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PROPUESTAS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIN

Agradezco la asistencia bibliogrfica de Viviana Villalobos y los comentarios efectuados por Miriam Henrquez, durante la presentacin oral de este trabajo en el Seminario. Los defectos subsistentes son de mi exclusiva responsabilidad.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y NUEVA CONSTITUCIN: HACIA UNA LECTURA COMPETENCIAL DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD*

Pablo Contreras Vsquez

Presentacin

Quisiera partir sealando que me parece excelente que la reflexin sobre una nueva Constitucin incluya un espacio especialmente reservado a la relacin entre el derecho constitucional y el derecho internacional. Este tema no solo es una de las tendencias recientes dentro del derecho constitucional comparado, sino que tambin parece venir dictado por la pragmtica de las relaciones internacionales contemporneas.

Por cierto, hablar de nueva Constitucin y derecho internacional es demasiado amplio, y no pretendo abordar todas las complejidades que se siguen de la relacin entre ambos, ni de las cuestiones que deben modificarse de la Constitucin actual. Por tratarse de un tema amplsimo, quisiera referirme a uno de los desarrollos recientes del derecho internacional, especficamente, al derecho internacional de los derechos humanos. Me refiero a la doctrina creada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) que ha sido denominada como control de convencionalidad. Si bien la doctrina en comento no tiene ms de ocho aos de existencia, la atencin que ha despertado en los operadores merece cierta reflexin de cara a la creacin de un nuevo texto fundamental.

Por qu debemos prestar atencin a esta doctrina? Primero, porque la Corte IDH la emplea con frecuencia desde el ao 2006 si bien no siempre con el mismo sentido. En consecuencia, cumplir con los estndares interamericanos de derechos humanos tiene relevancia a la hora de determinar la responsabilidad internacional del Estado. Segundo, porque se relaciona estrechamente con el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, especialmente, con el control de constitucionalidad de leyes y otras normas jurdicas. Por lo tanto, su comprensin y (potencial) incorporacin ya sea a travs de las normas o de la aplicacin judicial tiene un impacto en el sistema de fuentes formales que se utilizan para resolver casos concretos. En cierta forma, el denominado control de convencionalidad es la puerta de entrada para la aplicacin directa del derecho internacional en litigios nacionales (ciertos tratados internacionales y sentencias de la Corte IDH).

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No pretendo agotar la reflexin respecto a esta doctrina. Se trata de una materia que ha acaparado la atencin reciente de los iuspublicistas latinoamericanos y ha sido desarrollada en extenso a travs de papers, monografas y libros colectivos.1 Adems, en el contexto de la reflexin sobre una nueva Constitucin, se trata de un tema tributario de otras dos importantes discusiones: el control de constitucionalidad de leyes y el rol de los tribunales y el grado de recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema constitucional.

Quisiera enfocarme en la pregunta competencial sobre el control de convencionalidad, esto es, quin tiene la potestad de internalizar el estndar interamericano. En lo que sigue intentar desarrollar algunas ideas en relacin a una nueva Constitucin y la articulacin de los mandatos impuestos por el control de convencionalidad, en base a modelos de control de constitucionalidad. Estas consideraciones asumen que, primero, es pragmticamente aconsejable lidiar y regular el control de convencionalidad, con independencia de la posicin crtica que tenga uno frente a tal doctrina. Es decir, esta ponencia asume una tesis estratgica frente al control de convencionalidad y la contingencia de una nueva Constitucin y plantea posibles arreglos institucionales para hacerse cargo de los problemas de internalizacin que la doctrina plantea. Estas posibilidades son dependientes, como se ver, de la definicin previa del establecimiento (o no) de un sistema de control de constitucionalidad.

No tratar, por tanto, las tesis que cuestionan el control de convencionalidad. Este debate es relevante especialmente a la hora de determinar los alcances de la doctrina. Ximena Fuentes fue una de las pioneras en expresar reparos a esta doctrina.2 Por mi parte, en otras fuentes he expresado mi posicin normativa crtica sobre el control de convencionalidad.3 A pesar de las tesis crticas, es conveniente, especialmente para el constituyente o el policy maker, tener una propuesta para enfrentar internamente los alcances de esta obligacin internacional. En otras palabras, ya que las consecuencias institucionales del control de convencionalidad son relevantes, es conveniente abordar los dilemas que presenta respecto del reparto de competencias de los rganos del Estado.

Esta mirada interna o domstica es necesaria para avanzar a una mejor conciliacin entre el mandato de la Corte IDH y la aplicacin de la doctrina por parte de los rganos del Estado. Si bien la Corte ha ido particularizando las exigencias del control de convencionalidad, salvo por ciertos criterios generales,4 escasamente ha delimitado la forma de internalizacin de la doctrina. El trabajo descansa, por tanto,

1 La literatura aparece bien resumida en hEnrQuEz (2014) y contrEras (2014).2 FuEntEs (2008). Revsese su tesis actualizada en FuEntEs (2014).3 contrEras (2014)4 Vase, por ejemplo, Aguado Alfaro y otros v. Per (2006) y Gelman v. Uruguay (2010)

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en los rganos aplicadores del Derecho pero tambin, y esto es lo que nos convoca, en quienes busquen crear un nuevo orden constitucional en Chile. El trabajo contribuye a responder quin y cmo se ejecuta internamente el control de convencionalidad.

Para poder desarrollar esta lectura competencial del control de convencionalidad, es necesario explicar brevemente las principales caractersticas de la doctrina, en la evolucin que ha tenido la jurisprudencia de la Corte IDH. Esta revisin es necesaria porque el control de convencionalidad tiene distintos alcances. En algunos fallos de la Corte, es una doctrina que faculta anular, inaplicar o derogar normas internas incompatibles con las obligaciones internacionales. En otros, el control de convencionalidad solo dictamina un mandato de interpretacin de normas, de manera de armonizar las reglas internas con el derecho internacional. Esta distincin preliminar ya impacta en el reparto de competencias de los rganos del Estado.

En este trabajo, en primer lugar se presenta un sencillo esquema que explica las variantes de control de convencionalidad, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH. En segundo lugar, en base a este esquema, se sugieren tres modelos para entender la correcta aplicacin interna del control de convencionalidad, desde el punto de vista de las competencias de los rganos internos de los Estados. En este sentido, se distinguen tres hiptesis: control de convencionalidad fuerte, dbil y como directriz, con el objeto de precisar cules seran las competencias de los rganos del Estado en relacin a la aplicacin interna de las obligaciones y estndares provenientes del corpus iuris interamericano. El primer modelo explica cmo se internaliza el control de convencionalidad en un mundo sin control de constitucionalidad de leyes. El segundo modelo lo analiza desde el control de constitucionalidad difuso. El tercero, es similar al caso actual y articula las competencias en base a un sistema concentrado de control. El trabajo propone que, en el evento de recepcionar constitucionalmente el control fuerte de convencionalidad, entonces de mantenerse el sistema represivo actual de control de constitucionalidad la competencia para ejercerlo debe radicar en el Tribunal Constitucional (en adelante, TC). Respecto del control dbil, se puede insertar un mandato general de interpretacin conforme a la Constitucin, en adicin al parmetro de control que define la Corte Interamericana. En este caso, el mandato se aplicara no solo al TC sino a todos los rganos que ejercen jurisdiccin. Respecto del control como directriz, se propone que no es conveniente innovar normativamente y sujetar el control de las conductas de los rganos del Estado no jurisdiccionales a las reglas generales de responsabilidad internacional del Estado.

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I. Tres tipos de control de convencionalidad

Para simplificar la jurisprudencia de la Corte IDH, ordenaremos sus fallos ms relevantes en materia de control de convencionalidad. Este orden permite describir tres tipos de control de convencionalidad: control fuerte y control dbil de normas internas y una tercera versin del control que puede entenderse como directriz, en los trminos que Atienza y Ruiz Manero han precisado.5 Esta distincin se emplea solo para efectos pedaggicos y con el objeto de determinar quin y cmo se internaliza el estndar interamericano obligado por el control de convencionalidad.6

1. Control fuerte de convencionalidad

El control fuerte de convencionalidad importara la obligacin del juez nacional de desplazar la aplicacin de la norma interna por violar la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y la interpretacin de ella en las sentencias de la Corte IDH.7 La versin fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v. Chile.8 En dicha oportunidad, el Decreto Ley N 2191 de amnista se reput manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no poda sino preterir la aplicacin de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.

Sin embargo, la Corte fue ambigua: no es claro cul debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: la inaplicabilidad, la inconvencionalidad o la antico