Curatela y Consejo de Familia
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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Escuela Profesional de Derecho Semestre Académico 2015 CURSO: Derecho Civil VI (Derecho de Familia) DOCENTE: Nora Ibañes Huaman TEMA: “La Curatela” “Consejo de Familia” INTEGRANTES: Álvarez Heredia, Davis Carbajal Acuña, Mónica Mego Rojas, Wendy Pinzón Chunga, Erika Eliet
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UNIVERSIDAD PRIVADAANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Escuela Profesional de Derecho
Semestre Académico 2015
CURSO: Derecho Civil VI (Derecho de Familia)
DOCENTE: Nora Ibañes Huaman
TEMA: “La Curatela”
“Consejo de Familia”
INTEGRANTES: Álvarez Heredia, Davis
Carbajal Acuña, Mónica
Mego Rojas, Wendy
Pinzón Chunga, Erika Eliet
CICLO: VIII
Trujillo – Perú
2015
DEDICATORIA
Dedicamos el presente trabajo de manera
muy especial a mis nuestros queridos padres,
por su apoyo, amor y confianza, por sus
sabios consejos y por los ánimos que nos
brindan en la profesión que nos hemos
trazado y al Docente, por sus valiosas
enseñanzas.
A Dios, por siempre estar a nuestro
lado, guiando nuestros pasos y por
brindarnos su permanente guía,
gracias por todo lo que nos das en
esta vida.
PRESENTACIÓN
Tenemos el agrado de presentar esta monografía, titulada “LA
CURATELA Y CONSEJO DE FAMILIA” la cual ha sido trabajada con mucho
esfuerzo y dedicación.
Por lo cual este tema la dejamos en sus manos, para que usted la
analice y observe cuan profundo e importante ha sido el tema que hemos
investigado.
De antemano le agradecemos por su atención y asimismo espero sepa
disculpar los errores cometidos.
EL GRUPO
INDICE
1 LA CURATELA........................................................................................................................6
1.1 Consideraciones generales...........................................................................................6
1.2 Concepto......................................................................................................................7
1.3 Finalidad.......................................................................................................................9
1.4 Características de la curatela........................................................................................9
1.5 Clasificación................................................................................................................10
1.6 Fundamentos de la curatela.......................................................................................15
1.7 Fin de la curatela y del cargo de tutor........................................................................15
2 CURATELA DE BIENES.........................................................................................................18
2.1 CURATELA DE LOS BIENES DEL AUSENTE Y DEL DESAPARECIDO................................18
2.2 CURATELA DE LOS BIENES DEL PÓSTUMO..................................................................19
2.3 DE BIENES CUYO CUIDADO NO INCUMBE A NADIE....................................................20
2.4 CURATELA DE BIENES DADOS EN USUFRUCTO...........................................................21
2.5 FUNCIONES DEL CURADOR DE BIENES.......................................................................22
2.6 CURATELAS ESPECIALES..............................................................................................22
2.7 NOMBRAMIENTO DE CURADOR.................................................................................24
2.8 FUNCIONES DEL CURADOR ESPECIAL.........................................................................24
2.9 OTROS CASOS DE CURATELAS....................................................................................25
3 CONSEJO DE FAMILIA.........................................................................................................26
3.1 ANTECEDENTES..........................................................................................................26
3.2 ETIMOLOGÍA...............................................................................................................26
3.3 CONCEPTO..................................................................................................................26
3.4 DENOMINACIÓN.........................................................................................................27
3.5 DEFINICIÓN.................................................................................................................27
3.6 NATURALEZA JURÍDICA...............................................................................................30
3.7 CLASIFICACIÓN...........................................................................................................30
3.8 FINALIDAD..................................................................................................................31
3.9 FUNDAMENTO............................................................................................................31
3.10 CARACTERÍSTICAS.......................................................................................................33
3.11 FORMALIZACIÓN........................................................................................................34
3.12 FORMACIÓN E INSTALACIÓN......................................................................................34
3.13 ASPECTO PERSONAL...................................................................................................36
3.14 CONFORMACIÓN........................................................................................................39
3.15 ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE...................................................................39
3.16 LEGITIMACIÓN............................................................................................................40
3.17 TRAMITACIÓN............................................................................................................40
3.18 PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN CASO DE REEMPLAZO DE LOS MIEMBROS................41
3.19 FUNCIONAMIENTO.....................................................................................................41
3.20 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS....................................................43
3.21 ATRIBUCIONES............................................................................................................43
3.22 TERMINACIÓN............................................................................................................46
3.23 REGULACIÓN LEGAL...................................................................................................47
3.24 TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO...........................................................52
4 Bibliografía.........................................................................................................................55
1 LA CURATELA
1.1 Consideraciones generales
La curatela es una institución, que como la tutela tiene por objeto suplir
la capacidad de obrar de las personas. La tutela se da para menores; y la
curatela para mayores de edad incapaces de administrar sus bienes. La
curatela comienza por razones de edad, cuando terminan la minoridad y la
tutela para aquellas personas incapaces de administrar sus bienes.
Las primeras disposiciones de orden legal se hallan en la ley de las doce
tablas que hacen mención a la cura furiosi y cura prodigi como formas
rudimentarias de esta institución.
En Roma la curatela solo podría emitirse del modo negativo en que lo
hace Arias Ramos: protección dispensada a bienes o patrimonio necesitado de
vigilancia y cuidado fuera de los casos de tutela. La diferencia entre tutela y
curatela aparecía antes rodeada de incertidumbre, y se fundaba en la máxima
tutor personae datus rey, curatos rey; la curatela pues se reducía en el derecho
romano, desde un principio, a la gestión o administración del patrimonio del
incapaz; es decir al derecho de regentear sus bienes.
Paso en el derecho histórico a las leyes de partidas, mientras que en los
fueros juzgo, Viejo, Municipales y Real, se admitió una sola institución una sola
institución de protección con el nombre de guarda, refiriéndose a los curadores
como “aquellos quedan por guardadores a los mayores de catorce años o
menos de veinte o cinco años siendo locos o desmemoriados. Los que se
hallan en su acuerdo no podrán ser apremiados al recibir curadores, a no ser
que tengan que demandar a alguno.
Los principios recogidos en las partidas subsistieron en las antiguas
legislaciones.
La curatela en el derecho moderno toma el influjo del derecho romano
dejando huellas en la mayor parte de las legislaciones europea, los que
demuestran normas especiales encaminadas para favorecer la seguridad
personal y patrimonial de los incapaces de donde devienen la curatela dativa,
legitima y testamentaria; confundiéndose así con la tutela, surgiendo también
las curatelas típicas y atípicas que generan en su normatividad.
En el derecho contemporáneo a curatela se manifiesta en una forma
muy compleja. Las legislaciones mexicanas francesas chilenas y alemanas
establecen diferentes casos de curatela que no hay manera de establecer una
semejanza entre ellas sino más bien una marcada distinción.
1.2 Concepto
La curatela es una institución del derecho de familia cuyo fin radica en el
cuidado de la persona y bienes de los mayores de edad encapaces. La curatela
es la persona física, capaz que suple la falta de capacidad de ejercicio de un
mayor de edad. La principal función del curador es proteger al incapaz y logara
su recuperación procurando que su representado supere la causa que motivo
su incapacidad. La palabra curador proviene del latín carator, derivado de
curare, cuidar. (famlia)
En Roma era la persona encargada de administrar los bienes del menor
púber o incapaz sometido a la curatela; en algunos casos cuidaba también de
la persona del menor y de la salud del incapaz. Figura genuinamente romana,
se ha querido diferenciar del tutor en que este defiende y protege la persona
del menor y el curador sus bienes, lo que no siempre es exacto, el tratadista
Guillermo Borda, dice: “se llama curatela a la representación legal de los
incapaces mayores de edad, tratase de dementes, sordomudos que no saben
darse a entender por escrito o penados; y a la administración de ciertos bienes
abandonados o vacantes”. (GARIBALDI, 2012)
Para Gustavo A. Bosset y Eduarado A. Zannoni, “la curatela es la
representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por
demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o
por ser condenados a pena privativa de libertad por más de tres años, a las
personas por nacer en caso de incapacidad de los padres y también es la
función de asistencia de los inhabilitados y la administración de ciertos bienes
abandonados o vacantes.
La curatela es una institución supletoria de amparo familiar cuyo fin
estriba en el cuidado de la persona y bienes de los mayores de edad
incapaces.
Se encuentra actualmente contemplada en nuestro Código Civil vigente
en el Capítulo II, del Título II, de la Sección Cuarta, del Libro III; en los artículos
564 al 618 del Código Civil.
La curatela tiene por objeto proteger a los incapacitados mayores de 18
años de edad, sea que se encuentren en una incapacidad absoluta o relativa y
que a tenor del artículo 658° rigen para esta institución las normas de la tutela
en lo que fuera aplicable con las modificaciones establecidas.
Oscar Requejo, sostiene, “que el curador es la persona física, capaz que suple
la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad siendo el principal
función del curador proteger al incapaz y lograr su recuperación procurando
que su representado supere la causa que motivo su incapacidad”
Para Cornejo Chavez: “la curatela es una figura protectora del incapaz no
amparado, en general o para determinado caso por La patria potestad ni por la
tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida en cuya virtud se
provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmente a la defensa de dicha persona y el restablecimiento de su salud
o normalidad.
En conclusión, la curatela una institución de amparo familiar que sirve
para cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad o de la
persona capaz impedida casualmente y por cuya razón se proporciona la
custodia y la administración de sus bienes y el amparo de su persona.
1.3 Finalidad
Referente a su finalidad algunos autores como Gustavo A. Bossert,
sostienen que la finalidad de la curatela es como por una parte preservar la
salud, haciendo la obligación principal del curador sea cuidar que recobra
su capacidad, y ellos se han de aplicar preferentemente la renta de sus
bienes, y también evitar que por su incapacidad y por la explotación de los
terceros sean perjudicados en su patrimonio. Otros afirman que esta dirigida
a proveer una persona que se encargue de asistir a los incapaces
sometidos a interdicción.
En el caso del demente, el trabajo primordial del curador es que
recupere su salud mental, en el del sordomudo procurara que aprenda a
leer y escribir y en el del inhabilitado respecto al cual tienen una función de
asistencia y no de representación procurara que supere ser disipador a su
dependencia al alcohol o toxicomanías.
El artículo 565° del Código Civil de 1984 prescribe que la curatela se
instituye para:
2 los incapaces mayores de edad.
3 La administración de bienes
4 Asuntos determinados
1.4 Características de la curatela.
La curatela se caracteriza por que cumple con una función personalísima,
quiere decir que no es posible delegar funciones a otras personas por ninguna
razón que justifique salvo los casos contemplados en la ley
La curatela es también una institución orgánica y publica porque deriva de un
interés colectivo no siendo solamente individual como cuando se trata de la
vigilancia que ejerce el estado por medio del órgano jurisdiccional, El Consejo
de Familia y Ministerio Publico.
La curatela tiene como carácter ser obligatoria y permanente esto quiere que el
curador deberá asumir y ejercer el cargo todo el tiempo señalado haciendo que
desempeñe personalmente su función por tener responsabilidad incluso de
carácter penal, civil y administrativo; otro carácter importante se constituye en
razón a que es una institución supletoria de amparo familiar para cuidar los
derechos e intereses personales y patrimoniales del que está sometido a
curatela, es decir que la curatela tiene carácter asistencial.
De lo anterior, se infiere que la curatela por las responsabilidades, el esfuerzo,
dedicación y tiempo que conlleva es una institución siempre remunerada.
1.5 Clasificación.
En el Código Civil se encuentran tres clases de curatela:
1. Curatela de bienes, está relacionada a la administración y custodia de
un determinado patrimonio que por uno u otro motivo no tienen titular;
inciso 2 del artículo 565 del Código Civil.
2. La curatela típica, está dirigida para los incapaces mayores de edad
teniendo el curador teniendo el curador responsabilidades inherentes al
cuidado de la persona del incapaz y de sus bienes: inciso 1 artículo del
Código Civil.
3. Las curatelas especiales, que están encargados en situaciones
exclusivamente al patrimonio de un incapaz que tiene padres, tutor o
curador y que en determinadas ocasiones tienen atribuciones
relacionadas a la persona del incapaz.
La curatela de bienes así como las curatelas especiales son también las
denominadas atípicas. En esta la persona no se halla habilitada para maniobrar
sus propios intereses por lo que se le impone un curador.
En estas curatelas especiales las personas tienen guardador y puede ser la
misma persona capaz. El guardador está impedido para prestarle una custodia.
Se le impide también que sea él quien lo represente legalmente al incapaz
porque atendiendo a las situaciones de hecho no pueden cumplir con sus
atribuciones habituales.
En la normatividad de la tutela que se aplican para el caso de la curatela
tenemos todo lo relacionado a los impedimentos de los curadores; es decir que
son las mismas que se exigen para los tutores. Considerando igual para el
caso de las causales de excusación de los curadores, los que no difieren de la
tutela. Lo mismo ocurre en cuanto a los requisitos y condiciones para ejercitar
el cargo de curador que es idénticas a la de la tutela. La curatela típica
comprende a los mayores de 18 años de edad privados de discernimiento:
sordomudos, ciegosmudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable, los pródigos, los retardados mentales y los que sufren de deterioro
mental; los que incurren en mal gestión; los toxicómanos, los ebrios habituales,
los que sufren pena que anexa la interdicción civil: hoy considerados
inhabilitados en los artículos 36° al 40° del Código Penal vigente.
El curador es una persona capaz que viene a suplir la ausencia de capacidad
de ejercicio del mayor.
El cargo de curador corresponde ejercerla en el siguiente orden establecido:
1. Curatela legitima, en esto la curatela se designa de acuerdo a la forma
siguiente:
a) El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de
las obligaciones de hacer inventario judicial de los bienes del curado
así como de ofrecer garantía y rendir cuentas anuales salvo que el
juez así lo ordene.
b) Los padres, a falta de la cónyuge expedito en cuyo caso actuaran
conforme a las disposiciones referentes a la patria potestad, lo que
no impide inferir que unas veces será ejercida por ambos y otros por
unos de ellos.
c) Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y,
igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia, en todo caso, la
decidirá el juez, oyendo al Consejo de Familia, en cuyo caso esta
exonerado de prestar garantía, salvo que el juez lo ordene a pedido
del órgano familiar.
d) De los abuelos y demás descendientes, observándose las mismas
reglas mencionadas para la preferencia y para la eventual
constitución de garantía.
e) Los hermanos del incapaz, quienes tampoco están obligados de
garantizar su gestión.
De conformidad con el artículo 570°, tratándose de un incapaz que se
encuentra internado en un establecimiento especial, los directores de asilos
son curadores legítimos interinos de los incapaces asilados, sin perjuicio de
dotársele en su momento de un curador definitivo.
2. Curatela testamentaria o escrituraria, en esta la ley ordena que los
padres pueden nombrar curador por testamento o mediante escritura
publicada para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 459°, en
todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo
que existan las personas llamadas en el artículo mencionado.
La forma de nombrar estos curadores podrá ser la misma por la que se
nombra tutores, o sea por escritura o por testamento. En ambos casos
los curadores están obligados a realizar el inventario judicial, prestar
garantías y rendir las cuentas en los momentos que se consideren sean
oportunos.
3. Curatela dativa, según el artículo 573° se ordena que a falta de curador
legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela
corresponde a la persona a la persona que designe el Consejo de
Familia.
Conviene advertir, que el curador dativo está sujeto a las obligaciones
previas el ejercicio del cargo, de inventariar los bienes del incapaz, de
prestar garantía y de rendir las cuentas periódicas y definitivas.
En cualquiera de los casos, las atribuciones del curador designado son:
Atribuciones relacionados a la persona del incapaz, mediante el cual
provee al sostenimiento, lo protege y procura su restablecimiento y, en
casos de urgencia a su internación en un establecimiento apropiado.
Tienen la facultad de asistirlo y representarlo en los negocios según el
grado de su incapacidad.
Atribuciones patrimoniales, está referido a lo que el juez deberá
precisarlas al declarar su interdicción, determinando le extensión y
límites de la curatela, según sea el grado de incapacidad del acreedor a
la curatela.
Atribuciones de ejercer la tutoría de los hijos del incapaz, que como es
obvio por su principio de economía.
De acuerdo a lo preceptuado por el articulo 566° del C.C. para que pueda
designarse como curador de los incapaces mayores de edad debe procederse
a una declaración judicial de interdicción.
Iniciado el proceso de interdicción, según lo establecido en los artículos
581°, 582°, 583° y 584° del Código Procesal Civil, el juez nombra a la persona
cuya interdicción ha sido solicitada un curador provisional: articulo 567° del
C.C.
Cuando se trate de una curatela, legitima o legal, el juez, terminado el proceso
de interdicción nombra curador definitivo al señalado por la ley.
Para los efectos de la tutela legitima la ley determina quienes pueden ser
curadores; nos referimos a las personas comprendidas en los artículos 43° inc
2 y 3; y 44° inc. 2y 3 del Código Civil vigente, tomando la orden de prelación
que establece el artículo 569° del C.C.
Si no hay curadores legales o legítimos se llamara a los testamentarios o
nombrados por escritura pública por mandato del artículo 572° del C.C. Para la
curatela testamentaria o escrituraria se requiere las condiciones siguientes:
a. Si ambos o uno de los padres hubieran sido privados o suspendidos de
patria potestad o hubiera sido materia de haber perdido esta, no podrán
nombrar curador para su hijo mayor de edad incapaz.
b. Si ambos padres estuvieran habilitados para nombrar curador, tendrá
valor el nombramiento que haya hecho el último sobreviviente.
c. El nombramiento debe efectuarse por testamento o por escritura pública.
La persona que haya sido designada como curador del incapaz mayor
de edad, está obligado de otorgar garantías, hacer inventario y rendir
cuentas.
La participación del Consejo de Familia solo se dará a falta de curador
legal, testamentario o escriturario, quien haga la designación correspondiente.
Así surge el curador dativo, el mismo que tendrá iguales deberes que los
curadores a los que nos hemos referido. El curador considerado en la curatela
típica, tiene las facultades específicamente señaladas en los artículos 576° y
578° del Código Civil.
en lo que se refiere a la curatela del prodigo y del que incurre en mala
gestión puede solicitar solamente su cónyuge, sus herederos forzosos y
excepcionalmente el Ministerio Publico, o de oficio o a pedido de algún
pariente; tal como lo prescribe el artículo 587° del Código Civil.
El ebrio habitual y el toxicómano, que expone a su familia a la misma, o
requiere asistencia permanente, o amenaza la seguridad ajena, será provisto
de curador, según lo establece el artículo 588° del C.C. La declaración previa
de interdicción será pedida por su cónyuge los familiares que dependen del
incapaz y excepcionalmente, el Ministerio Publico, de acuerdo al artículo 588°
del C.C.
Dice el artículo 592° del C.C. que el curador de los incapaces a que se refiere
el artículo 591° representa legalmente a los hijos menores del incapaz y
administra sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del otro padre
o tutor.
Los actos jurídicos del prodigo y mal gestor, según el artículo 593° del C.C
realizados en fecha anterior al pedido de interdicción no pueden ser
impugnados por causa de prodigalidad o mala gestión, respectivamente. En
cambio, los actos del ebrio habitual o del toxicómano si pueden ser objeto de
impugnación, si la ebriedad o la adicción a las drogas hayan sido notorias.
No existiendo en el Codigo Penal vigente la pena de inhabilitación y por
consiguiente la interdicción cuando es condenado a pena privativa de libertad
no haciendo posible que pueda realizar determinados actos jurídicos, cumplir
sus obligaciones y administrar sus bienes; hace que se le designe curador a
través de la instancia judicial que expidió la sentencia la que realice el
nombramiento, a petición del Ministerio Publico, en su defecto, del cónyuge o
parientes del inhabilitado.
Debe ser facultad del curador designado, la representación en juicio del
penado, la administración de sus bienes y el cuidado de la persona y bienes de
los menores o incapaces que se encuentren bajo la custodia del condenado
hasta que se les provea de tutor o de curador, conforme lo prescrito por el
artículo 596° del C.C.
1.6 Fundamentos de la curatela.
Héctor Cornejo Chavez, considera que las razones que sustentan la curatela
son las mismas en que se sientan la patria potestad y la tutela. Nos estamos
refiriendo entonces a:
1. El estado de falta de ayuda en que puede encontrarse una persona para
actuar sus derechos y velar por sus intereses patrimoniales y
personales.
2. La arbitrariedad que ocasionaría el beneficio por terceros inescrupulosos
de la situación de abandono.
3. El origen de disociación que significaría si no se evitara o corrigiera y
castigara.
4. Los sentimientos de compasión familiar, la unidad familiar social,
hermandad humana o generosidad cristiana que impelen al ser humano
normal a defender y amparar q quien se encuentre en tal estado.
De ahí que se debe adaptar a la curatela de las normas relativas a la patria
potestad y la tutela con las modificaciones que se han realizado de acuerdo al
artículo 568° del C.C.
1.7 Fin de la curatela y del cargo de tutor.
La curatela típica se acaba por:
1. La muerte del incapaz, hipótesis en el cual ya no es indispensable.
2. Por concluir la incapacidad, rehabilitarse el curador y levantarse la
interdicción.
En esta segunda causal para los efectos de rehabilitar al incapaz mental, al
minusválido, al mal gestor, al prodigo, al ebrio habitual y al toxicómano, es
menester de que se siga un procedimiento especial y relevante la interdicción y
cuya iniciativa debe ser promovida por el curador o cualquier familiar o persona
que tenga un legítimo interés económico moral.
De tal modo que para los incapaces del primer grupo, el procedimiento está
señalado en el artículo 1331° y siguientes del Código de Procedimiento Civiles,
mientras que, al levantamiento dela interdicción para los pródigos, mal gestor,
ebrio habitual y el toxicómano deberá tramitarse por el proceso ordinario de
mayor cuantía, conforme determina el articulo 1336° del C.C.
El artículo 581° del Nuevo Código Procesal Civil determina el trámite del
proceso sumarísimo para los casos siguientes:
1. Para los sordomudos, ciegomudos y ciegosordos que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable; asi como para los
incapaces privados de discernimiento.
2. Para los incapaces, como los retardados mentales, los que adolecen de
deterioro mental, los pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales
y los toxicómanos.
La rehabilitación de la persona declarada interdicta por causa de incapacidad
mental o minusvalía solo se concede cuando el juez directamente o por medio
de un examen pericial que desapareció el motivo. Cabe anotar que la
rehabilitación de la persona declarada incapaz por causa de prodigabilidad,
ebriedad habitual, mala gestión solo puede ser solicitada cuando durante más
de un año no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a
los que le determinaron la curatela.
El artículo 584° del Código adjetivo prescribe que la declaración de
rehabilitación puede ser solicitada por el interdicto, su curador o quien afirme
tener legitimidad e interés para obrar, siguiendo las reglas dela interdicción. Se
debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al
curador, en su caso.
Cuando se trata de un condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil,
no requiere del trámite especial de rehabilitación, sino que una vez acabada la
condena termina también automáticamente la interdicción, puntualizando que el
condenado condicionalmente prosigue bajo curatela de conformidad con el
artículo 611° del C.C
La curatela de incapaces de mayores de edad termina en los casos siguientes:
1. Por fallecimiento del curador.
2. Al aceptar su renuncia, en caso de sobrevenir una causal de
impedimento, quedando comprendida en ella después de haber asumido
el cargo.
3. Al declarársele en quiebra.
4. Por remoción, que como consecuencia al no renunciar el curador
cuando estaba obligado a hacerlo, y por causar perjuicios económicos el
incapaz, derivados del desempeño del cargo.
5. Por la no ratificación del curador dativo.
Por otro lado el artículo 615º del Código Civil dice: “la curatela de los bienes
cesa por la extinción de éstos o por haber desaparecido los motivos que la
determinaron”.
La curatela especial termina cuando concluyen los asuntos que la
originaron según establece el artículo 618º del Código Civil, es decir en
los siguientes casos:
1) Cuando termina la oposición de intereses entre el incapaz y su
guardador.
2) Cuando adquieren nuevamente los padres la administración de los
bienes de sus hijos que habían perdido.
3) Cuando los sujetos a tutela o curatela llegan a asumir en forma personal
la administración de bienes.
4) Cuando los bienes hayan sido vendidos o hayan desaparecido.
5) Cuando desaparezca el impedimento de hecho que impedía al mayor
capaz o al representante legal de incapaz del ejercicio de sus derechos
o el cumplimiento de sus funciones.
Conviene aclarar que el fin de la curatela especial es diferente de la
terminación del cargo de curador, el cual puede darse en lo siguiente:
1) Cuando acaba la curatela misma.
2) Cuando se produce la muerte del curador.
3) Cuando sobrevienen impedimentos legales y es aceptada su renuncia.
4) Cuando se admita su remoción.
2 CURATELA DE BIENES
Cuando un patrimonio por cualquier razón queda desamparado y sin
sujeto de derecho y no habiendo quien lo cuide ni lo administre; la ley
civil establece la denominada curatela de los bienes que existía en el
Código Civil de 1936 así como en el Código Civil vigente.
El curador de bienes es nombrado por el Juez del lugar donde se
encuentren todos o la mayor parte de los bienes. Las funciones de este
curador son custodiar y conservar los bienes, y efectuar otros actos
importantes de administración como pueden ser los referidos a los
cobros de créditos y pagos de deudas. Debemos anotar que los actos
para los que la ley no le da facultades serán válidos si obedecen a
causas de necesidad y utilidad, y sean aprobados por el juez
escuchando al Consejo de Familia. Según sean las circunstancias
podrán también tener otras facultades y obligaciones que señalara el
Juez. El curador de bienes tiene la facultad de representación en los
juicios.
Nuestro ordenamiento jurídico establece para los casos siguientes:
2.1 CURATELA DE LOS BIENES DEL AUSENTE Y DEL DESAPARECIDO
Cuando una persona ha desaparecido o se ha ausentado, ignorándose
su paradero, se designa curador interino de sus bienes. Las normas
para el nombramiento del curador están contenidas en los artículos 569º
y 573º del Código Civil, en esta hipótesis la curatela se realizará en el
siguiente orden.
a. El cónyuge no separado judicialmente.
b. A los padres.
c. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y
en igualdad de grado al más idóneo, de tal modo que la preferencia
la decidiera el juez oyendo al Consejo de Familia.
d. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación
como se tiene indicado anteriormente.
e. A los hermanos.
A falta de los familiares señalados, la curatela de bienes corresponde a
la persona que designe libremente el Consejo de Familia y en defecto de
este, ejercerá la curatela la que designe el juez. A tenor del artículo 597º
del Código Civil.
El artículo 616º dice que la curatela de bienes del desaparecido cesa:
a. Cuando reaparece el ausente.
b. Cuando se le declara ausente o presuntamente muerto.
2.2 CURATELA DE LOS BIENES DEL PÓSTUMO
De conformidad al artículo 598º los bienes que corresponden al que está
por nacer serán encargados a un curador, a pedido de cualquier
interesado o del Ministerio Público, en caso de fallecer el padre estando
destituida la madre de la patria potestad. La persona en quien recae el
cargo de curador de bienes será la que hubiere designado el padre para
la tutela del que está por nacer o para la curatela de sus bienes. De no
haber hecho nombramiento alguno el progenitor, el juez será quien
designe al curador, a menos que la madre hubiera sido declarada
incapaz, hipótesis en el que asume la función de curador de los bienes
el curador de aquella.
2.3 DE BIENES CUYO CUIDADO NO INCUMBE A NADIE
El Código establece en el artículo 599º que el juez de primera instancia,
de oficio a petición del Ministerio Público o de cualquier persona que
tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes
cuyo cuidado no incumbe a nadie e instituir una curatela en los
siguientes casos especiales:
a. Cuando son inciertos los derechos sucesorios, se consideran
inciertos estos derechos según el código adjetivo, siempre que se
produzcan uno de estos casos:
Si no se tiene noticias de que existen herederos constituidos o parientes
en la línea recta o colateral dentro del cuarto grado inclusive.
Si habiendo herederos instituidos uno o más de ellos están fuera de
lugar sin representación de él, o son menores o incapaces que no se
hallan bajo la autoridades sus padres o guardadores.
Si por falta de testamento la herencia corresponde a los herederos
legales, y uno o más de estos se encuentren en los casos de ausencia,
minoría o incapacidad, siempre que no hayan en el lugar parientes más
próximos de conformidad al artículo 769º y siguientes.
b. Cuando el comité o asociación no puede seguir funcionando, sin que
se haya previsto en el estatuto alguna medida que solucione esto.
Caso en el que el Juez de Primera Instancia de oficio o a pedido del
Ministerio Publico o de cualquier persona que tenga interés legítimo,
proveerá la administración de los bienes, cuyo cuidado no incumbe a
nadie.
c. Cuando una persona sea incapaz de administrar por si misma sus
bienes o de escoger mandatario sin que proceda el nombramiento de
curador. Se trata en este caso de una persona jurídicamente capaz,
pero que por circunstancias pasajeras o permanentes se halla en
imposibilidad de administrar por sí mismo todo su patrimonio o una
parte de él o designar un representante suyo.
La ley determina que la persona a quien corresponde la facultad de
solicitar la institución de la curatela es el Ministerio Público o cualquier
persona que tenga interés legítimo además de que puede ordenarse de
oficio por el propio juez.
El código adjetivo y sustantivo no disponen nada respecto de la persona
en el que debe o puede recaer el nombramiento de curador pero de
ambos ordenamientos se desprende que el juez tiene facultades para
designar con toda libertad y según su propio criterio a la persona que
juzga apropiadamente.
Se acaba esta curatela de bienes por mandato del artículo 615º:
Por la extinción de estos,
Por haber desaparecido los motivos que lo ocasionaron.
2.4 CURATELA DE BIENES DADOS EN USUFRUCTO
Procede al no prestar el usufructuario las garantías legales a que está
obligado conforme el artículo 1007º, caso en el cual a petición del
propietario de los bienes dados en usufructo, nombrara curador.
La designación de un curador atiende a las necesidades siguientes;
Asegurar al propietario que el bien le será devuelto al vencimiento
del usufructo en las condiciones que la ley exige.
Asegurar de que la falta de constitución de garantía no invalide el
usufructo.
La persona que tiene derecho a pedir la institución de la curatela es el
propietario del bien materia del usufructo. La duración de la curatela está
determinada por las causas que la ocasionan y también por la duración
misma del propio usufructo que es temporal. El juez tiene amplia libertad
para designar al curador considerando siempre los impedimentos y
excusas que podrían mediar en cada situación.
2.5 FUNCIONES DEL CURADOR DE BIENES
Abarca tres grupos de funciones, que son:
a. El curador representa en juicio al titular de los bienes y solo en
aquellos juicios referidos a la conservación de tales bienes (art.
603º).
b. Las que conciernen al manejo de los bienes, materia de la curatela.
Solo se trata de actos de conservación, y ni siquiera de actos de
administración, menos de actos de disposición.
c. Según el artículo 605º las que señalan el juez en cada caso al
momento de nombrar al curador. A estas atribuciones pueden
añadirse aquellas que autorizan el artículo 604º, para el caso del
curador de bienes cuando los derechos sucesorios son inciertos:
Arrendar bienes por una merced conductiva igual o mayor al
de una locación anterior.
Hacer mejoras necesarias en el predio. Para las cuales
necesita autorización judicial.
La representación judicial en los juicios ya promovidos o que
se promuevan, excepción de la declaratoria de los herederos y
la nulidad o protocolización de testamentos.
La facultad de vender los frutos que recolecta.
2.6 CURATELAS ESPECIALES
Son aquellas curatelas instituidas para finalidades específicas. En estas
curatelas especiales, el sujeto tiene padres, tutor o curador que lo
represente, incluso ser el mismo, persona capaz. Lo que ocurre es que
por circunstancias especiales y temporales, sus bienes no están
suficientemente protegidos.
El curador especial se encarga de acuerdo al artículo 602º del Código
Civil de la administración de los bienes objeto de curatela en el tiempo y
forma indicados por el testador o el donante que los nombrara.
Los casos de curatelas especiales pueden ser de tres grupos: casos de
incompatibilidad de intereses entre el incapaz y su guardador, caso del
incapaz que tiene o adquiere bienes cuya administración no debe ser
desempeñada por sus representantes legales y el caso de una persona
capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o designar
apoderado.
Referente a la incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el
guardador, conforme al artículo 609º se nombrara curador especial
cuando:
1. los intereses de los hijos estén en oposición al de los padres que ejercen
la patria potestad.
2. Los intereses de los sujetos a tutela estén en oposición a los de sus
tutores.
3. Los intereses de los sujetos a curatela estén en oposición a los de sus
curadores.
4. Los intereses entre dos o más pupilos del mismo tutor estén en
oposición.
5. Los intereses entre dos o más incapaces sujetos el mismo curador estén
también en oposición.
En lo que respecta al caso del incapaz que tiene o adquiere bienes, cuya
administración no puede o no debe ser desempeñada por sus
representantes legales se nombrara curador especial cuando:
1. los hijos adquieren bienes cuya administración no corresponden a los
padres por estar excluidos; bienes donados o dejados en testamento bajo
la condición de que sus padres no lo administren.
2. Los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos, por
razón de nuevo matrimonio, declaración de quiebra, matrimonio sin
previo inventario y gestión riesgosa.
3. Los menores e incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no
pueden ser convenientemente administrados por el tutor o curador.
4. Hayan negocios que exijan conocimientos especiales que no tengan el
tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña
aquél.
5. Los que estando bajo la tutela o curatela adquieren bienes con la
cláusula de no ser administrador por su tutor o curador: art. 433º, 443º,
444º, 446º y 606º del C.C.
Con respecto al caso de una persona capaz impedida a intervenir en un
asunto urgente o designar apoderado se nombrara curador especial
cuando:
1. Una persona es capaz pero no puede intervenir en un asunto urgente ni
designar apoderado.
2. El representante legal está impedido de ejercer funciones: artículo 606º
inc. 8 y 9.
2.7 NOMBRAMIENTO DE CURADOR
El nombramiento de curador especial en los casos de oposición de
intereses entre los hijos menores y sus padres, y el de hallarse un
apersona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o designar
apoderado será nombrado por lo estipulado en el artículo 609º por el
juez; mientras que en los demás casos lo sera el Consejo de Familia.
Tratándose de oposición de intereses entre el padre y la madre y el hijo
sujeto a su potestad, el juez al designar curador especial, deberá tener
presente lo dispuesto por el artículo 460º, según el cual el nombramiento
deberá recaer en el pariente llamado a la tutela legitima. A falta de este
el Consejo de Familia elegirá a otro pariente o a un extraño.
2.8 FUNCIONES DEL CURADOR ESPECIAL
Quien designe al curador deberá impartir las instrucciones que sean
necesarias. Esta obligación recae, en el juez o Consejo de Familia,
respectivamente.
Si se trata de la administración de bienes, si no fueron precisadas las
funciones del curador ha de presumirse que son las ordinarias de toda
administración de bienes ajenos, o sea, hacer mejoras necesarias para
evitar la destrucción del bien; o pagar impuestos y cargas tributarias del
precio, arrendar, cobrar la merced conductiva, iniciar acciones de
desocupación, ejercer acciones posesorias, tales como los interdictos,
etc.
Tratándose ya no de la administración de bienes o negocio sino más
bien de representaren el juicio de partición al incapaz, sus funciones
serán las que están determinadas por la naturaleza de la función o el
encargo. Por otro lado el curador especial podrá pedir instrucciones al
Juez o Consejo de Familia que lo nombró de curador.
2.9 OTROS CASOS DE CURATELAS
Además de las curatelas que hemos señalado existen otros, algunos de
los cuales están incluidos dentro de los alcances de la misma institución
y otros fuera de ella.
El régimen legal de otras curatelas en nuestro ordenamiento jurídico civil
se designa para los casos siguientes:
1. Curador especial contenido en el artículo 434º para la administración de
bienes del hijo extramatrimonial sujeto a la patria potestad de uno de los
padres.
2. Curador especial según el art. 467º para el hijo en los casos de
decaimiento, limitación y suspensión de la patria potestad y privación.
3. Curador especial según los arts. 334º y 335º para pedir la separación de
cuerpos o divorcio.
4. Curador especial para la administración de bienes de hijos sujetos a
patria potestad exclusiva de uno de los padres cuando lo pida el mismo
indicando a la persona del curador o cuando el otro padre lo hubiese
nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente dicha
medida: art. 435º.
5. Curador especial para la administración de bienes de hijos de
matrimonio anterior de conformidad al art. 433º cuando el padre o la
madre desean contraer nuevas nupcias. (ZUMAETA, 2002)
3 CONSEJO DE FAMILIA
3.1 ANTECEDENTES
El consejo de familia reconoce su origen histórico en el Derecho romano.
En su regulación moderna se halla en el Code que lo lomó de la
asamblea de parientes que funcionaba en las regiones de Derecho
Consuetudinario francés designando al tutor nombrado por el Tribunal.
3.2 ETIMOLOGÍA
El Consejo de Familia es una palabra compuesta. Deriva de los términos
latinos conciliar y familia.
3.3 CONCEPTO
Es la máxima institución de amparo de los incapaces y desvalidos.
Frente al desamparado de menores, mayores incapaces o ausentes se
requieren, en cada caso, de la intervención de una institución ejecutiva,
deliberante, protectora, garantizadora, fiscalizadora y precautoria que no
solo ofrezca y otorgue amparo a los necesitados.
En el sistema latino, en el que la guarda de los incapaces se entrega
preferentemente a los familiares y no al Estado, el Consejo de Familia
cumple tal papel (924).
El Consejo de Familia es una institución de fiscalización y por lo tanto de
apoyo a la familia. Sus funciones son diversas, pues mientras que en
algunos casos actúa como un órgano de impulso, en otras lo hace con
fines puramente consultivos y en menor proporción su intervención es
también ejecutiva.
Esta institución tiene loables propósitos, pero en la práctica es
ineficiente, pues la lentitud con la que se conforma no corre pareja con
situaciones que por su misma naturaleza sean urgentes, como sucede
cuando un incapaz sufre una grave enfermedad y su tutor necesita
fondos para solventarla, para lo cual no solo tiene que hacerlo previa
autorización judicial sino que requiere también el informe favorable del
Consejo.
A ello se suma que en un país de escaso desarrollo intelectual los
llamados a integrar los Consejos carecen a menudo de conocimiento y
solo se puede contar con su honradez y sentido común. Por otra parte
las dificultades de transporte y sus costos lo hacen muchas veces
inoperantes. A lo dicho se suma que se trata de organismos de difícil
aplicación operativa, pues, se exige para sus decisiones, el
mantenimiento de un libro de actas en que consten los intervinientes y
las decisiones que adoptan según como se presentan las circunstancias.
Por estas razones se propone reducir los casos en que debe funcionar
esta institución y sea reemplazada por el Ministerio Publico, pues este
tiene la ventaja de ser un organismo permanente y cuyo personal se
supone que es apto y tecnificado. (GARIBALDI, 2012)
3.4 DENOMINACIÓN
Encontramos algunas denominaciones para esta institución de amparo
familiar.
Consejo de tutela, asamblea de parientes, junta o tribunal doméstico,
tribunal privado, cuerpo familiar y asamblea familiar.
Para los franceses, conseil de famille o conseil de tu/elle en el Código de
Quebec.
3.5 DEFINICIÓN
Se trata de una institución de amparo familiar. Se constituye para velar
por los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los miembros de
una familia, sean estos incapaces -mayores o menores de edad- o
ausentes que se encuentran en el desamparo.
Según Octavio Linares es una asamblea que tiene por objeto velar por
los intereses de un incapaz mayor de edad o menor de edad integrado
por sus parientes y presidida por el juez de paz. Para Columba del
Carpió Rodríguez “es un órgano de control, o de fiscalización de la
tutela, cúratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya
organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor o curador
y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía
de los derechos e intereses de los incapaces. Amézquita De Almeida
(927) considera que se trata de una institución legal, cuyo propósito es
proteger a las personas y los bienes de los que por alguna razón no
tienen capacidad o no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar
competentemente sus negocios.
Es una institución del Derecho de Familia que funciona como órgano de
supervisión, control y vigilancia de las funciones del tutor, curador o,
según sea el caso, de los padres frente a los hijos menores, mayores
incapaces y, también, de los ausentes. La falta de presencia de los
padres, quienes son los directamente preocupados y responsables por
sus hijos, ha llevado a que el Derecho cree esta institución supletoria de
amparo familiar. Resguardar, aconsejar, ejecutar son acciones que el
consejo lleva a cabo a fin de salvaguardar los intereses económicos y
morales del protegido.
Bases para una definición
- Persona Menor
es
Consejo de familia Mayor
es
Sin padres o
por Ley
- Patrimonio Ausen
tes
3.6 NATURALEZA JURÍDICA
En lo referido a la naturaleza jurídica no se ha producido en doctrina
mayo debate. Podemos resumir este tema en cuatro posiciones:
- Órgano de la familia reconocido por la ley para suplir la falta de amparo
di ciertos miembros de la familia para supervisar actos, revisar y
autorizar cuentas de quienes están a cargo de incapaces.
- Cuerpo deliberadamente familiar o una asamblea de pariente que
cumple básicamente, funciones deliberativas y ejecutivas.
- Institución familiar independiente, con atribuciones propias y privativas,
regulada por un procedimiento especial, ligada al amparo familiar.
- Negocio jurídico familiar. Posición con la cual nos adherimos.
3.7 CLASIFICACIÓN
En doctrina tiene la siguiente clasificación:
1. Consejo de familia testamentario o escriturarioSolo pueden ser designados en testamento o en escritura pública por los
padres (art. 623).
2. Consejo de familia legalConstituido, en defecto del consejo testamentario o escriturario con las
personas que la ley (art. 623).
Es aquel conformado por los abuelos, tíos y hermanos del menor o
incapaz.
3. Consejo de familia dativoSe conforma por otros parientes consanguíneos en el caso en que no
haya ningún miembro nato como sobrinos y primos hermanos, siendo
establecido por el juez (art. 626).
4. Consejo de familia mixtoCuando en su constitución se combinan una o más de las formas antes
mencionadas (art. 626).
3.8 FINALIDAD
Se trata de un órgano de carácter colectivo que garantiza y posibilita una
mejor administración de los intereses del débil.
Su finalidad es la supervisión, control y vigilancia de las funciones del
tutor, curador o, según sea el caso, de los padres frente a los hijos
menores, mayores incapaces y, también, de los ausentes. El Consejo
está al pendiente de los actos del tutor / curador / padres en el
cumplimiento de sus funciones como garantía de los derechos e
intereses personalísimos y patrimoniales de los incapaces.
La base de esta figura es la necesidad de contar con un órgano que
ofrezca garantía al buen desempeño de la actividad de la guarda,
vigilando y controlando a aquellos que la ejercen directamente. Como
tal, está por encima del tutor y del curador, que tenga facultades
consultivas y ejecutivas.
El consejo no sustituye al guardador ni lo somete a un receloso control
que lo prive de atribuciones reales o lo ahogue en perjuicio del incapaz,
sino lo vigila.
3.9 FUNDAMENTO
Respecto de su tratamiento jurídico encontramos dos corrientes
doctrinarias.
a.) Doctrina negativaPostula la inconveniencia de su regulación en el Código basado en:
- Carencia de reacción. La falta de rapidez en la acción de todo
organismo colectivo que retrasa los actos del tutor o curador
haciendo de estos meros ejecutores de los acuerdos del consejo.
- Institución imperfecta. Exige de funciones especiales -técnicas y
jurídicas- a sus integrantes que generalmente no la tienen por su
escasa preparación y desconocimiento sobre la materia. Las
funciones son realizadas conforme el leal saber y entender de los
integrantes del Consejo.
- Falta de responsabilidad. Los miembros no tienen responsabilidad
respecto de sus actos, puesto que esta se diluye entre ellos.
- Falta de solidaridad. La familia moderna no produce los vínculos de
solidaridad necesarios para permitir la eficiencia del consejo. El
carácter individualista propio de la modernidad no permite la
integración y compenetración suficiente que permita al Consejo de
Familia realizar sus funciones eficientemente.
- Laxitud de las relaciones familiares. La relajación y el debilitamiento
de los lazos familiares producto de la falta de integración impiden
toda iniciativa para actuar rápidamente.
Se dice que debiera desaparecer para que sus funciones sean
encargadas al Estado mediante procuradurías familiares o determinando
funciones específicas sobre la materia a la judicatura especializada, esto
es, reemplazar la tutela familiar por la tutela de la autoridad.
b.) Doctrina positivaSustenta la tesis que el Consejo de Familia es conveniente su inclusión
en el ordenamiento jurídico por las razones siguientes:
- Institución de garantía. Frente a los malos manejos del tutor y curador
respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio, el consejo de
familia actúa como un ente cautelador. Es una institución que contribuye
a la supervisión de otras instituciones de amparo familiar.
- Autonomía familiar. El Consejo de Familia conserva y aviva el espíritu
familiar alejando la intervención estatista, básicamente, judicial.
- Proteccionismo. La protección es permanente, en tanto que la del juez
es accidental.
El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el
juez opera con dilación, sin interés; además lo judicial es oneroso en
tiempo y dinero.
El actual Código Civil asimila la doctrina positiva.
3.10CARACTERÍSTICAS
Tiene las siguientes características:
1. Institución tuitivaEs una institución de amparo familiar, de protección de la persona
incapaz o ausente y sus bienes.
Tiene su cimiento en el principio de protección de la familia en
concordancia con el principio de protección y defensa de los menores de
edad e incapaces.
2. Institución supletoriaEs una institución de amparo familiar, porque funciona generalmente en
defecto de los padres a fin de supervisar la labor del tutor y curador y,
excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario
cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.
Actúa en defecto de la patria potestad, como institución supervisora de
la tutela y cúratela.
3. Acto jurídico familiarEstablecido por voluntad o por ley. Es un cuerpo familiar deliberante
formado por parientes consanguíneos y, también por terceras personas,
siempre que estas demuestren el interés protectivo.
4. SupervisiónEl Consejo de Familia tiene el carácter de ser una entidad de control,
vigilancia, inspección del curador y tutor y en determinadas
circunstancias de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda.
Su labor es compleja. Comprende los actos efectuados por el tutor o
curador y de las situaciones comprendidas con el patrimonio de los
sujetos incapaces.
5. Cargo gratuito e inexcusableNo hay de por medio retribución y el cargo debe ser cumplido por los
designados como miembros. Por excepción, puede ser onerosa y
excusable en otros. El cargo debe desempeñarse personalmente salvo
que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante
apoderado.
6. Obligatoriedad del cargoEl amparo de la persona e intereses de los incapaces, sobre todo
cuando no tienen padres, es asunto que importa a la sociedad, no
solamente a los interesados y comprometidos. No depende de la
voluntad de los particulares decidir si van a formar parte o no del
consejo: un deber familiar y de solidaridad social les impone intervenir.
Lo mismo ocurre en la patria potestad o los alimentos, ya que es la
naturaleza la que así lo instituye, y la ley no hace al respecto otro cosa
que sancionar al deber, elevándolo a la categoría de obligación civil.
7. Normas de carácter imperativoSu estructura institucional está compuesta de normas de carácter
imperativo. (ROSPLIGLIOSI E. V., 2012)
3.11FORMALIZACIÓN
El Consejo, como mecanismo cautelador, para su conformación e
instalación está provisto de formalidades rigurosas y trámites complejos
lo que genera que en el momento actual no sea muy utilizado; no
obstante que, de hecho, los ciudadanos comprometidos se reúnen para
ejercer de facto las funciones que la ley atribuye a este instituto.
Debe tenderse a liberalizar su conformación, independiente de
formalismo y sin ataduras impregnadas de solemnidad. Se requiere
promover la partición plural, solidaria y desinteresada de los parientes y
allegados que están realmente comprometidos en la protección del
incapaz.
3.12FORMACIÓN E INSTALACIÓN
La formación del Consejo consta de los siguientes aspectos
a) ProcedenciaPor regla general se forma para velar por la persona, bienes e intereses
tanto de menores como de incapaces mayores de edad que no tengan
padre ni madre. Esta es la finalidad que persigue la figura jurídica en
comento.
El consejo se forma:
Por regla general, para los menores de edad y para los incapaces
mayores que no tengan padre ni madre (art. 619). Por excepción,
pueden darse dos situaciones extremas, a saber: a) En vida del padre o
la madre; y b) pese a tratarse de menores o mayores incapaces que
carecen de padres, el consejo no se forme.
El primer caso se presenta en las circunstancias siguientes:
- Cuando se busca decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio
anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre
(viudos, divorciados o cuyo matrimonio anterior se invalidó) que
desean contraer nuevas nupcias. Esta norma es extensible a los
padres del hijo extramatrimonial (art. 433).
- Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez que dicte
medidas en favor de los hijos de padres separados o divorciados.
- Cuando se trate de pedir que los padres constituyan garantía para
asegurar la responsabilidad de la administración de los bienes de sus
hijos o que rindan cuentas durante la administración.
- Cuando se tenga que nombrar un curador al hijo para el proceso en
que se discuta y resuelva la pérdida por los padres de la
administración y usufructo de los bienes de sus hijos o la destitución
del ejercicio de la patria potestad.
- Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales (art. 609).
- Cuando, por tratarse de una partición extrajudicial en que alguno de
los interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el
representante de este, el consejo deba opinar al respecto.
- Cuando se deba opinar acerca de la designación de curador legítimo
para el incapaz mental o el minusválido o de curador dativo para el
pródigo, mal gestor, ebrio o toxicómano, o para nombrar curador
dativo del incapaz mental o minusválido.
- Cuando se trata de ejercer sus atribuciones en favor de la personas
judicialmente declaradas ausentes (art. 638).
b) ImprocedenciaSe presentan supuestos en los que no procede la formación del
Consejo, pese a que el menor o mayor incapaz carece o ha perdido a
sus padres o estos incurrieran en alguna causal de incapacidad para
ejercer la patria potestad.
Tales circunstancias son las siguientes:
Si se trata del menor de edad cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo
curador de su padre o madre (arts. 620 y 580).
Cuando no exista un mínimo de cuatro miembros para la formación del
consejo. En este caso no se constituye y las funciones del concejo son
asumidas por el juez de paz o el de familia, según sea el caso, quien las
ejercerá oyendo a los miembros natos que hubiere (art. 630).
Si tratándose del hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido tal
consejo.
Si se trata de menores expósitos tampoco es viable la formación del
consejo, porque estos no cuentan con padres o demás familiares o, si
los tuvieran, no han demostrado la responsabilidad e interés suficientes
para asumir obligación alguna frente al protegido. En este supuesto, los
superiores del establecimiento en que estuviere colocado el menor o
mayor incapaz, ejercerán sobre él las funciones propias del consejo (art.
631).
3.13ASPECTO PERSONAL
El Consejo de Familia tiene en su componente personal dos tipos de
miembros o integrantes.
A. ProtegidoEs solo uno.
Puede ser el hijo menor de edad, aquel que no tiene padres o
teniéndolos carecen de patria potestad, así también los mayores
incapaces y los ausentes.
B. Miembros
Son varios. Mínimo cuatro (4). Llamados los consejeros.
En nuestro medio pueden ser miembros del Consejo de Familia
cualquier persona no impedida (art.632). Las guardas solo atañen a las
personas naturales.
Prima la libertad del último de los padres o abuelo (supérstite) para
escoger quienes pueden ser miembros (familiares, allegados, vecinos o
terceros). Solo a falta de especificación de ellos, se conformará de
acuerdo a los grados de parentesco, siendo miembros natos los
consanguíneos en línea recta en segundo grado (abuelos), en la línea
colateral en segundo grado (hermanos) y tercer grado (tíos) (art. 623),
estos son, en el entendido, los más allegados en sangre e interés. A
falta de estos miembros, el juez llamará a los demás parientes
consanguíneos prefiriéndose al más próximo sobre el más remoto y de
mayor edad frente al menor (art. 626).
Miembros
Natos No natos
Padres Sobrinos
Hijos mayores Primos hermanos
Abuelos
Hermanos
Tíos
A falta de miembros las atribuciones las asume el Juez
de familia o en su caso el de paz oyendo a los
miembros natos que hubiera (art. 626).
Consideramos que así como los padres/abuelos tienen el derecho de
designar a los miembros del Consejo, nada obsta para que estos
restrinjan tal calidad a ciertas personas (art. 632-3), i.e. sin designar a un
consejo se diga en el testamento o escritura pública quienes no pueden
ser miembros en caso sean llamados por el juez, o, haya sido prohibida
su conformación (art. 630).
Casi siempre, aunque no es absoluto, como su denominación intuye, el
Consejo de Familia se integra con miembros de la propia familia del
incapaz pero, en ciertos casos, dependiendo de las legislaciones, se
permite la intervención de extraños1932 (allegados, vecinos).
La calidad de miembro es un cargo impuesto a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios y que no están bajo potestad o
autoridad de los padres que puedan darles la protección debida.
a. ImpedidosCornejo Chávez dice que la obligatoriedad del cargo no significa que
todos y cualesquiera de los llamados puedan y deban aceptar y ejercer
el cargo. Solo han de hacerlo quienes no estén incursos en alguna
causal de impedimento, en otras palabras: el cargo es obligatorio, no
solo se encuentra obligado a aceptar el cargo, sino que está obligado a
no aceptarlo ni ejercerlo en caso tenga impedimento.
No pueden ser miembros del consejo de familia el tutor, el curador,
aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores (art. 515),
aquellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la
abuela hubiesen excluido de ese cargo en su testamento o por escritura
pública, los hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la
formación del consejo y los padres, en el supuesto que el consejo se
forme en vida de ellos, a menos que no administren los bienes de sus
hijos, en cuyo caso sí podrán conformarlo (art. 632).
Están impedidos también los incapaces (arts. 43 y 44).
b. IndividualizaciónEl código otorga a los padres y a los abuelos la facultad de designar por
testamento o escritura pública a las personas que conformarán el
Consejo de Familia. Tratándose de este caso sus componentes vienen
nominados e individualizados por el constituyente.
En otros casos, la ley se limita a precisar qué parientes deben ser
llamados a formar el consejo pero no los individualiza, ni nomina, ni
podría hacerlo.
3.14CONFORMACIÓN
Si la conformación es voluntaria, si bien la ley no establece un número
de miembros que lo conformen, podemos deducir que son mínimo
cuatro (4), conforme se interpreta de los artículos 626 y 637 del Código;
así también si es designada por el juez.
Una regla general es que el Consejo no puede formarse mientras no
exista un número mínimo de parientes que garantice una verdadera
deliberación. La prudencia, por otra parte, pareciera aconsejar que se
evite el sobredimensionamiento y la congestión con un número excesivo
de componentes.
Cuando por una u otra razón no es posible la intervención de por lo
menos cuatro miembros, el consejo no se forma siendo sus funciones
asumidas por el juez (art. 626). Las asumirá también en el caso de
disolución (art. 659).
3.15ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE
Conforme se desprende de los artículos 621 y 622 del Código, en el
proceso de formación del consejo son competentes el juez de familia o
el juez de paz, en sus respectivos casos. Sobre el particular, el artículo
639 prescribe:
El juez de familia preside el consejo que se forma para supervigilar.
El juez de paz lo preside cuando el consejo je forma para incapaces
mayores de edad.
En cuanto al órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso
de formación debe tenerse presente el artículo 23 del Código Procesal
Civil, según el cual, en el proceso no contencioso es competente el juez
del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés
se promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario.
3.16LEGITIMACIÓN
El proceso no contencioso de formación del Consejo de Familia puede
ser promovido por el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes
llamados a la tutela legítima (art. 506), los miembros natos del Consejo
de Familia y el Ministerio Público (arts. 621 y 622).
3.17TRAMITACIÓN
Corresponde al proceso no contencioso en razón de que la pretensión
carece de contención y por lo dispuesto en el artículo 162, inciso b) del
Código de los Niños y Adolescentes.
Debe tenerse en consideración lo normado en los artículos 634 y 635 del
Código, conforme a los cuales:
La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los
nombres de quienes deban formarlo. El juez ordenará publicar la
solicitud y los nombres en periódico o carteles (art. 634).
Durante los diez días siguientes a la publicación cualquier interesado
puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá
dentro del plazo de cinco días teniendo a la vista las pruebas
acompañadas (art. 634).
La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones,
a menos que el juez disponga lo contrario (art. 634).
Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar
el consejo, el aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho.
El juez dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presenten
(art. 634).
Transcurrido el plazo (10 días contados desde la publicación de la
solicitud del interesado para la formación del Consejo de Familia) sin
que se haya producido observación alguna, o resuelta esta, el juez
procederá a instalar formalmente el consejo, dejándose constancia en
acta (art. 635).
3.18PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN CASO DE REEMPLAZO DE LOS MIEMBROS
Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviviente o ausencia sin
dejar apoderado, no queden cuatro miembros hábiles se completará
este número guardándose las mismas reglas que para su formación (art.
637).
3.19FUNCIONAMIENTO
A. CitaciónInstalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez
que sea necesario (art. 636).
B. Convocatoria y reuniones del ConsejoInstalado el Consejo será convocado para reunirse cuando lo exija el
interés del incapaz o, en todo caso, para cumplir alguna atribución
determinaba por la ley.
C. Personas que pueden pedir su convocatoriaEl tutor o curador, o a cualquiera de sus miembros y aun al mimo juez
cuando el interés del incapaz lo exija (art. 640).
D. PresidenciaPor mandato legal, el juez preside el Consejo.
E. Sanción por inasistenciaEn armonía con la obligatoriedad del cargo, los miembros del consejo
están obligados a concurrir a las reuniones, salvo causa justificada.
Designado que fuera un miembro es obligatoria su función (art. 627 a
contrario sensu). Los designados tienen la obligación de cumplir con
todos los requerimientos que su cargo confiere; asumido el cargo, la
asistencia es personal a las reuniones, salvo que el juez autorice, por
causa justificada, la representación mediante apoderado. Su inasistencia
es pasible de multa (art. 642).
F. Excusa y aplazamiento de la reuniónLa participación de todos los miembros es importante.
Si es justificada la inasistencia de algún miembro el juez podrá diferirla
para otro día siempre que lo vea conveniente y no se perjudiquen los
intereses del menor o incapaz (art. 643).
G. Quorum y mayoría para la adopción de acuerdosEl consejo no puede adoptar resoluciones sin que estén presentes en la
deliberación y votación por lo menos tres de sus miembros, además del
juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los
asistentes (art. 641).
Las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia no son materia de
consulta al Superior, tomando en cuenta que en vía de interpretación se
entenderá que los alcances del artículo 408 del Código Procesal Civil
están referidos a aquellas situaciones en las cuales haya sido necesaria
la intervención judicial en el nombramiento de tutor o curador.
Según el Code las deliberaciones del Consejo de Familia serán nulas
cuando hubieran sido realizadas mediante dolo o fraude, o se hubieran
omitido las formalidades sustanciales (art. 416).
H. Libros de actas de Consejo de Familia y obligatoriedad de extender actasDe las sesiones del Consejo se extenderá acta en los libros de Consejo
de Familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente
más próximo. En ambos libros firmarán todos los miembros asistentes y
se dejará constancia de este hecho (art. 652).
I. Recursos impugnatoriosBasado en el principio de doble instancias pueden presentarse recursos
impugnatorios en los siguientes casos:
De las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden
apelar el juez de primera instancia (art. 648): Cualquiera de sus
miembros que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo, tutor o
el curador, cualquier pariente del menor, cualquier otro interesado en la
decisión. El plazo para apelar es de cinco (5) días, salvo lo dispuesto en
el artículo 650.
De las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores
pueden apelar a la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo
plazo y con la misma salvedad, las personas indicadas en el artículo 648
(art. 649).
Las resoluciones en que el Consejo de Familia declare la incapacidad de
los tutores o curadores, acuerde su remoción, o desestime sus excusas,
pueden ser impugnadas, ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior,
en su caso, en el plazo de quince días (art. 650).
J. Sesiones con presencia del tutor o curadorEl tutor o el curador tienen la obligación de asistir a las reuniones del
Consejo cuando sean citados. También podrán asistir siempre que el
consejo se reúna a su solicitud. En ambos casos carecerán de voto (art.
645).
3.20RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS MIEMBROS
Los miembros del Consejo de Familia son, solidariamente, responsables
de los daños que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela,
excepto aquel que hubiese disentido del acuerdo que los causó y que
consta de las actas correspondientes (art. 651).
3.21ATRIBUCIONES
Las atribuciones del Consejo de Familia tienen por objeto velar por la
persona e intereses de menores, mayores incapaces y de los ausentes.
a.) Atribuciones específicasEstas atribuciones están en el artículo 647 del Código.
Corresponde al consejo:
Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Código, admitir o no la excusa a la renuncia de los
tutores y curadores dativos que nombre, declarar la incapacidad de los
tutores y curadores dativos que se nombren y removerlos a su juicio,
provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios o escriturarios y los nombrados por el juez, decidir, en
vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse
en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no lo hubiera fijado, aceptar
la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejando al menor o
en su caso, al incapaz, autorizar al tutor o curador a contratar bajo su
responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea
absolutamente necesario y lo apruebe el juez, determinar la suma desde
la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de
colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz,
indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por
causa de utilidad manifiesta y ejercer las demás atribuciones que le
conceden el Código Civil y el Código Procesal Civil.
b.) Atribuciones especialesLas demás atribuciones del Consejo de Familia que aparecen dispersas
en muchos artículos del Código, son:
Atribuciones del Consejo de Familia(aparte de las consideraciones en el art. 347)
Menores sujetos a patria potestad
Menores sujetos a tutela
Mayores incapaces sujetos a curatela
341, 355, 426,
427, 428, 433,
434, 467, 987,
1307
277, 378,-6,
407, 502-2,
647, 3-4-7-9,
526, 531, 532,
542, 560, 987
378,-6, 569,
573, 609, 647-
2,-3-4, 987,
1307.
3.22TERMINACIÓN
1. Del cargo de miembroEl cargo en mención termina por muerte, declaración de quiebra o
remoción. Además, culmina por renuncia fundada, motivada por
impedimento legal sobre- viniente. En cuanto a la remoción de los
miembros del Consejo de Familia, le son aplicables las normas referidas
a la remoción de los tutores, artículo 554 (art. 657).
2. Del ConsejoPor haber terminado sus funciones y finalidad, lo que lo torna
innecesario.
El Consejo de Familia cesa o termina en los mismos casos en que
acaba la tutela o cúratela (art. 658): (i) Por muerte del menor o del
incapaz, (ii) Por llegar el menor a los 18 años de edad, (iii) Por cesar la
incapacidad del menor conforme el artículo 46 y también del mayor
incapaz, por su rehabilitación y por levantarse la interdicción, (iv) Por
cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo
580, (v) Por reingresar el menor a la patria potestad (art. 549). Además,
debe tenerse en cuenta los artículos 610, 611, 615, 616, 617 y 618 del
Código.
En principio, puede haber lugar al término del cargo de miembro pero
subsistir el consejo. Asimismo, el consejo puede disolverse judicialmente
al no darse el número de miembros necesarios para su funcionamiento
(arts. 626 y 659).
El término no es definitivo. Pueden reaparecer algunas circunstancias
que justifiquen nuevamente su instalación y formación . A respecto,
Cornejo Chávez sostiene dos supuestos:
Si ocurriera que en el futuro vuelve a instaurarse para el mismo incapaz
otra tutela o cúratela, volverá a formarse el consejo.
Tratándose del ingreso o reingreso del menor a la patria potestad,
después de haber estado bajo tutela, el cese del consejo no significa
que no podrá volver a formarse, aun en vida de sus padres cuando ello
sea procedente, si volviese a la tutela o se instaurase en el futuro una
cúratela.
3.23REGULACIÓN LEGAL
a.) AntecedentesEl Código Civil francés sirvió de modelo al nuestro para regular al
Consejo de Familia.
b.) LegislaciónEl Consejo de Familia está normado en el Código Civil, en el Código de
los Niños y Adolescentes y, referencialmente, en el Código Procesal
Civil.
c.) Código CivilAparte de su tratamiento ordenado y esquemático en cuarenta (40)
artículos -artículos 619 al 659- tratados en el Capítulo Tercero - Consejo
de Familia, Título II - Instituciones supletorias de amparo, Sección
Cuarta - Amparo Familiar del Libro III de Derecho de Familia; son 26 los
artículos adicionales que a lo largo del Código se refieren al Consejo de
familia.
Veamos:
- El Consejo de Familia ejerce la acción de anulabilidad de matrimonio del
impúber a falta de ascendientes que no hubiesen prestado asentimiento
para el matrimonio (art. 277, inc. 1).
- En caso de separación de cuerpos o divorcio, en cualquier tiempo, el
juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos
mayores de edad o del Consejo de Familia, las providencias que sean
requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los
hijos (arts. 341 y 355).
- Para la adopción se requiere que se oiga al tutor o al curador del
adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz (art. 378,
inc. 6).
- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la
responsabilidad de su administración de los bienes de sus hijos, salvo
que le juez, a pedido del Consejo de Familia, resuelva que la
constituyan, por requerirlo el interés del hijo (art. 426).
- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración de los
bienes de sus hijos sino al terminar esta, a no ser que el juez, a solicitud
del consejo de familia, resuelva otra cosa (art. 427).
- El juez, a pedido del Consejo de Familia, puede modificar o suspender
en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad
con los artículos 426 y 427 (art. 428).
- El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al
juez, antes de celebrarlo, que convoque al Consejo de Familia para que
este decida si conviene o no que siga con la administración de los
bienes de sus hijos del matrimonio anterior (art. 433).
- Los padres del hijo extramatrimonial se sujetan al artículo 433 (art. 434).
- Siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus
hijos, se nombrará a estos un curador especial. El juez, a petición del
padre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o
de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela
legítima. A falta de este, el Consejo de Familia elegirá a otro pariente o a
un extraño (art. 460).
- En los casos de los artículos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el Consejo de
Familia proveerá de un curador al hijo para que represente a este en el
proceso respectivo (art. 467).
- El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrará curador para los hijos y
proveerá a su seguridad y a la de sus bienes, conforme a las normas
pertinentes del Código Procesal Civil, en caso que el Consejo de Familia
no cumpla con lo dispuesto en el artículo 467, o que pueda resultar
perjuicio (art. 468).
- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública,
desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:
(i) El más próximo al más remoto, (ii) El más idóneo, en igualdad de
grado. La preferencia la decide el juez oyendo al Consejo de Familia
(art. 506).
- A falta de tutor testamentario, escriturario o legítimo, el consejo de
familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del
domicilio del menor. El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez
o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier
persona (art. 508).
- El tutor dativo será ratificado cada dos años por el Consejo de Familia,
dentro del plazo de treinta días, contados a partir del vencimiento del
periodo. La falta de pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo
equivale a la ratificación (art. 509).
El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de
este, proteger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las
disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo
de Familia. Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean
suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia (art.
526).
- Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados, sino con
autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia
del Consejo de Familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la
medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor
(art. 531).
- El tutor necesita autorización judicial, concedida previa audiencia del
Consejo de Familia, para (art. 532): (i) Practicar los actos indicados en el
artículo 448, (ii) hacer gastos extraordinarios en los predios, (iii) Pagar
deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía, (iv) Permitir
al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación,
industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457, (v)
Celebrar contrato de locación de servicios, (vi) Celebrar contratos de
seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso, (vii) Todo acto en que
tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno
de sus socios.
- La rendición de cuentas, a solicitud del tutor o del Consejo de Familia, se
presenta en ejecución de sentencia del proceso abreviado (art. 542).
- Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al
menor convocará de oficio al Consejo de Familia para que proceda,
según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel
(art. 560).
- A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la cúratela de
las personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44,
numerales 2 y 3, corresponde: (i) Al cónyuge no separado judicialmente
o notarialmente, y que cumpla lo establecido en el artículo 289, (ii) A los
padres, (iii) A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más
remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decide
el juez, oyendo al Consejo de Familia necesariamente, (iv) A los abuelos
y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso
anterior, (v) A los hermanos (art. 569).
- A falta de curador legítimo, testamentario o escriturario, la cúratela
corresponde a la persona que designe el Consejo de Familia (art. 573).
- Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador
necesita autorización judicial, que se concede previo dictamen de dos
peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del Consejo de
Familia (art. 578).
- La cúratela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y
586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al Consejo de
Familia (art. 589).
- El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que
los de custodia y conservación, así como los necesarios para el cobro de
los créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son
prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los
autoriza el juez previa audiencia del Consejo de Familia (art. 602).
- En los casos de los incisos 1 y 9 del artículo 606, el curador será
nombrado por el juez. En los demás casos lo será por el Consejo de
Familia (art. 609).
- Si alguno de los copropietarios es incapaz, o ha sido declarado ausente,
la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando
a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, así como el documento que contenga el convenio
particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen
cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para
efectos tributarios. La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del
proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del
Consejo de Familia, si ya estuviera constituido (art. 987).
- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con
aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al
Consejo de Familia cuando lo haya y lo estime conveniente (art. 1307).
d.) Código de los niños y adolescentesContiene un tratamiento muy referencial, sea por la extensión del Código
Civil o por que la especialidad de la norma no permite mayor expansión.
Consejo ele Familia.- Habrá Consejo de Familia para velar por la
persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni
madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo
619 del Código Civil (art. 101).
Aguilar Llanos respecto del artículo 101 del Código de los Niños y
Adolescentes concordado con el artículo 619 del Código llega a la
conclusión de (|tic la primera norma crea una confusión, pues pueden
existir niños o adolescentes con padres pero que no están en el ejercicio
de la patria potestad, caso en el cual obviamente entra a tallar el
consejo, por lo tanto, la norma debió referirse a los niños y adolescentes
cuyos padres no ejercen patria potestad.
Participación del adolescente en el Consejo de Familia - El adolescente
participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y
voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad
(art. 102).
Proceso.- La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia
se rige por lo dispuesto en el artículo 634 del Código Civil y lo señalado
en el presente Código (art. 103).
e.) Código Procesal CivilAutorización judicial.- El administrador judicial de bienes requiere
autorización del juez para celebrar los actos señalados en el Código
Civil. Esta le será concedida oyendo al Consejo de Familia, cuando así
lo disponga la ley (art. 776).
Ministerio Público.- El Ministerio Público es parle en los procesos a que
se refiere este Subcapítulo [autorización para disponer de bienes de
incapaces] solo en los casos en que no haya Consejo de Familia
constituido con anterioridad (art. 787).
3.24TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO
Curiosamente, se trata de una institución de amparo de familiar poco
común en la legislación comparada. Pocos son los Códigos que la
presentan lo que no importa, necesariamente, un desmerecimiento a su
esencia sino que, a contrario sensu, podríamos decir que es una figura
legal solo con poca raigambre institucional a pesar de sus romanos
orígenes. Su poca presencia en los Códigos se debe varias razones,
entre ellas: (i) La poca practicidad en su uso, (ii) Excesiva exigencia de
trámites para su constitución, (iii) El sistema existente de guarda (tutela y
cúratela) cumplen buena función, (iv) Las relaciones familiares
fundamentadas en el afecto (vecino, allegados)1941* suplen la falta de
parientes, entre otitis tantas, llegan a suplir al Consejo de Familia.
Hoy, es más, la liberalización de la relaciones familiares se apartan de
las instituciones fiscalizadoras, inspectoras. Este gendarme que lleva
oculto el Consejo de Familia lo hace poco atractivo dentro de la
estructura de la familia contemporánea, fundamentada más en la
voluntariedad y en la libertad.
De un análisis en la legislación comparada podemos verificar lo
siguiente
Consejo de FamiliaEn la legislación comparada
Si No
Francia Alemania (*)
Estado de
Hidalgo
Guadalajara,
Jalisco
(México)
Argentina
Brasil
Costa Rica
Portugal Colombia
Quebec Cuba
República
Dominicana
Chile
Ecuador
El Salvador
España
Guatemala
Italia
México DF
Nicaragua
Panamá
Paraguay
Puerto Rico
Antecedentes Nacionales
Perú
Código Civil de 1852 y 1916
(,) Estuvo regulado, luego se derogó.
En los países donde no está regulado la función de vigilancia recae en el
Estado, sea en organismos especialmente creados o en el Poder
Judicial.
Las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia no son materia de
consulta al Superior, pues en vía de interpretación debe entenderse que
los alcances del artículo 408 del Código Procesal Civil están referidos a
aquellas situaciones en las cuales haya sido necesaria la intervención
judicial en el nombramiento de tutor o curador. Vide El Código Civil en su
jurisprudencia. Gaceta Jurídica, la edición, mayo 2007, Lima, 231.
4 BIBLIOGRAFÍA
famlia, c. y. (s.f.). segunda edicion corregida y ampliada. editorial fecat e.i.r.l.
GARIBALDI, F. D.-R.-C. (2012). LA FAMILIA EN EL DERECHO PERUANO. LIMA: PÒNTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU.
ROSPLIGLIOSI, E. V. (2012). TRATADO DEL DERECHO DE FAMILIA TOMO II. GACETA JURIDICA.
ROSPLIGLIOSI, E. V. (2012). TRATADO DEL DERECHO DE FAMILIA TOMO III. GACETA JURIDICA.
ZUMAETA, M. M.-E. (2002). DERECHO DE FAMILIA TOMO II. LIMA: SAN MARCOS .
