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CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 0029 -2013 - WMS

RESOLUCION: No. 1280 . 2013 . SPPMPPT

PROCESADO: CHISAG MAZABANDA MANUEL TOBIAS YOTROS

OFENDIDO: ESCUDERO CHALAGUAN JANETHLILIANA

RECURSO: CASACION

POR. PLAGIO

PROCESO PENAL 29-2013PLAGIO. ARTS. 188, 189.2 CPCONJUEZ PONENTE: DR. RICHARD VILLAGÓMEZ CABEZAS

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENALPOLICIAL Y TRÁNSITO.- Ciudad de San Francisco de Quito, 25 de octubre de 2013; las13:00.

VISTOS: La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial yTránsito de la Corte Nacional de Justicia tiene competencia para conocer los recursosde casación y revisión en materia penal, según los artículos 184.1 de la Constituciónde la República del Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial ySegunda Disposición Transitoria, en concordancia con la Ley reformatoria al Códigoorgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficialnúmero 38 de 17 de julio de 2013, que sustituye el articulo 183 ibídem., relativo a laconformación de Salas; y, las resoluciones números 3 y 4 del año 2013, dictadas porel Peno de la Corte Nacional de Justicia que disponen la conformación de lasdiferentes Salas de esta alta Corte. Por lo expuesto, Integran Tribunal de Casación yavocan conocimiento de la presente causa que, por sorteo le correspondió al señordoctor Wilson Merino Sánchez, Juez Nacional Ponente, quien ha obtenido licencia enlegal y debida forma, por lo que actúa el doctor Richard Villagómez Cabe’zas~ConjuezNacional, e integran este Tribunal: la señora doctora Zulema Pachacama Nieto ydoctor Edgar Flores Nieto, Conjueces Nacionales quienes actúan en remplazo de losdoctores: Vicente Robalino Villafuerte y Lucy Blacio Pereira, Jueces Nacionales.

Los ciudadanos: Manuel Tobías Chisag Mazabanda, Juan Rafael BayasMaliza y Pedro Pablo Quinaloa Lazo han sido condenados por el Tribunal de GarantíasPenales de Bolívar con fecha 3 de octubre de 2012, las 14:00, al declararlos autoresdel delito de plagio tipificado en el artículo 188 del Código Penal y sancionado en elartículo 189.2 ibídem, por los que les im~one la pena privativa de libertad de un año deprisión para cada uno de ellos sin considerar atenuantes por no haberse justificado enjuicio.

De esta sentencia, los procesados: Manuel Tobias Chisag Mazabanda y JuanRafael Bayas Maliza, interponen sendos recursos de nulidad y apelación para ante laSala especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de JusUcia de Bolívar,que en lo principal, declara válido el proceso y sin lugar la apelación interpuesta,confirmando la sentencia venida en grado.

Inconformes de esta sentencia, los procesados Manuel Tobias ChisagMazabanda y Juan Rafael Bayas Maliza, interponen sendos recursos de casación paraante la Sala especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de laCorte Nacional de Justicia.

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, es competentepara conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme lo disponen losartículos 184.1 y 76.7.k) de.la Constitución de la República, en concordancia con losartículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 349 ysiguientes del Código de Procedimiento Penal; y, resoluciones, números 3 y 4 del año2013, dictadas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, que regulan laconformación de las diferentes Salas de este alto órgano jurisdiccional.

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2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme los artículos 352 y 354 Código deProcedimiento Penal vigente y el artículo 76.3 de la Constitución de la República delEcuador que ordena que: En todo proceso en el que se determinen derechos yobligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso queincluirá las siguientes garantias básicas: . . .3... Sólo se podrá juzgar a una personaante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cadaprocedimiento... Por tanto, al no observarse infracción constitucional, convencional olegal, este Tribunal declara la validez de lo actuado.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Del análisis del expediente consta lo siguiente:

i. La formulación de cargos expresada por la Fiscalía General del Estado,titular de la acción penal pública, conforme consta de fs. 66, se larealiza con fecha 21 de septiembre de 2006, a través de medio escritopor ser anterior a la reforma procesal de 24 de marzo de 2009, registrooficial número 555

U. De fs. 69 consta la razón de notificación a los justiciables: ManuelTobías Chisag Mazabanda, Juan Rafael Bayas Maliza, Pedro PabloQuinaloa Lazo, Arturo Collay y Manuel Gallo.

Ui. De fs. 69 consta la calificación de instrucción realizada por el JuezSegundo de lo Penal de Bolívar, doctor Pedro Mite, quien notifica a losjusticiables la imputación efectuada por fiscalía bajo la figura genéricade “delito de plagio’, sin que se haya precisado la modalidad deperpetración de la infracción en virtud de las hipótesis previstas en elartículo 189 del Código Penal que diferencian la escala penal ya seapor prisión o reclusión conforme la gravedad de los elementosconstitutivos.

iv. De fs. 135, con fecha jueves 21 de julio de 2011, las 11:47, el JuezSegundo de Garantías Penales de Bolívar, dicta auto de llamamiento ajuicio en contra de los ciudadanos: Manuel Tobías Chisag Mazabanda,Juan Rafael Bayas Maliza, Pedro Pablo Quinaloa Lazo, Arturo Collay yManuel Gallo, por considerar la existencia de graves presuncionessobre la existencia del delito “tipificado y sancionado en el articulos(sic...) 188 y 189 numeral 3 (inciso segundo) del código penal, porhaber participado de manera directa e inmediata para la perpetracióndel delito y valiéndose de las otras personas comuneras”...

y. De este auto de llamamiento a juicio, el ciudadano Pedro PabloQuinaloa Lazo interpone recurso de apelación, medio impugnatorio quees conocido por la Sala de Garantías Penales de Bolívar que el díamartes 29 de noviembre de 2011, las 10:38 declara sin lugar laapelación.

vi. El Tribunal de Garantías Penales de Bolívar, con fecha 3 de octubre de2012, las 14:30, dicta sentencia condenatoria en contra de ManuelTobías Chisag Mazabanda, Juan Rafael Bayas Maliza y Pedro PabloQuinaloa Lazo y los declara autores del delito de plagio tipificado en elartículo 188 del Código Penal y sancionado en el artículo 189.2 ibídem

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por los que les impone la pena privativa de libertad de un año de prisiónpara cada uno de ellos sin considerar atenuantes por no habersejustificado en juicio.

vU. Manuel Tobías Chisag Mazabanda y Juan Rafael Bayas Maliza,interponen sendos recursos de nulidad y apelación para ante la Salaespecializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justiciade Bolívar, que en lo principal, declara válido el proceso y sin lugar laapelación interpuesta, confirmando la sentencia venida en grado, entanto que el ciudadano Pedro Pablo Quinatoa Lazo al haber cumplido lacondena se dispone por el órgano jurisdiccional su libertad.

4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

Conforme determinación del artículo 195 constitucional1 en concordancia con elartículo 33 y siguientes del Código de Procedimiento Penal2, corresponde la titularidadde la acción penal pública a la Fiscalía General del Estado que tiene la facultad parasu impulso y prosecución.

En la especie, la imputación fiscal expresada como pretensión punitiva estatal,al inicio de la etapa de instrucción, y calificada por el Juez Penal (hoy de garantíaspenales) constituye un genérico, un mero enunciado, al no haberse precisado loselementos de tal imputación toda vez que en el ordenamiento sustantivo penal elplagio está definido en el artículo 188 del Código Penal3 en tanto que para ladeterminación de la medida se han previsto varias hipótesis en el artículo 189 ibídem4,

Art. igE.- La Fiscalía dirigirá, de ofido o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acciónpública con sujeción a los principios de oportunidad y minima Intervención penal, con especial atención al interés público ya los derechos de lasvictimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juidopenal...

2 Art 33.- Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal, sin necesidad de denuncia previa.

Art 188.- El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violendas, amenazas, seducción o engaño, sea paravenderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosamueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos juridicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, opara obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado.

* Al respecto, lo jurisprudencia ño ono/izada los elementos constitutivos del delito, mediante los siguientes folios indicativos:

EJ. DELITO DE PLAGIO, 31-moy-1977; EJ. DELITO DE PLAGIO O TENTATIVA, D4-obr-1933; EJ. DELITO DE PLAGIO, 29-feb-1998; S.J.DELITO DE PLAGIO, 27-obr-1993

Art. 189.- El plagio será reprimido con los penos que se indicon en los números siguientes:3.- Con prisidn de seis meses a das oños, silo victimo es devuelto o su libertad espontóneomente por el p10 glorio, ontes de inidarse procedimientojudicial, sin Isober sufrido molos tratos, ni reolizóndose ninguno de/os actos condicionantes determinodos en el ortículo anterior;2-Con prisión de uno o cres años, silo devolucidn de libertad, con los condiciones del número que precede, se ño realizado después de iniciodo elpro cesamiento no escondo detenido o preso el plogiorio;3.- Con reciusidn menor ordinoria de tres o seis oños, si lo liberodón se realizo en los términos de/número 2 de este artículo, estondo detenido opreso el plagiario;3-A.- Can redusidn menar ordinario de tres a seis años o quien a quienes, mediante amenazas, violencia, seducción, en gofio u otros mediosilegitimas, se apoderasen de un vehículo autamotaç reteniendo cancro su voluntad a su conductor y/o a sus ocupantes, poro asegurar elcometimiento del delito;3-a.- Con redusión menor ordinario de seis o nueve añas, cuando el infractor, en el caso y circunstandas esrableddas en el numeral anterior,ponga en marcho el vehicula u abligue al conductor oo otro de los personas retenidos a hacerlo, con el fin de, en compoñio de éstas, aunque sinsu participación, utilizar el automotor para cometer o intentar cometer otras delitos.4.- Con redusión menor ordinaria de seis o nueve años, si en ei casa del número 1, la victimo ha sufrida molos trotas;5.- Con reclusión menor extraordinorio de nueve o doce años, en el cosa del número 2, si lo victimo ha sufrido malos tratas;6.- Con redusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el casa del número 3, si hubiere toles malas tratos; y,7.- Con red usión mayar especial de dieciséis o veinticinco años, cuando la victimo no hubiere recobrado su libertod hasta lo fecha delo sentencia,debiendo imponerse e/máximo de io peno si antes de la condena la victimo apareciere violada, muerto ofolledere cama consecuendo del plagio.

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diferenciando entre pena privativa de libertad prisión o reclusión, cuestión que luego setraslada a las condiciones del procesamiento penal, particularmente sobre el tiempopara el cómputo del ejerticio eficaz de la acción penal, que se determina conforme lasreglas del articulo 101 del Código Penal que diferencia: a) entre delitos reprimidos conprisión y reclusión; b) la fecha de perpetración del delito; c) la fecha del inicio delproceso penal.

En la especie, los hechos presumiblemente constitutivos de delito se habríansuscitado de modo continuado a partir del día jueves 10 de noviembre de 2005, las18:00 en la comunidad “El Calvario”, cantón Echeandía, provincia de Bolívar. Fechaque en definitiva sirve para determinar uno de los requisitos del artículo 101 del CódigoPenal, a lo que ha de sumarse el hecho de que la acción penal inicia con fecha 21 deseptiembre de 2006, las 08:59 misma que es notificada a los justiciables el 3 deoctubre de 2006, las 11: 21 (fs. 69), en tratándose de un delito de plagio (articulo 188del Código Penal) que en auto de llamamiento a juicio se circunscribe a la hipótesis deadecuación prevista en el artículo 189.2 del Código Penal, esto es: 2.- Con prisión deuno a tres años, si/a devolución de libertad, con las condiciones del número queprecede, se ha realizado después de iniciado el procesamiento no estando detenido opreso el plagiario... De lo expresado entonces la imputación corresponde a un delitoreprimido con prisión, por tanto es de aplicación obligatoria lo que manda el articulo101, inciso tercero del Código Penal que dice: Tratándose de delitos reprimidos conprisión, la acción para perseguirlos prescribirá en cinco años. E/tiempo se contará apartir de la fecha en que la infracción fue perpetrada... debiéndose también considerarque al haberse iniciado procesamiento mediante auto de inicio de instrucción fiscal, talcómputo se efectuará de conformidad con el inciso cuarto ibídem que dice: En losmismos delitos de acción pública, de haber enjuiciamíento iniciado antes de queaquellos plazos se cumplan, la acción para continuar la causa prescribirá en losmismos plazos, contados desde la fecha del autocabeza de proceso... Por tanto, elcómputo del tiempo para fines de la prescripción opera desde la fecha de notificacióncon la resolución de inicio de la instrucción fiscal, esto es, martes 3 de octubre de2006, las 11:21 (fs. 69). Es decir que desde esa fecha, hasta la presente hatranscurrido con exceso los cinco años que determina la ley, siendo por tanto ineficazel ejercicio de la acción penal, al estar prescrita por el decurso del tiempo, tanto asíque al llegar el expediente a etapa de juicio para conocimiento y resolución delTribunal de Garantías Penales de Bolívar, que dicta sentencia el 3 de octubre de 2012,las 14:30, la acción ya estaba prescrita por el decurso del tiempo, estableciéndose quela imputación en el decurso del proceso penal sufrió reforma cuando el Juez Penaldicta auto de llamamiento a juicio por el tipo penal del artículo 189.3 del Código Penalque dice: ... Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, cuando el infractor,en el caso y circunstancias establecidas en el numeral ante flor, ponga en marcha elvehículo u obligue al conductor o a otra de las personas retenidas a hacerlo, con el finde, en compañía de éstas, aunque sin su participación, utilizar el automotor paracometer o intentar cometer otros delitos...

Es decir que, en etapa intermedia, los hechos (factum) fueron calificados por elJuez Penal (hoy de Garantías Penales) dentro de esta hipótesis normativa que tienepena de reclusión y que permite mayor tiempo para su prosecución. La actuación delJuez Penal corrige la deficiente imputación fiscal que no adecua los hechos en un tipopenal específico de plagio, sino en un genérico que constituye una mera enunciación.

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No obstante, cuando el proceso llega a etapa de juicio, el Tribunal por elprincipio una novit curia reformula la calificación jurídica (iure) y lo adecua en el tipodel artículo 189.2 del Código Penal que está reprimido con prisión, dándose lugar enla realidad a una sentencia por hechos ya prescritos al momento de su dictación, estoes, miércoles 3 de octubre de 2012, las 14:30 (fs. 597-602).

Del mismo modo, se ha de considerar que el principio de congruencia, ayuda aproteger los derechos de defensa del procesado, cuando resultan alterados los hechoso el derecho utilizados para su juzgamiento. Este principio ha generado intensosdebates en la actualidad, debido a que en un inicio, su contenido se asimilaba solo a laprohibición del juzgador de incorporar nuevos hechos a los que ya fueron fijados en elauto de llamamiento a juicio, sin que existiese ninguna limitación para el árganojurisdiccional, al momento de cambiar el tipo penal por el que resultaba condenado elprocesado, si se consideraba que aquel invocado por el fiscal de la causa no seencuadraba en la conducta concreta sometida a juzgamiento; sin embargo, eldesarrollo de los derechos humanos, y principalmente del derecho de defensa delprocesado, fruto del cambio de paradigma5 respecto a la posición del juez en elproceso, ha llevado a adoptar el criterio de que el cambio de tipo penal realizado por eljuzgador mediante su sentencia, inminentemente con posterioridad a la defensa delprocesado, implicaría una vulneración a sus derechos, de equiparable magnitud a lareformulación de los hechos por los que se le juzga.

En este contexto, el contenido del principio de congruencia ha sido dividido endos, tomando como criterio diferenciador, si son los hechos o el derecho los queresultan alterados por el juzgador; en el primero de los casos, se hablará por tanto decongruencia fáctica”, en tanto que en el segundo, se adoptará el nombre de

“congruencia jurídica”. El principio de congruencia fáctica es claro, en virtud de él,la persona no puede ser declarada culpable por hechos que no consten en laacusación... ~ esta parte del principio, encuentra su desarrollo normativo en el art. 232del Código Procedimiento Penal, que indica como uno de los requisitos del auto dellamamiento a juicio “La determinación del acto o actos punibles por los que se juzgaráal procesado , lo cual empata con lo previsto en el art. 315 ejusdem, el cual disponeque “El Tribunal de Garantías Penales no podrá pronunciar sentencia sobre hechosque no tengan relación o conexión con los determinados en el auto de llamamiento ajuicio; ni dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos”. Es la parte jurídicadel principio de congruencia, la que ha generado complicaciones al momento dedeterminar, tanto su contenido, como el basamento normativo que se debe aplicarpara invocario; razón por la cual, se vuelve imperioso que este órgano jurisdiccional decasación, fije los parámetros con base a los cuales medir una violación a estainstitución jurídica, actividad para la cual, tomaremos en cuenta lo siguiente: a) Quiénes el encargado de realizar la acusación; b) En qué momento debe realizaria; c) Loslímites del principio iura novit curia; y, d) El derecho a la defensa del procesado.

‘Los Jueces son garantes de los derechos humanos, entendiendo este garantismo, no desde el punto de vista procesal, pues ello nosllevaría a la pugna interminable entre activismo judicial y garantismo procesal, siendo que éste último, no refleja el verdadero conceptodel término que intentamos desarrollar. Al tratar del juez garantista, examinamos la cuestión desde el ámbito constitucional, en el cual

lo administración de justicio y/ajusticiase hon constitucionolizodo yen el nuevo diseño del sistema judicial los jueces son [vistoscomo] creadores de derecho y garantes de los derechos a través de uno justicia restaurativa y distributivo...” (Cf r. Elizabeth Garcia,Prócticas Judiciales, Garontia de aerechos y correro Judicial, en: UBIOIA & ÁviLA (Ed.) Lo Transformación de la Justicia. Ministerio deJusticia y oerechos Humanos. Quito, Ecuador. 2009, pp. 226, 227); por tanto, les corresponde velar por los derechos humanos de laspartes que intervienen en el proceso puesto bajo su vigilancia, en cada una de las actividades que ante ellos se desenvijelve, sin hacerdistinción acerca de si estos derechos son sustantivos o procesales, debiendo resolver, mediante cualquier mecanismo que esté a sualcance, cualquier violación que llegare a presentarse en la etapa procesal bajo su control.‘rabio Espitia, Instituciones de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2005, p. 126.

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El sistema procesal penal acusatorio, erradicó el obsoleto sistema inquisitivo que leantecedió. Una de las diferencias radicales en las que se funda la distinción entreambos sistemas, es la titularidad de la acción penal pública, que en el sistemainquisitivo le correspondía al órgano jurisdiccional fluez), bajo la errada concepción deque las facultades investigativas y jurisdiccionales debían estar concentradas en unsolo órgano estatal, lo cual desconoce el principio de imparcialidad, propio de losmétodos de solución de conflictos que utilizan a la hetero composición, como manerade alcanzar su fin. A diferencia de éste, el sistema acusatorio ha dividido las funcionesde investigación y juzgamiento en dos órganos estatales diversos, encargándole elejercicio de la acción penal pública a la Fiscalía General del Estado, conforme elartículo 195 de la Constitución de la República, que le confiere tales potestades, dedirigir “... la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer(...)la acción pública (...) De hallar mérito acusar(...) a los presuntos infractores ante eljuez competente, e impulsar(...) la acusación en la sustanciación del juicio penal”.

En este sistema, el juez recibe todos los elementos de juicio de un terceroencargado de su producción; en tales circunstancias, dedica totalmente suscapacidades al control del proceso penal, garantizando que los derechos de las partessean respetados en todo momento y vigila que la contienda que se desarrolla entreellas (sin que el órgano juzgador participe activamente en la formulación de las teoríasdel caso de los sujetos procesales) lo sea en una forma legítima y encuadrada en elordenamiento jurídico positivo, que en virtud del principio de legalidad, les ha otorgadoel legislador.

La titularidad de la acción penal conferida a la Fiscalía, implica variasfunciones, entre ellas la de acusar, que no se entenderá cumplida si no se lograestablecer: “... una hipótesis fáctica —acción u omisión según se sostenga que lesionauna prohibición o un mandato del orden jurídico— atribuida al imputado, la cual, a juiciode quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todoslos elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible”7. Para cumplir acabalidad la actividad de acusación, el fiscal, en la imputación, debe fijar unfundamento fáctico y un fundamento jurídico. El primero de ellos estará basado en lanarración “... integra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que seatribuye al imputado’8; el segundo, se cumple con la adecuación de ese hechoconcreto a uno de los tipos penales consagrados dentro del ordenamiento jurídiconacional, no solo con la mención de su nomen juris, sino con la constatación de quecada uno de sus elementos constitutivos se desprenden de la narración del hechoimputado.

En cuanto a la acusación que realiza Fiscalía, el órgano jurisdiccional cumplesimplemente una actividad verificadora, en tanto comprueba si de la argumentaciónjurídica y probatoria realizada por el titular de la acción penal, éste ha logrado justificarsu acusación; en estricto sentido, no podría entonces el juzgador modificar laacusación, pues hacerlo, sería usurpar las funciones que el sistema acusatorio,plasmado en el Código de Procedimiento Penal vigente y la Constitución de laRepública, le ha dado a la Fiscalía. Para realizar la actividad de acusación, laFiscalía cuenta con dos momentos (uno preprocesal y otro procesal) bajo su control,para llegar a fincar esos fundamentos fácticos y jurídicos y de esa manera llevar ajuicio, de manera clara, con una teoría del caso consolidada e invariable.

‘Julio Majar, Derecho Procesal Penol, Tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 553.Julio Maier. Óp. Cit. p. 560,

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La acusación se configura entonces en varios momentos. La primera fase esla indagación previa, que tiene como objetivos:

Determinar la pertinencia de investigar, juzgar y sancionar mediante elDerecho Penal y el proceso que dentro de él se ha fijado, la notitiacriminis que ha llegado a conocimiento del órgano acusador,comprobando en primer lugar, que el hecho que se anuncia medianteella ha existido en la realidad fáctica; y,Comprobar que existe una persona a la que, indiciariamente, se podríahacer responsable de la infracción que se investiga, cuestión quehabilitaría iniciar contra ella la instrucción fiscal.

En esta fase preprocesal, el fiscal tiene la obligación primigenia de encuadrarla conducta que se le ha presentado mediante la notitia críminis, a uno de los tipospenales establecidos en el ordenamiento jurídico penal; sin embargo, debido a queesta fase se caracteriza por ser investigativa, la calificación jurídica que dé el fiscal,podrá variar luego de la práctica de las diversas diligencias que por él sean ordenadasen este periodo.

En la etapa de instrucción fiscal; el órgano acusador se encarga de:

a) Construir claramente la teoría del caso, con la cual formulará su dictamen,ya sea acusatorio o abstentivo. Este requisito se cumple en virtud de lasinvestigaciones previas realizadas, o con base a nuevos elementos recabados de lasdiligencias dispuestas en esta etapa. En caso de dictamen acusatorio, se debe contarcon la inequívoca determinación de la manera en la que se ha presentado, en larealidad, la conducta considerada como punible, incluido el fornen juris dentro del cualel fiscal inserta el hecho fáctico investigado, así como la identificación concreta de unindividuo al que, con probabilidad de verdad, se le pueda otorgar la calidad de autor oparticipe en el hecho ilícito; y,

b) Seleccionar e identificar los elementos de convicción que se llevarán ante eljuez penal, con la finalidad de sustentar el dictamen emitido; los cuales, de autorizar elmentado órgano jurisdiccional el acceso a la etapa de juicio, se convertirán en losmedios probatorios con los que contará Fiscalía para sustentar su acusación.

Al final de la instrucción fiscal se fija la acusación, ya que en ella,necesariamente el fiscal debe darle una calificación jurídica cierta a los hechosinvestigados, pues el art. 224.4 del Código Adjetivo Penal, le obliga a que suacusación contenga “La disposición legal y constitucional que sanciona el acto por elque acusa”; en otras palabras, le obliga a que determine el tipo penal por el que sedispone a acusar.

Esto es así, en virtud de que el Fiscal, al final de esta etapa, ha contado yacon una fase (indagación previa ) y una etapa (instrucción) para investigar el hechosujeto a juzgamiento, razón por la cual, se sobrentiende que si dichas investigacioneslo han llevado hasta este punto del proceso, en donde se ha decidido a acusar, esporque se ha convencido de la existencia de una conducta punible en específico,habiendo orientado todos sus esfuerzos a establecer la existencia de los elementosconstitutivos del tipo penal así como a sus presuntos responsables; pues si lascircunstancias fueran otras, no habría lógica en que haya formulado una acusación.

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La acusación fiscal (definitiva) es formalizada en la etapa interniedia, que tienecomo núcleo central a la audiencia preparatoria de juicio, al final de la cual, el juez degarantías penales, encargado de llevarla adelante, emite auto de llamamiento a juicio,mediante el cual fija tanto los hechos, como el (derecho) tipo penal específico por elcual se va a juzgar al procesado; esta afirmación se ve convalidada, con el requisitoprevisto para el mentado auto, en el art. 232.2 del Código de Procedimiento Penal,esto es, “... la determinación del acto o actos punibles por los que se juzgará alprocesado, asi como (...) la cita de las normas legales y constitucionales aplicables’~Así, la acusación realizada en la audiencia preparatoria, la que se debe tomar enconsideración en las etapas consiguientes del procedimiento, y con la cual se debehacer valer la disposición contenida en el art. 251 del Código de Procedimiento Penal9.

Una vez fijado cuál es el órgano que debe encargarse de la acusación y elmomento qn que debe hacerla, se ha de analizar las funciones que el sistemaacusatorio confiere a las juezas y jueces de garantías penales quienes deben absolverlas posturas planteadas por los sujetos procesales, en estricta aplicación delordenamiento jurídico vigente.

En cuanto a los hechos alegados (factum) por los sujetos procesales, es claroque el juzgador, en virtud de su posición de tercero imparcial, dentro de la contiendajudicial, despojado de cualquier actividad investigativa por su posición en el sistemaacusatorio, no puede juzgar basado en el”..~ conocimiento personal o privado quetenga de ellos lO por lo que no podrá nunca añadir, en su decisión, sucesos fácticosexternos a los manifestados por el órgano acusador y la defensa del procesado; porotro lado, en cuanto al derecho que resulta aplicable, la discusión se centre en permitiro no al juzgador alterar el basamento jurídico de la argumentación realizada por laspartes, que se resume en el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, que significan:dadme los hechos, que yo os daré el derecho. Derecho que es dado por el juez en elproceso conforme el principio principio iura novit curia, recogido en el art. 140 delCódigo Orgánico de la Función Judicial, dispone que “La jueza o el juez debe aplicar elderecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lohaya sido erróneamente’~ Este principio deviene fundamentalmente del rol que eljuzgador en el proceso, que se legitima como un mecanismo válido de heterocomposición, dado precisamente por el hecho de que el tercero imparcial, encargadode resolver la contienda jurídica sometida a su conocimiento, está totalmentecapacitado para interpretar y aplicar las diversas normas que conforman elordenamiento jurídico, pues se presupone que las conoce a cabalidad; razón por lacual, si las partes litigantes le proporcionan con suficiente claridad sus pretensionesdentro del juicio, no importará que el derecho que hayan invocado para sustentarlassea errado, o inclusive que no lo hubieren mencionado, ya que su conocimiento de laciencia jurídica le hará posible adaptarlas a la institución adecuada y acorde aderecho.

En materia penal, el iura novit curia, debe fiexibilizarse para lograr encontrarun punto medio entre la manera en la que concibe el desarrollo de la acción penal y elprincipio, cuestión que se facilita por el segundo inciso del art. 140 ibidem, que ordenaque el juzgador “... no podrá ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechosdiversos de los que han sido alegados por las partes . Cita normativa que cimenta elprincipio de congruencia fáctico, pero que merece mayor análisis en cuanto a lacongruencia iure, pues allí es ahí en donde se circunscribe la limitación principal a la

‘Art. 251.- “Lo etapa dejuiciase sustanciará en base de la acusación fiscaL Si no hay acusaciónf(sca!, no hay ju!c!a’~‘° Oevis Echandia, Teoría Genero! de la Prueba Judicial, Bogotá, Temis, 2006, p. 108.

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función que el sistema acusatorio le ha dejado al juzgador (la aplicación del derecho),constituida por el petitorio realizado por los sujetos procesales.

El petitorio (petitum), es entendido por la doctrina como el”... elemento quepermite identificar la petición concreta de actividad jurisdicciona/”” que es formuladapor el sujeto procesal legitimado al juzgador. Esto es, lo que se le solicita que dispongamediante su providencia.

En cuanto al procesado, es claro que la petición de su defensa técnica será, enúltimo término, su confirmatoria de inocencia o la búsqueda de una atenuación de laescala penal; razón por la que, el juzgador puede usar el iura novit curia, si su defensatécnica falla en encuadrar su argumentación en derecho, esto es, las normas jurídicasque pravén la falta de responsabilidad del procesado, o la atenuación de su pena,siempre que la contestación brindada por la defensa, respecto a la acusación deFiscalía, contenga claramente el supuesto fáctico para la aplicación de la normajurídica que no ha mencionado, o que ha indicado erróneamente.

Esto opera así, debido a que en último término, al adecuar las alegaciones delprocesado a la norma jurídica correcta, el juzgador no cambia el pedido de la defensade resguardar su derecho a la libertad.

En el mismo espectro de análisis, la pretensión fiscal, puede verse concretadaen la solicitud de condena que realiza ante el órgano jurisdiccional; sin embargo, se hade considerar que el fin último de dicha solicitud, cuando tal órgano decide realizarla,no es buscar que el procesado pierda su libertad sin una razón de ser; al contrario,deviene de la necesidad de resarcir, mediante ella, el daño o la situación de peligro enla que se ha puesto a un bien jurídico protegido, para poder “... garantizarla armonía yla paz sociales 12 De hecho, todo el fundamento de otorgarle a un ente estatal latitularidad de la acción penal, 3gira en tomo a ‘~.. la función protectora de bienesjurídicos pena/mente tutelados’4 que tiene el Estado, y es precisamente por ello, queen uso del principio de lesividad, éste puede llegara determinar que una conducta queno causa vulneración a un bien jurídico, no debe ser considerada como relevante paraactivar el ius puniendi.

Por tanto, la petición de condena por el fiscal está basada en la vulneración deun bien jurídico protegido por parte del justiciable, de lo cual se ha percatado desde elinicio del proceso penal, y por el que ha dado impulso al proceso, por lo que, eljuzgador no puede aplicar el principio iura novit curia para alterar este elementofundamental de la acusación, pues de hacerlo desnaturalizaría totalmente la razón deser del pedido fiscal, extendiéndose por fuera de él y atribuyéndose funciones que elsistema acusatorio no le ha conferido; por el contrario, si el cambio de calificaciónjurídica se realiza manteniendo identidad en el bien jurídico protegido por la normautilizada erróneamente por el fiscal para fundar su acusación y aquella de la que sevale el juzgador para corregida, el petitorio realizado se verá respetado a cabalidad,pues la sanción que con él se busca, será concedida en virtud de la vulneración al bienjurídico protegido que se ha utilizado como basamento para el ejercicio de la acciónpenal.

Después de haberse establecido estos tres elementos, se ha de considerar losderechos que el procesado tiene en el proceso penal, principalmente el derecho a la

‘1Alonso Rico Puerta. Teorio Genero! del Proceso. Bogotá, Comlibros, 2006, p. 598.“Hernando Devis Echandia, Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penol, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2012, p. 32“Alonso Cabrera Freire, Derecho Proceso! Penal si,, Editorial Rodhas. 2013, Toma Isp. 80.

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defensa, que se desarrolla y ejerce en virtud de la acusación fiscal, y que por lapresunción (estado) de inocencia, puede ser pasiva, al nivel de la absoluta inacción,debido a que la carga de la prueba (onus probandi) y el impulso del proceso recaenexclusivamente sobre la Fiscalía.

La actividad procesal del acusado, si desea ejercerla, no deviene entonces dela generación de hipótesis propias o de cargos realizados en contra del acusador, porel contrario “... el acusado y su defensor se defienden y desarrollan su estrategia apartir de la imputación (tanto normativa como fáctica) que guía la atribución del Fiscal(...) [por ello] no hay exigencia más racional que asegurarle al acusado que él y elfiscal tienen como objeto de referencia argumental el mismo hecho (en suconfiguración fáctica que solo adquiere sentido a la luz de determinado recortenormativo) 14

Los principales componentes del derecho de defensa que se ven atacados almomento de analizar el principio de congruencia, en relación con la presunción deinocencia (articulo 76.2 de la Constitución de la República), en virtud de la cual, elacusado será tratado como una persona inocente hasta el momento en el que seexpida en su contra, una sentencia condenatoria ejecutoriada, por lo que se ha deconsiderar lo siguiente:

i. Por efecto de este principio, el impulso del proceso y la carga de laprueba, le corresponden al fiscal (onus probandi), dándole unaposición pasiva al procesado dentro del juicio penal, a la espera de lasacusaciones y argumentaciones del fiscal, en virtud de las cuales,adecuará su defensa y sus alegaciones. Por tanto, un cambio drásticode tipo penal podría dejar totalmente inefect~a la defensa delprocesado, al generar que sus argumentos, esgrimidos para enervaraquellos que fueron verfidos por el fiscal de la causa, no seanadecuados para contrarrestar la inexistencia de los elementos de unnuevo tipo penal por el que se lo acusa o condena, lo que genera en éluna carga procesal que no le corresponde; esto es, la previsibilidad detodos los escenarios jurídicos posibles que se podrían desprender de laconducta por la que se lo juzga, para en virtud de ellos, preparar suestrategia de defensa.

N. Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación desu defensa (art. 76.7.b) de la Constitución de la República, artículo 8 dela Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos), pues elprocesado utiliza ese tiempo y orienta los recursos (medios) que tiene,para desvirtuar las alegaciones del fiscal, por lo que un cambio radicaldel tipo penal, volvería infructuoso el tiempo y los medios utilizadospara preparar su defensa, dejándolo sin posibilidad de conseguir unnuevo periodo para elaborar argumentos contrarios al nuevo tipo penalque se le imputa; y,

Hi. Ser escuchado en igualdad de condiciones, poder presentar de formaverbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistido,presentar pruebas, así como contradecir las razones y pruebas que sepresenten en su contra (art. 76.7.c.h de la Constitución de laRepública).

‘~ Maximiliano Rusconi, ¡ura Novit Curia y Congruencia: La Garantía de/Derecho de Defensa Entre Hechos y Normas”, En Boletín

Semestral GLIPGb (Enero-Junio 2013), Ambos, Kai (Dir.). ISSN No. 2193- 9675.

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Todos estos derechos serán ejercidos en réplica de las acusaciones,argumentos y pruebas presentados por el fiscal de la causa, pues como se hamanifestado, la posición del procesado en el juicio penal es de defensa, encontra de las aseveraciones del acusador, por lo cual, sus pruebas y susalegatos estarán orientados a desvirtuarlas, siendo ilógico que se defienda deaquello por lo que no ha sido acusado, peor aún de un delito distinto, que eljuzgador podría llegar a considerar como existente, dados los hechos delictivospor los que se le juzgan.

Consecuentemente, el cambio de tipo penal, que eventualmente seproponga realizar el órgano jurisdiccional en su sentencia, solo puede serhecho si con él no se vulnera alguno de los derechos enunciados supra; portanto los requisitos básicos que se debe observar para realizar un cambio detipificación, al momento de juzgar al procesado, son los siguientes:

a. Inalterabilidad de los hechos (factum) por los cuales se ha investigado,llamado a juicio y juzgado al procesado; pues, no existe discusiónrespecto a la aplicación del principio de congruencia fáctico, el cualdetermina que los órganos jurisdiccionales no pueden alterar loshechos fijados en el auto de llamamiento a juicio, para emitir sussentencias, cuestión que resulta altamente atentatoria en contra delderecho a la defensa del procesado, al juzgarlo con base a hechos queno han sido puestos en su conocimiento;

b. Inalterabilidad del bien jurídico protegido, de aquel que fue utilizado porel fiscal para acusar desde la etapa intermedia del proceso alprocesado, al que consigna efectivamente el juzgador en suprovidencia. Este requisito establece los límites impuestos al órganojurisdiccional para aplicar el principio ¡ura novit curia; y,

c. Mantener la viabilidad de la defensa realizada por el procesado; estoes, que los argumentos vertidos por éste para desvirtuar suparticipación, a cualquier título, dentro de los hechos que se le imputan,sirvan tanto para defenderlo del tipo penal acusado por el fiscal, comode aquel al que el juzgador intenta aplicar en su resolución.

5, RESOLUCIÓN.

Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito dela Corte Nacional de Justicia, al tenor de lo establecido en el artículo 101 del CódigoPenal, por unanimidad, declara la prescripción de la acción penal. Devuélvase elp~oee~6iPfrqanojurisdiccional de origen. NOTIFIQUESE YCÚMPLASE.

a. ZUl~rna Pachao ietoCONJUEZA NACIONAL

ic ar i a ez abezasCONJUEZ N ONAL PONENTE

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