Contratos Prof Antonio

Professor Antônio Rodrigues de Lemos Augusto - Contratos Advogado (OAB/MT 9.120) – E-mail: [email protected]

Resenha com lastro nas obras dos doutrinadores Maria Helena Diniz, Paulo Nader, Nelson Nery Junior, Silvio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Eliana Raposo Maltinti e Fábio Ulhoa Coelho. Todo conteúdo foi retirado das obras desses doutrinadores, sobre os quais recomendo a leitura, sem prejuízo de outros.

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Ao aluno: O presente texto aborda o conteúdo da disciplina “Contratos e Responsabilidade Civil”. A

ementa relaciona-se aos títulos V, VI, VII e IX, do Livro I, Parte Especial, Código Civil. Esta apostila, no entanto, repassa os títulos V e VI, ficando os outros dois títulos para outros dois resumos: Atos Unilaterais e Responsabilidade Civil. O aluno também deve relembrar os preceitos do negócio jurídico dispostos na Parte Geral do Código Civil, bem como o estudo de Direito das Obrigações.

Ressalto que o conteúdo deste resumo foi todo retirado das obras dos doutrinadores citados no cabeçalho das folhas. Os livros desses autores devem ser lidos e pesquisados. Portanto, o mérito deste texto não é do professor, e sim de Maria Helena Diniz, Paulo Nader, Nelson Nery Junior, Silvio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Eliana Raposo Maltinti e Fábio Ulhoa Coelho.

O conteúdo não objetiva conter toda a matéria dada em sala de aula. É essencial ao aluno a presença em sala de aula, bem como a leitura dos livros dos doutrinadores.

Enfatizo que o Direito não é uma ciência exata, sendo possível que haja entendimento diferenciado de determinados temas entre doutrinadores. Verificando tais divergências, o aluno deve trazer para a sala de aula para enriquecer o debate acadêmico.

Além dos doutrinadores citados, recomendo os seguintes sites: www.conjur.com.br, www.jusnavigandi.com.br, www.espacovital.com.br, www.stj.gov.br www.stf.jus.br, www.sosconsumidor.com.br, www.presidencia.gov.br/legislacao/, www.tj.mt.gov.br , www.uj.com.br, www.ultimainstancia.com.br, www.migalhas.com.br, www.tj.mt.gov.br, www.mt.trf1.gov.br

Bibliografia utilizada: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. III, Editora Saraiva.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol III. Editora Forense.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. III, Editora Saraiva.

NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora RT

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Contratos em espécie. Vol. III. Editora Atlas.

MALTINTI, Eliana Raposo. Direito Civil – Contratos – Perguntas e Respostas. Editora Saraiva.

Bom estudo,

Antônio Rodrigues de Lemos Augusto

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1 – Disposições gerais CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral / Capítulo I – Disposições preliminares / Seção I – Preliminares – Art. 421 a 426, CC

1.1 - Classificação dos contratos (conforme Maria Helena Diniz) Fundamental é conhecer as diferentes classificações dos contratos. No decorrer do estudo, a cada contrato, será demonstrado em qual classificação ele se insere. Há, no entanto, divergências entre doutrinadores sobre essa classificação. A seguir, a classificação conforme Maria Helena Diniz:

I - Contratos considerados em si mesmos:

I.I - Quanto à natureza da obrigação:

a) Unilaterais e bilaterais (sinalagmáticos) - Serão unilaterais se uma só das partes assumir obrigações em face da outra (Comodato, mútuo, depósito, mandato). Serão bilaterais se cada contraente for credor e devedor do outro, produzindo direitos e obrigações para ambos (compra e venda, troca, locação).

Atenção: O termo “bilateral” tem significados variados. Vejamos:

- Primeiro – O contrato é um ato bilateral porque se forma apenas com a declaração de vontade de no mínimo duas partes, em consenso. Ao contrário, há o ato unilateral, cujo negócio jurídico existe com apenas uma declaração de vontade, como na promessa de recompensa e na gestão de negócios.

- Segundo – Um contrato, sendo analisando em relação à quantidade de partes, pode ser bilateral (duas partes, ao menos) ou plurilateral (mais de duas partes).

- Terceiro – O contrato, em relação às obrigações que gera, pode ser “unilateral”, porque gera obrigação apenas para uma das partes, ou bilateral, porque gera obrigações recíprocas, como na classificação ora vista. Assim, o aluno não pode confundir “contrato unilateral” com “ato unilateral”.

b) Onerosos e gratuitos - Os onerosos são aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, que sofrem um sacrifício patrimonial correspondente a um proveito almejado (locação). Já os gratuitos oneram somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação (doação pura e simples).

c) Comutativos e aleatórios - Os comutativos são aqueles em que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar de imediato essa equivalência (Compra e venda). Não envolve riscos. Quanto aos aleatórios, são aqueles em que a prestação de uma ou de ambas as partes depende de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante (rifa, bilhete de loteria, seguro).

d) Contratos paritários e contratos por adesão - Nos contratos paritários (ou gré a gré), o princípio da autonomia de vontade vigora plenamente, podendo as partes discutir os termos do ato negocial. Já nos contratos por adesão, a vontade de ma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra (contrato se telefonia celular).

I.II - Quanto à forma:

a) Contratos consensuais - Aqueles que se perfazem pela simples anuência das partes, sem necessidade de outro ato (locação).






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b) Contratos solenes - Consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para a sua celebração, forma especial (compra e venda de imóveis acima de 30 SM).

c) Contratos reais - São aqueles que se ultimam com a entrega da coisa (tradição) feita por um contraente a outro (comodato, mútuo, depósito, arras). Não confunda contrato real com ação real, tema processual. As ações reais são aquelas que tenham, como objeto, um direito real. Um contrato pode ser de natureza consensual, e gerar uma ação judicial real.

I.III - Quanto à sua denominação:

a) Contratos nominados - Aqueles “batizados” pela lei (compra e venda, permuta, doação).

b) Contratos inominados - Não estão disciplinados na lei, mas são permitidos juridicamente, desde que não ofendam os requisitos do negócio jurídico (contrato de locação de caixa-forte, contrato sobre exploração de lavoura de café).

I.IV - Quanto ao objeto: a) Contratos de alienação de bens (compra e venda); b) Contrato de transmissão de uso e gozo (comodato); c) Contrato de prestação de serviços; d) Contratos de conteúdo especial (fiança).

I.V - Quanto ao tempo de sua execução:

a) Contrato de execução imediata (instantânea): Aqueles que se esgotam num só instante, mediante uma única prestação (Troca, compra e venda à vista).

b) Contrato de execução continuada - Ocorre quando a prestação de um ou de ambos os contraentes se dá a termo (compra e venda a prazo, locação de coisa).

Alguns doutrinadores (Paulo Nader) classificam este item de forma diferenciada em contratos de execução diferida (retardada) e contratos de execução continuada. Pelo primeiro, uma das partes efetivou a prestação no ato do negócio, mas a outra somente a fará no futuro. É o caso de uma casa de espetáculo contratada para um show, as compras no cartão de crédito, os contratos sob condição suspensiva. Já pelo segundo, ambas as partes mantêm suas prestações continuamente no decorrer do contrato (locação).

I.VI - Quanto à pessoa do contratante:

a) Contratos pessoais (personalíssimo) - Aqueles em que a pessoa do contratante é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão.

b) Contratos impessoais - Aqueles em que a pessoa do contratante é juridicamente indiferente.

II - Contratos reciprocamente considerados:

a) Contratos principais - São os que existem por si, exercendo sua função e finalidade independente de outro.

b) Contratos acessórios - São aqueles cuja existência jurídica supor a do principal, pois visam assegurar a sua execução (fiança).

1.1.1 - Outras classificações importantes:

Além da classificação acima, importa destacar que os contratos podem ser classificados quanto






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a pluralidade das partes em bilaterais e plurilaterais. O aluno não deve confundir o termo “bilateral” nesta classificação com o termo “bilateral”, sinônimo de sinalagmático, visto no item acima.

Também podem ser classificados quanto à sua positivação em típicos e atípicos. Conseqüentemente, os contratos típicos serão nominados. Já os contratos atípicos serão inominados.

E fundamentalmente o contrato poder ser de direito pessoal ou de direito real, este último quando for contrato que estipule um dos direitos reais listados no art. 1225, CC, que serão estudados em Direitos das Coisas, como o contrato de hipoteca, de usufruto, de penhor, de promitente comprador, entre outros.

1.2 - Dos princípios fundamentais do direito contratual Seis princípios são essenciais para o direito contratual brasileiro. Vejamos:

a) Princípio da autonomia da vontade - Consiste no poder das partes de estipular livremente como melhor lhes convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses. Envolve, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar e de escolher o contraente. É limitado pelo princípio da função social do contrato, pelas normas de ordem pública e pela revisão judicial dos contratos.

b) Princípio da função social do contrato - Uma das grandes novidades do Código Civil atual, porque é considerado norma de ordem pública, com força no entendimento do parágrafo único, do artigo 2035, CC, que será visto à frente. A lei não define o que é função social do contrato. A doutrina considera que o contrato deve ter alguma utilidade social, de modo que os interesses dos contratantes venham amoldar-se aos interesses da sociedade. Esta função social relaciona-se aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da solidariedade (CF, art. 3º, I) e da justiça social (CF, art. 170). Será injusto socialmente o contrato que ferir a livre circulação de bens e serviços, a produção de riquezas, o equilíbrio das prestações e o progresso social. Não pode o contrato gerar abuso econômico.

A função social do contrato insere-se no que a doutrina chama de “dirigismo estatal”: o Estado ressalta o princípio do pacta sunt servanda, desde que não atinja o interesse da coletividade. Esse dirigismo estatal é realçado ainda pela positivação do vício da “lesão”, na Parte Geral do Código, bem como pela possibilidade maior de se promover a revisão contratual. Esse dirigismo encontra-se ainda na defesa dos bons costumes, da boa fé, da probidade na discussão contratual.

c) Princípio do consensualismo - O simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, com exceção dos contratos solenes.

d) Princípio da obrigatoriedade da convenção - Relacionado ao princípio pacta sunt servanda: o contrato é lei entre as partes. As estipulações feitas no contrato devem ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja escusa por caso fortuito ou força maior.

Trata-se de princípio que foi relativizado pela Constituição Federal de 1988 e, mais especificamente, pelo Código Civil de 2002. Claro que é princípio fundamental, essencial, para o direito contratual: sem ele, não existiria o vínculo jurídico entre as partes em um contrato. Porém, o que não se admite é que esse princípio se sobreponha ao da função social ou ao da probidade ou ao da solidariedade ou ao da boa fé objetiva ou ao equilíbrio das prestações.

Por outro lado, a legislação atual, ao permitir a rediscussão mais apropriada dos contratos, não pode ser usada em defesa daqueles que agem no intuito de ferir o negócio jurídico, daqueles que investem na inadimplência própria para ter acesso a bens e serviços. Por isso, a aplicação dos






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instrumentos de relativização do pacta sunt servanda deve ser cautelosa.

e) Princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual - O contrato somente produz efeito entre os contratantes. Ninguém se submeterá a uma relação contratual, a não ser que a própria pessoa o queira ou que a lei o imponha. Mas há exceções, como no caso dos herdeiros do contratante que, embora não tenham participado do ato negocial, vão sofrer os seus efeitos até a força da herança. Outra exceção é o “contrato em favor de terceiro”, que será estudado à frente.

f) Princípio da boa fé objetiva - Na interpretação do contrato é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. Daí estar ligado ao princípio da probidade.

Ressalta-se que o princípio da boa fé também é considerado norma de ordem pública, incluindo-se – da mesma forma que o princípio da função social – na definição do parágrafo único, do art. 2035. Sobre este tema, importa algumas considerações a seguir, já citando os dois primeiros artigos do estudo neste semestre.

1.3 - Das cláusulas gerais vinculadas ao contrato - Arts. 421 e 422, CC O Novo Código Civil trouxe, como uma de suas grandes inovações, a transformação de determinados princípios em cláusulas gerais. São princípios que foram positivados no CC/2002: estão previstos agora em texto de lei. Só que o CC/2002 não os define, justamente para que sejam aplicados no caso concreto. Esses princípios estão, entre outros artigos, no 187 (bons costumes e boa fé), no 421 (função social do contrato) e no 422 (probidade e boa fé).

Qualquer contrato, portanto, terá que observar essas cláusulas gerais. Percebam que o Título V do Livro Direito das Obrigações, justamente o que trata dos “Contratos em Geral”, começa com os art. 421 e 422, antes de discutir os diversos tipos de contrato. A intenção do legislador é afirmar que, antes de qualquer coisa, o que vem primeiro na análise de um contrato é o respeito a essas cláusulas gerais.

Mas é fundamental ainda ressaltarmos que essas cláusulas gerais, no CC/2002, são consideradas normas de ordem pública, ou seja, não sofrem preclusão e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Essa força é dada pelo parágrafo único do art. 2035. Significa dizer que o NCC acaba com o poder quase taxativo do pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre as partes). É lógico que o pacta sunt servanda ainda tem força, mas tal força deve respeitar as cláusulas gerais dos arts. 187, 421 e 422, entre outros. A utilização do art. 187, CC, que trata do abuso de direito, permite que a discussão sobre contratos que firam a função social, a boa fé e a probidade seja analisada sob a ótica da responsabilidade objetiva (essencial que o aluno relembre o art. 187, CC).

Na advocacia, em processos que queiram derrubar contratos, de um lado o advogado irá argumentar com a tese das cláusulas gerais, tentando provar que o contrato feriu a função social, a probidade, a boa fé, os bons costumes. De outro lado, a outra parte irá realçar a força do pacta sunt servanda para tentar manter o contrato, sob o argumento de que o acordo foi assinado por pessoas capazes. Para decidir, o juiz irá colocar o foco sobre o caso em especial.

Este tema foi visto também no estudo de Responsabilidade Civil. É fundamental, agora, que o aluno saiba explicar a importância dos arts. 421 e 422 e compreender a alteração de postura do CC/2002 quanto ao pacta sunt servanda.

1.4 - Do contrato de adesão - Arts. 423 e 424 O CC/2002 não quis aprofundar o tema, tanto que não o colocou na parte especial dos






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contratos. O assunto é tratado sobremaneira no Código de Defesa do Consumidor, mas era ignorado pelo Código Civil de 1916, inclusive por ser um contrato que surgiu com a evolução do mercado. No CC/2002, houve o avanço de considerar o assunto, embora aquém do esperado.

Contrato de adesão é um contrato previamente pronto, unilateralmente feito, voltado a serviços relacionado a grandes públicos, para os quais seria inviável a elaboração de um contrato para cada contratante. Dessa forma, o contratante terá o direito apenas de aderir ou não aderir, sendo assim chamado de aderente. Ex: Contrato de luz, telefone, banco, seguro.

Há quem defenda que não se trata de contrato, porque não há autonomia integral das partes.

Os dois artigos trazem, para o CC, alguns direitos que os consumidores já tinham pelo CDC.

O art. 423 realça que o contrato de adesão é válido, mas para qualquer dúvida que surja em virtude de cláusulas contraditórias ou ambíguas deverá ser adotada a interpretação que melhor favoreça o “aderente” (termo que designa quem assina tal contrato). A obscuridade é imputada à parte que escreveu o contrato, portanto.

Já o art. 424 afirma que qualquer cláusula, no contrato de adesão, que signifique renúncia prévia do aderente a algum direito seu, ainda mais se direito similar for previsto para a outra parte, será nula. Exemplo: Um contrato de adesão em que o aderente renuncia a juros moratórios de 2% (ficando apenas com os juros legais de 1%), quando os mesmos juros são previstos para a outra parte.

1.5 - Dos contratos atípicos - Art. 425 São aqueles contratos não previstos no Código Civil ou em outra norma legal. No Direito das Obrigações vigora o princípio da autonomia de vontade. Os contratos listados no CC/2002 são apenas exemplificativos. Podem os contratantes fazer contratos não previstos em lei, desde que respeitem as normas de ordem pública (por exemplo, licitude do objeto, capacidade dos sujeitos, forma prescrita ou não defesa em lei).

Obviamente, os contratos típicos são aqueles regulados em lei (compra e venda; doação etc).

1.6 - Da promessa de herança - Art. 426 A promessa de herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato, por vedação expressa em lei. É, portanto, objeto juridicamente impossível e torna nulo o contrato com efeito ex tunc. Exemplo: Maria, mãe de João, está viva e tem uma casa. João, filho único, sabe que a casa será herdada por ele. Assim, ainda com Maria em vida, João assina um contrato com José tendo essa casa como objeto. Tal contrato será nulo. João não tem o direito: tem apenas a “expectativa” do direito.

2- Da formação dos contratos CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares / Seção II - Art 427 a 435

O processo de formação dos contratos passa por três fases: a) Proposta; b) Aceitação; c) Conclusão.

No processo de formação dos contratos, será observada fundamentalmente a existência do consentimento. Desde a Parte Geral do Código Civil que, na verdade, já se verificam regras para a formação do contrato, como a necessidade de objeto lícito, agente capaz, por exemplo. Importa ainda realçar que todos os contratos possuem uma base comum em seu processo de formação, mas cada um






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deles terá características específicas que também deverão ser observadas.

Importante que as regras do Código de Defesa do Consumidor possuem divergências em relação às normas do Código Civil. Assim, se o contrato estiver relacionado a uma relação de consumo, não seguirá as normas do Código Civil, mas do CDC.

2.1 – Proposta (oferta ou policitação) – Art. 427 a 429, CC Primeira etapa da formação do contrato. Declaração de vontade emitida com a finalidade de realização de um contrato futuro. O “proponente” (policitante) encaminha a proposta ao “oblato”, propondo as bases e condições para o ato negocial. Deve ser:

a) Séria – Representar realmente vontade de contratar;

b) Completa – Conter toda a intenção do proponente, indicando todos os pactos que se pretende, fornecendo ao destinatário todas as informações importantes para que possa manifestar, livre e essencialmente, sua vontade de contratar ou não;

c) Clara – A proposta deve ser redigida em linguagem simples e acessível, com cláusulas não ambíguas;

d) Com destinatário – A proposta pode ser intuitu personae, quando deverá conter o nome do oblato. Mas também poderá ser mediante “oferta ao público”, quando dispensa tal requisito.

e) Inequívoca – Traduzir de modo incontestável a vontade da parte proponente, mas não é necessária a sua expressão (escrita ou verbal), bastando ser tácita (efetuada por meio de atos praticados pelo proponente);

Estando presentes todos os requisitos acima, aplica-se o art. 427, CC: a proposta tem força vinculante sobre o proponente em relação àquilo que formula, sob pena de indenizar pelo valor integral. Há quem defenda a possibilidade de execução da obrigação, nos casos assim possível, mas não é corrente majoritária, porque o contrato pressupõe o acordo atual de vontades.

Nada impede que, antes de emitir a proposta, o interessado faça sondagens para poder melhor analisar o negócio a ser buscado, inclusive conversando com a outra parte. É a “fase da pontuação”, que não gera vinculação, não havendo a obrigação de celebrar o contrato. Mas deve obedecer à boa fé objetiva, sob pena de responsabilização. Na prática, não é tão simples determinar o limite entre a “fase da pontuação” e a fase da proposta. Essa dificuldade terá importância prática caso haja rompimento de negociação. Se verificado que o caso já estava na fase de proposta, há vinculação do proponente. Caso constatada a fase da pontuação, tal vinculação não existirá.

Ainda sobre proposta, poderá ser tácita ou expressa. E pode ser entre presentes e ausentes.

2.1.1 - Deixa de ser obrigatória a proposta:

A regra geral é de que a proposta obriga o proponente (art. 427). Porém, há casos em que a proposta deixará de ser obrigatória sobre o proponente. São eles:

a) Se o contrário não resultar da circunstância do caso - São quatro casos:

Primeiro - Proposta feita na presença do oblato – Feita sem prazo de aceitação à pessoa presente, mas tal pessoa não dá a resposta de imediato.

Importante: equipara-se à pessoa presente aquela que recebeu a proposta por telefone ou meio de comunicação similar. A doutrina debate se também se equipara à pessoa presente o contrato pela Internet: parte entende que apenas seria equiparado se o contrato foi discutido em tempo real. Mas






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se houve hiato entre as mensagens, como na troca de e-mails, deve ser considerada a proposta entre ausentes.

Segundo - Com a pessoa do oblato ausente e feita sem prazo, mas decorreu tempo suficiente para uma resposta (prazo moral) e tal resposta não chegou. Assim, o proponente se desvincula.

Terceiro - Feita com prazo, com a pessoa do oblato ausente, e a resposta for emitida fora de tal prazo. Atenção: importa conjugar o art. 428, III, com o art. 430. Caso a resposta tenha sido emitida dentro do prazo, porém chegue às mãos do proponente posteriormente ao prazo em virtude de circunstância imprevista (ex. atraso dos Correios), o proponente também não se vinculará. Mas, neste caso, nos termos do art. 430, o proponente precisará comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de arcar com perdas e danos.

Quarto - Quando o proponente se retrata antes da proposta chegar ao oblato ou simultaneamente ao momento em que fez a proposta (caso raro, mas previsto).

b) Quando a própria proposta tenha cláusula que garanta o direito do proponente retirá-la mesmo após a aceitação.

c) Quando a natureza do negócio assim não permitir – Quando a proposta dirige-se a uma generalidade de pessoas. Trata-se de proposta condicionada à viabilidade de atendimento a todos os interessados. Pode ser que a possibilidade de cumprimento do proponente já tenha se esgotado, mas ainda surjam interessados, caso em que não precisará se sentir obrigado.

E em caso de morte do proponente? Não é caso de desvinculação: os herdeiros estarão obrigados a cumprir a proposta. Não há previsão legal, mas é o que prevalece na doutrina.

2.1.2 - Diferença de proposta e de oferta:

Doutrinadores consideram que “proposta” ocorre quando é feita para pessoa determinada. Quando se conhece quem é o “oblato”.

Já “oferta” é quando não há especificação de um oblato específico, quando dirigida ao público em geral.

Diz o CC que a oferta equipara-se à proposta, ou seja, a oferta vincula o ofertante ao que está sendo ofertado, desde que contenha os dados suficientes para a formação de contrato.

Há uma importante diferença entre a proposta e a oferta: O ofertante pode revogar a oferta, desde que utilize as mesmas vias de divulgação da oferta originária e desde que, na oferta originária, tenha constado o aviso de possibilidade desse direito. Ex: O ofertante divulga 10 comerciais de 30 segundos em uma emissora de TV, em dias seguidos, sempre às 20h. No comercial consta um aviso de que o ofertante poderá desistir da oferta. Caso ocorra essa desistência, o ofertante terá que fazer, da mesma forma, 10 comerciais de 30 segundos na mesma emissora de TV, também em dias seguidos e também às 20h.

2.2 – Aceitação da proposta – Art. 430 a 434, CC É a resposta afirmativa à proposta. O “oblato” se transforma em “aceitante”. Gera o vínculo entre o policitante e o aceitante. É irretratável, salvo se a retratação for informada ao proponente antes da chegada do aceite ou simultaneamente. Alguns casos importantes:

a) Aceitação tácita costumeira ou por dispensa de aceitação pelo proponente (art. 432, CC): Neste caso, o contrato somente desfar-se-á quando a parte emitir a recusa expressamente. Exemplo: o fornecedor envia engradados de bebida para o restaurante, que tacitamente aceita e revende. Em virtude da aceitação tácita, o revendedor continuará enviando os engradados. Para que o aceitante






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possa passar a recusar a remessa, terá que notificar o fornecedor.

Mas tal possibilidade legal deve ser observada com cautela e em apenas setores econômicos onde a prática é costumeira. Caso contrário, o proponente poderia sempre enviar proposta, informando que dispensa a aceitação e, em caso de algum esquecimento do oblato de se manifestar, exigiria a formação contratual.

b) Aceitação da proposta fora do prazo ou aceitação com adições, restrições ou modificações: Em ambos os casos, equipara-se a uma nova proposta. O antigo proponente transforma-se em oblato. E o antigo oblato agora é proponente. Vejamos:

- João encaminhou proposta para Maria. Ela, fora do prazo, aceitou a proposta. Neste caso, Maria – na verdade – está fazendo uma proposta nova a João. Ela agora é proponente. E João é oblato.

- Idem se a resposta de Maria for dentro do prazo, porém com adições, restrições ou modificações sobre a proposta originária.

2.2.1 – Aceitação entre ausentes (art. 434, CC)

A aceitação entre ausentes conclui o contrato no momento da expedição da aceitação pelo aceitante ou no momento do recebimento pelo policitante? A doutrina apresenta duas teorias principais:

a) Teoria da cognição ou da informação – Preconiza por momento de formação do contrato o instante em que o proponente toma conhecimento da aceitação. Não basta o recebimento da correspondência (pode ter sido recebida por terceiros), mas sim que o proponente se inteire da resposta.

b) Teoria da agnição ou da declaração – Apresenta duas vertentes. Uma aponta o momento em que a mensagem da aceitação é redigida. A outra, o instante em que a resposta é enviada (teoria da expedição).

O Código Civil consagra a Teoria da Expedição, em seu art. 434. Mas apresenta três exceções:

Primeira exceção – Se o oblato enviou a aceitação e depois se retratou, conseguindo fazer chegar ao proponente a sua retratação antes ou simultaneamente à chegada do aceite (art. 433, CC).

Segunda exceção – Se o proponente estiver se comprometido a esperar a resposta chegar até ele para considerar o acordo formado.

Terceira exceção – Se a resposta não chegar ao proponente no prazo determinado na proposta, o que obriga desconsiderar a formação do contrato no momento da expedição do aceite.

2.3 - Lugar de formulação do contrato – Art. 435, CC Em regra, o lugar de celebração do contrato é aquele em que foi proposto. Esse lugar não se confunde com “lugar de pagamento”, que segue outras regras vistas no Título II, do Livro I, Parte Especial do CC.

No caso de propostas entre ausente, a regra do art. 435 é mera ficção, posto o art. 434, CC, declarar que a formação do contrato se dá no momento da expedição, o que obviamente vai considerar aquele lugar em especial.

Essa regra admite exceções, como no art. 9º, §2º, LICC, em que se considera – no Direito Internacional – o lugar em que reside o proponente, que nem sempre coincidirá com o lugar de onde o proponente emite a proposta. Ex. O proponente está em Portugal, mas reside na Inglaterra. Em






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Portugal, celebra contrato com o aceitante, que mora no Brasil. Assim, pela LICC, a Inglaterra será considerada o lugar de formulação do contrato.

2.4 – Conclusão do contrato Dá-se por concluído o processo de formação do contrato quando a declaração de vontade do oblato adere à proposta ou quando o oblato encaminha resposta com alterações que serão aceitas pela outra parte. O consenso é essencial para a formação e conclusão do contrato, lembrando que contrato em que não haja declaração de vontade é nulo, por ser tido como inexistente.

Nos contratos reais, além do consentimento mútuo, é essencial a entrega da coisa para a conclusão do contrato. De nada adianta o proprietário do imóvel concordar com a proposta de locação feita pelo proponente interessado em alugar o bem, se não promover a tradição do imóvel. O consentimento mútuo sem a entrega do bem tem efeito apenas de “promessa de contrato”.

3 - Da estipulação em favor de terceiro CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral/Cap I – Disposições preliminares / Seção III - Art 436 a 438

Pode-se dizer que se trata de um contrato genérico, que tem, como espécies, o contrato de seguro, a doação com encargo a favor de terceiros, o plano de saúde em favor de terceiros, entre outros. À frente, estudaremos os contratos de seguro e de doação.

A estipulação em favor de terceiro é uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, pelo qual os contratantes somente podem estabelecer direitos e obrigações entre si. É o acordo de vontades pelo qual uma das partes se compromete a cumprir uma obrigação em favor de alguém que não participa do ato negocial. Há o promitente (se obriga a prestar) e o promissário ou estipulante (atribui o direito ao terceiro). O terceiro – que não é parte no contrato – é o beneficiário.

O vínculo se forma apenas com o consentimento do estipulante e do promitente, que agem em nome próprio, sendo indispensável, todavia, a menção ao terceiro. O nome do beneficiário pode até não figurar na declaração, mas ao menos precisará ser determinável, como no caso do estipulante escolher como beneficiário o vencedor de uma prova de atletismo. Ou ainda no caso do estipulante determinar como beneficiário o futuro neto, ainda não nascido.

O contrato feito a favor de terceiro e sem o conhecimento dele não o obriga, salvo se – em determinado momento – ele anuir. Também não gera qualquer contraprestação ao beneficiário, que apenas assume a posição de titular de um direito de crédito em face do promitente. O terceiro pode ainda se recusar ao benefício sem qualquer justificativa, gerando a exoneração do promitente.

O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro no contrato, independentemente da sua anuência ou da anuência do promitente, desde que haja tal previsão. Essa substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade (Ex. No leito de morte). Neste caso, o beneficiário não terá um direito propriamente dito, mas sim uma expectativa de direito.

Nesse contrato surge a “relação de valuta”, que é a relação entre o promissário e o terceiro. Também há a “relação de cobertura ou de provisão”, que é a relação contratual normal entre promitente e promissário.

3.1 - Cumprimento da obrigação






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O promissário ou estipulante tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação. Também o beneficiário tem o direito de exigir, mas nos termos do contrato assinado e se não houver cláusula vedando-o. Caso o beneficiário execute o promitente, o promissário não poderá liberar o devedor.

O contrato que veda a execução por parte do beneficiário é chamado, pela doutrina, de “impróprio”. A doutrina critica essa possibilidade, porque não adianta conceder o direito ao terceiro, mas retirar dele a possibilidade de buscar os meios para ter o crédito.

Se o contrato permitir que o beneficiário execute o promitente, será chamado de “próprio”. E se é firmado um contrato de estipulação com pessoa determinável e, posteriormente, o

estipulante morre, sem deixar o nome do beneficiário? Não há previsão legal. A doutrina considerará o negócio jurídico como inexistente, porque a estipulação é um elemento essencial deste tipo contratual.

E se a pessoa indicada falece antes de tomar ciência do contrato? Como neste caso a legislação não exige a aceitação para o surgimento do direito do beneficiário, o contrato persiste, favorecendo seus herdeiros.

E se a pessoa indicada não tem legitimidade para ser beneficiária? O contrato será nulo, em razão do art. 104, CC.

Cabe pagamento em consignação? A doutrina discute a opção. Caso o beneficiário tenha aceitado, expressa ou tácita, o benefício, o promitente poderá – em caso de recusa injusta do pagamento – efetivar a consignação. Porém, caso não tenha havido o aceite, a recusa ao pagamento não é injusta, mas um direito pessoal do terceiro em não fazer parte da relação.

4 - Da promessa de fato de terceiro CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares / Seção IV - Art 439 e 440

É o acordo de vontades firmado entre promitente (aquele que promete o fato de terceiro) e promissário (a favor de quem se faz a promessa), pelo qual o primeiro promete uma prestação por pessoa alheia. O promitente assume a obrigação de obter, para o promissário, a anuência (ratificação) do terceiro. Se o promitente não consegue a anuência do terceiro, sujeita-se à indenização por perdas e danos, e não à prestação prevista para o terceiro. Em nada beneficiará o promitente demonstrar que envidou todos os esforços para cumprir a obrigação, caso não consiga a anuência do terceiro. Isso porque se trata de obrigação de resultado, e não de “meio”. Ex: O promitente se compromete a conseguir para o promissário, em Cuiabá, que determinado cantor de renome nacional faça um show em Mato Grosso.

Importante: O objeto do contrato não consiste na prestação prevista para o terceiro, mas na ratificação do ato por este último. Pode-se dizer que o promitente se incumbe de levar a proposta assinada pelo promissário ao terceiro, para convencê-lo a aceitar.

Não se confunde com o contrato de mandato (representação), porque, neste, o representante faz o negócio jurídico em nome do representado, enquanto na promessa de fato de terceiro, o promitente cumpre a obrigação em seu próprio nome. O contrato de mandato será estudado à frente, mais o aluno já viu noções de representação na Parte Geral do Código Civil.

Também não se confunde com a gestão de negócio, matéria a ser estudada mais à frente. Isso porque, na gestão de negócio, o gestor visa a tirar proveito para o dono do negócio, enquanto na promessa de fato de terceiro, o promitente atua em seu próprio interesse.

A doutrina discute se o promitente pode cumprir a obrigação reservada para o terceiro, caso






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este se recuse a aceitá-la. A resposta é sim, se a obrigação não for personalíssima. A recusa pelo promissário seria abuso de direito.

4.1 – A figura do terceiro nesta espécie de contrato O contrato não impõe qualquer obrigação ao terceiro, inclusive em respeito ao princípio da

relatividade das convenções. Apenas faculta-lhe assumir o pólo passivo da relação obrigacional que tem o promissário como titular do direito subjetivo, bastando, para isso, a sua anuência.

O terceiro não integra o contrato de promessa, mas participa de um segundo contrato com o promissário. Embora o terceiro não seja parte do contrato, é fundamental a sua indicação, que poderá ser de pessoa física ou jurídica. Se o terceiro se desinteressa deixando de anuir, o contrato permanece válido, apenas sem alcançar a realização dos efeitos que as partes esperavam.

A recusa pelo terceiro gera a inadimplência do promitente. O promissário não dispõe de ação contra o terceiro, porque não há entre ambos uma relação jurídica: o terceiro não é seu devedor, senão quando aceita a obrigação.

4.2 – A desoneração do promitente No momento em que o terceiro emite a sua concordância, opera-se o cumprimento da

obrigação contraída pelo promitente.

O promitente também se desonera se a obrigação se tornar impossível por motivo de força maior ou caso fortuito.

E se o terceiro aceita parcialmente a proposta, apondo cláusulas especiais, como a de termo, condição, preço diferenciado etc? Há divergência doutrinária sobre se tal situação desoneraria o promitente. Uma corrente defende que a mera contra-proposta pelo terceiro já desonera o promitente (René Demogue). Outra corrente defende que, para que o promitente se desonere, o promissário tem que aceitar a nova proposta do terceiro (Paulo Nader).

Se o terceiro, depois de anuir, pratica ou não o fato, nenhum efeito terá na relação entre o promitente e o promissário. Mas caso a ratificação pelo terceiro seja julgada nula, o promitente ficará responsável por perdas e danos, se comprovados.

A ratificação pode ser expressa ou tácita. É ato unilateral de vontade e vincula o terceiro ao promissário, contratualmente. Portanto, sujeita-se ao art. 104, CC, bem como aos vícios do negócio jurídico.

4.3 – Exceção à responsabilidade do promitente Há um caso em que o promitente se desonera, mesmo com o terceiro não ratificando a

obrigação. É quando o terceiro é o cônjuge do promitente e o regime de bens adotado no casamento faz com que a indenização a ser paga pelo promitente atinja os bens do terceiro. Em exemplo dado por Paulo Nader, o promitente promete ao promissário que conseguirá uma outorga uxória do terceiro (cônjuge) para um contrato de compra e venda de bem não excluído da comunhão. No entanto, o terceiro se nega a dar a outorga. Pela norma geral, o promitente teria que indenizar ao promissário, mas tal indenização interferiria no patrimônio do cônjuge, em razão do regime de casamento, o que não seria justo. Por isso, permite-se a exceção.

Importante realçar que, se o regime de casamento não significar que a indenização atinja os






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bens do cônjuge, o promitente continua vinculado à indenização. Ex: casamento em separação total de bens.

5 - Dos vícios redibitórios CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares / Seção V - Art. 441 a 445

É o defeito oculto no objeto móvel ou imóvel, adquirido em contrato comutativo, impossível de ser verificado ao exame comum e revelado apenas após a tradição. Tal defeito deve tornar a coisa imprópria ao uso ou reduzir seu valor. A coisa recebida com tal vício pode ser rejeitada. O comprador pode “redibir” o contrato (rescindir ou exigir redução do preço). Para a caracterização da redibição, não importa se o alienante tinha ou não ciência do vício no momento de fazer o negócio, embora – em caso de má fé – tenha a sua situação agravada. Funda-se no próprio pacta sunt servanda. Mais comum em contratos de compra e venda, porém também usual em dação e em permuta. Ex. Boi reprodutor que se tornou infértil antes da comercialização e o adquirente desconhecia tal fato. Ex. 2: Adquirente de casa que estava avançada sobre o recuo obrigatório na legislação municipal.

A prova da existência do vício, bem como de sua anterioridade à tradição, compete ao adquirente.

A matéria também está disciplinada no CDC, art. 18 a 27, atuando o Código Civil como fonte subsidiária se a relação for de consumo.

Nem todo vicio oculto caracteriza o vício redibitório: somente será redibitório aquele que não for suscetível de simples reparo e que desvalorize o objeto. Ex: Carro adquirido com defeito oculto na direção hidráulica, porém passível de reparo.

Se o adquirente tomou conhecimento do vício antes da tradição e não desistiu do negócio ou não protestou pelo abatimento do preço, já não será vício redibitório. Da mesma forma, se o vício era perceptível em um exame simples, não dará direito a redibir, porque – neste caso – o adquirente agiu sem a diligência natural de quem adquire qualquer bem. Trata-se de vício aparente, que não recebe a mesma proteção do vício oculto. A lei não visa a proteger quem age com negligência.

Ainda em relação a vício aparente, se a pessoa adquiriu bem que não teve condição de verificar no momento da efetivação do negócio jurídico, quando da sua entrega terá que protestar imediatamente em caso do vício. Não o fazendo, perde o direito.

Se o defeito oculto cessa, posteriormente à formação do contrato, também cessa o direito de redibir. Ex: Pessoa adquire terreno e descobre, posteriormente, que ele sempre fica inundado quando chove. Mas, em razão de obras públicas de drenagem, tal defeito deixa de existir. Assim, o adquirente perdeu a sua causa de pedir, embora ainda tenha direitos a eventuais perdas e danos sofridos.

5.1 – Diferença entre a boa e a má fé do alienante Se o alienante desconhecia o vício oculto, arcará apenas com o ônus de devolver o que recebeu, mais despesas contratuais. Mas, caso tenha agido de má fé, terá que indenizar por perdas e danos, mais as despesas inerentes e a devolução do que recebeu.

5.2 – Algumas situações especiais a) Perecimento do objeto após a tradição – Se o objeto pereceu após a tradição em razão do






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vício oculto, a responsabilidade do alienante persiste.

b) Mau uso como gerador do defeito: Neste caso, a responsabilidade pelo vício é do próprio adquirente e não ocorrerá a redibição.

c) Coisas vendidas conjuntamente: O vício de uma não prejudica as demais coisas. É regra prevista dentro do estudo do contrato de compra e venda, no art. 503, CC, mas estendido – por analogia – a qualquer contrato comutativo. Porém, esta idéia deve ser entendida para objetos independentes entre si. Se o adquirente compra um conjunto de azulejos que formam um desenho, é óbvio que o vício oculto em um dos azulejos prejudica todos os demais, autorizando a redibição por inteiro.

d) Redibição nas doações onerosas (exceção à regra da redibição apenas em contratos comutativos): Doações em que o donatário deve cumprir um encargo imposto pelo doador (553, CC). Exige aceitação expressa do donatário e podem ser revogadas por inexecução do encargo. A redibição poderá ocorrer sobre tais doações. É uma exceção à consideração de que o vício redibitório ocorre nos contratos comutativos.

e) Abatimento do preço: É uma opção do comprador à redibição. Ele poderá ainda ter interesse no bem e, ao invés de redibir, prefere abater o preço.

f) Momento da tradição ou da celebração do negócio?: Alguns doutrinadores defendem que o momento da celebração do negócio é que marca o direito a redibir. Não é adequada esta posição porque pode ocorrer um lapso temporal entre a celebração do negócio e a entrega do bem, período em que é possível ocorrer o vício oculto, que somente irá se manifestar após a tradição.

g) Distinção entre vício redibitório e erro essencial – O aluno estudou o vício do erro, na Parte Geral do Código Civil. Dá-se o erro quando não há correspondência entre a representação intelectual e a realidade: o objeto recebido não tem vício. Um exemplo está no adquirente de um anel que, em razão de ser dourado e de ser caro, pensa se tratar de peça de ouro, quando não é. Já no vício redibitório, a coisa entregue é realmente a que o adquirente queria, porém está com defeito oculto. Tanto para o erro substancial, quanto para o vício redibitório, há a possibilidade de anulação do negócio jurídico.

h) Venda em hasta pública – Há lacuna legal, mas o titular da coisa não se responsabiliza pelo vício oculto, porque a venda ocorre em razão de força judicial, e não por causa da autonomia de vontade.

i) Renúncia, expressa ou tácita, ao direito de redibir – É possível, no contrato, haver cláusula em que o adquirente renuncia ao direito de redibir em caso de vício oculto. Mas tal cláusula não terá efeito se o alienante tinha conhecimento do vício oculto.

5.3 – Prazos Os prazos variam conforme algumas situações. A lei determina que são prazos decadenciais.

A seguir, os prazos:

a) 30 dias para coisas móveis, a contar da tradição.

b) 01 ano para coisas imóveis, a contar da tradição.

c) E se, no momento da celebração do contrato, o adquirente já estava na posse do bem? O prazo conta da alienação, reduzido pela metade (art. 445, CC). Ex. O inquilino que compra o próprio imóvel em que mora.






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d) Decadência privilegiada (art. 445, §1º, CC) – Sobre vícios que, por sua natureza, só podem ser conhecidos tardiamente. O prazo de 30 dias (coisas móveis) ou 01 ano (coisas imóveis) conta-se do momento da ciência do vício (termo inicial), e não da tradição. Mas a ciência do vício não deve ultrapassar a 180 dias da alienação para bens móveis ou a 1 ano para bens imóveis.

Vamos supor que Maria tenha adquirido uma televisão e tenha percebido determinado vício oculto com 40 dias do seu uso. Pela regra geral, o prazo já teria sofrido decadência. No entanto, se o vício, pela sua natureza, não pudesse ser descoberto antes, ela terá 30 dias a contar da ciência do defeito.

Ainda considerando a Maria, vamos supor que ela somente tenha percebido o vício no 170º dia após a tradição do televisor. Ela somente terá dez dias para tomar suas providências, porque há o limite de 180 dias da tradição, imposto pelo Código Civil.

Há aqui uma incoerência da lei em relação aos bens imóveis: não haverá qualquer distinção, na prática, desta regra em relação ao prazo normal.

e) Decadência para venda de animais – Prazos estabelecidos em lei especial ou, na ausência, pelos costumes locais e, por último, o prazo da decadência privilegiada do Código Civil.

f) E se houver garantia dada? Prazo começa a contar ao final da garantia. Mas o adquirente deve denunciar o fato ao alienante em 30 dias seguintes ao seu descobrimento. O Código Civil não diz se esse prazo é para coisas móveis ou imóveis. Mas, em virtude do prazo geral de 30 dias para coisas móveis, subentende-se que a intenção do legislador é que esse prazo pós-garantia seja referente também a coisas móveis. E se for coisa imóvel? Interpretação jurisprudencial de que será de 01 ano, após o fim da garantia, seguindo a regra geral de prazo redibitório para bens imóveis, mas há divergência doutrinária que aponta o prazo de 30 dias também para coisas imóveis.

6 – Da Evicção CC/Parte Especial/ Título V – Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares/Seção VI - Art. 447 a 457

Lembremos que o proprietário pode agir contra quem quer que detenha seu bem de forma injusta (efeito erga omnes) e, localizando-o, pode exigir o bem de volta. São características dos direitos reais.

Suponhamos que Maria vendeu um aparelho de som para João. Passado algum tempo, um terceiro (Pedro) aparece, demonstrando ser proprietário do aparelho de som. No caso, João será o evicto (o comprador ou adquirente). Maria será a alienante ou transmitente. E Pedro será o evictor. Evicta será a coisa. Pedro vai lutar – na Justiça – para evencer o bem, ou seja, para retomá-lo.

Em outro exemplo, Maria vende um imóvel a João. Posteriormente, Pedro aparece reivindicando o bem por usucapião. Se Pedro vencer a ação, tomará o bem de João.

Assim, (1) a perda da coisa, móvel ou imóvel, pelo adquirente em benefício do terceiro, (2) por força de decisão judicial, (3) fundada em motivo jurídico anterior à alienação, dá direito ao adquirente a demandar pela evicção. O adquirente terá direito a ser indenizado pelo alienante. Essa indenização independe de cláusula contratual, mas pode ser afastada em algumas situações, que serão vistas à frente, desde que pactuadas.

A garantia dos riscos da evicção recai sobre o alienante para resguardar o adquirente. Ocorrendo a perda do bem para terceiro, o adquirente tem direito à restituição integral do preço, correção monetária, mais indenização dos frutos que tiver sido obrigado a devolver, despesas contratuais, perdas e danos, honorários advocatícios e custas judiciais. Esta indenização independe de






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má fé do alienante.

Na evicção, há duas relações jurídicas: uma de Direito material, entre o alienante e o adquirente; e outra de natureza processual, entre o terceiro e o adquirente.

Pode ser total ou parcial. Se a perda for parcial, mas considerável, o adquirente pode optar entre a rescisão contratual com o alienante ou o abatimento no preço, proporcionalmente à parte subtraída ou à desvalorização sofrida. Porém, se a perda parcial não for considerável, terá direito apenas à indenização.

Resulta de uma obrigação de fazer do transmitente, que tem de assegurar a posse ao adquirente de forma pacífica. Surgindo um terceiro para reivindicar a coisa do adquirente, cabe ao alienante auxiliar o adquirente no processo judicial por intermédio do instituto processual da denunciação da lide. E, se o terceiro ganhar a ação judicial, o alienante terá que reparar os danos sofridos pelo adquirente. O instituto da “Denunciação da lide” é estudado na disciplina de Processo Civil, em “intervenção de terceiros”.

O direito à evicção é tão forte que, mesmo que o adquirente tenha adquirido o bem em hasta pública, poderá acionar aquele que se dizia proprietário em função de previsão legal, diferentemente do entendimento majoritário sobre vício redibitório, já visto. Mais: se a coisa se deteriorou na posse do adquirente e este teve que indenizar o evictor pela deterioração, poderá cobrar o valor do alienante, salvo se em dolo.

O aluno não deve confundir evicção com vicío redibitório. No primeiro caso, o prejuízo do adquirente decorre da perda do direito sobre a coisa. Já no segundo caso, decorre de vício sobre a coisa.

6.1 -Condições para a evicção a) Onerosidade da aquisição do bem – Dá-se a evicção nos contratos onerosos (compra e venda, permuta, transação, dação em pagamento...). Diferentemente do vício redibitório, que opera apenas em contratos onerosos comutativos (com exceção da doação por encargo), a evicção admite ocorrer sobre contratos onerosos aleatórios. Já nos contratos gratuitos não se justifica porque o adquirente não sofreu redução do seu patrimônio ao ter que entregar o bem para o terceiro.

b) Perda total ou parcial da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente (ou mesmo limitação do direito de propriedade);

c) Sentença judicial transitada em julgado declarando a evicção – O evicto é condenado a restituir a coisa. Mas a jurisprudência já admite a evicção extrajudicial. Há acórdãos do STJ. Ex: Se houver apreensão policial da coisa então em poder do adquirente em razão de furto ou roubo anterior à aquisição. Neste caso, o adquirente prejudicado pode entrar com a ação de ressarcimento direto contra o alienante, sem esperar ser acionado pelo terceiro, posto não estar mais com a coisa;

d) Anterioridade do direito do evictor – A causa precisa ser preexistente;

e) Denunciação da lide – Se o evictor ingressar em juízo apenas em face do adquirente, este deverá promover a denunciação da lide do alienante. Trata-se de uma obrigação do adquirente, e não do evictor. Caso o alienante não compareça ao processo, e sendo manifesta a procedência da evicção, o adquirente pode deixar de contestar ou manejar recursos. Há projeto de lei que busca retirar a obrigatoriedade do adquirente de promover a denunciação da lide para garantir o direito ao ressarcimento pela evicção.

Se o evictor já propôs o litisconsórcio passivo entre alienante e adquirente, se faz desnecessária obviamente a denunciação da lide. A opção do litisconsórcio passivo não é pacífica na






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jurisprudência e nem na doutrina;

f) Ausência da exclusão de responsabilidade – A evicção pode ser afastada por contrato. Mas a cláusula de afastamento (cláusula de non praestanda evictione) não se opera completamente se o adquirente não foi informado dos riscos. Segundo Washington de Barros, citado por Maria Helena Diniz, pode acontecer as seguintes hipóteses:

Primeira - Há cláusula expressa de exclusão da garantia, bem como conhecimento do risco da evicção. Ex: O alienante informa que há ação reivindicatória discutindo a propriedade do bem – Isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante;

Segunda - Há cláusula expressa de exclusão da garantia, mas inexiste a ciência dos riscos pelo adquirente – Alienante reembolsa o adquirente apenas pelo preço pago pela coisa evicta.

Terceira – O adquirente é informado dos riscos, mesmo que por escrito, mas não os assume – Direito do adquirente reaver todos os valores que desembolsou.

Atenção – A cláusula de não indenização não impede ao adquirente o direito de perdas e danos, onde se alegam outros prejuízos, que não os da perda dos direitos sobre a coisa. É o entendimento de Paulo Nader.

6.2 – Bem que o adquirente deteriorou e obteve lucros de tal deterioração Dedução da quantia a ser dada pelo alienante em indenização pela evicção. Exemplo: o adquirente recebeu a casa com uma pia de cozinha centenária. Retirou a pia e vendeu-a para um relicário. Caso, no futuro, a coisa sofra a evicção, o alienante ao indenizar esse adquirente terá o direito de descontar o valor que tal adquirente recebeu pela pia vendida.

6.3 – Cláusula de reforço ou redução da responsabilidade pela evicção As partes podem estipular cláusula fortalecendo o direito do adquirente à evicção, caso ocorra a perda do bem para algum terceiro. Funciona como cláusula penal. Ex. Os valores apurados deverão ser pagos em dobro.

Da mesma forma, podem pactuar que, ocorrendo evicção, a indenização será minorada. Ex. Os valores apurados serão pagos pela metade.

6.4 – Benfeitorias necessárias e úteis Caso o adquirente tenha feito benfeitorias necessárias ou úteis e essas não tenham sido abonadas pelo evictor, terão que ser ressarcidas pelo alienante ao evicto.

Porém, se o responsável pelas benfeitorias úteis ou necessárias foi o alienante e o evictor tenha ressarcido-as ao evicto, esse alienante poderá descontar o valor do montante indenizatório a ser pago ao adquirente.

7 - Dos contratos aleatórios CC/Parte Especial/ Título V– Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares/Seção VII - Art. 458 a 461

O Código Civil não define “contratos aleatórios”. A definição é doutrinária. Em definição de






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Paulo Nader, “aleatórios são os contratos onerosos, típicos ou não, em que a prestação de uma ou mais partes contém elementos de incerteza quanto à sua existência, verificação, quantidade ou qualidade, ficando a sua plena definição na dependência de fato futuro”.

Lembremos que os contratos onerosos podem ser ou comutativos ou aleatórios.

Nos contratos comutativos, a parte de cada contratante está definida e garantida no ato de efetivação do negócio jurídico, havendo correspondência entre elas.

Já nos contratos aleatórios, os resultados patrimoniais vão depender de algum fato imprevisível. “Alea” significa “sorte, destino, acaso”. Os principais exemplos de contratos aleatórios serão estudados no decorrer desta disciplina: constituição de renda, seguro, jogo e aposta (este último, com restrições na lei). Mas também pode ocorrer “alea” em contratos normalmente comutativos, como compra e venda, permuta, dação em pagamento.

Veremos que, nos contratos aleatórios, o resultado final pode significar obrigações completamente desniveladas entre as partes, o que não ocorre nos contratos comutativos. A possibilidade de perda faz parte de sua natureza, mas deve haver equilíbrio nas probabilidades dessa perda e de ganho. A inexistência do equilíbrio de probabilidades pode ensejar a anulação do contrato pelo vício de lesão (aproveite para relembrar o vício de lesão).

O contrato aleatório não se confunde com a cláusula de condição suspensiva, estudada na Parte Geral do Código Civil. Na condição suspensiva, a não ocorrência da condição futura e incerta retira os efeitos previstos no negócio jurídico: o contrato se desfaz. Já no contrato aleatório, o vínculo não se desfaz com a não ocorrência do fato: o contrato surte os efeitos previstos com o fato ocorrendo ou não.

Enfim, o contrato pode ser aleatório se:

. O contrato diz respeito a coisas ou fatos futuros (que materialmente ou juridicamente ainda não existam).

. Se se referir a coisas existentes, mas expostas a risco de conhecimento do adquirente.

A seguir, os três grupos de contratos aleatórios:

7.1 - Emptio Spei (art. 458, CC) “Compra de uma esperança”. Quando o comprador assume o risco da existência da coisa. Ex. Pago R$ 100,00 ao pescador pelo que ele trouxer no barco ao final do dia. Mesmo que não traga nada, o preço é devido, salvo se houve ação culposa ou dolosa. Mais: Pago R$ 20 mil para um explorador procurar um tesouro no fundo do mar e o que ele trouxer será meu. Mas, se não encontrar nada, o preço é devido. E ainda: Pago R$ 100 mil a um produtor rural para que ele plante e me entregue tudo o que colher. Se não colher nada ou se colher menos que se esperava, o preço combinado é devido. A aposta no turfe ou na loteria esportiva se enquadra nesta categoria. Tal regra pode ser aplicada em contratos de compra e venda, de permuta, de dação em pagamento, entre outros.

7.2 - Emptio rei speratae (art. 459, CC) É a “compra da coisa esperada”. Assemelha-se à Emptio Spei, com uma diferença: o contratante se desobriga se a coisa futura não vier a existir. Assim, no caso da compra antecipada da colheita, se o produtor colher menos do que se esperava, o preço combinado será devido integralmente, como se a colheita fosse a prevista. Mas, se não colher nada, o comprador estará liberado (na hipótese do art. 458, CC, não haveria a liberação).






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7.3 – Coisas existentes expostas a riscos de perda ou deterioração “Alea” sobre coisas existentes e expostas a risco. Ao fazer o contrato, o alienante informa ao adquirente que aquela coisa está sobre determinado risco. Mesmo assim, o adquirente “fecha” o negócio, assumindo o risco. Se, no momento da tradição, a coisa não mais existir ou existir parcialmente em função do risco que fora avisado pelo alienante, o preço será devido integralmente em virtude do risco assumido pelo adquirente. Ex. Eu – no Brasil - adquiro um navio ancorado na Europa e sou avisado de que há risco de naufrágio na travessia para o Brasil, mas assumo o risco. Se o navio afundar a caminho do Brasil para me ser entregue, tenho que pagar o valor assim mesmo e integralmente.

Importa observações:

Primeira: Não confunda esta matéria com o risco da evicção, estudado na matéria anterior.

Segunda: Pode haver a anulação do prejuízo do adquirente no contrato aleatório de coisa existente e exposta a risco. Ocorre se o adquirente provar que o alienante sabia que o risco realmente se consumaria. No exemplo do navio, o adquirente foi avisado de que o navio “poderia” afundar. No entanto, se o alienante tinha a certeza que afundaria, terá agido de má fé.

Terceira: Se a perda do objeto foi anterior ao negócio jurídico, mesmo que o alienante desconhecesse o fato, o negócio será nulo em razão da inexistência do objeto.

8 - Do contrato preliminar (promessa de contrato ou pré-contrato) CC/Parte Especial/ Título V– Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares/Seção VIII- Art. 462 a 466

Preliminarmente, não se confunde este contrato de direito pessoal com o direito real do promitente comprador, instituído também por contrato, e que será estudado em Direito das Coisas.

Não previsto no CC/1916. Contrato pelo qual as partes se comprometem a concluir, no futuro, um outro contrato. É contrato autônomo, não formal, que indica as regras a serem observadas para a formatação do contrato futuro: objeto, preço, modalidade de pagamento, entre outras convenções. Porém, nada impede que as partes, de comum acordo, alterem as regras pactuadas no contrato preliminar quando forem efetivar o contrato futuro.

Gera uma obrigação de fazer para as partes: realizar um contrato futuro que pode ter, como objeto, uma obrigação de dar, restituir, fazer e não fazer. O prazo para a realização do contrato futuro poderá ser fixado ou não no contrato preliminar. Se não for fixado, vigorará o princípio da razoabilidade.

É uma alternativa para aqueles que, não dispondo ainda do objeto da prestação, desejam a garantia da realização do negócio jurídico. Ou para casos em que, por qualquer motivo, não é possível formular o contrato definitivo naquele momento. Muito comum nas relações com contrato de compra e venda, principalmente de imóveis, mas admissível em outras espécies, inclusive em contratos gratuitos, como o comodato.

8.1 – Do registro Para que tenha eficácia perante terceiros, o contrato preliminar deve ser registrado. Se não houver registro, a eficácia ocorrerá apenas entre as partes. Este é o melhor entendimento para o






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parágrafo único, art. 463, CC.

Importante que o contrato preliminar siga as mesmas características do contrato futuro. Uma exceção é em relação à formalidade: há dispensa da forma especial no contrato preliminar, mesmo que o contrato futuro a exija. A compra e venda de um imóvel de valor acima de 30 salários mínimos deve ser feita mediante escritura pública (art. 108, CC). Mas o contrato de promessa de compra e venda de tal imóvel pode ser feita sem essa formalidade.

Aproveite para relembrar o art. 170, CC, que se aplica essencialmente no presente estudo. Leia o artigo 170, CC, para – depois – verificar o que se segue: Pedro vendeu uma casa para João mediante instrumento particular, ofendendo a obrigatoriedade de se fazer tal contrato por escritura pública. O contrato de compra e venda é nulo porque seguiu forma defesa em lei. Porém, poderá se transformar em um contrato de promessa de compra e venda, que admite a ausência de formalidade.

8.2 – Da desistência e da inadimplência Comumente, há cláusula de arrependimento nos contratos preliminares, com a multa penitencial. Quem desistir, paga a multa. Não se fala aqui de inadimplência. Porém, nada impede que haja a combinação da cláusula de arrependimento com perdas e danos, se houver convenção.

Caso não haja cláusula de arrependimento, após sua conclusão, qualquer das partes pode exigir a celebração do ato definitivo. Se for o caso, deve colocar o outro em “mora”. Se, contudo, a parte ficar inerte, pode o juiz suprir tal inércia, se o caso permitir.

Como se trata de uma obrigação de fazer, o credor pode ingressar com ação judicial com base no art. 461, CPC, requerendo astreintes. Caso o devedor insista no descumprimento, a obrigação de fazer pode se transformar em responsabilidade civil.

Pode também a parte que for prejudicada pela inércia da outra requerer o desfazimento do contrato, mais perdas e danos.

Comum ainda este tipo de contrato possuir cláusula de arras. O aluno deve aproveitar o momento para relembrar o estudo de arras, 417 a 420, CC.

8.3 – Unilateral e bilateral (sinalagmático) Se a promessa prevista no contrato preliminar for unilateral, o credor deve se manifestar no prazo previsto no contrato sob pena de perder o direito. Não havendo prazo, deve se manifestar em um prazo razoável concedido pelo devedor. Importante reproduzir exemplo de Paulo Nader:

“Se ‘A’ se compromete a vender para ‘B’ um apartamento por determinado preço e condições, embora ‘B’ participe do ato, o exemplo é de promessa unilateral de contrato. In casu houve apenas compromisso de venda. Se no exemplo referido, ‘B’ assumisse a obrigação de comprar, ter-se-ia uma promessa bilateral de contrato. No primeiro caso, apenas o vendedor fica vinculado; no segundo, ambos se comprometem”.

8.4 – Diferença de proposta ou oferta A proposta, estudada no item 2.1 deste resumo, é ato unilateral, vinculando apenas o proponente. Já o contrato preliminar é ato bilateral, com duas partes, pressupondo a proposta e a aceitação.

Não confundir com “contato preliminar”, que é como alguns doutrinadores chamam a “fase da






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pontuação”, vista no estudo de “Proposta”.

9 - Do contrato com pessoa a declarar CC/Parte Especial/ Título V– Dos contratos em geral/Cap. I – Disposições preliminares/Seção IX- Art. 467 a 471

Inovação no CC/2002. Nesse contrato, uma das partes se reserva no direito de, em tempo futuro convencionado ou legal, indicar outra pessoa que lhe substitua na avença (cláusula de reserva). O nomeado tem a faculdade de aceitar ou não a indicação. Porém, desde que concorde, tomará o lugar do indicante, assumindo, retroativamente, todas as suas obrigações como se tivesse integrado a relação jurídica desde a sua formação (efeito “ex tunc”). Cabe tanto nos contratos reais, quanto nos pessoais (salvo se a obrigação for personalíssima). Normalmente, é “cláusula” dentro de outro contrato, mas se configura como contrato autônomo. Partes:

- Estipulante ou nomeante (stipulans) - Parte no contrato que fará a nomeação. Sai do contrato sem qualquer direito ou obrigação. Mas, claro, nada impede que tenha realizado outro contrato – totalmente independente - com o nomeado;

- Promittens - A outra parte no contrato;

- Nomeado (electus) - Aquele que assumirá o contrato no futuro.

Alguns exemplos:

a) Compro um apartamento para pagar em quinze anos e celebro um contrato preliminar com a construtora (art. 462), pois o contrato definitivo só virá ao término do pagamento integral. Após os quinze anos, posso pedir à construtora-vendedora que coloque o imóvel logo no nome dos meus filhos.

b) Alugo um apartamento por um ano, mas, em razão da possibilidade de eu ser transferido para outra cidade antes do término do prazo, aplico a matéria aqui estudada para permitir a minha substituição.

c) Determinada pessoa quer fazer contrato específico, mas – naquele momento – deseja se manter desconhecido (por motivo lícito). Assim, outro poderá contratar e requerer a aplicação da matéria aqui estudada para, no momento acordado, ser substituído pelo real interessado.

As partes podem conceder prazo para que o stipulans nomeie o possível sucessor. Não havendo estipulação de prazo, será de cinco dias a contar da conclusão do contrato, prazo decadencial. O prazo inclui a cientificação ao promittens. O promittens não pode opor-se à indicação, a menos que o nomeado seja insolvente. Se a insolvência for escondida do promittens, ao descobrir, ele pode anular a nomeação.

Porém, apesar da cláusula de reserva, o contrato pode voltar a ter eficácia apenas entre os contratantes originários se (lista numerus clausus):

- Não houver indicação da pessoa no prazo acordado;

- Se o nomeado recusar;

- Se o nomeado era insolvente e o promittens desconhecia a insolvência no momento da nomeação (semelhante à assunção de dívida);

- Se o nomeado era incapaz.

Percebam: nem a incapacidade e nem a insolvência do nomeado gera anulabilidade do contrato.






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10 – Da extinção dos contratos CC/Parte Especial/Livro I / Título V – Dos contratos em geral / Cap. II – Da extinção do contrato/ Art. 472 a 480

O curso natural na vida dos contratos é o cumprimento das obrigações por ambas as partes, até que os resultados finais previstos sejam alcançados. O contrato se exaure. É a hipótese mais comum. Porém, podem ocorrer hipóteses diversas que provocam o fim do contrato:

a) Resilição bilateral ou distrato;

b) Resilição unilateral;

c) Resolução;

d) Morte do devedor personalíssimo (considerada um tipo de resilição para alguns doutrinadores);

e) Nulidade – Matéria vista em Teoria Geral do Direito Civil;

f) Revogação – Casos previstos em lei para contratos gratuitos, como – por exemplo – a doação, que pode ser revogada por ingratidão.

* Ressalta-se que há diferenças doutrinárias nesta matéria.

10.1 - Do distrato (ou resilição bilateral ou resilição consensual ou mútuo dissenso) – art. 472, CC. A extinção do contrato ocorre por acordo das partes. Há uma resilição bilateral, normalmente com efeito ex nunc (que as partes também podem alterar). Obviamente, o distrato pressupõe um contrato anterior e dispensa a via judicial.

Os princípios que regem o contrato também se aplicam ao distrato. O distrato é um princípio da autonomia de vontade das partes. Como tal, pressupõe a capacidade dos agentes.

Se o contrato foi inteiramente cumprido, não há que se falar em extinção ou dissolução, porque o vínculo alcançou o seu término por via normal. Por isso, inclusive, não é possível o distrato em contratos de execução instantânea, porque surtem todos os seus efeitos no mesmo ato em que é concretizado.

Caso o contrato tenha sido feito em escritura pública, nada impede as partes de fazerem o distrato em instrumento particular, porque a forma prevista é livre. E se o contrato original tinha forma livre, o distrato pode ser até verbal (o que não se indica, em razão da dificuldade probatória em caso de litígio posterior).

As partes podem, no distrato, compor sobre interesses pendentes, evitando a permanência de situações não esclarecidas que poderiam gerar futuras demandas judiciais.

Sugestão: Aproveite para analisar a relação entre “distrato” e “novação”.

10.2 – Da resilição unilateral – art. 473, caput e p.ú, CC Ocorre mediante declaração unilateral de vontade nos casos previstos em lei. Não se relaciona a inadimplência. É permitida de um modo geral nos contratos por prazo ilimitado. A outra parte precisa ser notificada, mas o CC não prevê prazos. Exemplos de casos previstos em lei, todos






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referentes a casos sem prazo determinado:

- Art. 835, CC (fiador pode resilir unilateralmente quando o contrato de fiança for por prazo indeterminado);

- Art. 627, CC (depósito voluntário);

- Art. 682, I (mandato);

- Art. 581 (comodato).

O CC/2002 inova no art. 473, p.ú., quando mantém o contrato vigente, mesmo após a notificação de resilição unilateral, quando uma das partes tiver feito despesas consideráveis para a sua execução. O vínculo se mantém por tempo compatível com a dimensão dos investimentos. O tempo será fixado pelo juiz, a contar da notificação de resilição unilateral. Mas é indicado que se apure se tais investimentos não foram feitos de má fé justamente para impedir a resilição imediata. Exemplo prático: nos contratos de comodato, em que o comodatário faz investimentos para dar utilidade à coisa.

10.3 - Da cláusula resolutiva – Art. 474 e 475, CC A resolução vincula-se a descumprimento de cláusula contratual ou a onerosidade excessiva (que será vista no item 10.5). Assim, será meio de extinção do contrato por circunstância superveniente à sua formação (importante ao aluno que aproveite para relembrar o estudo de “inadimplência contratual”). A cláusula resolutiva pode ser expressa (quando há previsão contratual para o caso de inexecução de obrigação) ou tácita.

No caso de cláusula resolutiva expressa, o art. 474 dispensa a interpelação. A mora se verifica automaticamente. A resolução é de “pleno direito” e não precisa de ação judicial, salvo se a parte credora quiser exigir o cumprimento da obrigação e/ou pleitear perdas e danos, entre outras cláusulas de inadimplência. Por outro lado, o acusado de inadimplência também pode provocar o litígio processual, buscando manter o contrato. Exemplo comum de cláusula resolutiva expressa nos contratos de locação: vedação à sub-locação.

Um bom advogado, ao redigir um contrato para o seu cliente, deve sempre analisar se cabem cláusulas resolutivas expressas naquele caso concreto.

Mas se não há cláusula resolutiva expressa, ela não opera de pleno direito: a parte interessada deverá interpelar o inadimplente para caracterizar a mora. Somente após, caberá o pedido judicial de resolução ou de cumprimento do contrato. Ressalta-se que a cláusula resolutiva tácita está implícita nos contratos em geral.

A regra do ônus da prova caber a quem alega nem sempre vai ser verificada na resolução. Se a acusação for de não-pagamento, caberá à parte acusada apresentar os comprovantes de que pagou.

Nas relações de consumo, há entendimento próprio sobre o inadimplente parcial que cumpriu parte substancial da obrigação. Pelo entendimento do CDC, neste caso, a resolução contratual teria conotação abusiva de direito.

Vale realçar que caso fortuito ou força maior libera o inadimplente, salvo se se obrigou também em tais hipóteses.

10.4 - Da exceção do contrato não cumprido – Art. 476 e 477 (Exceptio non adimpleti contractus) Refere-se apenas aos contratos bilaterais, estabelecendo que a parte devedora não pode exigir da contraparte o cumprimento de uma obrigação enquanto estiver






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inadimplente. Forte conotação moral. Parte da doutrina entende que aquele que pleiteia o cumprimento do contrato, porém em inadimplência, está de má fé.

O instituto é fundamento para a recusa do pagamento, em virtude da pendência de outra parte, mas não deve ser usado para dissolução do vínculo contratual. É norma que objetiva assegurar a satisfação do crédito de ambas as partes. Dessa forma, não está bem posicionado no Código Civil, posto ter sido colocado no capítulo referente à extinção do contrato. Melhor seria se estivesse no capítulo anterior: “Disposições gerais”.

Há dois dispositivos em discussão: o do art. 476 e o do art. 477.

Pelo art. 476, CC, preserva-se o direito daquele que tem crédito não satisfeito e que, por isso, retém a sua contrapartida.

Vamos supor um contrato em que Pedro se comprometeu a adiantar 30% do valor de um carro usado que comprou de João para que, sete dias depois, João lhe entregue o carro. Havendo a tradição, depois de 15 dias, João pagará os 70% restantes do valor. Porém, antes de receber a parcela de 30% do carro, João é acionado judicialmente por Pedro que quer a entrega do veículo. Ora, a entrega do veículo estava condicionada a uma obrigação anterior de Pedro, que não foi satisfeita. Por isso, João – em sua defesa – irá alegar a exceção do contrato não cumprido.

Já o art. 477, preserva o direito daquele que, após assinar o contrato, precisa pagar em primeiro lugar, mas vê a outra parte - por qualquer motivo - ter o seu patrimônio comprometido. Dessa forma, a parte que paga em primeiro lugar corre risco de, depois, não ter a contrapartida da outra, em virtude de situação difícil superveniente. Para se resguardar, pode exigir que a outra parte primeiro satisfaça o que lhe compete ou lhe dê garantias – real ou fidejussória - de que o fará.

10.5 - Da resolução por onerosidade excessiva – Art. 478 a 480, CC (Relembre o art. 317, CC) Relaciona-se à Teoria da Imprevisão (Cláusula rebus sic stantibus). Essencialmente relacionada aos contratos de trato sucessivo e dependentes do futuro. Se o contrato for aleatório, difícil será a sua aplicação, já que as partes assumem os riscos de forma consciente.

Lembremos que a formação do contrato requer três elementos obrigatórios: Elementos subjetivos (sujeito ativo e passivo), elemento material (objeto ou prestação) e vínculo jurídico. O vínculo jurídico relaciona-se diretamente ao princípio do pacta sunt servanda, sem o qual as pessoas não teriam segurança para efetivarem contratos. Trata-se de verdadeira força que obriga os contratantes a cumprirem o pactuado, com respaldo na legislação. Tanto que se tornou comum o ditado pelo qual “o contrato faz lei entre as partes”.

No entanto, embora ainda de grande importância, o princípio pacta sunt servanda não pôde manter o caráter quase absolutista que tinha no Código de 1916. Sem sombra de dúvida, o direito obrigacional tornou-se mais complexo, bem como concebeu-se uma nova visão sobre o papel do contrato na formação social do Estado. Por fim, a Constituição de 1988 determinou, como um dos fundamentos da República Brasileira, o principio da Dignidade da Pessoa Humana, em seu art. 1º, III.

O Código Civil de 2002, para se adequar à Constituição Cidadã, sem sombra de dúvida abraçou a eticidade e a socialidade. Princípios gerais do Direito foram positivados em artigos diversos. A função social do contrato é um deles: durante toda a sua vigência, o contrato deve manter a sua função social. E a função social está diretamente ligada ao equilíbrio entre as partes no decorrer contratual.

Em regra, pelo pacta sunt servanda, as partes não podem alterar unilateralmente o contrato após a convenção, nem requerer ao juiz que o faça. No entanto, a doutrina e a jurisprudência foram






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demonstrando, no decorrer do século passado, que tal princípio não pode ser absoluto. E hoje o próprio Código Civil tem, em seu corpo, a positivação da Teoria da Imprevisão.

Conforme Silvio Venosa, “a possibilidade de intervenção judicial no contrato ocorrerá quando um elemento inusitado e surpreendente, uma circunstância nova, surja no curso do contrato, colocando em situação de extrema dificuldade um dos contratantes, isto é, ocasionando uma excessiva onerosidade em sua prestação”.

De fato, o que se considera é a onerosidade superveniente. Razões de adequação social, fim último do direito, aconselham que o contrato nessas condições excepcionais seja resolvido ou conduzido a níveis suportáveis de cumprimento para o devedor. Assim, é tida como implícita nos contratos de prestação continuada ou trato sucessivo a cláusula rebus sic stantibus.

Tal imprevisão deve ser realmente invencível, ou seja, de forma que as partes efetivamente não pudessem ter em mente. Não se pode confundir imprevisão com a falta de diligência de uma das partes ao assinar um contrato, não pesquisando – por exemplo – mercado.

Os doutrinadores divergem sobre a imprevisão. Certamente, a imprevisão que atinja toda a sociedade é abraçada pela Teoria da Imprevisão, como guerras, desvalorização de moeda em virtude de plano econômico repentino etc.

Requisitos:

a) Acontecimentos extraordinários e imprevisíveis – Certo que há uma gradação de apreciação subjetiva. No Direito do Consumidor, em razão da hipossuficiência inerente, o juiz certamente aplicará mais facilmente a Teoria, ao contrário dos contratos meramente civis.

b) Os acontecimentos devem efetivamente agravar a situação do devedor.

c) Contratos devem ser a prazo ou de duração.

d) Deve inexistir culpa do devedor, ou seja, o devedor não pode ter qualquer relação com o fato.

e) Ausência de mora do devedor, para alguns doutrinadores. No entanto, essa mora não poderá ser considerada para desconstituir o direito à revisão se ela é decorrente da própria imprevisão.

O autor, portanto, deve demonstrar a onerosidade excessiva, demonstrar o fato imprevisto, demonstrar o nexo causal entre a onerosidade e a imprevisão.

A revisão do contrato é judicial, mas pode ser também usada em arbitragem, se o caso se enquadrar nas normas da Lei 9.307/96. O pedido pode ser cumulativo, de forma imprópria subsidiária, ou seja: com um pedido principal (liberação do devedor) e outro subsidiário (não sendo concedido o primeiro, que haja revisão contratual). No entanto, em regra, o juiz deve priorizar sempre tentar salvar o contrato, adequando-o à nova realidade. Somente em casos extremos, deve ocorrer a resolução contratual.

E se o devedor pediu apenas a resolução contratual, pode o juiz adequar o contrato a patamares mais justos? O tema é polêmico, posto considerado – por alguns – como julgamento extra petita. Na jurisprudência, porém, encontra-se tal adequação independentemente do pedido.

Há relação entre a ação com base na Teoria da Imprevisão e a consignação em pagamento? Havendo possibilidade do devedor depositar o valor que pensa ser justo, ideal que consigne.

Há quatro artigos no CC/2002 essenciais para a Teoria da Imprevisão:

Art. 317, CC – Estudado na disciplina passada e efetivamente corolário da Teoria;

Art. 478, CC – Fortalece o art. 317 e o complementa. Determina que os efeitos da resolução






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contratual retroagem à data da citação, ou seja, o contrato se mantém antes da citação. Ressalta-se a expressão “excessivamente onerosa”.

Além desses, a Teoria da Imprevisão está bem presente no contrato de empreitada, a ser estudado, nos arts. 620 e 625, CC.

Percebe-se pelos artigos que a intenção do legislador é insistir na sobrevivência do contrato, tanto que abre a possibilidade, em artigo específico, para que a outra parte adeque a obrigação, conforme o art. 479. Assim, pode o autor da ação propor a adequação, ou pode o próprio réu fazer proposta.

A Teoria da Imprevisão está presente no CDC, em seu art. 6º. Certa é, aliás, a influência do CDC para a adoção da Teoria da Imprevisão no Código Civil de 2002. Mas, no CDC, a mera onerosidade excessiva tem sido aceita para aplicação da Teoria da Imprevisão, o que – para alguns – desconfigura a própria Teoria.

Pode haver cláusula de exclusão da revisão judicial? A cláusula é nula, por retirar do cidadão o direito constitucional à tutela judicial. Porém, aceita-se cláusula que liste acontecimentos que, caso ocorram, não gerarão alterações no contrato. Porém, óbvio é que, se são acontecimentos listados, também são previsíveis, não se enquadrando na Teoria em Estudo.

Normalmente, a Teoria da Imprevisão relaciona-se a contratos bilaterais, ou seja, com obrigações para ambas as partes. Porém, o art. 480, CC, permite a aplicação da Teoria a contratos unilaterais.

11 - Do contrato de compra e venda – Art. 481 a 532, CC CC/Parte Especial/Livro I /Título VI – Das várias espécies de contrato /Cap. I–Da compra e venda- Art. 481 a 532

É o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade (domínio) de uma coisa corpórea ou incorpórea à outra, recebendo, em contraprestação, o preço. Tem, como elementos constitutivos, o consenso (consensus), a coisa (res) e o preço (pretium).

O objeto deve ser determinado e individuado, mas nada impede que a individualização e a determinação ocorram no andamento do contrato, como é o caso das obrigações alternativas.

O objeto pode ser atual ou futuro. Neste caso, o contrato fica sem efeito se não vier a existir, salvo se a intenção das partes era concluir contrato aleatório. Se o objeto é um bezerro que ainda vai nascer, ocorrendo a morte do feto, o contrato se desfaz, a menos que as partes tenham feito contrato aleatório, conforme estudado há algumas aulas (aproveite para relembrar o instituto).

O objeto também não poderá ofender o disposto no art. 497 e 498, sob pena de nulidade contratual. Não pode ser objeto fora do comércio.

Quanto ao vendedor, deve ter a capacidade de transmitir ao comprador. O pródigo não pode vender seus bens, sob pena de anulabilidade, posto não ter capacidade de transmitir.

A doutrina discute a possibilidade da venda de coisa alheia. Para Paulo Nader, é possível, desde que o vendedor – no momento da tradição da coisa para o comprador – já seja o proprietário do objeto contratual. Trocando em miúdos, no ato da assinatura do contrato, a coisa era alheia ao vendedor. Mas, no momento da tradição, já lhe pertencia.

As despesas de escritura e registro, se for o caso, são a cargo do comprador. Já as despesas de tradição são de responsabilidade do vendedor. O devedor também responde pelos débitos que gravem a coisa até o momento da tradição: IPTU, condomínio, água etc. Mas as partes podem convencionar






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diversamente.

a) Características do contrato:

a.1) Bilateral (sinalagmático) – Há reciprocidade entre as obrigações;

a.2) Oneroso – Subordina ambas as partes a uma prestação que lhes traz vantagens e desvantagens;

a.3) Consensual – Não exige a entrega da coisa para o seu aperfeiçoamento, diferentemente dos contratos reais (ex. comodato, depósito, mútuo – matéria à frente). O contrato de compra e venda se torna perfeito e acabado pela simples integração das duas vontades. Obviamente, não transfere a propriedade da res, mas apenas gera a obrigação de o vendedor transferi-la.

a.4) Não solene – Não precisa de forma solene ou formal, com exceção de alguns casos, como a compra e venda de imóveis acima de 30 salários mínimos.

a.5) Comutativo na maioria das vezes. Mas pode ser aleatório

a.6) Pode ser tanto de execução à vista ou de execução diferida;

a.7) É contrato translativo de domínio.

b) Características do preço:

- Deve ser pago em dinheiro ou expressão fiduciária correspondente (nota promissória, cheque etc);

- Deve ser sério (verdadeira contraprestação, equivalente ao valor da coisa recebida, sob pena do contrato ser descaracterizado e visto como doação);

- Pode ser fixado ao arbítrio de um terceiro, designado pelos contratantes. Se o terceiro não aceitar a incumbência, o contrato fica sem efeito ou os contratantes designam outro;

- Pode ser relacionado à flutuação de taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar;

- As partes podem acordar parâmetros ou índices para o preço, desde que objetivos (sem dubiedade);

- O preço pode não ser convencionado na assinatura do contrato, mas existirá no cumprimento do contrato. Neste caso, se não se tratar de bem tabelado pelo poder público, as partes se sujeitarão ao preço corrente do bem nas vendas habituais do vendedor. E, se não houver acordo ainda assim, prevalecerá o preço médio de mercado;

- O contrato de compra e venda é nulo se a escolha do preço for unilateral. Situação de difícil caracterização e mesmo de exemplificação, no entanto. Não se confunde com o direito do contratante impor um preço e não aceitar contraproposta. Se a outra parte anuir, houve consenso.

- Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço;

- Se a tradição for acontecer antes do pagamento e o comprador ficar insolvente, o vendedor pode “sobrestar na entrega da coisa” até que o comprador lhe dê caução de que irá pagar no tempo ajustado;

- O preço não pode caracterizar lesão ou estado de perigo. Portanto, pode ocorrer anulabilidade do negócio jurídico com base nos dois vícios citados.

c) Efeitos da tradição no contrato de compra e venda:






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A tradição não é elemento constitutivo do contrato de compra e venda, mas sim um dos seus efeitos. A sua ausência, portanto, não é causa de nulidade.

Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor e, os do preço, por conta do comprador. Mas, se a coisa já foi colocada à disposição do comprador e ocorrer caso fortuito no ato de contar, marcar ou assinalar coisas que comumente se recebem contando, pesando, medindo ou assinalando, o prejuízo é do comprador. Ex: contagem de gado.

O prejuízo também é do comprador quando estiver em mora no ato de pegar a coisa já colocada à sua disposição nos termos do contrato e ocorrer algum fato deteriorando ou destruindo a coisa.

Salvo cláusula contrária expressa, a tradição da coisa vendida ocorrerá no lugar onde ela se encontrava no momento da venda. É norma específica para o contrato de compra e venda e afasta o art. 327, CC, que trata da dívida quérable, para a entrega da coisa. No entanto, persiste o art. 327, CC, para o pagamento do preço pela coisa.

Se o comprador determinar, antes da tradição, que a coisa seja transportada para outro lugar, os riscos serão dele uma vez entregue a coisa ao transportador. Mas, se o vendedor não seguir a orientação dada pelo comprador para a realização do transporte, ele passa a responder pelos riscos.

d) Ascendentes, descendentes e cônjuges:

É anulável a venda de ascendente para descendente, com efeito ex-nunc. Para que tal venda ocorra, os demais descendentes (e cônjuges se regime não for de separação obrigatória) e o cônjuge do alienante (se regime não for de separação obrigatória) precisam autorizar expressamente. O prazo para ação judicial é decadencial de dois anos, havendo divergência doutrinária em relação ao momento do início de contagem do prazo: se do ato negocial ou se da morte do ascendente.

Se houver eventuais prejudicados em união estável, também deverá haver a autorização do companheiro.

A regra do parágrafo acima vale não apenas de pai para filho, mas de avô para neto, de bisavô para bisneto e assim por diante.

O beneficiado pela venda pode buscar, na justiça, o suprimento de consentimento dos demais descendentes? Matéria polêmica. Parte da doutrina entende que sim, se demonstrar que a ausência de consentimento foi por mero capricho dos outros descendentes. Por esse entendimento, a oposição à venda precisa ser motivada.

Por outro lado, não há restrições de venda do descendente para o ascendente.

Já a compra e venda entre cônjuge é lícita se o bem negociado estiver excluído da comunhão. Mas a doutrina não admite que o bem excluído da comunhão seja comprado pelo outro cônjuge no intuito de passar a compor o patrimônio em comum. Da mesma forma, não pode um cônjuge comprar o bem em comunhão do outro cônjuge para que passe a ser do seu patrimônio particular.

e) Direitos e obrigações do vendedor e do comprador (exemplificativo):

- Entrega da coisa e recebimento do preço em decorrência da transferência de domínio;

- Direito do vendedor de só entregar a coisa depois de receber o preço se a venda for à vista;

- Direito do comprador de não pagar o preço se o vendedor não estiver em condições de entregar-lhe a coisa;

- Direito do comprador de recusar coisa vendida mediante amostra, protótipo ou modelo, caso – ao receber – verifique não ter as qualidades prometidas. E se houver contradição entre a descrição no






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contrato do que se prometeu e a amostra anteriormente apresentada ao comprador, prevalece a amostra.

Amostra é um fragmento ou porção da coisa ou ainda um exemplar.

Protótipo é o primeiro exemplar de uma produção em série.

Modelo é a representação gráfica, mediante desenho, foto, escultura etc.

- Impossibilidade do comprador de rejeitar todas as coisas que, em razão de compra de uma universalidade (rebanho, biblioteca), apresentem uma ou outra com defeito. O mesmo impedimento ocorre nos casos de coisas vendidas conjuntamente, mesmo não formando universalidade;

- O comprador de coisa imóvel tem direito ao complemento da área (ação ex empto) e, se isso não for possível, pode redibir o contrato ou abater o preço proporcionalmente. No próximo item, aprofundamos este tema:

f) Imóvel – venda ad corpus e venda ad mensuram

É comum, na compra e venda de coisas imóveis, principalmente na zona rural, ocorrer diferenças entre as medidas reais e as do contrato. Em contratos desse tipo, podem ocorrer vendas ad corpus ou venda ad mensuram.

Nas vendas ad corpus, as medidas são meramente enunciativas, uma vez que o objeto é vendido como um todo, definido por seus limites e contornos. A venda é de coisa certa e determinada, não importando que a propriedade tenha as medidas Y ou X. Realizada a venda em tal condição, a descoberta posteriormente de diferenças de metragem não autoriza qualquer pleito judicial. É o que dispõe o art. 500, §3º, CC. É assim porque o preço não foi milimetricamente calculado em razão das medidas declaradas. Esse entendimento não precisa estar expresso no contrato, podendo ser implícito. A venda ad corpus é muito comum na relação com as construtoras, quando se compra “imóvel na planta”. Apesar do que diz a doutrina e a lei, não raro há discussões fortíssimas na justiça envolvendo o tema.

Porém, se ao assinar o contrato, as partes identificaram o objeto e, em função de suas dimensões, fixaram o preço, ter-se-á venda ad mensuram. Neste caso, se as medidas reais forem inferior às do contrato, o comprador pode:

- Primeiro: exigir o complemento da área.

- Segundo: Não sendo possível o complemento da área, pode provocar a resolução do contrato ou abatimento proporcional do preço.

É o caso da venda de um apartamento em que o preço foi calculado com base na área de construção.

PORÉM, a diferença encontrada terá que exceder a um vigésimo da área total enunciada. Se for abaixo, o comprador terá que provar que não realizaria o negócio em tais circunstâncias.

E se houve excesso da área na compra ad mensuram?

O comprador comprou determinada área e, depois, verificou-se que a área era maior do que o indicado. O vendedor terá que provar que tinha motivos para desconhecer a medida exata da área vendida, caso queira se ressarcir. Se conseguir, à escolha do comprador, será completado o valor correspondente ao preço ou será devolvido o excesso da área.

O prazo para as reivindicações deste item é decadencial: 1 ano a partir do registro do título. Mas se o alienante provocar atraso na imissão de posse, conta-se o prazo a partir da imissão na posse. Não há previsão para o caso do comprador não fazer a transmissão do título, evitando a contagem do






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prazo decadencial. Neste caso, o vendedor poderá tomar a iniciativa ou ingressar com ação judicial para obrigar que seja feito o registro do título, porque ele pode ter interesse que comece a contagem do prazo decadencial.

g - Venda por condômino de coisa indivisível:

Trata-se de caso de preempção legal. No caso, a coisa tem mais de um proprietário, sendo indivisível. Se um condômino quiser vender a sua parte, terá que dar preferência a outro condômino. Caso a venda ocorra a estranho sem consulta ao outro condômino, ele terá direito de retomar o bem, depositando o valor no prazo decadencial de 180 dias, a contar do momento em que cada condômino teve conhecimento da venda. Não se trata de venda nula, mas de venda sem eficácia, como define a doutrina.

Esse direito é superior ao direito de preferência do locatário (Art. 34, da Lei do Inquilinato 8.245/91).

Caso sejam muitos os condôminos, terá preferência aquele com benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, com quinhão maior.

11.1 - Das Cláusulas Especiais à Compra e Venda (Pactos adjetivos à compra e venda) – Art. 505 a 532, CC Normalmente, a compra e venda é pura: utiliza apenas os requisitos especiais - coisa, preço e declaração de vontade. Mas o CC especificou algumas espécies de pactos especiais para a compra e venda. São espécies exemplificativas, nada impedindo que as partes façam outros pactos: Retrovenda, Venda a contento e venda sujeita a prova, Preempção ou preferência, Venda com reserva de domínio, Venda sobre documentos.

11.1.1 - Retrovenda - Art. 505 a 508, CC (Direito de Retrato):

Polêmico instituto que dá direito ao vendedor de um imóvel de, no prazo decadencial de três anos, reaver o bem, desde que restitua o preço recebido e reembolse as despesas do comprador. É exercido mediante cláusula contratual acessória, firmada juntamente com o contrato, e muito criticada posto favorecer fraude (exemplo: encobrir ágio, dissimulando a usura). Em sua defesa, a possibilidade de um vendedor em fase financeira crítica, que o obrigou a destituir-se do seu bem, ter a possibilidade de se refazer financeira e reaver o imóvel sem maiores percalços. Sujeito à retrovenda, o comprador tem "propriedade resolúvel", que se extinguirá caso o alienante exerça o seu direito de reaver o bem. Tal direito é exercido mediante comunicado informal, desde que dentro do prazo acordado e mediante as restituições devidas.

a) Prazo:

As partes não podem fixar prazo superior a três anos. Se o prazo for superior, será considerado de três anos para todos os efeitos. Se fixarem prazo inferior, podem prorrogar até três anos, mas sem eficácia perante terceiro. O período de três anos para a retrovenda é definido como "período de resgate".

O prazo começa a contar a partir da conclusão do contrato, e não do registro da escritura.

O prazo não corre contra o incapaz. Será o caso do incapaz ser o alienante do imóvel.

b) Reembolso de despesas do comprador

O vendedor do bem, ao reaver o imóvel, deve restituir o preço recebido, mas também reembolsar algumas despesas do comprador. Serão reembolsadas as despesas que se fizerem nesse






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período com o consentimento do vendedor, mais as benfeitorias necessárias. Não incide correção monetária, salvo estipulação no contrato.

O vendedor pode utilizar-se da consignação em pagamento caso haja recusa do comprador em receber o dinheiro de volta. Porém, em juízo, verificada a insuficiência do depósito, o vendedor somente terá de volta o domínio quando complementar o montante.

O depósito dos valores deve ser dentro do prazo da retrovenda.

O vendedor não tem direito a eventuais frutos recebidos pelo comprador, incluindo aluguéis.

c) Cessão e transmissão:

Ao contrário do direito de preferência, o direito de retrato é cessível e transmissível por ato inter-vivos. Mais: pode ser exercido contra terceiro adquirente. Quem compra um imóvel, portanto, precisa observar se ele está gravado com a possibilidade de retrovenda. Caso contrário, pode sofrer o direito de seqüela.

d) Direito de retrato para mais de uma pessoa:

Se a mais de uma pessoa houver o direito de retrato, pode o comprador - notificado por uma delas - intimar as demais para efetivar o depósito integral. Aquela que fizer o depósito integral, recebe o bem. Se mais de um depositar o valor integral, o que tiver efetivado o ato em primeiro lugar terá o direito ao bem. Tal caso ocorrerá quando havia condomínio de vendedores.

e) Comprador pode gravar o imóvel no período de resgate?

O pacto de retrovenda não impede o comprador de gravar a coisa no período de resgate. Mas se houver o pedido de resgate, o imóvel precisará ser entregue desembaraçado.

f) E se a compra e venda for de imóvel abaixo de 30 salários mínimos?

Diz o art. 108, CC, que a obrigatoriedade de escritura pública é sobre a alienação de imóveis acima de 30 salários mínimos. Se a compra e venda se relacionar a imóveis abaixo de 30 salários mínimos, apesar da não obrigatoriedade da escritura, a cláusula de retrovenda somente terá efeito erga omnes atingindo terceiros caso os contratantes tenham efetivado tal formalidade. Embora não haja norma legal para tanto, é claro o entendimento sobre a matéria.

11.1.2 - Da Venda a contento – Venda ad gustum (art. 509, 511, 512, CC):

Por esta cláusula, o vendedor encaminha a coisa ao comprador para que ele verifique, dentro de determinado prazo, se satisfaz o seu gosto. Apenas após, o comprador confirma a aquisição ou rejeita, sem qualquer necessidade de justificativa ou indenização em caso de negativa. Admite-se aceitação tácita.

Trata-se de cláusula opcional que subordina o efeito do ato negocial à confirmação arbitrária do comprador. Apresenta-se mediante cláusula acessória nos contratos de compra e venda. Mais comum em negócios efetuados à distância, seja por correspondência ou por telefone, quando o adquirente não entra em contato com o objeto. Admitido para as coisas móveis ou imóveis.

Se o contrato se silenciar sobre o prazo de experimentação, o vendedor terá direito de intimar o comprador para que declare a intenção.

Enquanto o comprador não se manifesta, a coisa permanece como patrimônio do vendedor, que sofrerá os efeitos da perda total ou da deterioração por causa fortuita. Enquanto o comprador estiver na posse do bem, vigora as regras de comodato (art. 579 a 585, CC). O comprador deve utilizar a coisa como se fosse sua, não podendo alterar o uso do que previsto no contrato ou ferir a natureza do






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objeto. Se o comprador entrar em mora, vigora as regras da locação. Mas é possível pactuar-se o contrário transformando a condição de suspensiva em resolutiva.

Nem sempre a experimentação será diretamente na coisa a ser entregue. Ex: compra de café, em que o contento se verifica em grãos da mesma qualidade e safra, mas não necessariamente do mesmo lote a ser vendido.

a) Condição suspensiva?

A doutrina se divide sobre a classificação da venda a contento como condição suspensiva ou não. Para Serpa Lopes, o contrato está efetivado desde o seu início, cumprindo amplamente seus efeitos, independentemente da manifestação favorável do comprador posteriormente. Já para a maior parte da doutrina, é condição suspensiva. O contrato de compra e venda está em suspenso, dependendo da aceitação pelo comprador, após experimentar a coisa.

A doutrina ainda se divide sobre se se trata de condição puramente potestativa ou simplesmente potestativa. Em ambas, o fato futuro e incerto depende exclusivamente da vontade de uma pessoa. Mas a puramente potestativa é vedada pelo CC, no art. 122. A maior parte a considera como uma exceção ao art. 122, porque há o arbítrio de apenas uma das partes nesse tipo de contrato, de nada adiantando ao vendedor provar que a coisa reúne as qualidades necessárias.

b) Relações:

Não confundir com o “prazo de reflexão” permitido no CDC, art. 49, que dá sete dias ao comprador para arrepender-se, de forma imotivada, da aquisição feita fora do estabelecimento comercial (também chamado de negócio a domicílio ou à porta de casa). É norma cogente, de ordem pública, diferentemente da Venda a contento, que é liberalidade das partes.

Não se trata de promessa, mas de contrato definitivo e sua finalidade é a de permitir que o adquirente verifique se a coisa satisfaz o seu gosto. Útil na venda de coisas em fase de aprovação ou experimentação.

Diferente da “Venda com direito a troca de objeto”, contrato atípico. Na venda a contento, há cláusula condicional suspensiva. Na Venda com direito a troca, o contrato se aperfeiçoou, com eficácia que não depende de acontecimento futuro e incerto. Apenas atribui-se ao comprador a possibilidade de trocar o objeto em determinado período.

Venda a contento também não se confunde com uma simples oferta. O comprador situa-se na qualidade de comodatário, estando na posse da coisa enquanto não manifestar o seu agrado. A lei também é clara ao se referir à coisa comprada e não à coisa ofertada. É um contrato de compra e venda que se aperfeiçoa a posteriori e com confirmação do comprador.

Não se confunde ainda com venda sob amostra (art. 484, CC), em que a venda somente não se efetivará se a coisa entregue não se confirmar àquela de amostragem.

É personalíssimo? Pelo Código antigo, sim. O CC/2002 não reproduziu o artigo, abrindo discussão doutrinária.

11.1.3 - Venda sujeita a prova (Art. 510, 511, 512, CC)

Quando no contrato de compra e venda há condição suspensiva voltada à prova de que a coisa, móvel ou imóvel, corresponde às qualidades definidas pelo vendedor. Abre-se um prazo para que o comprador verifique se a coisa reúne as qualidades asseguradas pelo vendedor e encontra-se apta a realizar o fim a que se destina. Difere-se da Venda a contento, que se relaciona à vontade arbitrária de uma das partes. Na venda sujeita à prova, a rejeição precisa ser motivada, podendo o vendedor






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discordar e ajuizar a ação própria para demonstrar a regularidade do objeto, inclusive mediante prova pericial, mantendo o contrato. Admite-se aceitação tácita.

Não confundir com o “prazo de reflexão” permitido no CDC, art. 49, que dá sete dias ao comprador para arrepender-se, de forma imotivada, da aquisição feita fora do estabelecimento comercial (negócio a domicílio ou à porta de casa). É norma cogente, de ordem pública, diferentemente da Venda sujeita à prova, que é liberalidade das partes.

A modalidade se assemelha à venda sob amostra, mas tem distinção. Na venda sujeita à prova, o comprador necessariamente não teve contato com um bem similar (amostra). O contrato se aperfeiçoa desde que a coisa corresponda às qualidades preconizadas pelo vendedor ou imanentes ao gênero. Já na venda sob amostra (art. 484, CC), há o comparativo entre a coisa entregue e a coisa amostrada, possibilitando ao comprador recusar o recebimento da coisa caso simplesmente não corresponda ao referencial, sendo mais tranqüila a posição do comprador.

Por ser condição suspensiva, os riscos da coisa decorrentes do caso fortuito recaem sobre o vendedor, porque a coisa persiste no patrimônio dele até a confirmação do negócio. A tradição não transfere o domínio. Mas é possível pactuar-se o contrário transformando a condição de suspensiva em resolutiva.

No período suspensivo, também vigoram as regras de comodato (art. 579 a 585), tal e qual no contrato a contento. O comprador deve utilizar a coisa como se fosse sua, não podendo alterar o uso do que previsto no contrato ou ferir a natureza do objeto. Se o comprador entrar em mora, vigora o aluguel.

Igual à Venda a contento, não havendo no contrato prazo estipulado para a manifestação do comprador, o vendedor poderá notificá-lo e colocá-lo em mora.

11.1.4 - Da preempção ou preferência – Art. 513 a 520, CC (“Hipótese genérica do Código Civil”):

Pacto acessório ao contrato de compra e venda, tanto para bens móveis, quanto para imóveis. Tem como sujeitos o vendedor (beneficiário ou preferente) e o comprador (promitente). Pelo pacto, o comprador se obriga a dar preferência de compra ao vendedor (direito de prelação), caso – em determinado prazo – resolva alienar ou dar em pagamento o bem. Não se presume, tendo que ser expresso. Há corrente doutrinária que admite o pacto em outros tipos de contrato.

O prazo terá que ser de até 180 dias para coisas móveis e de até dois anos para coisas imóveis. Mas o CC é falho sobre o momento a partir do qual se conta o prazo.

Caso não haja prazo estipulado, o beneficiário perderá o direito de prelação se não o exercer em três dias, para coisas móveis, ou em 60 dias, para coisas imóveis, a contar da notificação ao vendedor. A notificação deve ser completa, contendo preço, modalidade de pagamento, entre outros dados relevantes.

Gera ao vendedor o “direito de prelação”, que pode ser exercitado ou não. Assim, o preferente pode renunciar expressa ou tacitamente. Tal direito é personalíssimo. Com a morte do beneficiário, extingue-se o direito, não se transmitindo na sucessão.

Este pacto em estudo é de natureza voluntária (as partes contratam se quiserem) e não se confunde com outros direitos de preferência previstos em lei (compulsório) para algumas espécies de contrato e que independem das partes contratarem:

Ex. 1: direito de preferência do co-condômino na venda da parte condominial indivisível (504, CC);






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Ex. 2: Direito de preferência do locatário (Lei do Inquilinato – Lei 8.245/91, arts. 27 a 34);

Ex. 3: Direito de preferência do arrendatário de terras (Estatuto da Terra – Lei 4.504/64, art. 92, §3º e 4º).

O pacto gera para o promitente a obrigação de notificar o beneficiário em duas situações:

- Quando se interessar na venda;

- Quando tiver a pretensão de dar a coisa em pagamento.

O beneficiário, para fazer valer o seu direito, tem que – pelo menos – igualar a proposta do outro interessado quanto ao preço, modalidade de pagamento e garantia.

Em relação à garantia: Se o terceiro estava obrigado a dar garantia, o beneficiário não poderá esquivar-se desta obrigação. Mas, ocorrendo o contrário, estando o terceiro liberado de oferecer a garantia, esta poderá ser exigida do beneficiário se as circunstâncias evidenciarem a necessidade.

E se for permuta ou doação? Não há regra específica. Subentende-se que não cabe o direito de prelação porque não é possível ao beneficiário “igualar” as condições oferecidas pelo terceiro. Tal prática infelizmente serve para fraudar o direito de prelação do beneficiário. Neste caso, provada a fraude, cabe perdas e danos.

Também não cabe direito de prelação em venda efetivada em hasta pública, decorrente de execução forçada. Não há norma expressa, mas tal entendimento é oriundo do direito comparado, especificamente do código civil alemão. Aproveite para relembrar a relação entre hasta pública e vício redibitório e hasta pública e evicção.

O beneficiário pode se antecipar ao promitente e notificá-lo de seu interesse ao direito de prelação, caso tenha conhecimento que o promitente já está em negociação com terceiros. Tal notificação pode ser importante em eventual disputa judicial como prova a favor do beneficiário.

Salvo acordo, o direito de prelação não pode ser exercitado em partes, mas sobre todo o bem.

E se o bem for oferecido pelo promitente a terceiros junto com um pacote de outros bens, não relacionados ao direito de prelação, por um preço global? Neste caso, o beneficiário pode exercer o seu direito pagando o valor proporcional ao bem dentro do pacote.

O direito de preempção pode favorecer a mais de uma pessoa. Neste caso, só poderá ser exercido em relação à coisa toda. E o fato de um dos beneficiários perder o direito não afeta o direito dos demais.

a) Relações:

Não é negócio jurídico condicional, pois a compra e venda não se deixa abalar por acontecimento futuro e incerto. Caso o vendedor venha a readquirir a coisa por força do direito de preferência, haverá um segundo contrato de compra e venda. A plena efetividade do pacto se dá pela recompra e não pelo desfazimento do negócio anterior. No entanto, há posições contrárias.

Direito de prelação difere da retrovenda. Na retrovenda, o vendedor toma a iniciativa de exigir o bem de volta independentemente do ânimo do comprador. Já no direito de prelação, o vendedor somente poderá exercer a preferência se o comprador quiser vender ou dar a coisa em pagamento. Mais: a retrovenda é só para coisas imóveis, enquanto o direito de prelação é tanto para móveis quanto para imóveis.

Direito de prelação também difere da promessa de venda. No direito de prelação, o comprador pode passar todo o período do acordo sem manifestar o interesse na venda e, assim, continuar com o bem. Já na promessa de venda, o promitente é obrigado a vender o bem, geralmente sob a chancela de






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uma cláusula penal.

b) Violação ao direito de preferência do art. 513, CC

Gera apenas direito a perdas e danos em face do promitente. O terceiro, se em má fé, responderá em solidariedade. A violação se efetiva com a venda da coisa (e não com a mera oferta ou negociação). A violação também se efetiva se o promitente vender a coisa por preço inferior ao oferecido ao beneficiário.

O terceiro adquirente, mesmo que de má fé, não será despojado da coisa. Sendo assim, não há efeito erga omnes e, portanto, não há necessidade do pacto de preempção constar no registro público.

c) Art. 519 – Preferência nas desapropriações – Retrocessão

É quanto o poder público desapropria uma área, mas não lhe dá o destino previsto. Neste caso, o antigo proprietário terá direito à preferência pelo valor do preço atual (e não pelo valor da desapropriação).

Equívoco do CC, porque se refere a um pacto que não nasce da vontade das partes, mas sim da lei. Trata-se de dispositivo mais relacionado ao Direito Administrativo do que ao civilista. A matéria aliás enfrenta polêmica no Direito Administrativo.

11.1.5 - Da venda com reserva de domínio – Arts. 521 a 528, CC:

Não havia previsão do instituto no Código Civil de 1916, apesar de ser usual. É importante incentivo às vendas à crédito.

Modalidade especial de compra e venda, celebrado por escrito (não se presume) e em operações a crédito pelo qual o vendedor transfere a posse direta de coisa móvel, conservando o domínio até que se complete o pagamento do preço. Assim, o domínio não se transmite com o contrato e entrega da coisa, mas automaticamente com o pleno pagamento. Ao comprador, além da posse e uso, assiste o direito de ajuizar ações possessórias, inclusive contra o próprio proprietário (Direito das Coisas, Código Civil). O comprador tem o dever de conservar a coisa e responde pelos riscos do bem.

Para valer contra terceiros, depende de registro no domicílio do comprador.

O pagamento geralmente será parcelado, mas pode ser em apenas um ato e a prazo.

Corrente minoritária admite o instituto para coisas imóveis. Porém, ressalta-se que o texto expresso do Código Civil afirma: “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar...”.

Nem toda coisa móvel pode ser objeto da reserva de domínio: precisa ser coisa individuada (modelo, tamanho, cor etc) e infungível. Do contrário, fica inviável o exercício do direito de seqüela pelo vendedor. Se houver dúvida na identificação do bem quando o vendedor for utilizar-se do direito de seqüela, caso o bem esteja com terceiro, este terceiro será favorecido.

Detalhe: Pode ocorrer do contrato de compra e venda ser verbal e existir um documento à parte, aí sim escrito, instituindo a reserva.

a) Riscos da coisa:

No Direito Civil, em regra, os riscos da deterioração ou perda da coisa são do proprietário e a propriedade se transfere com a tradição na compra e venda. Assim, havendo a tradição, há troca de propriedade e os riscos passam de uma pessoa para outra.

Mas, na reserva com domínio, os riscos são do comprador mesmo antes de se tornar proprietário. Em síntese: há tradição, mas não se transfere a propriedade. O comprador recebe o bem,






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mas não é proprietário. No entanto, fica com os riscos da deterioração ou perda. Isso para que ele sinta-se obrigado a conservar a coisa e impedir sua desvalorização.

b) Vantagens do instituto:

Para o comprador, é interessante porque o dispensa, em regra, de dar garantias.

Para o vendedor, também é interessante, já que ele se sente seguro em efetivar o negócio, porque pode reaver a coisa na hipótese de inadimplência, operando-se a resolução contratual. Ou pode cobrar as parcelas em atraso e as vincendas (Não pode cumular os dois pedidos: o de reaver o bem e o de cobrar as parcelas).

Na hipótese de reaver a coisa, o vendedor poderá reter as parcelas pagas até o necessário para cobrir a depreciação do bem, despesas feitas e mais o que lhe for de direito. O excedente será devolvido ao comprador. Se faltar recursos para cobrir a depreciação, pode o vendedor cobrar a diferença.

A segurança do vendedor também é realçada porque o bem não se sujeita ao concurso de credores do comprador, mesmo em sua falência. Afinal, o comprador não tem a propriedade.

Normalmente, o instituto gera aumento no custo do produto, mas permite o acesso às pessoas aos bens duráveis e ao mundo da técnica.

Se houver anuência do vendedor, o comprador pode ceder a sua posição contratual.

c) Inadimplência:

Na inadimplência do comprador, o vendedor somente pode executá-lo após colocá-lo em mora mediante protesto do título ou interpelação judicial.

Caso o comprador pague ao vendedor com recursos de financiamento de instituição financeira, tal instituição herda os direitos e as ações decorrentes do contrato, ocorrendo verdadeiro efeito de sub-rogação. Não confundir com alienação fiduciária em garantia ou com leasing (veja comparativo à frente).

d) Venda mediante poupança:

Espécie de pacto de reserva de domínio em que não se entrega o bem na assinatura do contrato. O preço deve ser pago mediante parcelas que vão amortizando o débito. Apenas com o pagamento total é que acontece a tradição. Além da reserva de domínio, há a retenção da coisa. Favorece o vendedor, pois recebe o pagamento antes da tradição. Há insegurança para o comprador, mediante possibilidade de quebra do vendedor antes da tradição.

11.1.6 – Distinções básicas entre venda com reserva de domínio, alienação fiduciária em garantia e leasing:

Preliminarmente, importa realçar que não há intenção, neste momento, de aprofundar o estudo sobre a “alienação fiduciária em garantia”, matéria disposta em Direito das Coisas. Também não é intenção debater com profundidade o contrato de leasing, não disposto no Código Civil e que contém instrumentos que exigem maior domínio, pelo aluno, de noções ainda não vistas nesta fase do estudo do Direito.

a) Relembrando Venda com reserva de domínio:

Na venda com reserva de domínio, o vendedor vende o bem. Comprador recebe o bem. Propriedade continua sendo do vendedor, por intermédio da reserva. Comprador tem posse e uso e assume os riscos da perda e da deterioração. Parcelas do pagamento são relacionadas ao valor do bem.






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Ao final do pagamento, automaticamente a propriedade passa para o comprador. Apenas para bens móveis.

b) Alienação fiduciária (Dec. Lei 911/69, Lei 4.728, Art. 1361, NCC, e Lei 9.154/97):

A Alienação fiduciária em garantia não se relaciona, em regra, ao vendedor, mas à instituição financeira (fiduciária) que financia a compra do bem. O fiduciante (cliente da instituição financeira) compra o bem por intermédio de financiamento e o aliena ao fiduciário. A intenção do fiduciário não é tê-lo como próprio, mas restituí-lo após a quitação da dívida. Se a dívida não for quitada, o fiduciário também não pode ficar com o bem, devendo vendê-lo para se ressarcir e, sobrando dinheiro, entregar ao fiduciante.

Há uma alienação que se completa no momento do contrato: o bem é alienado ao fiduciário e retorna, após a conclusão contratual, para o patrimônio do alienante (diferente da venda com reserva de domínio). A posse continua com o alienante/financiante na vigência do contrato. Porém, esse contrato dá fortes condições de retomada para o fiduciário, porque essa posse se equipara ao depósito e permite a busca e apreensão do bem. Configurado o depósito infiel, gera prisão civil, embora as jurisprudências do STJ e do STF mais recentes evitem tal modalidade de prisão civil alegando tratados internacionais afins a direitos humanos. Para bens móveis (CC) e imóveis (Lei 9.154/97).

c) Leasing (atípico):

Pelo leasing, instituição financeira compra o bem a pedido do cliente. Após, aluga o bem com opção de compra ao final. Contrato misto de locação, compra e venda e financiamento. O valor mensal é influenciado pelo cunho locatício. Ao final, o arrendatário devolve o bem ou o adquire pagando o “preço residual” ou troca por outro mais novo e moderno, renovando o contrato. Para bens móveis duráveis e imóveis. Tem vantagens fiscais em virtude de ser visto como incentivo à produção.

d) Quadro comparativo: Venda com reserva de domínio Alienação fiduciária Leasing Vendedor / Comprador. Instituição financeira / Cliente (em regra) Instituição financeira / cliente Móveis Móveis (CC/02) e Imóveis (Lei 9.154/97) Móveis duráveis e imóveis Típico Típico Atípico Alienação ao final do contrato Alienação na assinatura do contrato Opção de alienação ao final ou devolução do bem ou troca por outro bem em novo contrato Prestação relativa ao valor do bem Prestação relativa à remuneração do capital Prestação relativa à locação do bem e remuneração do capital Relacionado à compra e venda Relacionado à compra e venda Misto: locação, compra e venda, financiamento Não configura depósito Configura depósito Não configura depósito Não admite prisão Admite prisão Não admite prisão Vendedor pode retomar o bem Retoma o bem, mas tem que vender - Instituição pode retomar o bem

11.1.7 - Da venda sobre documentos – Art. 529 a 532, CC (Sem previsão no CC/ 1916):

Contrato em que a compra e venda, embora relacionada a coisas, gera um documento ao comprador. Pelo contrato, o domínio não se transmite pela tradição, mas pela entrega de um título representativo (título warrant) da coisa móvel. O vendedor, ao entregar o documento, libera-se da obrigação e tem direito ao preço. O comprador recebe o título, paga o preço e, com o título, retira a mercadoria. Como explica Carlos Roberto Gonçalves, “ocorre com freqüência na venda de mercadoria que está depositada em armazém, em transporte ou dependente de liberação na alfândega”.

Os documentos devem ser entregues no dia e lugar previstos no contrato. Podem sofrer endosso, gerando a revenda da coisa.






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Quem aliena deve encaminhar os documentos ao comprador e se responsabilizar pelos riscos da coisa durante o transporte, salvo se firmar contrato de seguro, cujos riscos passam para o comprador, que será beneficiário da apólice. No caso de existência de seguro, porém, caso o vendedor – ao assinar o contrato de venda sobre documentos já soubesse da perda ou deterioração da coisa, ele responde.

Quem compra, deve efetuar o pagamento no dia e lugar do recebimento da documentação, admitindo disposição em contrário. Não poderá negar o pagamento sob pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito foi verificado anteriormente. Não pode sequer condicionar o pagamento a uma vistoria prévia. Isso porque o instituto está ligado à confiança. Havendo algum problema com a coisa, a reclamação é posterior ao pagamento.

Estabelecimento bancário pode intermediar o negócio, fazendo o pagamento sob a contra entrega do título. Neste caso, não tem qualquer responsabilidade sobre o negócio e não pode verificar a res. Responde apenas se houver falha no exercício do dever. Se o banco se negar a pagar, o vendedor poderá exigir o pagamento diretamente do comprador.

Em regra, o banco fará o pagamento com recursos do comprador. Mas também poderá fazê-lo com recursos próprios, assumindo o papel de fiador, o que poderá ser estipulado no contrato com a instituição.

12 - Da troca ou permuta – Art. 533, CC CC/Parte Especial/Livro I /Título VI – Das várias espécies de contrato /Cap. II –Da troca ou permuta - Art. 533

Quando as partes se obrigam a transferir, uma para outra, o domínio de coisa móvel ou imóvel, com ou sem complemento de dinheiro. Pode reunir mais de duas pessoas trocando bens entre elas. A transfere para B um automóvel. E recebe de C um terreno. E B cede para C um pequeno apartamento.

Não confundir esta “troca” com outro sentido da palavra: o de substituir a res. “João comprou um carro. O carro estava com defeito. João trocou o carro por outro sem defeito”.

Podem ser trocadas coisas corpóreas por incorpóreas, móvel por imóvel, direitos por direitos, móvel por móvel, imóvel por imóvel... Importa, porém, que haja sempre troca de propriedade para todos os bens envolvidos ou, ao menos, desmembramento do direito de propriedade (Ex. Um imóvel pode ser trocado por usufruto – art. 1390, CC).

Necessariamente, precisa ser consensual. O contrato se aperfeiçoa com a declaração de vontade e não com a transferência de propriedade em si. A mudança de domínio é o efeito do contrato.

Em determinados casos, deverá ser solene, como na permuta de imóveis que tenham valor superior a 30 vezes o salário mínimo (art. 108, CC).

É bilateral (ambas as partes assumem direitos e obrigações), oneroso (cada parte procura obter vantagem correspondente à sua prestação) e translativo de domínio.

As regras do contrato de compra e venda se aplicam no contrato de troca ou permuta, quando possível. Não será possível tal aplicação, por exemplo, nos contratos adjetivos à compra e venda (retrovenda, venda a contento, venda sujeita a prova, preempção, venda com reserva de domínio, venda sobre documentos).

Aplicam-se à troca as regras do vício redibitório, sem a opção de abatimento de preço, a não ser que haja parte do negócio em dinheiro. Também se aplica a evicção.






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a) Troca com complemento em dinheiro

E quando a troca envolve a complementação de valor em pecúnia? Há duas posições:

Primeira: Se envolver dinheiro, descaracteriza o instituto e passa a ser compra e venda. É a posição minoritária (Carvalho de Mendonça).

Segunda: A maior parte da doutrina entende que não descaracteriza o instituto. Apenas deixaria de ser troca se o valor de complemento superar o valor da coisa, caso em que o instituto se assemelha melhor ao contrato de compra e venda (Paulo Nader, Carlos Roberto Gonçalves, entre outros).

b) Despesas contratuais:

Divide-se em partes iguais, salvo convenção. Não se aplica, portanto, a regra do contrato de compra e venda neste caso (art. 490, CC). Porém, se a questão referir-se ao imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI), cada qual paga o tributo do bem que adquiriu (Art. 533, I, CC).

c) Ascendentes e descendentes:

Contratos de troca ou permuta entre ascendentes e descendentes são anuláveis, sem autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante, quando os valores forem desiguais. Fazendo a leitura em contrário, se os valores dos bens forem iguais, é dispensável a outorga conjugal e a anuência dos demais descendentes (Art. 533, II, CC), já que não haveria qualquer prejuízo aos demais descendentes e cônjuges. Obviamente, se a coisa recebida pelo ascendente tiver valor superior à que foi entregue ao descendente, a autorização dos demais descendentes também se faz desnecessária.

d) Diferenças básicas para o contrato de compra e venda:

O aluno já pode perceber as diferenças básicas da troca ou permuta com o contrato de compra e venda. Em primeiro lugar, a compra e venda exige o pagamento do preço em dinheiro, ao contrário da troca. Em segundo lugar, há diferenças nas regras da alienação de ascendente para descendente no que tange à autorização dos demais descendentes. Também há diferenças nas regras das despesas de alienação. E os pactos adjetivos do contrato de compra e venda não se aplicam à troca, conforme entendimento doutrinário.

13 - Do contrato estimatório (venda em consignação) CC/Parte Especial/Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato /Capítulo III – Do contrato estimatório - Art. 534 a 537, CC

Contrato em que uma pessoa (consignante ou tradens) entrega bens móveis a outra (consignatária ou accipiens), ficando esta autorizada a vendê-los, obrigando-se a pagar um preço ajustado previamente, sendo-lhe facultada a devolução total ou parcial da mercadoria no prazo estabelecido. Nada impede que fique com o objeto para si, pagando o preço consignado. É contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e informal.

Há divergência doutrinária se tal contrato é real (só se aperfeiçoa com a entrega do bem ao consignatário) ou consensual (basta a mera manifestação de vontade das partes). Predomina o entendimento de ser um contrato real.

Admite-se, conforme fundamenta Paulo Nader, que os bens móveis sejam fungíveis.

Figura muito comum entre pessoas jurídicas, o que o caracteriza como contrato mercantil. Mas também pode ser utilizado por particulares. Apesar de não raro envolver a entrega de muitas coisas






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móveis, também pode ocorrer com apenas um bem. Ex. O proprietário do veículo que o deixa em garagem para venda em contrato de consignação.

O nome “estimatório” tem origem no poder do consignante em “estimar” o valor mínimo de venda. A venda por valor maior do que o preço estimado garante o lucro do consignatário. Se o objeto não for vendido no prazo acordado, o consignatário pode comprá-lo pelo preço estimado.

Se não houver prazo acordado, o consignante terá que notificar o consignatário antes de requerer a devolução da coisa.

A entrega da coisa do consignante ao consignatário não transfere a propriedade, mas apenas confere o poder de alienação. No entanto, o consignante perde o poder de disposição (art. 1228, CC). Há, portanto, limitação do direito de propriedade no período contratual. Se o consignante quiser retomar a coisa antes do período ajustado, o consignatário pode ajuizar ação para garantir a manutenção da posse.

Neste contrato, há inversão da regra geral de risco da coisa, que normalmente recai sobre o proprietário. No contrato estimatório, o risco da coisa é do consignatário. Assim, responderá se a coisa foi destruída ou perdida. Tal regra, retirando o risco da coisa das mãos do proprietário, é para evitar fraudes. O consignatário não se desonera nem mesmo se a perda do bem foi em razão de caso fortuito ou força maior (art. 535, CC).

A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou de seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço pelo bem.

a) Relações:

O contrato de consignação assemelha-se ao contrato de mandato, matéria a ser estudada à frente. Mas difere justamente porque o excedente conseguido na venda é o lucro do consignatário.

Também tem natureza de obrigação alternativa, já que o consignatário pode optar entre ficar com a coisa ou vendê-la ou, ainda, restituí-la.

Não se configura em compra e venda, porque não acarreta o dever de pagar o preço, já que permite a devolução da coisa.

Não é contrato de depósito, porque a devolução é opcional. Depósito é matéria futura.

14 - Doação CC/Parte Especial/Livro I /Título VI – Das várias espécies de contrato /Cap. IV–Da Doação - Art. 538 a 564, CC

Contrato unilateral pelo qual uma das partes, chamada doador, se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para outra pessoa, chamado donatário, que enriquece se aceitar a doação, enquanto o doador empobrece. Há o animus donandi, elemento subjetivo. É gratuita, embora exista a doação onerosa (doação modal). Porém, essa onerosidade deve ser simbólica e o peso da contraprestação não pode ser equivalente ao do bem doado.

14.1 – Classificação das doações A classificação varia conforme os doutrinadores:

a) Pura (simples, típica): Sem nenhuma exigência ou motivação ou encargo.

b) Condicional: Condicionada a evento futuro e incerto. Ex. Darei uma casa a minha filha, se ela se casar.






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c) A prazo ou a termo: Relaciona-se a situação futura e certa. Ex. Darei um carro a meu filho quando fizer 21 anos.

d) Doação modal: Sujeita a encargos em benefício do doador, de terceiro ou da sociedade em geral. É a doação onerosa, mas a contraprestação não pode ser pesada. Caso contrário, desconfigura o contrato de doação. Ex. Dôo uma fazenda sob a condição do donatário construir uma escola para os trabalhadores. O donatário que não executa o encargo perde a doação. Pode se confundir com a condicional. A diferença está se há ônus ou não.

Caso o encargo seja grande, o contrato terá caracterização de troca ou de outro contrato bilateral.

e) Doação remuneratória: É feita por gratidão, para retribuir um favor. Ex. Médico que opera de graça e depois ganha um carro. Há doutrinadores que consideram o pagamento da dívida prescrita como doação remuneratória.

f) Doação em adiantamento de legítima: ocorre quando o pai doa um bem ao filho como antecipação de herança (arts. 544, 2018, CC). Alguns autores criticam essa doação por se tratar de um pacta corvina vedado pelo art. 426, CC, afinal o filho sempre pode morrer antes do pai. Extremamente criticada por ser uma forma de burlar a vedação à expectativa de herança. Em Direito Sucessório, o aluno voltará a estudar este tema, porque tal doação – em regra - terá que ser conferida no momento da partilha dos bens entre os herdeiros necessários, para evitar prejuízo dos demais.

g) Doação sob subvenção periódica: Ocorre quando o doador constitui uma renda (ex: mesada) em favor do donatário. A periodicidade é definida entre os contratantes, predominando a renda mensal. Essa renda é personalíssima, e a obrigação não se transmite aos filhos do doador, e nem o benefício aos filhos do donatário. Cessa com a morte do doador ou do donatário. Pode ser em dinheiro ou em outros bens.

h) Doação conjuntiva: É feita a mais de uma pessoa, distribuindo-se em geral por igual, mas podendo ter convenção diversa. Se João doa um barco a José e Maria, presume-se que foi 50% para cada um, mas o doador pode estipular uma fração maior para um ou outro donatário.

i) Doação merecimento (contemplativa): É feita em contemplação do merecimento de alguém, quando o doador dá os motivos da doação. Ex: dôo um caminhão bombeiro ao fazendeiro José porque ele é um ambientalista e protegerá suas florestas de incêndios; dôo minha biblioteca ao aluno João porque ele é estudioso e gosta de ler.

j) Em contemplação de casamento futuro (donatio propter nuptias) – No caso, refere-se ao casamento do donatário com pessoa certa, determinada. Se o casamento não se realizar, fica sem efeito. O casamento é uma condição suspensiva da doação. Dispensa a aceitação, que se presume na celebração do casamento. Não se confunde com presentes de casamento. O presente nada mais é do que uma obrigação social, em regra de menor valor. Já a doação deste caso tem o intuito de ajudar os nubentes. A doação pode ser entre os nubentes, entre terceiro e um dos nubentes, entre terceiro e ambos os nubentes e até mesmo aos filhos que vierem do casamento (prole eventual), caso em que – não se viabilizando a prole – a coisa deve ser devolvida. Fundamental: a dissolução do casamento não resolve a doação, não obrigando a devolução dos bens, salvo no caso de, sendo a doação para a prole, houver a dissolução conjugal antes da constituição de filhos.

l) Doação manual – Doação de bens de pequeno valor. A lei não estabelece critério para definir o que é “pequeno valor”, mas deve ser utilizado, como parâmetro, o patrimônio do doador. Importante porque, em regra, a doação é formal, com exceção da doação manual, que pode ocorrer por simples tradição. Confunde-se com o presente, mas este – normalmente – relaciona-se a alguma convenção social.






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14.2 - Características da doação a) Gratuidade, em regra – Há doutrinadores que questionam esta característica, alegando que, embora possa não existir interesse econômico, podem estar presentes outros interesses, como político, pessoal etc.

b) Formal - Em regra, a doação exige a formalidade contratual, inclusive para bens móveis. No caso de bens móveis, a formalidade permite ser por instrumento particular. Mas admite-se a doação verbal para bens móveis de pequeno valor, desde que ocorra a tradição automaticamente (doação manual). Ressalta-se que há doutrinadores que defendem ser um contrato real, visão que não predomina. Há doutrinadores ainda que dizem ser “consensual”, caso em que o doutrinador não faz distinção entre “consensual” e “formal”.

c) Capacidade de doar - O bem tem que ser lícito e pertencer ao doador. Doutrinadores lembram que é possível doação de bem que está fora do comércio em determinados casos: doação de órgãos. Mas é preciso cautela nessa análise, posto que “órgão” não se caracteriza no conceito civil de “bens”.

d) Aceitação do capaz - O donatário precisa aceitar o bem doado. O doador pode fixar prazo. Admite-se aceitação tácita. Não se pode impor a doação. Exceção: doação em contemplação de casamento futuro.

e) Absolutamente incapaz - O incapaz absoluto pode aceitar a doação, desde que não gere ônus para ele, ou seja, desde que a doação seja “pura”. Assim, é vedada a doação modal para o incapaz absoluto. Importante que não se exige que a aceitação pura seja feita pelo representante legal do absolutamente incapaz.

f) Nascituro - Pode-se doar ao nascituro, desde que haja a aceitação do representante legal. A doação fica condicionada ao nascimento com vida.

g) Bem doado que sobrevive ao donatário (cláusula de reversão) – O contrato de doação pode prever que, no caso de morte do donatário e ainda havendo existência do bem doado, tal bem retorne ao doador. A cláusula não impede o donatário de dispor da coisa: vender, dar em pagamento, doar. No entanto, o terceiro adquirente terá propriedade resolúvel, caso a cláusula de reversão tenha sido gravada em cartório, sem direito de indenização, porque assumiu o risco. A doutrina não trata adequadamente do tema, que melhor aparece em exemplo de Maria Helena Diniz no estudo de propriedade resolúvel, matéria de Direito das Coisas, artigo 1359 e 1360, CC. Nada impede, conforme a doutrina, que tal cláusula seja feita prevendo a reversão com o donatário ainda vivo, porém entendo que foge às características da doação, aproximando-se do comodato.

h) Mesada - Pode-se fazer a doação em forma de subvenção periódica (mesada), mas ela se extingue com a morte do doador ou do donatário, sendo – portanto – personalíssima.

i) É inter-vivos - Se envolver “doador” morto, será herança ou legado.

j) Difere do abandono (jogar a roupa no lixo) e do empréstimo (quem empresta quer receber de volta) - Tem, como elemento objetivo, o empobrecimento de uma parte e enriquecimento de outra. E tem, como elemento subjetivo, o animus donandi, ou seja, intenção de praticar uma liberalidade.

l) Evicção e vício oculto - Coisa doada não se sujeita à evicção ou ao vício redibitório, que só se aplicam em contratos bilaterais. Mas há uma exceção: Doação modal.

m) Doação a entidade futura – Se a entidade não se constituir, a doação caduca com dois anos, prazo decadencial. Entidade futura pode ser tanto a pessoa jurídica de direito público, quanto de direito privado, quanto entes despersonalizados (condomínio, massa falida, espólio...).






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n) Encargos da doação – Se aceita a doação, o donatário deve cumprir os encargos eventuais perante o doador, terceiros e interesse geral. O doador pode acionar o donatário para obrigá-lo a cumprir tais encargos.

o) Doação de bem futuro - Divergência doutrinária. Para Orlando Gomes, tal doação não pode existir, porque não vai gerar empobrecimento ao doador, já que a coisa futura ainda não é parte do patrimônio. Outra corrente entende como contrato possível, mas não previsto em lei, sendo atípico e mais próximo da “promessa”. Outra corrente admite a possibilidade de doação futura, dando – como exemplo – a doação dos frutos que forem colhidos no ano, não sendo promessa, mas doação condicional: “se colher”. É o caso de Agostinho Alvim e Caio Mário.

14.3 – Exigibilidade da promessa de doação Matéria polêmica. Como já vimos, a própria existência de promessa de doação gera divergência doutrinária. Para aqueles que admitem a sua existência, surge outra divergência: o donatário tem direito de ação em face do doador se a promessa não for cumprida?

A maior parte considera que, se a doação for pura, não há tal legitimidade, já que não houve ônus ao donatário, diferente da promessa de um contrato de compra e venda, por exemplo. Já se a doação for modal, o encargo existente estabelece a possibilidade de exigência pelo donatário. É o caso de Caio Mário.

Já Washington de Barros pensa de forma contrária, admitindo a exigibilidade da promessa pelo donatário mesmo na doação pura. Os argumentos manuseiam os institutos da boa fé contratual e da função social.

Vale lembrar a regra pela qual, nos contratos benéficos, aquele que tem o ônus responde apenas por dolo, exceção ao usual no Código Civil (art. 392, CC). Assim, o doador somente poderia responder pelo descumprimento se comprovada a sua intenção, e não por mera culpa.

Há jurisprudência de ambos os lados.

14.4 – Análise sobre a natureza personalíssima do contrato de doação A doutrina muito discute a natureza personalíssima do contrato de doação. Importa considerar que:

- Enquanto ainda vigora a proposta da doação, ou seja, antes da aceitação, a natureza é personalíssima.

- Após a aceitação da proposta e formulação do contrato, mas antes da tradição: natureza é personalíssima.

- Depois da tradição, estando cumprido o contrato, o donatário pode fazer o que quiser com o bem, porque se tornou o proprietário dele, podendo vendê-lo, doá-lo etc. Assim, incorreto é afirmar que, neste momento, o contrato é personalíssimo.

- Porém, há doutrinadores que entendem que os contratantes podem colocar cláusula que tornam o contrato personalíssimo mesmo após a tradição, como no caso em que o donatário morre, mas o bem ainda existe, devendo ser devolvido ao doador. No entanto, é cláusula polêmica, porque desnatura o instituto, por prejudicar os direitos inerentes à propriedade do bem.

14.5 – Incapazes podem doar?






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Não, nem mesmo por intermédio de seus representantes ou assistentes. A vedação atinge inclusive os relativamente incapazes. Mesmo com autorização judicial, a doação será nula. Nem mesmo os pais estão autorizados a doar bens pertencentes aos filhos. Mas há exceção: o pródigo pode doar, desde que assistido pelo seu curador.

14.6 – Doação por cônjuge a) A terceiros - O cônjuge só pode doar a terceiro sem outorga uxória se o casamento for em separação total de bens (art. 1647, IV, CC) ou no regime de participação final dos aqüestos (desde que haja cláusula expressa no pacto prevendo a hipótese – art. 1656, CC).

b) Pelo cônjuge adúltero – Anulável no prazo decadencial de dois anos após a dissolução conjugal por cônjuge ofendido ou herdeiros necessários (apenas no caso de morte do cônjuge inocente e havendo ainda prazo para tanto). Abrange tanto o concubinato (relação extraconjugal duradoura), quanto o adultério eventual.

Importante: Se a relação extraconjugal ocorre após a doação, não será possível a anulação.

c) Aos filhos – Um dos cônjuges pode doar ao filho quando este se casar ou quando estabelecer economia própria (art. 1647, CC).

d) Ao outro cônjuge – Importa adiantamento do que lhe couber em herança, conforme o regime de casamento. É matéria de Direito de Família e Direito Sucessório, mas cumpre adiantar que a doação será possível nos seguintes termos: no regime de separação absoluta (doação de qualquer bem), no regime de comunhão parcial (doação apenas dos bens particulares), no regime de comunhão universal (doação dos bens excluídos da comunhão pelo art. 1668, CC, como – por exemplo – aqueles herdados), no regime de participação final dos aqüestos (os bens próprios, excluídos os aqüestos – art. 1672, CC).

No entanto, a regra não é cogente, fato que será estudado no Direito das Sucessões.

14.7 – Limitações a doar Já vimos que o cônjuge adúltero não pode doar para o (a) amante. Outros casos:

a) Doação em fraude contra credores: Quando o insolvente doa seus bens (Relembre o art. 158, CC). Inclusive há presunção juris et juris de fraude ao credor quando insolvente doa.

b) Doação ilegítima: É feita por quem não tem legitimidade (tutor não pode doar bem do órfão).

c) Doação inoficiosa: Ligada ao Direito das Sucessões. É nula. É quando o doador, tendo filhos, dá a terceiros mais da metade de seus bens, superando o que poderia dispor em testamento.

d) Doação universal: Vedado. Sujeito doa todos os seus bens. Fica em estado de miséria e sobrecarrega os serviços assistenciais do Estado. Um pai pode vender todos seus bens, afinal, na venda, está recebendo dinheiro. Mas não pode doar para não ficar em miséria e para não fraudar a legítima dos seus filhos, violando princípios de Direito das Sucessões.

14.8 - Revogação da doação A doação pode ser revogada por ingratidão ou por inexecução do encargo (doação modal).

14.8.1 - Revogação por ingratidão:






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O doador não pode renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doação por ingratidão.

O art. 557, CC, lista numerus clausus as possibilidades de revogação. Pode-se revogar a doação, no prazo decadencial de um ano a contar do conhecimento do fato pelo doador, quando:

a) O donatário atentar contra a vida do doador (tentado ou consumado) – Apenas em dolo;

b) Cometer ofensa física ao doador – Necessário o dolo e a consumação da ofensa;

c) Injuriar gravemente ou caluniar - Há discussão se caberia a difamação, já que a lista é numerus clausus;

d) Se o donatário, embora pudesse, negar conceder alimentos ao doador em necessidade;

e) Os casos são extensivos à ofensa ao cônjuge, ascendente, descendente (ainda que adotivo) ou irmão do doador.

O direito de revogação é personalíssimo (não se transmite aos herdeiros do doador e não prejudica herdeiros do donatário). Mas tendo o doador iniciado o processo judicial de revogação e vindo a falecer, os herdeiros podem dar continuidade.

Obviamente, o caráter personalíssimo não persiste com o homicídio do doador pelo donatário. Neste caso, a ação cabe aos herdeiros, a não ser que o doador, antes de morrer, tenha perdoado o donatário ofensor.

A revogação por ingratidão respeita o terceiro de boa fé e os frutos percebidos pelo donatário. Mas o donatário, não podendo devolver o bem, terá que indenizar. Havendo frutos posteriores à citação, terá que pagá-los.

A lei veda a revogação por ingratidão nos seguintes casos:

a) Doações puramente remuneratórias;

b) Doações onerosas com encargos cumpridos;

c) Doações em cumprimento a obrigação natural – Casos de devolução, recompensa ou retribuição;

d) Doações feitas para determinado casamento – Em proteção ao cônjuge inocente e aos eventuais filhos.

14.8.2 - Revogação por inexecução do encargo:

Para doações modais, quando há mora do donatário. Se não houver prazo contratual para o encargo, o doador pode notificar o donatário, dando-lhe prazo razoável. A revogação extingue toda a doação, caso tenha sido em partes. Mas a força maior e o caso fortuito afastam a mora.

A legitimidade é do doador. Se o doador for morto, o terceiro beneficiado pelo encargo (se for o caso) ou o Ministério Público (se o encargo for de interesse social) terão legitimidade.

15 – Da Locação de Coisas CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo V –Da Locação de Coisas - Art. 564 a 578, CC

15.1 – Preliminarmente O Código Civil não trata de regras para a locação de imóvel urbano (residencial ou comercial). Para tanto, é usada a Lei do Inquilinato (LI), 8.245/91. O CC é aplicado apenas subsidiariamente.






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O CC também não trata de regras para a locação de imóveis rurais - Estatuto da Terra, Lei 4.504/64.

O CC não trata de regras para a locação de imóveis da União - Decreto Lei 9.760/46.

A locação da coisa é conhecida como locatio rei ou locatio conductio rerum. Há ainda a locatio operarum (locação de serviço ou prestação de serviço, que se subdivide em contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços) e a locatio operis (locação de obras ou empreitada, instituto a ser estudado à frente).

15.2 - Conceito Dá-se o contrato de locação quando uma parte (locador, senhorio ou arrendador) se obriga a ceder o uso e o gozo da coisa não fungível à outra (locatário, inquilino ou arrendatário), temporariamente, mediante promessa de certa prestação (aluguel ou renda). O CC se orienta pelo princípio da igualdade dos contratantes, enquanto a LI favorece o locatário por ser, presumidamente, parte mais fraca.

O vocábulo “arrendamento”, embora possa ser usado como sinônimo de locação, é mais usualmente utilizado no Brasil para designar as locações imobiliárias rurais.

Há quatro elementos essenciais: consentimento (expresso ou tácito), objeto, preço e prazo (determinado ou determinável: não há limite temporal de prazo na lei).

15.3 – Questões sobre o objeto O objeto precisa ser infungível, pode ser móvel ou imóvel (o CC é subsidiário) e não pode ter consuntibilidade natural (art. 86, CC). No entanto, cumpre lembrar a possibilidade de locação para ad pompam vel ostentationem (ornamentação), como cesta de frutas em festa (Lembre-se que, em Teoria Geral do Direito Civil, você estudou o que é ad pompam vel ostentationem).

É possível locar a coisa por inteiro ou em fração, se a natureza da coisa assim o permitir. Exemplo: Locar um pedaço de parede para publicidade.

Se o contrato de locação nada dispuser, presume-se que os acessórios também estão locados. Ex. Locação de uma fazenda estende-se às benfeitorias.

Orlando Gomes bem explica que uma pedreira, por exemplo, não pode ser locada, porque – na verdade – o que ocorre é a venda parcial da propriedade, já que o bem mineral está sendo consumido. É que a locação transfere a posse, não a propriedade. Com a posse, transfere o uso e o gozo. O gozo inclui a apropriação de frutos. Neste caso, presume-se o gozo apenas dos frutos ordinários (produzidos regularmente pela coisa e que, retirados, não afetam a sua substância), e não dos extraordinários (a retirada afeta a coisa, como a extração de minérios). Há doutrinadores, porém que defendem a possibilidade de se convencionar a locação sobre o gozo de frutos extraordinários, como é o caso de Paulo Nader.

Pode-se locar coisas fora do comércio ou gravadas por cláusula de inalienabilidade.

Em relação à locação de direitos, há divergência doutrinária. Para Paulo Nader, a locação relaciona-se a “coisas”. Direitos são bens, mas não são coisas. Portanto, tratar-se-á de contrato atípico. Já Carlos Roberto Gonçalves considera a possibilidade de locação de direitos. Exemplo: Patente de invenção, servidão predial etc.

Se a coisa é propriedade em condomínio indivisível, não poderá ser dada em locação sem o






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consentimento de todos os co-condôminos.

15.4 – Outras características a - Retribuição (aluguel)- Contrato oneroso, gerando vantagem patrimonial. “Locação” sem aluguel, na verdade, é comodato. O aluguel pode ser diário, semanal, mensal etc. O preço pode ser arbitrado judicialmente ou depender de licitação pública, como no caso de locações de bens da União.

O preço deve ser sério, sob pena de descaracterizar o contrato. Pode ser determinável, bem como pode ser variável no tempo, desde que não fira legislação vigente. O pagamento em parte pode ser feito com frutos ou produtos do imóvel, mas pelo menos um percentual deve ser em dinheiro. Se toda a renda for paga em frutos, será contrato atípico. Mas há doutrinadores que admitem o aluguel pago integralmente de forma diversa a dinheiro, sem desconstituir a locação.

Silente o contrato, é obrigação quesível (CC, art. 327)

b - Temporário - Não pode ser perpétuo.

c - Contrato bilateral (vantagens equivalentes), comutativo (não envolve riscos), não solene (porém, para se configurar uma garantia, como a fiança, precisará ser escrito), impessoal para ambas as partes (transfere-se aos herdeiros), duradouro ou de trato sucessivo.

d – O contrato é consensual: aperfeiçoa-se com o acordo de vontades, não se exigindo a tradição para o aperfeiçoamento. No entanto, a não entrega não dá o direito de “ação real” pelo locatário, ou seja, de exigir a entrega do bem. Dá direito ao locatário de pedir a resolução contratual, mais perdas e danos.

d – Admite a aplicação da exeptio non adimpleti contractus (art. 476, CC).

15.5 – Quem pode ser locador? O locador não precisa ser dono da coisa. Podem alugar: O usufrutuário (art. 1393, CC), o inventariante (art. 1991, CC) e o próprio locatário (sublocação). Enfim, a simples posse autoriza a locar.

Sobre a sublocação, importante considerar que, pela Lei do Inquilinato, há necessidade de autorização prévia do locador. Mas essa autorização prévia não está prevista nas locações feitas com base no Código Civil, havendo uma lacuna legal. Parte da doutrina entende que se deve preencher tal lacuna com a Lei do Inquilinato. Porém, há quem defenda que não se trata de uma lacuna e sim da intenção do legislador em não proibir a sublocação no contrato pelo Código Civil, salvo disposição expressa vedando o instituto. Não é assunto pacífico, portanto.

15.6 - Obrigação do locador a) Entrega da coisa e acessórios, na forma e prazos estabelecidos, em condição de ser usada de acordo com a finalidade prevista.

A entrega deve também ser feita “com suas pertenças”. O aluno deve relembrar o estudo de “pertenças” na Parte Geral do Código Civil. O princípio de que acessório segue o principal não é aplicado, em regra, às pertenças, (art. 94, CC – com divergência doutrinária), salvo se o contrário resultar da lei, como é o caso em tela. Vale lembrar que a consideração do que seja ou não pertença divide doutrinadores.






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Não havendo reclamação no ato da entrega, presume-se juris tantum que ocorreu de forma satisfatória.

Deve manter a coisa no estado a ser usado durante toda a vigência contratual, apesar das partes poderem acordar o contrário. Assim, o locador deve fazer reparos necessários no tempo de vigência da locação, desde que tenham relação com o desgaste natural do bem.

A deterioração da coisa sem culpa do locatário dá o direito a ele de exigir a reparação, a redução proporcional do aluguel ou a resolução contratual. Claro que, para exigir a resolução contratual, deverá demonstrar que a deterioração é substancial. Se houver a destruição total, o contrato se resolve, mas – se houver culpa do locador – o locatário pode pedir perdas e danos.

b) O locador também deve garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, o que inclui ele próprio não turbar a posse (o locatário tem direito de ajuizar ação possessória em face do locador), bem como evitar que terceiros o façam. “Impedir que terceiros o façam” relaciona-se a terceiros envolvidos em atos do locador, e não todo terceiro. Caberá ao locatário, por exemplo, agir contra um vizinho que lhe incomode a posse, se esse vizinho não tem qualquer relação com o locador.

A jurisprudência, em um caso envolvendo a Lei do Inquilinato, já decidiu que o locador não pode ser responsabilizado por roubos ou furtos no imóvel, que são fatos sociais que não se adequam à responsabilização dele por atos de terceiros.

c) O locador se responsabiliza pelas providências para eliminar defeitos ou vícios da coisa. Não sendo possível sanar o vício, aplica-se o instituto do vício redibitório: se o locador conhecia o vício ao fazer a locação, deve, além de restituir os valores, indenizar por perdas e danos. Se não conhecia, apenas restitui os valores.

d) O locador pode interromper, pelo Código Civil, o contrato antecipadamente, desde que ressarça ao locatário as suas perdas e danos. Não o fazendo, o locatário pode exercer o “direito de retenção”. No entanto, este poder do locador não existe na Lei do Inquilinato (art. 4º, LI), salvo em algumas exceções expressas (art. 47, III e IV, art. 9, IV, LI).

e) Fornecer o recibo de quitação, com a especificação das parcelas do aluguel e demais encargos, norma presente na LI, mas que pode ser compreendida no CC.

15.7 - Obrigações do locatário a) Utilizar a coisa de acordo com a finalidade convencionada ou presumida. Se o veículo foi alugado para passeio, não pode ser usado para transporte de carga. O emprego da coisa em uso diverso permite a resolução contratual, mais perdas e danos.

b) Deve cuidar da coisa como se dono fosse. Não servirá de escusa ao locatário alegar que trata as próprias coisas com desleixo.

c) Pagar o aluguel pontualmente, bem como as demais obrigações financeiras correlatas. Se não houver prazo ajustado no contrato, deve pagar conforme os costumes do lugar, que corresponde normalmente ao quinto dia útil. Não pagando o aluguel, o locador pode fazer penhor legal sobre os bens móveis que o inquilino guarnecer o prédio alugado, no caso de imóvel (art. 1467, II, CC).

d) Dar ciência de atos de terceiro em prejuízo da coisa.

e) Ao final da locação, deve entregar a coisa no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações naturais, sob pena de indenização. Para se resguardar, pode – ao receber o bem locado – exigir relação escrita de seu estado para não haver dúvida no futuro, ao devolvê-lo.

f) Se romper o contrato, deve pagar multa contratual proporcional ou, não havendo multa






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estipulada, pagar os aluguéis devidos pelo tempo que faltar. Mas o valor poderá ser reduzido em juízo se se entender excessivo. Tal redução não pode deixar de vislumbrar que o valor tem caráter punitivo.

15.8 - Extinção da locação Por prazo determinado, termina ao final do período, independentemente de notificação ou aviso. Caso o locatário não entregue a coisa, o silêncio do locador acarreta presunção de prorrogação do contrato, que se tornará por prazo indeterminado, mantido o valor do aluguel (presunção juris tantum). Como o CC não prevê prazo para a oposição à continuidade da locação antes do término contratual, aplica-se a Lei do Inquilinato (prazo de 30 dias) por analogia (art. 4º, LICC). Essa prorrogação relaciona-se a todo o contrato (o CC é silente, mas aplica-se a analogia à LI), com exceção das garantias fidejussórias (exige expressa autorização do fiador).

A permanência do locatário no imóvel após a oposição gera o direito ao locador ingressar com a ação de reintegração de posse (art. 926 a 931, CPC).

A venda do bem pelo locador interrompe o contrato de locação, salvo convenção em contrário que exige o registro em cartório de títulos e documentos (coisa móvel) ou averbado no Cartório de Registro de Imóveis (coisas imóveis). Interrompendo o contrato de locação de bem imóvel, o locatário tem o prazo de 90 dias para entregar a coisa após notificação.

A morte do locatário ou do locador no contrato por prazo determinado não extingue o contrato, transferindo direitos e deveres aos herdeiros. Detalhe: o CC afirma que a transmissão ocorre nos casos de contratos por prazo “determinado”, o que excluiria a sucessão nos contratos por prazo indeterminado ou determinável. Mas os doutrinadores não fazem tal distinção, considerando o contrato não personalíssimo em qualquer hipótese. Assim, não se trata de contrato intuitu personae. Mas pode ser convencionado em contrário.

15.9 - Benfeitorias O locatário pode exercer direito de retenção, se não for indenizado das benfeitorias necessárias. Sobre as benfeitorias úteis, a indenização depende delas terem sido feitas sob autorização do locador.

16 - Do Empréstimo CC/Parte Especial/Livro I /Tít. VI –Das várias espécies de contrato/Cap. VI –Do Empréstimo-Art. 579 a 592, CC

O Código Civil trata de duas formas de empréstimo:

a) Comodato – Art. 579 a 585, CC

b) Mútuo – Art. 586 a 592, CC

16.1 - Comodato, art. 579 a 585, CC Trata-se do empréstimo gratuito de coisas imóveis ou móveis não fungíveis (exceção: ad pompam vel ostentationem) ao comodatário para uso e gozo, consolidando-se com a tradição (que – neste caso - não transfere propriedade). Apesar da gratuidade, exige anuência da outra parte. Bens fora do comércio também podem ser fruto de comodato. Admite-se ainda comodato de bens incorpóreos,






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como o direito autoral.

a) Características:

É contrato real: só aperfeiçoa-se com a tradição do objeto. Assim, não adianta apenas o consenso contratual.

É unilateral: apenas o comodatário assume obrigações.

E a obrigação do comodante em entregar o objeto? Como se trata de um contrato real, o contrato só se aperfeiçoa com a entrega do objeto. Assim, como não há contrato perfeito antes da entrega do objeto, não se trata de uma obrigação do comodante.

Pode existir contrato de promessa de comodato? A doutrina se divide. Entendo que sim, caso em que o comodante responderia em sua inadimplência se estivesse agindo com dolo (regra geral dos contratos benéficos). Mas parte da doutrina diz que seria contrato atípico e outra parte, citando como exemplo o Direito Argentino, não aceita a promessa de comodato.

É gratuito: a ausência da gratuidade o transforma em contrato de locação. Sendo gratuito, é um contrato benéfico a favor do comodatário. O aluno não deve confundir “contrato unilateral” com “contrato benéfico”. No caso do comodato, a obrigação do contrato unilateral é do comodatário, mas é ele também quem se beneficia.

Após o prazo, o comodante tem o direito de reaver a mesma coisa.

É contrato informal (forma livre, podendo ser feito até oralmente). Porém, em juízo, havendo dúvidas se o contrato entre as partes era de comodato ou de locação, prevalecerá o contrato locativo.

É contrato temporário, com dupla característica:

1ª) Por tempo convencionado em prazo certo;

2ª) Por tempo necessário para o comodatário se servir da coisa para o fim que se destinava (Ex. Comodato de colheitadeira em tempo de colheita). Neste caso, o comodante pode impor “termo ad quem”, ou seja, pode marcar a data final ao comodato mediante notificação ao comodatário.

Existe comodato perpétuo? Não. Na prática, será uma doação.

Se o comodatário renuncia ao prazo, não pode sofrer qualquer sanção.

Já o comodante não pode suspender o uso e o gozo da coisa dada em comodato, salvo se provar necessidade imprevista e urgente, que judicialmente terá que ser reconhecida pelo juiz em sede de ação de reintegração de posse, cumulada com extinção do contrato.

O mero possuidor pode emprestar em comodato, a não ser que seja comodatário, em razão da natureza intuitu personae do contrato. Mas quem administra bem alheio não pode dá-lo em comodato, sem autorização judicial. (Ver tutor – art. 1741 e curador – art. 1741 e 1781, CC).

Trata-se de contrato intuito personae. O comodatário não poderá ceder o objeto a um terceiro. No entanto, doutrinadores divergem sobre a possibilidade ou não de transmissão para herdeiros. Orlando Gomes defende que há transmissão, salvo vedação expressa. Paulo Nader entende o contrário: apenas com cláusula permissiva poderá ocorrer a transmissão. Predomina a tese defendida por Paulo Nader.

O uso gratuito de bem imóvel, mesmo com o usuário pagando taxas e impostos, é considerado comodato, e não locação.

b) Obrigações:

O comodatário tem a obrigação de conservar a coisa como se sua fosse, não podendo utilizá-la






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de forma diversa ao pactuado.

Comodatário que não devolver a coisa após o prazo contratado, após ser constituído em mora, terá que pagar aluguel, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Esse dispositivo não transforma o comodatário em inquilino, posto que o aluguel, neste caso, é forma de indenização e não de contrato entre as partes. Também se aplica a esse aluguel a possibilidade do juiz reduzir o valor, tal e qual na locação (art. 575, pú, CC).

Se o comodatário vender o bem? Responderá pelo crime de estelionato, sem prejuízo das sanções civis.

O comodatário, em regra, não responde pelo caso fortuito ou de força maior (há posicionamento contrário na doutrina, mas minoritário). Porém, se a coisa dada em comodato correr riscos juntamente com coisas pertencentes ao comodatário, deve o comodatário primeiro tentar salvar a coisa em comodato. Caso tenha salvado os seus próprios bens em detrimento do bem dado em comodato, responderá por perdas e danos inclusive em caso fortuito ou de força maior. Mas há decisões em contrário.

O comodatário não tem o direito de cobrar, do comodante, as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada, bem como pela sua guarda. Apesar do comodatário ser um possuidor de boa fé, somente tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, conforme jurisprudência do STJ, salvo acordo entre as partes que explicite o ressarcimento. Significa que a mera autorização do comodante para que o comodatário faça benfeitoria útil não garante o ressarcimento, sendo ideal que tal autorização afirme que haverá a indenização. Isso em razão da força do art. 584, CC.

O comodato feito a duas ou mais pessoas as torna solidárias passivas, por força de lei.

c) Comodato e composse:

A jurisprudência está repleta de ações judiciais em que um lado acusa comodato e, o outro, em defesa, diz que é composse (art. 1.199, CC). A composse é matéria que será estudada pelo aluno em Direito das Coisas. Mas o nome já diz: há posse conjunta de um bem: uma composse. Como o aluno ainda não estudou as teorias possessórias, não abordaremos o tema, mas apenas alertaremos que, como operador de Direito, poderá se deparar com tal discussão.

d)Extinção do comodato:

O contrato de comodato acaba:

- Pelo advento do termo final do ajuste;

- Pela resilição bilateral do contrato;

- Pela resilição unilateral do comodante, quando não houver prazo determinado;

- Pela renúncia do comodatário;

- Pela resolução em razão de qualquer inadimplência do comodatário;

- Pelo perecimento do objeto;

- Pela morte do comodatário, se for contrato personalíssimo;

- Pela demonstração, em juízo, de que o comodante precisa do bem de forma imprevista e urgente.

e) Comodato modal:

Figura atípica, mas defendida por alguns doutrinadores, como Carlos Roberto Gonçalves. O comodatário assume um ônus, que não pode desnaturar o instituto, como o encargo de regar as flores






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da casa de campo dada em comodato. Ou a obrigação do comodatário revender bens de fabricação do comodante etc. Não se enquadra aqui o caso do comodatário que paga o IPTU do imóvel dado em comodato, porque a jurisprudência já decidiu que tal obrigação não desconfigura o comodato puro.

16.2 - Mútuo, art. 586 a 592, CC O contrato de mútuo consiste no empréstimo de coisa fungível pelo mutuante ao mutuário, por tempo determinado ou determinável, findo o qual deve ocorrer a restituição, mediante coisa de igual gênero, quantidade e qualidade. Sendo apenas para coisas fungíveis, obviamente permite somente bens móveis.

Pode ter caráter gratuito ou oneroso. Em se tratando de empréstimo de dinheiro, normalmente correm juros remuneratórios, tornando o contrato oneroso. Mas, em se tratando de objeto de outra natureza, normalmente é de caráter gratuito, chamado de Mútuo Civil. Assim, não é possível apontar onerosidade ou gratuidade como característica do contrato.

Enquanto o comodato é o empréstimo de uso, o mútuo se destina ao consumo, daí a impossibilidade de devolução do mesmo corpo físico.

Trata-se de contrato real, que se aperfeiçoa com a entrega da res ao mutuário. É unilateral, porque só o mutuário assume obrigações. A obrigação principal é a restituição de coisa similar ao que recebeu.

É um contrato não formal. Mas, em se tratando de mútuo hipotecário, adota-se a escritura formal. Também deverá ser escrito no caso do mútuo feneratício, salvo se for de valor inferior a dez salários mínimos. Para efeito de prova, as partes devem observar o art. 227, CC (prova exclusivamente testemunhal).

a) Prazo, pagamento e domínio:

O vínculo é temporário. Se fosse permanente, não seria contrato de mútuo, mas de doação ou compra e venda, dependendo do caráter gratuito ou não do ato.

O prazo do mútuo é livre. Mas, não havendo convenção, aplica-se o art. 592, CC:

I - até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

O contrato de mútuo não se desnatura quando o pagamento for com coisa que tenha diferenças de pouca importância do ponto de vista mercantil.

Caso a restituição não seja possível, o mutuante terá direito a receber o equivalente em dinheiro. Se houver culpa do mutuário, acrescem-se perdas e danos.

Pelo contrato de mútuo, o domínio é transferido ao mutuário para que possa consumir a coisa. Mas a transferência do domínio não é o objetivo do mútuo, mas decorrência do objetivo. Além de consumir, o mutuário pode dar à coisa o destino que lhe aprouver. Por isso, somente o proprietário pode ser mutuante, já que o ato intervém diretamente na condição de disposição da coisa. É uma diferença forte em relação ao comodato.

Despesas com a manutenção da coisa antes de seu consumo, mas depois da tradição, correm por conta do mutuário, pois é dele a propriedade. Porém, o mutuante responde por vícios redibitórios.






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Como o mutuário é proprietário, os riscos da coisa recaem sobre ele a partir da tradição.

b) Mútuo feito à pessoa menor:

Em regra, os contratos celebrados por menores podem ser nulos (menor de 16 anos) ou anuláveis (menor com 16 anos e menos de 18 anos). Mas o mútuo feito ao menor mutuário é uma exceção a tal regra. Neste caso, feito o contrato, o mutuante não poderá exigir a restituição da coisa (nem do mutuário menor e nem do fiador, se for o caso). O objetivo é evitar o aproveitamento de menores por parte de usurários e aproveitadores em geral.

Mas há exceções que permitirão ao mutuante reaver a coisa:

- Se o guardião do menor ratificar o ato, caso que se aplica apenas ao menor relativamente incapaz, já que o contrato assinado por absolutamente incapaz é nulo, não passível de ratificação. Há, no entanto, posicionamento divergente pelo qual a ratificação poderá ser feito também nos contratos de mútuo feitos por menores de 16 anos.

- Se o empréstimo ocorreu para despesas de alimentação do menor enquanto o responsável estava ausente;

- Se o menor tem rendimentos. Porém, a cobrança não pode ultrapassar suas forças;

- Se o empréstimo se reverteu em benefício do menor;

- Se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

c) Garantia:

Se no contrato original não houve garantia, o mutuante pode exigir essa garantia após, no caso do mutuário sofrer notória mudança em seu estado financeiro.

d) Mútuo feneratício ou mercantil:

É o empréstimo de dinheiro a juros. Empréstimo a juros é previsto no art. 591, CC. Normalmente, é feito por instituições bancárias, sendo regido pelo Código de Defesa do Consumidor e com algumas regalias não previstas para o mútuo oneroso feito por particulares.

O que é juros? É fruto civil do capital. Sendo fruto civil, é bem acessório.

"É o que o credor recebe do devedor, além da importância da dívida. É o preço do dinheiro" (Ministro do STJ, Franciulli Netto).

Os juros compensatórios ou remuneratórios são os juros que objetivam remunerar ou recompensar o mutuante pelo uso do capital, sejam contratualmente estabelecidos (convencionais) ou decorrentes de lei (legais). Nada impede que sejam cumulados com correção monetária.

Estes juros têm natureza distinta da natureza dos juros moratórios. Juros moratórios são devidos em decorrência da mora no cumprimento da obrigação, que também podem ser fixados em contrato (convencionais) ou decorrentes de lei (legais).

Mas a liberdade de estipular juros compensatórios exige o respeito ao limite legal. A CF/88 tentou estipular em 12% ao ano (art. 192, §3º), mas venceu a tese de que tal artigo não seria auto aplicável, necessitando de regulamentação. E a regulamentação foi sendo postergada até que a previsão foi revogada pela EC 40/2003.

O limite máximo para cobrança de juros é o definido no art. 591, c/c 406, CC, que aponta como teto a taxa usada pela Fazenda Nacional para cobrar a mora tributária. Sobre essa taxa, há divergência:

- Uma corrente defende a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Taxa






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Selic), instituída pela Lei 9.065/95 e complementada pela Lei 9.250/95. Se a convenção extrapolar, o efeito não é a nulidade, mas a redução ao percentual da Selic. Essa taxa é variável e não se aplica ao mútuo bancário, que também não se subordina à Lei da Usura (Dec. 22.626/33). A aplicação da Selic é defendida pela maior parte da doutrina, incluindo Paulo Nader e Carlos Roberto Gonçalves. Crítica: por não ser uma taxa física, pode gerar desproporção do contrato. Porém, para isso, o CC já prevê a Teoria da Imprevisão.

- Outra corrente defende a aplicação do art. 161, §1º, CTN (Lei 5.172/66), que aponta 1% ao mês. (Nelson Nery Junior)

Tal limitação ao percentual de juros, além de não se aplicar aos bancos, não se aplicam às demais instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (como as como as cooperativas de crédito); às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de financiamentos ao microempreendedor; às organizações da sociedade civil de interesse público de que trata a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999 (Oscips), devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não têm qualquer tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional.

A cobrança de juros deve se enquadrar na esfera do justo (equidade). Caso contrário, atenta contra princípios morais. A usura é a cobrança de juros em percentuais superior ao permitido em lei. É ilícito civil e prática delituosa. Ofende o Decreto 22.626/33 (Lei de Usura). Também a Lei 1521/51, em seu art. 4º, A e b (Lei sobre Crimes contra a Economia Popular), que prevê pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa para o agiota. E ainda Medida Provisória Nº 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, que repete a previsão de 6 meses a 2 anos de detenção. A pessoa física, portanto, não pode estipular juros remuneratórios acima da previsão legal (não confundir com juros moratórios). Mas vale realçar que os bancos não se submetem a tais regras.

O mútuo feneratício sem cláusula de juros presume-se em juros legais. Assim o mútuo gratuito tem que ser expresso, caso contrário considerar-se-á com fins econômicos.

O que é capitalização de juros? Quando os juros não pagos são agregados ao montante da dívida, sendo permitida anualmente. Já foi proibida porque, na prática, gera “anatocismo” (juros dos juros). Bancos podem fazer capitalização em prazo inferior a 1 ano (MP 2.170-36/2001).

16.3 - Quadro comparativo entre Locação, Comodato e Mútuo:

Locação Comodato Mútuo Não é empréstimo Empréstimo Empréstimo

Oneroso (aluguel) Gratuito Gratuito ou oneroso

Bens infungíveis Bens infungíveis Bens fungíveis

Transfere posse Transfere posse Transfere propriedade

Permite mero possuidor como locador Permite mero possuidor Só proprietário pode ser mutuante

Tempo determinado ou determinável Idem Idem

Bilateral Unilateral Unilateral

Móvel ou imóvel Móvel ou imóvel Móveis

Temporário Idem Idem

Consensual Real Real






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17 – Da Prestação de Serviços CC / Parte Especial / Livro I / Título VI –Das várias espécies de contrato/Capítulo VII –Da Prestação de Serviços -Art. 593 a 609, CC

Preliminarmente, cumpre alertar que o CC, neste capítulo, se utiliza, equivocadamente, de termos do Direito do Trabalho, como “salário”, “aviso prévio” e “justa causa”. O aluno não deve utilizar, para esses termos, o mesmo significado do Direito Trabalhista.

Pelo contrato de prestação de serviços (locação de serviços), as partes ajustam a execução de tarefas eventuais, sem subordinação hierárquica, mediante certa retribuição. Tomador é quem encomenda os serviços e prestador (locador) o que assume a obrigação de fazer. O prestador deve estar habilitado, ou seja, deve preencher os requisitos legais exigidos para a função, embora o dispositivo não alcance serviços de qualquer natureza (lavar carro, por exemplo). A consulta ao advogado, por exemplo, pode ser um contrato de prestação de serviços em que o prestador deve estar habilitado. Contrato consensual, bilateral, oneroso, não formal e intuitui personae (mas as partes podem estipular contrariamente: não é cogente. Assim, com previsão contratual, pode ocorrer a terceirização. Porém, o pacto não poderá liberar a sucessão).

O Código Civil disciplina apenas os casos não abraçados por leis trabalhistas ou especiais (ex: empregados domésticos). Até porque o contrato regido por lei trabalhista requer subordinação, dependência econômica e os serviços não são de natureza eventual. A distinção nem sempre é pacífica, sendo comum a confusão entre a prestação de serviços do CC e a prestação de serviços das leis trabalhistas.

É comum a confusão com o contrato de empreitada. Veremos as distinções após estudarmos a empreitada. Importa, no momento, ressaltar que o prestador de serviço realiza suas atividades por conta e risco do tomador e seguindo suas ordens, com remuneração relacionada aos dias ou horas de trabalho, o que não vai ocorrer na empreitada.

Não confundir também com o conceito abrangente de prestador de serviços do CDC, em seu art. 3º, § 2º.

Na verdade, a importância deste capítulo se restringe basicamente a profissionais liberais ou prestadores de menor porte, seja pessoa jurídica ou física. Até porque muitos contratos que seriam de prestação de serviços foram positivados, como o contrato de transporte, de corretagem, de comissão e de agência e distribuição (todos a serem estudados ainda neste semestre).

O objeto pode ser material ou imaterial. Tanto pessoa física quanto jurídica podem figurar como tomador ou prestador. Exemplo de pessoas jurídicas prestadoras: administração de imóveis, conservação de elevadores.

A natureza do serviço deve vir no contrato, mas – em caso de omissão – o tomador poderá exigir qualquer serviço afim às forças e condições do prestador.

Se a parte contratada não souber ler, escrever ou estiver incapacitada para assinar (dois braços quebrados): pode-se assinar o contrato a rogo, com duas testemunhas.

17.1 - Retribuição: Em dinheiro ou in natura – morada, alimentos, vestuário, condução. Na remuneração in natura, corrente influenciada pelo Direito Trabalhista prega que uma parte ao menos da remuneração seja em dinheiro, mas é minoritária.






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E se a remuneração for em prestação de serviços? O CC é omisso, mas entende-se que seria contrato atípico.

A remuneração deve estar estipulada no contrato. Caso não esteja e não haja acordo posterior, o quantum será definido por arbitramento e conforme os costumes do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Mas aplica-se ainda o princípio da paridade, previsto no art. 640, CLT: remuneração equivalente à de quem tenha efetivado serviço similar.

Se não houver prazo de pagamento no contrato, o pagamento deverá ocorrer imediatamente após a entrega do serviço.

O termo “salário”, empregado no CC, é equivocado, justamente por fazer confusão à relação trabalhista.

Se o contrato for gratuito, não se terá a Prestação de Serviços, mas mandato ou doação. No entanto, Carlos Roberto Gonçalves discorda, defendendo que há compatibilidade entre prestação de serviços e gratuidade, desde que tal gratuidade seja expressa: é posição minoritária. Em sentido contrário a Carlos Roberto Gonçalves está, por exemplo, Maria Helena Diniz.

Se a prestação de serviços foi por quem não estava habilitado, o prestador não poderá exigir a retribuição pelos serviços executados, salvo se geraram benefício ao tomador, caso em que o juiz analisará se o prestador agiu de boa fé para dar uma compensação razoável (eqüidade), que não será necessariamente equivalente ao valor do contrato.

Mas se o prestador, ao executar os serviços, feriu norma de ordem pública, não fará jus a qualquer remuneração. Ex: o prestador conduziu o tomador de uma cidade para outra de carro, obedecendo todas as leis de trânsito e em segurança. Porém, ele não tem CNH. Não fará jus à remuneração.

17.2 - Duração do contrato: Prazo máximo de 4 anos (para evitar condição análoga à escravidão).

Contratos que superem quatro anos: o período superior a quatro anos será sem efeito. Norma cogente: o contrato é paralisado com quatro anos, mesmo o serviço não tendo sido completado. Mas há hipótese de se descontar, nesse prazo, períodos não trabalhados por culpa do prestador (não em caso fortuito ou de força maior).

Porém, concluído o prazo de quatro anos, o contrato poderá ser renovado por igual tempo e sem limite de vezes. O locador assim readquire a plenitude de sua liberdade de trabalho podendo locar novamente à mesma ou a diversa pessoa.

O contrato poderá ser por prazo indeterminado (não se confunde com vitalício). Mas o vínculo pode ser dissolvido a qualquer momento por qualquer um dos contratantes, mediante aviso prévio para dar tempo ao outro a arrumar substituto. Não confundir o termo “aviso prévio” com aquele do Direito do Trabalho. Na verdade, a expressão que deveria ser usada é Resilição Unilateral.

A lei, no art. 599, pú e incisos, CC, dispõe sobre os prazos para o aviso prévio, mas são prazos dispositivos e os contratantes podem convencionar diversamente. O não cumprimento do aviso prévio gera perdas e danos. Vejamos os prazos do art. 599, pú, CC, para aviso prévio:

- Com antecedência de oito dias, se o “salário” se houver fixado por tempo de um mês ou mais;

- Com antecipação de quatro dias, se o “salário” se tiver ajustado por semana ou quinzena;






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- De véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

17.2.1 – Dissolução contratual do contrato por tempo certo e obra certa:

Não poderá ocorrer a dissolução do vínculo unilateralmente quando o contrato é por tempo certo. Também não poderá ser dissolvido se for por obra certa que não foi concluída, salvo por justa causa, sob pena de perdas e danos.

Se no caso da obra certa ou tempo certo o locador se despedir sem justa causa, terá direito à remuneração vencida, mas responderá por perdas e danos.

Se o prestador for despedido sem justa causa, terá direito a receber integralmente pelo que já trabalhou, bem como a metade da retribuição pelo período ainda não trabalhado até o término do contrato. (Não confundir com justa causa do Direito do Trabalho, que tem outras regras. O CC não define justa causa, mas deve ser entendida como motivos de força maior, além da violação de normas contratuais ou legais).

17.3 - O contrato se extingue: Pela morte de um dos contratantes;

Pelo fim do prazo contratual;

Pela conclusão do serviço;

Quando não houver prazo e não for obra certa, por iniciativa de qualquer contratante mediante aviso prévio;

Por justa causa;

Por act of God (caso fortuito).

Importa ao prestador exigir do tomador uma declaração de que o vínculo se extinguiu.

17.4 - Aliciamento: Embora a prestação de serviços seja não formal, se houver formalização por escrito, gera para o tomador o direito de indenização para a hipótese de aliciamento do prestador de serviço, durante a vigência do vínculo. Aliciamento é proposta de trabalho por terceiro ao prestador, com aceitação. O aliciador, condenado, terá que pagar ao tomador a importância equivalente à retribuição do prestador durante dois anos e nas condições do contrato desfeito. A doutrina entende que não se configura aliciamento o convite feito durante o período de aviso prévio.

Já o prestador que abandonou a prestação deverá indenizar por perdas e danos.

O aliciamento também poderá ser subsumido no CP, arts. 207 (um a três anos de detenção e multa), bem como ser considerado crime de concorrência desleal, art. 195, Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96).

17.4 - Serviço em prédio agrícola alienado: Neste caso, o tomador alienou o prédio agrícola, onde o locador prestava serviço. O CC permite que o prestador de serviço escolha se continuará trabalhando para o tomador ou para o adquirente da propriedade (mesmo se o adquirente não quiser, porque presume-se que sabia do contrato anteriormente). A alienação não se constituirá justa causa para a rescisão contratual.






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18 – Da empreitada (Locação de obra – locatio conductio operis – locatio operis) CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo VIII – Da Empreitada - Artigos 610 a 626, CC

Contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro, construtor) se obriga, sem subordinação, a realizar pessoalmente ou por meio de terceiro certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou determinável. Comum no setor da construção, confecção de móveis, plantações, serviços de demolição. Pode ser usada pela administração pública, mas com princípios a serem estudados em Direito Administrativo que limitam a liberdade do empreiteiro.

Há discussão doutrinária sobre o objeto do contrato de empreitada. Maria Helena Diniz afirma que pode ter por escopo obra material ou intelectual (ex: confecção de uma ópera, parecer jurídico). Paulo Nader e Washington de Barros também entendem em prol da possibilidade do contrato de empreitada abraçar bens incorpóreos. Mas Carlos Roberto Gonçalves lembra que os termos usados pelo Código Civil de 2002 para disciplinar a matéria dão o entendimento de que a empreitada é apenas para o setor da construção.

Entre objetos corpóreos de um contrato de empreitada, Maria Helena Diniz lista como exemplo: levantamento de pontes, corte de matas, plantações, conserto de veículos, loteamento de terrenos, serviços de dragagem.

É contrato bilateral (sinalagmático), comutativo (ambas as partes sabem de antemão os efeitos advindos da avença), oneroso, consensual, não formal (mas qualquer alteração no andamento da obra deve ser formalizada), indivisível (a obra certa precisa ser entregue inteira – mas não é regra absoluta, quando possível o fracionamento) e de execução sucessiva ou continuada (necessita de certo espaço de tempo para a sua conclusão).

A direção e fiscalização da obra cabem ao próprio empreiteiro, que contratará e despedirá o operário, havendo independência entre os contratantes.

Parte da doutrina o considera personalíssimo. No entanto, é possível a subempreita, conforme veremos abaixo. A morte de qualquer parte não extingue o contrato, salvo se as partes assim pactuaram. É uma diferença em relação à prestação de serviços.

Tem como característica considerar somente o resultado final no prazo determinado, pouco importando o tempo por dia que tomou do empreiteiro. Essa característica difere a empreitada da prestação de serviço. Prestação de serviço = obrar. Empreitada = obra.

Na prestação de serviço, o contrato é de meio (riscos para o tomador). Na empreitada, é contrato de resultado, com riscos para o empreiteiro.

Se decorrer mais tempo do que o previsto, o empreiteiro não tem qualquer direito à majoração, além de estar sujeito a indenizar. E só será devida a remuneração se a obra realmente for executada. Mas se entregar a obra em prazo inferior, terá direito a receber o preço integral combinado.

18.1 – A remuneração: Há divergência doutrinária sobre a remuneração no contrato de empreitada. Para Paulo Nader, o preço em dinheiro é essencial para o contrato de empreitada. Se o pagamento não for em dinheiro, haverá troca. Ele analisa que pode haver parte do pagamento em dinheiro e parte em prestação de






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serviço ou em outro bem.

Já Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves consideram que a remuneração poderá ser em dinheiro ou em outra espécie ou mesmo uma cota-parte da própria obra.

Na omissão do contrato, o pagamento dar-se-á na entrega da obra, total ou parcial (quando a característica da obra permitir). A ausência do preço o transforma em doação.

Se houver queda no preço dos insumos ou na mão de obra, acima de 10%, durante a execução da obra, o CC permite a revisão do valor a favor do comitente. Mas a mesma permissão não é prevista a favor do empreiteiro, quando o preço do insumo aumenta e ele está obrigado a fornecer. Para se proteger, o empreiteiro deve inserir no contrato cláusula de correção.

18.2 – Feições possíveis para o contrato de empreitada 18.2.1 - Quanto ao modo de fixação do preço ou da remuneração:

Maria Helena Diniz lista tipos contratuais de empreitada, considerando a forma da remuneração. São tipos que podem, em certos casos, se combinar:

a - Empreitada a preço fixo ou marche à forfait: Se a retribuição for estipulada para a obra inteira, sem considerar o fracionamento da atividade. Preço fixado de antemão, em quantia certa e invariável. Essa definição pode ser absoluta (não admitindo qualquer alteração) ou relativa (se puder variar conforme a variação de preços de materiais ou em virtude de ocorrência de fatos previsíveis, porém não possíveis de orçar). Ressalte-se que o dono da obra, se sempre presente na construção, não protestar em relação a obras extras, não poderá reclamar do aumento do preço posterior.

Há discussão sobre a possibilidade da aplicação da Teoria da Imprevisibilidade nesse contrato, principalmente se for a preço fixo absoluto, em virtude do art. 619, CC. Doutrina e jurisprudência admitem a possibilidade fundamentalmente quando a onerosidade extra prejudicar a execução da obra. Porém, a análise deve ser mais rigorosa, considerando apenas mutação violenta e inesperada das condições econômico-sociais.

b - Empreitada por medida (“ad mensuram ou marche sur devis”) – Se na fixação do preço se atender ao fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou a medida. A cada conclusão de uma parte, há o pagamento de uma fração, que é invariável. Há presunção juris tantum de que a obra paga está aceita, ou seja, que foi verificada por quem de direito. Também há presunção de que a verificação foi à custa do empreiteiro e que houve a medição necessária caso, no prazo de 30 dias, não tenha havido denúncia.

c - Empreitada de valor reajustável – Se contiver cláusula permissiva de variação do preço em conseqüência de aumento ou diminuição valorativa de mão-de-obra e de materiais. Permite ainda que o preço da obra varie de acordo com índices oficiais, com revisões periódicas em datas convencionadas. Comum em períodos inflacionários. Pode vigorar dentro de uma empreitada por medida ou dentro de uma empreitada por preço fixo relativa.

d - Empreitada por preço máximo – Se se estabelecer um limite de valor que não poderá ser ultrapassado pelo empreiteiro. O empreiteiro receberá antecipadamente uma lista atinente à qualidade e quantidade dos materiais e da mão de obra necessários, com os preços dos materiais e dos salários dos operários. Mais adequada à empreitada por preço fixo.

e - Empreitada por preço de custo – Se o empreiteiro se obriga a realizar o trabalho, ficando sob sua responsabilidade o fornecimento de materiais e o pagamento da mão de obra, mediante o reembolso do despendido, acrescido do lucro assegurado.






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18.2.2 – Quanto à execução do trabalho pelo empreiteiro:

É a principal divisão do tema e terá reflexos na responsabilização do empreiteiro:

a - Empreitada de lavor ou de mão-de-obra – Se o empreiteiro apenas assumir a obrigação de prestar o trabalho necessário para a confecção, produção, construção ou execução de obra. O proprietário é que fornecerá os materiais e quem pagará a mão-de-obra contratada pelo empreiteiro.

b - Empreitada de materiais ou mista ou global – Se o empreiteiro, ao se obrigar à realização da obra, entrar com o fornecimento de materiais necessários à sua execução e com a mão-de-obra, contraindo concomitantemente uma obrigação de fazer e uma de dar. Não se presume.

18.3 – Direitos e deveres: 18.3.1 - O empreiteiro tem o direito de:

- Perceber a remuneração convencionada, bem como referente a acréscimos que surgirem por solicitação do dono da obra;

- Exigir do dono da obra que a aceite, uma vez concluída;

- Requerer a medição e pagamento das partes concluídas quando a obra se constitui por etapas.

Ressalta-se que, se o comitente entrar na obra antes de proceder a averiguação formal, presume-se que a recebeu corretamente, liberando o empreiteiro pela responsabilidade relacionada aos defeitos aparentes.

Pode ainda:

- Reter a obra quando o comitente entrar em alguma mora, incluindo recebimento do preço;

- Consignar a obra judicialmente;

- Constituir subempreita, desde que não haja cláusula intuitu personae. Mas o empreiteiro permanece responsável perante o dono da obra.

- Suspender a obra e rescindir unilateralmente por justa causa quando: houver culpa exclusiva do dono; por caso fortuito (inundação); por dificuldades imprevisíveis para sua execução por causas geológicas, hídricas, que tornem a empreitada excessivamente onerosa; por oposição do dono da obra ao reajuste do preço inerente ao projeto elaborado; por modificações exigidas pelo comitente que descaracterizem o contrato em razão do vulto e da natureza.

18.3.2 – O empreiteiro tem a obrigação de:

- Executar a obra conforme contratada (se de lavor ou se mista);

- Corrigir os vícios ou defeitos que a obra apresentar (o comitente pode rejeitar a obra defeituosa ou exigir abatimento no preço);

- Não fazer acréscimos ou mudanças que não sejam fundadas em razões de absoluta necessidade técnica, sem o assentimento do dono da obra;

- Entregar a obra concluída ao dono e no prazo determinado (o dono terá o dever de recebê-la);

- Pagar os materiais que recebeu do comitente se por imperícia ou negligência os inutilizar;

- Responder por perdas e danos se, sem justa causa, suspender a execução da empreitada (mas tendo direito à remuneração proporcional ao trabalho realizado);

- Denunciar ao comitente os defeitos e falhas dos materiais entregues para a obra que possam






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comprometer a sua execução, no caso de empreitada de lavor. Se a empreitada for mista, deve fornecer os materiais de acordo com a qualidade e a quantidade convencionadas.

18.3.3 - Direitos e deveres do dono da obra: a) Direitos:

– Pode suspender a obra, desde que pague as despesas e lucros alusivos aos serviços executados e indenização razoável em função do que o empreiteiro teria ganho se concluída a obra;

- De receber a obra concluída de acordo com o contrato;

- De acompanhar a execução ativamente da obra em todos os seus trâmites, desde que as partes não tenham estipulado o contrário. Mas o acompanhamento constante da obra pode dificultar ações futuras de indenização.

- De rejeitar a obra ou pedir abatimento no preço em caso de descumprimento contratual ou de não obediência a técnicas. Se se tratar de relação de consumo e a empreitada for de lavor, aplica-se o art. 20, CDC, que apresenta um leque maior de opções. Caso a empreitada seja mista e também relação de consumo, será usado o art. 18, CDC.

- De ser indenizado pela perda de material que entregou, se em virtude de imperícia ou negligência;

- De ter abatimento no preço em razão de deflação de materiais ou mão de obra superior a 10% do preço global convencionado.

b) Deveres:

- Pagar na época ajustada;

- Verificar tudo que foi feito sob pena de presunção de que a obra foi aceita e verificada após o pagamento;

- Após ter pago parte, não reter saldo alegando falhas na obra, se a havia recebido sem protesto.

- Deve receber a obra uma vez concluída;

- Fornecer os materiais necessários e ao tempo quando lhe competir;

- Deve indenizar o empreiteiro se rescindir ou suspender o contrato.

- Não pode alterar projeto já aprovado sem anuência do autor, salvo as exceções previstas na lei.

18.4 – Subempreitada e co-empreitada O Código Civil não trata da subempreita, mas é admitida na doutrina e na jurisprudência. Pela subempreita, o empreiteiro transfere, para um terceiro, a execução da obra ou parte dela pela qual estava encarregado. É possível a subempreita, mas o vínculo entre o empreiteiro e o comitente permanece. Não haverá qualquer relação entre o dono da obra e o subempreiteiro. Obviamente, se o contrato for personalíssimo em razão de cláusula contratual ou pela natureza do objeto, não poderá ocorrer a subempreita.

Pode existir ainda a “co-empreitada”, em que o comitente firma contrato com dois ou mais empreiteiros, cada um responsável por uma parte da obra. Aqui, o dono da obra terá relação jurídica com todos os empreiteiros.

18.5 - Risco da obra:






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18.5.1 - Se a empreitada é simples (o comitente fornece material):

O risco da obra é do dono da obra, salvo se houver culpa do executor.

Mas se a coisa perecer antes do término sem mora do comitente ou culpa do empreiteiro, este não fará jus ao preço, salvo se provar que avisou em tempo hábil sobre defeito de materiais quanto à qualidade ou quantidade. É que cada parte arcará com os próprios prejuízos: o dono da obra perdeu a obra e o empreiteiro perde a remuneração.

O empreiteiro não será apenado se o perecimento for após a entrega. Também não será apenado se ocorrer perecimento antes da entrega, mas estando o dono em mora de receber.

Se houver perda dos materiais entregues para a obra pelo dono, o empreiteiro responde se houve imperícia ou negligência.

18.5.2 - Se a empreitada for mista:

Os riscos são do executor até o momento da entrega da obra, salvo se houver mora do comitente em receber. Havendo mora do comitente em receber, os riscos passam para ele.

18.6 - Responsabilidade: 18.6.1 - Nos contratos de empreitada mista de edifícios ou outras construções consideráveis (de longa duração):

No estudo de vício redibitório, vimos que o prazo para reclamar é de um ano em se tratando de imóvel. Mas esse prazo é ampliado no seguinte caso: Após a entrega da obra, o empreiteiro responde de forma objetiva pelo vício redibitório afim à solidez e segurança da obra no prazo irredutível de cinco anos de garantia legal (cogente). O prazo pode ser ampliado, mas nunca reduzido. Neste prazo, é possível a rescisão contratual, nos termos do vício redibitório. Se o empreiteiro concede prazo de garantia, entende-se que tal prazo se soma. Esta responsabilidade relaciona-se principalmente à deficiência ou má qualidade dos materiais e à inconsistência do solo.

O que é solidez e segurança da obra? É motivo de grande discussão judicial. As construtoras buscam entendimento restrito dos termos. Já os consumidores defendem a ampliação do termo e são favorecidos pela jurisprudência moderna. Afinal, com o avanço da tecnologia construtiva, fica cada vez mais difícil para as construtoras argumentarem defesa sobre o tema. Como bem diz Carlos Roberto Gonçalves, infiltrações, obstruções na rede de esgoto são certamente abraçados pela garantia de cinco anos.

Os pequenos defeitos, que não afetam a segurança e solidez da obra, deverão ser tratados no prazo geral do vício redibitório. O aluno pode aproveitar o momento para revisar o instituto.

A garantia de cinco anos favorece também adquirentes do imóvel que sucederem ao comitente da obra.

a – Prazo para postular em juízo após descobrir o vício - Aparecido o vício, o dono da obra dispõe de 180 dias para postular em juízo. O prazo é decadencial, embora haja quem entenda ser prescricional. Para vício aparente, a contagem inicia-se na entrega. Mas o prazo de 180 dias cai por terra se houver incidência do Código de Defesa do Consumidor, porque, pelo art. 27, o prazo é de cinco anos, a contar do conhecimento do vício.

b – Vício surgido após o prazo de cinco anos - Após o prazo de cinco anos de garantia legal, ainda assim o dono da obra pode acionar o empreiteiro dentro do prazo de dez anos do art. 205, CC, mas não por solidez e segurança do trabalho em razão do material e do solo visando a rescisão: tal ação seria por prejuízos advindos da imperfeição da obra, buscando indenização e reposição da obra em perfeito estado. É a posição de Maria Helena Diniz, que aplica o prazo geral de prescrição do CC.






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Mas há divergência doutrinária sobre esse prazo. Nelson Nery Junior defende que o prazo para ações condenatórias (reparação de dano moral, patrimonial, perdas e danos) teria prescrição de três anos (art. 206, §3º, V, CC).

Para Maria Helena Diniz, o prazo de três anos aplica-se para outros casos, que não os citados, envolvendo necessidade de indenização, afim ao contrato de empreitada executado.

18.6.2 - Nas empreitadas de construção por lavor:

Como os riscos são do dono da obra, o empreiteiro só responde se tiver culpa, ou seja, de forma subjetiva. Desse modo, se a coisa perece antes da entrega, sem culpa do empreiteiro, quem sobre o prejuízo é o dono da obra (mas o empreiteiro perde o direito à retribuição, conforme já visto, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais, sobre o qual já havia reclamado em tempo hábil). Já que o empreiteiro não é o fornecedor do material, responde se, culposamente, provocou perda ou deterioração do bem ao manipulá-lo ou guardá-lo indevidamente. Entende Paulo Nader que responderá pelo prazo de três anos do art. 206, §3º, V, CC

18.7 - Responsabilidade a danos em terceiros:

Deve-se analisar da seguinte forma:

- Se se trata de terceiro não vizinho (queda de material, desabamento etc), há responsabilidade objetiva do empreiteiro. Mas há entendimento de que o art. 932, III, CC, permite a ação em face do comitente, que depois tem ação de regresso. O art. 932, III, CC, não faz parte do capítulo “Da Empreitada”, mas sim do estudo sobre “Responsabilidade Civil”, que será visto à frente.

- Se se trata de vizinhos, há solidariedade entre construtor e dono da obra, ambos respondendo de forma objetiva.

O comitente tem responsabilidade solidária pela falta de recolhimento das contribuições previdenciárias do pessoal empregado na obra pelo empreiteiro. Também se discute sua responsabilidade trabalhista, caso o empreiteiro não pague a remuneração aos trabalhadores por ele contratados.

18.8 - Projeto de obra e Anotação de Responsabilidade Técnica (ART): O contrato para a elaboração de um projeto não pressupõe a sua execução. O comitente pode fazer um contrato de empreitada (ou de prestação de serviços) para que o arquiteto faça o projeto de arquitetura de uma obra. E, posteriormente, fazer o contrato de empreitada (ou de prestação de serviços) para que outro arquiteto execute a obra, utilizando-se o projeto já elaborado.

Em relação ao direito autoral do projeto de obra, o proprietário não pode alterar o projeto que aceitou, ainda que a execução seja entregue a terceiro. Há duas exceções: para modificações de pouca monta e por superveniência de razões técnicas que tornem inconveniente a execução original, bem como tornem excessivamente onerosa a obra.

O autor do projeto, se também responder pela execução, terá responsabilidade pela solidez, segurança, vícios e defeitos que a obra apresentar. Porém, se a execução foi de terceiro, o autor do projeto responderá apenas pela solidez e segurança da obra.

a) Anotação de Responsabilidade Técnica – Todo projeto relacionado à área de Engenharia, bem como toda execução de obra de Engenharia (em todos os ramos da Engenharia), gera o recolhimento de um tributo: A Anotação de Responsabilidade Técnica. É uma taxa, que se paga ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Crea), gerando um documento, onde consta os dados principais da obra ou do projeto (valores e objeto, inclusive) e as partes envolvidas. A ART não é disciplinada pelo Código Civil, mas pela Lei 6.496/77 e por resoluções do Crea, uma autarquia profissional. Tal lei afirma que a ART faz prova contratual, o que pode configurar






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importante arma probatória em processos judiciais relacionados à empreitada ou à prestação de serviços na área de Engenharia. Infelizmente, este assunto não é tratado pelos doutrinadores de Direito Civil.

18.9 – Distinção entre empreitada e prestação de serviços:

Empreitada Prestação de serviços Obrigação de resultado Obrigação de meio

Risco recai sobre empreiteiro Risco recai sobre tomador

A remuneração não considera tempo de trabalho gasto Remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho

Fiscalização realizada pelo próprio empreiteiro Quem contratou os serviços irá fiscalizar os trabalhos

Contrato se transmite a herdeiros Contrato não se transmite a herdeiros

19 - Do Depósito CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo IX – Da Empreitada - Artigos 627 a 652, CC

O Código Civil trata de dois tipos de depósito: o voluntário e o necessário. Trata-se de disciplina com muitas divergências doutrinárias.

O tradens (depositante) entrega a coisa móvel e corpórea ao accipiens (depositário), para que este a guarde, conservando-a e devolvendo-a quando solicitado. É gratuito em regra. Unilateral, porque apenas o depositário assume obrigações. É contrato real, porque se aperfeiçoa com a entrega da coisa.

Há discussão se pode ser sinalagmático. No entendimento de Eliana Raposo Maltinti, a reciprocidade das prestações desconfigura o contrato para locação ou prestação de serviços. No entanto, ela admite que possa ser oneroso, havendo convenção, se resultante da atividade negocial e se o depositário praticar por profissão. É um caso, portanto, que a onerosidade desconfigura a gratuidade, sem poder se tornar sinalagmático. Tal onerosidade torna o contrato “unilateral imperfeito”. Mas esta posição não é compartilhada por Carlos Roberto Gonçalves, por Maria Helena Diniz e por Paulo Nader, que defendem que a onerosidade torna o contrato sinalagmático.

Havendo onerosidade e não estando determinada em contrato o valor da remuneração, aplica-se os usos do lugar e, na falta, resolve-se por arbitramento. A onerosidade também pode fazer com que a relação seja de consumo.

Apenas para coisas móveis infungíveis, na opinião de Paulo Nader, que afirma: se for coisa fungível, configura-se contrato de mútuo. Porém, Maria Helena Diniz, Eliana Raposo Maltinti e Silvio Rodrigues entendem que, excepcionalmente, pode existir contrato de depósito com coisas fungíveis e consumíveis. O depósito de bens infungíveis receberia o nome de “depósito regular”. E o depósito de bens fungíveis e consumíveis, de “depósito irregular”, regulando-se pelo regime jurídico do mútuo. Exemplo: depósito bancário.

Importa realçar, porém, que cabe o depósito de imóvel nas ações judiciais de pagamento em consignação, o que faz Carlos Roberto Gonçalves ventilar a possibilidade do depósito contratual de imóveis.

A entrega da coisa não se destina ao uso e gozo pelo depositário, embora possa haver essa






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autorização. Não havendo, o depositário que usar a coisa pode responder por perdas e danos.

Para caracterizar o depósito, a entrega da coisa tem que ter finalidade de guarda e de conservação, com obrigação de devolver a coisa, e não outro objetivo.

Em regra, é intuitu personae, salvo se houver convenção em contrário ou se resultar da atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão. Mas a natureza intuitu personae está bastante mitigada em razão da evolução dos negócios e da diversidade das relações jurídicas. Mesmo gratuito, o depositante deve ressarcir as despesas feitas e os prejuízos gerados pelo depósito.

Não é compatível à natureza do contrato o depositário assumir pequenos encargos para a conservação da coisa. Se a guarda impuser uma vigilância constante, não haverá depósito, mas mandato ou prestação de serviço.

Essencial a temporariedade da guarda. O depositário tem que devolver a coisa quando o depositante quiser, inclusive com frutos e acrescidos, mesmo que o contrato seja por tempo determinado e esteja em curso. Não pode o depositário que tenha outro crédito a receber do depositante tentar fazer compensação com o bem depositado (a compensação só será permitida caso envolva outro depósito). Mas poderá reter a coisa se o depositante não pagar o depósito, quando oneroso, ou não ressarcir dos gastos necessários gerados pelo depósito. Se houver necessidade de apurar tais gastos, o depositário pode exigir caução para devolver o bem ou pode entregá-lo ao depósito público.

A não devolução pode gerar prisão civil, que não poderá exceder a um ano. Entregue o objeto, o depositário infiel livra-se da prisão. A finalidade não é punitiva, mas coercitiva. Ressalta-se que a questão não é pacífica. O STF já decidiu contrária a prisão do depositário infiel, conforme demonstrado no HC 90172, que baseou a justificativa na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), assinada pelo Brasil. Entendeu o STF que a negativa da prisão não ofende o art. 5º, LXVII, CF. Porém, no HC 95547, foi negada liminar preventiva de forma a permitir a prisão. Sobre o tema, o ministro Menezes Direito, relator do caso, lembrou que jurisprudência do Supremo consolidou-se com a edição da Súmula 619, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.

Se voluntário, será provado por escrito, sendo contrato formal, portanto. Porém, admite-se prova testemunhal caso haja inexistência do contrato, desde que nos limites do que dispõe o art. 227, CC (para contratos até o décuplo do salário mínimo). Mas não há concordância de toda a doutrina sobre a possibilidade de prova testemunhal, mesmo em valores até dez salários mínimos, como é o caso de Carlos Roberto Gonçalves.

19.1 – Depósito necessário: Não se presume gratuito, já que não é realizado livremente, devendo existir remuneração. Pode ser provado de qualquer forma, inclusive testemunhal.

Há três formas:

a) Depósito legal - Originando-se da lei. Exemplo: art. 1233, pú, CC.

b) Depósito miserável - Originando-se de necessidade imperiosa do depositante em função, por exemplo, de catástrofe: incêndio, inundação, naufrágio, saque. Se a casa de determinada pessoa pega fogo, os vizinhos têm o dever legal de fazerem o depósito necessário dos bens.

c) Depósito do hoteleiro ou hospedeiro - A bagagem dos hóspedes em hotel é considerada






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depósito necessário. Assim, os hospedeiros respondem como depositários, bem como por furtos e roubos por pessoas empregadas ou admitidas no estabelecimento. Tal responsabilidade somente cessa se provarem que os fatos prejudiciais não poderiam ter sido evitados.

19.2 – Situações diversas: a) Depósito de coisa lacrada: A devolução deverá ser lacrada, mas orienta-se ao depositário para que faça o depositante assinar termo explicitando o conteúdo.

b) Restituição da coisa: Deve ser no mesmo lugar onde foi feito o depósito, salvo convenção em contrário. As despesas da restituição correm por conta do depositante. O lugar pode ser alterado pelo depositário, desde que informe ao depositante.

c) Terceiro que deposita coisa de outro, informando ao depositário: A devolução não poderá ser a esse terceiro, mas sim ao dono, salvo autorização.

d) Depositário que, já na posse do bem, fique impossibilitado de exercer o depósito por motivo superveniente: Caso o depositante não queira receber o bem, poderá requerer o depósito judicial.

e) Depositário que perdeu a coisa por força maior ou caso fortuito, recebendo outra em troca: Pode ocorrer no caso de existência de seguro que cubra o prejuízo. O que recebeu deve ser entregue ao depositante.

f) Herdeiro de depositário que vende a coisa: Se estava de boa fé, deve auxiliar o depositante na busca do bem. Também terá que restituir o comprador do preço pago. Se agiu de má fé, terá que arcar com perdas e danos em face tanto do proprietário, quanto do terceiro de boa fé que adquiriu.

g) Mais de um depositante de coisa divisível: Cada um recebe apenas a sua parte, salvo se forem solidários.

h) Depositário que se torna incapaz: Quem lhe assumir a administração deve, imediatamente, buscar entregar a coisa ao depositante. Caso o depositante não queira ou não possa receber, deve providenciar o depósito público ou nomear outro depositário.

i) Depósito é dívida quérable? Não, porque a entrega do bem não se dá no domicílio do depositário, mas no lugar do depósito.

j) Depósito simples ou civil – Que não é feito por causa econômica, com presunção de gratuidade.

k) Depósito empresarial ou mercantil – Feito a empresário ou por conta deste, sendo tipicamente oneroso.

l) Depósito para fins de transporte – Não é contrato de depósito, mas sim de transporte.

m) Depósito judicial ou seqüestro – Determinado por decisão judicial e disciplinado pelo CPC.

20 – Do Mandato CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo X – Do Mandato - Artigos 653 a 692, CC

Quando alguém (mandatário), por intermédio de representação concedida por uma procuração






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(instrumento do mandato), se obriga a praticar negócios jurídicos em nome e sob a responsabilidade de outrem (mandante), tem-se o contrato de mandato. Seu objeto não é a prática de qualquer ato, mas de ato negocial (que estabelece, modifica, conserva ou extingue uma relação jurídica). É de natureza preparatória: realiza-se o contrato de mandato para que seja possível a realização de outros atos negociais.

Em regra, todos os atos podem ser praticados por procurador: pode-se adotar e reconhecer filhos por meio de mandato. Pode-se casar por meio de mandato celebrado com poderes especiais e por instrumento público (art. 1542, CC). Mas há exceções: é vedado o mandato para o testamento, para a prestação de concurso público, para o serviço militar. Sempre que o negócio jurídico for personalíssimo, estará vedado o mandato.

Também não cabe mandato para a prática de atos materiais e corpóreos, como consertos, confecções, atos afins à prestação de serviço.

Não se confunde mandato e procuração. Mandato é o contrato e procuração é o instrumento.

É consensual: tem, como lastro, a confiança, o que o torna intuitu personae, mas pode ser substabelecido, quando perde o caráter de personalíssimo.

É unilateral, mas pode ser bilateral (reciprocidade nas prestações) ou “unilateral imperfeito” (o mandante não tem o dever de remunerar o mandatário, mas tão somente de reparar as perdas e danos experimentados por este e as despesas feitas).

É gratuito, mas pode ser oneroso. Se o contrato nada estipular, presume-se a gratuidade, salvo se os atos a serem praticados corresponderem ao ofício ou profissão lucrativa do mandatário (ex – advogados). Sendo oneroso, mas omisso quanto ao valor, será definido pelos usos do lugar ou por arbitramento.

É não formal. O mandato pode ser verbal, mas não confundir com o instrumento do mandato, que é a procuração.

A aceitação do mandato pode ser expressa ou tácita. Outorgada a procuração, havendo atos do mandatário em prol do estabelecido, haverá a concordância tácita.

Pode atender tanto ao interesse do mandante, quanto do mandatário, quanto de um terceiro. “Mandato em causa própria” é quando o mandatário será favorecido pelos atos que praticar, autorizado pelo mandante, não tendo necessidade de prestar contas.

A procuração é documento unilateral, que pode ser particular ou lavrado em cartório, pelo qual o outorgante confere poderes de representação ao mandatário. Nada impede que, além dos poderes, o contrato contenha outras cláusulas definidoras dos direitos e obrigações entre os contratantes. Mas, normalmente, o contrato é verbal e a procuração é a sua prova.

O mandatário, ao praticar os atos, não integra ele próprio as relações jurídicas instauradas.

Validade do mandato deve obedecer ao art. 104, CC: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Procuração por instrumento particular deve seguir os ditames do art. 654, §1º, CC: indicação do lugar onde foi passada, a qualificação das partes, a data da outorga, o objetivo da outorga, a designação e a extensão dos poderes conferidos. O reconhecimento de firma não é obrigatório, salvo exigência de terceiro interessado.

Formato vinculado – Embora, em regra, o mandato seja de formato livre, deverá seguir a forma exigida para o ato negocial de que é preparatório. Assim, se o mandato estiver relacionado à transferência de bens imóveis, deverá ser, necessariamente, por escritura pública.






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20.1 – Incapazes: Os incapazes não podem outorgar mandatos, a menos que estejam representados ou assistidos e por escritura pública. Permitir o contrário seria admitir que menores incapazes fossem signatários de contratos.

Porém, em relação ao relativamente incapaz, é possível outorgar procuração judicial, desde que assistido, por instrumento particular. Na prática jurídica, a mesma norma é observada para os absolutamente incapazes.

Mas o maior de 16 e menor de 18 anos pode ser mandatário. É um dos atos negociais que se permite ao menor relativamente capaz. Mas o mandante não tem ação contra ele, senão de conformidade com as regras gerais aplicáveis às obrigações contraídas por menores. O risco é do mandante, que não pode argüir a incapacidade do menor para anular o ato. O mandatário inclusive não responderá por perdas e danos em razão de má execução do mandato, salvo se houver enriquecimento ilícito em razão do cumprimento.

Para o terceiro, é irrelevante se o mandatário tem ou não capacidade de contratar, porque – na verdade – o contrato está sendo feito com o mandante.

O pródigo e o falido não estão proibidos de exercer mandato, porque não há comprometimento dos bens deles.

20.2 – Substabelecimento: O mandatário transfere para terceiro os poderes do mandato, com ou sem reservas. Pode ser autorizado pelo mandante previamente, bem como pode ser vedado. Quando se trata de substabelecer sem reservas de poderes, há completa transferência de direitos e deveres decorrentes. Já com reservas de poderes, o mandatário continua vinculado ao mandato.

Se na procuração estiver vedado o substabelecimento, mas este se efetivar, o mandante não se obriga pelos atos praticados, salvo se os ratificar expressamente, o que gera retroatividade à data dos atos negociais.

Pode ser por instrumento particular, mesmo se a procuração foi feita por instrumento público.

20.3 - Mandato especial e mandato geral Trata-se de classificação quanto à extensão dos poderes. Não se confunde com a classificação quanto ao conteúdo, que possui semântica parecida:

a) Mandato especial – Conferido para a prática de um ato específico ou para vários, mas determinados. Exemplo: condômino que outorga poderes ao mandatário para representá-lo em assembléia de condomínio.

b) Mandato geral – Voltado a todos os negócios do mandante. Ex: A procuração da mulher ao marido para vender todos os bens ou a do pai a filho menor para dirigir e administrar seus interesses mercantis.

20.4 – Mandato em termos gerais e mandato com poderes especiais Classificação quanto ao conteúdo. Pode ser:






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O mandato em termos gerais só confere poderes de administração ordinária (como efetuar pagamentos, contratar e dispensar funcionários, contrair pequenos empréstimos para o adimplemento de obrigações: são todos os poderes voltados para a conservação do patrimônio do mandante, atual e futuro).

Atos patrimoniais, como alienação, hipoteca, transação ou qualquer outro que transcenda a administração ordinária, exigem mandato especial ou mandato com poderes especiais. Assim também a novação, a renúncia, o casamento, a emancipação, reconhecimento de filho, remissão de dívida, emissão de cheque ou nota promissória. A procuração deve conter a identificação do objeto.

Por opção do legislador, o ato de firmar compromisso (art. 851 a 853, CC) poderá ser realizado pelo mandato geral, embora seja relacionado à transação, que é de cunho patrimonial. É o acordo judicial ou extrajudicial para a solução de um litígio de ordem patrimonial. A matéria será vista à frente.

O aluno não deve confundir os termos no item 20.3 com o deste item. Um mandato pode ser Geral (quanto à sua extensão) e com poderes especiais (quanto ao seu conteúdo).

20.5 - Responsabilidades: Mandante se obriga pelos negócios realizados em seu nome, mas não se obriga por aqueles que extrapolem o mandato ou realizados sem mandato. Ocorrendo essas hipóteses, o mandatário será considerado mero “gestor de negócios” e assumirá os direitos e as obrigações perante o terceiro com quem praticou o negócio, enquanto os seus atos não forem ratificados. A ratificação retroage à data da realização do negócio e vincula o mandante.

Se o mandatário exorbita dos seus poderes com conhecimento do terceiro com quem realiza o ato, tal terceiro não terá direito de ação em face do mandatário, salvo se o mandatário assumiu, pessoalmente, a responsabilidade do ato ou se prometeu a ratificação pelo mandante. Ao assumir a ratificação, o mandatário assume um risco, posto ser uma faculdade do mandante. Ressalta-se que em nenhuma hipótese o terceiro terá direito de ação em face do mandante, porque soube, anteriormente de realizar o negócio, dos poderes do mandatário.

O negócio feito pelo mandatário em conflito de interesses com o mandante é anulável, se for do conhecimento do terceiro com quem se contratou. O prazo é de 180 dias contados da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade (prazo decadencial).

20.5.1 – Desvio das instruções sem exacerbar os poderes:

Pode ocorrer que o mandatário se desvie das instruções do mandante, mas sem exacerbar os poderes. Neste caso, o mandante continua responsável pelos atos, mas terá direito de ação em face do mandatário por perdas e danos. Ressalte-se que as instruções não estão, em regra, na procuração e cabe ao mandante apresentar provas da inobservância por culpa.

Se o mandatário exercer suas funções com dolo (art. 145 a 150, CC), o mandante responde pelas perdas e danos em solidariedade (art. 149, CC, segunda parte). É punição mais rigorosa à destacada para o representante legal, que obriga o representado apenas ao limite do seu proveito. Tal distinção mais rigorosa para o representante convencional é criação do Código Civil de 2002.

20.5.2 – Direito de retenção do mandatário:

O mandatário tem direito de retenção sobre o objeto do mandato relativo a todo crédito oriundo dos seus préstimos, conforme o disposto no art. 664, CC. Mas há antinomia com o art. 681, CC, que limita a retenção ao valor que gastou no desempenho do encargo. Doutrina prioriza o art. 664, CC.






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20.5.3 – Indenização pelo mandatário por culpa:

O mandatário deve ressarcir ao mandante por prejuízos provocados por culpa (não precisa ser dolo).

Igualmente se a culpa for daquele para quem substabeleceu sem autorização (mas terá direito de regresso). Ressalte-se que, havendo cláusula vedando o substabelecimento, caso o mandatário não a respeite, se responsabiliza inclusive por prejuízos advindos de caso fortuito ou força maior, salvo se provar que os danos ocorreriam independentemente do substabelecimento.

Se o substabelecimento é autorizado e o substabelecido provoca danos, o mandatário somente se responsabiliza se agiu com culpa na escolha daquele ou se não respeitou as instruções para substabelecer.

Os prejuízos causados pelo mandatário não se compensam com as vantagens ou lucros obtidos para o mandante, isto porque estes não integram o patrimônio do mandatário.

Se o mandatário utilizar-se de valores recebidos em função do mandato, além da devolução, terá que pagar os juros do período.

20.5.4 – Exposição da procuração e prestação de contas:

Mandatário deve expor a procuração ao terceiro, quando solicitado, embora não haja previsão no atual CC. Esse entendimento ocorre em virtude da previsão de que o terceiro pode exigir reconhecimento de firma e, assim, quem pode o mais, pode o menos.

O mandatário deve prestar contas do seu trabalho, conforme época prevista ou ao final do mandato (a menos que dispensado pelo mandante), repassando todos os proveitos de sua atuação. Se houve lucro extra, não previsto e lícito, também pertencerá ao mandante. Discute-se, no entanto, se gorjeta ou gratificação precisariam ser repassados ao mandante.

Havendo mora na prestação de contas, o mandatário responde por eventuais prejuízos, inclusive causados por caso fortuito ou de força maior.

O acerto final deve ser particular, mas – não havendo acordo – far-se-á judicialmente.

Se o mandante acompanhou todas as fases do mandato, não se justifica a prestação de contas ao final dos atos já verificados.

A quitação geral dada pelo mandante após a prestação de contas não exclui o mandatário de questionamento posterior sobre movimentação bancária.

20.5.5 – Restrição ao mandatário no ato de compra e autocontrato:

Se o objeto do mandato for um ato de compra e o mandatário receber o dinheiro para a aquisição, não poderá comprar para si. Caso faça, o mandante pode exigir a entrega do bem. A doutrina entende de forma abrangente: mesmo que o mandatário compre a coisa com recursos próprios, terá que entregar ao mandante, posto ter tido conhecimento da oportunidade em virtude do mandato, agindo de forma oportunista.

A restrição acima não se confunde com o autocontrato, quando o mandatário faz negócio com ele próprio. É possível, desde que permitido em lei ou em convenção. Do contrário, é anulável. O dispositivo está na Parte Geral do Código Civil. Ressalta-se que, no caso do representante com poderes de vender bens, a jurisprudência permite o autocontrato, conforme a Súmula 165, STF.

20.5.6 – Obrigações do mandante independentemente de contrato:

O mandante, em relação ao mandatário, assume obrigações nos termos do contrato. Independe do contrato:






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- Fornecer os dados para o cumprimento da tarefa e custear despesas (inclusive adiantando valores, se preciso);

- Restituir gastos necessários feitos pelo mandatário, com acréscimo de juros compensatórios, contados a partir das despesas, restituição devida mesmo que o mandato não surta efeitos;

- Ressarcir prejuízos do mandatário se não gerados por culpa ou excesso no cumprimento do mandato, computando-se juros moratórios e atualização monetária (ex. furto que o mandatário tenha sofrido ao cumprir o mandato, acidente automobilístico durante viagem a serviço do mandante...).

Se o mandato é oneroso, o mandante deve a remuneração mesmo que não tenha surtido o efeito desejado.

20.5.7 – Solidariedade de mandantes:

Havendo mais de um mandante com interesses comuns, serão solidários passivos nas obrigações assumidas para com o mandatário (e não em relação ao terceiro). Quem efetuar o pagamento, tem direito de regresso em face dos demais co-obrigados. Tal norma pode ser afastada em convenção. Observa-se que os interesses precisam ser comuns para que haja a solidariedade, posto ser possível existir mais de um mandante, com interesses diversos, em um mesmo contrato de mandato.

A solidariedade de mandantes não impede a revogação do mandato por qualquer um deles, nem a renúncia do mandatário a algum deles. A responsabilidade perdurará até a efetiva desvinculação.

20.6 – Mais de um mandatário: Havendo dois ou mais mandatários constituídos pelo mesmo mandante, os instrumentos deverão indicar se irão agir de forma junta ou separada. No primeiro caso, a validade do negócio jurídico exigirá a prática do ato por todos os mandatários, salvo ratificação. No segundo caso, a procuração deverá indicar os poderes de cada mandatário ou deverá autorizar a qualquer um a prática de todos os atos previstos. Na omissão, qualquer um poderá exercer os atos outorgados.

20.7 - Extinção do mandato: a) Pela revogação (tácita ou expressa):

- Nomeação de outro mandatário com mesmos poderes: entende-se revogada procuração anterior.

- Procuração outorgada por vários mandantes: a revogação feita por um deles não se estende aos demais.

- Ressalta-se que o mandato pode ter cláusula de irrevogabilidade. Mesmo assim, o mandante poderá revogá-lo, porém arcará com perdas e danos. É um contraste em relação ao princípio geral de que os contratos só podem ser dissolvidos por mútuo consenso. Tal possibilidade é viável por três motivos: 1) Trata-se de contrato em confiança; 2) Via de regra, busca atender interesse exclusivo do mandante; 3) Em regra, é gratuito.

- Comunicado a terceiro sobre revogação: o mandante deve providenciar o comunicado quando possível, principalmente em mandato especial. Se terceiro fizer negócio com o mandatário revogado, sem conhecimento da revogação, o mandante responde, mas tem direito de regresso.

- Mas há casos em que o ato de revogação será ineficaz, fundamentalmente em prejuízo a terceiro:






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. Se a irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral – Neste caso, o mandato é pacto acessório ao contrato principal, não sendo de interesse exclusivo do mandante. Exemplo: “A” contrata empréstimo de “B” e se obriga, em nome de “B”, a pagar a “C”.

. Quando for mandato em causa própria também não vale a revogação.

. Quando o mandato for dado para o cumprimento ou confirmação de contrato já entabulado.

b) Pela renúncia:

Pode ser sem motivo, desde que o mandante seja comunicado à tempo de providenciar substituto, sob pena de perdas e danos, salvo se provar que não podia continuar com o encargo em virtude de grande prejuízo e não havia autorização para substabelecer.

- Atenção para o mandato do advogado em juízo: o advogado se mantém responsável por mais dez dias, após a renúncia.

c) Pela morte de qualquer dos contraentes:

Mas, se o negócio já se iniciou, pode ser exigido o término em preservação aos interesses dos herdeiros.

- Se falecer o mandante, o contrato só cessa quando o mandatário tiver ciência, sendo válidos os negócios que praticar enquanto ignorar o fato.

- Se forem vários os mandantes e um falecer, o contrato só se extingue em relação ao de cujus.

- Se o mandato é em causa própria, a morte do mandante não o extingue.

- Se falecer o mandatário, extingue-se o mandato, salvo se houver pluralidade de mandatários.

- Caso haja pluralidade de mandatários, mas haja cláusula obrigando a atuação em conjunto, a morte de um extingue o mandato.

- Na morte do mandatário com pendência do negócio, os herdeiros – ao tomarem conhecimento do mandato – deverão avisar ao mandante, tomando as providências para resguardar aos interesses deste, evitando prejuízos. Mas tal responsabilidade é apenas em relação a medidas conservatórias, não se obrigando os herdeiros à prática de atos novos, salvo se o negócio pendente possa ser prejudicado economicamente pela demora no tempo, caso em que o herdeiro agirá dentro dos poderes do mandato.

- A morte do mandatário não extingue a obrigação de prestar contas, que vinculará os herdeiros.

d) Interdição de uma das partes por incapacidade superveniente

e) Mudança de estado (não confundir com unidade da federação) que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatário para exercer – Ex. Falência, casamento.

f) Término do prazo ou conclusão do negócio.

g) Também, embora não presente no CC: Impossibilidade de execução do negócio objeto do mandato, advento de condição resolutiva expressa, nulidade do mandato, resolução por inadimplemento contratual.

21 - Da Comissão CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XI – Da






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Comissão - Artigos 693 a 709, CC

Pelo contrato de comissão alguém, denominado comissário (pessoa física ou jurídica), assume a obrigação de realizar atos de compra e venda em seu nome e responsabilidade, mas em favor e sob as instruções de outrem, chamado comitente, mediante contraprestação (comissão). Nos atos praticados pelo comissário, o nome do verdadeiro dono do negócio sequer aparece no contrato (salvo se for do interesse do comitente). Daí o comitente não se vincular ao terceiro.

Já o comissário estabelece dupla relação jurídica: uma com o comitente e, outra, com o terceiro. Após cumprir o contrato com o terceiro, deve prestar contas ao comitente.

As pessoas contratadas pelo comissário não poderão acionar o comitente, a não ser que o comissário tenha cedido os seus direitos a uma das partes: comitente ou terceiro. Tendo havido a cessão, o cessionário sub-roga-se nos direitos e deveres do comissário (cedente), podendo ser demandado.

Não há necessidade do comitente ser empresário. Já o comissário, deve ele exercer tal atividade economicamente.

As normas do mandato aplicam-se subsidiariamente.

Não previsto no CC/1916, mas sim no Código Comercial, quando restrito ao ato de comércio. O CC 2002 ampliou sua função, mas é um contrato em desuso em virtude da evolução das comunicações, facilitando às grandes empresas a manter agências e a novas técnicas de intermediários.

21.1 – Tipos de comissão: A comissão pode ser:

a) Imperativa – O comitente define todas as condições do negócio jurídico, não deixando para o comissário qualquer margem;

b) Indicativa – O comitente traça as linhas gerais do negócio, deixando para o comissário a interpretação de acordo com o caso concreto;

c) Facultativa – O comitente traduz a sua intenção genericamente e deixa margem ampla de atuação para o comissário, o que não o desobriga de consultar sempre que necessário o comitente.

O comissário pode concluir negócio com ele mesmo. Tal possibilidade somente ocorre na comissão imperativa e se a mercadoria não tiver preço sujeito a oscilações repentinas. Estará manifestando duas vontades: a própria e a do comitente. Mas o comitente pode vetar.

21.2 – Diferenças de outros institutos: a) Difere do mandato porque o comissário age em seu próprio nome, ao contrário do mandatário, que age em nome do mandante.

b) Difere da prestação de serviços, pois o prestador não assume a obrigação de prestar atos perante terceiro em seu próprio nome, mas apenas de realizar tarefas.

c) Difere do contrato de corretagem, porque neste o corretor apenas se obriga a aproximar as partes, não contraindo obrigações com terceiros.

21.3 – Características:






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É bilateral, informal, onerosa (se não houver convenção, seguirá os usos correntes do lugar em que o negócio foi cometido), intuitu personae (é intransferível tanto por causa mortis quanto por inter vivos).

O comitente é obrigado a dar ordens verbais ou escritas para que o comissário cumpra o encargo, podendo alterar tais ordens a qualquer tempo. Não havendo a ordem à tempo, o comissário pode agir segundo casos similares. E, sem ordens, poderá conceder dilação de prazo para pagamento.

21.4 – Remuneração: A comissão é paga com a conclusão integral do negócio.

Se o comissário falecer sem cumprir integralmente, os herdeiros terão direito à comissão parcial.

Se por outro motivo não conseguir cumprir, sem culpa, também receberá parcialmente.

Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito de ser remunerado pelos trabalhos prestados, mais perdas e danos.

Se o comissário deu motivo a ser despedido, ainda assim terá direito a receber pelo que trabalhou, desde que tenha havido vantagens ao comitente ou se cumpriu o acordo. Já o comitente pode exigir perdas e danos caso o comissário dê justa causa à despedida, compensando valores.

O comitente é obrigado a pagar juros, de caráter remuneratório, ao comissário pelo que este adiantar em cumprimento do encargo. Já o comissário deve pagar juros moratórios ao comitente pela mora na entrega do encargo.

No caso de falência do comitente, o crédito do comissário goza de privilégio.

Comissário tem poder de retenção de valores para receber seu crédito do comitente.

21.5 – Responsabilidades: O comissário responde pela guarda e conservação dos bens do comitente. Responde ainda por prejuízos no negócio realizado em preço e condições desvantajosas ao usual na praça e por desobedecer a ordens do comitente. Pode responder criminalmente por furto se as contas não baterem na prestação de contas. Responde perante terceiros, menos pela insolvência (salvo em cláusula Del credere, a ser vista à frente, ou em ato culposo).

21.6 – Comissão simples e comissão Del credere Pela comissão simples, o comissário não se responsabiliza pela solvência daquele com quem contratar.

Comissão Del Credere é o pacto acessório inserido no contrato no momento de celebração e o comissário assume a responsabilidade de responder pela solvência daquele com quem vier a contratar no interesse e por conta do comitente, em solidariedade. Pelo encargo a mais, o comissário tem direito a maior remuneração.

22 - Da Agência e Distribuição CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XII – Da






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Agência e Distribuição - Artigos 710 a 721, CC

Agência e Distribuição são dois contratos diversos, porém tratados pelo legislador de forma concomitante, nos artigos 710 a 721.

22.1 – Da Agência (representação comercial): A matéria também é regida pela Lei 4.886/65, alterada pela Lei 8.420/92. O CC não tratou inteiramente do tema, de forma que a lei ainda vigora, mas apenas se o proponente for comerciante.

Pelo contrato de agência (ou representação comercial), uma pessoa (agente ou representante comercial), sem vínculo empregatício e subordinação hierárquica, mas mediante pagamento, assume a obrigação de promover negócios em determinada área geográfica, com exclusividade ou não, à conta e sob responsabilidade de outro (proponente ou representado), em caráter duradouro e com habitualidade. Não exige que as partes sejam comerciantes ou pessoa jurídica. Um artista plástico, por exemplo, pode contratar agentes para a venda de suas obras e mediante suas instruções. Mais: o objeto a ser negociado fica em poder do representado, devendo o agente pleiteá-la quando realizar o negócio.

Origina-se dos serviços prestados por mascates ou vendedor ambulante. Hoje, a profissão do representante comercial é regulamentada, existindo inclusive o Conselho Federal de Representantes Comerciais (Confere – www.confere.org.br ), bem como os conselhos regionais. O representante poderá ser pessoa física ou jurídica (desde que não estejam falidas) e precisará ser registrada nos conselhos (profissionalização do representante).

O agente terá uma zona de atuação delimitada em cláusula contratual, podendo ser restrita a uma cidade ou região, nada impedindo que se estenda a mais de um Estado da Federação. Essa delimitação poderá ser fortalecida com o direito de exclusividade ao agente naquela área. Havendo a exclusividade, tal agente não poderá praticar o mesmo tipo de negócio em prol de um outro proponente na região. No silêncio do contrato, presume-se a exclusividade recíproca, ou seja, o proponente também não pode contratar outro agente para a área. Assim, a exclusividade não é elemento necessário. Porém, a delimitação de área é elemento necessário.

É oneroso. Se as partes ajustarem gratuidade, transformar-se-á em contrato inonimado. A remuneração é a principal obrigação do proponente.

É bilateral, comutativo, personalíssimo, não formal, de duração, consensual, mercantil.

Por ser intuitui personae, se houver a morte do agente, o contrato não subsiste com herdeiros, mas pode ser pactuado em contrário.

Em regra, o agente não terá o poder de praticar negócios jurídicos, salvo se lhe for conferido o poder de representação (mandato).

O agente não tem a obrigação de efetuar cobranças em nome do proponente, salvo se houver pacto. O trabalho é de captar clientela, de intermediar negócios e encaminhar pedidos.

22.1.1 – Diferenças em relação a outros institutos:

a) Difere do contrato de corretagem (a ser estudado), porque tem caráter duradouro. O contrato de corretagem se esgota quando o negócio é celebrado.

b) Difere do mandato, porque o agente, ao intermediar, atua em nome próprio, mas a favor e conforme instruções do proponente, enquanto o mandatário age representando o mandante. Porém, o agente pode receber procuração. Neste caso, como agente, a sua missão termina ao intermediar, ao captar o cliente, ao conseguir o negócio. Mas a conclusão do negócio já estará na esfera do contrato de mandato.






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c) O agente é autônomo, sem relação de emprego, mas subordinado à orientação do proponente quanto às condições gerais dos atos a serem praticados. Porém a mesma atividade poderá ser exercida com vínculo empregatício, deixando de ser contrato de agência para se inserir na legislação trabalhista. A jurisprudência é confusa nesta distinção, em caso de litígio. A solução estará na análise se havia ou não dependência hierárquica, extrapolando a subordinação às orientações do proponente. Haverá habitualidade, em virtude da característica de duração ou permanência do contrato.

22.1.2 - Remuneração e indenização:

A retribuição pelos negócios realizados é um dos direitos do agente, bem como elemento essencial ao contrato.

Havendo a exclusividade em determinada base territorial, se o proponente descumprir a cláusula e permitir que outro atue, o agente terá direito à percepção do pagamento. O negócio será considerado como de autoria do agente.

O direito ao pagamento também existirá se o negócio não se realizar por motivo ligado ao proponente.

Ressalta-se que, no silêncio do contrato, presume-se a cláusula de exclusividade.

No caso de morte do agente, a retribuição passa a ser devida aos herdeiros.

O proponente pode demitir o agente por justa causa. Mas, mesmo que seja por desídia ou má fé, o agente tem o direito a receber pelo serviço que prestou. Porém, se for o caso, o proponente tem direito a perdas e danos.

Se o proponente encerrar o contrato sem justa causa, o agente tem o direito à retribuição pelos negócios realizados e pelos pendentes, bem como a indenização. Detalhe: a indenização é diferenciada em relação ao contrato por prazo determinado ou indeterminado. Se por prazo indeterminado, o quantum não poderá ser inferior a um doze avos da soma das retribuições recebidas durante todo o tempo do contrato (art. 27, J, da Lei 4.886/65). Mas se o contrato é por prazo determinado, o valor da indenização deverá ser apurado pela média mensal da retribuição recebida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses restantes do prazo contratual (art. 27, §1º, Lei 4.886/65). Esse sistema de indenização sofre críticas da doutrina: isso porque a conquista de um mercado pelo agente em prol do proponente é tarefa por vezes árdua. Se após conquistar, é destituído sem justa causa e substituído, deveria ser melhor indenizado.

Há outro direito a indenizações ao agente: o agente, no seu exercício, encaminha as propostas de negócio para o proponente. Se o proponente, sem justa causa, deixar de atender as propostas que lhe forem encaminhadas ou reduzir sensivelmente o atendimento, tornando antieconômica a continuação do contrato, caberá ao agente o direito à indenização, sem critério especial fixado em lei.

Em lugar da comissão, as partes podem ajustar um pagamento fixo pelo conjunto de atos negociais ou, até mesmo, a conjugação das duas modalidades: uma parte fixa e outra variável.

Na falta de cláusula, a remuneração do agente ou do distribuidor deverá ocorrer na localidade onde ele atua.

21.1.3 - Obrigações do agente e do proponente:

O agente deve cumprir as orientações do proponente, desde que lícitas e de acordo com bons costumes. Precisará manter contato permanente com o proponente, devendo informá-lo de dados úteis para o êxito na realização do negócio.

Embora não previsto na lei brasileira, exige-se que o agente guarde segredo comercial do






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proponente em função do princípio da boa-fé objetiva.

Salvo ajuste em contrário, cabe ao agente as despesas efetuadas no desempenho de suas atividades.

O CC é omisso em relação à vigência da cláusula Del Credere para os contratos de agência. Porém, a Lei 4.886/65 a proíbe em seu art. 43. Aplica-se por analogia.

Quanto ao proponente, além de efetuar os pagamentos e respeitar o contrato, deve manter estreito contato com o agente, passando-lhe as informações necessárias para o êxito das operações.

21.1.4 - Extinção do contrato:

- Pelo decurso do prazo contratado;

- Por resilição unilateral em contratos por prazo indeterminado, desde que com aviso prévio de 90 dias e que tenha havido tempo hábil para o agente atuar entre a celebração do contrato e a data do aviso prévio;

- Pela resolução por inexecução do contrato;

- Pelo distrato;

- Pela força maior ou caso fortuito;

- Pela morte do agente.

22.2 - Da Distribuição: Contrato comum no setor de bebidas e na comercialização de veículos. Em relação à comercialização de veículos, há lei especial: Lei 6.729/79. Esta lei serve de analogia aos outros setores e deve ser lida pelos interessados em contratos de distribuição. Neste momento, a intenção é dar as características gerais, dispostas no Código Civil, que pouco trata do tema, embora esteja no nome de um capítulo.

Haverá distribuição quando o distribuidor (ou concessionário) se obriga a comprar do produtor (ou concedente), periodicamente e com vantagens especiais, determinadas coisas, para revenda com exclusividade (salvo acordo em contrário) em área territorial determinada. Deve manter estoque. O distribuidor age por conta própria, arca com as despesas do contrato e tem direito a uma retribuição, posto contribuir com a divulgação e lucro do fornecedor.

É contrato bilateral, oneroso, comutativo, intuitu personae, formal (com registro público).

As funções do agente e do distribuidor se confundem. Difere da Agência, porque, na Distribuição, o fornecedor vende diretamente ao consumidor. Já o agente atua em nome e conta do proponente.

O fornecedor se obriga a não vender a mercadoria, diretamente ou a outro distribuidor, na mesma região, mas tem o direito de exigir que seu distribuidor adquira cota mínima de tempos em tempos. Também se obriga a repassar as mercadorias no período acordado, tendo que indenizar se cessar a venda sem justa causa ou reduzir, de modo a tornar antieconômica a operação. E deve promover a publicidade do produto.

22.2.1 – Prazo:

O CC não regulamenta. Maria Helena Diniz defende a utilização da Lei 6.729/79 por analogia. Por essa lei, em regra, o contrato é por prazo indeterminado, embora possa ser ajustado prazo, desde que não inferior a cinco anos. O prazo ajustado, ao vencer, havendo continuidade, tornar-se-á






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indeterminado.

22.2.2 – Outras características:

O fornecedor não precisará ser o fabricante, podendo ser outra parte da cadeia que manipule o produto, seja reembalando-o ou alterando a sua forma.

O distribuidor poderá vender ao consumidor ou a outro empresário (subdistribuição, não considerado “distribuição”, posto o fabricante sair do negócio).

O produto obrigatoriamente deve ser usado para revenda. O distribuidor não poderá adquirir para usar em processo industrial, como matéria prima ou componente da produção, porque seria um contrato de fornecimento.

O contrato deverá estipular as condições de revenda, em relação a preços, publicidade, embalagem, assistência. Se o concedente tem mais de um concessionário, as regras devem ser similares a todos.

O contrato também deve ficar em aberto, permitindo a entrada de novos distribuidores, desde que respeitando as áreas dos demais.

23 - Da Corretagem CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XIII – Da Corretagem - Artigos 722 a 729, CC

A corretagem (ou mediação) não tem caráter permanente ou duradouro. Se tivesse, seria “agência”. Pelo contrato, o corretor (ou mediador) se obriga a aproximar o seu cliente (comitente ou dono do negócio) de terceiro (obrigação de fazer), indicado ou não, visando realização de negócios, mediante retribuição (variável, fixa ou mista) condicionada à eficácia do trabalho. Usualmente, quem paga a remuneração é quem contratou o corretor, embora nada impeça o rateio (raro). Identifica-se mais com contratos de compra e venda e de locação.

É consensual, bilateral (há divergência, mas prevalece a bilateralidade condicionada), oneroso e aleatório (não há certeza se haverá pagamento). É preparatório, de resultado (o objeto do contrato de corretagem não é propriamente o serviço prestado, mas o resultado desse serviço. Se muito trabalhou, mas não conseguiu o resultado, nada receberá), não formal e impessoal.

Muito comum no setor de imóveis, mas não exclusivo dele. Se voltado para imóveis, a profissão é restrita e regulamentada pela Lei 6.530/78, sujeitando o exercício da profissão ao registro no Conselho Regional de Corretores de Imóveis. Tal lei, em suas lacunas, é complementada pelo CC.

Excetuando-se o corretor de imóveis, qualquer pessoa, física ou jurídica, pode figurar nos pólos da relação contratual.

23.1 – Corretores oficiais e corretores livres: Há duas espécies de corretores: oficiais e livres. Características:

a) Os corretores oficiais gozam da prerrogativa da fé pública, em função do exercício disciplinado especificamente em lei. A investidura é por nomeação governamental e precisam ser matriculados na Junta Comercial com jurisdição na praça onde pretendem atuar, bem como devem ter livros especiais para a fiscalização da atividade e devem prestar fiança. São seis grupos, que apenas citaremos, apontando normas legais afins. Ressaltamos que, sobre estes grupos oficiais, o livro de Maria Helena Diniz traz melhores conceituações:






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- Corretores de fundo público – Leis 2.146/53 e 5.601/70 (discute-se se esta lei está revogada pelo art. 83, da Lei 9.069/95, posto esta nada estipular a respeito);

- De mercadorias – Lei 806/51 (art. 27), Lei 8.934/94. Refere-se a mercadorias negociadas em bolsas;

- De navios – Decs. 19.009/29 (art. 3º), 52.090/63 (arts.3º e 17), 57.651/66 (art. 51).

- De operações de câmbio – Circular 1.533/89 e Resolução 2.202/95, Bacen.

- De seguros – Lei 4.594/64 (art. 1º), Lei 7.944/89.

- De Valores – Leis 4.728/65, 6.383/76, 6.404/76, 7.913/89, 7.940/89, 8.178/91, 8.880/94, além de resoluções do Bacen.

b) Corretores livres - Exercem o ofício de corretagem, continuadamente, sem designação oficial. Aqui também se inclui o corretor de imóveis, embora o Creci, como conselho de fiscalização profissional, seja uma autarquia, entidade pública descentralizada.

23.2 – Distinções a outros institutos: a) A distinção essencial entre a corretagem e a agência é que, na corretagem, os contratos são em caráter eventual, enquanto – na agência – há caráter permanente.

b) Distingue-se do contrato de comissão, porque o corretor não fecha negócios, enquanto a missão do comissário é a de celebrar contratos.

c) Distingue-se do contrato de mandato, porque o corretor não tem autorização para fechar negócios em nome de quem o contratou, apenas fazendo a aproximação entre as partes.

d) A doutrina distingue o contrato de corretagem do contrato de mediação, considerando o mediador como “imparcial”, característica não posta na corretagem, em que o corretor é contratado por uma das partes. Porém, o CC trata os dois institutos de forma indistinta.

23.3 – Subcorretagem e exclusividade: A vedação à subcorretagem deve ser expressa. Neste caso, haverá a cláusula de “opção”, com prazo determinado. Havendo tal cláusula, o corretor terá direito à remuneração se o negócio for fechado por outro profissional, em quebra à exclusividade. Mas esse direito se quebra se o corretor demonstrar-se omisso na sua atuação.

Não havendo a cláusula de opção, e caso a aproximação tenha sido efetivada por mais de um corretor, a comissão será dividida em partes iguais, salvo estipulação em contrário.

Se mesmo havendo contrato de corretagem, o negócio se iniciar e se efetivar sem a participação do corretor, ele não terá direito à remuneração, salvo se existir cláusula de exclusividade.

23.4 – Arrependimento de uma das partes após trabalho do corretor: Se o corretor aproxima as partes e, posteriormente, o negócio não é fechado por arrependimento de uma das partes, discute-se se a remuneração será devida, ou não. A jurisprudência anterior ao CC/2002 é contrária. Porém, o texto do CC/2002 dá entendimento em prol da remuneração, que ainda terá que ser pacificado. Mas a remuneração somente será de direito se o arrependimento ou desistência ocorrer após a formalização do documento negocial e não em razão de tratativas antes do






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documento.

23.5 – Negócio fechado após o término do contrato de corretagem: Se o negócio é fechado após o término do contrato de corretagem, o corretor poderá fazer jus à remuneração, em duas hipóteses. Na primeira, o contrato é por prazo indeterminado, mas o dono do negócio dispensou o corretor e, posteriormente, fechou negócio aproveitando-se de atos anteriores do corretor. Na segunda hipótese, o contrato é por prazo determinado e o negócio foi realizado após seu término, mas também se aproveitando de atos do corretor.

23.6 – Obrigações: O corretor assume a obrigação apenas de envidar esforços para a obtenção dos negócios desejados pelo cliente. A redação do art. 722, CC, é dúbia, mas não deve ser entendida como obrigação do corretor em conseguir o negócio, e – sim – de esforçar-se para tanto. Em sua atuação, o corretor faz contatos, seguindo instruções do cliente, mas sem representá-lo. Assim, não tem o poder de fechar negócios, embora possa receber procuração para tanto, quando teremos o contrato de mandato. O corretor também deve repassar as informações técnicas sobre o negócio, o que – por vezes – exige dele que pesquise ou se assessore tecnicamente.

O corretor torna-se inadimplente quando se mostra omisso, desinteressado, negligente. Se houve despesas necessárias e previstas contratualmente, deve prestar contas ao final ou quando solicitado.

23.7 – Agência de matrimônio: Atualmente, existem as agências de matrimônio, sendo discutível a legalidade, posto parte da doutrina entender que atendem contra a moral e os bons costumes. Embora recebam o nome de “agências”, é evidente a característica de corretagem. Vale lembrar que a distinção essencial entre a corretagem e a agência é que, na corretagem, os contratos são em caráter eventual, enquanto – na agência – há caráter permanente.

23.8 – Extinção do contrato: A extinção do contrato segue os casos usuais: conclusão do negócio, expiração do prazo no contrato por prazo determinado, distrato, nulidades, renúncia do corretor, revogação, morte do corretor ou do comitente, incapacidade superveniente do corretor, falência/insolvência do corretor.

23.9 – Comparações de institutos: Abaixo, quadro resumido que compara os institutos do mandato, da comissão, da agência, da distribuição e da corretagem. Importa lembrar que esses institutos também se confundem com a prestação de serviços e com a promessa em fato de terceiro, sendo interessante que o aluno exercite seu conhecimento incluindo-os neste quadro comparativo. Mandato Comissão Agência Distribuição Corretagem

Atua em nome de outro Atua em nome próprio Em nome de outro Em nome próprio Em nome de outro

Negócio em resp. de outro Negócio em resp. própria Não realiza negócio Em resp. própria Não realiza negócio






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Qualquer negócio Compra e venda Qualquer negócio Mais comum em Negócios variados

bebida e veículo

Intuitu personae Intuitu personae Intuitu personae Intuitu personae Intuitu personae

Admite subestabelecimento Intransferível Admite pacto Admite pacto Admite pacto

com restrições

Unilateral ou bilateral Bilateral Bilateral Bilateral Bilateral condicionado

Gratuito em regra Oneroso Oneroso Oneroso Oneroso

Comutativo Comutativo Comutativo Comutativo Aleatório

De duração ou não De duração ou não De duração De duração Não é de duração

Não é habitual Não é habitual De habitualidade De habitualidade Não é habitual

De meio, se oneroso De resultado De resultado --- De resultado

24 - Do Transporte – Art. 730 a 756, CC CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XIV – Do Transporte - Artigos 730 a 756, CC

Uma das novidades do Código Civil/2002. Aborda transporte de coisas e de pessoas, com regras distintas, embora com questões em comum. Em regra, são contratos de adesão. São regidos também por leis especiais. No caso, em conflito entre o CC e a lei especial, prevalece o CC, em virtude do art. 731, que afasta o princípio da especialidade, no entendimento da doutrina.

Ressalta-se que não é objetivo deste estudo aprofundar as regras próprias de cada meio de transporte. O transporte aéreo, o marítimo, o ferroviário e o rodoviário possuem vasta legislação própria, com normas específicas e, em determinados casos, com jurisprudências diversas, inclusive porque, não raro, incide ainda o Código de Defesa do Consumidor.

Conceito geral: Pelo contrato de transporte alguém (condutor ou transportador, revestido de forma empresarial, mesmo que em nome individual) se obriga, mediante retribuição, a transportar por determinado meio e com segurança e zelo, de um lugar para outro, pessoas ou coisas (animadas ou inanimadas), mediante o passageiro ou o expedidor.

Em se tratando de transporte de coisas, haverá um destinatário ou consignatário. Ele não é parte na relação jurídica, mas terceiro beneficiário do contrato. Mas o próprio remetente poderá aparecer como destinatário, sem que as duas figuras se confundam.

Nem todo transporte realizado no exercício de uma profissão será contrato de transporte. Pode ser, por exemplo, etapa de um contrato de compra e venda.

O meio utilizado para o transporte poderá ser, ou não, estipulado no contrato. Se não o for, o condutor ou transportador definirá. Sendo a entrega de coisa, o meio de transporte poderá ser o próprio transportador, pessoalmente, caminhando. O importante é que observe o prazo de entrega e os cuidados devidos.

É um contrato consensual. Divergência: há juristas que entendem haver a consensualidade apenas no transporte de pessoas. Se transporte de coisas, seria contrato real.

É contrato bilateral.

É oneroso. Se o transporte é gratuito – por amizade ou cortesia, não se aplicam as regras do CC. Porém, se há vantagens indiretas, o contrato será considerado oneroso. Ex: hoteleiro que transporta clientes para o aeroporto ou corretor de imóveis que transporta cliente para olhar casas.






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É comutativo.

É contrato de resultado. O adimplemento só ocorre se a pessoa ou coisa é levada incólume ao lugar de destino: não basta o esforço do transportador, sendo essencial que o transporte se concretize.

Não formal: o bilhete de passagem ou o conhecimento do frete não são contratos, mas provas do contrato.

Geralmente, de adesão. Via de regra, o itinerário e o preço são previamente fixados pelo poder público. Mas se for transporte particular, poderá descaracterizar a adesão.

Detalhe: no transporte de pessoas, a capacidade de fato do contratante, costumeiramente, não é observada. Uma criança de dez anos pode contratar, ou seja, pode subir em um ônibus urbano, pagar a passagem e ser transportada.

24.1 - Transporte cumulativo (ou multimodal ou intermodal):

Costume, principalmente no transporte de coisas, quando o local do destino é muito distante. Envolve parcerias entre os transportadores. Cada transportador faz uma parte do trajeto, em uma multioperação, que deve ser de prévio conhecimento do passageiro ou do expedidor (embora o CC não seja explícito à respeito).

Cada transportador se responsabiliza pelos danos no trajeto que lhe foi confiado.

Caso haja substituição do transportador durante percurso, o substituto será responsável solidariamente.

Se o dano for relacionado a atraso ou interrupção, independentemente do culpado, todos os transportadores serão responsáveis solidariamente, não importando se em partes do trecho o horário foi cumprido (importa a totalidade do percurso). Assim, não cabe o cálculo de proporcionalidade redutiva: a empresa escolhida a arcar com o prejuízo deverá pagar pela totalidade do percurso e, após, tem ação contra as demais.

O CC chega a ser redundante neste instituto, repetindo normas no art. 733 e 756, especialmente em relação ao transporte de coisas.

24.2 - Transporte coletivo: Se se tratar de transporte coletivo, deverá ser alvo de autorização (art. 21, III, CF), concessão ou permissão (art. 175, CF) por Estados e Municípios. As características da autorização, da concessão e da permissão serão estudadas em Direito Administrativo. As normas do transporte coletivo também estão nas Leis 8.987/95 (Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal), 9.074/95 (Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos) e 9.791/99 (Dispõe sobre a obrigatoriedade de as concessionárias de serviços públicos estabelecerem ao consumidor e ao usuário datas opcionais para o vencimento de seus débitos).

O transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou território, é da competência da União (art. 21, XII, d, e, CF). Já o transporte coletivo urbano é atribuição dos municípios, que podem explorá-lo diretamente ou não (art. 30, CF). Aos Estados, cabe o transporte intermunicipal.

O transporte coletivo também se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor, pela regra geral afim aos serviços públicos disposta no art. 22.






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O CC é mais voltado ao transporte coletivo, mas – no que couber – pode ser utilizado em contratos particulares.

O transporte de pessoas abrange o transporte das bagagens.

24.2.1 – Obrigações do passageiro:

Além do pagamento, deve seguir as instruções do transportador, como horário de partida e de intervalos de paradas durante o percurso, bem como lugar do assento. Também deve se apresentar em condições de higiene e de saúde adequados, sob pena de ter o seu acesso ao meio de transporte negado (o dispositivo inclui o passageiro em estado de embriaguez). Afora tais hipóteses, o transportador não pode recusar o passageiro.

Durante todo o tempo, o passageiro deve portar-se dentro dos padrões de respeito e de moralidade. Sobre ele também pesa o princípio da boa fé objetiva. Deve abster-se de danos ao veículo ou de qualquer ato prejudicial aos demais passageiros e à normalidade do transporte.

Detalhe: Se o transporte é de natureza particular, como em uma excursão, por exemplo, as regras de tranqüilidade não são as mesmas, cabendo ao próprio grupo o autocontrole, respeitadas as normas de moralidade e segurança.

24.2.2 – Direitos do passageiro:

O passageiro tem o direito de ser conduzido de maneira incólume ao local do destino, observados os horários estabelecidos para a saída e para a chegada (ressalvadas as ocorrências em virtude de força maior/caso fortuito), o itinerário, além dos requisitos de segurança e bem-estar. Qualquer convenção especial deve ser cumprida, como o de fornecimento de refeições em transporte aéreo ou água mineral em transporte terrestre.

O CC permite ao passageiro a resilição unilateral do contrato, garantindo-lhe o direito de devolução do pagamento, desde que a comunicação ao transportador se faça em tempo hábil à revenda da passagem (exceção ao pacta sunt servanda).

Em caso de desistência durante o percurso, há o direito de restituição proporcional ao trajeto, caso o transportador tenha condições de substituir o passageiro. Igual direito haverá se o passageiro faltar ao embarque e for substituído. Mas em qualquer caso de restituição, o transportador poderá efetuar o desconto de 5% sobre o valor, a título de multa compensatória.

O direito a ser conduzido ao destino prevalece, ainda que casos fortuitos ou de força maior, incluindo avaria do veículo, tenham ocorrido. O transportador terá que providenciar as medidas necessárias à continuação do serviço, providenciando, à sua custa, outro veículo de igual ou superior categoria. Pode optar por modalidade diversa de transporte, se houver anuência do passageiro. Despesas por conta de hospedagem e alimentação correm por conta do transportador.

24.2.3 - Responsabilidades do transportador no transporte gratuito:

Reforça-se que o contrato de transportes, no CC, não regula o transporte gratuito. Parte da doutrina considera contrato atípico. Pela Súmula 145, STJ, o transportador somente será responsabilizado civilmente no transporte gratuito se incorrer em culpa grave ou dolo.

24.2.4 - Responsabilidades do transportador no transporte oneroso:

Regulamentado pelo CC. A responsabilidade é objetiva quanto aos danos causados ao passageiro e sua bagagem, sendo nula qualquer cláusula excludente. Excluem-se os provocados por caso fortuito, como a tempestade ou árvore caída na estrada. A responsabilidade relaciona-se também a atrasos nos horários.

O transportador também não responderá nos casos de exclusiva culpa do passageiro, embora o






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CC não seja expresso neste caso. Pode ocorrer ainda a culpa concorrente.

Em função da sua responsabilidade objetiva, o transportador pode exigir que o passageiro informe o valor de sua bagagem a fim de limitar a indenização. A legislação especial limita o valor da indenização, mas não tem prevalecido, inclusive em virtude do CDC. A questão é polêmica, com jurisprudência variada.

A responsabilidade do transportador se estende aos danos provocados por terceiros, com direito a ação de regresso.

24.2.5 - Direito de retenção:

Efetuado o transporte, caso o passageiro não tenha pago a passagem, o transportador poderá reter a bagagem e outros objetos pessoais, desde que tais objetos estejam sob a guarda do transportador. Embora o CC não disponha a respeito, não está sob a guarda do transportador o objeto que o passageiro leva consigo, dentro do veículo. São objetos sob a vigilância do passageiro. Mas o caso é polêmico.

24.3 - Transporte de coisas: A remuneração recebe o nome de “frete”.

O contrato prevê que, ao entregar o objeto a ser transportado, o remetente (expeditor) especifique a sua natureza, valor, peso, quantidade e dados do destinatário. A finalidade é impedir a troca do objeto e permitir o cumprimento da demanda. O transportador pode exigir declaração em duas vias, discriminando item por item. Caso o remetente não relate a verdade e gere prejuízos ao transportador, é de direito a ação indenizatória no prazo decadencial de 120 dias.

Ao receber o objeto a ser despachado, o transportador deve fazer a “emissão do conhecimento de frete”, com os dados que o identifiquem, observando normas de legislação especial. Nesse documento, é anexada cópia da declaração de conteúdo.

24.3.1 - Recusa da coisa pelo transportador:

Pode haver recusa se o objeto não estiver devidamente acondicionado, tornando-se passível de deterioração. Também se o objeto, por sua natureza, for capaz de colocar em risco a saúde das pessoas ou causar danos diversos.

Se a coisa envolve ilícito, além da recusa, o transportador tem o dever de denunciar o fato às autoridades competentes.

Deve recusar ainda objetos que, por ventura, pela legislação, devam vir acompanhados de documentos especiais, na ausência destes.

24.3.2 – Direito de desistência:

O transportador não tem direito de desistência, após firmado o contrato. Mas o remetente tem. O direito do remetente poderá ser exercitado até o momento da entrega ao destinatário, caso em que a coisa terá que ser devolvida ao remetente ou, se preferir, encaminhada a outra pessoa. O remetente se sujeita às despesas adicionais e, se for o caso, à indenização por perdas e danos.

24.3.3 – Obrigação do transportador à entrega da coisa:

A obrigação inicia-se com o recebimento do objeto, que deverá ser trasladado incólume e no prazo estipulado ao lugar do destino. A conduta pós-chegada poderá ser:

a) O transportador aguarda a presença do destinatário;






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b) Emite aviso para a retirada do objeto;

c) Entrega a coisa no endereço apontado pelo remetente.

24.3.4 – Responsabilidade do transportador:

O recebimento da coisa deve ser feito pelo destinatário ou a quem apresentar o conhecimento endossado. No ato de entrega, a coisa deve ser conferida e, em caso de existir avaria, a reclamação deve ser feita no momento, sob pena de decadência dos direitos. Assim, a responsabilidade do transportador termina no momento em que o objeto é entregue, salvo no caso de avarias que não se percebem à primeira vista, quando o direito de ação permanece por dez dias. Também termina se for caso de depósito em juízo.

O valor indenizatório limita-se ao declarado pelo remetente. Mas, no transporte aéreo, limita-se a três BTNs (hoje TR) por quilo (art. 262, Lei 7.565/86). Porém, essa limitação é discutível em face do CDC.

Se o bem for deteriorável, e o transportador não conseguir localizar o destinatário, terá que vender e, depois, depositar o valor em juízo.

Ressalta-se ainda a responsabilidade do transportador no transporte cumulativo, bem como em furtos.

Destaca-se que o transportador não se responsabiliza pelo vício próprio da coisa ou pelo caso fortuito e de força maior, nem pela deterioração ou perda em razão de acondicionamento equivocado pelo remetente. Se o carregamento ou descarregamento foi feito pelo próprio remetente, gerando danos, não se responsabiliza o transportador.

24.3.5 – Inviabilidade ou interrupção do transporte:

Ocorrendo impossibilidade ao transportador para fazer o transporte, deverá solicitar instruções do remetente, para cumprir a obrigação e zelar pela coisa. Afora caso fortuito ou força maior, o transportador responde por perdas e danos, existindo perda ou deterioração da coisa.

Se o remetente não atender ao pedido de instruções, e o impedimento não for imputável ao transportador, deve depositar em juízo ou vendê-la. Se o impedimento for imputável ao transportador, deve depositar por sua conta e risco, mas somente poderá alienar a coisa se for perecível. Em qualquer caso, precisa cientificar o remetente.

Se a coisa ficar depositada, durante o período de impedimento, em depósito do transportador, ele responde pela sua custódia e guarda, cabendo-lhe todavia uma remuneração, caso não tenha culpa pelo impedimento. Aplicam-se as regras do depósito.

25 - Do Seguro CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XV – Do Seguro - Artigos 757 a 802, CC

O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a garantir-lhe interesse legítimo relativo à pessoa ou a coisa e a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros e incertos, previstos no contrato.

Segurador é aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do prêmio. Deve ter capacidade financeira e ter a autorização do poder público para funcionar. Apenas mediante prévia autorização do governo federal, uma companhia de seguros pode atuar.

A autorização é concedida por portaria do ministro do Desenvolvimento, da Indústria e do






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Comércio Exterior. A fiscalização ocorre pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). As empresas devem ser constituídas mediante sociedades anônimas, com exceção dos seguros destinados às atividades agrícolas e à saúde, que também podem ser exploradas por cooperativas.

Segurado é o que tem interesse direto na conservação da coisa ou da pessoa. Fornece uma contribuição periódica e moderada (prêmio ou ágio do seguro), em troca do risco que o segurador assumirá de, ocorrendo o fato, indenizar. Enfatiza-se que não importa a averiguação de culpa do dano, mas apenas a prova da ocorrência do dano, pois as seguradoras se enquadram na Teoria do Risco, expressa no parágrafo único, do art. 927, CC.

Beneficiário é a pessoa que o estipulante designa para receber a indenização. Neste caso, o segurado será o beneficiário e não quem realiza o seguro. Exemplo típico é o seguro de vida.

A matéria interessa ao Direito Comercial, ao Direito Previdenciário, entre outros. No Direito Civil, há dois tipos de seguros disciplinados: o seguro de dano, de natureza patrimonial. E o seguro de pessoas, que se subdivide em seguro de saúde e seguro de vida.

Sinistro é o acontecimento que converte o risco em realidade. A indenização decorrente deve ser paga em dinheiro, salvo convenção em contrário voltada à reposição da coisa. Ocorrido, o segurado deve informar logo que saiba, bem como deverá tomar as medidas para minorar-lhe os efeitos, sob pena de não receber a indenização.

25.1 – Considerações gerais: Pelo contrato de seguro, a pessoa física ou jurídica se protege contra os riscos que ameaçam sua vida ou bens. Por outro lado, permite a formação de capitais a partir do pagamento dos prêmios. Esses capitais formam um fundo, gerido pela seguradora. Assim, na verdade, quem paga a indenização é o próprio segurado. Todo segurado está, na verdade, arcando com parte dos sinistros sofridos pelos demais segurados.

Na ausência do contrato, a sua existência prova-se pela exibição da apólice ou do bilhete do seguro (instrumento simplificado) e, na falta deles, documento comprobatório de pagamento do prêmio.

Artigo polêmico é o que retira o direito do segurado a receber a indenização se estiver em mora do prêmio (art. 763, CC). Em se tratando de relação de consumo, o artigo poderá ser combatido pelo CDC, que veda a estipulação unilateral de cancelamento do contrato, sem o mesmo direito à outra parte.

O término do contrato antes do prazo, por mútuo consenso, se faz com a emissão do “endosso de cancelamento”.

25.1.1 – Características do contrato:

É bilateral - gera obrigações para segurado e para segurador;

É oneroso - objetiva vantagem patrimonial;

É aleatório - não há equivalência entre as prestações, já que o sinistro pode ocorrer ou não. E, ocorrendo, a indenização poderá ser muito maior do que o prêmio recebido. O ganho ou a perda dos contraentes dependerá de fatos futuros e incertos, previstos no contrato, que configuram o risco;

É formal - obrigatória a forma escrita, considerando-se perfeito o contrato no momento em que o segurador remete a apólice ao segurado ou faz o lançamento da operação nos livros obrigatórios;

É contrato de execução sucessiva ou continuada - vigora durante um período de tempo






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necessariamente, sempre com obrigações mútuas;

Contrato por adesão - forma-se com a aceitação pelo segurado, sem maiores discussões, das cláusulas impostas ou previamente estabelecidas pelo segurador na apólice impressa, sempre sob fiscalização da Susep;

É um contrato de boa fé - por ser de conclusão rápida, liga-se necessariamente à credibilidade das declarações do segurado a respeito do conteúdo do objeto e dos riscos, posto – em regra – o segurador não ter como fazer diligências para confirmar o alegado. Assim, no seguro de vida, deve indicar moléstias que sofre, sob pena de responsabilização. De má fé, o segurado não terá direito à indenização em caso de sinistro e continua obrigado ao pagamento do prêmio. Se não houver má fé, mas a informação for errada, a seguradora poderá resolver o contrato ou, ocorrendo o sinistro, receber a diferença do prêmio. Obviamente, a boa fé também se liga ao segurador.

25.1.2 - Efeitos do aumento ou redução do risco na vigência do contrato:

O segurado tem o dever de comunicar, logo que saiba, todo acontecimento que possa agravar o risco, inclusive de caso fortuito ou força maior. A pena é de perda do direito à garantia, caso seja demonstrado que ficou silente de má fé. Após receber o comunicado, o segurador tem 15 dias para rescindir o contrato em função do agravamento do risco.

Por outro lado, a redução dos riscos não acarreta – em regra - redução do prêmio, salvo convenção em contrário. Porém, no caso de redução considerável, o segurado poderá exigir a redução do prêmio ou resolução do contrato.

Se o segurador, no momento da conclusão do contrato, souber que não há mais o risco para o qual o segurado está fechando o seguro, estará de má fé se emitir a apólice e deverá pagar o valor do prêmio em dobro.

25.1.3 - Requisitos subjetivos do contrato de seguro:

# O segurador deve ser pessoa jurídica autorizada pelo governo federal para operar;

# Para ser segurado, é necessária a capacidade civil. Se o segurado contratar mediante procurador, este também se responsabilizará perante o segurador pelas inexatidões ou lacunas que possam influir no contrato;

# Nem todos poderão ser beneficiários:

- No seguro de coisas ou de prejuízos, será preciso provar o interesse em relação à coisa segurada.

- No seguro de vida, não se poderá, para proteção ao patrimônio da família e da legítima de herdeiro necessário, instituir beneficiária pessoa que for legalmente inibida de receber doação do segurado (consorte adúltero está proibido de instituir seguro de vida em benefício de seu cúmplice ou de sua concubina).

- Não pode ser beneficiário o que se encontrar incapacitado de suceder (art. 1814-1818, CC).

- Beneficiário que causa a morte dolosamente do segurado não pode receber, porque não pode fundar o seu direito em crime.

# Funda-se no consentimento de ambos os contraentes, que se opera por meio de uma proposta formulada pelo segurado, porém preestabelecida pelo segurador. O segurador aceitará ou não, conforme as declarações do proponente.

25.1.4 - Requisitos objetivos do contrato de seguro:






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O objeto deve ser possível, lícito, determinado. Não se poderá segurar objeto ilícito. Nulo será o contrato de seguro de bens contrabandeados.

Também não se considera o risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário ou de representante deles.

O valor do objeto deve ser determinado, porque será a base para o cálculo da indenização.

Não pode haver desproporcionalidade entre o valor do objeto e o valor da indenização, para evitar enriquecimento sem causa (locupletação ilícita). O segurador inclusive, mesmo após pagar a indenização, pode requerer a diferença do prêmio, se comprovar a desproporção. Não havendo ocorrência do risco, pode resolver o seguro, perdendo o segurado o prêmio desembolsado.

O pagamento, portanto, deverá ser equivalente ao valor real do bem ou de sua reposição. Para os prédios, adota-se o valor da reconstrução. Para as máquinas, o valor de uma nova, computando-se a depreciação pelo desgaste. Para as mercadorias, o valor de aquisição constante na fatura. Para as faculdades humanas, o valor que o segurado entender.

O pagamento da indenização deverá ser feito pela via bancária e pode ser parcelado em até sete vezes mensais, iguais e sucessivas (Circular Susep 34/1982).

25.1.5 - Requisitos formais do contrato de seguro:

O instrumento escrito, que é a apólice. Deverá conter o nome do segurado e do beneficiário, se for o caso, as condições gerais e as vantagens garantidas pelo segurador. Os riscos assumidos devem estar listados, bem como o valor do objeto do seguro, o prêmio devido ou pago pelo segurado. Necessário o termo inicial e final de sua validade ou vigência, o começo e fim dos riscos, a extensão dos riscos, o limite da garantia. Deve entrar casos de caducidade, eliminação ou redução dos direitos do segurado ou do beneficiário e o quadro de garantia aprovado pelo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização.

A emissão da apólice deve ser precedida da proposta escrita, contendo elementos essenciais: bens, direitos, deveres, responsabilidades, valor do prêmio e da indenização, riscos assumidos.

Pode ter cláusula de recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mas não poderá operar mais de uma vez. Isso em função da necessidade de se avaliar os riscos de tempo em tempo.

As apólices poderão ser:

- Nominativas: se mencionarem o nome do segurador, do segurado e do representante (se houver) ou do beneficiário, sendo transmissível por cessão ou alienação.

A cessão da apólice nominativa exige comunicado escrito ao segurador para que surtam efeitos sobre ele. Do contrário, pode ocorrer, mas o cedente continua obrigado ao prêmio.

- À ordem: transmissíveis por endosso em preto (datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário) ou ao portador (transferíveis por tradição simples, inadmissível em seguro de pessoas).

Nada obsta a transmissibilidade de apólices, a menos que haja proibição, como nos casos em que o risco possui cunho personalíssimo, envolvendo a conduta do segurado em relação aos bens.

As apólices podem ainda ser específicas (se se ocupar de um certo risco apenas) ou plúrimas (se se relacionar a diversos riscos em um mesmo contrato). Podem ser simples (se o objeto do seguro é determinado precisamente) ou flutuante (se estiver prevista a substituição da coisa segurada, como se verifica em relação a mercadorias armazenadas).

A apólice precisa ser registrada nos livros respectivos, despesa a ser paga pelo segurado.

25.1.6 - Seguro cumulativo - Seguro do mesmo objeto contra o mesmo risco em mais de uma






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seguradora:

É possível, mas o segurado deve comunicar tal intenção, previamente e por escrito, ao primeiro segurador, indicando a soma por que pretende segurar-se, comprovando obediência ao art. 778, CC, pelo qual a indenização tem que ser equivalente ao objeto do contrato. Se assim não o fizer, o segundo seguro poderá ser rescindido, além do segurado ficar obrigado ao prêmio vencido. Não segue esta regra o seguro feito pelo segurado para se acautelar de risco de falência do segurador.

Ressalta-se que não haverá duplicidade de seguro se o segundo não tiver a mesma finalidade do primeiro.

25.1.7 - O co-seguro:

O contrato de seguro permite que a seguradora principal reparta os riscos com outras seguradoras, em percentuais definidos. Trata-se do co-seguro, uma contratação plúrima de seguradoras com o objetivo de repartir o mesmo risco, emitindo-se uma só apólice. Nesses casos, não há solidariedade da co-seguradora junto à seguradora principal perante o segurado. Cada seguradora responde individualmente e na medida de sua participação. A apólice indica qual a seguradora que administra o contrato e que representará os demais, em poderes de administração, para todos os efeitos, inclusive tendo o poder de receber o prêmio e partilhar. Mas esse co-segurador-administrador também não pode ser acionado sozinho e nem defender os demais co-seguradores. Trata-se, portanto, de uma ação judicial plúrima, com litisconsórcio passivo.

25.1.8 - Resseguro:

O resseguro é um seguro entre a seguradora e outra congênere, para cumprir a obrigação com o segurado e se indenizar em caso de sinistro. É uma obrigação assumida entre a seguradora e o órgão ressegurador. Não há vínculo entre o segurado e o órgão ressegurador. O governo brasileiro, em 2007, estimulou o setor com medidas em prol da abertura do mercado.

O resseguro pode gerar a retrocessão: quando a empresa de resseguro assegura com outra parte dos riscos assumidos em um contrato ressegurador.

25.1.9 - O corretor de seguro:

A profissão é regulamentada pela Lei 4.594/64. A habilitação é fornecida pela Susep. Tem a função de angariar e promover contratos de seguro. Não se responsabiliza pelo cumprimento do contrato, pois não se obriga solidariamente com a seguradora. Assim, não há vínculo jurídico entre corretor e segurado. Mas, sendo agente autorizado, atua como representante da seguradora, em presunção juris et de jure. Caso contrarie orientação da seguradora, poderá ter que indenizá-la. A remuneração está embutida no prêmio e é de responsabilidade da seguradora.

25.1.10 - Prazo:

O Código Civil praticamente não trata de prazos, a não ser ao falar da “recondução”. Os prazos, portanto, estão em normas especiais.

A apólice de danos tem duração de um a cinco anos. Em regra, são anuais.

As apólices de acidentes pessoais não podem ultrapassar a cinco anos. Podem ter duração exígua, como o seguro de um atleta para uma partida de futebol apenas. Enquanto Maria Helena Diniz ressalta o prazo máximo de cinco anos, Silvio Venosa destaca a possibilidade de um lapso temporal maior, dando exemplo de um vôo interespacial com sua respectiva preparação.

As apólices de seguro de vida são plurianuais sem limites, podendo durar por toda a vida do segurado.

As apólices de contrato de transporte principiam quando a mercadoria é recebida no ponto de






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partida e terminam quando a mercadoria é entregue ao destinatário, mas é freqüente apólice que vigora por vários anos, com o objeto sendo atualizado.

Recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo: Apenas uma vez, com cláusula permissiva.

Prazo de pagamento da indenização: não superior a 30 dias, a partir de todas as exigências contratuais cumpridas pelo segurado. A contagem pode ser suspensa em caso de dúvida sobre cumprimento de obrigações ou documentos.

25.2 – Seguro de dano ou de coisa: Os objetos garantidos referem-se a bens materiais ou a qualquer outro interesse suscetível de avaliação econômica: casas, automóveis, créditos contratuais etc. Os seguros mais comuns são os de proteção contra os riscos de incêndio, furto ou roubo, transporte e acidentes pessoais, de responsabilidade civil (comum em seguros de automóveis).

O valor da cobertura não pode superar o da coisa em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa (proibição do sobresseguro). Em caso do segurado faltar com a verdade, perde direito à indenização e se mantém obrigado ao prêmio vencido. Porém, é permitido que o valor cubra as despesas e demais perdas afins durante o evento. Ex. Se, para salvar mercadorias em depósito, portas foram arrombadas, elas poderão ser incluídas na indenização. Mas mesmo essa extensão deverá ficar dentro do limite de cobertura da apólice.

Obviamente, na mora do segurador, o valor da indenização pode superar ao da apólice em virtude da correção.

Não haverá indenização se o sinistro resultar de vício intrínseco à coisa e não comunicado ao segurador antes da formação do contrato, por ofensa ao princípio da boa fé. Mas se houver a comunicação e o segurador assumir o risco, ocorrendo o sinistro relativo ao vício intrínseco, terá que indenizar. Assim, o vício intrínseco – por si só – não é fator impeditivo da indenização. Depende se houve ou não comunicação de sua existência antes do contrato celebrado.

Vale relembrar que as declarações inexatas impedem o segurado de receber a indenização, além dele continuar obrigado aos prêmios restantes, caso esteja em má fé. Se de boa fé, a seguradora pode resolver o contrato ou mantê-lo, mas cobrando a diferença do prêmio em razão do risco maior.

Se na vigência do contrato a coisa segurada for alienada a outro, o seguro também poderá ser transferido, mas a norma é dispositiva e pode ser pactuada diversamente.

25.2.1 - Seguro parcial:

Ocorrendo seguro por valor inferior ao que valha, o pagamento do sinistro parcial também deverá ser reduzido proporcionalmente.

25.2.2 - Terceiro e direito de regresso:

Se houver sinistro por culpa de terceiro, a seguradora paga a indenização e subroga-se nos direitos do segurado para buscar o seu ressarcimento pelo direito de regresso. Mas o regresso limita-se ao valor pago ao segurado. Ressalta-se que, se o prejuízo pelo sinistro for maior do que a cobertura da apólice, o terceiro responsável poderá sofrer duas ações: a da seguradora, de regresso; e a do segurado, pela diferença entre o que recebeu do seguro e o prejuízo efetivo.

O direito de regresso não é absoluto: não caberá se o terceiro for cônjuge do segurado, descendente ou ascendente, consangüíneo ou afim. Por interpretação extensiva, inclui-se os conviventes. O impedimento desaparece se a conduta do agente for dolosa.






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25.2.3 - Seguro de responsabilidade civil:

Muito comum em seguros de veículos. Quando o segurado se defende contra a possibilidade de ser acionado por terceiro por responsabilidade civil. Ex. Motorista que abalroa outro veículo e que poderia ser acionado para indenização: o seguro cobre. Nos Estados Unidos, comum na área médica.

Ocorrendo fato pelo qual poderá ter que responder por perdas e danos e previsto na apólice, o segurado é obrigado a avisar a seguradora imediatamente, para que acompanhe os desdobramentos da ocorrência. A Lei Civil veda ao segurado que reconheça a culpa ou que transija com o terceiro. Assim, o segurado não poderá fazer acordo com o prejudicado, salvo com anuência da seguradora.

Se o segurado for acionado judicialmente, deverá dar ciência do fato à seguradora e promover a denunciação da lide, obrigatoriamente (art. 70, III, CPC). Caso a seguradora seja insolvente, persiste a responsabilidade do segurado perante o terceiro.

Se o terceiro prejudicado acionar diretamente a seguradora e o segurado estiver inadimplente? Para fazer a exceção do contrato não cumprido, a seguradora precisa primeiro promover a citação do segurado, oportunizando-lhe a manifestação.

Ao fazer o pagamento da indenização, a seguradora paga diretamente à vítima, sem a intermediação do segurado.

25.3 – Seguro de pessoa: A pessoa pode ser objeto de seguro contra os riscos de morte, sobrevida após certo prazo, comprometimento de saúde, incapacidade temporária ou permanente ou de acidentes. Os nomes podem variar de doutrinador para doutrinador.

Vale realçar que, no seguro de pessoa, há liberdade contratual de valores, ao contrário do seguro de danos. Também no seguro de pessoas não há qualquer restrições em pluralidade de seguros. Isso porque a indenização, em caso de morte, não corresponde ao valor da vida humana, que não tem preço, mas a um valor apreciável para amparo à família do segurado, na sua falta.

Enfatiza-se que é nula a cláusula que exclua a responsabilidade da seguradora quando a morte ou incapacidade decorrer de transporte de maior risco, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, de atos de humanidade em auxílio de outrem.

Quanto ao prêmio, as partes podem acordar que seja por prazo certo ou durante a sobrevida. O CC veda a ação de cobrança em falta do prêmio, porque há possibilidade da seguradora rescindir o contrato, com a restituição da reserva já formada ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.

O contrato de seguro de pessoa que resulte morte ou incapacidade tem força de título executivo extrajudicial (art. 585, III, CPC).

25.3.1 – Seguro de vida:

Pelo seguro de vida, a seguradora se obriga a indenizar ao beneficiário indicado, ocorrendo o fenômeno morte no período de vigência do contrato. Dependendo da modalidade ajustada, o segurado terá direito a uma renda, caso sobreviva após determinado período, dentro do qual pagou o prêmio (seguro de sobrevivência): há, portanto, uma condição suspensiva para o advento do direito ao gozo do benefício, que pode ser a data de sobrevida calculada ou a ocorrência de um fato. É lícito às partes alteraram as modalidades em comum acordo. É possível haver período de carência, com prazo a ser pactuado pelas partes. Se o evento morte ocorrer antes do prazo de carência completar-se, o beneficiário terá o direito de receber o montante da reserva técnica constituída.






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Pelo Decreto-Lei nº 2.063/40, art. 109, é vedado o contrato de seguro de vida para menores de 14 anos.

25.3.2 – Seguro por acidentes pessoais:

Quanto ao contrato por acidentes pessoais, o seguro cobre os riscos contra fatos que resultem fraturas e lesões corporais diversas, provocando invalidez permanente ou temporária.

25.3.3 – Seguro saúde:

O seguro saúde visa garantir as condições médico-hospitalares diante de enfermidades. É regulado pela Lei 9.656/98. A garantia não alcança o reembolso de despesas hospitalares, tratamento médico, custeio de luto e de funeral do segurado. A cobertura compreende apenas os riscos enumerados na apólice ou bilhete do seguro.

Ao efetuar o pagamento em seguro de pessoa, a seguradora não se subroga nos direitos e ações da vítima quanto ao causador do sinistro, ao contrário do seguro de danos. Por outro lado, o segurado, além de receber a verba do seguro, pode pleitear judicialmente contra o responsável pelos danos. Isso porque o valor não se prende a uma avaliação venal.

25.3.4 – Seguro de vida em favor de terceiro:

Silvio Venosa bem explica: o interesse do contraente é que ele viva durante a existência do terceiro. Deve estar patenteado o interesse do proponente pela preservação da vida do segurado. Se for cônjuge, ascendente ou descendente do proponente, há presunção juris tantum do interesse. Não havendo esse elo, o proponente deve justificar as razões de sua pretensão, interesse que pode ser de cunho econômico, moral, sentimental e até jurídica. No Brasil, não há necessidade de concordância do segurado.

25.3.5 - Indicação do beneficiário:

Em se tratando de seguro de vida, é obrigatória a indicação do nome do beneficiário, obedecendo as restrições já vistas na parte geral de seguros. Mas a nomeação pode ser a posteriori e pode haver substituição, inclusive por ato mortis causa, caso não tenha havido renúncia a esse direito. Mas há exceção: Quando o beneficiário utiliza a designação para dar garantia em uma obrigação, caso em que a doutrina entende obrigatória a anuência do segurado.

O companheiro pode ser beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado já era separado judicialmente ou de fato.

Destaca-se que o benefício pago ao beneficiário não responde por eventuais dívidas do segurado morto (não pode sofrer penhora). Não se considera herança, não se integrando ao espólio. Também não pode ser vinculado a condições que reduzam o seu valor pelos herdeiros, em respeito à vontade do segurado morto. Efetivamente, o beneficiário terá direito a receber o montante previsto na apólice.

De qualquer forma, se não houver a indicação ou, por qualquer razão, o nome designado não puder prevalecer, seja por motivo de morte ou algum imperativo legal (Ex. nomeação mediante coação ou estado de perigo. Ex. 2: erro substancial quanto à pessoa beneficiária), a importância deverá ser paga ao chamado beneficiário subsidiário: metade ao cônjuge não separado judicialmente e, outra metade, aos herdeiros do segurado. Inexistindo cônjuge e herdeiro, poderá ser pago a quem provar que dependia do segurado para os meios necessários à subsistência. Interpretação extensiva inclui estudos. Não havendo ninguém, a União recebe, nos termos do Dec. Lei 5.384/43.

25.3.6 - Suicídio do segurado:

É nula a cláusula que excluir o pagamento do benefício em caso de suicídio do segurado. Mas






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há regra cogente em lei para tal pagamento. Em caso de suicídio do segurado, para que o beneficiário faça jus ao pagamento, é preciso que tenha havido, entre a formação do contrato e o evento, uma carência mínima de dois anos ou igual prazo após fim da suspensão do contrato. Não ocorrendo tais condições, a seguradora somente deverá o valor correspondente ao da reserva técnica formada.

Porém, se o suicídio ocorrer no período de dois anos, o beneficiário tem a possibilidade ainda de provar a tese do “suicídio involuntário”, ou seja, a pessoa se matou sob perturbação mental incontrolável ou sob violenta comoção, sem ter noção do ato.

O tema, na jurisprudência, é polêmico. A seguir, decisão de 2010 do STJ dá direito à indenização em suicídio anterior ao prazo de dois anos e, de certa forma, muda a visão sobre o tema:

Suicídio não acaba com direito à indenização

POR RODRIGO HAIDAR – SITE CONSULTOR JURÍDICO

Para se negar a pagar indenização do seguro de vida ao beneficiário em caso de suicídio do segurado, a seguradora tem de provar que a contratação do seguro foi feita quando seu cliente já premeditava acabar com a própria vida. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Com um placar apertado de três votos a dois, os ministros decidiram que o artigo 798 do Código Civil de 2002, que fixou o critério objetivo de que o suicídio ocorrido nos dois primeiros anos de contrato exclui a obrigação de a seguradora pagar a indenização, não pode ser adotado sem qualquer margem de interpretação dos casos concretos.

Para o relator do processo, ministro Massami Uyeda, uma coisa é a contratação do seguro feita com a premeditação do suicídio. Outra, diferente, é a preparação do ato suicida. Se não há prova alguma da premeditação do segurado em matar-se, cabe à seguradora comprová-la.

A ministra Nancy Andrighi, que acompanhou o relator, ressaltou que apesar da nova regra do Código Civil, as súmulas 105 do Supremo Tribunal Federal e 61 do STJ permanecem válidas. As duas súmulas prevêem que cabe à seguradora provar que houve má-fé na contratação do seguro.

“A interpretação literal e absoluta do art. 798 do CC/02 desconsidera importantes aspectos de ordem pública, dentre eles a necessidade de proteção do beneficiário de contrato de seguro de vida celebrado em conformidade aos princípios da boa fé objetiva e lealdade contratual”, afirmou a ministra Nancy.

Em seu voto, Nancy Andrighi fez referência à lei de contratos de seguros alemã, que libera a seguradora do pagamento da indenização ao beneficiário quando o suicídio do segurado ocorre dentro do prazo de três anos da celebração do contrato. Mas a lei alemã prevê a exceção ao estabelecer que a regra não se aplica quando o suicídio é “cometido em estado de desarranjo mental patológico”.

A jurisprudência inclui o duelo nas regras do suicídio.

Não se incluem no caso de suicídio:

- A prática de esportes de grande risco;

- A recusa de se submeter a determinada cirurgia (ex. Testemunha de Jeová em cirurgias que envolvam transfusão de sangue) ou a terapia de alto risco;

- O ato de heroísmo para salvar alguém.

25.3.7 - Seguro de vida em grupo:

O seguro de vida em grupo é previsto no CC. O proponente pode ser uma pessoa física ou jurídica, à qual o segurado esteja vinculado (por laço de parentesco ou por relação de emprego, por exemplo). O proponente ou estipulante é o responsável pelo pagamento do prêmio e encargos.






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Também deve indicar os beneficiários, mas não representa o segurador perante o grupo. A alteração da apólice requer a concordância de pelo menos ¾ do grupo.

25.4 – Seguro mútuo: Era previsto no CC/1916, não tendo sido reproduzido no CC/2002 e vedadas novas constituições desde 1966, mas ressalvada a sua possibilidade em forma de cooperativa para seguros agrícolas e de saúde. Nesta modalidade, os próprios segurados atuavam como seguradores e segurados. A responsabilidade pelos riscos era compartilhada por todos os segurados, respondendo cada um pelo dano sofrido por qualquer deles. Era necessária a confecção de uma pessoa jurídica e aprovação de um estatuto, em verdadeiro caráter de associativismo. No lugar do prêmio, os segurados contribuíam com cotas afins às despesas e aos sinistros, sem fins de lucro.

26 – Da Constituição de Renda CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XVI – Da Constituição de Renda - Artigos 803 a 813, c/c 948II e 950, CC

Dá-se o contrato de constituição e renda quando alguém (rendeiro ou censuário), mediante o recebimento de bens móveis, imóveis ou dinheiro, se obriga a dar uma renda periódica, por tempo determinado ou não, a outrem (instituidor ou censuísta) ou a beneficiário deste.

O bem instituído para remunerar o rendeiro passa a integrar o patrimônio dele a partir da tradição (móveis) ou da transcrição (imóveis), sendo que o rendeiro suporta o risco da coisa (mesmo o bem perecendo, permanece atrelado ao pagamento da renda contratada). O instituidor se responsabiliza pela evicção.

O contrato será gratuito, se o rendeiro receber o bem a título de doação, mas comprometendo-se com o encargo de pagar a renda por determinado período. Neste caso, será um contrato unilateral e consensual, posto não se vincular à transferência do bem, que pode ser feita mediante condição suspensiva.

Ou será oneroso, quando a renda constituir efetiva contraprestação ao bem entregue, podendo ser em contrato comutativo ou aleatório (se vitalício). Se oneroso, será bilateral. Para a maior parte da doutrina (Maria Helena Diniz e Paulo Nader, por exemplo) será um contrato real. Mas há divergência (Silvio Venosa discorda).

Na constituição de renda comutativa é possível o resgate, ou seja, o rendeiro paga, de uma só vez, todas as prestações pendentes.

Tanto o contrato gratuito quanto o oneroso serão formais (por escritura pública) e temporários, embora possam ser vitalícios (não perde a característica de temporariedade porque o contrato se encerra com a morte, não se confundindo com contrato perpétuo, vedado). Mas é possível que a obrigação do devedor seja transmitida por sucessão, ao contrário do direito do credor.

O contrato pode ser constituído por ato inter vivos ou causa mortis, mas sempre por escritura pública, sendo solene (há discordância doutrinária para os contratos onerosos com bens móveis ou dinheiro – Silvio Venosa). Pode também existir por sentença judicial em razão de algum ilícito civil (art. 948 e 950, CC).

26.1 – Renda (prestação de renda): É a prestação que o rendeiro se obriga a dar ao instituidor temporariamente. O termo temporário inclui o caráter vitalício. O CC não define seu conteúdo. Parte da doutrina entende que






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deva ser em dinheiro, pois – sendo em outra espécie - seria contrato inominado (Paulo Nader). Mas também há doutrinadores que entendem ser possível constituir renda com outras espécies (Maria Helena Diniz). Pode estar atrelada a fatores de atualização e pode ter cláusula de condição resolutiva.

A renda, se em contrato gratuito, pode ser gravada com cláusula de alienabilidade e impenhorabilidade, evitando execuções por dívidas pendentes e futuras. Este direito é estendido aos alimentos e montepios. Já no contrato oneroso, é impossível e qualquer cláusula a este respeito será nula.

Pode ser extinta em caso de ingratidão do beneficiário, aproveitando os casos previstos nos arts. 555 e 557, CC, já estudados (Doação).

26.2 - Periodização: Fixada livremente pelas partes. Sendo relativa a alimentos, recomenda-se a prestação mensal. Porém, é contada dia-a-dia, caso o pagamento não seja antecipado. Se a renda for anual, por exemplo, cada dia constituirá em 1/365 do valor convencionado. Extinta a renda anual no 11º mês, o valor devido será de 11/12 avos.

26.3 - Garantia: Se o contrato for a título oneroso, o instituidor ou censuísta pode exigir que o rendeiro preste garantia real ou fidejussória. A garantia poderá ser implantada inclusive posteriormente ao contrato, no caso de inadimplência de prestações ou de notória dificuldade econômica do rendeiro, sob pena de rescisão.

26.4 - Inadimplência: O instituidor pode cobrar as parcelas de renda em atraso, tanto no contrato gratuito quanto no oneroso, sob pena de rescisão. Prescrição: três anos (Art. 206, §3º, II, CC).

Ocorrendo a rescisão em razão da inadimplência do rendeiro por iniciativa do credor, as partes voltam ao status quo ante, sem restituição das rendas embolsadas anteriormente pelo credor e dos frutos auferidos pelo devedor.

O contrato é intuitu personae em relação ao beneficiário. Porém, pode ser transmitido em relação ao rendeiro ou censuário.

26.5 - Nulidade: Haverá nulidade contratual:

Se a renda for constituída a favor de pessoa já falecida.

Se a pessoa favorecida falecer nos 30 dias seguintes ao contrato e em razão de doença preexistente à celebração.

Com a nulidade, o acervo patrimonial retorna ao instituidor (se a morte for de terceiro beneficiário) ou ao herdeiro (se o próprio instituidor for o beneficiário).

26.6 - Havendo mais de um beneficiário: Se apenas um falecer no interregno de 30 dias em razão de causa preexistente, o benefício persiste quanto aos demais. Salvo estipulação diversa, os demais não terão direito à parte que cabia ao falecido.

Presume-se juris tantum, salvo estipulação no contrato, que os beneficiários receberão a renda em partes iguais.

26.7 - Constituição de renda e doação por subvenção periódica:






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Ressalta-se que a constituição de renda gratuita assemelha-se bastante com a doação em forma de subvenção periódica (art. 545, CC). Tanto que as normas de doação a regem subsidiariamente. Mas há diferenças:

a) A constituição de renda é por escritura pública, enquanto a doação pode ser por escritura particular;

b) A constituição de renda pode impor juros moratórios, enquanto a doação não (art. 552, CC);

c) A constituição de renda gratuita pode ser gravada com cláusula de alienabilidade e impenhorabilidade, direito não previsto na doação por subvenção periódica.

26.8 - Relação entre instituidor e beneficiário: Nada impede que haja um negócio jurídico entre instituidor e beneficiário, de forma que o segundo assuma obrigações perante o primeiro, em retribuição ao contrato de Constituição de Renda assumida com o rendeiro.

27 - Do Jogo e Aposta CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XVII – Do Jogo e Aposta - Artigos 814 a 817, CC

Jogo e aposta são contratos distintos, embora regulados em conjunto.

Jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto. Há participação ativa dos contraentes, do qual o ganho ou a perda dependerá do resultado.

Aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto. O acontecimento dependerá de ato incerto de terceiro ou de fato independente da vontade dos contraentes.

27.1 – Tipos de jogos e aposta: Os jogos podem ser:

a) Proibidos ou ilícitos, caso o ganho ou a perda dependa da sorte: jogo do bicho, roleta, jogo de dados, pif-paf. Tais jogos de azar são incriminados no art. 50, da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41). Pelo Código Civil, quem perder não terá o dever de pagar. Mas, se pagar, não pode reclamar a repetição do indébito.

Qualquer contrato vinculado a jogo proibido é nulo, como o mútuo realizado para facilitar o jogo ou a novação ou a fiança, salvo em proteção ao terceiro de boa-fé. O mutuante não poderá exigir o reembolso do que emprestou ao jogador e, se o jogador não lhe pagar, não poderá ingressar em juízo para cobrá-lo.

Há divergência sobre o alcance da nulidade para o contrato de mútuo. Uma corrente defende que a nulidade só ocorre se o empréstimo foi no curso do jogo (Silvio Venosa). Há jurisprudência nesse sentido. Porém, maior é a corrente que ataca o empréstimo também anterior ou posterior (Maria Helena Diniz).

É vedada a compensação de dívidas com dívida de jogo, bem como cláusula penal ou constituição de ônus real para garantia.

A mesma regra serve para a aposta.






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b) Tolerados – Se o resultado não depender exclusivamente da sorte, mas da habilidade dos jogadores, como o pôquer, o truco, a canastra. Não constituem contravenções penais, porém a legislação não regula seus efeitos no intuito de não incentivá-los. Por isso, não poderá o credor exigir o pagamento da dívida resultante da perda. E, se o perdedor pagar, não poderá depois reclamar a repetição do indébito.

c) Autorizados ou lícitos – Se visarem a uma utilidade social, trazendo proveito a quem os pratica (incrementando a destreza, a força, a coragem ou a inteligência: futebol, golfe, tênis, boxe, xadrez, damas, bilhar), estimulando atividades econômicas de interesse geral (criação nacional de cavalos de raça para o turfe) ou pelo benefício que deles aufere o Estado, empregando parte de seus resultados na realização de obras sociais ou eventos desportivos, como no caso das loterias federais, ou angariando recursos para o fomento do desporto, como o bingo.

Por estarem autorizados, quem os vencer terá, segundo parte da doutrina (Orlando Gomes, Paulo Nader, Silvio Venosa), ação para receber o crédito, porque os ajustes têm amparo legal. Outra parte discorda (Silvio Rodrigues, Washington de Barros, Maria Helena Diniz), mesmo em se tratando de jogo legalizado.

27.2 - Exceções à proibição da repetição do indébito: Se a dívida do jogo foi ganha com dolo, o perdedor que pagou poderá requerer a repetição do indébito para castigar o desonesto.

Também se quem perdeu era menor de idade ou interdito, por lhe faltar discernimento para o ato e para as conseqüências.

27.2 - Cautela do CC: Por cautela, o CC faz questão de realçar que as regras de jogos e apostas não se relacionam aos contratos afins às cotações das bolsas de valores ou de mercadorias. Também não se relacionam a sorteios visando dirimir disputas de bens, comuns em processos de partilha ou em transações.

27.3 - Credito contraído em país onde o jogo é legalizado pode ser executado no Brasil? O tema é polêmico. A pouca jurisprudência existente aponta que não, por dois fundamentos. Pela própria disciplina do CC, que considera tais créditos como inexigíveis. E, também, porque feriria norma de ordem pública: a Lei de Contravenções Penais.

Porém, há forte defesa na possibilidade de se permitir a cobrança nesses casos com fulcro no Direito Internacional. Sugestão de texto sobre o tema, de autoria do professor de Direito Comercial em Cuiabá, Armindo de Castro Junior: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8752

28 - Da Fiança CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XVIII – Da Fiança - Artigos 818 a 839, CC

Obs: O aluno deve aproveitar a matéria para relembrar, no Direito das Obrigações, os institutos da solidariedade e da sub-rogação.

Preliminarmente, há dois tipos de garantias ou cauções: a real e a pessoal ou fidejussória. A real envolve a hipoteca ou o penhor de bens, institutos a serem estudados em Direitos das Coisas. A pessoal ou fidejussória envolve a fiança e o aval.

Aval e fiança não se confundem. Aval é declaração unilateral para garantir o pagamento de um título de crédito. Não há contrato e é solidária por natureza. O aval será estudado em Direito






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Comercial ou Empresarial, estando disciplinado no art. 897, CC, e próximos.

Pelo contrato de fiança (caução fidejussória), alguém (fiador) se compromete, perante o credor, a responder, subsidiária ou solidariamente, pelas obrigações assumidas pelo devedor (afiançado). O devedor não é parte no contrato de fiança. É um contrato acessório (não pode existir sem o principal), intuitu personae, espécie do gênero caução ou garantia. É unilateral, porque estende obrigações apenas ao fiador. Obrigatoriamente por escrito, mas não obrigatoriamente por instrumento público. Não gera uma obrigação, pois esta já existe no contrato principal. Apenas estende ao fiador a responsabilidade pelo inadimplemento. Caso o fiador arque com o inadimplemento, tem direito à sub-rogação para o regresso sobre o devedor afiançado, incluindo perdas e danos e juros.

Mas o fiador não terá direito à ação de regresso se pagar a dívida antecipado; se pagar em valor excessivo no que tange à diferença superior; se pagar o que não era devido; se pagar o débito sem informar ao devedor e, este, também realizar o pagamento.

O contrato deve ter prazo determinado. A inexistência de cláusula de duração permite ao fiador desobrigar-se unilateralmente, bastando que notifique ao credor, sem necessidade de medida judicial. Após o ato, permanece por 60 dias na obrigação.

Questão polêmica ocorre no contrato de locação que se encerra, mas o devedor não entrega as chaves. A jurisprudência tem entendido que permanece a obrigação do fiador até a entrega das chaves.

A gratuidade não é da essência da fiança, para Paulo Nader. Maria Helena Diniz considera contrariamente. Silvio Venosa diz que, se houver onerosidade, será contrato atípico. De fato, a lei não proíbe a remuneração ao fiador, no intuito de compensar o risco assumido. Se for o credor quem pagar a remuneração, o contrato não será gratuito. Se for o devedor, permanece a gratuidade do contrato, porque o devedor não faz parte dele.

A obrigação assumida pelo fiador não pode ser maior do que a assumida pelo devedor afiançado. Se tal fato ocorrer, não é caso de nulidade, mas sim de adequação do contrato.

A fiança pode ser:

a) Convencional ou contratual;

b) Legal – Ex. Art. 1745, pú, CC. Art. 1280, CC. Art. 1305, pú, CC.

28.1 - Dos sujeitos: O devedor não é parte contratual. Inclusive a convenção de fiança pode realizar-se sem o seu conhecimento e até contra a sua vontade, o que não é comum. Mas é elemento necessário, porque a obrigação dele é o objeto da garantia. Assim, as partes contratuais são o credor e o fiador (é consensual entre credor e fiador): o credor, inclusive podendo recusar o fiador se não for idôneo, se não for domiciliado onde tenha de prestar a fiança ou se não possuir bens suficientes para cumprir a obrigação.

Nada impede, porém, que a fiança seja precedida de uma convenção entre o fiador e o devedor.

O credor participa de dois contratos: do contrato principal e do contrato acessório. Já o devedor participa apenas do contrato principal. E o fiador apenas do contrato acessório.

Não pode ser fiador quem não possa legalmente administrar seus bens: insolvente, falido, incapaz. Caso o fiador se torne insolvente, falido ou incapaz na vigência do contrato, o credor pode determinar ao devedor que o substitua, sob pena de se aplicar o art. 333, III, CC: possibilidade do credor cobrar a dívida antecipadamente. Porém, só terá esta possibilidade se foi o devedor quem






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nomeou o fiador.

A pessoa casada depende da autorização do cônjuge para ser fiador, salvo se for no regime de separação absoluta de bens (art. 1647, III, CC) ou de participação final nos aqüestos com cláusula expressa. A anuência deve ser específica. O cônjuge que discordar da fiança concedida à sua revelia, não sendo as exceções citadas, pode pleitear a rescisão contratual no prazo decadencial de dois anos depois de terminada a sociedade conjugal, caso de nulidade relativa (para a maior parte da doutrina). Não vigora a tese, na jurisprudência brasileira, de que, anulado o contrato, permanecesse recaindo na meação de quem a fez. A disconcordância do cônjuge, porém, pode ser suprida pelo juiz (art. 1648, CC), em caso de recusa injusta ou ausência, mas o ato não atingirá os bens próprios desse consorte.

Obs: não confundir a outorga uxória da fiança com a fiança em conjunto de marido e mulher.

Há leis específicas que limitam a possibilidade de determinadas pessoas prestarem fiança, como é o caso de fiscais, tesoureiros, leiloeiros, entre outros.

O menor, mesmo emancipado, não pode ser fiador. A emancipação lhe dá o direito de administrar o próprio negócio, mas não de se responsabilizar pelo negócio alheio.

A pessoa jurídica pode ser fiadora, desde que seus estatutos ou regulamentos não vetem.

Analfabetos e surdos-mudos podem ser fiadores? Sim, desde que sejam capazes de externar a vontade, devendo, todavia, ser representadas por mandatários, devidamente constituídos por instrumentos públicos, nos termos da jurisprudência.

28.2 - Co-fiadores ou fiança coletiva: Pode ocorrer de uma mesma obrigação ser garantida por mais de um fiador, em solidariedade ou não. Presume-se a solidariedade. A intenção em contrário deve ser expressa, gerando o “benefício de divisão”, indicando a carga de cada fiador. Pode ocorrer do contrato de fiança ser subsidiário, mas – alcançando os co-fiadores – existir solidariedade entre eles.

Mesmo não sendo os co-fiadores solidários, se um deles se tornar insolvente, a quota dele se divide entre os demais.

O fiador que pagar, subroga-se também em face dos demais co-fiadores, mas só poderá receber deles o equivalente à quota de cada um. Não havendo estipulação de quotas, presumem-se quotas iguais.

28.3 - Subfiança – (Fiador do fiador ou abonador de fiança)

Era prevista no CC/1916. Porém, o CC/2002 não tratou do assunto. Silvio Venosa entende que não está obstada, apesar de não prevista no CC atual. Neste caso, se o fiador ficar insolvente, o subfiador é acionado em subsidiariedade. Não se confunde com a co-fiança, quando há mais de um fiador para a obrigação.

28.4 - Fiador de pessoa jurídica continua preso ao contrato se mudar a direção da empresa? Caso interessante porque, a princípio, não ocorreu ofensa ao caráter personalíssimo da fiança: a pessoa jurídica beneficiada pela fiança é a mesma. Porém, por ser um contrato basicamente de confiança, a jurisprudência entende a possibilidade do fiador romper o contrato nesses casos.






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28.5 - Do objeto: O objeto da fiança pode ser qualquer obrigação, com exceção das nulas. Nulo o principal, nulo o acessório (lei da gravitação jurídica). Isso porque, para que haja a fiança, o objeto da dívida tem que ser certo e líquido. A certeza diz respeito à existência da dívida, enquanto a liqüidez refere-se à importância devida. Mas há uma exceção: se a nulidade resultar apenas da incapacidade do menor, a menos que seja contrato de mútuo sem autorização do representante.

E se o contrato de fiança for nulo, como fica o contrato principal? Não é atingido.

A fiança pode ser total ou parcial. A parcialidade pode ser pelo valor ou por itens da obrigação. Pode relacionar-se também só ao principal da obrigação, como ainda a todos os acessórios (juros, multa, atualização monetária). Mas, se for parcial, o contrato deve ser explícito para não se presumir a fiança total.

O contrato de fiança não se analisa de forma extensiva. Assim, o fiador não responderá, por exemplo, pela majoração de valores em um contrato de aluguel, se não anuiu com os aumentos. Responderá apenas pelos valores que aprovara antes.

O objeto de fiança pode ser atual ou futuro. Mas, se for uma obrigação futura, a fiança só vigorará após tal obrigação se consolidar com certeza e liqüidez.

Há discussão doutrinária em relação às obrigações naturais. Maior doutrina veda a fiança. Obrigações naturais são aquelas que, embora existente, são despossuídas de ações judiciais para a cobrança. Entre as obrigações naturais, encontram-se as prescritas e a dívida de jogo. Pode até haver um dever moral de pagamento, mas não um dever jurídico. Se o devedor não pode ser acionado, conseqüentemente o fiador também não poderá. Mas há quem entenda o contrário (Serpa Lopes): Se a obrigação natural tiver causa lícita (é natural por ser prescrita, mas existiu licitamente), seria possível a fiança. Se a origem for ilícita (dívida de jogo), não seria possível a fiança.

28.6 - Solidariedade e subsidiariedade: Em regra, o fiador é subsidiário. A obrigação dele fica subordinada a uma condição suspensiva. O credor primeiro precisa ir judicialmente sobre o devedor e, somente depois, cobrar do fiador. Se não o fizer, o fiador pode alegar o “benefício de ordem” ou “benefício de excussão” até a contestação da lide (ação de cobrança) ou embargos do devedor (ação executiva).

Mas mesmo em subsidiariedade, o contrato de fiança é de grande risco ao fiador. Ao alegar o benefício de ordem, o fiador tem que indicar bens desembaraçados e livres do devedor, no mesmo município, suficientes para atender o débito, o que nem sempre é simples. Mais: o benefício de ordem é afastado se o devedor entra em falência ou insolvência. E é afastado ainda se a declaração principal for declarada nula por incapacidade do devedor (salvo em mútuos).

Sendo subsidiário, o fiador pode fiscalizar o andamento da ação judicial do credor em face do devedor. Se o credor estiver sendo moroso, o fiador tem o direito de interferir para agilizar o processo. Trata-se de norma processual presente no direito material. A intervenção dar-se-á como assistente litisconsorcial (art. 54, CPC).

Porém, o contrato de fiança pode afastar a subsidiariedade, o que é comum, principalmente em contratos bancários. Dessa forma, o fiador se torna solidário. As cláusulas, neste sentido, chegam a ser redundantes: declaram solidariedade e também declaram a renúncia do fiador ao benefício de ordem.

28.7 - Extinção da fiança:






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Morte do fiador: A fiança extingue-se com a morte do fiador. Mas a responsabilidade por obrigações anteriores ao óbito transmite-se aos herdeiros, dentro de suas capacidades. Obs: Morte do devedor não extingue a fiança, até porque o devedor não é parte do contrato.

Renegociação da dívida sem anuência do fiador, como na novação ou na assunção, também extingue a fiança.

É causa de extinção da fiança atos do credor que possam dificultar a subrogação pelo fiador. Ex. Credor que não registra a hipoteca, permitindo ao devedor-afiançado que aliene o imóvel sem o ônus real. Ex. Credor que renuncia à garantia real dada pelo devedor. Ex. Credor que concede moratória ao devedor (concessão de novo prazo ao devedor, após o vencimento da obrigação).

A dação em pagamento aceita pelo credor também desonera o fiador, mesmo que o credor, futuramente, venha a perder o bem pela evicção.

Também se extingue o contrato se o credor, após sofrer o “benefício de ordem”, retardar a execução em face do devedor, vindo a perder os bens indicados pelo fiador.

Extinção do prazo ou prazo não estipulado, após a notificação e lapso de 60 dias.

28.8 - Bem de família do fiador: Questão polêmica, mas a jurisprudência do STF admitiu – em 2006 - que o bem de família do fiador pode ser penhorado, mesmo se tratando de caso em que o devedor também tenha bem de família (RE 407.688)

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29 - Da Transação CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XIX– Da Transação- Artigos 840 a 850, CC

Contrato pelo qual as partes (duas ou mais) colocam um termo final em seu litígio concreto ou em vias de formação ou em obrigações duvidosas, de natureza patrimonial e de ordem privada, mediante concessões recíprocas. Se apenas uma das partes faz concessões, não será transação, mas renúncia ou reconhecimento. O litígio pode estar ou não em demanda judicial. Segue as regras gerais de qualquer negócio jurídico (art. 104, CC). E quem transaciona deve ser capaz de alienar. O objeto obrigatoriamente tem que ser de natureza patrimonial e de ordem privada. Não se permite a transação em se tratando de norma de ordem pública. Não se transaciona conteúdo de ordem moral, como investigação de paternidade ou guarda de filhos. Não se transaciona direito de personalidade. Não se transaciona o recebimento de alimentos, embora possa haver transação do valor. E não há transação em virtude de lei.

Para a transação, exige-se a forma escrita, que será interpretada de forma restritiva. Se a transação envolver bens obrigados ao instrumento público, também deverá obedecer tal forma, como no caso de transação sobre bens imóveis.

É um contrato consensual, bilateral, oneroso, indivisível e formal. Não é contrato real. E não transmite direitos, mas os declara, posição que – porém – é debatida na doutrina. A eficácia é apenas entre os declarantes e libera o fiador.

Sobre a indivisibilidade, significa que as cláusulas formam um todo: se uma delas for nula, todo o contrato o será. Porém, tal regra deve ser observada com cuidado. Se a transação envolver direitos independentes entre si, que poderiam ser transacionados separadamente, a nulidade de um não acarretará a nulidade de outro. Não se trata de contrariar o princípio da indivisibilidade, porém.






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A transação, ao colocar fim a um litígio, pode gerar nova obrigação para as partes em cumprimento do que foi acordado. Nada impede também que, para a transação ocorrer, as partes incluam no debate bens que não estavam originariamente no litígio.

Se o litígio também se relaciona a ação penal pública, a transação na esfera cível nenhuma relação terá com a instância criminal, já que o Estado continua com a sua pretensão punitiva.

Se houver evicção sobre o bem transacionado, a relação anterior não se restaura. Mas o evicto tem direito a perdas e danos em face do outro transigente.

A transação combina-se muito bem com a cláusula penal (pena convencional).

A transação anula-se relativamente apenas por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Não será possível a anulação em relação a erro de direito. Embora o CC seja enfático em afirmar que a transação “só se anula” nos vícios citados, Silvio Venosa defende a anulabilidade para a fraude contra credor e a nulidade para a simulação.

Não cabe ainda a anulação em estado de perigo e lesão, em razão da determinação legal.

29.1 - Sobre nulidade: Há duas hipóteses específicas de nulidade para a transação. A primeira delas é a transação realizada após sentença judicial transitada em julgado que tratou do caso, desconhecida de uma das partes (não importando se o patrono sabia). Apenas o transigente que ignorava a sentença tem legitimidade.

Já a segunda hipótese de nulidade é se, após a transação, verificar-se que nenhuma das partes tinha direito sobre o objeto transacionado.

29.2 - Transação em obrigação solidária: Em se tratando de solidariedade ativa: Se o devedor transige o valor total com um dos credores solidários, extingue a obrigação para com os demais.

Sendo obrigação solidária passiva: Se um dos devedores transige o valor total com o credor, extingue a dívida em relação aos demais co-devedores.

29.3 - Dependem de autorização judicial para transigir: a) Tutores ou curadores.

b) Os pais quanto a bens de menores.

c) Gestor de massa falida.

d) Inventariante.

e) Cônjuge só pode transigir com a anuência do outro cônjuge, salvo se casados em regime de separação obrigatória.

f) Mandatário: para transigir, tem que ter poder expresso.

g) Transação envolvendo idoso: exige intervenção do Ministério Público (Lei 10.741/2003, arts. 43 e 75).

No CC, esparsamente, há vedações de transação, como – por exemplo – no caso do sócio que






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não tenha a administração da sociedade. Mas o pródigo não pode transigir, por se tratar de bens patrimoniais.

30 - Do Compromisso CC / Parte Especial / Livro I / Título VI – Das várias espécies de contrato / Capítulo XX – Do Compromisso - Artigos 851 a 853, CC

Pelo compromisso, as partes acordam em confiar o julgamento de seu litígio, relativo a direitos patrimoniais disponíveis e de qualquer valor, a uma ou mais pessoas, leigas ou não, em lugar de submetê-lo ao juiz togado. O Compromisso remete o caso, na verdade, para o juízo arbitral, regulamentado pela Lei 9.307/96. Será, aliás, a Lei de Arbitragem que especificará as condições do Compromisso. Importante realçar que o compromisso tem efeitos no processo civil. É o que se chama de justiça privada. A sentença arbitral faz título executivo judicial. Mais: impede que a demanda seja novamente julgada na justiça comum, sendo uma preliminar a ser argüida pela parte.

Pode ser judicial ou extrajudicial. Se judicial, o compromisso retira o poder de decisão do juiz e o remete ao árbitro. Está inclusive expressamente previsto na Lei de Juizados Especiais – Lei 9.099/95.

O compromisso pode inclusive ser feito previamente a um litígio, como cláusula em um contrato: cláusula compromissória.

Essencial ao aluno a leitura da Lei 9.307/96. Importa realçar, porém, que, apesar da Lei de Arbitragem ser um grande avanço, possui falhas, principalmente em relação ao controle sobre a idoneidade dos árbitros. A ausência desse controle, aliada à dificuldade de se anular uma sentença arbitral, pode trazer riscos à parte que não analisar cautelosamente o nome do árbitro que apreciará a demanda. De qualquer maneira, o operador de Direito deve saber atuar no Juízo Arbitral que, sem sombra de dúvidas, cresce de importância.

31 - TÍTULO VII – LIVRO I – PARTE ESPECIAL – CÓDIGO CIVIL: DOS ATOS UNILATERAIS – Art. 854 a 886, CC O estudo de Atos Unilaterais tem como lastro apostila própria, em razão de suas peculiaridades.

32 - TÍTULO VIII – LIVRO I – PARTE ESPECIAL – CÓDIGO CIVIL: DOS TÍTULOS DE CRÉDITO – Art. 887 a 926, CC Esta matéria será estudada em Direito Empresarial.

33 - TÍTULO IX – LIVRO I – PARTE ESPECIAL – CÓDIGO CIVIL: DA RESPONSABILIDADE CIVIL –Art. 927 a 954, CC O estudo de Responsabilidade Civil tem como lastro apostila própria em razão de suas características extracontratuais.

34 - TÍTULO X – LIVRO I – PARTE ESPECIAL – CÓDIGO CIVIL: DAS PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS –Art. 955 a 965, CC






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O aluno estudará o conteúdo deste título nas disciplinas afins a direito empresarial e direito processual civil, quando em análise os institutos da falência e da insolvência civil.

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