Este artículo es una publicación de la Corporación Viva la Ciudadanía

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Cooperativas y trabajo asociado Oscar Andrés López Cortés1

Acerca de las cooperativas de trabajo asociado se han vertido ríos de tinta. Dentro de una dispersión conceptual y variedad metodológica de considerable proporción, el tema ha atraído a expertos de diversas áreas de las ciencias sociales: economistas, sociólogos, administradores, abogados, entre otros muchos, quienes dentro de una no menos heterogénea diversidad ideológica han hablado y escrito del tema, bien sea para defender las cooperativas o para convertirse en sus más fuertes detractores.

Mediante este texto no se busca arribar a una orilla extrema. Las posiciones con pretendida esencialidad acerca de temas de tanta complejidad y diversidad, como llegan a ser los relacionados con las cooperativas de trabajo asociado, deben asumirse con la mayor imparcialidad posible, aunque también sabemos que ésta siempre es matizada. No quiero decir con ello que el apasionamiento sea bueno o malo, pues este tipo de valoraciones simplemente no son aplicables en este caso. Lo que pretendo sostener es que la posibilidad de asumir posiciones radicales del tipo esencialista a la ahora de aproximarse a un estudio de las cooperativas puede ser adecuado para un debate político en el que la ideología de quien manifiesta su posición es determinante, lo cual, se insiste, es conveniente y hasta políticamente correcto hacer explícito en el debate ideológico. Sin embargo, al momento de hacer un análisis académico como el que aquí se pretende, la ponderación y el equilibrio que se exige es mayor. La búsqueda de argumentos fuertes que permitan crear una ambiente de debate constructivo incrementa las posibilidades de realización de la democracia y la convivencia pacífica, tan extrañadas por todos y todas en estos días. No obstante, esto no implica negar que el conocimiento nunca es objetivo, por el contrario, parto de la hipótesis sostenida por la sociología del conocimiento, según la cual el conocimiento de la vida cotidiana no está determinado de manera exclusiva por la capacidad de aproximación que tiene el observador frente a la realidad que lo asalta, sino que a su vez existe un margen de conocimiento determinado por el lenguaje que estructura las coordenadas de la vida en sociedad, siendo funcional (conocimiento de la realidad y lenguaje) a lo hecho en la cotidianidad2. 1 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho del Trabajo de la misma, candidato a Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, docente de esta universidad desde el 2004. 2 “La realidad de la vida cotidiana se organiza alrededor del “aquí” de mi cuerpo y el “ahora” de mi presente. Este “aquí y ahora” es el foco de la atención que presto a la realidad de la vida cotidiana. Lo que “aquí y ahora” se me presenta en la vida cotidiana es lo realissimum de mi conciencia. Sin embargo, la realidad de la vida cotidiana no se agota por estas experiencias inmediatas, sino que abarca fenómenos que no están presentes “aquí y ahora”. Esto significa que yo experimento la vida cotidiana en grados diferentes de proximidad y alejamiento, tanto espacial como

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La multitud dispersa de escritos y los matices ideológicos desde los que cualquier participante aborda la temática de las cooperativas de trabajo asociado torna difícil una revisión exhaustiva de la literatura al respecto, lo que hace pensar en la necesidad de delimitar el debate a un aspecto puntual: las posibilidades de deliberación con las que cuentan los miembros de las cooperativas de trabajo asociado como elemento realizador del derecho de asociación, en el marco del neconstitucionalismo y la crítica habermasiana a la fundamentación del mismo. Desde esta perspectiva, el objetivo de este escrito es aterrizar la teoría que fundamenta y critica los elementos del debate constitucional contemporáneo a un caso concreto como es el del derecho de asociación en las cooperativas de trabajo asociado y las posibilidades de realización del paradigma deliberativo y procedimental en esta forma jurídica. Para ello se acudirá a un análisis normativo y jurisprudencial a la luz del marco teórico propuesto en la primera parte con el fin de contrastarlos y extraer algunas conclusiones.

De acuerdo a lo anterior, la hipótesis que guía esta investigación es que la consagración –tanto normativa como material- que ha tenido la figura de las CTA en Colombia, no realiza el derecho de asociación consagrado en la Constitución como derecho fundamental; contradiciendo la cláusula básica del neoconstitucionalismo (desde la mirada de Abendroth y de Alexy junto con las críticas de Habermas) que consagra la creación un estado social de derecho, democrático y constitucional, sino que por el contrario se constituye en otra de las falaces instituciones de ropaje democrático y de “eficacia simbólica” que obedece a intereses contrarios a los que en teoría dice defender. Con el fin de demostrar la hipótesis planteada, este documento constará de tres partes: En la primera se realizará una breve explicación de lo que significa en el neoconstitucionalismo una cláusula como la de estado social de derecho, democrático y constitucional, para lo cual se acudirá a Wolfgang Abendroth y a Robert Alexy junto con las críticas hechas a este último por Jürgen Habermas. Posteriormente se analizarán las principales observaciones –positivas y negativas- hechas a las cooperativas de trabajo asociado mediante un compacto resumen del estado de la discusión al respecto, punto en el cual se analizarán textos de diverso enfoque y contenido como artículos de expertos, normas y proyectos de ley, jurisprudencia y estadísticas, con el objetivo de comprender la figura en su materialidad desde una mirada panorámica o general3. Por último, contando con la claridad de los referentes anteriores, se realizará un ejercicio de contraste que permita, mediante argumentos de base empírica y teórica, juzgar la conveniencia (que no la constitucionalidad) de la figura de las CTA frente a la cláusula de estado social de derecho, democrático y constitucional en el neoconstitucionalismo colombiano, con el fin de extractar algunas conclusiones preliminares que permitan profundizar en la polémica.

temporal. Lo más próximo a mí es la zona de vida cotidiana directamente accesible a mi manipulación corporal. Esa zona contiene el mundo que está a mi alcance, el mundo en el que actúo a fin de modificar su realidad, o el mundo en el que trabajo.” (Luckmann, 2003, 37) 3 No se pretende un curso a profundidad de cooperativas de trabajo asociado, formas de constituirlas, régimen aplicable, etcétera, sino simplemente de tener una comprensión panorámica que permita dotar a los participantes de argumentos básicos extractados por la literatura y la jurisprudencia acerca de sus posibilidades y límites en el ordenamiento jurídico y en el mundo del trabajo.

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1. Las implicaciones de la cláusula de estado social de derecho, democrático y constitucional desde la perspectiva de Abendroth y Alexy La fórmula de Estado social de derecho, que aparece en la Constitución del 91 es mucho más que un cambio de designación del modelo de estado contemplado en la Carta o una simple fórmula retórica4. Su consagración implica el reconocimiento de un modelo en el que la realización de los derechos fundamentales y la consecución de un paradigma deliberativo son componentes efectivos de la democracia. Estos elementos confluyen de manera armónica y complementaria en una cláusula como la de estado social de derecho, democrático y constitucional, pero no se agotan en su consagración, pues ésta es apenas el primer momento de una serie de compromisos estructurales que debe asumir el Estado en diferentes niveles para alcanzar su realización5. Se puede incluso afirmar, que estos niveles de compromiso institucional pueden variar dependiendo del grado de realización que cada uno de los derechos fundamentales alcance al interior del Estado. Abordar el grado de posibilidad que cada uno de ellos tiene en Colombia desborda por mucho la pretensión de este artículo, por lo cual me limitaré a proponer el sentido de la cláusula frente a dos derechos en permanente tensión tratándose de las cooperativas de trabajo asociado: el derecho a la asociación consagrado en el artículo 35 constitucional, y el derecho fundamental al trabajo considerado como principio y valor fundante de la Constitución. Para ello recurriré, en primer lugar, a la conceptualización de Abendroth sobre las implicaciones de la cláusula de estado constitucional, democrático y de derecho, como origen del actual estado social de derecho, y el papel de los trabajadores en una cláusula de ese alcance. Posteriormente me referiré a la propuesta del neoconstitucionalismo desde la crítica de Habermas sobre las posibilidades de realización de la democracia participativa y de la realización del paradigma deliberativo en las cooperativas de trabajo asociado. 1.1. Los trabajadores como dueños de las empresas en la cláusula de estado de derecho, democrático y social Uno de los autores que ha reflexionado acerca de la relevancia del derecho al trabajo en un estado cuyo ordenamiento incorpora la cláusula de estado constitucional democrático y de derecho es Wolfgang Abendroth. En el texto denominado “El Estado de Derecho Democrático y Social como Proyecto Político”6, hace un recuento histórico del concepto de Estado de Derecho Democrático y Social, mostrando sus influencias, sus orígenes y los seísmos políticos que se dieron en Europa desde fines del S XIX, como tributos de su formación. El recorrido se extiende desde la influencia de los

4 Sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992. 5 “Quien pretenda escribir en la Constitución ideales políticos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Con una sola disposición en la Constitución no controlable judicialmente se abre camino para la pérdida de su obligatoriedad.” (Alexy, 2003, 34) 6 “El estado social”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.

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movimientos socialistas del siglo XIX, principalmente concentrados a través de los partidos socialistas en Francia, Italia y Alemania, hasta la Constitución de Weimar, mostrando cómo ésta es cooptada por los liberales ante la mirada impávida de los comunistas y la resistencia –importante pero insuficiente- de los socialistas, en lo que se constituyó como el apoderamiento de la dictadura del Estado de Derecho. Una vez recreado el contexto histórico, el autor expone los periodos de la restauración atravesados por su nación tras la II Guerra Mundial y la importancia que durante este periodo adquiere la Ley Fundamental en su cláusula de Estado de Derecho Democrático y Social, pero cómo –nuevamente- tal y como ocurrió en la década del treinta, las fuerzas liberales lideradas por grandes capitales y ahora por la impertinencia del gobierno norteamericano, pretenden apoderarse del sentido de la cláusula con el fin de imponer su desquiciada carrera armamentista y pervertir el orden alcanzado tras las luchas históricas del socialismo por construir sociedades más justas y democráticas. Por último, el autor concluye con una disertación sobre el significado de la cláusula de estado de derecho democrático y social a partir del ejemplo acerca del derecho al trabajo y la educación. En esta parte de la presentación, pone en evidencia que un sistema jurídico que se estructura sobre la idea de dar prioridad al trabajo técnico como base para el desarrollo educativo (modelo importado de Norteamérica) termina generando exclusiones como las que ya atraviesa su república, en la que apenas el 5% de los estudiantes de educación superior son hijos de obreros. Propone que es preferible seguir un modelo en el que el Estado da prioridad a una educación de alta calidad que se constituirá en la base de una sociedad más pensante y profesional para el desarrollo adecuado de fuentes de trabajo. Esto implica un compromiso del Estado en la intervención de la economía contrario a la tendencia de libre mercado como mecanismo de regulación ideal de la economía y la sociedad. En ese sentido, el autor critica la tradicional repartición que hace el derecho del trabajo, mediante la cual las prestaciones laborales no son más que créditos a favor de la clase trabajadora contra el sistema financiero, pero nunca verdaderos derechos. (Abendroth, 1985, 37) La tesis central del autor, y en esto radica lo relevante para efectos de nuestro análisis, tiene lugar en la idea según la cual, tomarse en serio una cláusula constitucional como la comentada, implica dos aspectos estructurales: la posibilidad de intervención efectiva del estado en la economía y otra forma de comprender el papel de los trabajadores en la sociedad. Estas condiciones se realizan mediante la garantía del derecho a la educación gratuita y de calidad (superando la educación técnica) a través de la cual los trabajadores puedan adquirir una conciencia que les permita reivindicar algo más que prestaciones económicas, verdaderos derechos democráticos de participación en la dirección de la empresa y así de la economía en general, evitando actividades industriales necrofílicas y absurdas como la carrera armamentista. Entender de otra manera la cláusula, es darle la posibilidad nuevamente a los enemigos del estado de derecho democrático y social para imponer sus medidas que terminan en exclusión, desigualdad y muerte.

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Desde esta perspectiva, el reconocimiento de derechos prestacionales (como los tradicionales derechos reivindicados por las organizaciones sindicales7) a favor de los trabajadores es insuficiente, ya que la propiedad que de allí se origina no permite superar las condiciones del modelo económico que reproduce las condiciones de exclusión en la toma de decisiones relevantes en lo que al manejo de las empresas se refiere. Al respecto Abendroth afirma: “Esta propiedad en manos del trabajador jamás ha podido modificar en algo la estructura social en su conjunto, puesto que no se trata con ello de una propiedad en sentido estricto, de un poder de distribución sobre bienes de producción, sino de créditos contra bancos, cajas de ahorro, etc., independientemente de si esa propiedad aparece en forma de un fondo de ahorro, de obligaciones o incluso de acciones de una sociedad de capital. Si bien en teoría los pequeños accionistas son copropietarios de esa sociedad, carecen en realidad de un poder de decisión; no tienen, pues, desde el punto de vista económico social otra posición que la de ser titulares de obligaciones.” (Abendroth, 1986, 35) A modo de conclusión preliminar, con Abendroth podemos sostener que la figura de las cooperativas de trabajo asociado puede ser un elemento de realización de los derechos de los trabajadores reunidos en ellas, solamente en la medida que su participación en las decisiones que afectan a todos sea real y determinante. La participación de los trabajadores en las utilidades de las cooperativas no se satisface con el reconocimiento de un crédito a su favor denominado compensación, pues el universo de derechos consagrados en la ley de los trabajadores asociados mediante esta figura especial sólo se hace posible con el reconocimiento simultáneo de verdaderos derechos políticos y económicos. Los afiliados a la cooperativa –en condiciones de igualdad- deben contar con la posibilidad de determinar la suerte de las cooperativas, los negocios en los que desean intervenir, la distribución de las utilidades y todos aquellos derechos que solo quien es asociado puede ejercer efectivamente. El resto es retórica.

1.2. Las CTA en el neoconstitucionalismo Los cimientos plantados por Abendroth, así como de algunos de sus contemporáneos8, dieron paso al neoconstitucionalismo contemporáneo. No obstante el nuevo paradigma

7 Esta afirmación resulta particularmente relevante y veraz en el caso colombiano de la segunda mitad del siglo XX. Para Archila el análisis de las bases de datos del periodo del 58 al 90, manejadas por él mediante categorías, entre esas la denominada “motivos o demandas” del movimiento sindical muestra priman las necesidades socio económicas, pero lo material no está desligado de lo político, lo cultural y lo simbólico. Los pliegos de peticiones de los cuales hace registro, señalan como demandas centrales el aumento salarial ó prestacional frente al costo de vida, estabilidad y calidad en el empleo. Pero no siempre fue un asunto de “pan y mantequilla”. También hubo demandas por el control del proceso productivo, capacitación del trabajo, educación de la familia, seguridad social, recreación y protección de los derechos humanos y vida de dirigentes. Pero fueron mayores los motivos salariales ó de empleo, pues se trata de un asunto crucial y de vida para los trabajadores. Otra razón de movilización encontrada fue la violación de los acuerdos. (Archila, 2003, 223) 8 Entre otros, Radbruch y la inclusión de su famosa fórmula de que aquella norma que es abiertamente injusta deja de ser derecho, al tiempo que el grado de justicia está determinado por el reconocimiento de los derechos humanos y de los derechos sociales. “Si las leyes deniegan la voluntad de justicia de modo consciente (por ejemplo, si los derechos humanos son arbitrariamente atribuidos como denegados), entonces estas leyes carecen de validez, entonces el pueblo no les debe obediencia alguna, entonces deben también los juristas encontrar el valor suficiente

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constitucional contará además con elementos inicialmente no contemplados por sus predecesores, en particular, con la importancia que la interpretación constitucional adquiere en el sistema jurídico de aquellos estados que se precian de haber adoptado el neoconstitucionalismo. Al respecto afirma el profesor Uprimny: “El debate sobre la interpretación constitucional se encuentra hoy en el centro no sólo de la teoría constitucional sino de la teoría jurídica en general. Esto sucede no sólo en Colombia sino en la mayoría de los países en donde existe justicia constitucional, y existen al menos dos razones que explican esa importancia creciente de las discusiones sobre hermenéutica constitucional. De un lado, si admitimos que la constitución es no sólo la norma superior sino además una disposición directamente aplicable en todos los casos, entonces en cierta medida ha operado una constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico, que hace de la interpretación constitucional un momento de la aplicación del derecho en todos los campos. Y, de otro lado, si las sentencias de los jueces constitucionales tienen un impacto jurídico y político considerable, es muy importante que sus decisiones no dependan de su puro capricho sino que puedan ser fundamentadas y controladas racional y normativamente. Por ello hoy podemos decir que la interpretación constitucional ocupa, en el derecho y en la discusión política, el papel que tenía en el pasado la interpretación en derecho civil.” El neoconstitucionalismo se nos revela como el paradigma jurídico dominante, como la revolucionaria manera de interpretar la complejidad de los ordenamientos constitucionales de finales del Siglo XX e inicios del XXI9. Este tipo de constitucionalismo se distingue del modelo tradicional propio del estado de derecho legal, y posteriormente constitucional, como paradigma dominante, teniendo como características principales la centralidad de la constitución como criterio dominante dentro del ordenamiento privilegiando la interpretación constitucional de todo el derecho, la primacía de los derechos fundamentales, el papel del juez constitucional y la realización de la cláusula de Estado Social de Derecho. La pretensión de esta parte del texto es determinar si, desde los elementos teóricos del neoconstitucionalismo y de las críticas de Jürgen Habermas, la figura de las CTA –desde un análisis interno (en el sentido de normativo) y externo (en el sentido de la sociología del derecho) permite la inclusión de algún tipo de procedimiento a través del cual se puedan establecer los criterios de decisión al interior de las cooperativas de trabajo asociado que resulten adecuados para alcanzar decisiones "justas para todos" y no "buenas para algunos"10, con el fin de determinar –a manera de conclusión-

para negarles carácter jurídico (…) La reconstrucción de nuestra economía no se podrá realizar en una forma puramente privada; más bien, solamente bajo la figura del “derecho social”, esto es, amplia penetración del derecho privado con modificaciones jurídicas del derecho público como ya ha comenzado a ocurrir en el derecho económico y en el derecho del trabajo.” (Radbruch, 1980, 122-125) 9 No en vano las reformas constitucionales en la tradición jurídico occidental, especialmente en Hispanoamérica, se hicieron más comunes y relevantes en este periodo: España 1978, Colombia 1991, Argentina, Brasil, Venezuela todas ocurridas en un periodo ubicado entre 1990 y 2003 10 Esta metodología no es original. Por el contrario pretende desarrollar la propuesta que en tal sentido se encuentra en Oscar Mejía Quintana y Natalia Andrea Guzmán en "La corte constitucional: entre la emancipación social y la eficacia sistémica" en revista Pensamiento Jurídico, No. 15, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2002, tratando de puntualizar los aspectos mencionados por los autores frente a la propuesta del neoconstitucionalismo a través de la elección de un caso concreto diferente.

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si realizan o no el paradigma deliberativo y consensualista que debería caracterizar el derecho de asociación como expresión de la democracia participativa. De esa manera, en esta parte del escrito me ocuparé de contrastar directamente los elementos de la propuesta de Habermas11 según la cual los conflictos sociales, en buena medida, son problemas de comunicación, frente a la construcción teórica del neoconstitucionalismo desarrollada por Robert Alexy12. 1.2.1. Contrastes Teóricos El neoconstitucionalismo aparece después de la segunda guerra mundial como la necesidad de actualizar los sistemas constitucionales tras la destrucción parcial de los paradigmas dominantes en el derecho constitucional. Las repúblicas europeas, probablemente no se vuelven a ver de la misma forma tras el conflicto, lo que lleva a muchos autores a colocar el objeto de estudio del derecho constitucional en un lugar diferente. La preocupación por dar una coherencia política y sistémica al estado nación no es la principal ni mucho menos la única función de un ordenamiento constitucional. La pretendida –mas no lograda- racionalidad, de la cual era hijo legítimo el Estado constitucional de derecho, que a su vez se constituía en la evolución del Estado de derecho legislativo, deja de ser el centro de atención constitucional. (Ferrajoli, 2003, 18) La necesidad de cartas con carácter vinculante, fuerza normativa, pero que a la vez atiendan a principios de racionalidad que orienten la organización política del Estado, junto con un componente dogmático conformado por principios y valores con carácter vinculante ajustados a la concepción ahora generalizada e imperativa de derechos humanos, se convierte en el paradigma del nuevo constitucionalismo. Es en este escenario donde las propuestas hechas desde diversos enfoques, principalmente lideradas por los teóricos alemanes, italianos y algunos estadounidenses comienzan a surgir. Como toda teoría del derecho será tributaria, a veces de manera no muy fiel, de alguna postura filosófica –generalmente la dominante-, lo que hace mirar a los juristas hacia la filosofía, principalmente hacia el giro lingüístico13 que apenas unos años antes había dado con Wittgenstein14 sus más elocuentes expresiones15, pero que alcanzará la depuración requerida por el discurso de la ciencia jurídica en la obra de Jürgen Habermas.

11 Desarrollados de manera abundante en "Facticidad y Validez". También se puede encontrar en: "Acción Comunicativa y Razón sin trascendencia", especialmente en el apartado I - 4. Publicado en alemán en 2001 Y traducido por Pere Fabra Abat, editado por ediciones Paidós Ibérica, Barcelona 2002. 12 La propuesta desarrollada por el autor acerca del neoconstitucionalismo, es prácticamente transversal en su obra. Para efectos de este escrito he de centrarme en el artículo escrito por el autor y traducido por Alfonso García Figueroa "Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático" publicado en "NEOCONSTITUICONALISMO(S) Edición de Miguel Carbonell Editado por Trotta, Madrid 2003, pags 31 a 47. 13 14 Especialmente en la obra de Wittgenstein “Investigaciones Filosóficas”, Barcelona, Grijalbo, 1998. 15 “Hay algo más allá de la función denotativa del lenguaje, algo que sólo se percibe a través del estudio del uso, algo que, siendo lenguaje, está en los hechos. “Las palabras también son actos”, dice Wittgenstein en las Investigaciones filosóficas” (García, 1993, 30)

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Uno de los elementos recogidos por Robert Alexy de la propuesta habermasiana, es el de la pretensión de corrección en la proposición normativa del derecho, que implica además la inexistencia de contradicciones performativas a nivel de norma general pero admisible a nivel de norma individual. Este problema, al decir de Alexy, tiene dos perspectivas. El punto de vista externo, como el que asume la sociología del derecho, el cual sólo diría que no se trata sino de una regularidad que se acepta o no de manera pura y simple. Frente al punto de vista interno, que implica la aceptación del imperativo categórico Kantiano: "compórtate de tal manera que tu máxima de comportamiento pueda erigirse en ley universal". De allí, Alexy deriva la necesidad del reconocimiento de una serie de derechos con rango de fundamentales, de carácter universal y con máximo grado de indeterminación16, elementos sobre los cuales se estructuran derechos fundamentales como el de asociación, y que deben ser observados por todo el auditorio, desde el tribunal constitucional (que puede y debe entrar a desarrollar conceptualmente) hasta los asociados. Sin embargo, Alexy pudo haber subvalorado la pretensión de corrección como aspiración de ciertas normas, probablemente a causa de la confusión que al interior del dualismo axiológico genera el neoconstitucionalismo, al tiempo, que, como en el caso de Alexy, mantiene una posición kantiana. Habermas, advierte que es necesario tener presente la clase de "seres racionales" que deben existir para que sea posible la exigencia de una norma universal que funcione como un imperativo categórico o máxima de comportamiento17. Al mismo tiempo, Habermas pone de presente –apoyándose para tal efecto en la filosofía del lenguaje- la importancia del consenso racional en la formulación de reglas justas para todos, el cual sólo es posible a través de la capacidad de entendimiento

16 Las declaraciones constitucionales se caracterizan por tener un carácter sucinto, lapidario y abierto, lo que hace que los derechos fundamentales sean lo que son sobre todo a través de la interpretación. (Alexy, 2003, 35) 17 "La pretensión de corrección o rectitud de los enunciados normativos se apoya en la validez presunta de una norma subyacente. A diferencia de la validez veritativa de los enunciados descriptivos, el ámbito de validez de una pretensión de corrección varía con el trasfondo legitimador, es decir, varía en general con los límites del mundo social. Únicamente los imperativos morales (y las normas jurídicas que, como por ejemplo los derechos humanos, sólo se fundamental moralmente) pretenden, como las afirmaciones, validez absoluta, es decir, reconocimiento universal. Ello explica la exigencia de Kant de que los imperativos morales válidos deben ser «universalizables». Las normas morales deben poder encontrar el reconocimiento racionalmente motivado de todos los sujetos capaces de lenguaje y de acción por encima de los límites históricos y culturales de cada particular mundo social. La idea de una comunidad completamente ordenada moralmente implica por ello la ampliación contrafáctica del mundo social en el que ahora nos encontramos hasta un mundo completamente inclusivo de relaciones interpersonales bien ordenadas: todos los seres humanos devienen hermanos. No obstante, una hipostatización de esa comunidad «universal» –en el sentido de su no limitación espacio-temporal– constituida por todas las personas capaces de actuar y juzgar moralmente conduciría de nuevo al error. La imagen de un puede «reino de los fines» autodeterminado sugiere la existencia de una república de seres racionales, si bien se trata sin duda de una construcción que, como señaló Kant, «no está ahí, pero puede hacerse realidad a través de nuestros actos». Debe y puede hacerse efectiva de conformidad con la idea práctica de la libertad. El reino de los fines «existe» en una cierta forma, pero está más bien «planteado» que dado. Esta ambigüedad fue uno de los motivos -y no el menor- que llevó a Kant a separar también las prácticas de los humanos en los mundos de lo inteligible y de los fenómenos. A partir del momento en que uno cree que ya no puede aceptar esta división trascendental, debe hacerse valer de otra manera el sentido constructivo de la moral." (Habermas, 2002, 51)

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que posee el lenguaje como núcleo normativo del discurso18. Desde esta perspectiva, las reglas legales que desarrollan el derecho de asociación en las cooperativas de trabajo, deben posibilitar la claridad del discurso que las sustenta, no sólo a nivel interno, esto es, que todos los asociados gocen de la posibilidad de comprender de manera precisa cuáles son las reglas del juego (derechos y obligaciones que adquieren por hacer parte de una cooperativa), sino también hacia el exterior, esto es, que la sociedad sepa exactamente a qué fines sirven las cooperativas, qué intereses realmente protegen, a qué grupos beneficia su creación, en fin, que puedan establecer con precisión los efectos -tanto jurídicos como económicos, tanto políticos como sociales- de pertenecer a un cooperativa. En un "mundo de vida", que ha sido "colonizado" por el derecho, se puede caer fácilmente en la tentación de permitir que normas jurídicas como el derecho fundamental de asociación posean pretensión de corrección, sin tener en cuenta cuál será el participante (aspecto subjetivo) y qué procedimiento utilizará (aspecto objetivo del paradigma deliberativo), para determinar el discurso racional desde el cual las normas jurídicas que desarrollan el derecho de asociación alcanzan un nivel de aceptación total entre todos los demás participantes, y puedan ser, conforme a ello, racionalmente aceptadas por todos. Definitivamente, en consecuencia con la crítica de Habermas, en una cooperativa de trabajo asociado pueden tener lugar tres consecuencias advertidas por el autor alemán como críticas al derecho fundamental de asociación: • En primer lugar, que no necesariamente la consagración legal de las cooperativas

realiza la pretensión de corrección. En otras palabras que la simple invocación del derecho de asociación como telos de las normas legales sobre cooperativas no es suficiente para que efectivamente ese derecho fundamental se vea realizado en el ordenamiento legal.

• En segundo grado, que el participante encargado de determinar el discurso racional desde el cual las normas jurídicas desarrollan el derecho de asociación no es un sujeto colectivo, todo lo contrario, puede convertirse en un participante oculto tas el ropaje legal de la figura de la CTA, quien asumiendo una posición aparentemente legítima defiende la validez de las normas estatutarias de la cooperativa impuestas a todos los demás participantes, aunque éstos nunca hubieren intervenido en su creación.

• Y por último –directamente relacionado con lo anterior- está el procedimiento adoptado para la toma de las decisiones. El ideal en una CTA, es que las decisiones no sean tomadas por regla de mayorías, sino por consensos, mediante los cuales se

18 “Para HABERMAS, la reconstrucción normativa de la legitimidad se funda en la apelación a razones y buenos argumentos, lo que rebasa la reconstrucción racional del lenguaje; sin embargo, la legitimidad pasa en Habermas por la determinación de las condiciones formales para la elaboración comunicativa de un consenso racional. El lenguaje está compuesto de actos de habla, y todo acto de habla o acto ilocutivo posee una fuerza ilocutiva que define su modo ilocucionario, es decir, una afirmación, una pregunta, una orden o un deseo, de donde se desprende un efecto perlocucionario orientado al éxito (imperativo sistémico) o al entendimiento (imperativo mundo-vital). Esta reconstrucción del lenguaje se impone en la medida en que el entendimiento es el núcleo normativo del discurso, El entendimiento es el telos del lenguaje y se apoya en pretensiones de validez del habla; entre tanto, el discurso es el medio racional del entendimiento y se sustenta en la fuerza del mejor argumento. Toda argumentación racional presupone una situación racional del habla que satisface las pretensiones de validez y las funciones pragmáticas definidas por el concepto de “pragmática universal” habermasiano.” (Mejía, 2005, 246)

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supere la ficción liberal burguesa de decisiones buenas para muchas por decisiones justas para todos. “(...) Resulta interesante constatar que la práctica de la argumentación apunta ya de origen precisamente en esta dirección. Si atendemos al punto de vista moral bajo el cual sólo obtienen reconocimiento aquellas normas que son igualmente buenas para todos, el discurso racional aparece como el procedimiento más apropiado, ya que se trata de un procedimiento que asegura la inclusión de todos los afectados y la consideración equitativa de todos los intereses en juego.”19

Es probable que en el derecho aun no entendamos con claridad la propuesta de Habermas, o quizás ésta es demasiado racionalista y por tanto inaplicable en un campus20 en el que la razón no es el elemento relacional entre los participantes que construyen los habitus propios de la disciplina, en la que seguramente, los intereses ocultos y particulares, los discursos ambivalentes y las relaciones de poder, niegan la posibilidad de establecer las condiciones requeridas para la construcción de una democracia deliberativa gobernada por procedimientos racionales discursivamente aceptados por todos. 2. Características de las cooperativas en el derecho y la práctica colombiana 2.1. El marco normativo, perspectiva crítica de las normas No es el objeto de este escrito, tal y como se advirtió en la introducción, profundizar en los aspectos técnicos de las cooperativas (para lo cual hay muchos textos que se ocupan del problema21), sino tener una mirada panorámica y de contexto que permita establecer el contraste buscado. Sin embargo, una breve mirada al marco normativo en perspectiva cronológica lineal, permite establecer, al menos a título informativo, cuál fue el desarrollo de esta figura en Colombia. Es a finales de la década del 80, sin perjuicio de los antecedentes que podrían remontarse hasta la década del 30, que se regulan de manera extensa por primera vez en el país las cooperativas de trabajo asociado. “La Ley 79 de 1988, dio apertura legal a una empresa cooperativa muy diferente a la clásica o tradicional que tuvo su origen con la ley 134 de 1931. Es la Cooperativa de

19 Habermas, Jürgen. "Acción comunicativa y razón sin trascendencia. Paidós, 2002, la edición. Barcelona. Página 53. 20 Tomo los conceptos de campus y habitus construidos por Pierre Bourdieu y expuestos por el sociólogo en "La fuerza del derecho". Ediciones Universidad de los Andes y Siglo del Hombre. 21 Al respecto se recomienda: Uribe G, Carlos. Bases del cooperativismo. Santa fé de Bogotá: Fondo Nacional Universitario, 1993. Chaves, Wilmer. Todo sobre las Cooperativas de Trabajo Asociado. Bogotá: Coomeva, 1992. Los regimenes, laboral, de seguridad y previsión social y de compensaciones en las cooperativas de trabajo asociado: ley 79 de 1988 y decreto 468 de 1990. Bogota: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990. Código del trabajo y código de cooperativas: jurisprudencia y modelos. Bogota, La Gran Colombia, 1944. Roa Diaz, Zulma. Organización y cooperativismo: un estudio de caso de la cooperativa de rallanderos del Cauca. Bogotá, Agroempresas Rurales, 2000. Para una bibliografía más extensa y en perspectiva comparatista se recomienda: Trujillo Uribe, Alejandra María. Cooperativas de trabajo asociado ¿estrategia de precarización laboral o alternativa de desarrollo para los trabajadores? 2004 Tesis para optar al título de abogada, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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Trabajo Asociado (C.T.A.), modalidad que se asimila a la empresa comunitaria promovida por el Ministerio de Agricultura y la Universidad La Gran Colombia que establece una realización de la producción y el consumo de los bienes y servicios, de tal suerte que elimina las formas de intermediación innecesarias y que logran la acumulación de excedentes del trabajo asociado en beneficio del trabajador, toda vez que en el trabajo asociado no hay asalariados porque todos sus trabajadores son dueños de la empresa.” (Trujillo, 2004) Los desarrollos en la materia que tuvieron lugar en la década del 90 apuntaron a perfeccionar e incrementar el margen de maniobra de las cooperativas de trabajo asociado. En plena flexibilización laboral, esta figura “asociativa” adquirió una extensión mayor de la esperada. Tras la liquidación de muchas empresas y entidades, tanto del sector público como del privado, miles de trabajadores de los servicios, industriales y comerciales, fueron expulsados del mercado de trabajo poniendo al país en una situación de desempleo que tuvo su más fuerte expresión en la crisis de finales de los 90, pero que aun hoy, pese al optimismo gobiernista, aun replica sus más evidentes consecuencias. El contexto en el cual se reproduce la normatividad de las cooperativas de trabajo asociado se despliega ante la presencia de distintos fenómenos que se afianzaron principalmente desde finales de la década del ochenta y que se vieron fortalecidos jurídicamente durante la administración de Cesar Gaviria. La liberalización de los mercados, el aumento de la presencia de las multinacionales, la implementación de la producción por maquilas, el arribo de franquicias, entre otras, son observaciones que han alcanzado un lugar común en la mayoría de los estudios económicos, cuya delimitación temporal comprende la década del 90 y el último lustro, y que se identifican mayoritariamente como causas y efectos de la apertura económica, de la globalización, entre otros. Al respecto, existe una literatura abundante22 que puede ser clasificada, de manera no exhaustiva, en distintas corrientes: análisis marxistas, ortodoxos, neoinstitucionales, entre otros, y que con distintas metodologías y diversas ideologías comparten un mismo o semejante objeto de estudio. Con la importación de modelos económicos por imposiciones de la banca multilateral y la debilidad de los gobiernos de turno, se adoptó una legislación funcional al modelo económico que terminó garantizando un marco adecuado para el crecimiento geométrico de las CTA23.

22 Desde distintos enfoques, los autores se han preocupado por teorizar profundamente los efectos que sobre el empleo, la industria, el crecimiento, la pobreza, entre otros, han tenido la globalización, la apertura, etc. Entre ellos se encuentran la obra de Atilio A Boron “Estado capitalismo y democracia en América Latina” Clacso Editores Buenos Aires 2004. Eduardo Sarmiento Palacio “Como construir una nueva organización económica” Academia Colombiana de Ciencias Sociales y Editorial Oveja Negra, “Liberalización, desigualdad y pobreza: América Latina y el Caribe en los 90” Enrique Ganuza, Ricardo Paes de Barros Lance Taylor Rob Vos (editores), EUDEBA, PNUD, CEPAL 2001. “La falacia neoliberal críticas y alternativas”. Darío Restrepo Botero (editor), enero de 2003, Universidad Nacional de Colombia. Desde una perspectiva distinta, que mostraría una globalización posible con enfoque social se puede consultar Amartya Sen “Desarrollo y Libertad” Editorial Planeta 1999 y Samir Amin “El capitalismo en la era de la globalización”. 23 Según datos estadísticos de la Superintendencia de la Economía Solidaria, tomando datos de los años 2002 y 2003, como período que arroja un crecimiento significativo de este tipo de organizaciones, en el que su dinámica y evolución evidenció las siguientes cifras: Crecimiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado 144% Aumento del número de asociados 331% Adicional a los elementos de pujanza de estas organizaciones solidarias, no puede desconocerse que ellas constituyen una fuerza de trabajo importante para dinamizar nuestra economía, lo mismo

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“El Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, dictó el Decreto 468 del 23 de enero de 1990, por el cual determina y reglamenta el funcionamiento, de esta clase de cooperativas que ha producido excelentes resultados en otros países del mundo. El decreto 468 expedido el 23 de febrero de 1990 recoge las dos (2) principales características de esta específica modalidad de cooperativas. Ciertamente, el artículo 1 señala que las cooperativas de trabajo asociado son: 1. Empresas asociativas sin ánimo de lucro, 2. Que vinculan el trabajo personal de sus asociados Estas características son reiteradas y ampliadas por la Corte Constitucional: • "La asociación es voluntaria y libre • Se rigen por el principio de igualdad de los asociados • No existe ánimo de lucro • La organización es democrática • El trabajo de los asociados en su base fundamental • Desarrolla actividades económico-sociales • Hay solidaridad en la compensación o retribución • Existe autonomía empresarial" En lo tocante con su estructura, la cooperativa, como ente dotado de personalidad jurídica, dispone de plena libertad para determinar y autorregular "aspectos básicos que incumben a su objeto social, estructura, organización y funcionamiento, al señalamiento de los órganos de administración, a través de los cuales actúa, a las condiciones de ingreso de sus miembros, a sus relaciones con éstos y a su permanencia y retiro de la misma". (Trujillo, 2004) Pero más allá de la simple descripción de lo normativo, me interesa directamente el hecho que muchas de estas cooperativas están utilizando esa misma regulación para un objetivo diferente. En otros términos, la realización del derecho de asociación no se constituye en la finalidad de muchos de los que crean una cooperativa de trabajo asociado, siendo sólo un elemento simbólico y legitimador de su constitución más no un verdadero objetivo lleno de contenido24. Numerosos estudios muestran cómo las cooperativas de trabajo asociado se constituyen en mecanismos distractores de relaciones laborales. Estrategias seguidas por grupos de interés que deslaboralizan las relaciones de subordinación con el propósito de evadir las obligaciones impuestas por la legislación laboral con el único fin de disminuir costos de trabajo. Bajo la idea según la cual el trabajo es una

que para la generación de ingresos en familias de estratos bajos y grupos socialmente marginados, razones por las cuales en el mencionado año 2003 cerca de 180.000 trabajadores asociados generaron los siguientes resultados: Incremento de los Activos 178,3% Incremento en la propiedad de planta y equipo, 64,9% Variación en los ingresos 322% Incremento de los excedentes 17%. Tomado de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 02 de 2006 Senado. Congreso de la República. 24 La actual Ley de cooperativas señala lo siguiente: “Artículo 1º. El propósito de la presente Ley es dotar al sector cooperativo de un marco propicio para su desarrollo como parte fundamental de la economía nacional, de acuerdo con los siguientes objetivos: (…) 4. Contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la democracia, mediante una activa participación.” Y el proyecto de Ley 02 de 2006 senado invoca en la exposición de motivos: “Artículo 58. “(...) El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.” Lo cual puede llegar a ser una fórmula vacía si no se garantizan otros principios constitucionales como la primacía de la realidad sobre las formas.

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mercancía, actores que se valen del conocimiento que tienen sobre la normatividad25 fundan cooperativas de trabajo que realizan el principio de solidaridad tan proclamado por estos días, pero que en últimas no es más que un discurso vacío de contenido y plagado de propósitos ocultos. La realidad acerca de las cooperativas de trabajo es tan evidente que ni siquiera los proyectos gubernamentales al respecto pueden escapar a la evidencia26. Lo contenido en los antecedentes del proyecto de Ley 02 de 2006 no es la primera muestra que da el gobierno acerca de lo innegable que resulta la tergiversación de las cooperativas. Ya en la Circular Conjunta 0000067 de 2004 emitida por el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, acerca de la diferencia que existe entre las CTA y las empresas de servicios temporales (EST) se precisaba: “Esta decisión obedece al hecho de que bajo la figura de Trabajo Asociado se vienen constituyendo una gran cantidad de cooperativas y precooperativas para desarrollar inapropiadamente su objeto social, ofreciendo actividades propias de las Empresas de Servicios Temporales o para operar como Agrupadoras en Salud, situación contraria a lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990; Ley 50 de 1990, Decretos 024 de 1998, 503 de 1998, 1703 y 2400 de 2002.” Y más adelante agrega: “Las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO no pueden actuar como intermediarias laborales enviando trabajadores en misión pues desnaturalizan la actividad empresarial cooperativa de trabajo asociado, además de no estar autorizada pues para ello se requiere cumplir con las normas establecidas en la legislación laboral y tener objeto social único y exclusivo (articulo 71 y 72, Ley 50/90).” (Ministerio de Protección Social, 2004) Pero el reconocimiento de esta realidad por parte del Gobierno no es una concesión graciosa mediante la cual pretende ahora la defensa de los derechos humanos de los trabajadores por una súbita preocupación altruista. En realidad se trata de un cambio de discurso con propósitos diferentes27, quizás, legitimadores de una política sobre 25 En este punto sigo la idea planteada por Galanter en un célebre artículo de sociología jurídica en el que demuestra la existencia de demandantes frecuentes (DF) y demandantes ocasionales (DO) para sostener que los abogados que representan a los DF normalmente son mucho más capacitados, tienen una manejo mas extenso e integral del discurso jurídico y por ende mayor oportunidad de salir victoriosos en las disputas legales. (Galanter, 2001, 81)También se puede apoyar esta idea el planteamiento de Bourdieu según el cual los participantes del campo que tienen mejores en la disputa por el derecho a decir el derecho, son aquellos que tienen un mayor capital simbólico que a su vez termina construyendo el lenguaje propio del derecho no accesible sino a los para los abogados, y en algunos casos solo para algunos de ellos. Bourdieu explica la diferenciación entre el profesional y el profano así: “… el establecimiento de un “espacio judicial” implica la creación de una frontera entre aquellos que están preparados para entrar en el juego y aquellos que, cuando se encuentran arrojados dentro de él, quedan de hecho excluidos, culpables de no poder operar la conversión de todo el espacio mental –y en particular de toda posición lingüística- que supone la entrada en este espacio social”. (Bourdieu: 2000, 181) 26 Los siguientes son apartes de la EXPOSICION DE MOTIVOS del Proyecto de Ley No. 02 De 2006. “Por medio de la cual se regula el Trabajo asociado cooperativo”: “No se puede negar que este esquema organizacional de trabajo resultaría altamente eficiente en el logro de resultados sociales y económicos, sino fuera por los inconvenientes que se han detectado en su evolución, los cuales obstaculizan su desarrollo y han sido identificados desde su creación, con la Ley 79 de 1988. Es así como se han ido consolidando e incrementando en las últimas décadas prácticas irregulares que pueden llegar a desvirtuar los principios de solidaridad, autonomía, autogestión, equidad y protección social que corresponden a la naturaleza y esencia de la figura. Entonces, existe un escenario que exige acciones y políticas públicas tendientes a evitar que estas nuevas modalidades de trabajo se consoliden como instrumentos para desconocer la normatividad laboral o para instaurar prácticas de elusión y evasión de aportes a la seguridad social y, en general, menoscabar la calidad de vida de sus asociados.” 27 De acuerdo con Rajagopal, del discurso de los derechos humanos es válido afirmar que, proviene de una creencia en el derecho como un campo neutral, metaideológico, metacultural, que supera cualquier oposición, al tiempo que pretende legitimar el discurso del desarrollo. (Rajagopal, 2005)

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cooperativas que está beneficiando las finanzas de grandes grupos financieros que gravitan en torno a diversos sectores28 como la salud, los alimentos, los textiles, la floricultura, la palma de aceite29, los trasportes, entre otros. En el mismo sentido, otra investigación promovida por la ENS concluye: “Los asociados de las CTA en el sector de la caña son realmente trabajadores rasos de bajos ingresos, que presionados por la necesidad aceptan vincularse a esos remedos de cooperativas. Además, la solidaridad que se pueda realizar a través del trabajo colectivo queda en un segundo plano, porque ¿Qué queda de colectivo en una CTA cuyos asociados se juntan únicamente para vender su fuerza de trabajo? La acumulación en bienes y capital, que es lo que realmente garantiza la riqueza y la proyección a futuro, en estas CTA no se da, porque la propiedad colectiva realmente no existe, y no tienen capacidad de crecimiento y diversificación.” (Aricapa, 37)

La situación es tan evidente que ni siquiera es necesario profundizar, basta una afirmación categórica: muchas de las cooperativas de trabajo asociado que se han constituido en Colombia se han tornado en una forma de ocultamiento de las relaciones laborales a través de la figura de la vinculación de aparentes asociados, quienes carecen de derechos políticos o económicos al interior de las cooperativas, solamente perciben una contraprestación denominada “compensaciones”; se puede afirmar que la legislación crea tales posibilidades de violación a los derechos laborales y éstas resultan tan evidentes, que la jurisprudencia, ha tenido que intervenir en defensa del principio de primacía de la realidad que se ve afectado por estas prácticas, creando unos parámetros de interpretación que apuntan a proteger los derechos de aquellos que son verdaderos trabajadores invisibilizados por el acuerdo cooperativo30.

28 “También empíricamente se puede observar cómo muchas empresas están utilizando de manera fraudulenta a las cooperativas de trabajo asociado para subcontratar trabajadores y reducir costos laborales. Véase por ejemplo lo que está ocurriendo en las empresas del grupo Santodomingo que producen cerveza: la mayoría de los trabajadores antiguos fueron retirados con diversas prácticas legales e ilegales, los sindicatos fueron acabados o reducidos a su mínima expresión, la convención colectiva ya no se aplica o se aplica a muy pocos y la mayoría de los trabajadores están contratados hoy a través de cooperativas.” (Vásquez, 2005) Pero estos no son los únicos sectores que se han visto fuertemente afectados por la presencia de las CTA. La floricultura en la sabana de Bogotá se desarrolla principalmente mediante el trabajo de mujeres vinculadas a través de cooperativas de trabajo asociado. Sin embargo muchas de estas cooperativas son sólo fachas que utilizan los floricultores con el fin de evadir las prestaciones laborales. Al respecto se recomienda la investigación adelantado por Camacho Karina y Libreros Daniel, “Flores. El impacto del comercio de flores sobre los derechos laborales y el desarrollo humano sostenible en la Sabana de Bogotá” (especialmente página 35 y siguientes) ENS, 2004. 29 En la convención colectiva recientemente firmada entre INDUPALMA S.A. y SINTRAPROACEITES Seccional San Alberto, se puede leer una cláusula del siguiente tenor: “Las actividades y labores relacionadas con el desarrollo operativo, productivo y organizacional de la Empresa, podrán ser efectuadas mediante Cooperativas de Trabajo Asociado, debidamente autorizadas por la Superintendencia de Economía Solidaria o por el organismo oficial que hiciere sus veces. En este caso, el total de personal asociado a las cooperativas que realice dichas actividades y labores en INDUPALMA, podrá exceder el total de trabajadores de la Empresa con contrato a término indefinido.” 30 El proyecto de Ley 02 de 2006 Senado define de esta manera el vínculo que se establece entre cooperado y cooperativa de trabajo: “ARTICULO 4º. ACUERDO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO.- Es acuerdo cooperativo de trabajo asociado la manifestación libre y voluntaria de la persona que participa en la creación de la cooperativa de trabajo asociado, o que posteriormente se adhiere suscribiendo el acuerdo cooperativo correspondiente. Este acuerdo obliga al asociado a cumplir con los Estatutos, el Régimen de Trabajo y Compensaciones y el trabajo personal de conformidad con sus aptitudes, habilidades, capacidades y requerimientos en la ejecución de labores materiales e intelectuales, sin que este vínculo quede sometido a la legislación laboral.” En ese sentido considero que es mucho más garantista la norma establecida en la actual legislación, que establece: “Artículo 3º. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.” (Ley 79 de 1988). La razón es que en la actual

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En este punto bien cabe la reflexión hecha por Mauricio García Villegas acerca de la eficacia simbólica del derecho. El discurso jurídico cumple fines diferentes de aquellos que originalmente contemplaba. La posibilidad de realización de cometidos ocultos, normalmente contrarios a los proclamados de manera explícita, resulta altamente atractivo para los participantes del campus que tienen el poder de controlar el proceso de creación del derecho. Lejos de ser un campo neutral, el mundo del lenguaje en el que discurre el derecho, construye, crea, no sólo describe. Lo que no es real deviene en tal por el poder de lo normativo ¡claro! no siempre en lo que se espera que sea construido. Sostiene Mauricio García: “En síntesis, en el Estado clásico liberal las funciones instrumental y simbólica del derecho estaban concentradas en la ley, entendida como mandato popular de obligatorio cumplimiento. La ley penal, defensora de la libertad la honra y los bienes de los individuos, representaban lo más característico de este modelo. En el estado social de derecho, en cambio, las eficacia está determinada no sólo por la racionalidad interna e instrumental del derecho, sino también por razones estratégicas, que supeditan la creación y aplicación de las normas, a las condiciones de un campo (champ) político del cual se deriva el tipo de eficacia, simbólica o instrumental, que más conviene.” (García, 1993, 108) Lo que sostengo a partir del concepto de eficacia simbólica de García Villegas, es que la necesidad determinada por el tránsito del estado de derecho al estado social de derecho, en un contexto en el cual el derecho laboral de carácter legal ha perdido la eficacia que lo caracterizó durante la fase del estado interventor, hace necesario que el derecho al trabajo y a la asociación como derechos fundamentales que gozan de la pretensión de corrección, pero que como vimos con base en Habermas son distorsionados en el nivel legal por la ausencia de aplicación del paradigma procedimental y deliberativo, sean defendidos por la Corte Constitucional mediante la realización de eficacia real dada la incapacidad de la jurisdicción ordinaria legal típica del estado de derecho para defender la eficacia de los derechos. Con el fin de controlar esa eficacia, en otras palabras, de llenar de contenido unas disposiciones que se quedan petrificadas en los textos sin posibilidades reales de aplicación, la jurisprudencia constitucional debe intervenir más activamente con el fin de hacer efectivos los mandatos que dichas normas incorporan. Sin embargo debe cuidarse que el juez constitucional no caiga en un falso dilema: la aparente tensión entre derecho al trabajo y derecho de asociación que debe ser resuelta a favor de uno de los dos. En este ejercicio de creación de sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya ha sugerido unas reglas de interpretación tratándose de cooperativas de trabajo asociado, que no se pueden retrotraer, sino que por el contrario, deben constituirse

legislación al menos no se contempla la posibilidad del ingreso posterior a la constitución de un asociado, que es precisamente el momento en que la cooperativa comienza a constituirse en un “burladero” de las normas laborales, en tanto que en el proyecto que cursa actualmente se contempla de manera expresa la posibilidad del ingreso posterior.

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en parámetros más exigentes en aras de la realización del principio protector del derecho laboral y de la primacía de la realidad. 2.2. Las CTA en la jurisprudencia constitucional y legal La Corte Constitucional mediante sentencia T-002 de 2006, que puede ser la sentencia de la Alta Corporación más reciente en la materia, reiteró los criterios adoptados en las sentencias C-211 de 2000 y T-283 de 2003. Los planteamientos centrales de estas decisiones se pueden sintetizar más o menos de la siguiente manera: Un gran primer tema que he denominado como naturaleza y características de las cooperativas de trabajo asociado, en ello estaría comprendido la manera cómo se vincula una persona natural con una cooperativa de trabajo, el tipo de acuerdo o relación que se entabla, los derechos (tanto políticos como económicos) y obligaciones que surgen de esta particular forma de asociación, las finalidades de las cooperativas, los campos posibles de intervención y la forma de terminación de la relación que surge entre el cooperado y la cooperativa. El segundo tema es el de la problemática que se suscita cuando en una cooperativa de trabajo tienen lugar prácticas de contratación que pueden llegar a representar violaciones de derechos laborales, al hacer parecer como una relación de cooperativismo lo que en realidad es un contrato de trabajo. Estas dos variables se encuentran fuertemente relacionadas, como quiera que mediante la clara determinación de los aspectos contenidos en el primer bloque, el juez puede establecer con mayor precisión si efectivamente se trataba de una relación típica de cooperativismo, esto es, regida por un acuerdo cooperativo, o por el contrario, se trata de una relación subordinada de trabajo, análisis en el que debe además tener en cuenta los elementos clásicos decantados tanto por la ley, como por la jurisprudencia, que permiten definir la presencia de una relación laboral (actividad personal, remuneración y subordinación). En cuanto al primer aspecto, la Corte ha definido lo siguiente: “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas31, y han sido definidas por el legislador así: "Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios" (art. 70 ley 79/88). El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.

Las características más relevantes de estas cooperativas son éstas: - La asociación es voluntaria y libre - Se rigen por el principio de igualdad de los asociados - No existe ánimo de lucro - La organización es democrática - El trabajo de los asociados es su base fundamental

31 Algunos doctrinantes consideran que dichas cooperativas también podrían ser integrales si además del servicio de trabajo desarrollan otros servicios complementarios y conexos con éste.

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- Desarrolla actividades económico sociales - Hay solidaridad en la compensación o retribución - Existe autonomía empresarial Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.”32 ”En virtud de lo anterior se puede concluir que el convenio asociativo de trabajo se caracteriza porque tanto el ingreso de los asociados como su retiro es voluntario, es una empresa sin ánimo de lucro, y en principio la relación entre la cooperativa de trabajo asociado y uno de sus socios es de carácter no laboral.” (Sentencia T-002 de 2006) En cuanto a la segunda variable, la posibilidad de hacer parecer como una relación de asociación lo que en realidad es un contrato de trabajo, la Corte ha sostenido lo siguiente: “En contraste con esto, en el caso de autos la Sala observa que si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo asociado también lo es el hecho de que (ésta) la envió a prestar sus servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de la (cooperativa). Es decir, (…) tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la actora, una subordinación jurídica de la misma frente a (la cooperativa) y una remuneración a cargo de ésta por los servicios personales prestados por la demandante. En otras palabras, se configuró el contrato de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 53 C.P).”33 “En el caso concreto se evidencia que si bien la (accionante) había suscrito un convenio asociativo de trabajo con la cooperativa, ella se encontraba trabajando para un tercero: el cultivo de flores La Bujía. Ante este último la accionante desempeñaba sus labores, recibía órdenes de los supervisores respecto cómo y en qué horario debía adelantar las mismas, y percibía un salario por ello. Por consiguiente, en este caso existe una relación laboral en aplicación de la jurisprudencia de la Corte según la cual prima la realidad sobre la formalidad, como quiera que la accionante desarrolló una actividad personal en estado de subordinación por la cual recibió una remuneración34. 32 Sentencia C-211/00 33 Sentencia T-283/03 34

En el mismo sentido, la Corte Constitucional reconoció la existencia de una relación laboral, pese a que existía un convenio asociativo de trabajo: “1. La sentencia C-211 de 2000 se basa en el hecho de que los miembros de las cooperativas de trabajo asociado no ostentan una relación empleador - empleado, lo que de suyo implica que bajo tales respectos el asociado ha de trabajar individual o conjuntamente para la respectiva cooperativa en sus dependencias.| 2. En contraste con esto en el caso de autos la Sala observa que si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo asociado, también lo es el hecho de que la Cooperativa Convenios Estratégicos la envió a prestar sus servicios personales en las dependencias de la empresa comercializadora Kaysser S.A. lugar donde

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“Adicionalmente, como se mencionó, la relación de un asociado con la cooperativa se caracteriza por la libertad de asociación tanto en la vinculación como en el retiro. Al respecto, debe la Corte destacar que aunque en este caso la señora Fresneda solicitó el ingreso como asociada de la cooperativa, el retiro se produjo como resultado de la cancelación por parte de Colombia Cooperativa de Trabajo Asociado del convenio asociativo de trabajo35. Visto lo anterior, la Corte concluye que la relación entre la accionante y la cooperativa no estaba enmarcada dentro del esquema asociativo del cooperativismo, pues la asociada a la cooperativa no tuvo la oportunidad de retirarse voluntariamente sino que fue desvinculada unilateralmente por la Cooperativa en razón a la supuesta finalización de la labor contratada, lo que a juicio de la Corte ratifica la existencia de una relación laboral.” (T-002 de 2006) Teniendo en cuenta que la regla establecida por la Corte es acorde a los principios constitucionales en materia laboral –en especial al que establece la primacía de la realidad sobre las formalidades- es pertinente determinar si, una vez que se ha comprobado que la persona vinculada con la cooperativa lo fue a título de trabajador y no de asociado, aquella cuenta con todas las garantías propias reconocidas por el ordenamiento laboral a quienes se desempeñan de manera subordinada en una labor remunerada. Y aunque este aspecto pareciera no ser muy complejo de resolver, es necesario tener en cuenta que en virtud del Decreto 468 de 1990 las cooperativas de trabajo asociado pueden darse su propio estatuto en materia laboral, prescindiendo para tal efecto de lo dispuesto en el CST. Luego si ellas mismas a través de sus estatutos pueden fijar el alcance de los derechos de los vinculados a la cooperativa, es necesario establecer si para ello existe o no un límite fijado por el derecho. La respuesta es contundente. En anterior jurisprudencia, al pronunciarse acerca de las facultades de las cooperativas de trabajo asociado para expedir su propio régimen de trabajo asociado y sus estatutos, la Corte recordó que tal libertad de regulación no podía significar un desconocimiento de los principios constitucionales ni mucho menos erigirse en facultad para desconocer derechos fundamentales. Al respecto dijo la Corte:

“Pero tal libertad de regulación no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6 del estatuto superior.

cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de la Cooperativa mencionada. Es decir, en el caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la actora, una subordinación jurídica de la misma frente a la Cooperativa Convenios Estratégicos y una remuneración a cargo de ésta por los servicios personales prestados por la demandante. En otras palabras, se configuró un contrato de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 53 C.P).|” 35 “[a] partir del día de hoy 14 de Marzo de 2005 se da por cancelado el CONVENIO ASOCIATIVO DE TRABAJO SEGÚN DURACIÓN POR OBRA O LABOR CONTRATADA, celebrado entre COLOMBIA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO y usted el día 25 de mayo de 2004. Teniendo en cuenta la cláusula sexta (6ª) de dicho convenio, la cual expresa que “Por la naturaleza del contrato se puede terminar cuando la Empresa Cliente comunique al patrono (contratista) que ha dejado de requerir los servicios del trabajador; sin que el patrono tenga que reconocer indemnización alguna.”

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De otra parte, es claro que si bien en desarrollo de la libertad de asociación las cooperativas están regidas "en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones."

En consecuencia, como algunas de esas regulaciones podrían infringir la Constitución y las leyes, corresponderá a las autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si éstas se ajustan a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del trabajador.” 36 (Subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que la libertad de las cooperativas para regular aspectos particulares de su relación con sus afiliados, no implica de manera alguna que no deban observar las garantías constitucionales que las obligan a respetar los derechos fundamentales de estas personas.” (T-1219 de 2005) Sin embargo, la Corte Constitucional no es la única que se ha ocupado del tema. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de casación proferida el 31 de mayo de 2005, intervino para defender el clásico estado de derecho legal, soslayando la discusión de fondo, esto es, la de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos. Afirmó entonces la Corte Suprema: “En ese orden, para este evento se impone afirmar, independientemente de las regulaciones legales y estatutarias, en punto a la libertad de las Cooperativas y de sus asociados de establecer sus propios regímenes, que no deben ellas sustraerse del sistema de riesgos de protección, precisamente porque en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y seguridad privada, sus asociados están sometidos a determinadas contingencias que los hace vulnerables, sin que puedan excluirse totalmente de las previsiones, en esa específica materia. Por ello no podría entenderse que con tal definición contrarían la naturaleza del cooperativismo, ni la condición de asociados o gestores, diferentes a los trabajadores dependientes o subordinados.” (Corte Suprema de Justicia, 2005, 12) En estos términos, la Corte Suprema protege los derechos a la seguridad social de aquellos que se encuentran vinculados mediante la figura de la cooperativa de trabajo asociado, no por el carácter fundamental –aunque sea por conexidad con el trabajo y la vida- sino por el hecho de encontrarse consagrados legalmente –esto es, positivizados-37. Para tal efecto, limita la libertad estatutaria de las cooperativas –semejante al criterio sostenido por la Corte Constitucional- en el punto de fijación de las condiciones de seguridad social, las cuales se constituyen en límites para el poder

36 Cfr. Sentencia C-211 de 2000. 37 Nótese en la estructura de citación de la sentencia, que en dos oportunidades cita el artículo 48 de la Constitución Política y en una ocasión a la Corte Constitucional. En las dos primeras lo hace de forma retórica y tratándose de citación a la Corte Constitucional lo hace de manera ambigua, por cuanto se limita a decir que la Corte declaró la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988m, pero no alude a las razones de la decisión que es lo relevante en el caso y que habrían indicado otro criterio de decisión. En cambio, es prolija en citar las normas legales y reglamentarias.

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de reglamentación de estas formas asociativas, pero no va al fondo del asunto, pues consideró, pese a todas las evidencias, que la discusión no era la existencia de una relación laboral que obligara a la cooperativa a pagar las prestaciones que debía asumir como empleador38, manteniendo la posición de defensa del clásico estado de derecho, en el que . En el mismo sentido de la posición sostenida por la Corte Suprema, el Consejo Estado, en sentencia de 12 de octubre de 2006, al declarar la nulidad el Decreto 2996 de 2004, sostuvo lo siguiente: “Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en “salud, pensión y riesgos profesionales” que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo, queden claramente estipuladas en el reglamento interno de Cooperativo de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulad por la Ley 100 de 1993.” (Consejo de Estado, 2006, 10). A modo de conclusión de este apartado, podemos afirmar que las posiciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, como puede advertirse tanto por la argumentación como por el fondo de sus decisiones, no sobrepasan las fronteras del clásico estado de derecho legal. Es, por el contrario, la jurisprudencia de la Corte Constitucional la única que se ha encargado de darle un sentido más allá de lo simbólico o de lo retórico al principio de la primacía de la realidad y por tanto de la cláusula del Estado Social de Derecho, y agregaría, con Abendroth y Alexy, democrático y constitucional. 3. Conclusiones 3.1. El enfrentamiento entre la forma de Estado de Derecho Legislativo y Estado Social de Derecho Constitucional, puede tener múltiples campos de batalla, en los que entran en lisa más que disposiciones, interpretaciones acerca de lo que es el derecho, y performativamente, de cómo interpretar el mismo derecho, o en términos e Bourdieu, por el derecho a decir lo que es el derecho. 3.2. Esas confrontaciones que se extienden a modo de réplicas causadas por el sismo denominado neoconstitucionalismo, tienen tan sólo una de sus expresiones en el debate acerca de las características de las cooperativas de trabajo asociado y las tensiones que se suscitan en la aplicación práctica de éstas, en especial en aquellas ocasiones en las que grupos de interés utilizan la legislación con el fin de adelantar practicas que devienen inconstitucionales, poniendo en conflicto normas que se revisten de legitimidad pero cuya eficacia simbólica deja la puerta abierta a violaciones constitucionales.

38 “De esta suerte, debió pedirse el resarcimiento por la tantas veces enunciada omisión, distinta a la pretensión que se elevó, ya que el Juez está impedido para imponer sanciones que el legislador no previó, frente a las Cooperativas de trabajo asociado. No se imponen costas, porque aunque la sentencia acusada finalmente no se casó, el recurso resultó fundado. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior…” Sentencia de la Corte Suprema Sala Laboral de 31 de mayo de 2005. (El subrayado es nuestro)

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3.3. Esas violaciones constitucionales se dan como consecuencia de dos aspectos: • En primer lugar la excesiva confianza depositada por el neoconstitucionalismo en la

pretensión de corrección del derecho fundamental de asociación, la cual debe ser criticada a la luz de la ausencia de deliberación y de realización de consensos que se pueden perder en la invocación retórica de su contenido, para lo cual la teoría habermasiana en defensa de una “democracia radical” puede aportar soluciones concretas.

• En segundo grado, el desarrollo legal que mantiene una eficacia simbólica del sentido del cooperativismo, siendo una política legal –avalada además por un sector del poder judicial- funcional a quienes se benefician del trabajo asociado a costas del sacrificio de los derechos de aquellos que mucho han perdido –y poco o nada han ganado- por una reglamentación jurídica funcional a un modelo económico caracterizado por la flexibilización de las relaciones laborales y el descuido de los derechos.

3.4. Dada la confrontación entre el estado de derecho legal y el estado social de derecho constitucional, que tratándose del tema de las cooperativas se debate cotidianamente entre lo normativo y lo práctico, la única fuerza que ha sido capaz de mantener la primacía de los derechos fundamentales ante la tergiversada invocación de los derechos de asociación y trabajo, ha sido la Corte Constitucional, siendo nuestro deber ético y profesional, al menos para quienes pretendemos creer en la forma de Estado consagrado en la Constitución y hacer cosas de las palabras allí contenidas, difundir y defender en nuestros memoriales, en nuestras sentencias, en nuestros discursos y documentos académicos, en fin, en nuestro “mundo de vida”, las reglas incorporadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-211 de 2000 y T-002 de 2006 acerca del principio de la primacía de la realidad tratándose de cooperativas de trabajo asociado, por esa vía, entre otras, podemos alcanzar la consolidación de un verdadero Estado Social de Derecho.

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Sentencias del Consejo de Estado 30. 15214 de 12 de Octubre de 2006, C.P. Ligia López Díaz Sentencias de la Corte Suprema de Justicia 31. Radicación No. 22404 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá,

D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil cinco (2005). Normas citadas 32. Ley 79 de 1988. 33. Decreto 2996 de 2004. 34. Decreto 468 de 1990.