Control en Las Encomiendas 2009 Pernas

7/25/2019 Control en Las Encomiendas 2009 Pernas

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La exigencia de control anlogo en las encomiendasa medios propios

J. Jos Pernas GarcaProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidade da [email protected]

ResumenLa definicin e identificacin clara de los encargos a medios propios es de especial relevancia, ya que estasoperaciones quedan fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contratos pblicos. Los mrgenes deestas relaciones no se encuentran plenamente definidos, pues se hallan en pleno proceso de maduracin nor-mativa y jurisprudencial (como lo demuestran las recientes sentencias del TJUE). Para la elaboracin de esteestudio hemos partido de la conclusiones de un estudio previo sobre la doctrina jurisprudencial del TJUE, conla finalidad de realizar un anlisis ms en profundidad del criterio del control anlogo en el marco del orde-namiento jurdico espaol y de acuerdo con las aportaciones de dicho tribunal desde finales de 2008.

Palabras claveOperaciones in house; encargos domsticos a sociedades pblicas; naturaleza y rgimen jurdico; artculos 4.1,letra n, y 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico; control anlogo al que

ejerce sobre sus propios servicios.

Procuring in house and the requirement of a similarcontrol

AbstractThe definition and clear identification of procuring in house is particularly important, since these operationsare outside the scope of the public procurement law. The boundaries of these relations are not fully defined,as they are in the process of elaboration in the regulation and case law (as evidenced by recent decisions of theECJ). For the preparation of this study, we initiated from the findings of a study on the jurisprudence of theECJ, in order to conduct a more in-depth analysis of the criterion of similar control under the Spanish lawand in accordance with contributions from the ECJ since late 2008.

Key wordsIn house providing; orders to public companies; nature and regulation; articles 4.1, n) and 24.6 of the Act30/2007, 30 october, public sector contrats; similar to that exercised control over its own departments.

REALA. Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmican 311, septiembre-diciembre 2009, pp. 229-276ISSN: 1699-7476


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REALA, n 311, septiembre-diciembre 2009, pp. 229-276, ISSN: 1699-7476

I. LAS ENCOMIENDAS A MEDIOS PROPIOS O RELACIONES IN HOUSE

1. Naturaleza de las relaciones in house

La Administracin pblica espaola ha desarrollado de modo creciente frmulasde gestin a travs de personificaciones jurdico pblicas (organismos autnomos,entes pblicos empresariales, agencias estatales) o privadas (sociedades mercanti-les, fundaciones), en la bsqueda de mayor flexibilidad y eficacia1. La Administracinha utilizado estos entes instrumentales para llevar a cabo los fines pblicos que tie-nen encomendados mediante la realizacin de encargos directos, lo que se ha venidodenominando como encargos a medios propios o in house.

Los encargos in house son las prestaciones de servicios, suministros de bienes oejecuciones de obras realizadas a una entidad del sector pblico normalmente unaadministracin territorial por sus propios servicios (in houseen sentido estricto) oentidades en relacin de dependencia (cuasiinternas o in houseen sentido amplio).La definicin e identificacin clara de este tipo de encargos internos es de especialrelevancia, ya que estas operaciones quedan fuera del mbito de aplicacin de la nor-mativa de contratos pblicos.

Estas ltimas encomiendas cuasi internas a entes u organismos de Derecho p-blico van a centrar el objeto de nuestro estudio. Vamos a partir del doctrina del TJUEsobre esta cuestin, ya que la definicin y delimitacin de los encargos in househasido realizada por esta va jurisprudencial. Por ello iniciamos este estudio desde lasconclusiones de un trabajo previo sobre la aportacin del TJUE2, para continuar elanlisis de las encomiendas in housedesde la perspectiva del ordenamiento jurdicoespaol. No vamos a realizar por tanto un anlisis pormenorizado de las sentenciasque fueron objeto de ese trabajo previo3, aunque si haremos alguna mencin especial

1 Pascual Garca considera que el recurso a sociedades o fundaciones del sector pblico, si biensupone una mejora de la eficacia, () hay que encuadrarlo dentro del fenmeno de la huida del Derechoadministrativo, que en este caso va acompaado de una huida de la contabilidad pblica y del presupues-to. Los presupuestos de estas entidades son los llamados presupuestos de explotacin y capital, lo queimplica que no es vinculante, como los presupuestos administrativos, sino estimativo, ni est sometido al

control administrativo de legalidad, es decir, al control interventor (2010) Las encomiendas de gestin a laluz de la Ley de contratos del sector pblico,Boletn Oficial del Estado, 2010, p. 45).

2 Pernas Garca, J. J. (2008), Las operaciones in housey el Derecho comunitario de contratos pbli-cos. Anlisis de la jurisprudencia del TJCE.Madrid: Iustel.

3 La sentencias tratadas en mi trabajo Las operaciones in house, ob. cit., son las siguientes:Sentencia de 10 de noviembre de 1998, asunto C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden/BFI Hol-ding BV; sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C- 107/98, Teckal Srl/Comune di Viano, AziendaGas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia(en adelante sentencia Teckal); sentencia de 7 de diciem-bre de 2000, asunto C-94/99, ARGE Gewsserschutz/Bundesministerium fr Land- und Forstwirtschaft;sentencia de 8 de mayo de 2003, asunto C-349/97, Reino de Espaa/Comisin de las Comunidades Euro-peas(en adelante TRAGSA I); sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclin-gpark Lochau GMBH/Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Le-

una (en adelante sentenciaStadt Halle); sentencia de 13 de enero de 2005, asunto C- 84/03, Comisin delas Comunidades Europeas/ Reino de Espaa; sentencia del TJCE de 21 de julio de 2005, asunto C-231/03,


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LA EXIGENCIA DE CONTROL ANLOGO EN LAS ENCOMIENDAS A MEDIOS PROPIOS

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a algunas recientes y relevantes sentencias y conclusiones de los abogados generalesdel TJUE.

El objetivo del presente trabajo es dar un paso ms y analizar como ha sidorecibida esta doctrina del TJCE por el ordenamiento espaol y, ms en concreto,por la reciente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico(en adelante LCSP)4. La LCSP reconoce la excepcin inhouseen el artculo 4.1,letra n, del la LCSP5. No obstante, las encomiendas internas ya tenan su espacionormativo antes de la aprobacin de la LCSP. La anterior Ley de contratos de lasadministraciones pblicas (en adelante TRLCAP)6fue modificada en dos ocasio-nes para definir la naturaleza de estas encomiendas internas, como mbito ex-cluido de la aplicacin del Derecho de contratos pblicos. El Real Decreto-Ley

Consorcio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de Botti; sentencia de 13 de octubre de 2005,asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH/Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG(en adelante sentenciaParking Brixen); sentencia de 20 de octubre de 2005, asunto C-264/03, Comisin de las Comunidades Eu-ropeas/Republica Francesa; sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisin de las Comunidades Euro-peas/Repblica de Austria; sentencia de 6 de abril de 2006, asunto C-410/04,Asociaciones Nazionale Auto-trasporto Viaggiatori (ANAV); sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera), de 11 de mayo de 2006,asunto C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei/Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA(en adelante sen-tencia Carbotermo); sentencia de 18 de enero de 2007, asunto C-200/05, Jean Auroux y otros/Communede Roanne; sentencia de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05,Asociacin Nacional de Empresas Forestales(Asemfo)/Transformacin Agraria, S.A. (Tragsa), Administracin del Estado(en adealnte sentencia TRAG-SA II); sentencia de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Asociacin Profesional de Empresas deReparto y Manipulado de Correspondencia/Administracin del Estado (en adelante sentencia Correos).

Tras la publicacin del libro sealado han sido adoptadas otras sentencias de inters del TJUE: sentenciade 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel Barbant SA/Commune dUccle, Rgion de Bruxelles-Capitale (en adelante sentencia Coditel); sentencia de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisin delas Comunidades Europeas/Repblica Federal de Alemania (en adelante sentenciaServicios de limpieza deHamburgo); sentencia de 10 se septiembre de 2009, asunto C-573/07, Sea srl/Commune di Ponte Nossa (enadelante sentenciaCommune di Ponte Nossa).

4 En el mbito autonmico es preciso destacar la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 junio, decontratos pblicos y su reglamento de desarrollo, el Decreto Foral 27/2007, de 26 de marzo, que regula lasencomiendas a entes instrumentales de la Administracin de la Comunidad foral de Navarra.

5 Otros pases han optado por integrar en su Derecho positivo la doctrina del TJUE. Este es elcaso por ejemplo de Finlandia (Kaarresalo, Toni (2008), Procuring in-house: the impact of the EC procu-rement regime, Public Procurement Law Review, 17: 245) o de Francia vase el artculo 3.1 del Code desMarchs Publics, que adems de recogerse la doctrina del TJUE, se hace eco de una jurisprudencia previa

del Conseil dtatsobre la posibilidad de acudir a medios propios (CE, 29 de abril de 1970, St Unipain: Rec.CE 1970, P. 280). El CE ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la encomienda a medios propios trasla sentencia Teckal:CE 27 de julio de 2001,CAMINF c/ UGAP, Recueil des Dcisions du Conseil dtat 2001,p. 401;CE, 6 de abril de 2007, Commune dAix-En-Provence, Recueil des Dcisions du Conseil dtat, 2007. Enel supuesto opuesto se encuentra Reino Unido que no ha recogido expresamente esta excepcin en suregulacin (Public Contracts Regulation, 2006). Ello ha llevado a que los tribunales hayan tenido que acla-rar si la doctrina Teckalera aplicable en el Reino Unido. Vase en este sentido la interesante sentencia dela Hight Court(England & Wales) del Reino Unido en el caso Risk Management Partner v Brent(LBC [2008],EWHC 1094 (Admin), Queens Bench Division, Burnton L. J.). En ella la EWHC afirma que la regulacin nocontiene ninguna previsin que permita excluir la aplicacin doctrina Teckalen el Reino Unido (vase so-bre esta sentencia, Henty, Paul (2008), Risk Management Partner v Brent, Public Procurement Law Re-view, 17: 240 NA y ss.).

6 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nm. 148, 21 junio 2000).


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5/20057aadi la letra l al artculo 3.1 del TRLCAP8, y la Ley 42/20069desarroll estaprevisin acogiendo los criterios Teckaldel TJUE10.

El Estado espaol (2005)11fue condenado por exclusin absoluta del mbito deaplicacin de la normativa espaola de contratos pblicos de los convenios interad-ministrativos12(mediante el ar tculo 3.1, letra c, TRLCAP), que slo podan quedar fue-ra si respondan a la naturaleza propia de los encargos internos13. Por otra parte elrgimen jurdico de la sociedad pblica de la Empresa Pblica de TransformacionesAgrarias (TRAGSA) ha estado en el centro del desarrollo de la doctrina sobre la excep-cin in house. El TJUE se pronunci en dos ocasiones (2003 14, 200715) sobre su natura-leza de medio propio instrumental de la administracin estatal y autonmica espao-la. Estas sentencias han tenido su reflejo en la configuracin jurdica general de losencomiendas a medios propios prevista en la LCSP, y del propio rgimen jurdico deTRAGSA y sus filiales, recogido en la Disposicin adicional trigsima de la LCSP. En lostribunales espaoles no encontramos demasiados pronunciamientos sobre la natura-leza jurdica de estas operaciones cuasiinternas de la Administracin. El TS se ha limi-tado a confirmar la doctrina del TJCE.

La denominacin que recibe esta forma de mandato pblico ad intraes muy va-riada: encomiendas de ejecucin; encomiendas de gestin; encargos de traba-jo; ejecucin a travs de medios propios, etc. En el Derecho europeo ha sido asu-mida de forma mayoritaria la denominacin de encomiendas in house (vase lajurisprudencia del TJCE). Nosotros utilizaremos esta denominacin, o sus versiones

7 El Real Decreto Ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para lamejora de la contratacin pblica (BOE nm. 62, 14 marzo 2005).

8 Las encomiendas de gestin que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capitalpertenezca totalmente a la propia Administracin pblica.

9 Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2007 (BOEnm. 311, 29 diciembre 2006).

10 Esta Ley modifica el artculo 3.1, letra l, estableciendo que no estarn sometidas a la Ley decontratos de las administraciones pblicas las encomiendas de gestin que se confieran a entidades ysociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica y sobre las que la Administracin queefecta la encomienda ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre queestas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las

controlan.11 Sentencia del TJUE de 13 de enero de 2005, asunto C- 84/03, Comisin de las Comunidades Euro-

peas/Espaa.12 Vase la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 (ponente: Oscar Gonzlez Gonz-

lez, Id. Cendoj: 28079130032006100226). La sentencias de los tribunales espaoles que se incluyen en esteartculo pueden consultarse en la base pblica y on-linede jurisprudencia del Consejo General del PoderJudicial: www.poderjudicial.es.

13 Vase la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de junio de 2007 (Id. Cen-doj: 46250330032007100760), en la que se determina la naturaleza contractual de un convenio de colabo-racin entre el Ayuntamiento de Valencia y la Universidad Politcnica de Valencia.

14 Sentencia de 8 de mayo de 2003, asunto C-349/97, Reino de Espaa/Comisin de las ComunidadesEuropeas.

15 Sentencia de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, Asociacin Nacional de Empresas Forestales(Asemfo)/Transformacin Agraria, S.A. (Tragsa), Administracin del Estado.


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espaolas: encargos domsticos, internos o a medios propios. Rechazamos por inco-rrecta la habitual referencia a los contratos in house, ya que los encargos domsticosno responden a la naturaleza bilateral propia de aquellos.

La LCSP llama a estas declaraciones de voluntad unilateral encomiendas de ges-tin (ar tculo 24.6, prrafo segundo). No se ha lucido aqu el legislador, ya que ellogenera confusin con una tcnica de traslacin competencial de contenido y natura-leza diversa: la encomienda de gestin del artculo 15 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimien-to Administrativo Comn (en adelante LRJAP-PAC)16. Por ello es preciso dejar clarodesde un primer momento que no es aplicable aqu el rgimen de las encomiendas degestin de la LRJAP-PAC. Veamos cules son las diferencias sustanciales entre ambastcnicas de organizacin administrativa17:

1. En atencin al sujetos intervinientes. La encomienda de gestin del artcu-lo 15 LRJAP-PAC se produce entre rganos y entes de Derecho pblico de lamisma o de distinta Administracin. No es preciso que haya una relacin je-rrquica, ni de subordinacin. Por el contrario, los encargos in housese pro-ducen entre poderes adjudicadores (abarca por tanto a los entes de Dere-cho privado que entran dentro del concepto de poderes adjudicadores de laLSCP) vinculados por una relacin de dependencia.

El artculo 15.5 LRJAP-PAC deja expresamente fuera a las encomiendas deactividades a entidades de Derecho privado, como una sociedad mercantilde capital pblico. stas estarn sometidas en su caso a la normativa decontratos pblicos. Por tanto les ser de aplicacin las normas de licitacinpblica si responden a las caractersticas propias de una relacin contractualonerosa, o estarn excluidas de su rgimen si tienen la naturaleza de encar-gos in house (artculo 4.1, letra n), LCSP). La clave para que se d este ltimasituacin ser la existencia de una relacin de dependencia entre un poderadjudicador y el ente instrumental que recibe el encargo.

2. En atencin a su naturaleza jurdica. La encomienda de gestin del artcu-

lo 15 LRJAP se plasma en un acuerdo bilateral de cooperacin (cuando seproduce entre entes pblicos no vinculados por una relacin de dependen-cia), para la asistencia administrativa en el ejercicio material de las compe-tencias propias de un ente u rgano. Se trata, en principio, de un negociojurdico bilateral salvo que exista un normativa propia que se establezca locontrario, en el supuesto de encomiendas entres rganos y entes de Dere-

16 En este mismo orden de ideas, vase Amoedo Souto, C. (2006), El nuevo rgimen jurdico de laencomienda de ejecucin y su repercusin sobre la configuracin de los entes instrumentales de las Admi-nistraciones pblicas,Revista de Administracin Pblica, 170: 271.

17 Vase un anlisis ms en profundidad sobre esta cuestin en Pascual Garca, J. (2010), Las enco-miendas de gestin a la luz de la Ley de contratos del sector pblico, Boletn Oficial del Estado, 90 y ss.


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cho pblico de la misma administracin (art. 15.3, LRJAP). Mientras que porotra parte, los encargos domsticos son ordenes o mandatos de obligadocumplimiento18, sin necesidad de que el ente encomendado preste su con-sentimiento. Nos podemos encontrar con encomiendas de gestin realiza-

das de acuerdo con el rgimen jurdico del artculo 15 de la LRJAP, que res-ponden a la naturaleza propia de un encargo in houseo a medios propios.Ello se produce, por ejemplo, cuando va dirigida a entes dependientes delrgano encomendante (relaciones cuasi internas). En ese caso la encomien-da no debe tener la naturaleza de un acuerdo o convenio, sino la de una or-den o mandato.

En lo que s coinciden, en todo caso, ambas tcnicas es que no responden enningn supuesto a la naturaleza propia de un contrato oneroso. En el primercaso, porque los encargos in houseno son contratos pblicos, sino ordenes

o mandatos, y, en el caso de las encomiendas de gestin del artculo 15, LR-JAP, porque no tienen carcter oneroso, sino gratuito y no lucrativo, y sucausa es el auxilio administrativo.

3. En cuanto a su contenido. Los encargos in housepueden referirse a pres-taciones propias de un contrato pblico (realizacin de obras, presta-cin de un servicio pblico o suministro de bienes o productos), mien-tras que las encomiendas de gestin del artculo 15 LRJAP se limitan aacoger actuaciones ajenas al mbito objetivo (y subjetivo) de la legisla-cin de contratos19.

De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, las relaciones cuasiinternas se pro-ducen, como hemos sealado, entre una poder adjudicador y un ente encomenda-do, que puede tener forma pblica (organismo autnomo, entidad pblica empre-sarial, agencias, o agrupaciones de entes pblicos20) o privada (sociedad mercantil,fundacin pblica21). Se produce entre dos organismos con personalidad jurdica

18 El artculo 106 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administracin de la Junta de Andaluca,establece que las consejeras y sus agencias podrn ordenar a las sociedades mercantiles y fundacio-nes. Se aprecia aqu su carcter unilateral.

19 Busquets Lpez, Miguel ngel, Castro Raimndez, Javier (2010), Algunas conclusiones sobrela naturaleza y rgimen jurdico de las encomiendas o encargos de gestin a medios propios a que se refie-ren los artculos 4.1 n) y 24 de la Ley 39/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico,AuditoraPblica, nm. 51, 75.

20 Vase el Informe 38/08, de 31 de marco, de la Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Esta-do, y el Informe 9/2009, de 3 de julio, de la Comisin Permanente de la Junta Consultiva de ContratacinAdministrativa de la Generalidad de Catalua, que admiten la consideracin de los consorcios como me-dios propios de los entes pblicos que los conforman.

21 Vase el Informe 4/2007, de 28 de junio, sobre la interpretacin del artculo 3.1.l) del Texto re-fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en relacin con las fundaciones del sectorpblico, en donde se admite la posibilidad de que una Fundacin pueda tener la consideracin de mediopropio siempre que se cumplan los criterios de la jurisprudencia del TJUE. Asimismo, el artculo 106 de la

Ley 9/2007, de 22 de octubre, de al Administracin de la Junta de Andaluca, regula las encomiendas degestin a sociedades mercantiles y fundaciones del sector pblico andaluz.


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propia. Formalmente se trata de dos personas susceptibles de tener un capacidaddecisoria diferenciada. No obstante, la intensidad de la vinculacin hace que elente encomendado pase a ser considerado como un medio asimilable a los rga-nos o servicios propios del poder adjudicador22. En un plano material el ente enco-

mendado es una longa manus23del ente que realiza el mandato. Las operacionesinternas se caracterizan por la existencia de una relacin de dependencia entre elente encomendante y el ente encomendado. Ambos forman una unidad adminis-trativa. Una nica persona en el plano material24. En este supuestos no puede ha-ber un contrato pblico, que exige la concurrencia de dos voluntades decisorias li-bres e independientes.

Como vemos la jurisprudencia del TJUE sobre las operaciones internas defiendeun concepto funcional de Administracin pblica. Esta interpretacin ampla de for-ma clara la capacidad autoorganizativa de la Administracin, dejando fuera del alcan-

ce de la normativa de contratos pblicos no slo (y como es obvio) las rdenes deservicio de un poder adjudicador a sus rganos o servicios propios, sino tambin losencargos que aquel realiza a una personificacin jurdico-pblica o privada depen-diente. Esta doctrina in househa puesto coto a la progresiva expansin del Derechode la competencia, protegiendo los espacios propios y la posibilidades de gestin yorganizacin interna de la propia Administracin25. La Administracin podr elegirentre encomendar o encargar una determinada prestacin a un medio instrumentalpropio o ofrecerla al mercado a travs de los procedimientos de adjudicacin propiosdel Derecho de contratos pblicos26. No est obligada a acudir al mercado para apro-

22 El Tribunal Supremo ha sealado que () las sociedades mercantiles constituidas por la Admi-nistracin como socio nico, se hallan ms cerca de la fundacin de un servicio pblico que de una figuraasociativa. Es cierto sigue diciendo el TS- que externamente estas sociedades mercantiles se relacionancon los usuarios bajo formas jurdicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actancasi como un rgano del ente pblico (sentencia de 24 de junio de 2003, FJ. 28079130022003100295).Vase en igual sentido las sentencias del TS de 22 de enero de 2004 (Id. Cendoj: 28079130022004100012) yde 23 de abril de 2004 (Id. Cendoj: 28079130022004100149).

23 Martnez Lpez-Muiz, J. L. (1997), Sociedades pblicas para construir y contratar obras p-blicas? (a propsito de algunas innovaciones de la Ley de acompaamiento de los Presupuestos del Estadopara 1997), Revista de Administracin Pblica, 144, septiembre-diciembre de 1997: 49.

24 Vase la sentencia del TSJ de Madrid de 9 de marzo de 2007 (Id. Cendoj: 28079330072007101329)en la que se considera que TRAGSA y TRAGSATEC tienen la consideracin de medios propios de la Adminis-

tracin, a los meros efectos de la legislacin de contratos. Ello no significa, seala el Tribunal, que seanAdministracin a todos los efectos. Pero el hecho de que en sede de contratacin se considere que TRAG-SA es Administracin a determinados efectos, tiene la finalidad de evitar la concurrencia de empresas y lalicitacin en las encomiendas de gestin, en aras de la mejor prestacin de lo que es en definitiva un servi-cio pblico, lo que no puede implicar su consideracin como Administracin, ya que, en definitiva, se tratade una sociedad estatal, de una empresa constituida como sociedad annima, no de un organismo autno-mo de la Administracin (F. 3.).

25 Gonzlez Garca, Julio V. (2007), Medios propios de la Administracin, colaboracin interadmi-nistrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratacin. Comentario a la sentencia del Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeas del 19 de abril de 2007: cuestin prejudicial planteada por elTribunal Supremo en el asunto Asemfo c. Tragsa y Administracin General del Estado, Revista de Adminis-tracin Pblica, 173, mayo-agosto: 218.

26 Vase en este sentido un interesante pronunciamiento del Conseil dtatfrancs, CE, 6 de abrilde 2007, Commune dAix-En-Provence, Recueil des Dcisions du Conseil dtat, 2007, p. 156.


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visionarse de bienes y servicios27. Es una eleccin que juega en el mbito de la propiapotestad discrecional de autoorganizacin de la Administracin. El Tribunal Supremoha destacado la libertad de que goza la Administracin para la eleccin del modo deprestacin de los servicios pblicos.

La decisin de encomendar una prestacin y no abrir un procedimiento de licita-cin pblico es de base discrecional, como es propio de una tcnica que forma partede la propia potestad de organizacin de la Administracin. La orden de encomiendaest sometida a los lmites propios para el ejercicio de la potestad discrecional y a uncontrol jurisdiccional pleno. En el asunto Stadt Halle(2005), el TJCE ha sealado quecuando una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudica-cin, debido a que, a su juicio, la encomienda no est comprendida dentro del mbitode aplicacin del Derecho comunitario de contratos pblicos, esta decisin constitu-ye la primera decisin sujeta al control jurisdiccional28.

La LCSP define a estas operaciones como negocios jurdicos (art. 4.1). El Pro-yecto de Ley inicial hablaba de contratos. Esta denominacin habra sido un errorya que los encargos domsticos o in house no tienen naturaleza contractual. La Au-diencia Nacional ha sealado, con relacin a los encargos de la administracin estataly autonmica a TRAGSA, que no se trata de un problema de relaciones contractua-les, sino de una cuestin de organizacin29. La existencia de una relacin de subordi-nacin similar a la existente entre un rgano y un servicio dependiente, es incompati-ble con la naturaleza de un contrato pblico. Slo existe una nica voluntad que es ladel ente matriz que se manifiesta en rdenes de trabajo que son de obligado cumpli-

miento para el ente instrumental.

27 Vase, sobre esta cuestin, desde una perspectiva tanto constitucional como comunitaria, eldestacado artculo de Huergo Lora, Alejandro (2001), La libertad y la colaboracin preferente de lasadministraciones pblicas con empresas pblicas, Revista de Administracin Pblica, 154: 154, 155, 162 y163.

28 Pernas Garca, J. Jos (2008), Las operaciones in house, ob. cit.,130. Vase la sentencia del TSde 11 de mayo de 2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 4. a), ponente: Celsa Pico Lorenzo(RJ 2005/3253). En ella se analiza un supuesto de encomienda directa de la Administracin autonmica

andaluza a un medio propio sobre la gestin de una campaa de saneamiento ganadero en la Comunidad,tras siete aos de apertura de la adjudicacin de este servicio a licitacin pblica. El TS controla si la deci-sin discrecional de gestin a travs de los medios propios ha sido motivada. El Tribunal entiende []suficientemente motivado el acto administrativo por el que se le comunica el cambio de criterio que se vaa producir en la gestin de las campaas de saneamiento ganadero. Ciertamente la recurrente haba obte-nido por concurso un contrato de colaboracin en la gestin de campaas ganaderas anteriores. Mas talcircunstancia no confera un derecho eterno a la citada gestin dada la duracin limitada de los contratos.La Resolucin de 8 de septiembre de 1995 dirigida a la recurrente a consecuencia de su consulta sobre lagestin de saneamiento ganadero ofrece suficientes argumentos para conocer la razn de ser del cambioque, en su caso, conduciran a la impugnacin de la Orden de 19 de septiembre de 1995. Acto ste ltimoque si contiene una declaracin de voluntad realizada por el rgano competente en desarrollo de las po-testades conferidas por el ordenamiento. (F. 4.).

29 Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2001 (Sala de lo contencioso), po-nente: Jose Mara Del Riego Valledor, F. 8 (Id Cendoj: 28079230062001100109).


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Las encomiendas cuasi internas son encargos o mandatos pblicos internosdel sector pblico. Son actos administrativos o declaraciones de voluntad ad in-tra30. Algunos autores consideran que se trata de ordenes de servicio reguladasen el artculo 21, LRJAP. No obstante, a diferencia del rgimen previsto en el ar-

tculo 21 de la LRJAP, se trata aqu de mandatos que van dirigidos no a serviciosinternos de la Administracin sino a entes con personalidad jurdica propia, aun-que en el plano material se puedan asimilar a rganos internos de la Administra-cin matriz31. Seria bueno que futuras modificaciones de la LRJAP clarificaran lanaturaleza de estos encargos domsticos y desarrollaran su rgimen administra-tivo bsico.

Es habitual que en la Administracin espaola las encomiendas domsticas reci-ban la forma de convenio de colaboracin aunque evidentemente la ausencia de bila-teralidad evidencia que no es esa su naturaleza32. Las normas reguladoras de entesinstrumentales especficos suelen referirse errneamente a los convenios de colabo-racin como el instrumento jurdico para hacer efectivo el encargo33.

2. Rgimen jurdico de las encomiendas in house en la LCSP

El artculo 4.1, letra n, de la LCSP excluye del mbito de aplicacin de la LCSP losnegocios jurdicos en cuya virtud se encargue a una entidad que tenga atribuida lacondicin de medio propio y servicio tcnico del mismo la realizacin de una determi-nada prestacin. El artculo 24, apartado 6, LCSP, completa la previsin anterior fijan-do los requisitos que debe cumplir un ente instrumental para adquirir la condicin demedio propio.

El contenido de las encomiendas de ejecucin es abierto. El artculo 4.1, letra n,LCSP hace referencia a la atribucin de la realizacin de una determinada presta-cin, por lo que las actividades objeto de encargo pueden ser cualesquiera de la in-cluidas en los tipos de contratos recogidos en la LCSP34.

30 Sobre su naturaleza de acto administrativo vanse, Meiln Gil, J. L. (2008), La estructura de loscontratos pblicos, Iustel, Madrid, 39; Rebollo Puig, M. (2003), Los entes institucionales de la Junta deAndaluca y su utilizacin como medio propio, Revista de Administracin Pblica, 161, 384. Vase tambinla sentencia del TS de 11 de mayo de 2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 4.a), ponente:Celsa Pico Lorenzo (RJ 2005/3253). En ella se analiza un supuesto de encomienda directa de la Administra-cin autonmica andaluza a un medio propio sobre la gestin de una campaa de saneamiento ganaderoen la Comunidad andaluza.

31 Amoedo Souto, C. (2006), El nuevo rgimen jurdico, ob. cit.,pp. 275 y 276.32 Gimeno Feli, J. M. (2007), Reflexiones crticas sobre el proyecto de Ley de contratos del sec-

tor pblico, Revista General de Derecho Administrativo, 14, 23.33 Amoedo Souto, C. (2006), El nuevo rgimen, op. cit.,277.34 Vase el Informe 2/2008, de 27 de noviembre, sobre diversas cuestiones relativas a las enco-

miendas de gestin o de ejecucin, de la Comisin Consultiva de Contratacin Administrativa de la Juntade Andaluca, p. 20.


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Algunos han destacado la insuficiencia del rgimen de encomiendas domsti-cas35. El artculo 4.2 dispone que los contratos, negocios y relaciones jurdicas enu-meradas en el apartado anterior se regularn por sus normas especiales. Es decir,esta regulacin bsica de las encomiendas domsticas de la LCSP debe verse comple-

tada mediante una normativa propia o el rgimen estatutario que configure cadaente instrumental. En todo caso, consideramos de especial importancia la aproba-cin de un rgimen armonizado comunitario y, en consecuencia, de una regulacinbsica estatal que evite la dispersin y los abusos en el uso de esta tcnica en las re-gulaciones propias de cada ente instrumental. Esta regulacin bsica debera estable-cer tanto un marco procedimental para la realizacin de estas encomiendas, como surgimen econmico fundamental36.

Hemos de sealar no obstante que el artculo 4.2 de la LCSP establece que se

aplicarn los principios de esta ley para resolver las dudas y lagunas que pudieranpresentarse. No parece que esta previsin sea plenamente aplicable a una realidad,la de las encomiendas a medios propios, que no se adecua a la naturaleza contractualde las relaciones objeto de la LCSP. Al tratarse de una relacin interna no tiene senti-do al menos la aplicacin de los principios de libre concurrencia e igualdad, que sloson aplicables a las relaciones externas del poder adjudicador37.

La LCSP no establece, desafortunadamente, ninguna obligacin de dar publici-dad a las encomiendas domsticas. La obligatoriedad de la publicacin de las enco-miendas podra facilitar el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa

de la decisin de encomienda38. Ello puede suponer un obstculo importante al ejer-cicio de los Derechos de defensa de los terceros afectados.

35 Amoedo Souto considera que el rgimen general deja abiertas varias cuestiones: la regulacinde lmites materiales a las encomiendas (como la prohibicin de encomiendas que supongan el ejercicio depotestades administrativas o la prohibicin de ceder a la Administracin matriz los trabajadores contra-tados por el ente instrumental); y un rgimen de responsabilidad propiamente administrativa (El nuevorgimen jurdico, ob. cit., 296). Con relacin a TRAGSA, Gimeno Feli destaca la necesidad de tomar enconsideracin la posibilidad de un rgimen de responsabilidad de las CCAA por actuaciones que TRAGSApudiera llevar a cabo en ejecucin de un encargo recibido de aquellas (El mbito subjetivo de la Ley de

contratos del sector pblico de 30 de octubre de 2007, en Novedades en la Ley de contratos del sector p-blico, Gobierno de La Rioja, 74, 75).

36 Destacamos en este sentido el esfuerzo de regulacin de las encomiendas internas en el Decre-to Foral 27/2007, de 26 de marzo, que regula las encomiendas a entes instrumentales de la Administracinde la Comunidad foral de Navarra. Sobre la regulacin Navarra vase el interesante artculo de Razqun Li-zarraga, J. A. (2009), Las encomiendas a entes instrumentales en la legislacin foral de contratos pblicosen Navarra: contraste con el Derecho comunitario europeo y la legislacin bsica estatal, Revista Jurdicade Navarra, 47.

37 Por otra parte, Pascual Garca afirma que los principios de publicidad, transparencia, estabilidadpresupuestaria, control de gasto y de eficiencia en utilizacin de los fondos pblicos, s son perfectamentecompatibles con la relacin de encomienda (2010) Las encomiendas de gestin, ob. cit.,p. 56). En cues-tiones que no cabe resolver por la va de la aplicacin supletoria de los principios, el autor defiende asimis-

mo la aplicacin analgica de la LCSP (dem, p. 59).38 Amoedo Souto, C. (2006), El nuevo rgimen jurdico, ob. cit.,276.


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El artculo 8.2 de la LCSP prev que las disposiciones de esta Ley referidas a estecontrato [de gestin de servicios pblicos] no sern aplicables a los supuestos en quela gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de Dere-cho pblico destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una so-

ciedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica.Este artculo tiene un contenido casi idntico que el anterior artculo 154.2 delTRLCAP39. Traslada la formulacin general del ar tculo 4.1, letra n, al mbito de losencargos de gestin de servicios pblicos a los entes de Derecho pblico o privado decapital ntegramente pblico. Contempla la gestin directa descentralizada por me-dio de personas jurdicas instrumentales40.

3. Las encomiendas del gestin del artculo 4.1, letra n, LCSP y la ejecucinpor administracin del artculo 24 LCSP

El artculo 24.1 prev la ejecucin de obras por Administracin, adems de darcabida a la ejecucin por Administracin mediante la colaboracin de empresariosparticulares: 1. La ejecucin de obras podr realizarse por los servicios de la Admi-nistracin, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colabora-cin de empresarios particulares (). Este artculo sustituye al anterior artculo152 del TRLCAP. Esta disposicin ya derogada pareca hacer alusin a la ejecucinde obras por los servicios internos propios de la Administracin; es decir, a losmandatos de ejecucin entre rganos de un misma Administracin pblica, frutode la propia relacin de jerarqua entre ellos. Lo que hemos denominado como

encomiendas in house en sentido estricto. No pareca incluir las relaciones cuasiinternas, es decir, en este caso, las que se producen entre un ente que sea Adminis-tracin pblica y un ente instrumental, autnomo en lo formal pero dependienteen lo material41.

El nuevo artculo 24.1 tiene un contenido similar, pero con matices relevantes.Establece que la ejecucin de obras podr realizarse por los servicios de la Admi-nistracin, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboracinde empresarios particulares. La referencia a la ejecucin por los servicios de laAdministracin parece excluir las encomiendas cuasiinternas a entes instrumenta-

39 Este artculo se corresponden a su vez con el artculo 155, apartado 2, de la Ley 13/1995, de Con-tratos de las Administraciones Pblicas (LCAP, BOE 19 mayo 1995, nm. 119). La versin anterior del artcu-lo 155, apartado 2, a la modificacin operada Ley 53/1999, de 28 diciembre (RCL 1999, 3218), admita laexistencia de relaciones interna aun en el caso de la mera participacin mayoritaria de la Administracin enuna sociedad.

40 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2005, ponente: Celsa Pico Lorenzo, F. 4..41 Con relacin a los artculo 152 y 194 de la LCAP y frente a los que defendan su aplicabilidad

nicamente a las encomiendas a rganos o servicios de la Administracin, Rebollo Puig consideraba quehay que aceptar por elemental lgica que la Administracin puede confiar a sus entes institucionalesservicios pblicos, obras, elaboracin de muebles, estudios, etc., sin buscar a contratistas y sin poner a

competir a sus entes institucionales con las empresas privadas (Los entes institucionales,ob. cit.,380).


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les, y acoger nicamente las ordenes de servicios en el marco de las relaciones je-rrquicas interorgnicas. Sin embargo, el artculo 24.1 ha cambiado el conceptomedios personales o reales por el de medio propios, concepto que debe en-tenderse en el sentido del artculo 24.6, que incluye en este trmino a los entes u

organismos del sector pblico con forma jurdico pblica o privada. Por tanto, laejecucin por Administracin puede implicar, de acuerdo con este nuevo rgimen,el encargo a un ente instrumental de naturaleza jurdico pblica o privada. Nos sur-ge una cuestin, cul es el rgimen aplicable a las encomiendas a entes instrumen-tales realizadas por Administracin en materia de ejecucin de obras (o fabricacinde bienes)?

Esta nueva previsin del artculo 24.1 genera confusin y diluye las diferencias dembito subjetivo entre las encomiendas de gestin y la ejecucin por Administra-cin. Para evitar esta aparente solapamiento, el legislador quizs debera haber

mantenido la expresin medios personales o reales y aplicar el concepto de me-dio propio del art. 24.6 (prrafo primero) solo a los encargos in housedel artculo 4.1,letra n, LCSP; configurando as una ejecucin por Administracin, que acogiera ex-clusivamente las encomiendas a rganos o servicios, y ratificando la vocacin formal-mente intersubjetivade las encomiendas de gestin. Sin embargo, con el rgimenactual, las encomiendas de obras dirigidas por la Administracin a entes instrumenta-les, que tengan la condicin de medio propio, parecen estar sometidos a un doblergimen42. Pascual Garca hace un esfuerzo de diferenciacin entre ambas regmenes,acudiendo al diferente nivel de responsabilidad que asume el medio propio encomen-dado43. El autor considera que () la Administracin puede conferir a un ente ins-

trumental un encargo conforme al rgimen establecido en el artculo 4.1 n) LCSP,desplazando hacia l la gestin y ejecucin bajo su propia responsabilidad; pero tam-bin cabe que la Administracin, sin prdida de su responsabilidad como gestora,recabe la colaboracin del ente instrumental en calidad de medio propio y serviciotcnico, limitando su participacin a las actividades de carcter material, en el marcodel rgimen establecido en el artculo 24, apartado 1 a 544.

La Administracin podr encargar ejecuciones de obras a entes del sector p-blico, como sociedades, fundaciones o entes pblico empresariales, siempre que seden las circunstancias del artculo 24.1. Una de esos supuestos es la disponibilidad de

medios o servicios propios (24.1, letra a), sin establecer condiciones aadidas como laurgencia o el inters pblico relevante, que operan como un supuesto diferenciado(art. 24.1, letra d). La LCSP circunscribe la posibilidad de que la Administracin eje-cute obras, a travs de medio propios, a los casos en que la Administracin tengamontadas fbricas, arsenales, maestranzas o servicios tcnicos o industriales sufi-

42 Busquets Lpez y Castro Raimndez consideran que en ningn caso han de aplicarse los apar-tados 1 a 5 del artculo 24 de la LCSP cuando el ente al que se otrgale encargo constituye un ente conpersonalidad jurdico propia que no tiene la consideracin de administracin pblica a los efectos de laLCSP (2010), Algunas conclusiones, ob. cit., 82).

43 (2010) Las encomiendas de gestin, ob. cit.,89.44 dem, 90.


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cientemente aptos para la realizacin de la prestacin () (art. 24.1, letra a), siem-pre claro est que no se d alguna otra circunstancia habilitante del ar tculo 24.1.Basta que la Administracin tenga medios suficientemente para que puedan atribuirencargos de obras de acuerdo con el artculo 24.145. La LCSP no establece estas limita-

ciones para las encomiendas in house. No exige expresamente que el ente enco-mendado disponga de medios para ejecutar la encomienda, por lo que podra enten-derse que el medio propio podra contratar la totalidad de la prestacin con untercero46 (as como, si es Administracin pblica, podr ejecutar la encomienda encolaboracin con empresarios particulares de acuerdo con el artculo 24.4 LCSP). LaLey no establece ningn lmite para contratar la realizacin de la encomienda conterceros. Con todo, no parece adecuarse al principio de buena administracin utilizarla encomienda de gestin del artculo 4.1, letra n, LCSP, con la nica finalidad de priva-tizar el rgimen contractual a la hora de externalizar una prestacin, un suministro ouna obra47; evitando as la aplicacin del rgimen ms rgido de los contratos adminis-

trativos. La encomienda debe estar justificada por razones de economa, eficiencia oeficacia en la ejecucin del encargo48.

El artculo 24, apartado 2, LCSP extiende la ejecucin por Administracin a lafabricacin de bienes muebles. Cabra realizar aqu las mismas reflexiones que en elcaso de anterior. El artculo 24, apartado 2, reitera algunas de las limitaciones de lasprevistas en el artculo 24.1, con algunos matices. No se aplicarn estas limitaciones ala ejecucin por Administracin, a travs de medios propios, de suministros porrazones de defensa o inters militar49, por tanto es en esta materia donde la Admi-nistracin goza de un mayor margen de actuacin.

La interrelacin que establece el artculo 24, apartado 6, entre las encomien-das de gestin (artculo 4.1, letra n) y la ejecucin por Administracin (artculos24.1 y 24.2) genera confusin. Las ejecuciones por Administracin mencionadassolo podrn ser realizadas por la Administracin en unos casos expresamente ta-sados por la norma, mientras que las encomiendas de gestin oin house puedenser encargadas por Poderes adjudicadores sin ms limitaciones que las derivadas

45 Vase el Auto del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2005, F. 4 (Id. Cendoj: 28079130012005201261).46 El Informe 2/2008, de 27 de noviembre, cit., 24. Pernas Garca, J. J., Exigencias y limites a la

configuracin y a la actuacin de los medios propios, como entes encomendados en el marco de las rela-ciones in house, Actualidad Administrativa, nm. 12, 2010.

47 Vase en este sentido, Pascual Garca (2010) Las encomiendas de gestin, ob. cit.,65 y 66. Gi-meno Feliu propone que () con el objetivo de evitar una indeseada privatizacin del rgimen jurdico,debera preverse que la utilizacin de esta tcnica a travs de medios propios que, por carecer de la nece-saria estructura, deban acudir al mercado para cumplir el encargo recibido, no alterar ni el rgimen jurdi-co que se derivara del contrato al provenir de una Administracin Pblica (es decir el rgimen del contratoadministrativo) ni la alteracin del procedimiento y normas aplicables para ese contrato atendiendo a laconsideracin del ente que realiza el encargo y no del que lo recibe (2010) Novedades de la Ley de contra-tos del sector pblico de 30 de octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacion de los contratos pblicos,Civitas, Madrid, 125).

48 Busquets Lpez, Miguel ngel, Castro Raimndez, Javier (2010), Algunas conclusiones, ob.

cit.,86.49 Este artculo sustituye a la anterior previsin del artculo 194 del TRLCAP.


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del artculo 24.650. La Ley ofrece una definicin de Administracin pblica (artculo3.2, LCSP) que excluye algunos de los entes del Sector pblico (entes pblicos em-presariales, fundaciones o sociedades mercantiles)51. De acuerdo con esto, las eje-cucin por Administracin de obras y de fabricacin de bienes muebles (24.1 y 24.1)

tienen un mbito subjetivo de aplicacin ms restrictivo que las encomiendas inhouse(artculo 4.1, letra n). El artculo 24.1 no es de aplicacin a los entes pblicosempresariales ni a las sociedades de capital ntegramente pblico o a las fundacio-nes, que podrn realizar encomiendas a medios propios, con las limitaciones previs-tas en el artculo 4.1, letra n, o realizar contratos para la ejecucin de encomiendasde acuerdo con las normas previstas en los artculos 174 y 175 LCSP. No podrn acu-dir, no obstante, a la colaboracin de empresarios particulares en los trminos delartculo 24 LCSP52.

Por otra parte las ejecuciones por Administracin a travs de medios propios

(no mediante la colaboracin con particulares) restringen su mbito de actuacin alas prestaciones de ejecucin de obras y de fabricacin de bienes muebles, mientrasque las encomiendas de gestin oin house tienen por objeto cualquier prestacinincluida dentro del mbito de aplicacin de la LCSP53.

II. EL PODER ADJUDICADOR DEBE EJERCER UN CONTROL ANLOGOAL QUE EJERCE SOBRE SUS PROPIOS SERVICIOS

1. Consideraciones generales

El TJUE ha establecido ciertas exigencias desde la sentencia Teckal(1999): el po-der adjudicador debe ejercer un control anlogo al que ejerce sobre sus propiosservicios, y el ente adjudicatario debe realizar la parte esencial de su actividad conel ente o entes que lo controlan. La aplicacin de la excepcin in houseva a ser posi-

50 El Informe 1/2007 entiende (con relacin a la regulacin del TRLCAP) que la especificidad de latcnica de los contratos in house providingtienen un fundamento normativo propio, que lleva a entenderque no es de aplicacin directa las normas que la LCAP y el Reglamento de Contratos de las Administracio-nes Pblicas establecen para la ejecucin de obras y fabricacin de bienes por la propia Administracin salvo

que este creado con dicha finalidad y pueda por s solo hacer efectivo el encargo pues se trata de tcnicasjurdicas con distinto fundamento y, por ende, con regmenes jurdicos distintos. (cit., 18).

51 El Informe 2/2008, de 27 de noviembre (cit., 21) considera que esta conclusin se confirma en elartculo 24.4, LCSP, ya que en l se califica los contratos realizados con empresarios colaboradores comode carcter administrativo especial, y si pudieran ser realizados por sujetos del sector pblico que no sonAdministracin sera contratos privados (artculo 20, LCSP).

52 Hemos de sealar, no obstante, que el rgimen jurdico de TRAGSA (Disposicin adicional trig-sima de la LCSP) prev que en el supuesto de que la ejecucin de obras, la fabricacin de bienes muebleso la prestacin de servicios por las sociedades del grupo se lleve a cabo con la colaboracin de empresariosparticulares, el importe de la parte de prestacin a cargo de stos deber ser inferior al 50 por ciento delimporte total del proyecto, suministro o servicio (apartado 6, Disposiciones adicional trigsima). Se extien-de en este caso particular la ejecucin por Administracin con colaboracin de empresarios particulares

a un medio propio que no merece la calificacin de Administracin pblica.53 El Informe 2/2008, de 27 de noviembre, cit., 25.


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ble en caso de que se verifiquen estos dos criterios. No obstante, vamos a centrarnosen el anlisis pormenorizado de la primera exigencia, el requisitos del control anlo-go, por ser aquel en el que se ha centrado el debate sobre la naturaleza y el conteni-do de las operacionesin house.

Antes de entrar a analizar las exigencias implcitas del criterio del control anlo-go, debemos partir del hecho de que estamos ante una excepcin al mbito de apli-cacin del Derecho de contratos. Como tal el TJUE no has dicho que debe ser inter-pretada restrictivamente, en la medida en que deja sin aplicacin los principios ynormas generales del mercado interior recogidas en el TFUE54.

El artculo 24, apartado 6, de la LCSP recoge la doctrina del Tribunal de Justicia:() los entes, organismos y entidades del sector pblico podrn ser consideradosmedios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que

realicen la parte esencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos uncontrol anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios (artculo 24.6, LCSP).

La existencia de una relacin in house depende de dos factores que deben darsede forma cumulativa: que el ente encomendado dependa del ente encomendante; yque tenga una dedicacin casi exclusiva a los encargos del ente o entes que lo contro-lan. Es una mera prolongacin administrativa del poder adjudicador, que carece devocacin de mercado y que est nicamente preordenada a la consecucin de los fi-nes de inters pblicos atribuidos a la entidad encomendante.

Veamos a continuacin el contenido de estos criterios y, especialmente, comohan sido recogidos por la LCSP y aplicados por los tribunales espaoles.

A los efectos previstos en el artculo 24 y en el artculo 4.1.n), LCSP, los entes,organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios yservicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parteesencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogoal que pueden ejercer sobre sus propios servicios (artculo 24.6, LCSP). El poder enco-mendante debe ejercer un control anlogo, al que ejerce sobre sus propios servicios,sobre la entidad que recibe el encargo. Esto implica un control efectivo, de manera

que las tareas que se encomiendan al ente instrumental no se gestionaran de mododistinto si los hubiera acometido el propio ente dominante55.

Veamos brevemente y de modo sinttico como ha interpretado el TJCE el con-cepto de control anlogo y cules son las circunstancias concurrentes que permitenidentificar esta relacin de supremaca56:

54 Vase tambin las sentencias de 3 de julio de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia,FJ. 5., letra i (46250330032002101171).

55 Vase el Informe 1/2007 (cit., p. 9).

56 Partimos aqu y a lo largo de este apartado del estudio ms pormenorizado sobre la jurispruden-cia realizado en mis trabajos (2008) Las operaciones in house y el Derecho comunitario de contratos pblicos.


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La entidad encomendante ejerce una influencia potencialmente determinan-te57en la gestin estratgica y en las decisiones importantes de la sociedadencomendada. Debe quedar acreditado que el ente instrumental carece deautonoma decisoria58respecto de la entidad encomendante. No se trata

de un control igual al que el poder adjudicador ejerce sobre sus propios ser-vicios u rganos internos. No es suficiente por otra parte que las posibilida-des de control se limiten a las facultades que le otorga el derecho de socieda-des a la mayora de los accionistas; incluso en el caso de que el enteadjudicador posea el 100% de las participaciones de la sociedad. El ente ma-triz debe disponer de mecanismos de control especiales, que manifiestenque ejerce una influencia dominante sobre la orientacin de la sociedad59.Interesa destacar en este sentido la reciente sentencia Commune di PonteNossa(2009), en la que Tribunal valora la existencia de mecanismos de con-trol establecidos en los estatutos de la sociedad encomendada. El Tribunal

entiende que debe tratarse de estructuras de toma de decisiones no previstasen el Derecho de sociedades, destinadas a garantizar un control reforzadodel poder adjudicador anlogo al que establece sobre sus propios servicios60.El control anlogo puede ser asimilado a una relacin jerrquica debilita-da, a medio cambio entre la jerarqua pura que se manifiesta entre los rga-nos administrativos y la autonoma propia de la naturaleza de las sociedadesannimas.

El ente matriz pueda dar cumplimiento a sus objetivos de inters pblico atravs del ente encomendado. Hay una plena coincidencia de intereses pbli-cos entre ambas entidades. No concurren intereses privados distorsionadores.

Anlisis de la jurisprudencia del TJCE, Madrid: Iustel; (2009) La expansin de la excepcin in housey la fle-xibilizacin del criterio del control anlogo. Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de noviembre de2008, Contratacin administrativa prctica, 87, 47 y ss.

57 En la sentencia de 22 de abril de 2005 (RJ 2005/4716), el TS habla de la necesidad de ostentaruna influencia dominante en la vida mercantil de un sociedad instrumental (F. 7.). En este caso no seproduce debido a la participacin del capital privado en el ente citado.

58 Esta es la expresin que utiliza el ar tculo 8, apartado 2, de la Ley Foral 6/2006, de 9 junio, decontratos pblicos (BO. Navarra 16 junio 2006, nm. 72) al definir los requisitos que deben cumplir los en-tes instrumentales propios, en el marco de las encomiendas in house.

59 Interesa hacer aqu una breve nota de Derecho comparado. El Conseil dtatfrancs ha seala-do que el control anlogo ejercido por un poder adjudicador debe dotarle de un poder estricto que ga-rantice que el medio propio respete su objeto estatutario (CE, 6 de abril de 2007, Commune dAix-En-Pro-vence, Recueil des Dcisions du Conseil dtat, p. 156).

60 81 En lo referente a los mecanismos de control previstos en los Estatutos de Setco[sociedadcooperativa intermunicipal que recibe encomiendas de un municipio con participacin minoritaria en ella],de los autos se desprende que, mediante las modificaciones introducidas en dichos Estatutos el 23 de di-ciembre de 2006, los socios pretendieron superponer a la Junta General y al Consejo de administracin, taly como se establecen en el Derecho de sociedades italiano, unas estructuras de toma de decisiones noprevistas expresamente en este Derecho, destinadas a garantizar un control sobre Setco anlogo al queejercen sobre sus propios servicios. Se trata, en particular, de garantizar un control reforzado[la cursiva esnuestra] mediante, por un lado, el Comit unitario y, por otro, un Comit tcnico para cada rea responsa-

ble de las distintas actividades de Setco. (sentencia del TJUE de 10 se septiembre de 2009, asuntoC-573/07, Sea srl/Commune di Ponte Nossa)


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Cuando en la relacin no se cumplen estas premisas, el ente adjudicador no ejer-ce una influencia dominante sobre el ente adjudicatario. El ente instrumental goza deautonoma y capacidad decisoria independiente del poder adjudicador, y de interesespropios y diferenciados de los de ste. La vocacin de servicio pblico propia de las

relaciones ad intra, deja espacio a la vocacin de mercado caractersticas de las actua-ciones ad extra.

2. La suficiencia de un control colectivo por parte de los entes propietariosde la sociedad encomendada

El Tribunal en la sentencia TRAGSA II (2007) parece relativizar el criterio de lasentencia Parking(2005), que haba marcado el desarrollo de la doctrina del Tribunalsobre las encomiendas internas, en la que se exiga que el poder encomendante ejer-ciera una influencia determinante sobre las decisiones estratgicas e importantes dela sociedad instrumental. Desde esta doctrina previa es razonable considerar que noes aplicable la excepcin in house61a los contratos entre una entidad territorial y unente dependiente de otros entes territoriales distintos. Sin embargo, en el asuntoTRAGSA II (2007), el TJCE no se exige un pleno control individual por el ente enco-mendante, es suficiente con un poder de control pblico colectivo62, siempre queest reconocida la obligacin legal de que el ente instrumental atienda al encargo delpoder encomendante. Este criterio interpretativo de la sentencia TRAGSA II da indu-dablemente un mayor margen de actuacin a la potestad autorganizativa a las Admi-nistraciones, ampliando el abanico de la descentralizacin funcional, y a las posibilida-des de cooperacin entre administraciones territoriales63.

La abogada general Verica Trstenjak apunta lo siguiente con relacin a la sen-tencia TRAGSA II: no permite saber, en cuanto al control de las Comunidades Au-tnomas, si constituye una reorientacin de la jurisprudencia o si, por el contrario,las circunstancias especiales del caso concreto fueron determinantes en la resolu-cin, como cabe presumir. En cualquier caso, queda patente que no se debe sobre-

61 A esa misma conclusin lleg el Informe 1/2007 (cit., p. 10).62 Vase las conclusiones de 4 de junio de 2008 de abogada general Verica Trstenjak, asunto

c-324/07, apartado 73. La conclusiones de la abogada general se produjeron en el marco de un asunto en elque se plantea la posibilidad de un encargo in housepor parte del municipio Ucclea Brutl, un organismoconsistente en una cooperacin intermunicipal pura, en la que tiene participacin el citado ente enco-mendante. Se suscita la disyuntiva entre el respeto a los principios y normas de la contratacin y la posibi-lidad de los municipios de llevar a cabo sus tareas de inters pblico, mediante frmulas cooperativas in-termunicipales. Para la abogada general con la sentencia TRAGSA II qued claro que el tamao de laparticipacin de una corporacin pblica individual en una sociedad formada por diversas corporacionespblicas (ya) no poda utilizarse para cuantificar la facultad de control (ap. 71). La abogada concluye afirma-do que la cuestin determinante parece ser si las corporaciones pblicas participantes disponen colecti-vamente del control de la persona en cuestin () o si sta acta al margen de dicho control conjunto(apartado 74).

63 Sosa Wagner y Fuertes Lpez han manifestado que las sociedades pblicas de varios socios son

un instrumento de cooperacin y gestin de competencias pblicas cada vez ms utilizado y en el que de-bera tener cabida la figura de los contratos domsticos (Pueden los contratos, ob. cit., 1675).


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valorar la cuestin del poder interno de control y de decisin en las formar puras decooperacin entre corporaciones pblicas64. La abogada parece defender una pre-suncin iuris tantum favorable a la aplicacin de la excepcin in houseen los su-puestos de cooperacin pblica intermunicipal, a menos que concurran circuns-

tancias especiales que indiquen que el grado de vocacin de mercado y el margende autonoma de la entidad intermunicipal exceden de los lmites de una forma decooperacin intermunicipal para el cumplimiento de tareas de inters general quesea neutral desde el punto de vista de la contratacin pblica65.

Tras la sentencia TRAGSA II (2007) y en el supuesto de los entes instrumentalescomunes a varios poderes adjudicadores, el control individual del poder encomen-dante, anlogo al que ejerce sobre los propios servicios, parece convertirse, en laexigencia de un control colectivo similar al que el ente encomendante realiza sobresus propios servicios. Esta relativizacin de los criterios Teckaldeja la puerta abierta a

las diferentes frmulas de cooperacin entre Administraciones territoriales, fuera delmbito de aplicacin del Derecho de contratos pblicos. Una exigencia estricta decontrol anlogo llevara a rechazar la posibilidad de relaciones internas con relacin alos entes creados por varias administraciones pblicas territoriales66.

64 Conclusiones de 4 de junio de 2008 de abogada general Verica Trstenjak, asunto c-324/07, apar-tado 72). Este asunto ha sido resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea mediante sentenciade 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel Barbant SA/Commune dUccle, Rgion de Bruxelles-Capitale.

65 Conclusiones de 4 de junio de 2008 de la abogada general Verica Trstenjak, asunto c-324/07,apartado 75.

66 Destacamos las palabras de la abogada general Verica Trstenjak sobre un asunto que gira entorno a la encomienda de un servicio pblico local a un ente de cooperacin intermunicipal:si se exigiera() una amplia autonoma de decisin de los municipios implicados, concretamente en el sentido deque el municipio de que se trate pudiera ejercer el dominio sobre la asociacin intermunicipal (en estecaso, sobre la cooperativa), se cerrara en la prctica el camino a este tipo de cooperacin. En efecto, escaracterstica esencial de una autntica asociacin intermunicipal la toma paritaria de las decisiones, no eldominio de uno solo de los socios. As, de las opiniones expresadas por Coditel y la Comisin en el procedi-miento y en la vista se deduce que los criterios esbozados por ambos conducen, en realidad, a la exigenciade que una sola de las corporaciones territoriales pueda controlar en la prctica por s sola la sociedad. Esevidente que un supuesto as no puede designarse en modo alguno como cooperacin o colaboracin(conclusiones de 4 de junio de 2008 de abogada general Verica Trstenjak, asunto c-324/07, ap. 82). Si seinterpretase el primer criterio Teckalde esa forma estricta, se atribuira a los objetivos del Derecho de lacompetencia un peso excesivo e injustificado, cometiendo al mismo tiempo una intromisin en la autono-ma de los municipios y, por ende, en las competencias de los Estados miembros. (dem, ap. 84). Son lospropios municipios quienes deben decidir si realizan las tareas de inters pblico que les corresponden consus propios medios administrativos, tcnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligados a recurrir a enti-dades externas y ajenas a sus servicios, o si prefieren hacerlo con ayuda de una entidad jurdicamente dife-rente de ellos, que actuaran como autoridad adjudicadora de contratos o de concesiones. Si se decidenpor la segunda alternativa, de nuevo tienen libertad para elegir entre limitarse a realizar esas tareas esen-cialmente propias bajo su solo dominio o en cooperacin pura con otras corporaciones pblicas, concontrol anlogo al ejercido sobre sus propios servicios, quedando totalmente al margen de la normativasobre ayudas estatales y sobre contratos pblicos, o bien entrar en el juego de la competencia mediantesu propia participacin, con implicacin de capital privado o con una vocacin de expansin en el mercado,lo cual acarrea la prdida de privilegios. Y, por ltimo, disponen de las otras alternativas clsicas de la adju-dicacin externa y la privatizacin, en las que, en cualquier caso, no existe privilegio alguno a efectos de la

normativa sobre contratacin pblica. (dem, ap. 86). No siempre resulta fcil afrontar la multiplicidadde funciones tradicionales y modernas de los municipios (y de las entidades territoriales en general), sobre


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Estas reflexiones interpretativas sobre la sentencia TRAGSA II se reafirman demodo inequvoco en la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2008 (en adelanteasunto Coditel)67. En este caso se plantea directamente la cuestin de si el controlanlogo debe ser ejercido individualmente por cada una de esas autoridades pblicas

asociadas a un ente instrumental comn,cuando actan como poder adjudicador, osi es suficiente con que sea desplegado por stas de modo conjunto, al tomar las de-cisiones por mayora. El Tribunal afirma que sera coherente () considerar que elrequisito del control que ejercen las autoridades pblicas puede cumplirse tambinteniendo en cuenta el control ejercido conjuntamente sobre la entidad concesionariapor dichas autoridades pblicas68. Lo esencial es sigue diciendo el Tribunal que elcontrol ejercido sobre la entidad concesionaria sea efectivo, no es indispensable quesea individual69. El Tribunal afirma igualmente que en el supuesto de que variasautoridades pblicas controlen una entidad concesionaria a la que confan el desem-peo de una de sus funciones de servicio pblico, el control de dichas autoridades

pblicas ejercen sobre esa entidad puede ser ejercido por stas conjuntamente70.Esta interpretacin pareca apuntarse en la sentencia TRAGSA (2007), pero en la sen-tencia Coditel(2008) el Tribunal se ha atrevido a ratificarla de modo definitivo: es in-necesario que el control anlogo sea ejercido de modo individual. Es suficiente queesa influencia determinante sea ejercida de modo conjunto y efectivo por el grupo deautoridades publicada propietarias del ente filial71. Queda claro as que la participa-

todo en tiempos de escasez presupuestaria y, muy especialmente para los municipios ms pequeos. Ade-ms, hay muchas tareas, especialmente relacionadas con el trfico y con el medio ambiente, que no se li-mitan al mbito municipal. En este sentido, la cooperacin intermunicipal sin participacin de capital priva-do constituye, debido a sus efectos sinrgicos, una va profusamente utilizada en muchos Estadosmiembros para el eficaz y eficiente cumplimiento de las funciones pblicas. (dem, ap. 87).

67 Sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2008, asunto C-324/07, Coditel Barbant SA/CommunedUccle, Rgion de Bruxelles-Capitale.Veamos a continuacin los antecedentes de hecho del caso. El muni-cipio de Uccle decidi asociarse a Brutl, sociedad cooperativa intermunicipal, concediendo a sta direc-tamente la gestin de su red de teledistribucin. El contenido de la resolucin de concesin revela que elmunicipio de Uccle suscribi setenta y seis participaciones sociales de Brutl, y que obtuvo de sta enti-dad la posibilidad de retirarse unilateralmente de dicha asociacin intermunicipal en cualquier momento.Brutles una sociedad cooperativa intermunicipal cuyos socios son municipios, y una asociacin intermu-nicipal que agrupa a su vez exclusivamente a municipios. Vase sobre esta sentencia Pernas Garca, J. J.(2008), La expansin de la excepcin in house, ob. cit.,47 y ss.

68 Apartado 45.69 Apartado 46.70 Apartado 50.71 El Tribunal justicia del siguiente modo la flexibilizacin del criterio del control anlogo en el su-

puesto de entidades encomendadas que pertenezca a varias autoridades pblicas: En el supuesto de quevarias autoridades pblicas decidan llevar a cabo sus funciones de servicio pblico a travs de una entidadconcesionaria comn, cabe descartar normalmente que una de esas autoridades ejerza por s sola un con-trol determinante sobre las decisiones de sta, a menos que posea una participacin mayoritaria en esaentidad. Exigir en dicho supuesto que el control ejercido por una autoridad pblica fuera individual tendracomo consecuencia la imposicin de la convocatoria de una licitacin en la mayora de los casos en que unaautoridad pblica tuviera intencin de adherirse a un grupo, como una sociedad cooperativa intermunici-pal, formado por otras autoridades pblicas (apartado 47);

Ahora bien, dicho resultado no sera acorde con el sistema de normas comunitarias en materia decontratos pblicos y de concesiones. En efecto, nada se opone a que una autoridad pblica realice las tareas

de inters pblico que le corresponden con sus propios medios administrativos, tcnicos y de cualquier otrotipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios (...) (aparatdo 47).


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cin pblica del poder encomendante en el ente instrumental no es una circunstanciadeterminante de su carcter de medio propio; slo lo es la verificacin de un controlconjunto y efectivo sobre los entes encomendados por parte de las autoridades p-blicas que lo integran72. Como ya hemos tenido ocasin de afirmar, la sentencia Codi-

tel (2008) es otro paso ms en el camino dirigido hacia la expansin del mbito deaplicacin de la excepcin in housey del concepto de concepto de medio propio de laAdministracin73.

El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar en lasentencia de 10 de septiembre de 2009 (en adelante asunto Commune di PonteNossa)74, reiterando las apreciaciones de la sentencia Coditel(2008)75.

La jurisprudencia Teckal persigue, en consecuencia, no slo garantizar la aplica-cin de las libertades del mercado interior, sino tambin dar margen a la Administra-cin para elegir los instrumentos internos ms apropiados para llevar a cabo sus fun-ciones de inters general, cuando ellas decidan cumplir esas tareas a travs de susmedios propios76. Este planteamiento garantiza la gestin conjunta de servicios pbli-cos costosos (como el transporte y el tratamiento de residuos), lo cual adquiere una

72 Vase sobre esta cuestin un interesante pronunciamiento del Conseil dtatfrancs, CE, 6 deabril de 2007, Commune dAix-En-Provence, Recueil des Dcisions du Conseil dtat. En l se resuelve unasunto sobre una asociacin creada por varias Collectivits publiques(el Estado, la regin, el departamen-to y el municipio) para la organizacin del Festival cultural internacional de Aix-en-Provence; en concretose plantea la validez de un acto municipal de otorgamiento de dos subvenciones a dicha entidad. El CEestima que en atencin a son objet, de ses modalits dorganisation [11 de los 15 puestos del Consejo dela asociacin son de los entes pblicos mencionados] et de ses modalits de financement [la mitad de sufinanciacin procede de sus entes pblicos encomendantes], se service public prsente un caracteres ad-ministratif. El CE no realiza un anlisis individual del control anlogo que el municipio realiza sobre dichaentidad. Afirma tambin que un medio propio peut notamment tre mis en place lorsque plusieurs co-llectivis publiques dcident de crer et de grer ensemble un service publique. Parece que el Tribunalestima que la condicin de control anlogo se debe apreciar de forma conjunta con relacin al grupo deentidades a las que pertenece dicha entidad, y no exclusivamente con relacin a concreto poder adjudica-dor (Codes des Marchs Publics, Litec, 2009, comentado bajo la direccin de Llorens Franois y Soler-Couteaux, Pierre, p. 136).

73 Pernas Garca, J. J. (2008), La expansin de la excepcin in house, ob. cit.,54 y ss.74 Sentencia del TJUE de 10 se septiembre de 2009, asunto C-573/07, Sea srl/Commune di Ponte

Nossa.El municipio de Ponte Nossaes socio minoritario de la entidad Setco, medio instrumental comn devarios municipios del Val Serieana. El municipio de Ponte Nossaadjudic directamente a dicha sociedad elservicio de recogida, transporte y eliminacin de residuos slidos urbanos, sin procedimiento previo de li-citacin. El TJCE analiza si el municipio ejerce o no un control anlogo sobre la entidad de cooperacin in-termunicipal, Secto.

75 Sentencia del TJUE de 10 se septiembre de 2009, asunto C-573/07, Sea srl/Commune di PonteNossa, apartados 54 a 60. A modo de conclusin el TJCE seala que [] si una autoridad se convierte ensocio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente pblico con objeto de adjudicarle lagestin de un servicio pblico, el control que las autoridades pblicas que son socios de dicha sociedadejercen sobre ella puede ser considerado anlogo al control que ejercen sobre sus propios servicios cuan-do es ejercido conjuntamente por dichas autoridades (apartado 63).

76 Giorello, Marco (2006), Gestion in house, entreprises publiques et marchs publics: la Cour de

justice au croisement des chemin du march intrieur et des services dintrt conomique gnral, Re-vue du Droit de LUnion Europenne, 1, 39.


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especial dimensin en el caso de las Administraciones con pocos recursos77, como losentes locales78.

3. Indicios y criterios jurisprudenciales interpretativos del criterio del controlanlogo

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha aportado una serie de indicios ycircunstancias que indican la existencia o ausencia de la relacin de dependencia pro-pia de las encomiendas in house. Se trata en la mayor parte de los casos de presuncio-nes iuris tantum, que deben de ser valoradas de forma conjunta. Por s solas no sonsuficientes para identificar una relacin in house. Lo ms relevante es que el conjuntode indicios indiquen la existencia de una relacin de subordinacin. Dedicaremos lossiguientes apartados a esta cuestin.

A) Participacin en el capital social de la sociedad encomendada. La cuestinde las encomiendas cruzadas

El hecho de la autoridad pblica concedente posea, individualmente o junto conotros poderes adjudicadores, la totalidad del capital de la sociedad encomendada esuna circunstancias, no determinante, pero s indicativa de la existencia de una controlanlogo79. No obstante, el TJUE ha admitido relaciones in houseen supuestos en queente encomendante tena una participacin minoritaria en la sociedad encargada. ElTJUE ha dado a entender en el asunto TRAGSA II (2007), que la ausencia de participa-cin en el capital de una sociedad era determinante de la inexistencia de una relacinin house. En ese tipo de supuestos la sociedad adquiere el carcter de tercero y, enconsecuencia, la relacin econmica tiene la naturaleza de un contrato pblico80.

77 Gonzlez Garca considera, teniendo en cuenta que los entes instrumentales comunes suelenser creados para cubrir necesidades de las Administraciones con escasa capacidad econmica, que estafrmula de control directo no se aplique de forma radical, sino que, por el contrario, se tengan en conside-racin las circunstancias de la Administraciones pblica afectadas (Medios propios, ob. cit.,237).

78 La sentencia del TS de 4 de julio de 2003 (sala de los Contencioso-administrativo, seccin 7.a,

ponente: Juan Jos Gonzlez Rivas, F. 9., RJ 2003/4377) seala que una de las razones justificativas de lacreacin de medios instrumentales comunes a varias Administraciones locales, es la imposibilidad de mu-chos municipios de organizar y desarrollar por s mismos los cada vez ms complejos y gravosos serviciospblicos.

79 Sentencia del TJUE de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo Spa, Consorzio Alisei/Comune di Busto Arsizio, AGESP Spa, apartado 37; sentencia de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05, Asocia-cin Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)/Transformacin Agraria, S.A. (Tragsa), Administracin del Es-tado, apartado 57.

80 Vase, en este mismo sentido, Gimeno Feliu, J. M. (2010) Novedades de la Ley de contratos delsector pblico de 30 de octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacion de los contratos pblicos, Civitas,Madrid, 124. Vase igualmente el Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de ContratacinAdministrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn. En l se declara que TRAGSA no tiene carcter de

medio propio de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Aragn, ya que [] no tiene control ninormativo, ni de actuacin, ni tarifario sobre TRAGSA, ni participa en su capital social [la cursiva es nuestra],


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No obstante, La LCSP slo exige que la sociedad sea de capital ntegramentepblico (art. 24, apartado 6, LCSP). No exige una cuota de participacin mnima delente que realiza la encomienda. Esa mismo anlisis podemos realizar de la nueva pre-visin del artculo del artculo 85, apartado 2, letra d, LBRL modificado por la LCSP-,

en el que se incluye, entre las formas de gestin directa de servicios, la que se realizamediante una sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pbli-ca. Tampoco se requiere la participacin, aunque sea mnima, del ente encomendan-te81. Estas previsiones legales nos plantean serias dudas sobre su compatibilidad conlos principios comunitarios de la contratacin pblica. Hemos de decir sin embargoque, por lo que respecta al mbito local, el ar tculo 85.ter, LBRL, exige que la aporta-cin del capital a las sociedades mercantiles deber ser aportado ntegramente porla entidad local o un ente pblico de la misma.

Habra que preguntarse, por tanto, si es admisible la existencia de una relacin ad

intrao in houseentre, por ejemplo, un ente adjudicador y una sociedad instrumentalcomn de otra u otras entidades pblicas, en la que aquel no posee ninguna participa-cin en su capital82. Pese a las abiertas previsiones normativas de la LCSP y de la LBRLque parecen amparar dicha posibilidad, consideramos que la respuesta a esta cuestindebe ser negativa, a la luz del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJCE83. De

ni esta Sociedad realiza una parte esencial de la actividad con la Administracin aragonesa. Asimismo va-se el Informe 21/08, de 28 de junio de 2008, en el que se analiza la posibilidad de que TRAGSA pueda tener laconsideracin de medio propio de un Ayuntamiento. El Informe rechaza que el municipio pueda ejercer uncontrol anlogo sobre TRAGSA al [] no ser titular de su capital ni disponer de ninguna accin de control

sobre la actividad de TRAGSA. Por otra parte, el Informe 13/2008, de 22 de diciembre, declara que un socie-dad autonmica, en la que no participan los entes locales, puede ser considerada medio propio instrumentalde stos, siempre que se suscriba convenio de colaboracin en los trminos establecidos en el ar tculo 67 dela Ley 8/1997, de 23 de diciembre. En este caso la declaracin legal indirecta (ya que se somete la considera-cin como medio propio a la condicin de suscribir un convenio de colaboracin) de medio propio y la obli-gatoriedad legal de la entidad instrumental de ejecutar las encomiendas de los entes locales son, a juicio delinforme, los elementos determinantes. En el ordenamiento jurdico, e incluso tras la aprobacin de la LCSP,podemos encontrar declaraciones legales de sociedades como medios propios de Administraciones que notienen participacin alguna en dicha entidad. Vase el Decreto 63/2008, de 30 de mayo, sobre la modifica-cin de los estatutos de la Sociedad Parc bit Desenvolupament(BO. Illes Balears, de 5 de junio de 2008), o elpropio rgimen jurdico de TRAGSA, en la Disposicin adicional trigsima de la LCSP, en el que se declaramedio propio de las CCAA, con independencia de su participacin en la capital social de la entidad.

81 Vase sobre esta cuestin el planteamiento crtico de Montoya Marn, E. (2009), Los medios

propios o servicios tcnicos en la Ley de contratos del sector pblico. Su incidencia en la gestin de los serviciospblicos locales, Serie calves del gobierno local, 9, Barcelona: Fundacin Democracia y Gobierno Local, 141.

82 Vase a este respecto la sentencia de 22 de abril de 2005 del TS en la que se trata el asunto deun convenio administrativo entre dos ayuntamientos y la empresa mixta participada por uno de ellos.Mediante este convenio se facilita el servicio de suministro de agua potable y alcantarillado al municipioque carece de participacin en la sociedad. El TS supremo seala que: nada impide que a travs de unconvenio de colaboracin un ente local pueda asumir la gestin directa de los servicios pblicos de otroente local. El TS supremo abre la posibilidad de las encomiendas domsticas cuando la sociedad es con-trolada ntegramente por capital pblico, aunque el ente encomendante no tenga participacin en el capi-tal de la sociedad. Sin embargo, en este caso el TS rechaza esta opcin ya que la sociedad est participadapor capital privado.

83 Vase tambin el Informe 46/98, de 17 de marzo de 1999, de la Junta Consultiva de Contratacin

Pblica del Estado, en el que se afirma que TRAGSA no puede ser medio propio o servicio tcnico del Cabil-do de Gran Canaria.


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todas formas el ordenamiento jurdico nos ofrece ejemplos claros de lo contrario. Sinir ms lejos TRAGSA es declarada como medio propio del Estado y de las CCAA, algu-nas de las cules no tienen participacin en la sociedad. Es preciso recordar a esterespecto que la mera declaracin legal no es suficiente para entender aplicable la

excepcin in house. Deben cumplirse en todo caso los criterios Teckal.

Destaquemos ahora algunas sentencias en las que se aborda la cuestin que es-tamos analizando. Veamos en primer lugar la sentencia de 3 de julio de 200284 delTribunal Superior de Justicia de Valencia. El Municipio de Xirivellay el Municipio deTorrenteacordaron a travs de convenio administrativo la cooperacin para la pres-tacin del servicio de abastecimiento de agua. Se firm a estos efectos un convenioentre estas entidades locales y la empresa mixta denominada Aiges d LHorta. Estasociedad haba sido constituida entre el Municipio de Torrentee Hidra Gestin Integraldel Agua, sociedad cuyo capital mayoritario pertenece a este mismo municipio. Seplantea aqu la posibilidad de considerar a una sociedad pblica como medio propiode un ente local, que no ejerce ninguna influencia determinante sobre su actuacin.Destaquemos los siguientes extractos de la sentencia:

() As, y como punto de partida, parece evidente que no pueden catalo-garse como actos administrativos equiparables y, en principio, sujetos a las mis-mas condiciones aqul que consiste en la propia prestacin del servicio por partede la Administracin titular del mismo y en el que existe nicamente una modula-cin (por importante que sta sea, pero modulacin al fin y al cabo) en la formajurdica de desarrollar la gestin: entidad de Derecho privado con aqul que con-

siste en la prestacin del servicio por un tercero por ms que en el mbito internode este tercero aparezca una persona pblica dominando la vida social del enteprivado. ()

No hay aqu, entonces, una gestin directa del servicio pblico por parte de laAdministracin Local titular del mismo sino una gestin indirecta de ste por untercero. (...)

Para lo que interesa en esta litis,Aiges de lHorta SA. es igual de tercero quecualquier otra persona jurdica de Derecho privado al no mediar vinculacin algunaentre esta persona jurdica y el Ayuntamiento de Xirivella. Y es que la participacin

mayoritaria en esta sociedad del Ayuntamiento de Torrentcuenta con relevanciadentro del propio espacio fsico en el que este municipio desarrolla una actividadprestacional de servicios pero no cuando los mismos se ejercen extramuros de tallocalidad. En este supuesto la sociedad por el constituida pierde los rasgos singula-res que le son caractersticos para centrar en el mercado como una entidad msque trata de disear su volumen negocial por el cauce de un incremento en la pres-tacin de servicios pblicos () que le pueden ser adjudicados. ().

84 Id. Cendoj: 46250330032002101171. El TSJ de Valencia se pronunci sobre casos muy similares enlas sentencias de 18 de septiembre de 2002 (Id. Cendoj: 46250330032002100373), de 13 de marzo de 2003

(Id. Cendoj: 46250330032003100426) y de 19 de mayo de 2003 (Id. Cendoj: 46250330032003101046), remi-tindose en todas ellas a la doctrina sentada en la sentencia de 3 de julio de 2002.


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Es verdad que la norma utiliza [el artculo 155.2, LCAP], in genere, el vocablo laAdministracin al afirmar que ... en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria laparticipacin de la Administracin, pero, como aclara el criterio sistemtico, resul-ta que slo cuando sea la propia Administracin beneficiaria del servicio la que do-

mine la nueva persona jurdica constituida al efecto podr afirmarse que la gestindel servicio pblico corresponde a la propia Administracin titular del mismo que esaquella enunciada en el artculo 155.2 LCAP. () (F. 4.).

En la sentencia de 27 de abril de 2006, el TS se pronunci sobre un convenio similarentre Municipio de Torrent y el de Paterna y la empresa mixta denominada Aiges dLHorta, para nuevame

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