de   efectiva  exigencia

  de la  res-

ponsabilidad patrimonial.

3 .   A N T E C E D E N T E S   H I S T Ó R I C O S D E L   A R T Í C U L O   4 6 4

La   doctrina  ha   venido contraponiendo algo  ingenua-mente  la   orientación romana  y la   orientación germá-nica en la  interpretación  de l  artículo 464.  Se   tratacomo ya he señalado en otras ocasiones de una  formaalgo  maniquea  y un  tanto risueña  de  concebir  las  ins-tituciones jurídicas pues  la   historia europea  ni si-

quiera en su aspecto jurídico puede resumirse de unmodo  tan  superficial.  Una  seria investigación históricamuestra que la experiencia europea medieval en estepunto  es más o  menos general  y  puede resumirse  delsiguiente modo:  con la  recepción  del  derecho comúnse tiende a la protección del propietario pero los de-rechos locales y particulares así como las prácticasmercantiles ofrecen fórmulas   más o   menos amplias deprotección  al   adquirente.  En el   derecho medieval his-pánico M E R E A   y   G A R C Í A   D E   V A L D E A V E L L A N O S  mantienenque regía un amplio principio de protección al adqui-rente aunque  M I Q U E L G O N Z Á L E Z  duda  de su   generali-dad y  opina  que la   protección  de l   adquirente  se   res-tringe  al   ámbito  de las   adquisiciones  en   ferias  y  mer-cados.

El   precedente inmediato  de l   artículo  464 del CC es-pañol  es el  artículo  2.279   de l   Código  de   Napoleón queconsagra  la   regla  en  fait  de s  meubles  la  possession

vaut  titre pero  sus  antecedente estudiados detallada-mente  po r   MIQUEL no   justifican  un   régimen general  deprotección  del  adquirente sino  que  surge como  unaregla  que  exime  en los  muebles  de la  prueba documen-

aunque tiende a irse recibiendo progresivamente  limi-taciones  a la  reivindicabilidad  de los  muebles.

En   España el   artículo 464 del que no existía prece-dente  en el   proyecto  de   1851 se   introduce  a   peticiónde   C Á R D E N A S según  se   refleja   en los  borradores  de las

actas  de la   Comisión  de   Codificación   de 24 de   enerode   1882 y  parece claro  a   M I Q U E L   que no se   pretendíaintroducir  un   principio general  de   tutela  de las   adqui-siciones  a non  domino.

En   definitiva yo   pienso  que los  antecedentes histó-ricos no son significativos se superponen reglas con-tradictarias   y   ofrecen buenos argumentos para cual-quier  postura.  Pienso  que  tiene razón  M I Q U E L   al  desta-car que desde un punto de vista estadístico la protec-ción  del  adquirente  a  non  domino  se  centra histórica-mente  en la  protección  de l   adquirente  de   ferias   y  mer-

cados pero ello no impide que en el derecho modernoexistan fuertes razones para sostener una interpreta-ción mucho  más   amplia  y   general  de   protección  de ltercer adquirente  a non  domino  de   bienes muebles yello  po r   muchas razones:  la   autoconciencia  de l   signi-ficado de la  apariencia la   crisis  de l  formalismo la  cri-sis de la  propiedad inmobiliaria la   protección  y   tuteladel crédito etc.

4 .   P O S T U R A S   D O C T R I N A L E S   Y   T R A S C E N D E N C I AJ U R I S P R U D E N C I A L

La  doctrina española con   innumerables matices d i-ferenc iadores se ha  venido polarizando entre  los   lla-mados autores romanistas  y   germanistas  en la   inter-pretación  de las   expresión justo título  de l   artículo 464.Los  primeros consideran  a la  posesión  de bienes mue-bles adquirida  de   buena  fe   justo  título para  la  usucapión  —que   es la  tesis clásica últimamente remozadapor   V A L L E T   D E   G O Y T I S O L O   y  M I Q U E L G O N Z Á L E Z — y lossegundos la  tesis germanista considera  a la  posesiónadquirida  por el  tercero  de  buena  fe  justo  título  de pro-

108 CAP V —LA  POS SIÓN

piedad.  La  tesis «germanista»  fu e  iniciada  po r  A L A Sen   1920, fu e  defendida  después  en los importantes tra-

BI BL I O G R AF Í A 109

Bibliografía

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bajos  de   H E R N Á N D E Z   GIL  sobre  la  posesión  y  puede

ho y  considerarse dominante  en la  doctrina  española  últ imamente  DE LA   C Á M A R A .

E n  cuanto  a la  jurisprudencia  en  torno  al  art ícu-lo  464, se  trata  de uno de los  casos  en los que la ju-

risprudencia  ha  permanecido  alejada  de la  doctrina.La  jurisprudencia  se  muestra polarizada  por la  influen-cia  ejercida  por la memorable Sentencia de 19 de  ju n iode  1945, que  adopta  la  llamada tesis romanista.  Resu-miendo  lo s  argumentos,  la  Sentencia  a f i rma  que el ar-t ículo 464 no  transcribe  el  Código  Civil  francés,  comomuestra  la sustitución  del término robo por el — m u c h omás  amplio—  de  privación ilegal;  el  Código  Civil espa-

ñol es de  inspiración general romana;  la  seguridad del

tráfico  ya  está  salvaguardada por el  tráfico  mercantil;el  artículo 464 no es estéril  con la  interpretación roma-nista, pues presume el justo título para la usucapión

y  excepciona  el  artículo  1.954;  la  interpretación germa-nista es peligrosa por el mayor valor de los muebles,y  el  derecho positivo  de la  ética apoya  la  tesis  roma-nista.

Algunas  sentencias posteriores  qu e  A L B A L A D E J O   adu-jo en apoyo de las tesis  «germanistas»  han sido justa-

mente criticadas  por  MIQUEL,  que  presenta  la jurispru-dencia  posterior  —aunque escasa—  en  apoyo  de latesis romanista. Es de destacar, sin embargo, que parala  tutela del crédito el Tribunal Supremo es muchomás germanista que para la tutela del adquirente, yse muestra muy rigurosa en la prueba de la  pro-piedad  en las  tercerías  de  dominio, tras  el  embargode bienes muebles al poseedor. La posesión mobiliariaadquiere así un marcado sentido de publicidad paragarantía de los  acreedores y como vehículo de desarro-llo del  crédito mobiliario  algunas  sentencias  citan  enese contexto tímidamente el  artículo  464; cfr. SS de3  de  marzo  de  1980 y 30 de  septiembre  de  1985).

E l  tema  de la posesión cuenta  con  importantes  y  extensos es -tudios.  En la  bibliografía española  más  reciente  pueden  citarsecomo  especialmente importantes  los de  M O R A L E S M O R E N O ,  Pose-sión   y  usucapión Madrid, 1972;  H E R N Á N D E Z  GIL, La   posesiónM adrid, 1980.

Los dos  recientes e importantes  trabajos  de  M I Q U E L G O N Z Á L E Z ,La   posesión   de los  bienes  muebles M adrid,  1979,  y DE LA  C Á M A R AA L V A R E Z ,  Contribución  al   estudio   del   artículo   464 del  Código   CivilM adrid,  1979 separata  de la  «RDN»,  abril-junio  1979),  recogenampliamente  la  historia,  bibliografía y  jurisprudencia  sobre  elartículo  464 desde  dos enfoques distintos.

C A P I T U L O  V I

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L DQUISICIÓN  DE L PROPIED D

I

Clasificación de los modos de adquirirla  propiedad

Son  muchas  y muy  variadas  las  clasificaciones propues-tas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todasellas  se muestran inconsecuentes  y ninguna d e ellas adquiereun  consenso unánime. No es extraño que sea así, pues todaclasificación implica  la  adopción  de un  dogmatismo  prioriy  ninguna  resiste  el  contraste  con la  realidad jurídica.

En el  tratado  de los derechos reales  se  estudian  las

adquisiciones  de bienes  ínter  vivos a título particular,excluyéndose  las  adquisiciones  mortis causa  a  título

universal  o  particular)  y  descolgándose  la s adquisicio-nes por  donación que  se estudian  en el  tratado  de losderechos de obligación). Se presume, por tanto, dosclasificaciones  dogmáticas  previas: la de  actos  íntervivos  y  mortis causa y la de  actos  a  título universal ytítulo singular. Ambas clasificaciones  so n inconsecuen-tes; así, por ejemplo, observamos que existen actosínter  vivos  que  participan  de la  naturaleza  de los ac-

tos  mortis causa  como  la  donación inmobiliaria)  yactos  mortis causa que  participan  de la  naturaleza  delo s  actos  ínter  vivos  como  lo  contratos sucesorios);

como veremos  al  estudiar  el  derecho sucesorio,  la doc-trina  ha  abandonado  ya la  pretensión  de una  definición  unívoca de los actos  mortis causa.  Por otra parte,la  descripción  de la  sucesión  mortis causa  como  unllamamiento  a  título universal  se muestra excesivamen-te  conceptual  y  algo metafórica, pero  si n  n ingún  sen-tido en sí misma distinto de la repetición con otraterminología  de la  misma idea:  el  heredero sucesor  esel  sucesor  a  título universal).

El  artículo  609 hace  un a  clasificación superficial  ydescriptiva  de los modos  de adquirir  la  propiedad, que

  CAP VI —LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIED D

parte  de  otro  priori  dogmático  m uy  extendido  entrela  doctrina: clasificar  las  adquisiciones  en  or iginar ias

II. LA  TEORÍA COMO  PARTE DEL  TRATADO  DE POSESIÓN   3

cesión testamentaria  y  sucesión intestada)  y la  apropiaciónposesoria  en la  ocupación,  accesión, tradición  y  prescrip-

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y  derivativas.  A mi  juicio, esta  clasif icación  se muestratan  irregular  e  ineficiente como  las  anteriores.  La de-finición   de  adquisiciones originarias  se  convierte  en unproblema insoluble, pues  en el  derecho moderno  laexistencia  de l  Estado como origen  y  f undam ent o  detodas  las  titularidades hace imposible  la  existencia  detitularidades  nacidas  x  novo Otras definiciones,  máso  menos amplias,  de las  «adquisiciones originarias»están predeterminadas  po r  discusiones dogmáticas  pre-vias;  po r  ejemplo,  la  extensión  que se  reconoce  a laocupación  o por  resolver  el  problema  de si la  usuca-pión  es un  modo originario  o  derivativo  de  adquisi-ción.  La  clasificación  se  convierte entonces  en un ex-traño circunloquio  en el que a  través  de l  concepto  de«adquisiciones  originarias»  se  pretende agrupar  uni for-memente  las  adquisiciones  de propiedad cuya causa  nosea un  negocio jurídico precedente donación, contra to,testamento)  o una   sucesión  legal;  es  decir,  el esfuerzoen   definir  la s  adquisiciones originarias pretende  encu-brir  el  contenido residual  de las  adquisiciones or igina-rias. Como tantas otras clasificaciones,  la  distinciónentre adquisiciones originarias  y derivativas parte de unaconcepción individualista  y voluntarista de la propiedad,qu e  consagra  la  preeminencia  de la  voluntad comocausa  de  adquisición  de la  propiedad; voluntad  expre-sa   donación, contrato  o  testamento)  o  voluntad pre-sunta  sucesión legal intestada); estas adquisiciones  sedenominan derivativas;  la s  «o tras» ,  originarias.  En la

medida  en que la   propiedad   se  justifica  en  otros  cri-terios distintos  de la  voluntad,  la  clasif icación  se nosmuestra como inconsecuente  e infundada.

El análisis  estructural  del Código me lleva a la convicciónde  que lo que   realmente interesa  en la  dogmática de la adqui-sición de la propiedad es la causa jurídica  (título) por la queun a  detentación deviene inatacable  y  tendencialmente per-petua. Desde esta perspectiva observamos  que dos son losmodos fundamentales  de  adquisición  de la  propiedad:  laaceptación  de l  beneficiario  en la  donación inmobiliaria, su -

ción).  Lo s  supuestos de  adquisición  po r  aceptación otorganun   derecho  a la  detentación,  a  través  de la  preconstituciónformal  y  pública  de una  voluntad legalmente determinante  t í tulo),  y la  aceptación tiene efectos  retroactivos .  En losdemás supuestos,  la  propiedad  es una  mera investidura for-mal   de una  detentación posesoria legítima. Podemos  po r  elloaf i rmar  que en el  tratado  de los derechos reales se estudiala  adquisición  de la  propiedad mediante  la  apropiación  po -sesoria, estudiándose  en  otros cursos  de la  asignatura  la ad-quisición   de la  propiedad mediante aceptación  de l  benefi-ciario.

  La teoría  de la  adquisición  de la propiedadcomo  p rte  del tratado  de  posesión

La  adquisición  de la  propiedad resulta  en  estos casos  de

un a  apariencia social significativa posesión),  que en  vi r tudde   una  causa jurídica título) queda investida  de la majestadde   la  propiedad. Pero  no  debemos partir  de un  conceptoestricto  y  subjetivista  de la  posesión como  el sometimientode   las  cosas  a la  voluntad inmediata  de una  persona, sinomás   bien  a un  sentido social  de la  posesión como signo  re -presentat ivo de una  apariencia  de  poder sobre  las  cosas,que es socialmente reconocida  y legalmente  t ipif icada. Desdeesa   perspectiva  la  posesión  es el  instituto común  de la ocu-pación,  de la adquisición  no n  domino  de bienes muebles, dela  accesión,  de la  usucapión  y de la  tradición. Varía  exclu-sivamente  la  causa jurídica  o  título  de  propiedad;  en la

ocupación  es la   resolución  del conflicto  que presenta   la  faltade   certeza sobre  un a  titularidad;  en la  adquisición  no n

domino  es el  refuerzo  de la  protección  de la  apariencia;  enla  accesión  es la  individualidad jurídica  de las  cosas;  en latradición es la  voluntad  de l  propietario,  y en la  usucapión

1  La  razón  es la  ficción  legal  de  continuidad posesión civilísima)en   la  sucesión  mortis causa Al ser la propiedad  el fundamento dogmá-tico  del  sistema, tiene vocación  de  perpetuidad. Tanto histórica comodogmáticamente la  donación  de  inmuebles participa  de la  naturalezade   los actos  mortis  c us y por eso se rige por el   régimen  de la  adqui-sición de la  herencia.

  C P vi —LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIED D

es el  transcurso  del  tiempo. Decíamos  que la  propiedad  esun a  apariencia dogmáticamente constituida  cuya  esencia  in -

C A P I T U L O   V I I

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trínseca  no es  distinta  de la  posesión  o  detentación;  la  pro-piedad  es, ni más ni  menos,  un  título  o  investidura  p re fe -rente  de  posesión.  La  teoría  de la  adquisición  de la  pro-piedad  estudia,  por  tanto,  en  este  curso,  estos  títulos  prefe-

rentes  de posesión.

Desde  esta  perspectiva  la  adquisición  de la  propiedad  senos  muestra  como  parte inseparable  de la  dogmática  de laposesión,  de la que es  continuidad natural.  Se  trata  del  estu-dio de  la  titulación  de una  posesión  que da  derecho  prefe-rente  a una  detentación irrevocable  y tendamentalmente per-

petua.

  OCUP CIÓN

I.  Concepto

La   ocupación  es un  título  de   adquisición  de la  propiedadde las  cosas  que no  tienen dueño  o que   presentan gravesdificultades   para  que e l  dueño pueda  se r  conocido.  Mediantela  ocupación como título  se   pretenden resolver  la s  situacio-ne s   de   incerteza  de las  relaciones jurídicas atribuyendo  lapropiedad  al  poseedor  de las  cosas.

Se   estudia dentro  de la  ocupación  la   adquisición  de lapropiedad de las  cosas  que no  tienen dueño  res nullius),  delas   cosas abandonadas  res  derilictae y  los   derechos  de  cazay  pesca,  y  también  se   estudian como parte  de la ocupaciónfiguras  de   naturaleza discutida, como  la   adquisición  por ha-llazgo  de las  cosas perdidas  y la   adquis ición   de l  tesoro  porsu   descubridor.

Tradicionalmente   venía definiéndose  la   ocupación  de unaforma  más  restringida  y  estricta.  D U R A N T O N ,   por   e jemplola  define  como  un   modo  de   adquirir  de   derecho natural  p ormedio  de la  toma  de posesión  de una  cosa  que no  pertenecea  nadie  y con  ánimo  de   adquirir  la propiedad.  DE   D I E G O ,   co nun a  definición  que ha  sido innumerables veces repetida  enEspaña  Puic  B R U T A U , C A S T Á N , O C A L L A G H A N ,   etc.), considera

la  ocupación como  la  aprehensión  de una  cosa corporal  qu eno  tiene dueño  co n  ánimo  de   adquirir  la  propiedad. Estasdefiniciones  parten  de un  concepto estricto  y  restringido  de lobjeto  de la  ocupación,  que se  limita  a la  adquisición  de lascosas  que no  tienen dueño,  y  también  de un  concepto  es-tricto  y  restringido  de   posesión como modo  de   adquisiciónqu e  exige  un   corpus  aprehensión material)  y un  nimus  ressibi  habendi ;  desde esta concepción estricta  de   nuestro ins-tituto quedan excluidos  del  régimen  de la  ocupación  lasfiguras  del hallazgo que es un  modo de adquisición  de  cosasqu e  tienen presumiblemente dueño)  o del  tesoro que se ad-

116 C P VII —LA  OCUPACIÓN

quiere  por el descubrimiento  y no por aprehensión material).La  pandectística alemana,  el BGB y la  doctrina dominante

III FIGURAS  INCLUIDAS   7

cosas.  Tal  concepción  fu e  expresamente  formulada  en elderecho romano,  fue  seguida  en el derecho común  y repetida

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del  derecho moderno considera  el  hallazgo  y el  tesoro comoparte  de la  adquisición  por  invención  y los  estudia  con in-

dependencia  y  autonomía  de la  ocupación.

Nosotros,  por el  contrario, partimos  de una  perspectivadistinta y definimos  la ocupación  de una  manera mucho  más

extensa,  de  forma  qu e  abarca dentro  de sí el  hallazgo  y eltesoro.  En la  concepción amplia  de la  ocupación seguimosen   estas líneas  el  importante  y  decisivo trabajo  de l  profesorM O R E U   B A L L O N G A Para  M O R E U   B A L L O N G A   la  ocupación  no esun  medio de adquirir  la propiedad de las cosas que no tienendueño, sino  un  modo  de resolver  una  incertidumbre sobre  lacondición  jurídica  de las  cosas;  por  otra  parte,  no se ad-

quiere  la propiedad  por la  aprehensión material  de las  cosas,sino por lo  jurídic mente  significativo  que,  po r  ejemplo,  enel  tesoro y hallazgo oculto  es el  descubrimiento,  en las  cosasabandonadas  y en los  hallazgos  de lo no  oculto  la  aprehen-sión material,  y en la  caza  la  herida decisiva.  La  importanciade l  trabajo  de   M O R E U   estriba  en que no  sólo presenta unashipótesis  muy  razonables  que  resuelven  los  problemas cen-trales  de l  régimen  de la  ocupación, sino que, además,  y enello  ni  siquiera  ha  tomado autoconciencia  el  autor, implicaun   análisis  y  profundización  sobre  la  idea  de  posesión  ysobre  su  naturaleza  y fundamento. A mi  juicio,  lo que  M O R E U

denomina  «lo jurídicamente  significativo»  es, en  realidad,  laapariencia socialmente reconocida como preeminente, es de-cir,  la  posesión;  po r  eso,  a m i  juicio,  se  puede decir  —aun-qu e   M O R E U   opine  lo  contrario—   que la  ocupación  es unmedio de  adquirir  la  propiedad  de las  cosas mediante  la

toma  de  posesión, pero advirtiendo previamente  que no setrata  del  concepto subjetivista  e  individualista  de  posesiónque  elabora  la  pandectística, sino  de su  estructuración comoapariencia socialmente  significativa  de  preeminencia sobrelas  cosas.

II Naturaleza  jurídica

Históricamente  se ha  querido  ver en la  ocupación  unmedio  de  derecho natural  de  adquirir  la  propiedad  de las

por los  autores  de la  codificación; incluso algunas corrien-tes del  iu s  r cion lismo  llegaron  a  fundar  en la  ocupaciónla justificación  originaria de la propiedad  de la que se derivantodas  las  titularidades.  Se  trata a mi  juicio,  de una  formasimplista  y  algo alegórica  de  concebir  el  derecho patrimo-nial introducida  por una  epistemología personalista  e  indi-vidualista.  La  realidad  es que  toda propiedad  es  productode un  reconocimiento social,  y tal  afirmación  es  tambiénreferible a la  ocupación;  no se  produce  por la  ocupación unvínculo  directo entre  la  persona  y la  cosa, sino  que es unmodo  social  de  apropiación. Como toda propiedad,  la  fun-dada  en la  ocupación otorga  una  preeminencia singular den-tro del  sentido ontológicamente universal  y  solidario  de  todapropiedad.  ¿Es un  acto originario  de  adquisición?  No, talterminología  es  algo rebuscada; todo hombre  es  parte inse-parable  de una  comunidad jurídico-política, tiene  una  iden-tidad  social,  e  incluso cuando toma posesión  de  algo  que

nunca tuvo dueño como  América,  la  Luna,  el  Polo Norte,etc.),  no lo  hace  en  nombre propio individualista, persona-lista ,  sino  en un  sentido universal.  L a  propiedad privadaes  siempre  un  efecto  redistribución)  y el  sentido social  ycolectivo  es el  sentido primario  de la  propiedad,  en el quese   funda  el  reconocimiento  y la  protección  de l  propietario.

La  crítica  de l  sentido clásico  de la  ocupación  es  tambiénun a  crisis  de la  epistemología  individualista  y  está ligada  ala  preeminencia reconocida  al  Estado como origen  y  títulode la  propiedad  en el  derecho moderno.  Po r  eso,  frente  ala  idea  de que la  ocupación  es un  medio originario  de ad-

quisición  de  derecho natural,  se  propone  la  idea  de que esun   medio  de  atribución  por el  Estado  de la  titularidad  delas  cosas, como medio  de  evitar  la  incerteza  de las  relacio-n e s ;  la  ocupación, como sistema atributivo  de la propiedad,también  se  justifica  en la  tutela  de  apariencias socialmentesignificativas.

I I I Figuras  incluidas

Tradicionalmente  se  incluían dentro  del  estudio  de laocupación  la  apropiación  de las  res  nullius las  res  derilic

118 CAP VII.—LA  O C U P A C I Ó N

tae y  lo s  derechos  de  caza  y  pesca.  Tal  limitación  del ám-bito  de la  ocupación dejaría  hoy en día a la  institución  de

IV .  EVOLUCIÓN  DE LA  D O G M Á T I C A  11 9

IV volución de la dogmática  de la  ocupación

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la  ocupación prácticamente  sin  contenido.  En  efecto,  en elmund o actual prácticamente  no  existen  re s nullius;  po r  ejem-plo,  la  sustitución  de l  concepto medieval  de  cosa comúnpor el  moderno  de  cosa  pública  ha  hecho  que la  mayoríade   lo s  objetos considerados  tradicionalmente  re s  nullius  pa -se n  a ser consideradas accesiones del dominio público: como

lo s  productos  de l  mar, etc.,  y tal  idea parece presidir tam-bién  el  régimen  de la  caza  y  pesca que  es  objeto  de unacompleja regulación administrativa);  por   otra  parte,  los des-pojos  del mar son  considerados hallazgos  y son  sometidosa  un  régimen  particular  de  hallazgo;  la s  re s  derilictae  notienen  sustantividad  propia,  pues como  las  cosas  no se pre-sumen abandonadas  se  rigen  por el  régimen común  del ha-llazgo;  para  el  caso excepcional  de que  exista constanciaexpresa  del  abandono renuncia  a la propiedad), quien tomela   posesión  de la  cosa derilicta  no  adquiere  un a  propiedadex   novo,  sino  ta l  como  estaba  en el  patrimonio  de l  antiguo

propietario  [pues  como  la  renuncia  no  puede hacerse  endaño  de  terceros  art.  6.°,  2.°,),  la  cosa derilicta sigue afectaa las  mismas cargas:   acreedores,  legitimarios, etc., que  teníaen el patrimonio  del  cansante;  no es por  ello  un a ocupación,sino   un a  sucesión  que se  asemeja sustancialmente  a la ad-quisición derivativa  por  tradición]   .  También quedan  exclui-dos de la  ocupación  en el  derecho moderno  lo s  bienes  in-muebles, pues  se  impone dogmáticamente  el  principio  deque los  bienes inmuebles  qu e  carecen  de dueño pertenecenal  Estado  (arts.  21 y 22 de la Ley de  Patrimonio  de l Estado).

P or   ello  la ocupación  en su  definición tradicional  no tienesentido  en el  derecho moderno, pues  se  trataría  de unainstitución  prácticamente  sin  contenido. Nosotros  lo  vamosa  enfocar  desde   su  concepción amplia,  con lo que su estudiose   refiere fundamentalmente  al  hallazgo  y al  tesoro,  dedi-cando  unas líneas también  a la ocupación  de animales.

  B O N F A N T E   mantiene  que en el  derecho romano  y en  el  derecho  an -tiguo  la  ocupación  de las  cosas abandonadas  es  considerada  una ad-quisición  paralela  a la  traditio Los   proculeyanos mantenían  que lapropiedad  se perdía  en el momento  de l  abandono*  y los  sabinianos  quese   perdía  en el  momento  de la  adquisición  po r  tercero  la soluciónsabiniana  recibida  por el  derecho justinianeo  es la que se  incorporaa la   tradición jurídica medieval,  y es la que  resulta  m ás  defendibleen  el  derecho moderno).

En las  fuentes  romanas,  G A I O  menciona  la  ocupacióncomo  un  medio natural  de  adquisición  de la  propiedad. L aregulación   originaria  de  ocupación proviene probablementede la  caza  y de la  pesca,  y por  ello  la  dogmática  de la ocu-pación  se  centra  en  considerarlo como medio  de  acceso  a

la propiedad  a  través  de la  apropiación material  de las  cosasque no  tienen dueño.  N o  existe  en el  derecho romano  unrégimen del  hallazgo,  pues  en el  derecho romano clásiconunca  se llega a perder  la   propiedad  de las cosas extraviadas.El  tesoro  es  comúnmente  tratado  como ajeno  al  régimen  dela  ocupación  y se  considera  un a  accesión  de l  fundo.  Final-mente,  la s  re s  derilictae  se  consideran excluidas  de l régimende la  ocupación,  discutiéndose  si se  adquieren  po r  traditioo por  usucapión.

En el  derecho común  se  produce  la  ampliación  funda-mental del  ámbito  de la  ocupación. Manteniendo en su esen-

cia   la  definición  de las  fuentes romanas, probablemente  po rinfluencia  de la  dicotomía aristotélico-tomista  de  cuerpo  ya lma,  se  definen  do s  elementos  de la  apropiación posesoria:el  corpus  ocupación material)  y el  animus res sibi  haben-di .  Las  re s  derilictae  se  consideran adquiridas automática-mente  po r  ocupación sólo  si  carecen  de  dueño.  El  tesoropierde  autonomía conceptual  y  tiende  a  considerarse tam-bién  como  un  modo  de  adquisición  po r  ocupación por  laaprehensión  material  de las  cosas  y el  animus  habendi  the-saurus,  del que se  discute  si es un  animus possidendi  o unanimus  domini ;  con  ello  se  altera  la  concepción clásica  dela  adquisición  po r  descubrimiento  — no  po r  aprehensión

material—   y la  posibilidad  de  adquirir  e l  tesoro  po r  niñoso  locos. Finalmente, respecto  del  hallazgo  se  produce  un acontradicción  entre  la s  fuentes  del  derecho común,  que si-guen  lo s  principios romanos,  y los  derechos particulares  locales  o  ciudadanos),  qu e  tienden  a  fundar  un a  adquisiciónde   la  propiedad  en la  publicidad  de l  hallazgo  y en su  adju-dicación  pública cuando  no  aparece  el  dueño.

La codificación,  siguiendo  la  doctrina  de l  derecho común,incluye  el  tesoro  y el  hallazgo dentro  de la  ocupación. Peroen la  codificación, siguiendo también  la  doctrina  de los si-glos xvn  y xvín,  se produce  un a  relajación  de la concepción

120 CAP.  VII.—LA  OCUPACIÓN

clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontradava   a  tener  una  fuerza  cristalizadora de la ocupación supe-

V. EL  HALLAZGO  

V.  El  hallazgo

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rior a la noción de cosa sin dueño; el eje decisivo del modode  adquisición  no  estriba tanto  en la  aprehensión materialde lo que no  tiene  dueño, cuanto  en el  destino jurídico deuna cosa de dueño incierto. A esta noción corresponde laredacción  del  Código  de  Napoleón,  el  Código  Civil  italianode 1865 y el Código Civil español que copia textualmente la

redacción del Código  Civil  italiano).

La   pandectística alemana  de l  siglo XIX tras  un  análisisdetallado de las fuentes romanas y partiendo de una episte-mología subjetivista, vuelve a una concepción restringida dela ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por consi-derarlos adquisiciones  por  invención. La nueva corriente par-te de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el ré-gimen del  tesoro  y el régimen de la ocupación: en primerlugar,  que el tesoro no  debe adquirirse  por  aprehensión ma-terial  como  en la  ocupación), sino  por su  descubrimiento;en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del te-

soro plantearía  el problema de  justificar la adquisición auto-mática de la mitad por el dueño del  fundo2 .  Como conse-cuencia  de  estas  doctrinas,  el  BGB, el CC italiano  de 1942y  la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera quela propiedad del tesoro  se adquiere por invención  definien-do ésta como  el hecho  del  descubrimiento).

  oy  en día  se vuelve  a una  concepción amplia de la ocu-pación superadora  de  esquemas individualistas  y  subjet ivis-tas,  que  destaca  el aspecto universal  de  toda adquisición  dela propiedad, y que  funda  el mecanismo de adquisición dela  propiedad por ocupación en un concepto amplio de po-

sesión.  El  problema central  a  resolver  por la  ocupacióncomo institución jurídica  no es  tanto  el de la  apropiaciónde las cosas sin dueño, como la atribución jurídica de aque-llas  cosas  sobre  las que  existe  una  incertidumbre  en la ti-tularidad.  El  estudio  de   M O R E U   B A L L O N G A   ha de  considerarseuna de las  aportaciones  más  importantes  de la  doctrina  eu-ropea moderna.

2   P U C H T A qu e  desde  los  presupuestos  de la  pandectística  trata  desostener  que la  adquisición  del  tesoro  es una  adquisición por  ocupa-ción, habla  de un  derecho  de crédito  del dueño  de l  fundo  por la mitaddel   valor  de l tesoro.  

1.   C O N C E P T O

La   teoría  del  hallazgo estudia  el  destino  de las  cosasmuebles encontradas. Históricamente  el  hallazgo  y  ocupa-ción  de  animales,  por sus  especiales características,  fue  tra-tado aparte  y con  autonomía dogmática,  y así lo  vamos  a

hacer nosotros aquí también.Las cosas encontradas  se presumen siempre perdidas, a no

ser que conste expresamente su condición de  res nullius  ode  res  derilictae.

  S U P U E S T O S   C O M U N E S   D E L   H A L L A Z G O

La   obligación primera del hallador es su entrega al pro-pietario,  y si no  fuese  conocido,  al  alcalde  de la localidaddonde  fue  hallada, para publicidad  del hallazgo. Si el dueñono aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos porla  ley, en  general  dos  años desde  la  segunda  publicación,  seatribuye al hallador art. 615).

Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o losgastos de conservación son desproporcionados, se vende enpública  subasta después  de  ocho días  de la segunda publica-ción, y se  deposita  su  precio art. 615).  Si el  propietariose   presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibirel  premio:  una  décima parte  del  precio  de la  cosa encon-trada  y una  vigésima  parte  por el  exceso  de dos mil  pese-tas  art. 616). Después de la venta en pública subasta  la cosaes  irreivindicable.

3 .   S U P U E S T O S E S P E C IA L E S   D E L   H A L L A Z G O

Existen  regímenes especiales para  el hallazgo y ocupaciónde   despojos  del mar y  aeronaves. Según  la Ley de  Costasde   24 de  diciembre  de  1962, los  objetos  que el mar  arrojaa sus  riberas  o se  hallan  en él,  procedan  o no de  buquenaufragado,  deben entregarse  a la  autoridad marítima y se-rán  devueltos  al  propietario;  si el  propietario  no  apareceserán entregados  al  hallador  si su  precio  de  tasación  no

122 CAP.  VII.—LA  OCUPACIÓN

excede  de  10.000 pesetas;  en caso contrario,  le será entregadoal  hallador  un a  tercera parte  de l  exceso sobre  las  10.000pesetas  de la  cantidad  que se  haya obtenido  en la  subasta

VI. EL  TESORO 123

guir el  régimen general  de  publicación  y atribuc ión de loshallazgos  comunes.

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de   la  cosa.  En los  hallazgos  de  aeronaves  el  hallador tienederecho  a una  tercera  parte  de l valor  de la aeronave encon-trada art.  137 y sigs.  de la Ley de 21 de  julio  de  1960).

4.  RÉGI MEN JURÍDICO  DEL  H A L L A Z G O

Según  la  opinión  m ás  autorizada  M O R E U ) ,  la  posesiónde   las  cosas halladas  se  adquiere  por la  aprehensión mate-rial  de las  mismas  si se  encontraban  a la  vista,  y por sudescubrimiento  si  estaban ocultas.  El  hallador adquiere  lapropiedad  de las  cosas halladas automáticamente,  sin quese a  necesario  un  acto  de  adjudicación administrativa.  L apropiedad  una vez  adquirida deviene inatacable,  y  el  antiguopropietario,  si  aparece,  no  puede reivindicar  la  cosa  al con-trario  del  régimen  del  derecho romano).

VI El tesoro

1.   C O N C E P T O

El   tesoro  es un  hallazgo  falto  de  dueño  po r  antiguo. Laantigüedad del  hallazgo exime  de la  búsqueda  de l  propieta-rio y de la  publicación  de l  hallazgo,  y  confiere  unos dere-chos específicos al  dueño  del  terreno  en que la  cosa  fue en-contrada.

Históricamente  se han  utilizado distintos criterios paradefinir  al  tesoro:  el  carácter  oculto,  el  valor  de las  cosas

halladas,  la  imposibilidad  de hallar  al  dueño  y la  antigüedadde l  hallazgo.  De  todas ellas,  la  antigüedad parece  el  únicocriterio decisivo  para  definir  el  tesoro, pues  las  otras carac-terísticas pueden concurrir  en los  hallazgos comunes.  El re-quisito  de la  antigüedad  es el  modo ordinario  de  definir  eltesoro  en las  fuentes romanas  y en el  derecho común,  y aun-que se  olvide  en la  definición  de los  Códigos francés, ita-liano y  español art. 352),  es de  esencia  al  tesoro, pues  loshallazgos de  cosas valiosas  y  ocultas  no  antiguas deben  se-

El   tesoro  antiguo  del que  excepcionalmente  se  conoce  eldueño  no  puede reivindicarse.  En el derecho romano  la irrei-vindicabilidad   se  fundaba  en la  falta  de  dueño;  en el me-dioevo,  en la antigüedad.  La  doctrina  del  tesoro  da pie  paramantener  qu e  existe  un a  prescripción extintiva extraordina-

ria  de la  propiedad  por la  sola desposesión  de la  cosa.¿Cuál es la  antigüedad  de un  hallazgo para  qu e  pueda

considerarse tesoro?  En el  Código  Civil  falta  sobre esto  uncriterio dogmático;  no es  fácil establecerlo  a  priori;  en  rea-lidad  el  criterio  decisivo  es la  constatación  de la  falta  deidentidad  entre  la  propiedad originaria  y los  actuales suce-sores, aunque pueda reconstruirse  el  iter sucesorio  formaldel bien3

El  régimen común  de l  tesoro  se  aplica sólo  a los  tesorosdescubiertos  en  tierra pues  lo s  descubrimientos  en el marson  considerados accesiones  del dominio público  y atribuidosal  Estado Ley sobre salvamentos, remolques  y extraccio-

nes  marítimas  de 24 de  diciembre  de  1962).  Los  hallazgosde   interés histórico, artístico  y  arqueológico pueden  se r  tam-bién adquiridos  por el Estado sin  perjuicio  del  premio  quecorresponde  al  hallador  que se  fi ja  en la  mitad  de su valorde   tasación4.

2.  RÉGIMEN  GENERAL  EL TE SORO

El  tesoro  se  regula  en el  Código  Civil  en los  artículos

351-353  como  un a  parte

  integrante  del  fundo  en que se en-cuentra art. 351).  El CC distingue entre  descubrimiento  ca -sual qu e  pertenece  po r  mitades  al  descubridor  y al  dueñode l  fundo,  y  búsqueda intencionada qu e  pertenece todo  aldueño  de l  fundo art. 352).

5  Po r  otra parte,  la  incidencia  de los  sucesivos impuestos  de  suce-siones ha  debido convertir  el bien antiguo  en un  res  publica.

4   El  artículo  2.°  del  Reglamento  de 1 de  marzo  de  1912 definía  comoantigüedades  las  obras  de arte anteriores  al reinado  de Carlos  I; el ar-tículo  5°   de la Ley de 7 de  julio  de  1911 atribuye  las  antigüedades  alEstado;  el  artículo  40 de la Ley de 13 de  mayo  de  1933 instaura  unaopción de  adquisición  por el  Estado  de los  tesoros artísticos,  que de-roga  en  este punto  la Ley de 7 de julio  de 1911.

124 C P VII —LA  OCUPACIÓN

3 MODO  DE ADQUISICIÓN DE LA  PROPIEDAD

DEL  TESORO

VI EL  TESORO 125

  tras  la  publicidad);  la  cosa encontrada  manif iesta  se ad-quiere por el tomador.

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El Código Civil parece  dar a  entender, aunque  no lo  diceexpresamente, que el tesoro se adquiere por su descubri-miento arts.  614 y 351), no por su  aprehensión material.  ElCódigo  Civil  habla siempre  de  «descubrir»  el  tesoro  y nunca

de   ocupar o tomar el tesoro.

Hemos visto cómo  en las  fuentes romanas  el  tesoro  seadquiría por descubrimiento, no por aprehensión material.En   el  derecho común,  los  autores  se  esfuerzan  en la  asimi-lación del  tesoro  al  régimen  de la  ocupación  y  para elloexigen  la  aprehensión material como modo  de  adquisición,e  igual sucede  co n  algún pandectista  P U C H T A ) ,  qu e  llega  ahablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad delvalor  de l  tesoro.  Otros autores  — la  doctrina pandectística  ymoderna—,  comprendiendo  la  especialidad  de l  tesoro res-pecto de la ocupación, lo asimilan al derecho de invención y  destacan  la  contradicción intrínseca  de los  autores  de l

Código,  que  estudian  el  tesoro  como parte  del  régimen de laocupación  y, al  mismo tiempo, mantienen  el descubrimientoy  no la  ocupación como modo  de adquisición).

La   realidad  es que el  tesoro  se adquiere  por su  descubri-miento y no por su  aprehensión material,  y que a  pesar  deello  el  tesoro  es un  modo  de  adquirir  por  ocupación.  Larazón  estriba en que se parte de una concepción amplia dela  posesión  que no  consiste  en la  aprehensión material  cor-pus)  y  la  voluntad  de  adquirir  animas),  sino  en una  apre-hensión social  significativa  dogmáticamente constituida.  Eldescubrimiento  es la  apariencia social  significativa  pose-sión) en la que se  funda  la adquisición del tesoro.

¿Cuál  es la  razón  de que  prevalezca  el  inventor sobre  elprimer ocupante del tesoro? La razón es el carácter ocultode l  tesoro  M O R E U ) .  Po r  estar  oculto  y  haberlo estado  du -rante  un  largo tiempo  vetus),  la  conducta  m ás  significativa lo más difícil) es el descubrimiento. Por eso si el tesoroes puesto de manifiesto por un hecho accidental v. gr., unariada) el  adquirente  no es el  primero  en  verlo, sino  el pri-mero en tomarlo. La razón se aplica a todos los hallazgos;la  cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor

4 .   N A T U R A L E Z A J U R Í D IC A   D E L   T E S O R O

Históricamente  ha  resultado siempre  conflictivo  jus t i f icarla  distribución  po r  mitades  del  tesoro entre  el  dueño  de l

fundo  y el  descubridor casual.

L os   qu e  consideran  el  tesoro como  un a  accesión  o  perte-nencia  de l  fundo  encuentran  difícil  justificar  el que el des-cubridor casual tenga derecho  a la  mitad  y que la adquisi-ción por el  dueño  de l  fundo  se  deba  al  descubrimiento.Para los que consideran el tesoro como una adquisición porocupación encuentran  difícil  justificar  la  adquisición  de lamitad por el  dueño  de l  fundo  en el descubrimiento casual.En   realidad,  lo más  probable  es que el  tesoro deba  conside-rarse  un a  accesión  de l  fundo.  No sólo  es el criterio  m ás ade-cuado  con la  colocación sistemática  de los  artículos  351-353,sino  que es el  único  principio  que permite  explicar  la ad-quisición  por el  dueño  de l  fundo  de  todo  el  tesoro  en  el des-cubrimiento intencionado5.

Tal  parece también  la  conclusión  a que se  llega  enel  análisis  del derecho histórico español. Explica la pro-fesora  M O N T A N O S   FERRÍN  que en el  Fuero  de  Braño-sera  año 884) en  terrenos  reales se concede la mitaddel tesoro,  como privilegio,  a los pobladores de la ciu-dad,  y en el  Fuero  de  Sepúlveda,  po r  razón  de los pe-ligros de la repoblación, un privilegio aún más amplio delinventor a la  totalidad  de l  tesoro.  En el derecho india-

no el  tesoro  es propiedad real, como consecuencia dela propiedad real de las Indias, en las aventuras a labúsqueda  de  tesoros  el rey  pacta  a  priori,  po r  capitu-laciones, el reparto del tesoro. En todo caso puedepartirse del carácter natural del tesoro como accesióndel  fundo y del carácter  privilegiado de los derechos delinventor.

5  La  parábola  de l  Nuevo Testamento sobre  el que  descubre  el  tesoroy  compra  el  fundo,  presupone también  la  noción  de  tesoro  como  acce-sión  del fundo.

126 CAP VII —LA OCUPACIÓN

Entonces,  si el  tesoro  es  accesión  de l  f undo ,  ¿cómo jus-tificar  lo s  derechos  de l  descubridor?  Yo  creo  que la  razónprofunda de la  preeminencia  de l  derecho romano  fue la de

VII L A O C U P A C I Ó N D E   A N I M A L E S 127

VII La ocupación  de animales

El   régimen jurídico  de la  ocupación  de  animales  es  algo

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no ser  dogmático, atendía  a  razones prácticas,  y  especial-mente  a la  condición  de la  naturaleza humana.  A mi juicio,la  razón profunda  de los  derechos  de l  descubridor  es  pura-mente  práctica: evitar  los  hurtos  de  hallazgos;  en la  bús-queda intencional  no hay tal  peligro  y por  ello  se  atribuye

el  tesoro íntegramente  al  dueño  de l  fundo .  Lo mismo explicael  régimen  de l  hallazgo: favorecer  la  entrega  de las  cosashalladas  al  alcalde.

Desde  el punto  de vista  de la  fundamentación moraldel  derecho,  la  adquisición  del  tesoro plantea  un  graveproblema:  ¿cuál  es la  justificación del enriquecimientode l  descubridor  y del  dueño  de l  fundo?  Las  justifica-ciones tradicionales  de las  riquezas  son el  trabajo,  elriesgo  o  incluso razones formales:  la  autonomía  de lavoluntad; pero, ¿qué justificación existe para  el te-soro?  El  descubrimiento  por sí no  parece realmenteningún  mérito y  tampoco  la  propiedad  de l  fundo.  La sjustificaciones  son  puede ser) dos:  en  primer lugar,resolver  la  incertidumbre; pero,  en  segundo lugar,  y

sobre  todo, evitar  los  conflictos  por la  protección  dela  apariencia.  Si no se  reconociesen derechos  al  dueñodel  fundo  o al  descubridor  se promovería  la  ocultaciónde  los  tesoros descubiertos.  La incerteza  se  resuelve  dela   forma «más cómoda», «menos violenta», mediantela  atribución  de la  cosa  al  detentador  y al  dueño  delfundo.  Son principios prácticos,  no  dogmáticos.

El   tesoro ¿es  pars  lo i  o  fru to?  La s  fuentes nunca con-sideran  al  tesoro  como fruto.  El  artículo  471 del CC, expre-samente después  de  afirmar  que el  usufructuario tiene  de-recho  a los  frutos, establece respecto  a los  tesoros  que sehallaren  en la  finca  que  será  considerado extraño. Reiteraeste  régimen  de los  frutos  la  consideración  del  tesoro comoaccesión  del  fundo.

confuso,  pues  no  rige respecto  de  todas  las  especies  el ré-gimen   común  de protección  de la  posesión  de las  cosas.  La sfuentes  qu e  tratan  de la  posesión  y  ocupación  de  animalesson,  por  otra  parte dispersas  y  confusas legislación  decaza,  pesca, puertos, costas, etc.,  y  normas diversas  regla-

mentarias  y administrativas).  Por  otra parte,  el  Código  Civil,en   el que  deben buscarse  la s normas generales, presenta  un aregulación   insuficiente y  algo contradictoria.

1.  CLASIFICACIÓN  DE LOS  N I M L E S

El  Código clasifica  lo s  animales  en  tres grandes catego-rías:  lo s  fieros  y  salvajes,  lo s  amansados  y los  mansos  laLey  de Caza los  denomina salvajes, domesticados  y  domés-ticos).  Según  el  artículo  465 del CC, l os  animales  fieros  sólose  poseen mientras  se  hallan  en  nuestro poder.  La posesión

está ligada  a su cautividad. Debe interpretarse,  sin embargo,qu e  no se pierde  su  posesión mientras  son perseguidos, puesla  Ley de  Caza  regula  co n  carácter general  un  ius  perse-quendi y  un  correlativo deber  de  abstención  de la pieza des-cubierta  o  herida,  que se  debe ampliar también  a los  ani-males  cautivos. Existe  po r  ello  un  correlativo derecho  deapropiación  de  todos  lo s  animales  fieros  libres.  La  defini-ción de  animales  amansados  domesticados)  no es  fácil;  elartículo  465 los  caracteriza  por su  animus revertendi  o  cos-tumbre  de  volver  a  casa  del  poseedor y el  artículo  612, pá-rrafo   3.°,  permite reclamarlos dentro  de los  veinte días  dequ e  hallan sido ocupados  por  otro.  Los  derechos sobre  los

animales  amansados  se  fundan  en  la  domesticación, pero  elCódigo   trata  su  «adiestramiento»  con un  gran escepticismo,pues prácticamente asimila  su  régimen  al de los  fieros  ysólo  permite  su  reclamación durante  lo s  veinte días siguien-tes  a su  apropiación material  por  tercero.

¿Pueden  cazarse  los  animales amansados? Resulta  decisi-va   la  apariencia  que el  animal presenta para  el que lo en-cuentra;  no  cabe afirmar  que se  excluye  de la  caza  en  rea-lidad  no se  poseen, aunque tengan  animus revertendi elciervo  o  pájaro domesticados  qu e  vagan  por el  bosque  en

128 C P VII.—LA  OCUPACIÓN BIBLIOGRAFÍA 129

temporada  de  caza, aunque está claro  que no  pueden  ca -zarse  dentro  de los  límites  de una  f inca  privada.  Los ani-males  mansos  o  domésticos  se  rigen  por el  régimen  general

mite su  libre ocupación,  y el  criterio  de los  derechos feu-dales  y particulares,  que lo  consideran accesión  de l  fundo  enque se posan.  El Código Civil  considera  el enjambre accesión

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de la  posesión6.

2 .   M O M E N T O   D E L A   A D Q U I S I C I Ó N   D E L A   P R O P I E D A DD E   L O S A N I M A L E S   F I E R O S

Se   trata  de un  punto largamente discutido:  ¿cuál  es elprimer ocupante  de un  animal perseguido  y cazado?  TRE-B A C I O   opinaba  que el  animal  se  adquiría  con la  primera  he -rida, mientras  no se dejase  de  perseguir, mientras  qu e  G A I O ,el  Digesto  y la  doctrina  de l  derecho común, asimilando  elsupuesto  a la  doctrina general  de la  ocupación, opinabanque el  animal  se  adquiría  por su  aprehensión material. R e-sulta, sin  embargo, generalmente admitido  qu e  tiene  prefe-rencia  el  autor  de la  herida decisiva  qu e  continúa  la perse-cusión  sobre  el  ocupante casual,  y que la  aprehensión  ma-terial  se  produce  por el  hecho  de  quedar  el  animal presoen   las  redes  o  trampas, aunque  no halla ocupación  física  de lmismo  M O R E U ) .

El   artículo  22,  1.°,  de la  vigente  Ley de  Caza  admite  qu ese  adquiere  po r  ocupación  en el  momento  de la  muerte  ocaptura.   La  «captura» debe interpretarse como  la  heridadecisiva,  y no adquiere  el animal quien  lo remata, sino quienlo hiere decisivamente.  Si n  embargo,  el animal muerto  o he-rido  no se  adquiere realmente  más que por su  aprehensiónmaterial,  pues  quien abandona  su  búsqueda  o  persecuciónpierde  su  derecho preferente,  y entonces  el animal puede  se radquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferentea la   adquisición  de l  animal muerto  o  capturado  se  fundaen   el  mismo principio  de  abstención  de l  animal perseguido.

del  fundo  en que se  posen art. 612, párrafo  2.°),  aunqueexige  su  adquisición  po r  ocupación material,  y  permite  alpropietario perseguir  el  enjambre durante  do s  días  en  fundoajeno  art. 612).

La s  palomas conejos y  peces que de su respectivo cria-dero pasasen  a  otro  de  distinto dueño, serán propiedad  deéste, siempre  que no hayan sido atraídos  po r  medio  de algúnartif icio  o  fraude art. 613). Esta norma  es de  difícil expli-cación;  probablemente  se  funda  en la  identidad sustancialdel  criadero como universal  y se  supone  que los  animalesque lo  componen vagan libremente  de un  criadero  a  otro;en   realidad  es  probablemente  un a  presunción posesoria  ydebe caber siempre  la  prueba plena  de la  propiedad  de unanimal  concreto especialmente  si  conserva  su  identidad  y esvalioso.

 ibliogr fí

El   libro  de  MOREU   B A L L O N G A ,  Ocupación hallazgo  y  tesoroBarcelona 1980,  con ser de  difícil  lectura  y  algo desordenado  yreiterativo es una de las  obras  maestras de la ciencia  jurídicaespañola y europea.  Sobre  él se ha basado  este  capítulo.  Puedeconsultarse también  D E L O S  Mozos,  Precedentes  históricos  y  efectos  civiles  del  derecho  de  caza «RDP»,  1972, pág.  285 y  sigs.;M O N T A N O S   FERRÍN,  El  tesoro  en el  derecho  indiano  en  prensa«A H DE») .

3 .   R E G L A S E S P E C I A L E S

Históricamente,  en el  trato jurídico  de l  enjambre  de  abe-ja s existe un  conflicto entre el criterio romano y del  derechocomún  qu e  asimila  el enjambre  a los  animales  fieros  y per-

6   Probablemente  a los  animales mansos  o  domésticos  se les  debeaplicar  también  el  régimen  del  hallazgo.

C A P I T U L O  VIII

L CCESIÓN

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I.  Concepto

El   Código  Civi l  trata  de la  accesión  en el  Capítulo  II delTítu lo  I I de l  Libro  I I ;  tiene  una  concepción  m uy  amplia  deaccesión, en la que se  incluyen  el  derecho  a los  f rutos  ar-tículo 354 y  sigs.),  la  accesión  de  inmuebles art .  358 y sigs.)y  la  accesión  de  muebles art.  375 y  sigs.).

E l  régimen  de l  Código  Civi l sigue casi textualmenteel  proyecto  de  G R C Í G O Y E N de  1851,  que a su v eztoma  lo s  principios  de l  Código  de  Napoleón.  L a  ins-piración inmediata  es  P O T H I E R ,  qu e  recoge  la visión

ius  n tur list de la  accesión como  un  modo  de adqui-sición  de  derecho natural.  L as  fuentes  romanas  no lle-garon nunca  a  elaborar  una  teoría general  de la acce-sión;  la  visión unitaria  de la  institución  se  inicia  po rlo s  autores  de l  derecho intermedio,  qu e  agrupan  figu-ra s  dispersas  en las  fuentes  f rutos ,  accesiones  fluvia-les y  adjunción), bajo  la  idea  de que la  propiedad  seextiende por  accesión  a  todo  lo que se le agrega  o con-tiene naturalmente;  las  escuelas humanistas extiendenla  accesión  a la  inaedificatio y specificatio aunque  setrate  de  accesiones artificiales debidas  a la  obra  de lhombre y  formulan  el principio fundamental  de  acces-sorium  s quitur  princip le  que preside  la  elaboraciónde los Códigos Civiles).  L a  epistemología objetivista  dala   accesión como extensión  de la  propiedad)  es unapieza  desencajada  de l  sistema  pr imordialmente  subje-tivista  que  preside  la elaboración  del  Código.

Llama la  atención  la  heterogeneidad  de las  figuras agru-padas en el  extenso  concepto  de  accesión  de l  Código  Civi l .Falta,  además,  un  régimen unitario  de la  accesión  qu e  jus-t i f ique  la  existencia  misma  de l  concepto.  El  Código  no  des-arrolla una  teoría general  de la  accesión  y se  limita  a re-

132 C A P .  VIII.—LA  A C C E S I Ó N

guiar el  contenido específico  de  unas  f iguras  concretas:a el  régimen  de los  frutos;  b las   mutaciones  en la  exten-sión de las  fincas  debidas a la acción de las aguas terrestres;

i.  C O N C E P T O 133

demnizar en la medida en que el ordenamiento le consideraenriquecido.

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c edificación, plantación  y  siembra;  d unión, mezcla  y ela-boración  de  bienes muebles.  La  mejor doctrina  af irma  co -múnmente   que  existe  una  imposibilidad dogmática de  cons-tituir  un  concepto genérico  de  accesión  D Í E Z - P i C A Z O ) ,  y quelos cuatro fenómenos arriba descritos no deben dar lugar a

la  formación  de una  categoría unitaria  PuiG   B R U T A U ) .

S in   duda podemos afirmar  que no hay  razón para  estu-diar  en el tratado  de la accesión  el régimen  de los  frutos; fun-damentalmente porque los  frutos  no se  adquieren  por elpropietario como una extensión de la propiedad, sino porel poseedor art. 451) los frutos no tienen una identidadsustancial  en la  cosa  y por  eso,  por ser la  cosa misma, su

provecho beneficia  al detentador  de la misma). También p o-demos afirmar  que en el  derecho moderno  el  régimen  delas  aguas tiene  un a  vi s  tr ctiv superior  al  régimen  de la

propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la pro-piedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguasterrestres o marinas por la intrínseca demanialidad de las

aguas y sus cauces). Por todo ello el análisis iusprivatistade   la  accesión debe limitarse  al  estudio  de las dos  f igurasrestantes:  a la edificación, plantación  y siembra;  b la unión,mezcla  y  especificación  de  bienes muebles.  ¿Exis te  algunarazón  que  justifique su estudio unitario?

E l  elemento común a las dos especies de accesión arribadescritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales porla unión inseparable de cosas distintas pertenecientes a dis-

tintos dueños.  La  solución romana,  que  recoge  el  derechomoderno, considera  el  condominio como  un a  situación  an -tieconómica;  por eso la  incertidumbre generalmente  se re-suelve mediante la atribución definitiva de la cosa resultantea uno de los propietarios originarios.

La   solución jurídica  se   funda  en la  ficción  de que unade las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; sólocuando dicha  ficción  es  absolutamente inviable mezcla)  seadmite  la  existencia  de un  condominio. El  propietario  bene-ficiado  por la  accesión  de una  res  nov viene obligado  a in-

La   teoría  de la accesión contiene  tres elementos dis-tintos:  la continuidad de la propiedad de la cosa prin-cipal,  la  pérdida  de la  propiedad  de la  cosa accesoriay  la  restitución  del  enriquecimiento. Históricamente  laidea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio

sistemático  determínente,  pero el considerar  —desdeuna epistemología  subjetivista—  la medida de la resti-tución como criterio sistemático prevalente,  ofrece  unanueva y  rica  visión de la consideración que el ordena-miento  tiene  de la iniciativa, el trabajo y el provecho.

La   realidad es que muchos de los criterios sentados enel  régimen  de la  accesión  han  sido luego eludidos  enlos  criterios restitutorios  de la acción de enriqueci-miento sin causa que en muchos casos se origina porla efectiva conculcación de los criterios comunes delrégimen  de la  accesión).

La   resolución del conflicto interno de la accesión la atribución de la propiedad de  la  res  nova se re-suelve de forma dogmática y por criterios similares alos de atribución de la detentación de las cosas. Enrealidad la solución se  funda  en la apariencia social-mente significativa que debe prevalecer. Por esa vía seresuelve jurídicamente el principio de identidad. ElCódigo Civil sienta unos criterios sencillos, pero quela  doctrina encuentra cada  vez más  discutibles  y me-nos idóneos socialmente. La realidad económica parecehaber desbordado ampliamente las previsiones del Có-digo. Para el Código el bien inmueble conserva la iden-tidad frente al bien mueble art. 358), y cuando se unendos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterioprevalente es el mayor valor económico arts. 377, 378,párrafo  2.°,  y  383); ambos criterios,  que  parecen  losúnicos claramente sentados,  se  muestran insuficientes.Por otra parte, el régimen de la acción restitutoria semuestra también notoriamente contradictorio con losvalores  sociales  generalmente admitidos.

E n  definitiva, podemos definir la accesión como un sis-tema  de resolución de la incertidumbre jurídica producida

134 C A P .  VIII.—LA  A C C E S I Ó N

por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a dis-tintos dueños, mediante la definición dogmática de una cosaprincipal formulación dogmática de una apariencia  s ignifi-

II .   E D I FI C A C I Ó N P LA N T A C I Ó N   Y   S I E M B R A 135

di f íc i lmente  podemos comprender  el  principio  superfi iesolo  cedit:  el valor económico de lo  edi f icado  es superior aldel suelo, la identidad de la  res  nova  está mucho más cer-

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cativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias  compen-satorias de lucros y empobrecimientos.

Puede considerarse una extensión de la propiedad

si se acepta que la cosa principal conserva su identidad,

o un modo de adquirir la propiedad si se parte de  laidea de que en beneficio de la cosa principal se pierdela cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es  jur íd ica-mente satisfactoria.  No  parece  que se  adquiera  la mis-ma cosa  que se  perdió,  ni que se  conserve  la  mismacosa que se tenía. El estudio de los supuestos de  acce-sión nos muestran que habitualmente se produce poracto  humano y no por hecho natural, por lo que la va-

loración del trabajo  — la  actividad  hu mana—  interfierela identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria;

el análisis de los supuestos de accesión se nos aparece

como un observatorio privilegiado para observar loscriterios codificados sobre  el  valor  del  trabajo,  la  ini-

ciativa  y el  provecho.

II.  La edificación plantación y  siembra

1.   « S UPER FICIE  S O L O   C E D I T »

El  Código  Civil siguiendo  la  tradición romana y medieval,

sienta el principio de prevalencia de la propiedad  inmobi -liaria:  superfi ie  solo cedit Lo edificado, plantado  o  sem-

brado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones he-chas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos art. 358).Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen he-chas  por el  propietario  y a su  costa, mientras  no se pruebe

lo contrario art. 359).

Históricamente el principio se  jus t i f i ca  por el mayor va-lor de la propiedad respecto de la obra agregada y por lapoca importancia relativa de las construcciones. El principio

de identidad  se  conserva  a  través  de las  predios rústicosy  la jerarquía  social  prevalente es la de los propietariosagrícolas. Hoy en día si contemplamos un moderno  edif icio

cana  de lo edificado que al  suelo y la  edif icación  cumple unafunción   social que debe prevalecer sobre la tutela del pro-pietario agrícola.  G A R R I D O   P A L M A en un  importante trabajo,se refiere al principio  superfi ie  solo cedit  como un anacro-nismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de deter-

minación de la cosa principal que toma en cuenta el valorde las cosas unidas, su destino económico y la  función  so-

cial de la  propiedad.

Por ello el artículo 358 debe interpretarse de una forma

elástica.  El dueño del suelo hace suya la obra  mientras elsuelo mantenga su identidad Si la importancia de la obradesf igura  la  identidad  del  suelo,  será  el  dueño  de la  obra

el que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibido

sin  causa.  El  principio  superfi ie  solo cedit  no  tiene  el ca-rácter dogmático  que  tuvo  en el  derecho histórico,  y hoyen día figuras como la propiedad horizontal y el derecho de

superficie  se asientan sobre el principio contrario; en la le-gislación urbanística la propiedad del suelo ha perdido supreeminencia dogmática  y  adquiere protagonismo  la propie-

dad del derecho a edificar de un volumen o de un   aprove-chamiento económico.

2. LA  C O M P E N S A C I Ó N   AL  PROPIETARIO

D E L A C O S A   A C C E S O R I A

Admit ido  como  criterio  fundamental  el de la  principali-dad del  suelo,  el  articulado  del  Código Civil  se centra  exclu-sivamente  en las compensaciones económicas al propietario

de  la  cosa accesoria  y  para ello toma  en  cuenta  a dos  cri-terios fundamentales:  la  iniciativa  de la  obra  y la  buena  omala  fe en su ejecución. Resultando de ello cuatro modelos

fundamentales  de  restitución.

Nótese  que el régimen jurídico de la accesión no puedeaplicarse  a los  supuestos  en que exista  una  relación contrac-

tual entre  el constructor y el  dueño  del  terreno, aunque estarelación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos res-titutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de loscontratos.

136 C P VIII —LA  ACCESIÓN II.  EDIFICACIÓN,  PLANTACIÓN  Y  SIEMBRA 137

A)  onstrucción por el  propietario  co n

materiales  ajenos

pietario  y no del  empobrecimiento  sufrido  por el ejecutorde  la  obra.  Sin  embargo, frente  a los  estrictos módulos co-dificados  en el  régimen  de la  accesión,  el examen de la ju-

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La  iniciativa de la obra corresponde en este caso al pro-pietario  del  terreno.  En  este  supuesto  más  sencillo  se im-pone  la obligación  de  indemnizar  el valor  de los  materiales,y  si la  construcción  fue de  mala  fe,  también  la indemniza-ción de los daños y perjuicios art. 360). Se sobreentiende

que el valor referido es el valor de mercado.En el derecho romano el propietario de los materiales

no llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivin-dicarlos  si la  casa  se  derribaba  D. 41.1.7).  En el  derechomoderno  se  produce  la  definitiva pérdida  de la  propiedad.

B)  onstrucción en  terreno  ajeno

Cuando  la iniciativa de la obra corresponde a una per-sona ajena  a la propiedad  del terreno,  el Código atiende sus-

tancialmente  a la  tutela  del  propietario, evitando cualquiergénero  de  enriquecimiento impuesto  y  limitando  la  cuantía

restitutoria.Se  otorga  al  propietario  la  opción entre hacer suya  la

obra  u  obligar  al que  edificó  a  pagar  el  precio  del  terrenoo al que  sembró  la  renta correspondiente art. 361). La ju-risprudencia parece  dar a  entender  que el  dueño  del  suelono  hace  la  obra suya  de modo automático, sino mediante laopción STS de 2 de enero de  1928), por lo que no se puedeejercitar directamente  la reivindicatoría sin el  ejercicio pre-vio de la  opción SSTS  de 2 de  diciembre  de  1960  y 18 de

febrero de 1971), y el previo pago es  requisito para la recu-peración de los terrenos  STS de 18 de marzo de  1948).

Si el propietario opta  por  hacer suya la obra debe indem-nizar  al  autor  de la misma  de  acuerdo  con los  artículos 453y  454. Se  trata  de un módulo muy  confuso  mejoras  nece-sarias, útiles  y de puro ornato o recreo) y muy restringido.En realidad  la  actividad  del  constructor  se  asimila  a la deun gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato art. 1.893).Se protege al propietario y se desconfía del autor de lasobras,  plantaciones  o  siembras  y por eso  sólo  se  impone larestitución  del enriquecimiento efectivo recibido por el pro-

risprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece  llevar-no s a la convicción de que en la  práctica  se tiende a ampliarla  medida  de la  restitución valorándose ampliamente el pro-vecho  efectivo recibido  por el  accipiens ahorro  de  gastos  cfr .  SSTS  de 27 de  marzo  de  1958  y 12 de  noviembre  de1958).  Hoy en día  tiende  a  ampliarse  el módulo restitutorioindemnizando  el valor de la  obra  y  no  sólo  las  «mejoras»recibidas.

Históricamente  la  buena  fe en la  accesión  exigía  la po-sesión  a  título  de  dueño  y el  justo título  en el  autor  de laobra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de labuena  fe es  puramente  putativo  y  basta  la  creencia  en lapropiedad  del  terreno  y aun  basta  la  creencia  en la  licitudde la  obra.  El  Código  Civil  no  sólo presume  la buena, sinoque  amplía  su  régimen  a los  supuestos  en que  aun  demos-

trada  la  mala  fe del  autor)  se  hubiese ejecutado  la  obraa la  ciencia, vista  y  paciencia  y sin  oposición  de l  dueñode l  terreno art. 364, párrafo  2.°)  o que  hubiese mala  fe deambos  art. 364). Así,  si el  Código Civil  se muestra generosoen  el  reconocimiento  de la  buena,  se  muestra parco  en  lacuantía  restitutoria.

También  el Código se muestra  excesivamente riguroso co nel  ejecutor  de  mala  fe, que  pierde  lo  edificado,  plantado osembrado  sin  derecho  a  indemnización art. 362) y otorga  aldueño  de l  terreno  el  derecho  de  demolición  y la  reposición

de   las  cosas  a su  estado primitivo art. 363). Este derechode  demolición, y aun la  pérdida  de lo edificado, plantado  osembrado,  debe  ser  modalizado  con los  principios primerosde  equidad:  la  demolición a costa  del ejecutor sólo se puedereferir  a  construcciones provisionales y de poca importancia,y  la pérdida  de l derecho  a indemnización se produce siempreque  el dueño del terreno no se aproveche de las  ventajas  ose  enriquezca  sin  causa por ejemplo, vendiendo  a un  ter-cero  una  cosecha  que él no sembró). Esto puede deducirsede  la  aplicación  del  régimen  de la  gestión  de  negocios sinmandato.

138 C A P .   VIII.—LA  ACCESIÓN

El  Código  prevé también   el  supuesto excepcional  de queuno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obray   un tercero el dueño de los materiales. El lacónico artícu-

III.  LA  ACCESIÓN   DE MUEBLES 139

entre  cosas   muebles,  fijando  la   continuidad  de una  aparien-cia  significativa (cosa principal)   e   indemnizando  al   propie-tario  de  la  cosa   accesoria.

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lo   365 dispone   que el   dueño   del  terreno deberá responderdel  valor   de los   materiales subsidiariamente.  ¿Qué significasubsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del be-neficio   de  excusión   y la  acción   de  señalamiento (art. 1.831

y  sigs.). Debe entenderse   que el   propietario   del  suelo res-ponde frente al ejecutor con sumisión al régimen general,y   es el   ejecutor quien responde frente   al  dueño   de los ma-triales.  La  responsabilidad   del  dueño   del  terreno  f ren te  aldueño de los materiales es una especie de acción directa quesólo alcanza  hasta   el límite de lo que el dueño del terrenodeba al  ejecutor   de la   obra,   y   nunca cuando   el  ejecutor  dela  obra   ya haya sido indemnizado por el dueño del terrenoo no  exista derecho   a la indemnización.

3 .   S U P U E S T O S E S P E C IA L E S   D E   M I T I G A C I Ó N   D E L   P R I N C I P I O

« S U P E R F I C I E   S O L O   C E D I T » .   L A   C O N S T R U C C I Ó NE X T R A L I M I T A D A

El  principio  superficie  solo  cedit  no se   aplica   a la  cons-trucción extralimitada. Cuando una construcción invade sólouna  parte   de la   finca  del  colindante,   la   indivisibilidad  de laconstrucción hace inviable la aplicación del principio  superficie  solo cedit y  en consideración   de que lo  accesorio  siguea lo  principal,   la   jurisprudencia invierte   los  términos   de laaccesión atribuyendo   la   propiedad   del  todo   al  dueño   del edi-ficio   e   indemnizándose   el  valor   (el  precio   del  terreno  inva-

dido: SSTS de 30 de   junio   de  1923,  31 de  mayo  de   1949,  17 dejunio  de  1961,   26 de   febrero   de  1971,  28 de   abril   de 1980,15   de  junio  de  1981,  20 de  noviembre  de  1981  y 27 de  no-viembre  de  1984 .

  a accesión  de muebles

1.  C L A S E S

Trata de una serie de criterios dogmáticos establecidospara  resolver el conflicto producido por la unión inseparable

El principio   de  continuidad  en la propiedad  de las  cosasmuebles en el derecho moderno es fundamentalmente el ma-yor valor  (art. 377 y 383);  sólo  cuando no hay posibilidad defijar un  principio  de  identidad  de una  cosa  se  habla  demezcla  y de condominio (art. 361).

Existen  tres   figuras fundamentales de accesión de mue-bles:  la   adjunción,   la   especificación   y la   mezcla.   La  adjun-ción o unión se define a través de la idea de conservaciónde la identidad de una cosa originaria principal a la que seagrega  o une una   cosa   accesoria   de  forma   inseparable ; laespecificación se define como la acción del hombre que creauna  cosa nueva cambiando   la  forma  de un   objeto;   y la  mez-cla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediantesu  unión inseparable.   La   distinción entre adjunción  y  espe-cificación  es muy problemática; la distinción sólo tendríasentido si se  parte   de la base de que la materia es el prin-

cipio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende ala  forma como criterio prevalente   de   identidad   o al   valor—como  en el   derecho   moderno—  la  actividad  (la  ejecuciónde  la obra) puede considerarse un elemento material másy   no  tiene sentido   la  distinción entre unión   y  especificación.El Código Civil da un concepto tan amplio de  adjunción(abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y li-tografía)  que apenas queda espacio libre para la   especifi-cación.  El   criterio   atributivo  de la  principalidad  (el  mayorvalor) y la medida compensatoria   por la   accesión  (su  precio)s o n por  otra   parte, sustancialmente idénticas   en la  ad jun-

ción  y en la  especificación.

2. LA  A D J U N C I Ó N

El  artículo   376 define   (en  realidad presume) accesoria   lacosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (ar-tículo 376). Se  trata   de una   reiteración   del  concepto   de cosaaccesoria  si no se   estableciese   después   que  cuando   la  cosaaccesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueño

  La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasisy   un  motor.

140 CAP VIII —LA  ACCESIÓNIII LA   ACCESIÓN   DE  MUEBLES 141

de   aquélla puede exigir  su  separación, aunque  vaya  en de-trimento de la otra a que se incorporó art. 378).

Si   no  existe  un  criterio  dogmático para  f i j a r  cuál  es la

que el  especificante sólo  se  hace propietario cuandoconcurre  la buena  fe. La  adquisición  se proclama cuan-do por el trabajo la cosa materia) con la nueva  f o rmapierde  su  identidad sustancial.

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cosa principal, el principio de determinación de la misma esel mayor valor, y  entre  los dos de igual valor, el de mayorvolumen. La pintura, escultura, escritos, impresos  y grabadosse  presumen principales respecto  de la  tabla,  el  papel, etc.

  art. 377), y en  general puede decirse  que la  obra  es másimportante que la materia art. 383), pero eso sólo si elvalor  de la  obra  es  superior  a la  materia art . 383, párra-fo   2.°).  Cuando  la  materia vale  más que la  obra,  el  dueñode  ésta puede elegir entre hacer suya la obra  indemnizandosu  valor  o  pedir  la  indemnización  de la  materia art. 383,

párrafo  2.°).

En el  derecho  romano se disponía que la escriturapertenece  al  dueño  de l pergamino, mientras  que la ta-bla pertenece al pintor D.  41.1.93),  probablemente porel  mayor valor  de l  pergamino  frente  a la  tabla  y por

el  valor aleatorio de lo escrito. La  mezcla  del dineroajeno con el  propio  se  consideraba adjunción,  y el au-tor de la mezcla se consideraba propietario del todo D.  46.3.78).  En la  doctrina  de la  especificación crista-lizó una  discusión  filosófica  entre aristotélicos  y estoi-cos;  los  primeros atribuían primacía  a la  f o rma  y lossegundos  a la  materia  para  f ijar  el  principio  de  iden-tidad de las  cosas:  los proculeyanos, de raíz aristoté-lica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por elespecificante, y los  sabinianos,  de  raíz estoica,  por eldueño de  la  materia.

En las  especificaciones,  y  también  en los supuestosde adjunción por trabajo, ¿se adquiere la propiedadde  la  cosa accesoria  por  apropiación posesoria  o porel  trabajo  efectivo?  La  pandectística siguió  en  generalla  teoría  del descubrimiento o invención. Se supone quela especificación y también la pintura, escultura, etc.)produce  una  cosa nueva  que se adquiere  por el  especi-ficante  por  ocupación. Todavía algunos importantes tra-tado por ejemplo,  D E  P A G E tratan  la  especificación  ensede  de  invención con  el  hallazgo  y el  tesoro). Peroeste  brillante criterio  se  contradice  con la  máxima de

En   la  regulación  de la  medida  de la  restitución compen-satoria  al  propietario  de la  cosa accesoria,  el  Código  Civil,  adiferencia  de lo que  ocurría  en la  accesión  de  inmuebles, no

sienta un principio general de tutela del propietario de lacosa principal  frente  a los  enriquecimientos impuestos.  Si elpropietario  de la  cosa accesoria toma  la  iniciativa  de la acce-sión  no es  tratado como  un  gestor  oficioso  de  negocios  sin

mandato,  y la  medida restitutoria,  en  todo caso, alcanza  elprecio o valor de la cosa perdida; así también, en la  espe-cificación,  al prever  la adquisición  por el dueño de la materiade   mayor valor art. 383) obliga  a  indemnizar  el  valor  de laobra, lo que contradice el carácter gratuito de la gestióny  el mandato. ¿Por  qué  esta diferencia  de  trato entre  el pro-pietario de una cosa inmueble y otra mueble? Probablementeel Código Civil  responde  a un  esquema agrario  de protección

del  propietario agrícola, mientras que los criterios de laaccesión mobiliaria surgen  en  ambientes comerciales  y mer-cantiles.

Cuando  la  adjunción  se  produce  de  manera casual,  o por

actividad de  cualquiera  de los  propietarios  de  buena  fe, oa  vista ciencia  y  paciencia  de l  otro propietario art. 379),o con  mala  fe de  ambos,  el propietario  de la  cosa principaldebe  indemnizar el precio  o valor  de la  cosa accesoria.  Si la

adjudicación se  produce  po r  mala  fe, en  el  supuesto  de quela  mala  fe  provenga  de l  propietario  de la  cosa accesoria,pierde  la  cosa,  y si la  mala  fe es del  propietario  de la  cosa

principal el  propietario  de la  accesoria puede pedir  la in-demnización  de su valor o la separación de su pertenenciaaunque  haya  que destruir  la  cosa principal;  en  todo caso demala fe se debe además  la indemnización  de los  daños  y per-juicios.  Analógicamente  en la  especificación  de  mala  fe eldueño   de la materia tiene derecho a pedir la indemnizaciónde su valor o quedarse con la obra y además de todo ello quese  le  indemnicen  lo s  daños2.

  El régimen de la especificación puede  utilizarse  como  criterio

142   CAP VIII —LA  ACCESIÓN

3 LA  CONMIXTIÓN

La   conmixtión o mezcla se produce cuando de ningunaforma  puede identificarse una cosa principal. Si las cosas

CA PI TU L O   IX

LA  USUCAPIÓN

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unidas  o  mezcladas  no son  separables  sin  detrimento, cadapropietario  adquiere un  derecho proporcional  a la parte  quele correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladaso confundidas art. 381).

Bibliografía

Sobre  accesión  en  general,  M A R I A N O   A L O N S O en  Comentario al

Código  Civil y compilaciones forales dirigido  por Manuel  A L B A -

L A D E J O tomo  V,  vol.  I, Madrid,  1980.  Continúa  siendo  una  obraclásica  de  lectura  amena  e  imprescindible  G A R R I D O P A L M A ¿Su-perficiae  solo  cedit?  El principio de accesión y el derecho de su-perficie,  «RDN», 1969, pág.  89 y  sigs. Sobre  la  acción  de  enrique-cimiento  injusto, y los  criterios  restitutorios  en la construcciónextralimitada,   A L V A R E Z - C A P E R O C H I P I Comentario  a la STS de 5 deoctubre  de  1985 en  «Cuadernos  Civitas de  Jurisprudencia  Civil»

9 1986.

codificado  alternativo  de  valoración  de l  trabajo  frente  a  lo s  estrechosmódulos  fijados  en el  régimen  de la  gestión  de   negocios ajenos  sinmandato.

I. Concepto

La   usucapión surge históricamente como  el  modo  ordi-nario  de   prueba  de la  propiedad; pero  la   realidad para  elderecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria dela  propiedad  se  hace mediante  la   prueba  de la posesión  y eltranscurso  de l  tiempo,  y esa es a la vez la  realidad  de lapropiedad.  L a propiedad  no tiene ninguna naturaleza distintade  la de ser una posesión modalizada por el transcurso deltiempo.  La propiedad  es una  posesión investida  formalmenteco n  un título y tiene por ello vocación de perpetuidad).

La   afirmación  de que la usucapión  es  sólo  un  medio

ordinario  de  prueba  de la propiedad surge  de la creen-cia de que la  propiedad  es un ser en sí que  tiene  una

ontología  propia. La cuestión no parece ciertamente seresa.  La  propiedad  no   existe  en sí lo que  existe  en síes la  posesión como apariencia socialmente  significati-va.  Por eso la  usucapión  es  algo  más que un  medio de

prueba  de la  propiedad:  es la  realidad misma  de lapropiedad.

La  usucapión puede definirse como  una investidura  for-mal  mediante  la   cual  un a  posesión  se  transforma  en   pro-

piedad.  Es pues, algo  más que un   mero medio  de   pruebade   la  propiedad  o un   mero instrumento  al   servicio  de laseguridad del  tráfico, es la  identidad misma  de la propiedadcomo  investidura  formal  ligada  a la  posesión.

II Fundamento

La   usucapión gozaba  de   mala prensa entre  los mo-ralistas medievales  y  modernos.  Se   veía como  un a  ins-titución de derecho civil contraria a la justicia e in-

144  CAP IX —LA  USUCAPIÓN

troducida  por  razones   de seguridad.  Venía  a  interpre-tarse como  un   hurto legítimo consentido   por  razón   de

paz  social.

II FUNDAMENTO 145

pación  primitiva?, ¿la donación de la  tierra   por Diosa un   pueblo?) 4y  en la  voluntad  del  propietario comoúnica  causa moral   de transmisión   de la  propiedad. Estáligada  también   a la  tutela   del  propietario agrícola y de

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La   afirmación de que la prescripción es contraria ala   equidad natural  es  propia  de l  derecho común   B A R -T O L O ,  B A L D O )  y se  repite  por el  iusracionalismo  y  per-dura  hasta  el  siglo  xrx,  donde  la  encontramos  aun enD O M I N G O   D E   M O R A T O   1868).  V Á Z Q U E Z   D E   M E N C H A C A   man-tiene,  y  esta afirmación  es  común  a los  moralistas e s-colásticos,  l neoescolástica española  y l iusraciona-lismo  GROCi o ) ,  que al   haber sido originariamente  co-munes todos los bienes, el propietario privado tiene encontra  de sí una  presunción  que  sólo puede rebatirsepor la  usucapión.  La  misma razón  qu e  hace legítimoel dominio de los particulares hace legítima la prescrip-ción  .)  Entre  los escolásticos  el  derecho natural obligaen consecuencia, por ello se duda de la licitud moralde la  adquisición  po r  usucapión;   V I T O R I A   y  S O T O ,  fren-te a  estas doctrinas, sienten  la  necesidad  de  a f i r m a r

que la   prescripción  era un  verdadero dominio  en elfuero   interno  y en el  externo,  co n  independencia  de lanegligencia  del  dueño; pero  se trata  de doctrinas  «muyavanzadas»  para   la época, y por ello es común afirmarque la  adquisición  por  usucapión sólo  es  lícita  en con-ciencia como una presunción de abandono del dueño,o   como  un a  voluntad presunta transmisiva   de l  dueñoreal.  El  carácter   de  mera  exceptio  con el que se   trataa la   prescriptio,  y  el  régimen peculiar  de la renunciaa la  prescripción ganada,  se  fundan  en  esta duda sobrela  licitud   moral2.

Las   consideraciones sobre  la  inmoralidad de la pres-cripción  se  fundan  en una fe  dogmática  en la existenciade la  propiedad como   ser en sí.  Parte   de una   creenciaen la tradición universal de la propiedad desde unorigen verdadero (¿el testamento  de  Adán?,  ¿una ocu-

1  La  propiedad   privada  y  la   usucapión tienen   su  origen   en la   nece-sidad  de  tolerar  las   consecuencias  del   pecado.  S A N T O T O M Á S   afirma  quela  propiedad   privada  se  funda  en el   derecho humano,  y  esta idea  fuecomún  a   teólogos  y  juristas   medievales  y   modernos.

2   V Á Z Q U E Z   DE  M E N C H A C A   fundamenta  la  usucapión   en la  ley,  y  ésta  enla  aceptación  por su destinatario.

la  estabilidad   de las   relaciones  de  propiedad  vincu-laciones,  mayorazgos  y  sociedad estamental 3).  La  con-sideración de la que partimos en este libro es muy

distinta:  la  ontología  de la  propiedad  es social. La pro-

piedad  — el  territorio  y las  cosas—  son realidades onto-lógicamente  comunes, la propiedad privada procedesiempre del  reparto  (es redistributiva); el derecho parapoder  existir como real   necesita  partir   de lo  dado  ypor eso protege la apariencia constituida (la propiedadcomo mera detentación posesoria legitimada  por eltranscurso  del tiempo). Ese debe ser el tratamientojurídico  del tema, que no es incompatible con un tra-tamiento moral. Protegiendo la propiedad privada (comoapariencia) se protege también un orden moral  —el quela ha  constituido—,  se reconoce el valor   organizativode l  individuo  y la  persona  en  cuanto tal;  se  estableceun orden retributivo que coloca en una preeminenciasocial  y  económica  a los más  idóneos, etc.; observa-mos, además, que la redistribución de la propiedad esnecesaria para la sobrevivencia del Estado como uni-versal, pues a  partir   de un punto crítico de acumula-ción  la  voluntad  de l  propietario puede entrar  en con-flicto  y  prevalecer sobre  la  voluntad  de l Estado.

A  m i  juicio,  el  problema debe considerarse desde   laperspectiva  de l valor  de las formas. Debe  a f i rmarse  qu eel formalismo es la esencia del derecho patrimonial ci-vil por  múltiples razones:  1)  porque  la  realidad  en sí

no   existe como absoluto,  y si  existiese  no   sería posibleprobarla  absolutamente;  2 porque  el derecho  no  puedejuzgar conciencias  ni   intenciones;  3)  porque  la  fo rmatiene  un a  misión educativa  y  disciplinaria;  4 )  porque

  En la  tradición   medieval  de la  Common  Law  se   afirma  que   todapropiedad  proviene   de   concesión   de la   Corona.   Por ello,   frente  alderecho  y la   propiedad  estamental   puede afirmarse  que el   desarrollo  la  prescripción   (y su  carácter   definitorio  de la   propiedad)  es pa-ralelo  al   desarrollo   del   Estado   y   hace  del   derecho   patrimonial   unmodo  de   estar   la propiedad sin ser   parte estructural   de la   organiza-ción.  El  Estado,   como  realidad   formal,  se asienta   sobre   una  ontologíaformal  de la propiedad: la   apariencia   y el   título público.

14 6  CAP.  IX.—LA  USUCA PIÓN

la   forma  es la  única realidad jurídica directamenteaprehensible  y cognoscible;  5) porque  el  derecho  fu n d ala paz  social  y la  organización económica  y política  enla  continuidad de las formas apariencias) estableci-

III ÁMBITO 147

propietario,  la presunción de voluntad transmisiva o lapresunción  de  derilicción),  hoy en día se  tiende  a los  funda-mentos objetivos.  Lo s  fundamentos habituales  de la  usuca-pión  son la  prueba  de la propiedad  y la  seguridad  jurídica

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das.  Por eso los  derechos  informales  son derechos vul-

gares.

S i  partimos  de una  concepción  del  derecho como

orden, que responde a razones intrínsecas, observamosque la propiedad es el instrumento singular del ordensocial.  La  propia justicia  (la  retribución  del  mér i to ,  ladefensa  del  pobre,  el progreso económico) exige  la  exis-tencia de algún lugar del que partir lo dado comoabsoluto),  y la  justicia  no  existe tampoco  en sí  sinoen cuanto  aceptación jerárquica  de unos  fines  y con-catenación  de  unos medios.  La propiedad  es, por  tanto,lo  dado, como apariencia convertida  en  absoluto,  defi-nitoria  de una  orden social  a  partir  de la  cual  se pre-tende conseguir  la  justicia.  La  realidad  de la  propie-dad no trasciende de sí misma, sino que se limita a

ser la constatación de lo dado lo existente) que, enalgún  punto,  se  tiene  qu e  definir  dogmáticamente tam-bién como lo justo. Por eso la usucapión puede lla-marse  la esencia  de la  propiedad, porque  define  la rea-lidad como  lo  dado,  el  absoluto  de l  cual debemos par-tir,  la  esencia misma  del orden,  el substrato inamovible

definitorio  de lo jurídico en sí.

La   contraposición entre justicia  y seguridad,  que esrepetida  por los  teólogos medievales, debe  ser  conside-rada como propia  de un  pensamiento religioso  y comocontradictoria  al  derecho.  La pretensión inmediata deconseguir  la  justicia como absoluto implica  normal-mente  la legitimidad  de una  conducta discrecional, y fa-cilitan   la  arbitrariedad  por la  sustitución emotiva  delorden establecido.  Por eso  todo derecho  informal  es

necesariamente  un  derecho vulgar  y en la  informalidadse esconden las castas  parasitarias  de leguleyos y bu-

rócratas.

Frente a los moralistas medievales que buscan  fundamen-tos  subjetivos para  la  usucapión como  la  negligencia  del

  P L A N I O L ) ,  evitar  la  incerteza  de la  propiedad  (D .  41.3.1)  yse  suele añadir también  el  interés social  y  público  Ü Í E Z -P I C A Z O ) .  Siendo  esto  verdad,  un  análisis  científico  del  dere-cho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de la

usucapión  es el  significado constituyente  de la  aparienciacomo única  realidad  del  derecho  y de la  propiedad.  La usu-capión es algo más que un medio de prueba de la propiedado un  instrumento  de  seguridad  del  tráfico,  es la  realidadmisma la única realidad) de la propiedad. El substrato dog-mático de un orden social patrimonial.

El reconocimiento de que la apariencia es la única verdadprotegida  por el  derecho  no  implica renunciar  a la  justicia.Protegiendo  la  apariencia, cuando ésta  se  perpetúa  en eltiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia que

informan   un ordenamiento. La apariencia es la exterioriza-

ción  habitual de los criterios  de  justicia y retribución de unordenamiento.  La  patología  es  siempre excepcional. Prote-giendo la posesión se protege la propiedad, y protegiendo lapropiedad  se  protege normalmente  la  realidad  de la justicia

en   el  derecho,  y  esto aunque  la  propiedad  sea en sí,  comoconcepto jurídico, una mera apariencia.

  Ámbito

La   usucapión  es un  medio  de  identificación  (d e  adquisi-ción,  de  prueba)  de la  propiedad  y de los  derechos realespor la  concatenación  de dos  elementos:  la  posesión  y el

tiempo.  Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobrelas  cosas  res extensa)  y  sobre  los derechos reales poseíbles.

N o  pueden usucapirse las cosas no susceptibles de  pose-sión.  El  derecho  romano  excluía  de la usucapión las cosassagradas  y  santas,  las  públicas  del  pueblo romano  y de lasciudades, así como las personas libres D. 41.3.1). El derechomoderno carece de una teoría coherente de las cosas  exclui-das   de  usucapión, pues  en la  resolución  del  problema está

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150   CAP IX —LA   USUCAPIÓN

1 LA  POSESIÓN

La   posesión  es el único medio posible  de identidady  prueba de la propiedad; por eso la usucapión surgehistóricamente de la necesidad de probar la propiedad

IV ELEMENTOS   DE LA  USUCAPIÓN 151

poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior hacontinuado siéndolo durante el tiempo intermedio artícu-los   1.692,  2.°, y  459).  La  continuidad  se  interrumpe  de dosmaneras: naturalmente,  por la  pérdida  de la  posesión,  y ci-

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en la  reivindicatoría.  La  teoría general  de la  posesiónse ha  elaborado principalmente  en la  teoría  de la usu-capión y sólo modernamente ha adquirido autonomíadogmática, reiterándose en muchos casos las normas

elaboradas para  la usucapión.

¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente comopropiedad mediante  el  transcurso  de l  tiempo?  Se  trata  ex -clusivamente  de la  posesión  a  título  de  dueño, conocidacomo  poss ssio  ad   usucapionem;  nunca puede adquirirse  lapropiedad por los poseedores en nombre de otro como losarrendatarios  o  depositarios4); cualquier reconocimiento ex -preso  o  tácito  del  derecho  del dueño interrumpe  la  prescrip-ción art. 1.948) por faltar el título de dueño. Los actos mera-mente tolerados  no  aprovechan  a la  posesión art .  1.942 . Laposesión  ha de ser  pública  y pacífica art.  1.941 .  En realidadla  posesión  vi clam   o precario  no  sirve  de  fundamento  parala  usucapión.

El   título de la posesión puede alterarse. El poseedoren nombre  de otro puede presentarse como poseedor  atítulo de dueño, y la posesión violenta, clandestina oprecarista puede transformarse  en  pacíf ica,  pública  ya título de dueño. Se  trata  de una inversión posesoria.

Pero  la  inversión  no se presume, sino que,  al  contrario,se   presume que se continúa detentando con el mismo

t í tulo  con el que se  adquirió arts. 1.951 y  436). La in-versión posesoria debe  resultar  de un acto expreso y

formal.  El  tiempo para  la  usucapión empezará  a con-tarse desde entonces.

La   posesión  ha de ser  continuada.  La  continuidad  es unrequisito  de muy  difícil prueba,  por  ello  se  presume  que el

  La  ermitaña  que  ocupa  una  casa  de  la  parroquia  a  cambio  de  losservicios  que  presta  no  puede  llegarla  a  adquirir  por  usucapión STS  de 4 de  junio  de  1979).  El  pago  de  cualquier  canon presupone  elarrendamiento  y  evita  la  aplicación  de  la usucapión  STS  de 3 de abrilde  1930 .  La  posesión  del  fiduciario  no  puede  servir  de  título  para  lausucapión STS de 28 de  diciembre  de 1973).

vilmente por la reclamación judicial del propietario al po-seedor.  Una vez  interrumpido  el  plazo  para  la  usucapióndebe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo trans-currido al poseedor que continúa en la tenencia material

de  la  cosa  o que la  recupere después.

El  Código regula  de  forma harto  insuficiente  e in-satisfactoria  la  interrupción  de la prescripción.  La  inte-rrupción natural  de la posesión, según  el  artículo  1.944,se produce por cesar en ella por más de un año. Existeun   claro  paralelismo entre este artículo  y el 460, 4.°  Enrealidad la interrupción de la posesión se produce por

la  detentación  de  la cosa  por un  tercero durante  másde un año, según explicamos en otro lugar y no por lasola  pérdida  de la detentación). La redacción del ar-tículo 1.944 es en sí  contradictoria  y  debería decir sim-

plemente que se interrumpe naturalmente la prescrip-ción cuando cesa la posesión; la tortuosa redacción

quiere dar a entender que la mera pérdida de la  deten-tación  no  interrumpe  la  prescripción,  y el  plazo  de laño es una manifestación al régimen general de la pér-dida  de  la posesión  de l  artículo 460, 4.°  La  interrupcióncivil se produce por citación judicial el traslado de lademanda o el conocimiento formal del contenido de lademanda  por el  demandado), aunque  sea por  mandatode juez incompetente art.  1.945 ;  el  acto de  concilia-ción interrumpe  la prescripción siempre  que  dentro delos dos meses de celebrado se presente  la  demanda ar-

tículo  1.947 .  La  «citación  judicial»  no  interrumpe  laprescripción cuando  es  nula,  si el  actor desiste  de lademanda  o  deja caducar  la  instancia,  o si el poseedores  absuelto  de la  demanda art.  1.946 .

2. EL  T I E M P O

La   continuidad  en la  posesión  a  título  de  dueño hace  deésta   un a  propiedad inatacable. El poseedor actual puede com-pletar el  tiempo necesario para  la  prescripción, sumando  al

152  CAP.  TU .— L A USUC AP IÓN

suyo el  tiempo  de su  causante art.  1.960,  1°);  es  decir,  entoda adquisición derivativa  se  computa  el  t iempo  del po-seedor actual como el tiempo de los poseedores anterioresde los cuales trae causa   accessio  possessionis).

  V ELEMENTOS  DE LA U S U C A PIÓ N 153

real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de serverdadero  y  válido,  y el  artículo 1.954  que ha de  probarse;no se presume  nunca.

En   realidad es justo título todo negocio jurídico de

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El tiempo necesario para la usucapión es de treinta añospara los bienes inmuebles art.   1.959)  y de seis años para losmuebles  art. 1.955):  es la  usucapión impropiam ente llamadaextraordinaria; cuando existe justo título   y  buena  fe, porla sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a   diezaños entre presentes y veinte años entre ausentes para losbienes inmuebles art.  1957),  y a  tres  años para  lo s  bienesmuebles art. 1.955).  Es la usucapión  impropiamente llama-da   ordinaria.

¿Por qué se distingue para la usucapión ordinariade los  bienes inmuebles entre presentes  y  ausentes? E ltema podría tener alguna  justificación  en épocas pre-téritas,  pero hoy en día con la  facilidad  de comunica-ciones parece aconsejable   un  régimen único.  Se  con-sidera ausente  al que  resida  en el  extranjero  o en ul-

trama r debe entenderse Canarias).Si parte del  tiempo estuvo presente  y  parte ausente,

cada dos años de ausencia se reputarán como uno paracompletar los días del presente art.  1.958).  ¿Por qué eljusto título   y la  buena  fe  reducen  el  tiempo  de la  usu-capión?  Está claro que la titulación puede  fácilmentepergeñarse  tanto  la  privada como  la  pública);  sin em-bargo, aparte  de la  tutela penal  de la  verdad documen-ta l  delitos  de  falsedad y  falsificación),  el  derecho estáregulando la usucapión desde una perspe ctiva gene ralno   patológica, y por ello la existencia de título presta

a la  posesión  una  apariencia  de  legitimidad  que  acon-seja reducir el tiempo de la usucapión. Toda reduccióndel   plazo  de  usucapión  favorece  la  seguridad  jurídica,el  tráfico m ercantil  y el crédito territorial ,  ventajas  qu ejustifican  ampliamente  la  especialidad del régimen).

A)  E l  justo  título

¿Qué  es el justo título? El a rtículo 1.952 lo  define  comoel que legalmente basta para transferir el dom inio o derec ho

transmisión  de la  propiedad contrato, donación, testa-mento).  En el derecho romano se habla de título   proemptore   D .  41.4), p ro  donato  D . 41.6),  pro  transactio-ne   Cod.  7.26),  y  pro soluto.  Mención especial merece  la

discutida   delatio  pro  herede  D .  41.5).  A mi  juicio,  ladelación hereditaria debe cumplir la   función  de justotítulo de todos los bienes que se detentan por el cau-sante  y  constituyen  el  caudal  hereditario;  la  razón  deeste  trato  de  «favor»  a la delación hereditaria se debea la dificultad de justificar por el heredero los títulosde adquisición de su cansante de cosas que él no haadquirido personalmente; dificultad que se extremapara  los bienes muebles. En el derecho  vigente,  la  ins-cripción en el Registro de la Propiedad ha de conside-rarse  también,  por sí  misma, como justo título, pues

siendo  el  justo título  un a  apariencia  de  legitimidad qu epermite por sí mism a, y a pesar de la ausencia de ga-rantías, reducir el  plazo de la usucapión, con más  razónel título registral,  qu e  está  rodeado  de una  especialmajestad jurídica. También parece  que el  testamentorevocado debe servir de justo título para la usucapión.

Si  el  justo título  ha de  bastar  legalmente  para ad-quirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo?Históricamente, la usucapión vino   a  suplir  do s  viciosfundamentales: la falta de titularidad del  tradens  y  losdefectos form ales en la transmisión; tam bién, segu-

ramente,  los  defectos  de capacidad del  transmitente D.  41.3.34).  Hoy en día el  defecto fundamental  qu eviene a suplir la usucapión es la  falta  de titulación deltransmitente, y  también  los defectos de capacidad delmismo  la STS de 6 de  junio  de  1969 declara  qu e  valeel  título  anulable  para  la usucapión . ¿Y el  defecto  deforma?  por ejemplo,  la  donación  de  inmuebles  en do-cumento primado, ¿sirve de justo  tí tulo?).  Las tajantesafirmaciones  de los  artículos 1.952 y  1.953 parecen  ne-gar el carácter de título a los defectos de   forma  sus-

154 C A P .  IX.—LA  USUCAPIÓNBIBLIOGRAFÍA 155

tancial  que  producen  una  nulidad radical  del negocio.

En  este sentido, SSTS  de 13 de  marzo  de  1952, 13 demayo  de  1963, 28 de mayo de  1965 y 25 de  junio  de 1966.

B )  a  buena  fe

la  renuncia a la prescripción ganada se consideraba  como

una  no  adquisición a  todos  los  efectos.  La  justif icación jurí-dica  solía  ser que la  prescripción  —aun  la  adquisitiva—actuaba  por vía de una  exceptio  y no  tenía  sustantividadpropia;  aun  P L A N I O L   llega  a  afirmar que la  prescripción, aun

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El  Código  Civil  define  la  buena  fe  como  la  creencia  enque la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella

y  podía transmitir  el  dominio art.  1.950).

La  doctrina  A L B A L A D E J O )  suele agregar aquí tam-bién  la  definición  de  buena  fe del  artículo 433:  la ig-norancia de vicio en el título  o modo de adquirir, perose  trata  de una redundancia, pues el  título putativoestá  expresamente excluido  en  sede  de  usucapión. Y esque la buena fe es justamente eso: la creencia en latitularidad  del  transmitente,  nada más. No es una si-tuación subjetiva  de  creencia  en la  legitimidad  de laadquisición, pues  otras  circunstancias externas  —comoel incumplimiento de normativa  fiscal  o administra-tiva—  no  afectan  a la usucapión.

En el  derecho  romano prevaleció la opinión de  S A B I N Oy  CASIO  de que  sólo  era  necesaria  la  buena  fe  inicial  D.  41.3.10).  Tal era la  corriente  más  prioritaria  del derechocomún;  el  proyecto  de  G A R C Í A G O Y E N A   de  1815  establecíaexpresamente que  basta  que la buena fe haya existido altiempo de la adquisición art.  1.957).  El Código  Civil  nadadice, pero  la jurisprudencia ha interpretado SSTS de 26 dediciembre  de  1910, 25 de  enero  de  1945 y 28 de  marzo  de

1 9 6 1 )  que es  necesaria  la  buena  fe  durante todo  el  tiempode  la usucapión ordinaria, y ésta parece también la opinión

mayoritaria  de la  doctrina española actual.

adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene queser alegada por el beneficiario.

El  artículo 1.935 del  Código  parece  ser un  pálido  reflejoen esa corriente. Permite  la renuncia  a la prescripción ganadaen   las  disposiciones generales sobre prescripción  —válida,por  tanto, para  la  adquisitiva  y  extintiva—  y  permite  larenuncia expresa párrafo  1.°)  o  tácita  párrafo  2° .  En rea-lidad  la renuncia a la prescripción ganada ha de  conside-rarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometidofrente  a los acreedores y legitimarios del renunciante a lasdisposiciones de los actos gratuitos. La única especialidadde la  renuncia  —como  la  condonación  de la  deuda o la  de-rilicción—  es ser un acto gratuito informal no sometido alrequisito  de  forma  sustancial  de los  actos gratuitos), perode  ninguna  forma  puede admitirse  que el  renunciante nuncahaya  adquirido.  La renuncia  y la prescripción ganada no tie-ne otra sustantividad  en el derecho vigente.

Bibliografía

Puede verse principalmente  el  libro  de  M O R A L E S M O R E N O   citadoen  el tema de posesión.

V La renuncia  a la prescripción ganada

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ga-nada  se  fundamenta  históricamente  en dos  causas:  las du-das sobre la moralidad de la usucapión y la consideraciónde la voluntad como justificación de la propiedad, con loque nadie podía  ser  enriquecido contra  su voluntad. Por ello

C A P I T U L O X

  TR DICIÓN

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I.  Concepto

Es la entrega de la cosa por el propietario con ánimo detransmitir  la  propiedad.  Es el  medio ordinario  —común—de  adquirir  la  propiedad  ínter  vivos.  En la  definición  de  tra-dición  están   implicadas  categorías sobre   la  naturaleza  de lapropiedad  y  sobre  el valor  de la  voluntad  en el  derecho.

La  noción voluntarista  del  derecho,  que  trae   su  ori-gen  remoto   en el  nominalismo  y en la   escolástica1,funda   la  propiedad  en el contrato   y éste   en la voluntad.Se  concibe   la  usucapión  —como  decíamos—  como   unmedio de adquisición contrario al derecho natural e

introducido  por el  derecho civil  por  razones  de  seguridad.  La  propiedad natural   se  justifica  en una  sucesiónde  adquirentes (medio derivativo), encadenados  a unaadquisición originaria (ocupación, concesión real).  Lapropiedad desde esta perspectiva voluntarista se  identifica  por la tradición causal.

Los  textos del derecho romano contradicen esta no-ción voluntarista de propiedad, pues conciben el actode apropiación  posesoria  como la esencia de la tradi-ción. Sin  embargo,  la doctrina medieval, imbuida de lanoción voluntarista del derecho, tiende a interpretar

los  textos  del  derecho   romano desde  una  perspectivaconsensualista y elabora las categorías de la  traditioficta traditio simbólica traditio cartae  y  constitutumpossessorium y  todos ellos desnaturalizan   la  natura-leza  posesoria  de la  traditio. El movimiento  «espiritualizador» de la  traditio  culmina  en el  iusnaturálismo  y

en la codificación napoleónica, donde se sienta el prin-

  Y está  probablemente  en la  filosofía  aristotélica. Véase   enD.   41.1.9.5 una  visión voluntarista  de la  traditio  de  raíz seguramentearistotélica en los  textos  de  GAIO.

158  CAP X —LA  TRADICIÓN

cipio de que la sola voluntad concebida ésta como elsolo  consentimiento) transmite  la  propiedad.  La  con-cepción  del  Código  de  Napoleón  es una  construcciónexcesivamente dogmática e irreal, que presenta gravesconflictos  en la  práctica  multiplica  las  cargas ocultas,

II NOCIÓN   DE  TRADICIÓN  EN LOS  CÓDIGOS  MODERNOS   9

física  de  personas  y  cosas, sino  que es  precisa  al me-nos  la entrega de las llaves, que es cuando realmentequeda en poder del comprador2.

La   realidad posesoria  de la propiedad implica tam-bién que la propiedad  sólo puede transmitirse mediante

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etcétera).  La pandectística inicia una nueva considera-ción  de la  traditio  como  voluntad  real como  entregaefectiva  con voluntad  de  transmitir  la  propiedad; esta

nueva perspectiva respeta  y  desarrolla  la  concepciónvoluntarista  del  derecho  y a la vez  aplica  las  catego-rías  kantianas) elabora  una  noción  ontológicamenteformal  de la voluntad de transmitir la propiedad.

En  mi  opinión,  como  ya he  adelantado  en  capítulos  an-teriores, la propiedad no tiene una ontología propia, sino quees una  posesión vestida.  Por  ello debe considerarse  la  tra-ditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda trans-misión de la propiedad se  funda  en una transmisión mate-rial  de la  cosa  la  posesión), porque  la  posesión  es lo  real— la  única realidad—  de la  propiedad.  No se  trata, pues,  de

considerar la voluntad de transmitir la propiedad concep-ción voluntarista  del derecho  que  entraña  una fe dogmáticade la propiedad como ser en sí), cuando de fundamentar latransmisión  posesoria  en un  título voluntario contrato) quele otorga  una vocación  de perpetuidad.

La   consideración  de la  traditio  como  el  momento  final modo) de un  iter adquisitivo de la propiedad es el resultadode una  concepción voluntarista  de la  propiedad  como  seren   sí  del derecho el título). Por el contrario, a mi juicio, latraditio  debe  definirse como una adquisición de la posesiónpor abandono traslativo de la misma del anterior poseedor,

que implica la adquisición de la propiedad si se  funda  enun  contrato  válido y el transmitente es propietario.

La   tradición no  debe enfocarse desde  la perspectivadel  transmitente, cuanto desde  la  perspectiva  del ad-quirente; no es la transmisión de la posesión sino unaadquisición  efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo,la STS de 27 de   diciembre  de  1970 declara  que nopuede darse por cumplida la entrega de la cosa ven-dida en la  fecha  estipulada  por la  sola desocupación

la   entrega  real  de la  cosa. Es este un principio axiomá-tico al derecho la posesión como lo real desde la quese  construye  el  sistema jurídico).  La  única excepción

es  la  transmisión  de la  herencia posesión  civilísima),lo   cual  se  justifica como  ficción  legal  de continuidadreal,  y  también  la  donación inmobiliaria  que  participahistóricamente de la naturaleza de los actos  mortiscausa  y el principio  se conserva como reliquia jurídicaen   el  mundo moderno).

II La noción de tradición  en los Códigos  modernos

El   iusnaturalismo racionalista protestante,  en el que seforjan  las  categorías doctrinales  de la  codificación  napoleó-

nica,  claramente formula  la  idea  de que  sola voluntad  trans-mite  la  propiedad  GROCio, Derecho  de la guerra y de la  pazlib.  II ,  cap.  8;  P U F F E N D O R F Derecho  natural  y de   gentes li-bro IV,  caps.  8 y 9).  G R O C I O   expresamente  afirma  qu e  latraditio  no es una  institución  de  derecho natural, sino  unainstitución civil, impuesta  por  razones de  seguridad lib.  II,c a p .  8) .  Así, el  fundamento, naturaleza  y  función  de la  tra-

dición  es análoga al de la usucapión.

D O M A T   contrapone  el contrato  a la  traditio y  afirma  qu ela  tradición es  necesaria  para transmitir la posesión que esun   hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se

puede  transmitir por el mero acuerdo consensual. Estasideas se  plasman  en el  artículo 1.138  del  Código  de  Napo-león,  donde  se  formula  el principio moderno solo consensusparit  propietatem.  La  propiedad  se  transmite  por el  soloconsentimiento  sin necesidad  de  entrega material  de la  cosa.

El  principio  se  presenta como  una  conquista  de laIlustración  y de la  ciencia, pero  es muy poco jurídico

1  P E R O Z Z I citado  por   B H . T R Á N   DE  H E R E D I A mantuvo  en su  día  la na-turaleza  de la  traditio  como voluntad unilateral  abstracta  del  tradens.

160 C A P .  X.—LA  TRADICIÓN   NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS  MODERNOS 161

y  presenta problemas  muy  importantes  en su  aplica-ción  práctica. En efecto, la transmisión puramente con-sensual restringe  el  crédito  —pues  permite  fácilmentela  ocultación  jurídica  de los  bienes—,  favorece  la  exis-tencia  de  cargas ocultas  e  impide  las  ventas  de  cosa

tir,  credere, solvere, donare).  El contrato consensual produceefectos  obligacionales, pero  la  transmisión  de la  propiedadse  funda  en la  traditio; la  traditio  transmite  la propiedad entodos los casos en que hay voluntad de transmitir  credere,solvere,  donare),  aunque el contrato consensual sea nulo o

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ajena  y  cosa futura.  La  traditio  cumple  —como  vere-mos—   una  importante función  de  inoponibilidad  detítulos anteriores  no realizados, y permite, por la pro-tección de la apariencia, la aproximación entre la rea-lidad material tenencia)  y  jurídica propiedad), conlas ventajas consiguientes por la publicidad) de tuteladel crédito. Un sistema que no conoce la  traditio  tieneluego que desarrollar un complejo sistema de  eficaciarelativa de los contratos  ínter  partes y no  frente a ter-ceros) y la categoría de los precontratos  para dar en-trada a las ventas obligacionales de cosa ajena y decosa futura). Por  otra  parte,  un sistema de esta natu-raleza se enfrenta al grave problema de las cargas  ocul-tas enajenaciones o gravámenes no conocidos por uneventual adquirente  o  acreedor).

Si  la doctrina francesa desarrolla una noción iusnatura-lista de  voluntad como consentimiento,  la  pandectística ale-mana  del  siglo xrx, fundamentalmente  por  obra  de  S A V I G N Y ,

desarrolla una nueva visión, de raíz claramente  kantiana, devoluntad como entrega formal con ánimo de transmitir lapropiedad  traditio  como contrato real, abstracto, traslativo).La   elaboración pandectística se  basa  fundamentalmente enel análisis  de los  textos  del Digesto sobre  traditio,  que  con-tradicen  la  visión iusnaturalista  del solo consensus.

En   particular,  S A V T G N Y   presta  especial atención  al  régi-

men  de la  condictio indebiti.  El que paga lo indebido porerror  causa  solutio) puede recuperar lo pagado, pero no poruna acción real la  reivindicado),  sino por una acción perso-nal la  condictio),  lo que  prueba  —según  S A V I G N Y —   que elque paga por  error  transmite la propiedad de lo pagado. Lapropiedad  se  transmite  por una  voluntad típica  de  transmi-tir la  cosa  credere,  solvere,  donare).  La  traditio  es así uncontrato acuerdo bilateral de entrega y recibir), real seperfecciona  mediante la entrega), abstracto porque incor-pora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmi-

ineficaz.  Las  excepciones  del  contrato obligacional  no sonoponibles  a la transmisión  real3.

La   doctrina pandectística alemana, aceptando este

esquema básico, discute en los primeros momentos sila  traditio es una  forma o no  BRINZ niega  a la  traditio

realidad  formal).  En  realidad,  a mi  juicio,  la  traditio

cumple  en  esta construcción pandectística  la  funciónque la forma cumple en la  filosofía  kantiana: poneren  relación  de modo inseparable  el  concepto  la volun-tad) con la cosa en sí la materialidad del objeto). Peroes una  visión  filosófica  de  forma,  que no se  ajusta  alconcepto  jurídico-usual  de  forma como medio  privi-legiado  de prueba  y como presunción  de  propiedad), loque  explica  las  vacilaciones  de la  doctrina4.  W I N D S -

C H E I D  afirma  que la  traditio  es un  acto formal  y no

material, pero inmediatamente aclara que es la voluntadla que  produce  el  efecto  de  transmitir  la  propiedad credere,  solvere,  donare),  no la  voluntad  en  relacióncon  el motivo determinante el contrato causal). Es unartificio   formal para  sostener una construcción que sedesmorona  la propiedad como voluntad);  la propiedadpasa a ser una voluntad  real, existente por sí, desde unacto originario trascendente, y se acepta la concepciónde la propiedad como  tradición  referible a una causaoriginaria primera pues está claro que la propiedaddel transmitente es requisito para la  eficacia  de la tra-

ditio).  Es  decir,  un  sistema jurídico propiedad),  refe-

1 La  construcción  de  S A V I G N Y   es  aceptada  unánimemente  en los pri-meros  momentos  por la  doctrina  alemana  W I N D S H E I D ,  S T R E M P E L ,  EXNER,M A Y E R ,  BRINZ,  etc.).  En su  origen  pretendía  ser una  mera interpreta-ción  de los  textos  romanos, pero  P E R O Z Z I  y  B O N F A N T E  demuestran  quela idea de una  traditio  abstracta  traslativa es  contraria  al derechoromano  clásico.  La  discusión  romanista  queda  entonces circunscritaa la  tesis  de  R I C C O B O N O   tradición consensual  en el derecho  justinianeo),frente  a la  tesis  de  B O N F A N T E ,  mayoritaria  en  España  U.  A L V A R E Z, A R I A SR A M O S ) ,  continuadora  de la  construcción tradicional  del  título  y  modo.

4  El  concepto  kantiano de  forma  está  más  cerca  de lo que losjuristas llamamos  publicidad:  la  incorporación  del  derecho  al  título.

162 CAP X —LA  TR DICIÓN

rible a una causa primera originaria), que se  identif icapor la  traditio  como causa voluntaria de toda propie-d a d ) .  El encadenamiento  de propietarios  traditio)  y suvoluntad causa) es el fundamento material del sistemapatrimonial.  W I N D S C H E I D   define  la  traditio  como  un a

III DISCUSIONES  SOBRE L N TUR LEZ DE L «TR DITIO» 163

en   su comentario  adquiritum dominium  traditione ex  titulohabili,  y  tanto nuestros juristas  del  siglo  xvm  como  losde l  xix sustentan sin interrupción la sucesión e interdepen-dencia  causal  de dos  momentos  en la  transmisión  de la pro-piedad:  el  título contrato obligacional) y el  modo  (traditio

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forma:  la voluntad de dar y recibir el derecho sobre lacosa, que debe encontrar su expresión en dar y recibirel cuerpo de la cosa; la  traditio es así la  voluntad  real.

Se trata de una construcción más jurídica, que se  a justamucho mejor  que la visión consensualista  de l  Código  de Na-poleón  a las  necesidades  de l  tráfico  económico.  Al ajustarrealidad  y derecho,  la  traditio  la apropiación real  de la cosa)se   convierte en un sistema de inoponibilidad de títulos noreales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patri-moniales  y una  gran seguridad  al  adquirente  frente  a lascargas ocultas. La adquisición por  traditio  no garantiza lapropiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de loscontratos consensúales  ventas  o  gravámenes) no realizados;la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia,

sino algo más: da publicidad a los derechos. La entrega ma-terial cumple  la  importante función  de  limpiar  las  cargasque pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, me-

diante la  traditio, adquiere una propiedad limpia sin cargasocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el pa-trimonio del transmitente. La abstracción de la causa liberaademás  al  adquirente  de  engorrosas investigaciones sobre  elcontrato causal  y  simplifica  el tráfico. La  tutela  del adqui-rente  es  también inseparable  de la  tutela  del crédito, motor

exclusivo  de  todo desarrollo  económico5.

III Discusiones sobre la naturaleza de la  «traditio»

en  el derecho español

En la  historia  del  derecho español  se  aplicó  la  llamada

teoría  del título y modo. Venía recogida expresamente en laPartida 3.a, Título XXVIII,  Ley 46, y  Gregorio  L Ó P E Z   afirma

5  Se  consagra  a  nivel  legislativo  por la Ley  prusiana  de  inmueblesde   1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. EnEspaña,  DE LOS  Mozos,  en un  documentado  e  importante trabajo,  es -tudia detenidamente  las  reacciones doctrinales contra  S A V I G N Y .

o  entrega  real)6.

El  fuerte impacto  de la  doctrina francesa  iba a lle-var el  proyecto  de  G A R C Í A G O Y E N A   de  1851 a  abandonar

el   sistema  del  título  y el  modo  y  mantener  una  trans-misión  de la  propiedad puramente consensual.  Sin em-bargo,  la Ley de  Bases  de  1888, en su  base  20, y dentrodel  afán  de mantenimiento de la identidad tradicionaldel   derecho patrio  —base  1.a—,  ordena expresamentevolver  al sistema del título y modo.

El   Código  Civil  no  desarrolla institucionalmente  la  tradi-tio y  su engarce  con el contrato obligacional. Existe un a men-ción  de la  teoría  de l  título  y el  modo  en el  artículo  609 lapropiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contra-tos  mediante  la  tradición»)  y el  artículo 1.095  el  acreedor

no   adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que  le hayasido entregada»), pero ambos artículos, desencajados de unasistemática propia, son poco concluyentes.

La   tradición se regula más detalladamente dentro del con-trato  de  compraventa, como parte  de la  obligación  de en-trega  de la  cosa vendida arts.  1.462,  1.463 y  1.464);  esta sis-temática demuestra  el  fuerte  impacto «espiritualista»  de ladoctrina francesa sobre  el texto  del  Código  la  traditio comoconsecuencia  del contrato).  Por otra  parte,  los  tres artículosrecogen ampliamente el principio espiritualista de la  traditioficta,  destinado a eludir en lo posible el requisito de la en-

trega material. La doctrina clásica del Código, que podíahaberse decantado fácilmente hacia una interpretación con-sensualista de la  traditio,  se mantuvo  fiel  a la teoría tradi-cional  C L E M E N T E   D E   D I E G O , S Á N C H E Z   R O M Á N ,  M A N R E S A , V A L -V E R D E , etc.)7.

  En el  estudio  de DE LOS Mozos  puede encontrarse  una  exposicióndetallada  de las  posturas  doctrinales  en los  autores  del  derecho his-tórico  español.

7  Que es  elaborada  por la  especulación teórica  del  derecho  común,recogiendo las categorías  aristotélicas  de potencia y acto  B A R T O L O ,  ylos   autores  de l  Moss  Galicum,  A L C I A T O ,  etc.; cfr.  RASI,  pág. 82).

164  CAP X —LA  TRADICIÓN

En los  años inmediatamente anteriores   y posteriores  a laguerra  civil   se produce  la  recepción  de los principios germa-nistas  por un   sector   importante  de la  doctrina española

 PÉ RE Z  y   A L G U E R N Ú Ñ E Z   L A G O S en el  primer momento)   qu e

IV .  SIGNIFICADO  D E U N A   «TRADITIO»  M A T E R I A L   P O S E S O R I A 165

tas y de   tutela  de l  crédito.  E n  efecto,  en   toda adquisiciónde la propiedad se plantea el grave problema de determinaren qué  medida  y con qué  límites  el  adquirente recibe  losbienes afectos a las cargas que los mismos tenían en el pa-trimonio  del  transmitente.  El  principio fundamental   es que

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elaboran  una  teoría   de la  tr ditio  como contrato   real,  abs-tracto y  traslativo   (fundándose principalmente   en la  abstrac-

ción  de causa  del  art. 1.277 y en el principio  de la   autonomía

de la voluntad). Posteriormente   mantienen  la misma posturaFERRANDIS VILELLA   y  O R T E G A P A R D O argumentando este  úl -timo  —con  un argumento   paralelo   al de   S A V I G N Y —   que elque  pagó   por  error   sólo   puede  repetir   lo  pagado  en  virtud

de una  acción personal   (la  conditio  indebiti y  no de unaacción  real,   lo que parece   presuponer   la  tradición abstractade  la  propiedad.   Sin  embargo,   esta   idea   no  adquiere con-

senso general  y   frente   a la  interpretación   germanista  se pro-duce una  fuerte reacción  de la  doctrina   más  autorizada,   quemantiene  — de   forma unánime—   las  líneas   tradicionales8. El

problema  central   es entonces el de   hacer compatible  unatr ditio  real posesoria  con las  líneas   espiritualistas  de los ar-

tículos  1.462, 1.463  y  1.464  del CC. Es  aquí donde   la  juris-prudencia,  sin  ningún afán dogmático   y en la   resoluciónjusta de los casos concretos, ha  realizado   la más  importante

labor  de  integración   de una  tr ditio  posesoria  en el  sistemavoluntarista  y  consensualista   de los   artículos  1,462-1.464  del

Código Civil.

IV Significado  de una   «traditlo» material posesoria

A   mi juicio, la  tr ditio  cumple una  clara   función institu-

cional  que se  muestra   preferentemente alejada   de los  crite-

terios  dogmáticos,   en la  realidad   misma  de la  práctica jurí-dica.  Una  tr ditio  material-posesoria   es  reflejo  de la  natu-raleza ontológicamente  posesoria  de la  propiedad (véasesupra ,  pues,   como decíamos,   sólo   por el   í í íuZo se distinguenpropiedad  y posesión.  Pero,   sobre   todo,   la  tr ditio  real cum-ple una  función   trascendental   de  liberación  de  cargas  ocul-

•  Por  ejemplo,  U.   A L V A K E Z S E R R A N O ESPÍN,  DíEZ-PiCAZO,  B E L T R A N   D BH E R E D I A L A C R U Z D E   C A S T R O etc.;  los  autores  que   mantienen  el  carácterabstracto  de la  tr ditio  la  califican como   contrato,   mientras  que losque desarrollan  la  tesis   de la  tr ditio  causal  la  califican como mero

acto  debido.

por la  tr ditio  (por   la  posesión)  las  cosas quedan libres   delas  cargas  o  afecciones   personales   que  pudiese tener   en elpatrimonio  de l  transmitente (art. 1.473 de l  CC). L a  tr ditio

se  convierte  así en un   sistema   de  realidad   del  derecho,   quelimpia las cargas anteriores ocultas y  ofrece,  por la aparien-cia, una garantía  al  adquirente  y al  crédito.   Ofrece seguridad,evita   la  necesidad  de  costosas  y  siempre problemáticas inves-tigaciones sobre los títulos y por la apariencia aproxima elderecho a la realidad. Muy especialmente la posesión mate-rial  es la  única garantía para  el  acreedor  en la   afección  delos  bienes muebles;   por eso la  jurisprudencia,   en el embargo

de   muebles,  no  admite comúnmente  la   oponibilidad  de tí-tulos consensúales de venta (SS de 3 de marzo de 1980,14   de   marzo  de   1980, 16 de  julio  de   1982  y 30 de septiembrede   1985).  La  razón   estriba   en la  extrema   fungibilidad  de los

bienes muebles,  en su   difícil identificabilidad  y en la   dificul-tad de referir una titulación concreta de unos bienes deter-minados.  Por  otra parte,   por la   existencia   de una  tr ditioreal  es  posible  en  nuestro derecho  la  figura  de la  ven ta  decosa ajena (SS de 1 de marzo de 1954  —tras  algunas  vacila-ciones— y 31 de   diciembre  de   1981) y de   cosa   f u t u r a .

E n   definitiva, sólo por la  tr ditio  material-real se   ofreceseguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargasocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibi-lidad de títulos no realizados), se da  eficacia  a los procedi-

mientos judiciales de ejecución mobiliaria, se determina el

momento exacto  de la  transmisión  de la  propiedad, etc.  Elsistema consensual de transmisión de la propiedad ha deconsiderarse, pues,  un  resultado  del vulgarismo jurídico  y delos sueños dogmáticos  de  ciertos sectores doctrinales   empe-ñados,  po r  a  prioris  filosóficos,  en   identificar propiedad  yvoluntad) .

  La  tr ditio produce   la   transmisión  de la   propiedad aunque  no sehaya  pagado  el  precio,   y la  resolución  ex  artículo 1.124 tiene carácterpersonal  y no  real.  E n  algunos autores  de l  siglo  xi x  —por  ejemplo,G Ó M E Z   D E  L A  S E R N A —   se condicionaba  el  efecto transmisivo  de la  tr ditioal  pago del precio.

166 CAP.  X.—LA  TRADICIÓN

V Ámbito de la «tradltio»

La   traditio  es el  modo  de  apropiación posesoria  que  rea-liza  la transmisión voluntaria de la propiedad como  comple-mento  de un  contrato obligacional previo)  ínter  vivos de losbienes  poseíbles.

VI, CLASES DE «TRADITIO»  67

noviembre  de  1978:  las  adquisiciones  por  incorporación  nonecesitan  traditio  — se  pretendía  levantar el embargo sobreun   parqué alegando que no se había entregado la  obra—).

Tampoco  es  necesaria  la  tradición  de los  derechos reales

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Quedan, pues, excluidos  de  traditio  la adquisición  de bie-nes por el heredero  — no  por el legatario: se exige entrega

material  para  la  adquisición  de los  legados—  y  la  adquisi-ción  a título  gratuito  de  inmuebles.  En ambos casos heren-cia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación,aunque dicha aceptación se produce con  efecto  retroactivo.La   razón  estriba  en que la herencia no implica una trans-misión  de  bienes, sino  una  sucesión  ficción  legal  de conti-nuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno here-ditario. Frente  al ya  clásico  trabajo  de  L A L A G U N A puede  afir-marse que la adquisición por donación de los bienes  inmue-bles se  rige  por el mismo sistema adquisición por  acepta-ción, pero  eficacia retroactiva), porque tanto histórica comodogmáticamente la donación de inmuebles se asimila a una

sucesión hereditaria  y más  propiamente  a un  contrato  su-cesorio) 10;  también  está  excluida  de la  traditio  la  cesión delos derechos  personales  cesión de créditos), que se producesolo  consensus11.

La   traditio como acto material  es  necesaria para  la trans-misión de la  propiedad  y de  los derechos reales poseíbles.Quedan excluidos de la necesidad  de  traditio aquellos modosde  adquisición que no impliquen una transmisión: como laocupación, hallazgo  y  tesoro,  o la accesión12  STS de 27 de

10  Con  terminología incorrecta,  la STS de 27 de  abril  de  1972  declaraque la  entrega de la  escritura  de donación equivale a una  traditio  ficta

y  consuma  la  transmisión real  de l inmueble donado.  La solución jurí-dica  del  problema  es, a mi  juicio, correcta pues supone que la  trans-misión  de  inmuebles  por  donación  no  necesita  de  entrega materialpara consumarse, pero  la  fundamentación  es en sí incorrecta.

11  Con  todo,  el  comodato  y el  depósito  se  califican  como contratosreales,  con una  terminología impropia  y  vulgar, pues, como  el  arren-damiento, los  contratos  son ontológicamente  consensúales art.  1.261);la  entrega  de la  cosa  es  elemento determinante  de la  adquisición  de lderecho, pues  se  trata  de  actos  de  naturaleza posesoria  qu e  sólo  im -propiamente  cabe  calificar  de contratos.

  Si bien desde un concepto amplio de posesión que abarque, porejemplo,  tanto  la  herida decisiva  en la  caza como  el descubrimientodel  tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiación posesoria.Con  todo,  el  nombre  de  traditio  se  suele reservar para  la  entrega

no  poseíbíes:  como la hipoteca o servidumbres negativas STS  de 5 de  julio  de  1980),  la  transmisión  de  la  nuda pro-piedad  STS de 17 de diciembre  de  1984), etc.;  en estos casos

la  tradición  se  produce instrumentalmente por el  solo con-sentimiento.

Finalmente, tampoco es  necesaria  la  tradición como actomaterial cuando el adquirente ya era poseedor por un títulopersonal como arrendatario,  comodatario depositario, etc.)o cuando se  trate  simplemente de cambiar  el  título real detenencia13.  Es lo que históricamente  se  conocía como  traditio brevi  manu  D.  41.1.9.5),  resulta físicamente imposibleoperar  la  tradición real  o  simbólica  de un  objeto corporalque se  encuentra  ya en  poder  del  adquirente STS de 31 deoctubre  de  1983:  se  alega  la  falta  de  traditio en la  venta  de

una finca a los arrendatarios por documento privado); elacceso  a la  propiedad  de un  arrendatario protegido  se pro-duce  automáticamente STS  de de  julio  de  1980 — véansetambién  las SS de 6 de julio  de  1982 y 15 de abril  de  1967—);la permuta  entre  los usufructuarios y el nuevo propietariode sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la  fincaproduce  traditio  por el propio  contrato, aunque  sea privado STS de 27 de abril  de  1984) M .

V Clases de «traditio»

La  mayor parte  de la  doctrina española,  al  exponer  lasclases de  traditio suele distinguir entre una  traditio  real—entrega  material  de la cosa— y una  traditio  ficta  —sinentrega  material—, y  dentro  de esta  traditio ficta  se  incluye

posesoria  en  cumplimiento  de un  acuerdo obligacional,  y se enmarcaentonces  en  la  dogmática sobre  el  valor  de la  voluntad en  el  derecho.

13   Cuando  se  trata  de  cambiar  un  título real  de  tenencia  por unopersonal estamos ante un  constitutum  possessorium del que  hablamosespués.

14  Según  la  sentencia,  la  segunda venta  de la  nuda propiedad  deltodo  por el nudo propietario anterior  es  nula  por  falta  de objeto.

168  CAP. X .—LA   TRADICIÓN

la  traditio  simbólica, la  instrumental15,  brevi  manum,  langamanum,  constitutum  possessorium,  y las  formas  especiales

de  tradición  de muebles  del  artículo 1.463 del CC DE  D I E G O ,S Á N C H E Z R O M Á N , C A S T Á N , A L B A L A D E JO , O C A L L A H A M ,   etc.).

VI. CLASES DE   «TRADITIO» 169

positados art.  1.463)  o  también  de las  llaves  de los bienesinmuebles.  La  consideración  de la  traditio simbólica como

una  traditio  ficta  proviene de la exégesis medieval que con-sideraba  la  entrega  de las  llaves como  una  presunción  devoluntad  de  entrega efectiva  de las  cosas véase  A R I A S  RA-M O S :  igual justificación para  tradiíio instrumental).  Pero

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La  distinción entre  traditio  real y  traditio  ficta  se

encuentra ya en las instituciones justinianas, y comotodas  las clasificaciones parte de un a priori dogmático

conceptual  que se  encubre:  el  carácter voluntarista  detoda transmisión de propiedad. Sin duda el articuladodel Código y la doctrina interpretan la  traditio  desde

una visión «espiritualista» y permiten  sustituirla  tra-

ditio  ficta de  múltiples modos.  Ya  R I C C O B O N O   obser-vaba, por el contrario, que muchas de las llamadas tra-ditio  ficta  no son modos espiritualizados de la  tradiíio,

sino auténticas tradiciones  reales  como la  traditio

simbólica por entrega de las llaves, o la  traditio  langamanu);  en  España,  L A C R U Z   B E R D E J O   es el  único autorque  mantiene  el  carácter  de  traditio real  de la  traditiopor  entrega  de las  llaves,  y  realiza  una  interpretación

estricta  del  artículo  1.463  del CC. Una  interpretaciónamplia  del  régimen  de la  traditio  ficta  deja  práctica-

mente  sin  sentido  el  requisito material  de la  toma  deposesión, pues —desde esa visión espiritualista— la tra-

diíio  de muebles queda «espiritualizada» por el artícu-

lo 1.463, la  traditio  de inmuebles por el régimen de latraditio  instrumental, el  constitutum possessorium  yla  traditio  tonga  manum. En las páginas anteriores he-mos hablado del profundo sentido jurídico de la  tradi-t o una vez más la  jurisprudencia, en este punto, en laresolución justa de los casos concretos, y muchas ve-ces  por  encima  de las  propias declaraciones doctrina-

les  obiter dicta,  realiza  una  interpretación estricta  del

régimen de la  traditio ficta.

1. LA  « T R A D I T I O »   SIMBÓLICA

Es una  traditio  que se produce por la entrega de las

llaves  del lugar donde los bienes muebles se encuentran de-

15   Algunos   autores  la   consideran  íraditio  simbólica  y  otros  la   expo-ne n  aparte.

desde la postura que mantenemos de la posesión como si-

tuación  social significativa debe considerarse  la  entrega  delas  llaves no como una  traditio  ficta,  sino como una  traditio

real   *. No es una  presunción  de  voluntad  de transmitir, sinouna entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la STS de27   de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida la

entrega  de la  cosa vendida  en la  fecha estipulada  por susola desocupación física  de  personas  y  cosas,  y es  precisa

la  entrega  de Zas llaves, que es  cuando realmente queda  en

poder del comprador. Debe considerarse,  pues,  la  traditiosimbólica como un modo de tradición real.

2. LA  «TRADITIO»  I N S T R U M E N T A L

Tiene  su origen en la práctica medieval  traditio  cartaey  no propiamente en el derecho romano. Es una cláusula de

estilo  que  habitualmente  se  agregaba  a los  contratos docu-mentales en virtud de la cual se entendía hecha la  traditio

por la signatura, se declaraba por el comprador tener la po-sesión de la cosa o se renunciaba a la  traditio material. Como

pacto de entrega que se agrega al documento lo contemplan

las Partidas: Partida 3.a, Título III, Ley 8.a  traditio  simbó-lica .

En el  proyecto  de   G A R C Í A   G O Y E N A ,   en el  artículo  1.385 la tra-diíio  instrumental adquiere,  igual  que en el   Código   de Napoleón,otro  sentido:  en un  sistema de  traditio  consensual, el momentode  la   transmisión de la propiedad normalmente se  identifica   conel de la  perfección   del  contrato  —pero   puede  diferirse   a unmomento posterior—,  por  ejemplo,  el de entrega de la  cosa,  porello se dispone que el  otorgamiento  del  contrato produce  latransmisión de la propiedad, a no ser que de la  misma escrituraresulte  lo  contrario. L a   traditio  cartae  se   tiene  que compaginarco n  el  sistema de transmisión contractual de la propiedad, que-dando convertida la entrega material  en un mero  requisito del

 N o   importa,   po r   ejemplo,   que las   llaves   sean   equivocadas.

170  CAP X —LA  TRADICIÓN

contrato de compraventa la obligación del vendedor). En unsistema  de  transmisión consensual  de la  propiedad,  la  traditiono transmite  la  propiedad, sino sólo  la  posesión,  a no ser quedel  propio  contrato  resulte  la  voluntad  de diferir  la  transmisiónde  la  propiedad.  El  Código Civil, a  pesar  de estar  ligado  por laLe y de bases a la  teoría del  título y el modo, recibe íntegramente

VI CLASES DE   « T R A D I T I O » 171

de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,en   documento privado,  y la  segunda,  en  escritura pública;  elcomprador  en escritura  pública pretende  ser el primer poseedormaterial art. 1.473  del  CC), declarando  la  sentencia  ibidem,STS 24 de  diciembre  de  1969) que el  artículo 1.462 no  implicaque para  la  tradición  se necesite escritura pública, pues  aun sien-do  privada puede justificarse la entrega por todos los medios

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del  proyecto  de  G A R C Í A G O Y E N A  la  regulación  de la  traditio, y muyespecialmente de la  traditio  instrumental. Pero es una regula-ción propia  de un  régimen  de  transmisión consensual  de la  pro-

piedad.El  artículo  1.462,  párrafo  2°,  dispone  que  cuando  la  venta  se

haga  en escritura  pública,  el  otorgamiento  de ésta  equivaldrá  ala  entrega  de la  cosa objeto  del  contrato,  si de la  misma escri-tura  no  resultara  o se dedujera  claramente lo  contrario, y comoel  propio  G A R C Í A G O Y E N A  declara  en su  comentario,  «nuestro  ar-tículo  va más  adelante»  «y establece para todos  los  casos que laescritura  basta para ganar  la  posesión».  El  texto  del Código, in-terpretado literalmente,  se  convierte  en una  incomprensible  ra-dicalización  de la  eficacia  del  documento público  — no  previsto,por  cierto,  en el  art.  1.473—, en una  excepción  que  desnaturalizala  teoría  del  título y el modo.  P ÉREZ y  A L G U E R por  ejemplo, inter-pretan  el  sistema  de la  traditio  instrumental como  una  aproxi-mación  a la  transmisión  de la  propiedad  por el  mutuo consen-timiento  que  elimina tanto  la  tradición real como  el  acuerdo  de

tradición.A   mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría

del título y el modo y la función jurídica de la  traditio material véase  supra)  exige interpretar  la  traditio instrumental como unamera presunción  de  entrega  material. La  jurisprudencia  en  estepunto  parece contradictoria;  en  algunas sentencias declara  quela  traditio  instrumental no es una mera presunción de entrega,sino una entrega efectiva SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de juniode 1961 y 22 de marzo de  1952), mientras  que en otras mantieneque la  traditio  cartas,  es una presunción que puede ser desvir-

tuada cuando  se demuestre  una  discordancia  con la  realidad  ju-rídica  STS de 25 de  abril  de  1949).  Sin  embargo,  el  examen  delcontenido material  de las  sentencias  nos  muestra  que la  juris-prudencia no lleva  la afirmación de la  traditio instrumental comotraditio  real hasta  sus últimas consecuencias: a)  posesión  realcomo prueba de  voluntad)  la escritura no transmite la propiedadcuando encubre realmente una fiducia en garantía STS de 11 demarzo de  1974);  la posesión manifiesta y prueba la voluntad realfrente  a los  nombres  que las  partes ponen  a sus  contratos. Me-diante  la  posesión,  también  se  prueba  la  voluntad real  de laspartes,  b)  doble  venta:  inaplicabilidad del  art.  1 4 7 3  a la sola es-critura  pública).  En la  importante Sentencia  de 16 de  febrero

admitidos  en  derecho.  Se  plantean también:  c)  Falta  de  pose-sión en el  otorgante  Los  supuestos  en que el  transmitente  ca-rece  de  posesión,  PUIG   B R U T A U   declara  que la  jurisprudencia  ad-mite que  nada transmite  la  traditio  instrumental  si el  transmi-tente no tenía la  traditio  real n  d)  El auto de  adjudicación  demuebles como  «traditio»  instrumental.  Especialmente importantees la  contradictoria jurisprudencia  en  orden  al  valor como  tra-ditio  del auto de adjudicación de bienes muebles en el procedi-miento  ejecutivo  Las SS de 17 de  febrero  de  1917 y 22 de  marzode  1946 habían entendido  que el  auto  de  adjudicación equivalíaa la  entrega, mientras  que las SS de 26 de  junio de  1946 y 20 deoctubre  de  1961 habían exigido  la  entrega material alegandotambién  el  art. 1.509 de la  LEC). La más  reciente jurisprudenciaparece decantarse hacia la postura de considerar la  traditio ins-trumental  una  mera presunción  de  entrega; así,  la STS de 2 denoviembre de  1974 declara  que la  traditio  exigida  respecto  de

los  bienes muebles  es la  real  —se  plantea  el  problema  de si elauto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de  do-mino  para  fundar una  tercería—  y la STS de 18 de  marzo  de1 9 7 6   declara  que la  adjudicación administrativa  por  débitos  ahacienda  de un  bien inmueble  no  produce  los  efectos  de la tra-ditio 18.  e)  La  «traditio»  instrumental  y los  lindes  de la finca.También aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema desi los lindes reales de una  finca  han de considerarse los escri-turados o los que  fueron  objeto de entrega material; la Senten-cia de 6 de  abril  de  1945 contempla  la  venta  de una  finca  enescritura pública  a la que se  agrega  un  documento privado enel  que el  vendedor  se  reserva  la  propiedad  y  retiene  la  pose-sión)  de  parte  de  ella;  el  Tribunal Supremo entiende  que el

comprador  no  adquirió  la  propiedad  de lo  reservado  por  docu-mento  privado y declara que la  traditio  instrumental es unamera presunción de la  traditio  real, combatible cuando no con-cuerda con la realidad  jurídicaw;  en sentido contrario se pro-nuncia la  Sentencia  de 18 de  abril  de  1974, en la  venta  por unAyuntamiento  de una  finca  de la que se hace entrega de una

17  Yo no he  encontrado jurisprudencia reciente. La  consecuencia  es que es de  mejor condición  el  comprador pos-

terior que toma posesión de la cosa. Sentencia alabada  por  M O R A L E S M O R E N O pero criticada  por  G A R C Í A

G A R C Í A   en  «R CDI » ,  1975, pág.  686 y  sigs.).

172 C A P .  X.—LA  TRADICIÓN

superficie inferior  a la  escriturada;  el  Tribunal Supremo  en-tiende  que la  traditio  instrumental  del  artículo  1.462 no es unapresunción de  traditio,  sino  una  traditio  real  que no  cabe des-virtuar con pruebas extrínsecas a la  escritura.

La   posesión  traditio)  cumple  una  función  jurídica insus-

V CLASES  PE  «TRADITIO»  173

ditio  instrumental  de un inmueble20 . En  sentido con-trario  puede  citarse  la STS de 22 de abril de 1980, quedeclara  que por el documento privado de venta unidoa la  entrega  del  título adquisitivo  del  vendedor  se con-suma la tradición ficticia del artículo  1.462a.

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tituible en la transmisión de la propiedad véase  supra):  enlas   ventas  de  muebles otorga garantía  y  certeza  a la  trans-misión y  seguridad  al  crédito  —por  la  función  de publicidad

de la  posesión  en los  muebles—;  la  extrema  fungibilidad  delos   bienes muebles aconseja  la  prevalencia  de  la  posesiónsobre  la  titulación;  en la  venta  de  inmuebles  la  traditiocumple  la  función  de ser  garantía  y  medio  de  prueba  de lavoluntad  real  transmisiva,  da r  seguridad  y  certeza  al  mo-mento exacto de la transmisión, evitar las maniobras   defrau-datorias  mediante  la  génesis  de  titulación, limpia cargas  ygravámenes ocultos  art.  1.473), otorga certeza de los lindesexactos  y de la  entidad material  de la  finca,  etc.  Po r  ello, ami entender, la  traditio  instrumental debe interpretarse comouna  mera presunción  de  traditio  real,  sin que  pueda llegara  sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relación esteprincipio  con la  normativa  arts. 609 y  1.095)  que  declara  queel  solo contrato no transm ite la propiedad por  ejemplo,SS de 19 de  noviembre  de  1970 y 2 de  junio  de  1975),  de laque la  traditio instrumental  no debe suponer una excepción,y  de que la  inscripción  no es  constitutiva por ejemplo, SS de27  de  marzo  de  1984  y 5 de  julio  de  1985),  ni  constituye  enmodo de  adquirir STS  de 25 de  febrero  de  1972).

En   general puede decirse que,  con  alguna excepción,la  jurisprudencia  no ha  ampliado  el  ámbito  de la  tra-ditio  instrumental  al  documento privado,  y  declara  en

multitud de ocasiones que el documento privado notransmite  la  posesión SSTS  de 25 de  abril  de  1949 y22  de  enero  de 1980).  PUIG  B R U T A U   cita  en  sentido con-trario  la STS de 16 de  febrero  de  1970; pero  esa  sen-tencia, que hemos examinados anteriormente, no  llegaa  mantener  tal  doctrina, sino que en  realidad dice queel  documento privado puede servir también  de  mediode   prueba  de una  traditio material. D e igual modo man-tiene  la STS de 18 de  diciembre  de  1974  que el  docu-mento  privado  con  fecha auténtica  no  produce  la  tra-

3. LA «TRADITIO  L O N G A  M A N U M »

Suele definirse como  un  modo  de  traditio ficta,  cuandoen  realidad parece que puede interpretarse como modos, sig-nos o manifestaciones de una transm isión posesoria. La en-trega  material  individualizada del todo, tanto de los mueblescomo  de los  inmuebles,  es en sí  misma difícil  y compromo-tida, por eso  toda transmisión posesoria  se  produce siemprepor signos que manifiestan un cambio en el detentador. Lasfuentes  nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventasde  cosas  muebles genéricas por su medida y separación D.  18.6.5), marcando  señales  en los  árboles cortados  D.18.6.15),  por el  señalamiento  del  fundo  y su  identificación D.  41.2.18.2), desde  que se  pone  un  guardián  en la  leña ven-dida D.  41.2.51)  o  presentando  a la  vista  un a  cantidad  ocosa  que se  deba  D.  46.3.79).  Como hemos dicho,  la  pose-sión es un  signo social representativo  de  preeminencia sobrelas  cosas  y la  traditio es un  mero traspaso posesorio  que semanifiesta  comúnmente  en el  hecho  de  quedar  la  cosa  so-metida a la voluntad del adquirente.  Es  difícil  de distinguirde la  traditio  ficta.

4. LA  «TRADITIO FICTA»  DE  M U E B L E S

La   discusión  se  centra  en el  alcance  de la  oscura redac-ción  del  artículo 1.463 del CC, cuando declara  que la  traditiode muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidadde los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarsea  poder  del  comprador  en el  instante  de la  venta».  D Í E ZP l C A Z O   opina  que da  acogida  a un  sistema consensual  de

20   Si no es la  autenticidad  de  la  fecha,  ¿cuál es el elemento de laescritura   pública  que  permite sustituir  la  tradición real?  A mi  juicio,la  respuesta  es que la  escritura  pública  no  sustituye  la  traditio  real,sino  sólo  la presume.

21   Y cita  también  la STS de 16 de  febrero de 1970.

174 C A P .  X . —LA  T R A D IC IÓ N

BIBLIOGRAFÍA

íraditio  de bienes muebles, pues debe interpretarse de  formaamplia  y  flexible. Mientras  que   L A C R U Z   aboga  por una  inter-pretación más estricta, sin señalar claramente sus  l ímites,pues  —en  opinión  de  L A C R U Z —   de lo  contrar io  quedaríandispensados de la  traditio  de muebles los no poseedores.

La   norma parece provenir de una generalización volunta-

175

puestos en que el  vendedor  o  enajenan te ret iene  la  posesióncomo arre ndatar io, depositario, co mo datario, precarista, acree-do r  pignoraticio, etc.

Dentro  de la  corriente formal voluntarista,  la  doct r inatiende  a  admit i r la  sin  inconvenientes;  ya  M O R A T O   decía  que

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rista  de  distintos textos  de l  Digesto:  D .  41.2.1.21,  d isponeque las cosas muebles que no pueden moverse por su   granpeso, como

  las  columnas,

  se  tienen

  po r  ent regadas

  por elsolo acuerdo   en  presencia  de las  mismas.  En  realidad  lanorma carece de  otro  significado, pues en los biene s mue-bles por su extrema  fungibilidad  la apariencia posesoriadebe adoptarse como una ti tulación especialmente  radical(véase   supra .  La  jurisprudencia  ha  interpretado  de  f o rmarestrictiva la norma, sobre todo en las tercerías de   dominio ,por el  comprador  de  muebles  f rente  al  deudor  de los mi s -m o s ,   qu e  continúa  en su  posesión,  llegando  a  declarar  enocasiones que la tradición exigida para los bien es mue bleses la  real  (STS de 2 de noviembre de  1974).  En la  jur ispru-dencia no se admite en general la compra de muebles en

documento pr ivado como fundamento   de una  tercería  dedominio   po r  deudas  de l  deudor embargado (c fr . SS de 30 deseptiembre   de  1985, 16 de  julio  de  1982, 14 de  marzo de 1980y  3 de  marzo  de  1980).  La  no rma  de l  art ículo 1.463 debeinterpretarse  as í  restrictivamente, aplicable sólo ante  un aimposibilidad material  o  jurídica  de  t ransmisión  del  bienmueble  y no   como  una vía de  funda r  la  tradiíio  consensúade muebles.

5.  El « C O N S T I T U T U M  P O S S E S S O R I U M »

Es   también  un a  figura  de  elaboración  medieval  y  den t rode la  corriente voluntarista  y  espiritualizadora  de la  tradi-tio32.  Consiste  en la  conversión  po r  convenio  de l propietar ioen poseedor o mero detentador. Se produce en   aquel los  su-

22   En   todo  caso su   origen  es  ajeno  al  derecho romano clásico.Aparece   po r  primera  vez en el  Código  de  Theodosio  (8, 12, 9), quesanciona la  eficacia  del constitutum  possessorium  realizado  usufructusretentione donando, vel  in  dotem  dando.  En el  Código  de  Justinianose  añade  vel vendendp  (8, 53,  28). Cfr.  RASI,  paito  di  riscatto  nellacompravendita Napoli 1959, pág.  80.  Como c láusula  de  esti lo  se  gene-raliza  en los  documentos notariales  medievales.

el  co nstituto posesorio t iene lugar  po r  ficción de derecho,pero debe señalarse  que el constitutum  possessorium  puedellegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlonotorio   —lo  que  permite eludir  la  función  mi sma  de latraditio—   y puede l levar a encubri r f raud ulentam ente t rans-misiones fiduciarias  co n  fines  de  garantía  y  eludi r  la  prohi -bición  del pacto de la ley comisoria. Por eso debe analizarseel   constitutum  possessorium  co n  suma cautela  y  recordar ,como repiten innumerables veces  las  fuentes,  que  nadie pue-de   cambiar  la  causa  de  posesión  por sí y  ante  sí (D.  41.2.19.1)y  que  toda inversión posesoria debe  se r  pública,  y  habremosde   entender, para  que se  produzca  la  transmisión  de la  pro-piedad  po r  traditio,  notoria.  N o  cabe, pues, englobar  la  tra-ditio  en el  mero acuerdo, sino  en la  notor iedad  de l  t ítulo

posesorio, y   esta doctrina  es  especialmente aplicable a l  cons-titutum  possessorium.

 ibliogr fí

Sobre  la naturaleza y  clases  de  tradiíio  puede  verse:  U. AL-V A R E Z   S U A R E Z ,  E l  problema  de la  causa  en la  tradición,  Madr id ,1 9 4 5 ; L A C R U Z   B E R D E J O ,  Inscripción  y  tradición,  «RCDI» ,  1957;D í E Z - P i C A Z O ,  La  tradición  y los  acuerdos traslativos  en el  derechoespañol,  «ADC»,  1966, pág. 555;  P.  B E L T R A N   DE   H E R E D I A ,  La  tradi-ción  como modo  de  adquirir  la  propiedad,  «RDP»,  1967, pág.  103y  sigs.;  DE LOS  Mozos,  La  doctrina  de FC von  Savigny  en  tornoa  la  transmisión  del  dominio,  «RGLJ»,  1967, pág.  7 2 y sigs.;  Crisisdel   principio  de  abstracción  y  presupuestos romanistas  de  adqui-sición  del  dominio  en el  derecho español,  «ADC»,  1972, pág. 1027y  sigs.;  L A L A G U N A ,  Lo s  modos  de  adquirir  la  propiedad  y los  con-tratos  de finalidad  traslativa  en el  derecho español,  « RDP» ,  1973,pág. 383 y  sigs.

La   obra  citada  de   F E R R A N D I S ,  traducción  y  notas  a Gorla,  E lcontrato,  Barcelona, 1959;  O R T E G A P A R D O ,  E l  pago  como  negocioabstracto,  «RGLJ»,  1945, pág. 684 y sigs.

C A P I T U L O   X I

LA   PROPIED D COMÚN

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I La  propiedad común  en la filosofía  política

El  derecho romano considera toda  fo rma  de  comu-nidad como antijurídica  y  antieconómica, y por  ello  laregula como  un a  situación transitoria  y  esencialmentedivisible.

Ello  se  debe  al  origen  individualista y  fam i l iar  de laconstitución  romana,  fundado  en la  potest s  de l  paterque no ha llegado aún a una fundamentación ideoló-gica del  derecho.  a organización política se  fundamen-ta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrá-tica  que se amalgama por la  potest s  como identidad

de la   propiedad  y la  familia.  El  derecho romano  no

conoce el concepto de persona  jurídic —q u e es propiode una   noción  de  totalidad  ideológica—  y  sólo  en elimperio tiene a considerar  a Roma y al emperador comopersonas jurídicas  —trascendentes  a la personalidadindividual—   por su  carácter divino. L a única propiedadreconocida es así la individual y  familiar .

La filosofía   medieval cristiana engarza,  por el con-trario, preferentemente  con el «comunismo» de  P L A T Ó Ny  tiende a mantener el carácter naturalmente común detodos  lo s  bienes  y a  fundar  la  división  la propiedadprivada)  en el  pecado.  SAN   A G U S T Í N   y SAN   I S ID O R O   cla-

ramente formulan  la  idea  de que la  causa  de la propie-dad  privada  es el  pecado,  y SAN  A M B R O S I O   y SAN   B U E -N A V E N T U R A   afirman  que la  comunidad  de  bienes  es pro-pia del estado de inocencia, mientras que el repartose produce  tras   la expulsión del paraíso y la maldicióndel hombre  caído .  Sin embargo, pocos autores  llegan

1  En la  representación  del mal de  la  tradición judeo-cristiana  en -contramos a Caín como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.La   propiedad agrícola   aparece  como el fundamento de la organización.

178  CAP XI.—LA  PRO PI ED A D  C O M Ú N

a  la  consecuencia radical  de que  toda  fo rma  de  propie-dad es  pecado; esta  es propiamente  un a  tesis maniquea,radicalización  de l  agust inismo medieval ,  que ve en lasriquezas  la  tentación  de l  hombre caído  y la  adoracióndel  ídolo Mamón del apocalipsis.

La   escolástica  dominica inicia una  nueva  corr iente

I LA PROPIEDAD  COMÚN   EN LA   F I L O S O FÍ A PO L Í T I CA 179

etcétera) t ienden a concebir la propiedad privada comoderecho humano positivo, pero parte también  del de-recho  natural.

La  afirmación radical de la propiedad privada comoderecho natural,  con un  claro matiz individualista y an-t icomunitario,  es  propio  de las  nuevas escuelas  iusna-

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humanística   en la  filosofía  cristiana  f rente  a la visiónagustianiana presidida por el concepto de pecado. Para

S A N T O   ToMAs  —aunque  los  términos exactos  de su pen-samiento  son muy debatidos— en el  estado  de  natura-leza regía  un  sistema  de  propiedad común  y la propie-da d  privada  se  funda  en el  derecho hu m an o positivo;pero  el  derecho humano positivo  y la  p rop iedad)  nose   fundan  directamente  en el  pecado, aunque  son  con-secuencia   de l  mismo, sino  en la  racionalidad  del  hom-bre  como reflejo  de l  plan  divino2 .  La escolástica pued econsiderarse el gozne sobre el que gira el desarrolloespiritual  de la  historia.  Una  propiedad pr ivada fun-dada exclusivamente en el   derecho  h u m a n o positivo  es ,probablemente, el origen de la mod ernid ad. Es una

idea repetida  por los  nominalistas  (Scoio,   O C K H A M )  yqu e   presta  un a  base  firme de sustentación  jun to  co nla   racionalidad del derecho positivo) al poder crecientede l  príncipe secular.  V I T O R I A   y  S O T O   recogen esta mis-m a  idea  de la  racionalidad  de la  propiedad  en la  dispu-ta   sobre  si los  herejes pueden  se r  propietarios  y  sobrelos t í tulos de conquista de las Indias. Sin embargo, lostérminos  de la  dependencia  o  subsidiariedad  de la pro-piedad privada  con la  naturaleza esencialmente comúnde todos los bienes del bien com ún) no están clara-mente  desarrollados por la escolástica; en la neoesco-lástica española,  C O V A R R U B I A S ,  G R E G O R I O L Ó P E Z ,   V Á Z -Q U E Z   DE  M E N C H A C A ,  tienden  a  concebir  la  propiedadprivada introducida  por el  derecho humano q ue  derogael   derecho natural, mientras  qu e  Antonio  G Ó M E Z ,  LuisD E   M O L I N A   y la  práctica totalidad  de la  nueva  y pu j an t eescolástica jesuítica   S U Á R E Z , R IV A D E N E I R A , B E L L A R M I N O ,

1  SA N  A G U S T Í N   concebía   la   ciudad  de l  hombre   persiguiendo   a la ciu-dad de  Dios.   En la visión   luterana   la razón humana como la   gran  pros-tituta,  hace   al   hombre   creerse   Dios y se   levanta   arrogante contra elplan  divino.

turalistas  y  racionalistas surgidas  de la  re form a protes-tante.   P U F E N D O R F   af i rma  que la  propiedad privada  es

el  derecho natural  y  L O C K E ,  un  calvinista radical,  qu ela   defensa  de la  propiedad privada  es el fin del  Estado.En ambos autores la naturalidad de la propiedad  indi-vidual  está en conflicto con el carácter común de lasriquezas.  En   R O U S S E A U   la  propiedad privada  se  funda,igual  que el  Estado,  en el  pacto social  —recoge  la  ter-minología jansenista   sobre  el  estado  de  naturaleza  an -terior  al  Estado  (el  pacto  social)—.  En  cualquier caso,el individualismo de la propiedad es sólo un   reflejode l  individualismo antropológico  de la  re forma,  de lasoledad  de l  hombre  ante  Dios  y de la  doctrina  calvi-nista  de la  elección  individual  de l  hombre 3.

La   filosofía política hegeliana, en  su   visión corpora-tiva del Estado, supone un redescubrimiento de la pro-piedad común, pero en una identificación de lo comúncon lo  público.  H E G E L   hace  de la  familia  la  unidad sin-gular de lo universal, y de los grupos corporativos  Ayuntamiento y  empresa)  lo s  fundamentos  comunita-rios  de l  Estado.  El  Estado  no  como reunión  de  ciuda-danos individuales, sino la   fusión  de grupos corpora-tivos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino queambos  se  identifican  en lo  corporativo.  Af i rma  H E G E Lque el f in del Estado es la tutela de la propiedad, como

manifestación de la libertad del hombre, y ofrece unavisión  de la historia como el progreso de la racionalidadque es la  constitución misma  de l  Estado.  Se  ofrecedesde esta perspectiva  filosófica  nuevas visiones comu-nitarias  de la  propiedad pública  y  pr ivada cf r .  supracap.  II) 4.

3  La  tradición escolástica destaca   el   sentido   individual del   pecadofrente  a la   tradición  judía, que   destacaba   un   sentido   preferentementecolectivo  para   el   pecado.

4  ZUBIRI,  en su   obra   Naturaleza historia Dios opina  que  la  apor-

180 CAP XI —LA  PROPIEDAD COMÚN I I LA   PROPIEDAD COMÚN  Y E L C Ó D I G O   CIVIL 181

II La propiedad común y el  Código Civil

La s discusiones  filosóficas   sobre  la   propiedad  y el  Estadoinciden  necesariamente  en la   estructura jurídica.  La   exten-sión de la propiedad común en la historia de España no debebuscarse en la sobrevivencia de formas germánicas de pro-piedad  —como   nos ha  acostumbrado  la   ciencia civilista  es -

qu e  culmina  en la  partición  de los   mismos  en la   legislaciónrevolucionaria Ley  de 14 de   diciembre  de   1789, Decreto  de14   de   agosto  de   1792 y Ley de 10 de   junio  de   1793),   con loque se  gana  al   campesinado  para  la   revolución  y se  generauna clase de pequeños  propietarios6.  Por otra parte, la ju-risprudencia y práctica del siglo  xvni  f rancés  era contra-ria a las  mancomunidades  de   pastos  (baldíos)   y tiende a

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pañola, volcada  en   textos jurídicos alemanes  de   influenciahegeliana—,  sino  en la  propia  fundamentación   filosófica   y

teológica  del reino medieval.

Importantes  estudios,  como  el de   N I E T O ,   ha n   venido  aponer de manifiesto la gran extensión de la propiedad  comu-nal en España.  Razones económicas:  economía primordial-mente ganadera  que  dedica  las  tierras  a  pastos;  políticas:atribución conjunta de las tierras para repoblación  ( fuerosy  cartas pueblas);  sociales:  sentimiento popular  vecinal,   enoposición a los señores feudales y eclesiásticos  —exaltado  en

la   literatura  de l  Siglo  de   Oro:  El  alcalde  de   Zalamea etc.—,además  de la   fundamentación ideológica  de la   sociedad  po -lítica  (a la que   antes hemos hecho referencia), vienen  a ex-

plicar  la   importancia  de la   propiedad común  en la   historiade   España. ¿Cómo  no   aparece  reflejada   en el   Código?  Lacausa  remota debe buscarse en la nueva  filosofía  política quese  inicia fundamentalmente  por la  reforma  protestante  lanoción jurídica de  soberanía)5 y tiende a atribuir al príncipetodas las formas de propiedad común. Esa nueva  filosofíapolítica viene  a  influir  en  España  a  partir  de la  intromisiónde   lo s   Borbones  y  principalmente desde  el   Gobierno  de  Car-los  III. Desde  una  perspectiva  más  reciente,  los  bienescomunales llamados  baldíos)  tienen la enemiga de la  I l us-tración;  el   libro  de   JO V E L L A N O S   Informe  sobre  la ley  agra-r i es un  libro  decisivo en toda la historia del reformismo

agrario del siglo xix, y considera los bienes comunales comoun despilfarro  —dedicados   habitualmente a pastos en unaeconomía  de  entorno  ganadero—.   E n   Francia, desde  fines   de lsiglo xvni, se observa  una  tendencia  en contra de los baldíos,

tación   más   importante  de   H E G E L   a la   historia  de la   filosofía   es laexplicación  racional  de la  totalidad.  Por  primera  vez en la  historiael  pensamiento racional abarca  un a   noción espiritual)  de l   todo  y ex-plica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racio-nalidad   va   tomando  autoconciencia  de sí . Es el   sistema.

5  Tiene raíces  en el  nominalismo.

considerarlas servidumbres personales para  facilitar   su re-dención.

Po r  todo  eso el  siglo xix conoce  la   desaparición jurídica

de los bienes comunales en España. Es el resultado de unamult i tud de  normas  contrarias,  a)   La legislación sobre  cerra-miento  de  -fincas.  E s  obra legislativa  de las  Cortes  de   Cádiz,termina   con los  privilegios  de los  ganaderos  y, en   particu-lar,  con los  privilegios  de l  honrado Consejo  de la  Mesta.  E nel  proyecto  de   G A R C Í A G O Y E N A   el   propietario  qu e   cierra  lafinca  queda libre  de   toda servidumbre  de   pastos art. 509);esta normativa  se  reitera  en el   Código   art. 602) y se  prohibe

también   la   constitución  de   servidumbres  de   pastos  en   favorde una  comunidad  de   individuos art. 600). b)   La s  leyes  des-

amortizadoras.   La   desamortización  civil de   Pascual  M A D O Zenajena  lo s   bienes baldíos como propiedad corporativa  delo s municipios véase  supra).

Como  consecuencia,  el   Código  Civil  desconoce otro tipode   comunidad distinta  de la de  cuotas; cualquier tipo  deaprovechamiento  comunal  (d e  pastos, leñas, etc.)  es   califi-cado  de   servidumbre personal  y se   regula  a   efectos   de  per-mitir   su   redención art . 603). N o s e   concibe  la   existencia  deuna   propiedad vecinal distinta  de la del   Ayuntamiento, pueslas ideas políticas no reconocen una identidad subjetiva alo s  vecinos  f rente   a la del   Ayuntamiento. Sabido  es que la

legislación  revolucionaria francesa denominaba comunas  alo s Ayuntamientos.

  Posteriormente,  po r  Decreto  de 9 de   b rumar i o   del año   XIII, parala s  comunas  qu e   hayan continuado  en el  goce común, restringe  lafacultad   de   partición  y los   convierte  en   bienes  municipales.  Sobre  eltema   en   detalle,  D U R A N T O N ,  Cours  de  droit jranyais  suivant  le  CodeCivil,  tomo  II ,   4. ed., París, 1844, pág.  156 y   sigs.)   La   partición  debienes comunes estuvo  lejos   de ser   satisfactoria  y se  produjeron abu-sos y  compras especulativas cfr.  P L A N I O L ,  Droit  civil 4. ed.,  tomo  I ,París,  1906, pág.  1004).

182 C P XI —LA  PROPIEDAD COMÚN

Modernamente,  sin  embargo,  los  bienes comunales  hanpasado  a  tener  muy  buena  prensa.  La  raíz última  de  estecambio  se  encuentra  en las  nuevas ideas  de  filosofía  del de-recho  desarrolladas  por el idealismo alemán, y en especialpor la  escuela hegeliana  y su  influencia  en el  derecho.  Enese contexto se produce la exaltación de las formas germá-

  gewere),

III LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO   R O M N O 183

El   Código  Civil,  ligado  a los  orígenes doctrinales  libera-l e s y  promulgado  en los  momentos  finales  de la desamorti-zación   civil,  no   reconoce  ni   regula otra  forma  de propiedadcomún que la propiedad romana por cuotas (la copropiedadordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores quese  esfuerzan  en  reconocer  en el articulado  formal  de  propie-

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mo   romano.  La  prevalencia  de la  propiedad comunitaria  y laformación  corporativa del Estado (la personalidad de los

Ayuntamientos)  se  pone  de  manifiesto  en la  famosa  discu-sión sobre  la pertenencia municipal  o estatal  de las murallasde   Basilea7.  GIERKE  y  B R I N Z  serán  do s  representantes carac-terísticos de la nueva corriente que considera las personasmorales  no como ficciones legales, sino como seres realescon existencia verdadera,  titulares   de una propiedad comu-nitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas  f i losof íasque exaltan lo universal como identidad prevalente a lo par-ticular,  y se  vulgarizan finalmente  en la  escuela romántico-

jurídica  francesa del último  tercio   del siglo   xix.  Por  ejem-plo,  un   delicioso   libro   romántico  de   L A V A L E Y E De la pro

priété  et de se  formes  primitives  1874) ,  exalta  la propiedadcomunal como propia del estado de  naturaleza8. En  España,donde siempre hubo una fuerte oposición a las nuevas for-mas de  propiedad  liberal  y a la  desamortización  civil, ejerce

una  notable influencia  el  libro  de  Joaquín   C O S T A El   colec-tivismo  agrario  en  España  1915),  qu e  inicia  un a  nueva co -rriente  de  literatura   jurídica9.  Modernamente  lo s  bienes co-munales  so n  contemplados  por la  legislación adminis trativa(arts.  187 y  288,  192  LRL,  TR de  25   de  junio  de  1955;  Leyde   montes vecinales  de 27 de  julio  de  1968;  L R Y D A ,  etc).G A R C Í A   DE  E N T E R R Í A autor  especialmente prestigioso, consi-

dera  un   convencionalismo dogmático   la  condición  formal  de

atribuir la propiedad de los montes a los entes locales ydefiende  la necesidad  de una  reestructuración pública  de losentes locales reconociendo  la  propiedad  de la  comunitas  ci -

vium.

1  Los juristas de   formación hegeliana  tienden a reconocer la   perso-nalidad  corporativa   (común)  de los  Ayuntamientos y la  realidad  ju-

rídica  de  su propiedad.  Adquirió  cierto   renombre   después  de la   batalla   de   Sedán, cul-

pando  al catolicismo del atraso   de Francia.9  Po r  ejemplo,  el  libro  de   O SS O R IO M O R A L E S   sobre  las  servidumbres

personales.

dad  germánica  en, por  ejemplo,  la  comunidad  de ganancia-l e s la   comunidad hereditaria, etc.).  La   Compilación  Foralde   Navarra,  de  fecha  más  reciente, parece reconocer  y  regu-lar ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas— no   dice  qu e  son—,  pero prevé  su  redención  y el  retractode comuneros; las  facerías,  que  califica  de servidumbres re-

cíprocas;  lo s  helechales,  como derecho  a los aprovechamien-to s  espontáneos,  y la  vecindad  forana,  que  califica  expresa-mente   como bienes comunales,   y  prevé  el  retracto  por elAyuntamiento   en  caso  de  enajenación  ¿enajenables?).

III La copropiedad  en el  derecho romano

En   el  derecho romano  la  cotitularidad  es una  situacióntransitoria  que se  define  por su  esencial divisibilidad  actiocommuni  dividundo, actio familiae eriscundae .  El  derechoromano  no   conocía  el  concepto  de   persona jurídica  y porello  no   distingue propiamente entre comunidad   y  sociedad.Lo s  juristas antiguos  no   utilizan  la  palabra persona, sinocollegium,  Corpus,  universitas.  El  paradigma  de  comunidades el de los   hermanos  qu e  heredan  al  padre,  y la  participa-ción  en  el  caudal  es  probablemente  el  origen  de l  conceptode   cuota.  La   construcción  de un  concepto  más  amplio  decomunidad  se  hace  po r  medio  de una  ficción:  G A I O ad exem-plum  fratorum,  «como  si  fueran  hermanos»; surge  así la

societas  clásica como comunidad similar   al consortium  — f rtorum  societas— ,  necesidad  de   división para  la liquidación—reparto   de  ganancias, asunción  de gastos— y  carácter  in -famante  de la  condena.  La   primitiva sociedad romana   es unacomunidad,  aunque  la s  fuentes  tiendan  a  restringir  la  pala-bra  societas  a la  comunidad convencional10.

10  Según   B E L T R A N   D E H E R E D I A las   partidas definen  la  sociedad comouna comunidad convencional. Junto al  consortium  fratres  y la  societasexiste  también  la comunidad incidental, que   J U S T I N I A N O   considera uncuasicontrato.

184 C P XI.—LA  PROPIEDAD  C O M Ú N

El  derecho romano  no   llegó  a   personificar  la so-ciedad  y   sólo,  en la   fase   clásica, idealiza  las   comuni-dades  por  medio  del  concepto  de  cuota.  El  conceptode  persona tiene  una  importancia decisiva  en la  orga-nización;  permite  —por   la personificación—   fundar   unavoluntad  propia,  distinta  de los  miembros representa-

IV N A T U R A L E Z A   JURÍDICA  D E L A C O P R O P I E D A D  8

Es   probablemente  la   formulación expresa  de una   ideaunánimemente sentida.  C on   todo,  a m i  juicio,  las   difi-cultades en el régimen jurídico de la comunidad dis-tinción entre comunidad  y   sociedad, administración  ydisposición  de la  comunidad, división, etc.) tienen comocausa sustancial  de  fondo  no  saber  qué es la comuni-dad.  La  falta  de una  identidad sustancial  de la comu-

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ción).Por  ello,  un  sistema  que  desconoce  el  concepto  de

persona jurídica desconoce también, necesariamente, elgobierno de representación o gestión mayoritaria, y nopuede fundar  una  voluntad  de  asociación distinta  dela de los  socios. Como señala  D ORS,   la   decisión  po rmayoría  —como   modo  de   administración  o   disposi-ción—  se requiere cuando hay que construir la  volun-tad de una  persona jurídica, pero resulta improcedentecuando no hay más personalidad que la de los socios.A   mi   juicio,  la   personificación  es   probablemente  la al-ternativa a la jerarquía. Seguramente la  falta   de  crite-rios coherentes sobre  la  comunidad está ligada  a lainterferencia   de   cuestiones políticas:  el   consortium  (yla  crisis  de la  troncalidad) está ligado  a la  crisis  de lajerarquía personal, coetánea con la crisis política de lamonarquía;   la   formación  de una   voluntad colegial co -m ún   societas):  el   Gobierno  de la   República  (en suorigen,  la   colegialidad senatorial como derecho  alveto u).  Por eso la idea de cuota es inseparable de unacierta personificación de la República el pueblo roma-no), ligado indisolublemente también  a las   luchas  so-ciales y a la crisis del Gobierno aristocrático la crisisdel  veto entre iguales),  y a su   sustitución  p or un Go-bierno democrático  el  veto  del pueblo, personificadoen su origen aristocrático: el tribuno, evoluciona haciael  voto  corporativo en las  asambleas).

IV aturaleza jurídica de la copropiedad

Dice  M I Q U L  que es  importante liberarse  de los   «pre-juicios»  sobre la naturaleza jurídica de la comunidad.

  En su  origen  el  gobierno senatorial  es una  ficción  de monarquía.Todos  tienen  competencias  sobre todo  —como   si fueran  reyes—.   Lacontradicción  se  resuelve  por el derecho  de  veto.

nidad, derivada de una crisis ontológica de principios,presenta  la  misma  en el  derecho moderno como  un

conjunto  de  retazos dispersos  y  asistemáticos,  sin iden-tidad dogmática frente a la sociedad. Puede decirse quesi el derecho romano no conoció la sociedad con   iden-tidad dogmática frente a la comunidad, el derecho mo-derno no conoce una comunidad con identidad  dogmá-tica ante  la  sociedad.

La  importancia  de la   naturaleza jurídica  en la co-munidad está ligada a su  estructura interna de  organi-zación.  Es un tema oscurecido en el derecho privadopor las discusiones y categorías teológicas y políticas

sobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado,y   la   relación entre  la   idea  (la   personificación  de   unascreencias  o   fines)   y la   organización  (la   estructura per-sonal y formación de la voluntad  de esas ideas  o  fines).L a  naturaleza jurídica  de la comunidad está necesaria-mente ligada  a la  causa admitida  de su  formación vo-luntaria: divisible; trascendente: indivisible),  a la  for-mación de una voluntad común «administ radora», a laestructura  qu e   identifica  —o   define—   esa   voluntad  co -mún,   a la   divisibilidad  y   naturaleza  de la   división de-clarativa: translativa; onerosa: gratuita),  a la  explica-ción  del vínculo interno  que une a los  comuneros, etc.

La propia definición de  comunidad está ligada a esaestructura. Por eso no pueden existir definiciones de lacomunidad  en sí sino en su historicidad: mecanismosjurídicos  de resolución  de  unos problemas  de organiza-ción.  Por eso las  discusiones sobre  la  naturaleza jurí-dica de la comunidad no deben nunca deslindarse desu  historicidad.  Podemos plantear en hipótesis las si-guientes fases:

186 C A P .  XI.—LA  PROPIEDAD  C O M Ú N

1 .  El primer modo de resolver los problemas in-trínsecos  de organización de la cosa común es la  je-rarquía.  La  responsabilidad solidaria  e  indivisible  detodos  los  comuneros  a los  actos  de una  voluntad rec-tora  la  monarquía).  En el  derecho romano  se corres-ponde a una  fase  ahistórica: la  comunidad esencialmen-

V. LA   DISTINCIÓN ENTRE  C O M U N I D A D Y S O C I E D A D 187

ñola:  B E L T R Á N   D E H E R E D I A   es lo que  M I G U E L  llama teo-ría de la  propiedad plúrima total).  3. La copropiedades   un  derecho único sobre  la  cuota,  la  cuota  divide  lacosa  L A R E N Z , M E S S I N E O ) .  4. La  cuota divide  su je tos  ycosas:  la  copropiedad  so n  pluralidad  de  cosas sobrepluralidad  de  sujetos  es  minoritaria).  5. No  existe  lacopropiedad,  es una  situación  de  interinidad  de  dere-

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te  indivisible  y  lazo de  dependencia.

2.  La crisis de la comunidad como dependencia

implica  la  conceptuación  de la  comunidad como  igual-dad. En esta  fase  la comunidad continúa siendo unapropiedad única, pero atribuida solidariamente  a  todoslos copropietarios.  Es el  primer paso  de aproximaciónhacia  la  sociedad. Existe  una  responsabilidad solidariae indivisible de todos los comuneros a la voluntad detodos, aunque tiende progresivamente  a  admitirse  elderecho  de  veto  intercesio) n  Como excepción puedeexigirse  una  actuación conjunta  la  llamada propiedad

germánica).

3.   La s  dificultades  de  gestión aristocrática  solida-ria) de la comunidad llevan a la distinción de una doblevoluntad constitutiva unanimidad: sustituye el vetopor la actuación conjunta) y ordinaria administración).La   cuota es una  ficción jurídica que permite distinguirentre  una voluntad constitutiva y una voluntad ordina-ria. La cuota es la participación en un  ser en sí  tras-cendente  a los  sujetos  lo que  permite  fundar  una or-ganización  representativa  de la  voluntad  de l  ser en  sí .La  cuota es una idealización de la cosa que es  inse-parable de una  cierta personificación. El problema cen-tral  estriba  entonces  en  definir  la  naturaleza  de lacuota  y  distinguir  la  comunidad  de la  sociedad.  Se ad-miten distintas  hipótesis:  1. La propiedad colectiva espropiedad  de una  persona jurídica  C A R N E L U T T I ) ,  peropierde  el  sentido  de la  distinción entre comunidad  ysociedad.  2. La  copropiedad  es un  derecho único  suigeneris)  sobre  la  cosa,  la  cuota divide  los  sujetos. Pa-rece  ser la  postura mayoritaria  de la  doctrina espa-

12   Es la  tesis  de  B O N F A N T E ,  mantenida  también  por los  principalesautores  de la  pandectística  W I N D S C H E I D ,  B R I N Z ,  I H E R I N G ) ,  y que secorresponde  con los  inicios  de la  fase clásica  del derecho romano.

chos  individuales  P E R O Z Z I ,  V O I G I ) .  Nótese  qu e  todasestas doctrinas, siendo explicaciones  de la  naturaleza

de la  cuota,  so n también, necesariamente, proyectos  deorganización   de la  voluntad común;  el  grado  de  admi-sión  de una  representación como modo  de  gestión  dela  comunidad  y la  vinculación personal  a los  actos  dees a  administración está  en  función  de la  estructurade los  vínculos internos  la  naturaleza  de la cuota).

V La   distinción entre  comunid d y  sociedad

  I M P O R T A N C I A  D E L A   D I S T I N C I Ó N

La  distinción  es  francamente  difícil  y en  cierta medidaparece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se partede un  concepto unívoco  de  sociedad  ni  comunidad.  El Có-digo  Civil  da por  supuesta  la  distinción  y  somete  las dosf iguras  a un  sistema  de  normas distintas.  Dice  C A P I L L A ,  co nm uy  buen criterio,  que la  óptica correcta  no es  distinguirentre sociedad  y  comunidad, sino determinar cuándo  so naplicables  las  normas  de la  sociedad  y  cuándo  las de la co-mun i da d .

¿Cuál es la  diferencia  de  normativa?  C A P I L L A   lo  resume

del  siguiente modo:  a)  En la  relación interna:  1. La  admi-nistración  en la  comunidad  po r  mayoría, ^en  la  sociedadcada socio tiene facultad  de  asumir  la  administración  y re-presentación  co n  plena eficacia).  2. La  duración  en la co-munidad existe  la  facultad  de  división,  en la sociedad  una du-ración temporal).  Y  podemos añadir  nosotros,  3. la  comu-nidad  implica  un  derecho personal  de uso  solidario  de lacosa, mientras que la sociedad implica un título personalque no otorga un derecho inmediato de uso del patrimoniosocial. 4. La sociedad valora  el trabajo como aportación,  mien-

188 CAP XI —LA  PROPIEDAD COMÚN V LA   DISTINCIÓN ENTRE  COMUNIDAD Y SOCIEDAD 189

tras que la comunidad no valora el trabajo de los condue-ños y lo  trata  como gestión oficiosa. 5. También, aunque noaparece  tan  claro  el  sentido, podemos considerar:  la  renun-cia  a una  parte  de la  comunidad acrece  a los  copropietarios

como manifestación de la vocación de totalidad de cadaparte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los

gastos renunciando  a su  parte  art. 395). b)  En la  relación

2 .   C R I T E R I O S P R O P U E S T O S   D E  D I S T IN C I Ó N

A)  Origen  voluntario  o incidental

En el derecho romano hemos visto que la sociedad care-cía de estructura organizativa y podía  definirse  como unacomunidad voluntaria.  El  criterio  voluntarista prevalecía  en

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externa  distingue  C A P I L L A  entre comunidad  y sociedad:  1. Lossocios tienen facultades  de  vincular  a sus  compañeros. 2. La

condición  de  socio  es  intransmisible.  3. Los  acreedores  so-ciales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y po-demos añadir  nosotros:  en la comunidad, como no hay ac-tividad externa ánimo de lucro) no hay responsabilidad porlas  deudas sociales por  la  gestión social), sino sólo deberde  responder a los gastos de conservación, necesarios y úti-

les de la cosa, mientras que en la sociedad existe una res-ponsabilidad  por la  gestión social  ultra vires,  más  allá  delpatrimonio social y aunque no se haya participado  directa-mente  en la gestión  C A P I L L A   observa  la progresiva aproxima-ción de los regímenes legales y sospecha si la distinción no

será  un  exceso  de  conceptualismo).Desde  una  perspectiva dogmática  observamos  que la so-

ciedad tiene una estructura interna de organización, queforma  una voluntad social por la representación, mientras

que en la comunidad no hay representación ni voluntad so-

cial  distinta  de los  socios;  la  sociedad tiene  una  voluntad

propia única, mientras  que la  comunidad  no  tiene  una vo-luntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece laperspectiva subjetivista la condición de socio), mientras que

en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva la  coti-tularidad  de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, uni-

dad de un  sistema de  responsabilidad, mientras que la comu-nidad  no es un patrimonio; el patrimonio social es  ajenoa los  socios, pero  la  propiedad común  es  parte  del  patri-monio de lo comuneros.

la  Ilustración  francesa  Ü O M A T   y  P O T H I E R ) ,  que  consideran

la  comunidad como incidental  y la  sociedad como  volunta-

ria; la  idea clave  en un  derecho  fundado  en la  voluntadindividual es que toda situación de cotitularidad que noprovenga de la voluntad es divisible. Una  tesis  similar pa-rece  hoy en día mantenida por  D I E Z - P I C A Z O .  En nuestro de-recho  es  difícilmente sostenible, pues  el  artículo  392 man-tiene expresamente la posibilidad de comunidades  conven-cionales.

B)  a  «affectio  societatis»

Es una  versión  más  depurada  de la  tesis anterior; parece

ser sostenida por  M I Q U E L ,  que, dentro de una exposición bas-tante oscura, destaca,  f rente  a la comunidad, el carácter

contractual de la sociedad, para admitir luego las  comu-nidades convencionales  y  definir  finalmente  la  sociedad  porla  affectio  societatis.  Es una postura excesivamente  dogmá-tica que hace del supuesto cuestión pues el problema esevidentemente  definir  cuándo  ha y  affectio  societatis .

C)  Por el fin  perseguido

La   comunidad persigue  un fin de  disfrute  o  utilidad  co -mún,  mientras  que la  sociedad  tiene  un fin de  lucro.  Es el

criterio  acogido por innumerable jurisprudencia y al queparece sumarse  C A P I L L A .  Sin  embargo,  el fin es algo exterior

a la  estructura  que no puede  definir  la misma  dogmática-mente la estructura debe preexistir al fin) ; por otra parte,adolece  del  vicio  de voluntarismo,  pues  distingue  por la vo-luntad por  el fin  querido),  con lo  cual,  en  definitiva,  existeuna  elección  de  régimen jurídico aplicable  si se puede ele-gir la figura se puede  elegir el  derecho).

190 C A P XI.—LA  P R O P I E D A D C O M Ú N

D )  Por la  personalidad jurídica

La   comunidad  no  tiene personalidad jurídica  y la socie-dad sí. Es el criterio legislativo art.  1.669),  trasciende de lamera formulación dogmática, pues  a fec ta  a la  estructura

organizativa la  comunidad carece  de  estructura organizati-va ,  mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia,

V LA   DISTINCIÓN ENTRE  C O M U N I D A D   Y   S OC I E D A D   191

B)  Comunidades familiares  de  empresa

Es muy  corriente  en la jurisprudencia encontrar  comu-nidades familiares que continúan en indivisión la empresaheredada del padre hotel, taller,  restaurante, ferretería, etc.).Parece descontado el ánimo de  lucro  y, sin embargo, no se

califican  siempre  de sociedades.  Desde  luego,  parece  existirjurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurispru-

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distinta de los socios, por la  representación En mi opinión,

es el criterio ontológico de distinción como se deriva de

su  naturaleza, historia y régimen jurídico. Aunque debeaceptarse  co n  C A P I L L A   que los dos  regímenes jurídicos  noson  incompatibles, pues, añado  yo, en el  derecho modernola  comunidad tiende a aproximarse  —especialmente  en sus

relaciones  externas—  a la sociedad.

L a  falta  de  identidad subjetiva  de la  comunidad sin per-sonalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: en

la  STS de 2 de  abril  de  1982 se  estima  que no  existe  viciode incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a losdemandados  si el  demandado solicitaba  una  condena  de la

comunidad u;  en la STS de 30 de marzo de 1981 se estima

que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la di-visión de una  finca  y la  sentencia  declara la disolución de

la  comunidad.

3 .  S U P U E S T O S E S P E C I A L M E N T E D E B A T I D O S

A )  Las  sociedades civiles irregulares

El artículo 1.669 declara que las sociedades sin persona-lidad  se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Peroello  no  quiere decir  que  —como  señala  C A P I L L A —   sean  co-

munidad  de bienes. En realidad la personalidad se adquierepor la  publicidad  de  hecho  de su  estructura). Señala CA -P I L L A   que se  rigen  por el  régimen  de la  sociedad  en las re-laciones internas  y de la  comunidad  en las  relaciones  ex-

ternas.

  3  La   sentencia con   todo no   fundamenta  el  fallo  en la  falta  dealteridad  personal sino  en  la  naturaleza  de la  incongruencia.

dencia las  trata  como sociedades SS de 15 de octubre de

1 9 4 0 :  explotación de un café-bar;  11  de noviembre de  1970:constitución de sociedad con los bienes de una comunidad

hereditaria; también  la de 28 de  junio  de  1975) y en  oca-siones como comunidades STS de 21 de diciembre de 1970:la  comunidad hereditaria de empresa no se transforma ensociedad sin acuerdo expreso); yo creo que  estas  explota-ciones  familiares en su relación interna predomina el as-pecto comunitario no existe alteridad subjetiva), mientras

que en la relación externa prevalece el aspecto societario  publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio so-cial).  C A P I L L A   observa,  con muy  buen sentido,  que si  ejercen

actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen de

las sociedades colectivas aunque irregulares). Sin embargo,y  siendo  esto  cierto, conservan  un  cierto  aroma comunitarioen  las relaciones  internas.  Por ejemplo, en consonancia conel  carácter  comunitario  de la  relación interna  de la  explo-tación familiar, la  jurisprudencia  se muestra  reacia  a valo-rar el trabajo en la división de la explotación familiar STS de

24  de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazo-nes), lo cual es  coherente  con la idea de que la división decapital y trabajo es propia de las sociedades, donde existealteridad subjetiva, y no de las comunidades. Por eso mis-

mo estima que cuando un comunero explota la empresa fa-miliar  lo hace  como gestor oficioso deber  de  rendición  de

cuentas, carácter gratuito del mandato) y no como arrenda-tario  SS de 22 de  diciembre  de  1978 y 2 de  abril  de  1 9 74 )I4 .

14   No se  prevé tampoco  la  valoración  del  trabajo,  si  bien tiene  ellímite  de la  identidad:  los  nuevos bienes adquiridos  forman  una nuevacomunidad  y no se presume  la continuidad  de la  comunidad originaria  S T S   de 17 de  mayo  de 1976).

192   CAP XI —LA  PROPIEDAD  C O M Ú N

C Formas consorciales  de  promoción

inmobiliaria

La  práctica  muestra  dos  figuras fundamentales:  la  aportaciónde solar a una promotora inmobiliaria  para participar en la cons-trucción  concluida STS de 19 de  octubre  de 1981) y las formasconsorciales  de  promoción  inmobiliaria para abaratar  los  costosde los  pisos. La primera no es una  sociedad, pues  el  propietario

VI R É G I M E N  JURÍDICO  D E L A  C O M U N I D A D   D E   B I E N E S 193

ha y  comunidades sobre  la  propiedad  de una  cosa  o derecho .

Las  distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir porseparado.

E l  ámbito  de  la  cotitularidad  es el de la propiedad  o de-rechos reales,  y  excepcionalmente  el  arrendamiento arren-damiento: STS de 30 de enero de 1982, división entre coarren-datarios  del  arrendamiento mediante subasta  del  derecho

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del  solar  no es  responsable  de las  deudas sociales,  y  tampococomunidad,  parece  simplemente  una  permuta  de  cosa futura  el

piso  construido). La segunda  no  parece comunidad  —aunque de-pende  de la  escritura  organizativa—  y  destaca  la  naturaleza  so-cietaria  personalidad,  representación,  patrimonio,  ánimo  de lu-cro, indivisión  hasta  la  finalización  de la  obra,  responsabilidadpor las  deudas  sociales 15).

VI Régimen  jurídico  de la  comunidad  de bienesen el  derecho vigente I 6

1.   DEFINICIÓN

Después de  todo  lo  dicho comprendemos  que no es  fác i laventurar una definición de comunidad. En principio pode-mos  considerar  la comunidad como un bien o conjunto debienes, titularidad de una pluralidad de personas sin per-sonalidad jurídica. Fuera  de esta definición  «genérica»  —porla  difuminación  moderna  del  concepto de personalidad— po-demos aventurar algunos caracteres  no esenciales  a la co-munidad,  pero ligados a su estructura ordinaria.  Natura l -mente,  el  conjunto  de  bienes  no  forman  un  patrimonio  se-parado,  con un  régimen autónomo  de  responsabilidad, y ca-recen  de  estructura organizativa.  La  finalidad  de la  comu-nidad  no es  habitualmente  el  lucro, sino  el  goce  y  d i s frute

solidario  de las  cosas comunes.Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad

de un conjunto de bienes una  universitas rerum no es unaorganización única, sino una suma de comunidades art. 392:

15  El  convenio para poner  en  común dinero  y  promover viviendases  una  comunidad ordinaria STS de 2 de  abril  de  1971). Sin  embargo,parece ésta  una  mera declaración  obiter dicta.

16  Resulta curioso  en la  reforma francesa contrastar  que el régimende la comunidad se aproxima al régimen económico del matrimoniocomo forma  ordinaria  de indivisión  Ü A G O T ,  i/indivisión,  París,  1977 .

de  traspaso).  Se exige la homogeneidad  del  título de  disfruteel usufructuario y el nudo propietario  no pueden formar  unacomunidad  de  bienes STS  de 14 de  enero  de  1973:  el  pro-pietario  de un  medio  y  usufructuario  de un  sexto  no  tienenmayoría  para administrar), ni el titular de un derecho depastos STS  de 26 de  junio  de  1976:  no es  comunero  y nopuede  ejercitar derecho de retracto).

2 USO Y  ADMINISTRACIÓN DE LAS  COSAS COMUNES

Por  definición, por la  falta  de  estructura organizativa, eluso de las  cosas comunes  es  solidario  y la administración

conjunta.El uso solidario  art. 394) se  prevé conforme al  destino

de la  cosa,  sin  perjuicio  de los  intereses  de la  comunidady  sin que  impida  a los  copartícipes utilizarla.  Si el uso so-lidario es imposible,  procede  la  división  del  uso,  que hemosde  considerar,  en  principio,  un  acto  de  administración;  ladivisión  debe hacerse  de  modo  que el  goce efectivo  sea enproporción a las cuotas. El Código nada prevé sobre divisióndel uso;  el derecho común y el Código de Napoleón preveíanel   uso por  turnos;  la  reforma francesa de  1976 prevé  la atri-bución del uso  mediante indemnización art. 815,  9.° y un

régimen  de  atribuciones preferentes.  Los  copartícipes pue-den  también enajenar el uso de la cosa a un tercero me-diante precio, pero cuando  se  trata  de un  arrendamientoinscribible  o  protegido  habrá  de  considerarse acto  de dispo-sición;  la  enajenación  del uso  aproxima  la  comunidad  a fi-guras societarias.

La   administración  es  conjunta  art. 398). En el  derechoromano clásico  la  actuación  se  mani f ies ta  por el  derecho  deiniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los

194 C P XI —LA  P ROP IE D D C OMÚ N VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA  COMUNIDAD  DE BIENES 195

condueños  iu s  prohibendi ;  en el derecho moderno  se  muéstra la  influencia  de la  estructura societaria  y una  relativapersonificación de la  comunidad, pues  se  establece  el  régi-men de  administración  po r mayoría, pero  no por  mayoría depersonas, sino  de  intereses art. 398, 2 ° )1 7 .  La  intervenciónjudicial —también  fruto  de la  técnica  societaria— se muéstra en un  triple sentido:  a)  Activa,  si no  resultase  mayoría

de   1984  y 18 de  marzo  de  1972; en   sentido contrario, Senten-cia de 18 de  febrero  de  1980, q ue  considera acto  de  disposi-ción  y  exige actuación conjunta), solicitar  la  inmatriculaciónde una  finca  Resolución  de 30 de octubre  de  1984), instar  ladeclaración  de  ruina STS  de 7 de  junio  de   1982),  realizarun acuerdo  con el  arrendatario para  la  resolución  del  con-trato mediante pago  de l precio STS  de 5 de  marzo  de   1982),

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adoptando un  acuerdo necesario,  a  instancia  de un  comu-nero  minoritario,  b)  Pasiva, negando  eficacia  a un  acuerdo

mayoritario gravemente perjudicial  o  ilegal,  c) Aseguradora,tomando  las  medidas cautelares necesarias  qu e  pueden 1  l e

gar  al nombramiento de un administrador art . 398).

Lo s beneficios uso,  frutos)  y las  cargas deben  distr ibuir-se en proporción a las cuotas art. 393). En sus relacionesco n  terceros existe  un a  cierta tendencia jurisprudencial  a laafectación  preferente  de los  bienes comunes sociedad  irrcguiar)  y a la  solidaridad  —por  ejemplo, responsabilidad so -lidaria  en  caso  de  compra conjunta,  SS de 2 de  junio  de1 9 8 0   y 30 de marzo  de  1973—. Cada copartícipe tiene derechoa  eximirse  de las  obligaciones renunciando  a su  parte  ar -

tículo 395); pero hemos  de  considerar  que  este oscuro  dere-cho de  renuncia  se  refiere  a los  gastos  y  obligaciones  aúnno   nacidos  futuros),  pues para  los ya  existentes  es   respon-sable frente  a  terceros  y  frente  a los  consortes.

Frente  al  principio general  de  administración  mayorita-ria se  muestran  dos  ámbitos  de  actuación solidaria  y deeficacia  directa  de la  iniciativa individual  de  cada  uno delos  comuneros:  a)  La  jurisprudencia establece como  princi-pio que  cada  comunero puede  realizar por sí  mismo  los ac-tos de  administración  beneficiosos  para  la  comunidad;  yahemos visto véase  supra  acción  reivindicatoría)  que  cada

comunero tiene legitimación activa para ejercitar las  accio-nes reales en nombre de la comunidad reivindicatoria, pose-soria, negatoria, interdictos), pero, además,  por  aplicacióndel  mismo principio, reconoce  la  jurisprudencia  a  cada  co-munero legitimación para:  instar  la  resolución  por  incum-plimiento  de la  venta  de  cosa común SSTS  de 6 de febrero

17   En  ocasión  en la  formación  de la  mayoría  se  tiene  en  cuenta  lacontraposición  de  intereses.  La STS de 1 2 de noviembre  de  1971 excluyede   la votación para prorrogar un arrendamiento al comunero  arren-datario.

instar  el desahucio del  arrendatario rústico  STS de 14 demarzo  de  1978;  en  general  todo  desahucio. Sentencias  de26   de  abril  de  1951, 7 de julio  de  1954 y 2 5 de enero  de  1958),reclamación de bienes depositados STS de 5 de febrero de1974),  solicitud  de  nulidad  de un  contrato STS  de 31 deenero  de   1973),  reclamación  de  cantidad STS  de 28 de  sep-tiembre  de  1970), solicitar  la  elevación  a  escritura pública  deun  acuerdo consensual  o  privado STS  de 14 de  marzo  de1969),  ejercicio del  retracto de colindantes STS de 4 de juliode   1960),  etc.  b)  Cada comunero puede obligar  a los  partíci-pes a  contribuir  a los  gastos  de  conservación  de la  cosacomún, artículo  395 del CC, y  como señalada  B E L T R Á N  D EH E R E D I A tiene derecho  a  tomar  la  iniciativa  de  gestión  delos  gastos  o  medidas urgentes  de  conservación  de la  cosacomún.  Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunerosin poder suficiente hace los actos en que intervenga  radi-calmente nulos STS  de 20 de  mayo  de 1976: nulidad  de unaventa  sin el  consentimiento unánime,  e incluso  STS de 14 demarzo de  1983, la  venta de un  comunero  sin poder  no puedeservir  de  justo título para  la  usucapión ordinaria).

Bien  nombrado formalmente, bien  con  carácter  de hecho,la  práctica  muestra  que es  habitual  que al  frente  de unacomunidad  de  bienes  se  encuentre  un  administrador  por

ejemplo,  SS de 1 6 de  febrero  de  1981  y 6 de  mayo  de 1978:un hermano administra bienes familiares comunes); tam-bién  es  común  que el  socio mayoritario asuma  por sí mismola administración de los bienes comunes por ejemplo, STS de15   de  octubre  de  1975).  D Í E Z - P I C A Z O   considera  el  artículo 398una  regla supletoria  a  falta  de  pacto estatutario común, aun-que,  a mi  juicio,  es más  adecuado  y  prudente  la  opinión  deB E L T R Á N   DE H E R E D I A   de que  puede establecerse  un  sistemaorganizado de  administración  en la  medida  en que no se

196 CAP.  XI .—LA  P RO P I ED A D C O M Ú N

desnaturalice  la comunidad 1S.  La jurisprudencia entiende q uecuando existen varios administradores conjuntos  su respon-sabilidad  es  solidaria STS  de 20 de  abril  de  1977) ,  y elhecho de nombrar un administrador no impide impugnar susactos lesivos STS  de 10 de  febrero  de  1973).  E n  todo caso,el  administrador está obligado  a  rendir cuentas SSTS  de16   de  octubre  de  1975  y 9 de  octubre  de  1973),  y  toda  divi -

V I . R É G IME N   JURÍDICO  D E L A  C O M UN I D A D  D E B I E N E S 1 9 7

sobre bienes comunes STS  de 25  de  abril  de   1970),  la auto-rización  para  el  traspaso  arrendaticio STS  de 6 de  octubrede  1970), la prórroga de un arrendamiento protegido STS de14   de  octubre  de  1973),  la  autorización  de  obras  al  arrenda-tario  qu e  alteren  la  configuración  de l  local STS  de 9 demayo  de  1972;  si no  alteran  la  configuración se  consideranactos  de  administración,  SS de 19 de  febrero  de  1964 y 25 de

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sión exige  la  rendición  de  cuentas cuando haya existido unadministrador  SS de 5 de  marzo  de  1978,  16 de  febre ro

de   1972 y 6 de  noviembre  de  1970),  sin que sea incongruentela  sentencia  que lo ordene  con la  división, aunque  no se hu-biese pedido especialmente STS  de 6 de  mayo  de  1978) .

3 .  DISPOSICIÓN  Y  A L T E R A C I Ó N   D E L A S  C OS A S C O M U N E S

E l  derecho moderno exige e l  consentimiento unánime pre-v io   para  lo s  actos  de  disposición  o  alteración  de la  cosacomún  art.  399  CC).  S in  embargo,  y por  analogía  con elrégimen  de  constitución  de  servidumbres art.  597 del CC de lrégimen de los  actos propios),  el  condueño  qu e  impone  una

carga  a  favor  de  tercero  no  puede oponerse luego  a su  ejer-cicio.

La  dificultad estriba entonces  en  determinar cuáles  so nlo s  actos  qu e  alteran  la  sustancia  de la  cosa  de  disposi-ción: exigen unanimidad), frente  a  aquellos  de  aprovecha-miento ordinario basta  la  mayoría, constituyen  la s  faculta-de s  ordinarias  de l  comunero administrador  si lo  hu b i e r e ) .E n  casos  límites  el  tema parece propiamente casuístico.B E L T R Á N   D E   H E R E D I A sistematizando   la  jurisprudencia ante-rior  a  1940, califica  de  disposición  el  cambio  de  pastos  alcultivo  de  cereales STS  de 21 de  mayo  de  1928) y el  arren-

damiento  por más de  seis años  SS de 1 de  junio  de 1909y  9 de  junio  de  1913);  co n  posterioridad  a esa  fecha  puedencitarse como actos  de  disposición: celebrar  un arrendamien-to   inscribible STS  de 24 de  abril  de   1941),  la  transacción

18   En la  reforma francesa  de  1976 se  prevé  expresamente  el  nombra-miento  de un  administrador art. 815,  3.°).  A mi  juicio,  la  estructuraorganizativa  es la  diferencia  esencial entre sociedad y  comunidad;  jjorello,  una  representación  permanente  convierte  la  comunidad  en so-ciedad.  Sólo si el  administrador  actúa  como  mandatario de todos loscomuneros  y  como  tal  mandato  esencialmente revocable) puede con-tinuar  hablándose de comunidad.

septiembre  de  1968),  la  demolición  de  unos trasteros paraplaza de  garaje STS  de 22 de  octubre  de  1977) ,  el  consen-timiento  para  edificar apoyando  la  obra  en una  pared  me-dianera STS  de 5 de  junio  de   1982),  etc.

Particular interés ofrece  el  régimen jurisprudencial  de lasobras realizadas  por un  comunero  en  solar  o  finca  común,cuyo  sentido sólo puede entenderse  en  virtud  de las nuevascorrientes sobre  la  accesión  y de  interposición jurispruden-cial  de l  principio  superficie  solo cedit  véase  supra ;  cuandola s  obras  se  realizan  en  nombre  e  interés  de la  comunidadno se  exige consentimiento previo  de los  condueños  y bastasu  conocimiento  y no  oposición  a las  obras  de  alteración STS  de 30 de  septiembre  de  1982);  en  todo caso,  las  obrasno se  entienden hechas  co n  fondos privativos, sino  co n fon-dos  comunes STS de 6 de  mayo  de  1978). Cuando las  obrasse   realizan  en  nombre  e  interés  de un  comunero en   caso  demala  fe se  ordena  la  demolición  o  división STS  de 21 demarzo  de  1977: levantar  un  piso  niega  la  aplicación  de laaccesión invertida;  ibidem edificación  de  mala  fe , STS de28   de  abril  de   1969);  si no se  estima  la  mala  fe se  tiende  ala  protección  del  constructor:  STS de 30 de  septiembre  de1982,  por el  hecho  de  construir  el  solar común  no se  trans-mite  la propiedad  de lo  edificado  al  otro  comunero estimaqu e  existe comunidad sólo sobre  el  solar  y  ordena partir  el

solar);  STS de 9 de  octubre  de  1973 aplica  el  régimen  de laaccesión invertida.

4. EL  DERECHO PRIVATIVO SOBRE  LA  C U O T A

La   cuota tiene  una  doble proyección, como porcentaje  departicipación  en la  cosa común uso, frutos, gastos, adminis-tración  y  división),  y en  segundo lugar, como derecho  realautónomo  de  carácter  individual, enajenable  e hipotecable art. 399).

198 C P XI —LA  PROPIEDAD   C O M Ú N

La   cuota como derecho real autónomo está sometida aun   régimen  particular  de  renuncia, enajenación  y  subroga-ción real por la vocación de universalidad del derecho lacopropiedad es una vocación de totalidad sobre la cosa); conla renuncia a la  cuota acrece ésta a los demás copropietarios;el  derecho  de  acrecimiento  no se  establece  en el  Código  d e -mudo  expreso,  pero  se  deduce claramente  B E L T R Á N   DE HE-

VI RÉGIMEN JURÍDICO  DE LA  C O M U N I D A D  DE  BIENES  19 9

deben ser examinados en todo caso con un natural escep-ticismo. La doctrina reciente parece prestar una atenciónespecial  a la  multipropiedad  que se  define  como derechoreal atípico distinto  de la  copropiedad  C A L O - C O R D A ) ;  el in-terés  que se  protege  con la  nueva  figura  es el uso de uninmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y

tiene  un  claro sentido  de  propiedad  —vacacional—  compar-

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R E D I A ) .   El  comunero puede libremente enajenar  su  cuota,pero  el  derecho queda restringido  por el  retracto  de  comu-neros art. 1.522 d el  CC), cuyo  fundamento  estriba  en la re-ducción  de l  número  de  cuotas  y en la  consideración  de laindivisión como estado transitorio ineconómico. El derechosobre  la  cuota tiene  una  clara situación  de interinidad, puesse   subroga legalmente  en la  porción  que se  adjudique  en  l; idivisión art. 399), porción que se entiende que se ha  poseídoindividualmente durante todo  el  tiempo  de la  indivisión  ar-

tículo 450).

5 LA  DIVISIÓN  DE LA  C O S A   COMÚN

La   cosa común  es  esencialmente divisible  y el  derechoa la división es irrenunciable e imprescriptible art.  1.965de l  CC), sin que el previo pago  de los  gastos  y  cargas  comu-nes sea requisito previo  para  pedir la partición STS de23   de mayo de  1983)».

Frente al principio absoluto de la divisibilidad  parecenexistir supuestos  de  indivisibilidad esencial.  M I Q U E L ,  tímida-mente, sin desarrollar el principio, es el único autor queseñala  que en  ocasiones puede  ser  contrario  a la  buena  lepedir  la  división.  El  concepto  de  indivisión  se  acepta  comodefinitorio  de los  bienes  que se  califican como  comunales  montes principalmente);  letra y música de una canción son

esencialmente indivisibles STS  de 25 de  octubre  de  1941).El  reconocimiento  de la  indivisibilidad temporal  de  algunosbienes preside  la  reforma francesa  de 31 de  diciembre  c k1 9 7 6   en  favor  del  mantenimiento  de la  indivisión  de  expíotaciones agrícolas prevé no sólo la atribución preferente, sinola  posibilidad  de  aplazamiento  de la  división).  Con  todo,  setrata  siempre  de  supuestos  excepcionales y  particulares  q u e

  Incluso  la STS de 6 de  febrero  de  1978  cpntempla la  acción c í e

división  de montes comunes  entre  dos  Ayuntamientos.

tida apartamento  en la  playa, casa  de campo, etc.) qu e pre-

tende evitar  la  división.  Por  ejemplo,  L E Y V A   DE L E Y V A ,  en unreciente trabajo,  se  refiere  a la  cuarta dimensión  de la pro-piedad  en el  tiempo  y postula  la  indivisibilidad20 .

El  Código  Civil  prevé  el  pacto  de   indivisión  po r  t iempodeterminado  que no  exceda  de  diez  años art. 400);  la  nor-

ma  está tomada  del  artículo  681 del  Código  Civil  i taliano  de1 8 6 1 B E L T R Á N   DE  H E R E D I A ) ;  co n  todo,  la  jurisprudencia ita-liana admite  que por  justas causas puede solicitarse la  divi-sión  antes  de l  plazo convenido.  Si la  indivisión  procede  node   acuerdo, sino  de  disposición lucrativa donación o  actotnortis  causa ,  G A S T A N   estima  qu e  estará sometido  también

al  plazo

  de  diez años, pero parece

  má s  adecuada

  la  limi-tación  establecida para  la s  vinculaciones segundo grado, a r-tículo  781 del  CC). El  Código  Civil  prevé  una  sola prórroga;DíEZ-PiCAZo  admite  qu e  puedan hacerse prórrogas sucesi-v a s ,  que en  ningún caso podrán exceder  de  diez años,  mien-tras  que  D E L I R A N   DE H E R E D I A   opina  que más  allá  de la  pri-mera prórroga  no se  constituye  un a  comunidad,  sino  un asociedad.

Se ha  discutido mucho  la naturaleza jurídica  de ladivisión,  discusión  qu e  está indisolublemente ligada  ala  de la  naturaleza jurídica  de  la  comunidad  de bienes.Lo s términos  de la discusión  se encuentran ampliamen-te  recogidos  en el  libro  de  B E L T R Á N   DE  H E R E D I A .  Seofrecen dos posturas fundamentales:  la de aquellos queopinan  el  carácter dispositivo  y  traslativo  de la  divi-sión  en  España recientemente  D Í E Z - P I C A Z O ) ,  frente  alos que  mantienen  su  carácter declarativo. A mi juicio,es indiscutible que en el derecho español la divisióntiene carácter declarativo, pues la división nunca se

20   La  esencial divisibilidad  se  funda  en  evitar nuevas formas  de  amortización  y vinculación de  los  bienes. No hay razón, pues,  para

tutelar  a los  condueños  más  allá  del  pacto  de  indivisión diez  años).

200  CAP.  XI.—LA  PROPIEDAD COMÚN

puede alegar como título  a efectos de la  publicidad re-gistral el comunero después de la división no puedenunca tener la condición de tercero hipotecario); porotra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arren-daticio,  ni hay  retractos legales  en la  división  colin-dante,  gentilicio,  etc.), y sobre  todo, el artículo 450 im-pone  la  ficción  legal  de la  posesión exclusiva  de laparte atribuida  al  dividirse durante  el  tiempo  de la

VI. RÉGIMEN  JURÍDICO  DE LA  COMUNIDAD  DE BIENES 201

la  partición puede hacerse  por  acuerdo unánime  de  adjudi-cación  de la  cosa  a uno de los  comuneros, indemnizando  eladjudicatario  a los  demás  el valor,  y a  fal ta  de acuerdo uná-nime,  por venta en pública subasta, con admisión de  lidia-dores extraños arts.  404 y  1.062 d el CC); basta  con que unosolo  de los  comuneros pida  la  pública subasta para  que asíse  haga art. 1.062  del CC, aplicable  por la  remisión  del ar-tículo 406:  SS de 6 de  junio  de  1983, 9 de  febrero  de 1983,

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indivisión art. 450). Cabe únicamente  la  discusión  so-

bre si el  carácter  declarativo de la división lo es pornaturaleza o por ficción legal.

El   Código  Civil  regula  lo s  procedimientos  de  división:  elacuerdo  de las  partes,  arbitros  art. 402) y  declaración  judi-cial  art. 400). El  acuerdo de división como acto de dispo-sición,  ha de ser  unánime;  la  jurisprudencia prevé  la  ratif i-cación  del  acuerdo art. 1.259 del CC) expresa  o  tácita; así,la toma de posesión de unos  lotes  ratifica una división enla que los  condueños  no  participaron STS  de 27 de  juniode  1983),  el  reconocimiento posterior  de una  venta ratificala  división STS  de 12 de  octubre  de  1982),  etc.  La divisiónpo r  arbitros  no  está  sometida  al  régimen formal  del  con-trato  de  compromiso  y  basta  con el acuerdo unánime, aun-que  informal,  sobre  el procedimiento de  partición,  de laspersonas designadas como  arbitros,  etc. El Código disponeque  deberán evitarse  en lo  posible  los  suplementos  en me-tálico:  el procedimiento  es  poco utilizado y  sobre  el mismohe  encontrado  escasa  jurisprudencia.  La división  judicial  seejercita  por el  procedimiento ordinario correspondiente a lacuantía de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueños  au n  en la  reconvención existe  un  litis consorcio pasivo ne-cesario,  STS de 10 de  diciembre  de  1975).  En  todos  los su-

puestos  de  división,  y como  parte  de la  misma división,existe  obligación de rendición de cuentas por el comuneroadministrador véase  supra ;  por  otra parte,  es supletoria-mente aplicable el régimen de la partición hereditaria artícu-lo 406 del  CC), especialmente  en el  régimen  de  saneamien-to  art. 1.069  del CC) y de  rescisión  de la  partición  por le-sión  art. 1.074 d el CC).

Plantea especiales conflictos  en la  jurisprudencia  la di-visión   de las cosas indivisibles.  En el caso  de cosa indivisible

30   de  noviembre  de  1979 y 3 de  marzo  de  1976).  La  juris-

prudencia,  y en  contra  de la  dicción literal  de l  artículo 404,no  parece  presentar  la  subasta  como algo  supletorio delacuerdo,  y por  ello  la  jurisprudencia estima  que no hayincongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda laventa  en  pública subasta  de la  cosa  SS de 6 de  junio  de1983,  28 de  febrero  de  1981 y 30 de  marzo  de  1981);  tambiéndeclara  la  jurisprudencia  que el  artículo  404 no  impone  laexigencia  de  intentar previamente  el acuerdo de adjudicaciónentre  lo s  condueños STS  de 6 de  junio  de  1983).  El  CódigoCivil  no  prevé como  tercera  vía  entre  el  acuerdo  y la pública  subasta  la  posibilidad  de una  atribución  preferencial  auno de los condueños de la cosa indivisible; la atribución

preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reformafrancesa;  a mi  juicio, y quizá  en base  al criterio  de la buenafe  y sobre  la  base  de que la  cosa también puede desmerecerpor su pública subasta art. 401), debe darse entrada a laatribución preferencial de la cosa al comunero locatario ousuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador deuna  empresa agraria,  del  comunero trabajador  y  gestor  deuna  actividad  empresarial  o mercantil  y, en  general,  a  aque-llos  comuneros  que  tienen  un  vínculo directo  —económicoafectivo—  con la  cosa.

El  concepto  de  indivisibilidad  de la  cosa  común  es uno

de los más  debatidos  en la  jurisprudencia. Parte  la  juris-prudencia de un principio, numerosas veces reiterado, deque la  valoración  de la  indivisibilidad  es una  cuestión  dehecho  no  recurrible  en  casación  SS de 13 de  mayo  de 1980,30  de  noviembre  de  1979, 27 de  febrero  de  1979, 6 de  febrerode  1978,  10 de  febrero  de  1973, etc.). Pero  una vez  sentadoeste principio es  difícil  establecer criterios generales sobrela  divisibilidad, pues  «la  indivisibilidad  no es la  material  ofísica,  que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica,

202 CAP XI —LA  PROPIEDAD COMÚN

que  hace inservibles  para  su uso las  fracciones resultanteso  producidas desmereciendo  la  cosa» STS  de 3 de  marzo d e1976).  Me  parece,  sin  embargo,  qu e  puede afirmarse  qu eexiste  un a  tendencia jurisprudencial  a la  declaración  de in-divisibilidad  y de que las  sentencias rara  vez dividen  efecti-vamente,  ordenando  la  mayoría  de las  veces  la  división  po rventa  en  pública subasta  con  admisión  de  licitadores  extra-ños y el  reparto  de l  dinero  de la  venta.  En la  división  de

BIBLIOGRAFÍA 203

los acreedores o cesionarios de los partícipes  tienen derechoa concurrir a la división, pero no son  parte  en la misma, yla  división  es  válida  sin su  concurso art.  405 del  CC). Losterceros deudores o cesionarios pueden impugnar la divisiónen caso  de que se  efectuase  en  fraude  a sus  derechos  o dehaberse realizado contra  su  oposición formal art. 4 05 del Có-digo  Civil).

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empresas   comunes familiares  el  aviamiento  de la  empresa,

dice expresamente  la  jurisprudencia, impide  la  división  ma-terial STS  de 13 de  julio  de  1981),  criterio  que se emplea

en  la  división  de negocios  familiares  de hostelería,  un  hotelen  Castelldefels STS  de 27 de  febrero  de  1979 y en  igualsentido  STS de 5 de mayo  de  1978), hotel restaurante STS de13   de  noviembre  de  1976), hotel aparcamiento STS  de 13 defebrero  de  1969)  y en la  división  de una  explotación pes-quera  familiar  STS  de 3 de  mayo  de  1972).  Rara  vez sedividen  por la jurisprudencia  edificios  o pisos entre  los con-dueños, señalándose comúnmente  que por la  división desme-rece  el  valor  y  destacándose  en  ocasiones  la  complejidad dela  fi jación  de las  restituciones dinerarias  SS de 30 de mar-

zo  de  1981,  11 de  junio  de  1976  y 3 de  marzo  de  1976);  lasreparaciones, obras o gastos de división horizontal desacon-sejan   la  partición material STS  de 19 de  diciembre  de1983).  Tampoco suele  la  jurisprudencia dividir  los  solareso   parcelas urbanas señalándose  la menor posibilidad d e ren-dimiento de las  parcelas pequeñas STS  de 30 de noviembre

de   1979),  el  carácter desigual  de  aprovechamientos resultan-tes  STS  de 3 de  marzo  de  1976)  o, en  general,  la  desigualdistribución  y pérdida  de valor STS  de 24 de junio de  1969),aunque  en  ocasiones  se  admite  la  división  de l  solar  y lasentencia  divide efectivamente STS  de 13 de  mayo de  1980);finalmente,  puede observarse  que la  jurisprudencia rara  ve zdivide  la s  fincas  rústicas  o  casas  de  campo, pues  ent iendeque  desmerecen con la división SS de 10 de diciembre de1 9 7 5 10 de  febrero  de  1973 y 15 de  diciembre  de  1972)  y elloaunque  no  formen  una  unidad  de  explotación STS  de 11 dejunio  de  1976).

La   división no puede perjudicar  a terceros, pues respecto

de  ellos  es una  res  ínter  aillos  acta tanto  si los  terceros  sontitulares  de derechos reales como personales art . 403 del CC);

 ibliog r fí

Sobre  el  tratamiento  y  concepto  de  propiedad  común  en laescolástica  española puede verse  C A R P I N T E R O   BENÍTEZ,  Del  derechonatural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquezde   Menchaca Salamanca,  1977;  sobre  la propiedad  comunal  enlos  precedentes inmediatamente  anteriores  al  Código Civil: Jos-S E R A N D Essai sur la propriété  colective «Livre du  centenaire  duCode Civil»;  tomo  I,  pág.  357 y  sigs.;  A L V A R E Z   CAPEROCHIPI,  Lapropiedad  en la formación del  derecho  administrativo Pamplo-na,  1983.

Sobre  propiedad comunal:  NIETO,  Bienes comunales Madrid,1 9 6 4 ; G A R C Í A  DE ENTERRÍA,  Las  formas  comunitarias  de  propiedad

forestal  y su  posible proyección futura «ADC » ,  1976, pág.  289y  sigs.

Sobre  el régimen de la  comunidad  en  general  continúa entoda  su  vigencia  el  libro  de   B E L T R A N   DE H E R E D I A La   comunidadde   bienes en el derecho español Madrid, 1954. Modernamentepuede  consultarse también  el  comentario  de  M I Q U E L   a los ar-tículos  392-402  en  Comentarios  al  Código Civil  y  compilacionesjarales dirigidos  por M.  A L B A L A D E J O tomo  V ,  vol. II, Madrid,1 9 8 5 ;  la  distinción  entre  sociedad  y  comunidad:  C A P I L L A La  sociedad  civil Bolonia,  1984;  del mismo  autor, comentarios  a losartículos  1.665-1.708,  en la misma  obra  colectiva,  tomo  XXI,  vo-lumen  I;  G A R R I D O   P A L M A Hacia  un  nuevo  enfoque  jurídico  de lasociedad  civil « R D P » ,  1972, pág. 759 y  sigse.;  la  multipropiedad:R O C A   G U I L L A M Ó N Consideraciones sobre  la  llamada multipropie-d d « R D N » ,  1982, pág.  291 y  sigs.;  C A L O C O R D A La   multipro-piedad  tra. esp.  de De la  Cuesta  Sanz), Madrid, 1985;  sobre  lasformas  consorciales  de  promoción inmobiliaria:  M U Ñ O Z   D E Dios,Aportación de solar y  construcción  en comunidad Madrid, 1980,pág.  20 y  sigs.;  sobre  división:  G U L L Ó N La   disolución  de la  comu-nidad  de  bienes  en la  jurisprudencia « ADC» ,  1965, pág.  373 ysiguientes.

C AP IT UL O   X II

LA  PROPIED D HORIZONTAL

I Concepto  y normativa  vigente

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Estudia  el régimen  de la propiedad  de las  casas por  pisoso  apartamentos.

La  terminología ha planteado escrúpulos a algúnsector  doctrinal, pues  se  afirma  que la  propiedad  por

pisos puede ser una propiedad horizontal o vertical losdúplex .  Pero  lo  cierto  es que  —como  destaca  F E R N Á N

D E Z   MARTÍN -GRANIZO—  no es tan  criticable.  A mi  juicio,ordinariamente la división por pisos es horizontal, y laterminología es muy gráfica de la institución regulada.En  cualquier  caso, la nueva terminología ha adquiridoun  consenso general.

La propiedad horizontal tiene como presupuesto dog-mático un edificio o casa) dividido en pisos o  aparta-

mentos. Pero la delimitación de qué es un  «edificio»puede  ser  algo problemático  en el  derecho moderno;se  admite  la  propiedad horizontal tumbada  cfr. R eso-lución de 2 de  abril  de  1980 ,  no de división horizontalpor  pisos, sino  de  división  de los distintos  chalés  deuna urbanización que comparten servicios comunes vi-gilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.); también

preocupa de forma creciente a la doctrina  los  comple-jos  inmobiliarios y  comunidades de polígono que abar-can la  existencia  de  varios  edificios  y se  funda  en lareglamentación y uso de los servicios comunes: estas

comunidades poligonales son más difíciles de admitircomo propiedad horizontal, pues contienen matices dederecho público, su extensión desmesurada podría sus-tituir  al Ayuntamiento  y más bien parece que el tra-tamiento  de las comunidades poligonales debe ser el

1  Piénsese, po r  ejemplo,  en una  promotora  qu e  edifique  un  impor-tante  polígono  en una  pequeña  población.

206  CAP XII —LA  PROPI ED D  HORI ZONT L

de comunidades ordinarias de comunidades de propie

tarios.

Aunque  existen antecedentes históricos de división hori-zontal  de la  propiedad,  como  fenómeno  social es un  fenó-meno específicamente contemporáneo.  En  España  la preocu-

pación doctrinal y legislativa es reciente.  El  Código  Civil  enel  momento de su promulgación apenas contempla la pro-

II N T U R L E Z JURÍDICA   7

ble e inseparable  sobre  los elementos comunes,  definiendouna proporcionalidad de cada piso en relación con el total  cuota).  3.  Establece órganos permanentes  de  gestión  y ad-

ministración de la comunidad el presidente y la Junta depropietarios). 4, Reconoce un ámbito interno de autonomía

normativa  para  cada comunidad los estatutos).

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piedad horizontal en el  artículo 396, regulando una compleja

proporcionalidad  en la  contribución  a los  gastos comunes,y  la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria.

La   primera normativa específica  es la  Ley de 26 de  octubre

de   1939 inmediatamente  después  de la guerra civil, desti-nada  a  facilitar  la  adquisición  y  gravámenes de los  pisos  en

régimen de comunidad, da una nueva redacción al artícu-lo 396 del CC y  modifica también  los  artículos  8 y 107 dela LH. Como novedades más destacadas, la nueva  normat ivadefine  la propiedad del piso como propiedad privada, esta-blece el  carácter  indivisible de los elementos comunes, per-

mite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cadapiso como finca independiente art.  8 de la LH y, en  con-

secuencia,  también la hipoteca independientemente de cadapiso o local art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa

de 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situaciónjurídica  de las  nuevas  y  cada  vez más  complejas  edifica-ciones; en efecto, en el  aspecto externo se continuaba con-siderando  la  propiedad horizontal  una comunidad ordinaria,

y  admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta deun  piso  o  local,  en el  aspecto interno  faltaba  una  normativa

adecuada para regular una cada vez más compleja gestión

de las comunidades de propietarios. Para remediar este es-

tado  de  cosas  fu e  dictada  la  Ley de 21 de  julio  de  1960. La

Le y  consta de dos capítulos claramente diferenciados. En elprimero  se da una  nueva redacción  a los  artículos  396 y 401

del CC y  arts.  8 y 107 de la LH, en el segundo se promulgauna nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos.Como  criterios  más destacados de esta nueva normativa pue-

den  subrayarse:  1. Acentúa el carácter de propiedad priva-

tiva  de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retractode comuneros en favor de los demás propietarios para elcaso  de enajenación. 2. Establece una copropiedad  indivisi-

II.  Naturaleza jurídica

El   problema central que presenta la propiedad horizontal

es el de su  caracterización como propiedad privada  o  comopropiedad  común.

Antes  de la reforma de  1939, tanto  la  doctrina como  la ju-risprudencia hablaban de forma preferente de la propiedad

horizontal como una  copropiedad ordinaria.  La tesis fue cri-ticada  po r  B A T L L É ,  qu e  mantenía  que la  comunidad  se ex-tendía  a  ciertos elementos,  pero  no a  cada piso  o  aparta-

mento. Después de la reforma de 1939, la doctrina se  divide,pero el criterio predominante es definir la propiedad hori-

zontal  como una propiedad especial o  sui generis de ca-rácter complejo, caracterizada  por la  yuxtaposición  de dos

clases  de  propiedad:  una  propiedad privada sobre  el  piso olocal y una comunidad indivisible sobre los elementos co-

munes  S A N T O S   BRIZ,  SSTS  de 10 de  mayo  de  1965  y 28 deabril  de  1966 .

Está claro que lo individual y lo colectivo se superponenen la propiedad horizontal de forma indivisible e insepara-ble. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentrode una estructura general comunitaria. La propiedad hori-

zontal  no tiene personalidad jurídica;  la propiedad horizon-

tal como comunidad es una estructura organizativa sin  alte-ridad personal y sin una voluntad común asociativa distintade la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Esta

carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestraclaramente  en la  práctica jurídica:  la  comunidad  no  puedeser propietaria de un piso la vivienda del  portero  debe ca-lificarlo  como elemento común por destino, Resolución de

1 de septiembre de  1981 ;  no existe incongruencia cuando elactor comparece como presidente y el Tribunal lo tiene per-

208 C P XII —LA  PROPIED D  HORIZONT L

sonado como condueño STS  de 10 de  junio  de  1981 ;  la co-munidad no es  tercera  respecto  de la  cooperativa de promo-ción de viviendas y  está obligada a cumplir los acuerdos de

ésta  STS de 1 de octubre de  1981 .

I I I Constitución

III CONSTITUCIÓN 209

El  título constitutivo se puede otorgar por  el  promotor opropietario único  del  edificio  antes  de iniciar la  venta de lospisos,  por  acuerdo  de  todos  los  propietarios  o por  resolu-ción  judicial art.  5 de  la LPH).

El privilegio del propietario único o promotor —pue-de  otorgar  el  título cuando propiamente no  existe pro-piedad  horizontal  por no  exis t i r p lural idad  de  propie-tarios—  se  funda  en  razones técnicas  de  comodidad, y

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1. EL  O T O R G A M I E N T O  DE  T ÍT ULO  C O N S T I T U T I V O

La  propiedad horizontal  es un  régimen  de  constituciónformal  mediante  el otorgamiento  del  título constitutivo ar-

tículos  de la LPH).

El  título  constitutivo  determina  por la descripción delinmueble  los  elementos comunes  y  privativos  de la propie-

dad  horizontal;  f i ja  las  cuotas  de participación como  módu-lo de determinación porcentual del valor de cada piso enrelación al total —presupuesto  para  la  f i jación  de la parti-cipación  en  gastos  y  beneficios—,  y puede también contenerunos  estatutos particulares  siempre  que no se  oponga  a la

l e y .  Por ello el título constitutivo es un presupuesto necesariopara poner  en funcionamiento  las  previsiones  de la ley.

El  título  constitutivo no está  sometido en principioa  ninguna exigencia  formal .  Sólo  si se  pretende  la ins-cripción  en el  Registro  de la  Propiedad  —como presu-puesto  de la  inscripción  y gravamen de los  pisos o lo-cales—  será necesario  el otorgamiento previo de  escri-tura pública. Desde que se dan los presupuestos mate-riales división de la propiedad  por  pisos) hasta  el mo-mento del otorgamiento del título, los condueños estánsometido  a lo que  F E R N Á N D E Z   M A R T Í N - G R A N I Z O   denomi-

na una   propiedad  horizontal  de  hecho f igura   insufi-cientemente estudiada probablemente porque  su im-portancia es relativa, pues el título constitutivo tiene

efectos  retroactivos)2.

2  Otra  interpretación, p or  ejemplo  V E N T U R A   T R A V E S E T opina  que lapropiedad horizontal  se  constituye  de modo  automático  desde la par-celación   cúbica  del inmueble. Sin  duda  el régimen  normativo  de lapropiedad  horizontal  permite  afi rmar  qu e  existe  un régimen  natural,a   falta  de pacto constitutivo,  que se  formaliza  po r  la  decisión  judiciala   falta  de acuerdo.

ciertamente  se  presta  a  abusos  el más  im p or t an te  delos  cuales, según muestra  la  práctica,  es el de una in-justa distribución  de las  cuotas  de  participación). Lajurisprudencia declara  en  innumerables ocasiones  lanulidad de los  estatutos promulgados  u n i l a t e r a l m e n t ecuando  se  habían  ya  vendido  viviendas ,  aun q ue  fueraen   documento privado SSTS  de 9 de jun io de  1967,13   de  abril  de  1977, 12 de  marzo  de  1981 y 25 de mayode  1985 ,  e  incluso  por  haberse vendido una  sola  p lazade  garaje STS  de 11 de  diciembre  de  1982 .  No seprevé desde  qué  momento  el  promotor  p uede  otorgarel  título constitutivo, pero parece  que no es  posible

con el  proyecto, sino sólo  con la  construcción  comen-zada  cfr. art.  8.4.°  de la LH y  Resolución  de 5 denoviembre  de  1982 .

2 .   C O N T E N I D O   D E L   T Í T U L O

a A   tenor  de l  artículo  5 de la  LPH, el  título  constitu-tivo  debe  describir  el  inmueble.  La  descripción c om p ren de ,de una  parte, cada piso  o  local  con sus  anejos;  de  otra, elinmueble  en sí  con sus  servicios  e  instalaciones. Esta des-cripción  es muy  importante porque  no  sólo detalla  los ele-

mentos  del inmueble, sino también  determina  su  naturaleza.Existe  una amplia  libertad de  determinar  la naturaleza de losbienes en el  título constitutivo.  Hay, desde  luego,  unos  bienescomunes  por  naturaleza  estructuras,  muros, cimentaciones,  es-caleras,  etc)  que no pueden, en  ningún  caso,  determinarse comoprivativos;  pero  fuera  de  estos  supuestos  el título  define  el ca-rácter  de los  bienes  así,  el garaje y el  trastero  pueden  ser pri-vativos  —anejos  al  piso—  o  comunes .  Debe  admitirse  con ca-rácter  de  principio  que se consideran comunes  todos  los  bienesque el título  constitutivo  no define y  reserve  como  privativos,

210 C P XII —LA  PRO PIED A D HO RIZ O NT AL IV PARTES PRIVATIVAS  Y  ELEMENTOS  COMUNES 211

pero existe una amplia libertad de reserva y determinación debienes como privativos. Así, como veremos después, el solar, elsuelo,  el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por  elpromotor y calificarse como privativos un ejemplo extremo:  laSTS de 23 de  mayo  de  1984 declara  que es  válida  la transfor-mación de la  vivienda  del  portero  en  piso privativo  al  otorgarel título constitutivo  por el  propietario  de un  edificio arrendado

por pisos)3.

b A  tenor   artículo  5 de la  LPH, el  título  constitu-

Según  se  desprende del  artículo  5 de la LPH la  existenciade  estatutos es potestativa. La práctica muestra que son muyfrecuentes,  especialmente  en los títulos  const i tut ivos  otorga-dos por promotores.  En  ellos es habitual  las  limitaciones deusos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor  S T S  de 30 de mayo de  1977: no puede  instalarse  un bar),dedicar  los pisos sólo  a  viviendas  STS  de 28 de abril de

1 9 7 8 :  nulidad  del  arrendamiento  a una  sociedad para ofi-cinas), prohibir  el  ejercicio profesional  STS  de 24 de  mayo

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tivo debe determinar  la  cuota de participación.  Se suele  f i j a rhabitualmente  en  centésimas,  y  debe  a f i rmarse  qu e  cadapiso  o local  privativo  debe  tener  un a  cuota  de  participación,y  la  suma  de  todas  las  cuotas debe  alcanzar la  totali-da d  100).  Para  su  fi jación  se  toma como base  la  superficieútil,  el  emplazamiento  exterior  e  interior,  la  situación  y elus o  de los  elementos  comunes.

En puridad la cuota de participación es simplemente la   fi ja-ción  del porcentaje del valor del piso en relación con el valortotal del inmueble. Pero es el módulo que se emplea tambiénpara  f i j a r  la cuota de participación en los gastos comunes; sinembargo,  nada impide que pueda  fijarse  los copropietarios  por

acuerdo  unánime o en los mismos estatutos) una cuota de dis-tribución de  gastos distinta de la  cuota  de participación SSTS de22  de  abril  de  1974 y 27 de  abril  de  1976).  Declara también  lajurisprudencia que la  cuota  de  participación  no es necesaria-mente  la  misma que la asignada a las partes indivisas de  la

propiedad  del  solar STS de 13 de  diciembre  de  1977). El  cambiosobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho alcambio  de  la cuota  de  participación.  Se  prevé  en los  casos  deagregación y segregación de pisos la  fijación  de nuevas cuotasde participación que, dice expresamente el artículo 8 de  la LPH,afectará  únicamente  a los  nuevos pisos agregados  o segregados.La fijación  de las  nuevas  cuotas  se  hace  por la  Junta  de  pro-pietarios o a  falta  de acuerdo, por declaración judicial,  artícu-

lo  5 de la  LPH). La  Resolución  de 31 de  agosto  de  1981 admitela  reserva  del  promotor  en el  título constitutivo  del  derecho  asegregar locales de los bajos de un inmueble.

c El  título  constitutivo  puede  contener también  unos

estatutos  particulares  siempre  que no se  opongan  a la  ley.

3  La STS de 14 de  noviembre  de  1979 declara  que la  afectación  seproduce  en la  escritura  de  constitución  de  la  propiedad  horizontal yno en la  calificación  provisional  o  definitiva.

de  1982, Sala 4.a;  obligatoriedad,  aunque  lo  autorice  el Re-glamento  de  viviendas  de  protección oficial,  y STS de 5 deoctubre  de  1983),  o  también  consintiendo usos  au to r izacióna  colocar rótulos:  STS de 13 de octubre  de   1981 ) 4 .

IV Partes privativas y elementos comunesen  la propiedad horizontal

1.  LAS  PARTES PRIVATIVAS

Como  dice  F E R N Á N D E Z   M A R T Í N - G R A N I Z O ,  para  el  legisladorconstituye  la  parte principal. Se  define  como el  espacio  su -ficientemente  delimitado, susceptible  de aprovechamiento  in-dependiente por  tener salida propia  a la  calle  o a un ele-mento  común, así  como  los  anejos  que  hayan  sido  determi-nados  expresamente  en el  título  constitutivo  art  3 de laL P H ) .

Como  hemos señalado,  el  titulo constitutivo  determina  e  iden-tifica  las  partes  privativas,  así  como  su  cuota  de  participaciónporcentual  en el  valor total  del  inmueble.  Los  anejos  no  seña-lados  expresamente en el título constitutivo como privativos de-ben tener  la  consideración  de  comunes.  En  particular  se planteael problema de si el garaje y  trastero  —como anejos—  pueden

ser  objeto

  de  venta independiente

  del  piso

  o  local;

  en  principio

debe admitirse  la  licitud  de su  enajenación separada,  a no serque exista una prohibición expresa en el título  constitutivo  oque se  caractericen como bienes  comunes5.  No  debe haber  in-

4 Distinto  de los  estatutos son las  normas  de  régimen  interior quese  preven  en el  artículo  6 de la  LPH, cuya efectividad  y  eiecutividades mas discutible.

5  La STS de 20 de mayo de  1977 de for ma muy  discutible admiteel derecho de  retracto  en la venta independiente de plaza de garajeLa   venta  de  plaza  de  garaje  o  trastero con  independencia  del  piso  escomún   en la  práctica cfr. STS de 11 de  diciembre  de  1982)

  CAP.  XII.—LA  PROPIEDAD  H O R I Z O N T A L

conveniente  tampoco  en la  inscribibilidad  de la prohibición de dis-poner  lo s anejos  co n  independencia  de l  piso  Resolución de 20 dediciembre  de  1973:  pues  configura  jur ídicamente  la  propiedad).Hemos vis to   que la  jur isprudencia admite  co n  gran  amplitud  laafectación   pr ivada  de  bienes  en el t í tulo consti tut ivo:  admite ,po r  ejemplo, la  reserva del derecho a  sobreelevar en los estatutos  STS de 30 de  abril  de  1982) la  caracterización  como  privativode l  piso  de l  portero STS  de 23 de  mayo  de  1984)  y lo  mismopodríamos  decir  de  patios, terrazas, etc. que  pueden caracteri-zarse  como  anejos privativos  de un  piso).  Si n  embargo, esta  po -

V. EL   E S T A T U T O  DE L  P R O P I E T A R I O 213

9  de  enero  de  1984), etc.  La  práctica  conoce  también  la  afec-tación  de  algún  piso o  local  bien para usos comunes,  bienpara  subvenir a los  gastos  departamento  procomunal);  es-tos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sinocomo  elementos comunes y  sólo  pueden  ser  desafectadospor  acuerdo unánime  de los condueños  SSTS de 6 de  juniode  1979  y 8 de  enero  de  1980)6.

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sibilidad de afectación   privada conoce  ú l t imamente  alguna res-tricción: se presume el carácter  naturalmente  común  de  algunosbienes patios, terrazas, solar, etc.) cfr. SSTS  de 10 de  noviem-bre de  1981 y 3 de  octubre  de  1983) y el  tí tulo  const i tut ivo nopuede  alterar  su  destino  económico  y  administrativo  STS  de28   de  diciembre  de  1981:  el  volumen  de edificabilidad  afecta  elsolar al uso del inmueble  construido s in que el prom otor  puedaprivatizarlo  para po lideportivo).

2.   E LE M E N TO S  C O M U N E S

Todas aquellas partes  de l  inmueble  que n o  están  de f in ídas  como privativas  en el  título constitutivo  han de  consi-

derarse comunes.  La STS de 10 de  mayo  de  1965, con unaterminología  que se ha  generalizado, distingue entre  los  elementos  comunes  por  naturaleza  y los elementos  comunespor destino. Los elementos comunes por naturaleza no pue-de n  ser  desafectados  de su  carácter común,  ni en el  títuloconstitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son impres-cindibles para el uso y disfrute común del inmueble artícu-lo   396,  1.°):  como fachadas, muros  de  carga,  de  separaciónde   f incas  distintas SSTS  de 10 de  octubre  de  1980  y 9 de-mayo de  1983),  cubiertas  o  terrazos STS  de 25 de  mayo  de1985),  ascensores STS  de 8 de  julio  de  1983)  y, en  general ,

las  vigas  de  cimentación, escaleras STS  de 10 de  octubrede  1983),  etc.  Son  elementos comunes  por  destino aquellaspartes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan de-finido  como privativas  en el  título constitutivo: como  sóta-nos  STS de 10 de  mayo de  1967),  solar STS de 13 de marzode  1981),  patio STS  de 2 de  enero  de  1980:  no  puede  serusado por los alumnos  de  una escuela situada en el  ba jo ;SSTS  de 10 de  noviembre  de  1981, 10 de marzo  de  1983, 20 demarzo  de  1984  y 23 de  noviembre  de  1984),  terrazas STS  d e

V El  est tuto  del  propiet rio

1. EL USO Y  DISPOSICIÓN  DE  C A D A  PISO  O  L O C A L

a El  propietario tiene  derecho  a  us r  su  piso  de la for-ma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mis-mo  actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas oinsalubres art.  7.3.°  de la  LPH). Nótese  que  este artículoes  paralelo  al  artículo  114, 8.°,  de la LAU en la  definiciónde   las causas de resolución de los contratos de arrendamien-to  urbano).

Sobre  el  tema existe  una  copiosa jurisprudencia:

no es inmor l una sala de fiestas, baile o similar STS de2  de junio de  1970),  pero  sí son inmorales los juegoprohibidos  STS  de 3 de  marzo  de  1954) y el  tráficosexual STS de 7 de febrero de  1958);  son  peligros so ins lubres  la fabricación y venta de pintura STS de20   de abril de  1967),  el almacenamiento de gas butano STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas conemanaciones STS  de 13 de  junio  de  1972);  no es  incó-moda   una casa regional STS de 3 de diciembre de1966), ni una  churrería STS de 10 de  octubre  de  1981),pero sí son incómodas  una  consulta  de  médico STS de13  de  junio  de  1967),  industria  de  panadería STS  de

6   Admite  modernamente  la  jur isprudencia  la  responsabilidad  de lacomunidad  por  defectuosa  conservación de los elementos comunes  STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos po r  aguas  filtradas,al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de1984:  daños  producidos  en las  mercancías  de l  arrendatario  de losbajos  po r  humedades  e  inundaciones debidas  a  efectos  de  conserva-ción).  Debe  admitirse  que cada  comunero  tiene el  derecho  a  tomar  lainiciativa de las  reparaciones  urgentes y  necesarias  y  tiene  acción deregreso contra  la  comunidad por aplicación  de l  régimen general  delos   pagos  a  tercero)  y aun  vinculando directamente  a la comunidad  po r  falta  de  alteridad  personal: similar  a una  potestad  doméstica).

214 CAP .  XII.—LA  PROPIEDAD  HORIZONTAL

4  de diciembre de   1972),  taller de carpintería con má-quinas  ruidosas   (STS de 22 de diciembre  de  1972),  salade  fiestas   (SSTS   de 12 de  marzo  de  1981 y 14 de no-

viembre  de  1984)7, etc.

Para hacer efectivas  estas   prohibiciones prevé el   artícu-lo 19 de la  LPH, previo apercibimiento, unas   sanciones es-pecíficas:  la  privación   del uso al   propietario   ( f i jado  discre-cionalmente por el  juez, pero   por un   plazo  no   superior  a dos

v. I A III  III  I  i I M| II  I tilín •

E l  tema hene   i . m i l , n  n  u n í  . . i | i i i ,  . ,  j u i  i . j , i n , i ,  u ,  i , ,

el   dueño   d e l  b a j o  n o  | > u , , l ,  i , , , l | , , , ,  , , | M , I  n i  i i i o d l l  I ,   n

ciones  en   el  p u l i ó  Ssv. , i ,   •   ,|,   u i M V l  | | i(,|  v  |n  |

marzo  d e  198 3) ;  el  d n ,  I H ,   d  i , , | , ,  , ,  ri  , ,,  | M I , . , ( , .

realizar  obras   que   ale,   i , - n  , ,  I ,  1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1   i   v . I ' t  , 1 )   ,M   , ) , •

abril  d e  1970,   26  de   |,  i ,  l ' » r ,  f   ,|,  , , „ , , ,  ,| ,  | , > K I I

y 2 de  julio   d e  l ' ) H ( l ) ,  , o n n >   I I M M i   m  i , , i ,  ,|,  mM v e n

tana  en   purria   i- n  l . i  l . u  I ,  , , l , ,  , 1 ,  i , , , , , , , ,  |,|,   i , | ,   ,| ,

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años) y el desahucio  del arrendatario,  y unos   procedimientosespecíficos  para hacer efectivas   las  sanciones:  el  juicio  decognición  en la  acción frente   al  propietario   y los procedi-

mientos especiales  de la LAU frente  al  arrendatario.

Según la STS de 28 de abril de 1978, el procedi-miento de desahucio de un arrendatario por la  comu-nidad puede ejercitarse bien por la realización de las

actividades  del  artículo   7.3.°   de la   LPH, bien   por serun arrendamiento contrario a los estatutos, y no espreceptiva  la  condena  en  costas. La STS de 12 de mar-zo de 1981 aclara   que el apercibimiento es una   facultad

que  incumbe   al  régimen interno, pero   no es un   requi-sito de procedibilidad, pues no  viene  legalmente im-puesta  en la LAU para   el  arrendador,   y el  desahuciode la LPH ha de  considerarse   una subrogación legal deacciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juiciode cognición es el pertinente cuando se trata del de-sahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea

el  propietario8.

b Cada propietario tiene  el  derecho   a  realizar   en supiso o  local   las obras o  modificaciones  que estime pertinen-

tes  previa   notificación al  representante   de la comunidad y

siempre que no  afecten  a la seguridad, la estructura general,la  configuración exterior   o los   derechos   de  otro propietario.

7 La calificación  civil  no  tiene   por qué   ajustarse   a la administrativa,y   las  sanciones civiles   no son  incompatibles   con la   existencia  de unalicencia administrativa que tutele la actividad.

8 En  ocasiones  la  jurisprudencia   ha  ampliado  el  ámbito   de la  acciónex   artículo   19 de la   LPH.  Por  ejemplo,   la STS de 5 de   octubre   de1983   la  considera procedimiento pertinente para interpretar   las  cláu-sulas de los estatutos y para   hacer efectiva una prohibición de ejercerla abogacía establecida   en los  mismos.

2 3 d e  diciembre-   de   O K . ' I .  n o l n i t *   t < M I M   I P H M A  ( N T S  de

22 de  marzo   d e  l ' ) 8 ? ) .  . m u , , , , ,  I , ,   i   , , ,  ...  „  ,| ,  , , . . , ,privativo  del   dueño   d e l  . , 1 , , , ,  ( M 1 ,  , | ,  'i  ,|,   , , „ - , , ,  ,|,.

1984);  e l  dueño   d e l  l > a | o n , ,  n ,  n ,  , 1 ,  , , , |  ,  , i l i / . n

excavaciones (SSTS  de  3 0 d r  ( u n í » »  di  l i . /  '/ , l,  m . u / , ,de  1984  y 30 de  n o v i e m b r e  < l r  l i M i  l . i i , .   I , ,   ,  , , ) , „  . , ,  l l > n

de  rótulos,   la STS de  3 1  de  o c h i l m  , l ,  | - » H   d i - . i m i ' . n c

entre  la  colocación  en  lo ,  , d r - .  ,  i , , | ,  » ,  ,|,  e ' . i a M c

cimientos autorizados   < | n e  e n i i . i  , 1 , 1 , 1 , , ,   ,| ,  u - , , ,  v  d i sf ru te normal—   y los piso-,  ( l  \ - n i ,  , n  i , , - ,   q u e  ex

cede  del uso  n o rm a l ;  p a r a  l . i   i 'o lo inc l  le  m i n i o s  seexige  e l  consent imiento  p r e v i o  d , I ,  I , m i , ,  d e  [ i m p ú -

tanos  (STS  de 4 de jul io de  l ' H i i h .  ,  , , , ,  i . ,  , , , | , ,i ;

,ción  d e  rótulos esté   a n l o i  i / ; i d . i  pm   l o - ,  , - . i . i i u i o - , ,  nopuede invadir l a parte   co i r e s p o n d í , m ,  ,, |  t , ,  n i l , s rs   d , -13   de   octubre   de  1981).

La   consecuencia  de la  real i / , ; u ion  , 1 ,   o l u . r .  , 1 ,   r . i l e - ,  , • - |;,

demolición  de lo  efec tuado  y  l ; i  u - p o M ,  i , , , ,   . , - . , ,  , - • , ( . 1 ( | ( ,   , m.terior  a  costa   d e l  infractor.  Parece  . i d n n i i d o  q u e  I . ,   « m m

nidad   puede ejercitar   e l  i n t c r d i c l o  d e  o h i . i  mu-vil  ( S \ N i n sBRIZ,  co n  cita  S T S de 3 0 de  j u n i o  d e  l K , / i .   v  e l  m i e i d u i o

d e  retener  la  posesión cuando   l ; i s  o l > i , r ,  p i i \ , n  . ,  i , ,   ( u m nnidad  o a  algún copropietario   d e l  uso   « n n t i n  ( V I N I P I M   T u \ .

c Todo propietario tiene  dcrcclio  i  innr.niiii hhn-iiifnte la  propiedad  o el uso  de su  p iso  o  h x . d .  I  .1   l u m s i m s i ó i i

del uso (en  precario,   arrendamicnlo,  u s i i l n u  ID ,  c - l c . )  no   ak-c-ta a las  obligaciones derivadas   del  i é ¡ ' i i n e n  de  \ . \ d

horizontal (art.  3.°  de la LPH   in  fine ,  l í l  p a c i ó  con el  a r r e n -datario  de la  asunción   de los  gastos  g e n e r a l e s  no   aleda  a lacomunidad,  que es  tercera,   y  puede,   po r  l a n í o ,  desconocer

216 CAP.  XII.—LA  PROPIEDAD HORIZONTAL

ese  acuerdo  (la  asunción  de  deuda  exige  el  consentimiento

del  acreedor).

2 LAS  OBLIGACIONES  DEL PROPIETARIO RESPECTO

D E L C O M U N I D D

  Con  carácter general vienen detalladas  en el artícu-

lo 9 de la LPH9.

V. EL ESTATUTO DEL PROPIET ARIO 217

por innovaciones y mejoras; las  mejoras necesarias (de acuer-

do con el rango y categoría del edificio)  deben ser abonadas

en todo caso, pero  las no necesarias sólo deben ser  abonadas

cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos

comunes,  o  cuando  el  condueño desee aprovecharse  de las

ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idéntico criterio).

Ha  repetido numerosa jurisprudencia que el  deber

de contribuir a los gastos comunes  es  cx ig ib le  aunque

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b En  particular, cada propietario tiene  el deber de con-tribuir a los gastos generales con  arreglo  a la  cuota  de par-

ticipación.

Se plantea en primer lugar el problema de determinar

cuáles  son los gastos generales.  Como principio cabe  admi-

tir que teóricamente sólo deben ser gastos generales los que

se deriven del uso común o de la conservación del  inmue-

ble,  pero en la  práctica  se consideran  generales  todos  aque-

llos  que no  sean  individualizares o no hayan sido individua-

lizados.  La individualización de los gastos es un derecho

de la comunidad, que se deriva del principio que prohibe los

enriquecimientos  sin  causa (cfr. STS de 22 de  diciembre de1979:  el  agua  y fluido  eléctrico utilizados  por un  propieta-

rio han de ser  pagados  por  éste).  El  artículo  10 de la LPH

viene  a resolver el problema del límite de la responsabilidad

' « .'  Respetar  las  instalaciones generales  o en  provecho  de  otropropietario incluidas en su piso.

2 Mantener en buen estado de conservación su propio piso e  ins-talaciones  privativas,  en  términos  que no  perjudiquen  a la comunidado a los  otros propietarios, resarciendo  los  daños  qu e  ocasione  por sudescuido  o el de las  personas  por  quienes  deba  responder.

3.'  Consentir  en su  piso  las reparaciones que  exija  el  servicio  de linmueble,  y  permitir  en él las  servidumbres imprescindibles requeridaspor la creación de servicios comunes de interés general, acordadas

por las  cuatro quintas partes  de los  propietarios  en las  condicionesprevistas en el artículo siguiente, teniendo derecho a que la   comuni-dad le resarza los daños y perjuicios.

4.' Perm itir la entrad a en su piso o local a los efectos  prevenidosen   los tres apartados anteriores.

5. Contribuir,  con  arreglo  a la  cuota  de  participación  fijada  enel  título  o a lo  especialmente establecido,  a los  gastos generales parael adecuado sostenimiento  de l  inmueble,  su s  servicios, tributos, cargasy  responsabilidades q ue no sean susceptibles de individua lización.

6 Observar   la  diligencia debida  en el uso del  inmueble  y en susrelaciones  con los  demás  propietarios,  y  responder ante éstos  de lasinfracciones  cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de lasacciones directas  qu e  procedan.»

no se  utilicen  los  servicios comunes (STS de 12 de fe-

brero  de  1955: deber  de  contribuir  a la  instalación  del

ascensor  por el dueño del bajo;  ibidem,  3 de  noviem-

bre de  1982 y 10 de  diciembre  de  1982; cfr. art.  9 de

la LPH in fine .  Es válido tanto la norma estatutaria de

exclusión del  deber  de contribución de  algunos  gastos

generales,  como  el  acuerdo unánime  en ese  sentido

adoptado por la  Junta  general (STS de 21 de noviem-

bre de  1968: exclusión  de  estatutos  de los  gastos  de

portería  por el dueño del bajo; SSTS de 5 de diciem-

bre de  1974  y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la

Junta);  la exclusión es válida en el documento privado

de la cooperativa promotora en la venta de un bajo,aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de

mayo de  1983).  Pero el pacto de exclusión de los ser-

vicios comunes sólo es válido por los servicios que no

se usan y es nula la cláusula general de exclusión del

pago  de los  gastos generales (art. 396 del CC y arts.  1.°

y 5.° de la  LPH:  STS de 18 de  junio  de  1970).  La cláu-

sula de exclusión de gastos es en todo caso objeto de

interpretación restrictiva por la jurisprudencia (la nor-

ma estatutaria que exime a los propietarios de la planta

baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascen-

sores  no les  excluye del  deber  de  participar  en su sus-

titución:  SSTS  de 25 de  junio  de  1984 y 3 de  juliode  1984; también interpretación restrictiva  STS de 26

de  diciembre  de  1984)10.

El defecto más grave de la LPH es que no esta-

blece un procedimiento específico para la reclamación

10   Como excepción: el  propietario  litigante  contra  la comunidad noestá obligado  a  contribuir  a los  gastos  de l  pleito como gastos comu-nes   (STS de 5 de  octubre  de  1983).

  8 CAP XII —LA  PROPIEDAD   HORI ZON TAL

de los gastos generales al copropietario moroso. El deu-dor en  mora  deberá  en  defecto  de  pago abonar  el in-terés  legal (SSTS  de 17 de  marzo  de  1979 y 25 de no-viembre  de  1983),  debiéndose considerar  un  supuestode  mora  automática.  A  tenor  del  artículo  9.5.2.°  dela  LPH  n  se  constituye  una  hipoteca tácita cuyo rangoes  discutible,  pero  probablemente similar a los  créditosdel número  3.°  del artículo 1.923 del CC e  inferior  alos  números  1.°  y  2.°  del  artículo  1.923.  La  hipoteca  se

VI GESTIÓN  DE LA   C O M U N I D A D 219

sidente  o de una  cuarta parte  de los  propietarios  o de losque representen un 25 por 100 de la participac ión, o siempreque concurran la totalidad de los propietarios y así lo deci-dan.  La  convocatoria  de la  Junta  ha de  hacerse  por  escritoy  la de la  Junta ordinaria  con al  menos seis días  de  anti-cipación. El artícu lo 16 de la LPH prevé la existencia de se-gunda convocatoria cuando no haya mayoría para la   adop-ción  de acuerdos.

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puede convertir en expresa m ediante su anotación pre-ventiva en el Registro de la Propiedad y posterior ins-cripción; anotación preventiva que aun que no está ex-presamente prevista  es una  consecuencia necesaria delprivilegio especial sobre el bien inmueble y parece asi-milable en su régimen y privilegio a la anotación decréditos refaccionarios sobre inmuebles.

VI Gestión de la  comunidad

La   gestión de la comunidad se realiza por dos órganos

fundamentales:  la asamblea o Junta de propietarios órganosupremo, expresión de la voluntad colectiva, y el   presidenteórgano personal, administrador  y  representante  de la  comu-nidad,  qu e  puede  estar  asistido  por un  secretario  y un ad-ministrador.

1 LA  A S A M B L E A  O  JUNTA  DE PROPIETARIOS

a)   Funciones.  Son todas las jurídicamente posibles; elartículo  13 de la LPH las enumera de una  forma  no  exhaus-tiva  12.

b)   Reunión  de la  Junta.  Se prevé una Junta ordinariaanual  para  aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntasextraordinarias se estimen convenientes  a instancia  del pre-

  «A I pago  de  estos gastos  producidos  en el  último  año y la  partevencida  en la anualidad corriente  estará  afecto el piso o local,  cual-quiera  qu e  fuere  su  propietario actual  y  el  título  de su  adquisición,siendo  este  crédito a favor de la comunidad de propietarios  preferen-temente a cualquier  otro y sin perjuicio de las responsabilidades per-sonales procedentes.»

  «1.°  Nombrar  y  remover  a las  personas  que  ejerzan  los  cargos

El   artículo  14 de la LPH  admite  la  asistencia   por  repre-

sentación bastando escrito  de l  propietario para acreditar  lavoluntaria   13.

c)   Adopción   de   acuerdos.  El  artículo  16  distingue  dosclases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por una-nimidad y aquellos que pueden tomarse por mayoría. Seexige  unan imid ad para los acuerdos que impliquen  modifi-cación del título constitutivo o los estatutos   14,  y mayoría losrestantes  (de  gestión ordinaria  de la comunidad) .

El artículo 11 de la LPH prev é expresam ente quepara la construcción de nuevas plantas o alteración de

la  estructura del  edificio  o de  la s  cosas comunes serequiere unanim idad. La jurisprudencia exige unanimi-dad  para cualquier  obra  o  modificación en los elemen-

mencionados  en el artículo anterior y resolver las reclamaciones quelos   titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aquéllos.

2°   Aprobar  el  plan  de  gastos  e  ingresos previsibles  y las  cuentascorrespondientes.

3. Aprobar  la  ejecución  de  obras extraordinarias  y de  mejoras  yrecabar fondos para su realización.

4°   Aprobar  y  reformar  lo s  estatutos  y  determinar  la s  normas  derégimen  interior.

5. Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general parala  comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes parael  me jor servicio común.»

 3   Si el  piso pertenece  pro  indiviso  a  varios copropietarios éstosdeben  nom brar un representante; si el piso está en  usufruto  la asis-tencia y  representación pertenecen  al  nudo propietario (art.  14 de laLPH,  párrafos  2 . y  3.°).

 4   Se  facilita  la  formación  de la  unanimidad  en  la  no  asistencia:«Los  propietarios que, debidamente  citados no hubieren asistido a laJunta  serán  notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdoadoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar dedicha  notificación,  no  manifiestan  en la  misma forma  su  discrepancia,se entenderán vinculados  por l  acuerdo,  qu no  será ejecutivo hastaque transcurra tal plazo, salvo que antes m anifes taren su conform i-dad.»  Hoy en  día, ante  la  complejidad  de  algunas comunidades, parececonveniente  exigir simplemente  una  mayo ría cualificada.

220 CAP.  XII.—LA  PROPIEDAD HORIZONTAL

tos  comunes,  como  cambio  de  pintura STS  de 14 deabril  de  1971),  abertura de huecos para humos en losmuros  de l  edificio STS  de 1 de  diciembre  de  1977),fijación  de  cuotas STS  de 5 de  abril  de  1978),  trans-formación  de  ventana  en  parte  de la  fachada  del in-mueble STS  de 23 de diciembre  de  1982),  dotar  al só-tano  de  acceso  por  rampa para vehículos  de  motor STS  de 3 de febrero  de  1983), adosar  un  quiosco de he-lados  a la  fachada principal STS de 5 de mayo d e  1983),

VI G STIÓN  D E L A  C O M U N I D A D 22 1

dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimientoespecial ante  el Juzgado  de  distrito  idéntico  al de adopciónde   acuerdos  por la  autoridad judicial  o  falta  de  mayoría).

El   régimen común  de  impugnación  de los  acuerdos con-trarios  a la ley y a los  estatutos.  Se  regula  en el número  4.°de l  artículo  16 . Sólo pueden impugnar acuerdos  los  propie-tarios  disidentes  hayan votado  en  contra  o no  hayan asis-tido  a la Junta)  y durante  los  treinta  días  siguientes al acuer-

  notificación   hubiere estado ausente

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abrir  una puerta a través de los muros STS de 9 demayo  de  1983),  construcción  en la  terraza STS  de9 de enero de  1984), etc. Sin embargo, la jurisprudenciaexige sólo la mayoría para el acuerdo creando un  fondode reserva  STS  de 20 de diciembre  de  1972),  el acuerdode individualización y pago particular del agua consu-mida STS  de 22 de  diciembre  de  1979),  el  acuerdoordenando  retirar  un rótulo STS de 4 de julio de1980),  el acuerdo  de modificación  de un  sistema  de ca-lefacción  por carbón a un sistema de  calefacción  porgasóleo STS  de 19 de  enero  de  1982),  etc.

Para  la  formación  de la   mayoría  se  distingue entre pri-mera  y  segunda convocatoria;  en  primera convocatoria  seexige  la  mayoría  del  total  de  propietarios  que  representena su vez la mayoría de cuotas de participación1S, mientrasque en segunda convocatoria  basta  la mayoría de los asis-tentes, siempre  que  representen  la mayoría de las cuotas departicipación16.

d Existen  tres  regímenes distintos  de  impugnación  deacuerdos.  En  primer lugar,  y para  tutela  de los  derechos  dela  minoría  definida como propietarios  qu e  representen  un acuarta  parte  de las cuotas de participación),  f rente  a acuer-

15 Según  la STS de 13 de octubre  de  1982, los  propietarios  de variospisos constituyen  un único propietario  a  efectos  de  fijar  la  mayoría.

16  «Cuando  la  mayoría  no se  pudiere lograr  por los procedimientosestablecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de partededucida  en el mes  siguiente  a la  fecha  de la segunda Junta  y oyendoen comparecencia  a los  contradictores previamente citados, resolveráen equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde lapetición, haciendo pronunciamiento sobre  el  pago  de  costas.»  DiceF E R N Á N D E Z   M A R T Í N - G R A N I Z O   que no se  trata  de un  proceso, sino  de unprocedimiento a instancia de parte interesada. Quizá puede hablarsede   un  acto  de  jurisdicción voluntaria ante  el  juez de  distrito art  16de la LPH   in   fine .

do o su   si   el que lo

impugne).  El plazo  de  treinta días  es un  plazo  de caducidad SSTS  de 31 de  marzo  de  1984  y 18 de  diciembre  de  1984).La   ley no  prevé ningún procedimiento especial  de impugna-ción y por  ello parece  que el único procedimiento  es el or-dinario declarativo  qu e  corresponde  a la  cuantía  F U E N T E SL O J O ,   Z A N Ó N   M A S D E U ,  F E R N Á N D E Z   M A R T Í N - G R A N I Z O ) .

Los   acuerdos irregulares  no  impugnados por  ejemplo,acuerdos adoptados por mayoría sin  quorum se convalidancon la  falta  de  impugnación  en una  especie  de  rat ificacióntácita  cfr.  STS de 7 de  octubre  de  1978).

Régimen  especial de  impugnación  de los  acuerdos  radi-calmente nulos.  Ha  declarado  la  jurisprudencia  en diversasocasiones  que los acuerdos radicalmente nulos  no  están  so -metidos  al plazo  de caducidad  del número  4.°  del artículo 16  S T S   de 5 de  abril  de  1978).  ¿Cuáles  son los  actos radical-mente  nulos?  El  tema  no es  nada claro, pues  el  régimenordinario de impugnación se aplica a los actos contrarios alas  leyes  o a los estatutos.  La STS de 3 de noviembre  de 1982establece que para impugnar los acuerdos que deben adop-tarse  po r  unanimidad  no  corre plazo  de  caducidad  si  sólofueron  aprobados por mayoría.

e «Los  acuerdos  de la  Junta  se  reflejarán  en un  librode  actas»  art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia proba-toria  de l  libro  de  actas,  la  jurisprudencia  lo  califica  en oca-siones como medio  de  prueba STS  de 21 de mayo de  1976),en ocasiones como  prueba  plena SSTS de 7 de octubre de1 9 7 8 ,  6 de  junio  de  1979). Para hacer posible  la impugnación

de los  acuerdos dispone  la STS de 31 de marzo  de  1984 queen  las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdostomados  y el resultado  de la votación,  con  especificación  de

222 C P XII.—LA  PROPIEDAD  H O R I ZO N TA L

lo s propietarios presentes  y  sentido  de su voto, y las cuotasque  representan.

. EL P RES ID EN TE D E LA   C O M U N I D AD

Es  el órgano unipersonal que  encarna  la comunidad. Pue-de   estar asistido  por un  secretario  y un  administrador, queson  cargos técnicos  y por  ello  no  necesariamente pertene-cientes a la comunidad (art. 12 de la  LPH). Las  funciones  del

V I .  G E S T IÓ N  ni I A   C O M U N I D A D 22 3

La  competencia  y  función  p r o p ia  de l  p r e s i d e n i c  es  l i personificación  en  juicio  de la  comunidad. l ; i   jurisprudenciafacilita  en gran medida  la  in tervenc ión  j u d i c i a l  de l  p r e s i d e n teen   nombre  de la  comunidad  fren te  a  c o n t i n u a s  excepcionesde   falta  de personalidad. Así, aclara  q ue  no  ncccs i la  acuerdoprevio expreso de la Junta para  comparecer en  j u i c i o (STS de21   de  abril  de  1981);  puede  acredi tar  la  representación  enel  período probatorio (STS  de 11 de  a b r i l  de  1984);  el cam-bio de  presidente  de la  Junta  no  revoca  los  poderes  otor-

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administrador  vienen enumeradas  en el  artículo  18 de laPH  n,  pero  se  trata  de una  enumeración  ejemplif icativa  y

no  exhaustiva, pues  el  administrador adquiere  el marcadocarácter  de  figura dependiente  del presidente. Salvo que losestatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacenpor períodos de un año, prorrogables tácitamente  (artícu-lo 12 de la LPH), aunque pueden ser  removidos en cualquiermomento  por la Junta.

El  presidente  no es  propiamente  el  representante  •—ensentido  técnico—  de la  comunidad porque  la  comunidad no

tiene  personalidad jurídica;  es  propiamente  el  órgano uni-

personal de  gestión  de la comunidad (SSTS  de 19 de  juniode  1965 y 10 de  junio  de  1981),  que  toma  la  iniciativa  de laconvocatoria de las  Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza ladocumentación  y  reclamaciones judiciales  y extrajudicialesde los vecinos y  terceros  lg.

  7  «1.°  Velar  por el  buen régimen  de  la casa, instalaciones  y servi-cios,  y hacer  a estos  efectos las oportunas advertencias y apercibi-mientos  a los titulares.

2.°  Preparar  con la  debida antelación  y  someter  a la  Junta  el  plande gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacerfrente  a los mismos.

3. Atender  a la  conservación  y  mantenimiento  de la  casa, dispo-niendo  las reparaciones ordinarias, y en  cuanto  a las extraordinarias,adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o,en  su caso, a los propietarios.

4. Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de  obras  y  efec-tuar  los  pagos  y  realizar  los  cobros  que  sean procedentes.

5.°  Actuar,  en su  caso, como secretario  de la  Junta  y  custodiar, adisposición de los titulares, la documentación de la comunidad.

6°   Todas  las  demás atribuciones  que se  confieran  por la Junta.»18  Por la  falta  de  alteridad personal,  el  presidente  no  tiene  en  rea-

lidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, laventa de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de plenoderecho: STS de 17 de  abril  de  1984);  por la  misma razón,  la exigenciade responsabilidad al presidente por defectuosa gestión es siempre ex-

gados  a procuradores  (SSTS  de 10 de marzo c íe  9 8 y 22 demarzo  de  1982);  incluso admite  la  ju r i s p ru d e nc i a  la  compa-recencia  de un  presidente  no  propietario  si el  acuerdo  denombramiento  no fue  impugnado (SSTS  de 28 de  octubrede  1974 y 26 de  abril  de  1980: comparecía  en la sentenciacomo presidente  el esposo  de una de las  propietarias)".

Al  no  existir alteridad personal  en la  propiedad  horizon-tal,  la  comparecencia  del  presidente  en  juicio  es  como  uncomunero más.  La  jurisprudencia admite,  en  este sentido,que cualquier copropietario puede  comparecer en nombre dela  comunidad, aplicando aquí  la  doctr ina  surgida  en el ré-gimen de la  copropiedad ordinaria (SSTS  de 15 de  noviem-bre de  1968, 23 de abril  de  1970 y 25 de  noviembre  de  1983),aclarando  la STS de 3 de  febrero  de  1983 que  esta  compa-recencia puede hacerse  en  caso  de  pasividad  y aun de opo-sición  del  presidente  o de los  demás partícipes. La STS de22   de  junio  de  1972 dispone también  que cualquier copartí-cipe tiene acción para exigir  de los  demá s  el  pago  de losgastos comunes.

3.   RÉGIMEN  DE  L AS  PE QU E ÑAS  C O M U N I D A D E S

Es  excepcional. Cuando  el  número  de  propietar ios  noexcede  de  cuatro,  y así lo  dispongan ex pr es amen te  los es-tatutos,  los  condueños podrán acogerse al  régimen de la co-propiedad ordinaria (art.  12 de la LPH  in   -fine .

cepcional  y  problemática, aunque posible (cfr.  STS de 1 de  marzode  1984).

  9  Son muy  corrientes  las  demandas  del  presidente  frente  a la cons-tructora por defectos en la construcción (SS de 3 de octubre de 1979,22   de  enero  de  1982,  30 de  junio  de  1983,  27 de  diciembre  de  1983,11  de  abril  de  1984, 26 de  octubre  de  1984, entre  las más  recientes).

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V I I

C P XII.—LA  P R O P I E D A D  H O R I Z O N T A L

La  propiedad horizontal  y el  Registrode la Propiedad

Cada   uno de los pisos  o  locales  en  régimen   de propiedadhorizontal puede ser objeto de inscripción independiente,abriendo un folio registral, siempre que conste previamentela  inscripción  del  inmueble  y la  constitución  del  régimen depropiedad horizontal (art.  5.1.° de la  LPH, art.  8.3.°  dela   LH). El  artículo 107,   11, de la LH los  declara hipotecables.La  reforma  de   1944, en  relación   con la  reforma  del  derecho

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material de 1939, salió al paso del criterio anterior de laDirección  General (Resolución   de 4 de  noviembre  de  1925 ,que  (siguiendo los   criterios   de las  leyes hipotecarias   de  1869y   1909)  no   permitía   la  inscripción independiente  de   pisoso  locales.  La Ley de  Propiedad Horizontal  de 21 de  julio  de1960  dio una  nueva redacción   al  artículo  8 de la LH.  Prevé,además,  el  artículo   16 ,  2° del RH la   inscripción indepen-diente del derecho a elevar una o más plantas o el de rea-

lizar  construcciones bajo su suelo.

  ibliografía

Es  este   un   tema   que goza de   abundante   bibliografía de grancalidad. Para  un   desarrollo   de los   principios aquí expuestos   pue-de   confrontarse:   F E R N Á N D E Z M A R T Í N - G R A N I Z O La Ley de  Propiedad

Horizontal  en el  derecho español 3. ed., Madrid, 1983 (tambiénen los  comentarios   al   Código Civil  en la   obra   colectiva   dirigidapor M.   A L B A L A D E J O tomo  V,  vol.  II,  Madrid,   1985);  FUENTES LOJO,Suma  de la propiedad por  apartamentos Barcelona,  1978 (apén-dice  de  actualización, Barcelona,   1985);   M O R E N O - L U Q U E Propiedad

horizontal elementos  y  gastos  comunes Oviedo, 1985;  S A N T O SBRIZ,  La   propiedad  horizontal  en la  jurisprudencia « R D P » ,  1969,pág.  333 y   sigs.;   V E N T U R A T R A V E S E T Derecho  de   propiedad hori-

zontal Barcelona,  1980.