CONTRATOS DE GARANTÍA

I.- LA PRENDA

Es la entrega de una cosa mueble como garantía. Jurídicamente el art 2384, definiéndola como la entrega de una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La definición es imperfecta ya que no señala los efectos de tal concepto. La doctrina establece que: “es aquel donde se entrega una cosa mueble para la seguridad de su crédito, otorgando la facultad de vender la cosa y pagarse preferentemente por el precio de la venta de la cosa prendada”.

La prenda puede referirse a 3 cosas distintas:

A la cosa entregada como lo establece el art 2384 indicando que : “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda.El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Al contrato de prenda El derecho real de prenda que se genera en virtud de ese contrato.

La prenda que estudiaremos es la prenda civil o con desplazamiento, ya que hay un desplazamiento de la cosa, del deudor al acreedor, ya que en nuestro sistema también hay prendas especiales o sin desplazamiento, en estas, la cosa no se entrega al acreedor, permaneciendo en poder del deudor pero con garantía. En nuestro país existían un sin número de leyes que hacían alusión a la prenda sin desplazamiento, como lo es la prenda agrícola, industrial, venta de cosas muebles a plazo con prenda, pero evidentemente era demasiado lo que había , actualmente son unas pocas las que subsisten como lo son: la mercantil o comercial; de almacenes generales de depósito o warrants; prenda sin desplazamiento de la ley 20190, esta ley es del año 2007 creando en el registro civil un registro de prendas, aplicándose en la compraventa de vehículos; prenda de acciones mobiliarias establecida en la ley 4287 (apéndice C. de Com.)

Características del Contrato de Prenda

o Es unilateral, obligándose una sola de las partes, obligándose así el acreedor, siendo su obligación la de restituir el objeto recibido en prenda. El contrato de prenda es distinto al

contrato principal, donde si está obligado el deudor. Sin embargo también es un contrato sinalagmático imperfecto, por que el deudor también podría verse obligado si es que la cosa en garantía perjudica al acreedor, obligándose el otro a pagar los perjuicios que se produzcan. Es sinalagmático imperfecto ya que la bilateralidad es eventual, predominando la unilateralidad.

o Por regla general es un contrato oneroso, porque aquí atendiendo al criterio de la utilidad, este contrato genera utilidad para ambas partes, el deudor obtiene la utilidad en que el acreedor se decida a celebrar el contrato principal, mientras que el acreedor se satisface ya que este tiene una garantía para poder satisfacer su crédito. Puede haber contratos de prenda que son gratuitos, como es el caso de cuando la garantía la entrega un tercero que no reporta ninguna utilidad de estos actos jurídicos. Este último es un caso donde se altera la regla ya que el código establece el grado de culpa en que debe responder el acreedor prendario, el art 2394 dice que responde de culpa leve o como un buen padre de familia

o Es por regla general un contrato real, se perfecciona por la entrega, no hay tradición ya que la prenda no es titulo traslaticio de dominio, siempre cuando sea prenda civil tradicional. En el resto de las prendas especiales, estas son solemnes y se perfeccionan por un instrumento privado autorizado ante notario. Se puede decir con propiedad que nunca los contratos de prenda son consensuales por lo tanto no basta el mero consentimiento para que el contrato se perfeccione.

o El contrato de prenda es accesorio, esto está establecido en el art 2385 “el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede”, al decir la ley que supone “siempre”, indicando esto como un elemento de la esencia del contrato, no admitiendo excepciones a la regla. La circunstancia de que la prenda sea accesoria, acarrea hartas consecuencias:

Para calificar el contrato como civil o comercial hay que atender a la obligación principal

Si es nula la obligación principal, será nula la obligación accesoria, por el contrario, si es nula la prenda, no acarrea la nulidad del contrato principal a que accede. “Lo accesorio corre la suerte de lo principal”.

En cuanto a la prescripción, la prenda prescribe junto con la prescripción de la obligación principal.

o El contrato de prenda da origen a un contrato real, el código señala que la prenda es un derecho real, por lo tanto el acreedor prendario ejerce su derecho sobre la cosa, sin respecto de otra persona, también goza de un derecho de persecución cuando esta esté en otras manos. Sin embargo esta es una clara excepción ya que por regla general de los

contratos no surgen derechos reales, es una rareza en el derecho civil. La prenda no es titulo de dominio, sino que es de mera tenencia, no transfiere el dominio ya que no hay tradición.

o El derecho de prenda es un derecho mueble, en efecto, de acuerdo al art 580, los derechos que recaen sobre cosa mueble, son muebles.

o La prenda genera una preferencia de 2da clase, de acuerdo del art 2474 N°3, solo es superado por los de 1° clase, en cuanto a su prelación.

o La prenda constituye un ppio. de enajenación, esto es así porque efectivamente el deudor se ve privado de ciertas facultades del dominio, como son el uso y el goce de la cosa, se puede aplicar también a las prendas sin desplazamiento, ya que no se puede causar ningún detrimento en la prenda, si se ocasiona daño, se puede ejecutar la prenda completa. El principio de enajenación esta dado para quien constituye la prenda, se requiere capacidad de disposición.

o Es un titulo de mera tenencia, el acreedor prendario, con respecto a la cosa prendada, es un mero tenedor, es el constituyente de la prenda el que tiene el dominio y la posesión. El art 714 señala expresamente al acreedor prendario como los meros tenedores, reconociendo el dominio ajeno. Hay un solo caso en que el acreedor prendario se hace dueño de la cosa prendada, como es el caso de la prenda de dinero, con la obligación de restituir la igual cantidad al deudor prendario.

o La prenda es indivisible, esta es una característica que la prenda comparte con la hipoteca. El art 2405 señala expresamente que la prenda es indivisible, pero hay que decir que el art 1526 señala a la prenda como un caso de indivisibilidad de pago, en su N°1, en el sentido de que la acción prendaria se dirige en contra quien posea la cosa en todo o parte. El segundo sentido de la indivisibilidad, es que el deudor no puede reclamar la prenda en cuanto se pague la totalidad del crédito. El art 2405, dice que la prenda es indivisible, refiriéndose a la situación de los herederos, lo cual cada heredero esta obligado a pagar su cuota. ¿la indivisibilidad es de la esencia? No, es posible renunciar por parte del acreedor, de tal manera que no está prohibida la renuncia (art 12).

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.

Elementos de la Prenda

¿Qué obligaciones se pueden garantizar con prenda civil? Cualquier obligación se puede caucionar o garantizar con una prenda, estas obligaciones pueden ser contractuales, de un cuasicontrato, delito o cuasidelito, o bien, de la ley. También se pueden caucionar obligaciones de dar, hacer o no hacer. Puras y simples o sujetas a modalidad.

Lo que plantea mayor grado de problema es que si se puede o no caucionar una obligación natural, la obligación civil se puede caucionar sin ningún problema, ahora, de acuerdo al art 1472, las prendas u otras cauciones constituidas por terceros para garantizar la obligación, estas tendrán plena validez, el problema es cuando la constituye el propio deudor respecto de una obligación natural, se pueden dar ciertas situaciones:

Que la obligación sea civil cuando se contraiga, y que esa obligación posteriormente se transforme en natural, pues bien, en ese caso, la prenda también se transforma en natural.

Si la obligación principal es natural al contraerse y el propio deudor otorga una prenda, esa prenda es nula, porque nosotros sabemos que la ley dispone que son obligaciones naturales las que son contraídas por menores adultos o por sujetos interdictos, son nulas. Ya que en las obligaciones naturales no se puede exigir su cumplimiento.

Prenda sobre Obligaciones Futuras

¿Es válida o no, la clausula que permite garantizar obligaciones futuras? El profesor Somarriva, en su tratado de las cauciones, y respecto de este asunto no es legalmente pactar una prenda para obligaciones futuras, ya que el profesor Somarriva razona que el código permite garantizar obligaciones futuras solo en la Fianza y la Hipoteca, desprendiéndose de los arts. 2339 y 2413, y respecto de la prenda no se obtiene una norma igual, agregando que el art 2385 dice que el contrato de prenda siempre supone una obligación principal a que accede, lo cual esa obligación debe existir cuando se constituya la prenda.

Otros autores se inclinan sobre que si es posible garantizar obligaciones futuras con una prenda, indicando ya que no está prohibido por él la ley, lo cual en el derecho privado se puede hacer todo lo que no está prohibido, alegando que hay algunos casos donde se permitiría la prenda en obligaciones futuras, como es el discernimiento de las guardas, estableciéndose una prenda para garantizar una obligación futura, para asegurar el buen cumplimiento de la curatela y evitar así malas prácticas por quien guarda los bienes de un incapaz.

En el caso de la prenda tacita, que esta se aplica cuando la misma prenda va a garantizar otras obligaciones también, lo cual una caución que garantiza una obligación, puede garantizar unas obligaciones futuras también. La jurisprudencia está dividida respecto de este tema. Un dato importante que avalaría esta teoría, como es el caso de la prenda sin desplazamiento, donde si se permite este tipo de prácticas, en la ley 20190.

Capacidad de las PartesRespecto al constituyente de la prenda, este debe ser plenamente capaz, sea el propio deudor o un tercero, pero además de ser plenamente capaz, debe tener la facultad de enajenar la cosa gravada, debe tener facultad de disponer, el art.2387 lo establece así. Art. 2387. “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla”.

Respecto de la capacidad del acreedor prendario, a él se le exige la capacidad general, ya que no está enajenando nada, solo esta asegurando el cumplimiento de la obligación.

Cosas que se pueden dar en Prenda

Pueden otorgarse en prenda todas las cosas muebles corporales, esto se desprende de las diversas disposiciones del CC. Que reglamentan la prenda, exigiendo que la cosa pueda ser entregada.

Respecto de las naves, esto está referido a los buques, pueden prendarse, pero no deben exceder a las 50 toneladas, las de tonelaje superior se deben hipotecar, siempre cuando excedan el peso ya dicho anteriormente.

¿El dinero es posible constituirse en prenda?

Si, puede darse en prenda, incluso en la práctica se le suele dar el nombre de fianza en efectivo, pero la verdad es que no hay fianza, sino que precisamente hay una prenda, entregándose un dinero para asegurar el cumplimiento de un crédito, en este caso el acreedor se hace dueño del dinero, constituyendo titulo traslaticio de dominio. Un ejemplo claro, es el mes de garantía que se entrega al momento de arrendar una propiedad.

Respecto de las cosas incorporales muebles, respecto de los derechos personales, el art 2389 nos dice que se puede dar en prenda un crédito entregando el titulo, pero será necesario que el acreedor notifique al deudor, prohibiéndole que lo pague en otras manos. El asunto de la prenda de créditos de cosas incorporales muebles, es posible, pero la norma se refiere a los créditos que están escritos, porque dice expresamente que se debe entregar el titulo y posteriormente notificar, prohibiendo que caiga en otras manos. ¿Qué pasa si no está escrito? La mayoría de la doctrina piensa que si se puede ya que la norma no lo prohíbe. La imposibilidad para escriturar

puede provenir de una causa material, que esta se debe probar. O bien por una imposibilidad moral, como lo es en el caso del préstamo de dinero que hace un padre a un hijo, sin escriturarlo.

“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

Constitución de la Prenda sobre Bienes Futuros

Sobre esto se ha generado bastante jurisprudencia, se ha dicho que los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda, por que las cosas que se pueden constituir en prenda, deben entregarse, de tal manera que de esta forma no podrá constituir la prenda. Sin embargo, en la prenda sin desplazamiento si se permite, en el art 5° de la ley 20190.

¿Se puede constituir prenda sobre cosas embargadas? El art 1464, establece objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas, a no ser que haya autorización del juez para ello.

7 de Mayo.-

La Prenda de Cosa Ajena

La gran pregunta es si ella es válida o es nula. Una primera reflexión podría hacer pensar que es nula. Para ello el artículo 2387 nos señala que:

“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla”.

Lógicamente la persona que no es dueña no tiene facultad de enajenarla. La conclusión generalizada es que esto no es así, porque los artículos 2390 y 2391 reglamentaron de manera especial el problema de la prenda de cosa ajena. Estos artículos señalan de que:

“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”.

“Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago”.

Del análisis de estos artículos se puede desprender que:

En cuanto al verdadero dueño de la cosa entregada en prenda, el contrato de prenda no produce ningún efecto, es decir, para él es inoponible, él conserva todos sus derechos sobre la cosa y dentro de ella puede demandar la restitución de la cosa, utilizando las acciones restitutorias, en especial la reivindicatoria.

En cuanto a los que celebraron un contrato de prenda de cosa ajena ¿qué pasa con ellos? Aquí la ley contempla dos hipótesis:

A.- La cosa ha sido hurtada, perdida o ha sido robada o tomada por la fuerza a su dueño y si estos hechos son conocidos por el acreedor del contrato de prenda. El artículo 2390, señala que se aplica el artículo 2183 y por lo tanto, el acreedor prendario, está obligado a comunicar al verdadero dueño de la cosa el gravamen que se ha constituido.

Y debe darle un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituyo la prenda. Entonces tendrá el acreedor prendario que comunicar al dueño, que se le ha constituido esta prenda, para que precisamente haga uso de sus derechos.

¿Qué pasa si el acreedor restituye la cosa a este falso dueño? En este caso el mismo acreedor prendario va a tener que indemnizar los perjuicios que se le causen al dueño. Ahora,

¿Qué pasa si el dueño no reclama la cosa oportunamente, no obstante que el acreedor prendario le aviso que sobre esa cosa suya se constituyó una prenda?

En ese caso, el acreedor queda libre de toda responsabilidad y puede hacer la restitución al constituyente de la prenda, aunque no sea el dueño de ella. Eso sería entonces el caso en que la cosa ha sido robada, hurtada o perdida y está en conocimiento del acreedor esa circunstancia. Ahora,

B.- si la cosa no está en esa circunstancia, o bien, si el acreedor desconoce esa circunstancia de que la cosa prendada es ajena. El contrato de prenda va a subsistir con todos sus efectos mientras no sea reclamada por su dueño.

Ahora, si este contrato de prenda termina por que el acreedor prendario es obligado a restituir la cosa al verdadero dueño, el acreedor tiene algunos derechos que hacer valer en contra del deudor:

1° que puede hacer es exigir que se le entregue otra cosa en prenda.

2° puede exigir que se constituya otra garantía como una fianza, una hipoteca, cambiar una caución que se extinguió por este motivo, por otra.

Y si ninguna de estas pudiera ocurrir.

3° el acreedor puede exigir que se cumpla la obligación principal de inmediato. Eso es lo que se denomina “la caducidad del plazo por extinción de la garantía”, un cobro anticipado del plazo.

Principio de Especialidad de la Prenda

Otro elemento de la prenda dice relación con el principio de especialidad de la prenda, este principio también lo encontramos en la compraventa.

También en la prenda tienen que estar singularizados los bienes que se entregan en prenda, no es posible constituir una prenda general, por ejemplo constituyendo prenda en todos mis bienes.

En la prenda tradicional este principio se aplica sin ninguna excepción. En la prenda sin desplazamiento (ley 20.190), el legislador abandono el principio de la

especialidad.

Formalidades o Requisitos Externos de la Prenda.

Sabemos que la prenda tradicional es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa que se da en prenda, un asunto que se ha discutido es si la entrega tiene que ser real o podría ser simbólica. En nuestro país la doctrina indica que la entrega no puede ser simbólica, sino que tiene que ser real.

Una cosa es que el contrato sea real, es decir, que se perfeccione con la entrega y otra distinta es si tiene que cumplir con las reglas generales de escrituración, porque sabemos que en nuestro sistema deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM, pero esa no es una solemnidad, no hace solemne el contrato, de tal manera que aunque no se escriture, igual hace valido en contrato. Es un problema más bien probatorio y por lo tanto la ley no permite que en un contrato que debía escriturarse se pruebe por testigos, a menos que haya un principio de prueba por escrito, o una imposibilidad física de escriturarlo.

Entonces la prenda se perfecciona con la entrega, pero no significa que no deba cumplir con las normas de escrituración. Si no lo escritura no es nulo, el problema es que no habrá como probarlo, además siendo inadmisible la prueba de testigos.

Lo que dijimos es propio de la prenda civil y de cosas muebles, pro q también es posible que se entreguen en prenda los créditos, sobre una acreencia, el art 2389 lo permite expresamente “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos.” De tal manera que la prenda de créditos se perfecciona de una forma especial:

o Se debe entregar el título al acreedor prendario, o Se debe notificar al deudor del crédito prohibiéndole que le pague a su acreedor. Ej: yo le

pido un crédito al banco por 10.000.000, pero a su vez una empresa a la que le preste servicios como abogado debe pagarme 10.000.000 y me ha firmado un pagare, perfectamente yo podría entregar ese título (pagaré) al banco, y el banco recibe ese crédito en prenda que tengo contra el tercero. Es una acreencia que uno tiene que la entrega en garantía, de un contrato en el cual uno es deudor.

En el caso de la prenda sin desplazamiento ley 20.190, esta prenda es solemne y la solemnidad puede consistir en una escritura pública, o bien, un instrumento privado pero las firmas deben ser autorizadas ante un notario público y este instrumento se tiene que protocolizar en el registro del mismo notario.

Efectos del Contrato de Prenda

Cuando decimos efectos, son los derechos y obligaciones que surgen para las partes del contrato.

En cuanto al acreedor, La ley le otorga varios derechos al acreedor en el contrato de prenda:

Derecho de retención Derecho de persecución de la cosa Derecho de venta Derecho de preferencia Derecho eventual a que se le indemnicen los daños y gastos que ha ocasionado la tenencia

de la cosa prendada.

1.- El Derecho de Retención

Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la cosa en su poder hasta que se le pague íntegramente el crédito que se le ha garantizado. Lo encontramos en el Art 2396 “El deudor

no podrá reclamar al restitución de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que hubiere ocasionado la tenencia”. Entonces, el acreedor tiene un derecho de retención y para que ese derecho de retención se extinga el deudor tiene que hacer lo que se denomina el pago total y ese pago total comprende capital, intereses, gastos y perjuicios. Ya nosotros dijimos que la prenda era indivisible, por lo que aun cuando sea mínimo lo que el deudor debe en relación a la deuda original, no puede exigir que le devuelvan la cosa.

Este derecho de retención tiene ciertas excepciones, es decir, casos en los cuales el acreedor está obligado a restituir y la deuda aún no se ha pagado íntegramente:

A.- La sustitución de la cosa prendada: Este es un derecho que tiene el deudor (art 2396) Ej: Yo le entregué en prenda dos barras de plata, ahora le solicito que me las devuelva y le paso en garantía ahora una barra de oro.

B.- El abuso de la cosa prendada: Lo señala el art 2396 inciso 3°. “Si el acreedor abusa de la cosa prendada, pierde su derecho de retención”. La regla general es que el acreedor no puede utilizar la cosa prendada, por lo que cualquier uso por regla general, va a constituir un abuso, sin embargo hay casos de excepción en que el acreedor puede usar la cosa:

Cuando el deudor lo autorice La prenda de dinero, el acreedor en ese caso puede usar el dinero pero debe restituir la

misma cantidad. El caso de las cosas que producen frutos. La ley faculta para que el acreedor se apropie de

los frutos y pueda imputarlo al pago de la deuda, debe dar cuenta de los frutos y debe de restituir los que sobraron.

Hay una situación especial con La Prenda Tácita:

Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:

1º. Que sean ciertos y líquidos;2º. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda;3º. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

1.- El crédito tiene que ser cierto y líquido. Lo que significa que el crédito tiene que existir al momento en que se produce el pago total del otro crédito y además debe ser líquido, es decir, debe saberse exactamente a cuánto asciende el segundo crédito.

2.- Que la nueva obligación se haya contraído después de la obligación para la cual se constituyó la prenda. Ej: Celebro un contrato y entrego al acreedor una cosa que queda en prenda, posteriormente le pido un nuevo crédito al acreedor.

¿Qué pasa si tenía una deuda anterior a cuando constituyo el crédito que se cauciona con la prenda?

Ese no puede dar lugar a una prenda tácita, ya que tiene que ser un crédito posterior a aquel en el cual se constituyó la prenda.

3.- Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior: ¿Qué debe entenderse por el “pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”

Vale decir que si yo tengo una deuda anterior a cuando constituyo el crédito que se cancela con la prenda, dicha obligación no es constitutiva de prenda tácita, tiene que ser un crédito posterior. Y las nuevas obligaciones se tienen que hacer exigibles antes del pago de la obligación anterior.

2.- Derecho de persecución o reivindicación

Art 2393. “Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda tendrá acción para recuperarla contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”. Entonces, si yo soy acreedor prendario y por algún motivo pierdo la tenencia de la cosa, yo puedo recuperarla de manos de quien este, incluso del propio deudor que constituyo al prenda. Ahora, ese deudor tiene la facultad de pagar el total de lo que se debe y en ese caso lógicamente no está obligado a devolver la cosa al acreedor.

1° Solemne: Mutuo, Depósito, Secuestro, Prenda.

2° Parcial: 25 de junio

3.- Derecho de Venta

El art 2397 establece el derecho de venta o de realización por parte del acreedor. Art. 2397 . “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.

Hay que tener claro que el derecho es a solicitar la venta, no es un derecho de venta de él, lo cual se presta para confusión.

Además del derecho de venta de la cosa prendada, tiene derecho a perseguir la obligación por otros medios, lo cual está señalado por el art 2397, es decir, el acreedor prendario puede perseguir puede pedir la venta de la cosa prendada pero eso no impide que el pueda pedir el embargo de otros bienes del deudor, sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Es decir, respecto del deudor, el acreedor prendario tiene un derecho de prenda general. (El acreedor prendario respecto del deudor también tiene un derecho de prenda general).

Cuando la prenda es constituida por un tercero, ese tercero solo responde por la cosa dada en prenda, el acreedor no tiene derecho a perseguir otros bienes del tercero. Salvo que se haya constituido deudor solidario.

Este derecho de venta es de la esencia de la venta y no puede renunciarse, así lo dice el art 2397, “sin que valga estipulación alguna en contrario”, ahora, ¿cómo se debe realizar la venta de la prenda? Debe ser en pública subasta ordenada por el juez, es decir, es un remate de la cosa prendada. El art 2398 dice a la licitación de la prenda que se subasta, podrán ser admitidos el acreedor y el deudor. Esta disposición ha causado discusión en doctrina ya que en materia de compraventa, la compra de cosa propia es nula, la explicación que se da a esto es que es un pago de la deuda que permite liberar la cosa prendada, lo que pasa es que uno paga la deuda así liberando la prenda.

Hay un DL especial que es el 776 de 1925 que se aplica aun, no obstante el tiempo transcurrido.

El art 2399,consigna el “derecho del deudor para pagar la deuda mientras no se haya consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el art 2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en el los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado” es claro que tiene el derecho a pagarle hasta el momento del remate.

Ahora, del art 2397 se desprende que el acreedor tiene aparentemente 2 derechos:

a.- Hacer vender la prenda del remate

b.- A falta de postura admisible sea apreciada por perito y se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito, es decir entonces no se presenta el postor y se le adjudica a la otra parte. El DL 776 no contemplo esta parte del art 2397, no refiriéndose a ella, produciéndose el problema.

¿Tiene el derecho el acreedor prendario cuando no haya otros postores? La doctrina dice que no, que este segundo derecho no existe en cuanto al DL 776.

El prof. somarriva indica ciertas razones:

o Que el DL 776 no se refirió a este presunto derecho, y que al compararlo con el CPC, se consagra el derecho a ejecutarse la cosa embargada, primando la regla especial por sobre la general.

o Por otra parte, el DL 776 no establece un mínimo para las posturas de cosas muebles y que este DL 776 tiene por objeto hacer lo más fácil posible la realización de la prenda, no imponiendo un mínimo para la subasta, para hacer posible más fácilmente el remate.

Esta interpretación del prof. Somarriva es concordante con el nuestro código permite el pacto comisorio propio de la prenda también llamado Lex Comisoria en el derecho romano, y que consistía en estipular si el deudor no paga al momento de la deuda, el acreedor se transforma automáticamente en dueño de la cosa, se produce inmediatamente el traspaso del dominio por no pago de la deuda. El 2397 inc.2 señala que: "Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”. Lo mismo lo señala el DL 776 ratificando el pacto comisorio, evitando que el acreedor se haga dueño por no pago de la deuda, sino que deberá solicitar judicialmente la venta de la cosa, siendo estas reglas de orden público, lo cual si se hace lo contrario adolece de objeto ilícito, siendo de nulidad absoluta.

4.- derecho de preferencia

En esta materia tenemos que remitirnos al Art. 2474 N°3, lo cual en esta disposición que nosotros estudiamos en cuanto a la prelación de créditos, nos dice lo siguiente:

“Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

3º. El acreedor prendario sobre la prenda.

Estamos frente a una preferencia de segunda clase.

Esta preferencia es de carácter especial, eso significa que la preferencia sólo se puede hacer efectiva respecto del bien dado en prenda, no respecto de otros bienes.

Si el acreedor decide irse por otros bienes, puede hacerlo, pero no puede invocar la preferencia de segunda clase, ya que ésta solo corresponde a la cosa prendada. Si se remata el bien y queda un saldo insoluto, no goza de ninguna preferencia y será un crédito de quinta clase”.

5.- Derecho eventual a que se le indemnicen los daños y gastos que ha ocasionado la tenencia de la cosa prendada.

Este derecho lo establece el Art. 2396. “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.

Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

Se refiere a los gastos necesarios para la conservación de la prenda y los prejuicios que le haya ocasionado la tenencia. Los gastos de conservación que el deudor le exija al acreedor deben ser los necesarios, pero no puede cobrar las mejoras útiles y voluptuarias.

En cuanto el asunto de la indemnización de los daños que la cosa le haya causado al acreedor La doctrina señala que se aplican las reglas generales de la responsabilidad contractual 1556 y 1558.

Con respecto a la indemnización de los gastos, el acreedor podrá hacer uso del derecho de retención, mientras no se le pague lo debido art 2396.

Obligaciones del Acreedor Prendario

1.- tiene la obligación de restituir o devolver la cosa empeñada art 2396, lo mismo el 2401.

Esta será exigible una vez que el deudor haya pagado íntegramente con intereses y pagos de daños y perjuicios que se hayan ocasionado en la tenencia de la cosa. La restitución se debe hacer con los aumentos que haya recibido de la naturaleza de la cosa.

¿Qué pasa si la cosa se ha destruido por caso fortuito o fuerza mayor? La obligación de restituir se extingue

2.- No usar la cosa prendada art. 2395

El acreedor no puede servirse de la prenda, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada. La infracción de esta obligación hace exigible la restitución anticipada de la cosa. “Art 2395 El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”.

Excepciones:

o El acreedor no puede servirse de la cosa sin autorización del deudor, salvo que este haya estado autorizado

o Cuando se trata de una prenda que recae sobre una suma de dinero-o Si la cosa empeñada es fructífera, es decir, si da frutos, el acreedor puede percibir los

frutos y lo debe imputar la deuda, o restarlos de la deuda. “Art 2403 El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante”.

3.- Tiene la obligación de conservar la cosa prendada.

Tendrá cuidado de la cosa. El art 2394, dice que el acreedor debe cuidar y conservar la cosa como buen padre de familia. Responde de la culpa leve. “Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

Vale decir, responde por culpa leve”.

Derechos del Deudor

1.- El derecho a que se le restituya el bien prendado

Sería el principal derecho del deudor prendario, puede hacer uso de 2 acciones:

o Acción prendaria directa: este podrá ejercitarla una vez que extinga la obligación principal, costas, daños, intereses y perjuicios que haya sufrido el acreedor. Esta es una acción de carácter personal, lo cual emana del contrato de prenda.La desventaja que tiene esta acción, no puede intentarse contra un tercero que pueda detentar la cosa. El deudor solo la puede accionar contra el acreedor y prescribe en un plazo de 5 años, contados desde la extinción de la deuda, lo cual desde ese momento se puede hacer exigible. La ventaja que tiene esta acción para la restitución, es que no es necesario probar el dominio de la cosa, lo que se debe probar es el contrato de prenda.

o Acción reivindicatoria: se puede accionar contra el acreedor prendario y contra terceros que hayan entrado en posesión de la cosa, lo cual, esta vez hay que probar el dominio de la cosa.

2.- derecho a pedir la sustitución de la prenda

El art 2397 inc. 2°, “si el deudor permitiere reemplazar la prenda por otra, sin perjuicio del acreedor, será oído”. Se ha discutido si el acreedor debe sustituir o no, lo cual la doctrina indica que el acreedor podría negarse a dicha sustitución. Somarriva también añade que para el juez tampoco es obligatorio, lo cual si hay perjuicio para el acreedor, no ha lugar. Si no hay perjuicio podría darlo ha lugar.

3.- derecho a que se le indemnicen los deterioros de la cosa prendada cuando estos hayan ocurrido por hecho o culpa del acreedor.

El acreedor responde de los deterioros ocasionados por el, si estos deterioros vienen por caso fortuito, el acreedor no deberá responder de ellos art 2394.

4.- el derecho a vender la cosa prendada o a constituir a favor de terceros, derechos de goce o tenencia de la cosa.

Estamos frente a una cosa que está gravada por una prenda, concediendo derechos para vender la cosa, o establecer derechos de goce o tenencia de la cosa en terceros. El art 2404, “si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401”.

En estos casos, el acreedor no podrá alegar la prenda tacita para retener la cosa. Art 2404 en rel. Con 2401. Es un derecho a vender con efectos limitados.

5.- el deudor prendario tiene derecho a concurrir a la subasta e incluso impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.

La doctrina está dividida indicando unos que en este caso podría haber una compra de cosa propia, sin embargo, otros opinan que solo hay una liberación de la cosa de un contrato de garantía y que solo es un pago de la deuda.

Obligaciones del Deudor.

Dijimos que el contrato de prenda es un contrato unilateral donde solo se obliga el acreedor, el deudor no contrae obligación alguna. Sin embargo, eventualmente puede contraer obligaciones de indemnizar al acreedor por los perjuicios que este haya sufrido por la tenencia de la cosa. Puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto.

Extinción de la prenda.

Se puede extinguir por vía accesoria o consecuencial, o por vía principal.

o Por vía accesoria o consecuencial: esto ocurre cuando opera cualquier modo de extinguir las obligaciones respecto de la obligación principal, en este caso el pago, la prescripción extintiva de la obligación principal.

Respecto del pago, si este es efectuado por el propio deudor se extingue sin ulteriores consecuencias, pero si este se realiza por un tercero, en este caso no se extingue la prenda porque en este caso, se subroga en los derechos del acreedor, subrogándose en la deuda y todos sus derechos, pasando a ser acreedor.

En cuanto a la novación, esta opera, cuando una novación que extingue la obligación principal garantizada con una prenda por otra, se extingue la prenda. 1642. La excepción a esta regla es la reserva, lo cual las partes podrán reservar las prendas.

“Art. 1642. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”.

En relación a la nulidad de la obligación principal, también se va a extinguir la obligación principal, en este caso la prenda. Pero si esta prenda se hubiere constituido por un tercero para garantizar la obligación contraída por un menor adulto, si se declara la nulidad, la prenda subsistirá.

o Por vía directa o principal: en este caso la prenda se extingue, pero la obligación principal queda vigente. Estas causales de extinción están en el art 2406, lo cual se extingue el derecho de prenda por destrucción completa de la cosa empeñada.

“Art 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391”.Vale decir:

Puede destruirse por caso fortuito o por culpa del acreedor prendario . Si es esta ultima causal, el deudor podrá pedir indemnización. Si la destrucción es parcial, la prenda subsistirá por el resto

Se extingue a si misma cuando la totalidad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier titulo. Esto es un caso de confusión. El mismo deudor le vende la cosa al acreedor, extinguiéndose la prenda.

Se extingue la prenda por resolución del derecho de dominio del constituyente. Cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio… ver art. 2406 inc. final. En este caso la prenda se extingue estando de buena o mala fe el acreedor.

El abuso de la prenda por parte del acreedor. En este caso el deudor tiene el derecho de pedir el término de la deuda, pasa cuando el acreedor usa la cosa sin autorización.

Cuando hay una prenda de cosa ajena y el verdadero dueño la reclama. “Art 2390 Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”.

CONTRATO DE HIPOTECA

La hipoteca es la más importante, efectiva, eficiente garantía real de las obligaciones . “El art 2407, nos dice que la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no por eso dejan de permanecer en poder del deudor”.

Esta definición ha sido sumamente criticada por la doctrina, ya que la estiman insuficiente e incompleta ya que se remite al derecho de prenda.

El profesor Somarriva nos da la definición más correcta, nos indica que la hipoteca es un derecho real que graba un inmueble que no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización. La Hipoteca tiene un derecho de preferencia de 3ra clase.

Características de la Hipoteca

Es un derecho real, es decir que es de aquellos que se ejercen sobre cosas, sin respecto de determinadas personas. Art. 577

“Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

Es un derecho inmueble, se diferencia a la prenda ya que esta última recae sobre muebles. El art 580 clasifica las cosas como muebles e inmuebles. La única excepción a esta regla es la hipoteca de naves y aeronaves de cierto tonelaje. Corresponden las acciones muebles.

Es un derecho accesorio, al igual que lo que ocurre con la prenda, por lo tanto se extingue la hipoteca cuando se extingue la obligación principal, si se traspasa la obligación principal también se traspasa la hipoteca ya que es un derecho accesorio.

El inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, lo señala el art 2507. El constituyente de la hipoteca mantiene la facultad de gozar.

Es un derecho preferente, el art 2470 nos indica claramente que las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, el art 2477 nos señala que tiene un derecho de preferencia de 3ra clase.

La hipoteca es indivisible: Art. 2408. La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Esta fórmula que parece compleja, simplemente significa que el inmueble en su totalidad y cada una de sus partes esta afecto al pago integral de la deuda y de cada fracción de ella. Por lo tanto, el inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida, responde al total de la obligación. La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado, deja subsistente la hipoteca en su individualidad.

La hipoteca permanece hasta que se deba un peso de la deuda, pero por el total, no se puede pedir reducción, basta que se deba lo mínimo para que la hipoteca permanezca completa, porque es indivisible.

Clases de hipoteca:

En la doctrina jurídica y en el derecho comparado existe tres clases de hipoteca: Hipoteca legal, Hipoteca judicial e Hipoteca convencional.

La Hipoteca legal Será aquella que establece la ley de pleno derecho, la judicial es la que constituye un juez mediante resolución judicial y la convencional es la que tiene por fuente un contrato de hipoteca.

En nuestro sistema no existe la hipoteca judicial, no hay posibilidad que surja una hipoteca de una resolución judicial, la mayoría de nuestras hipotecas son convencionales y existe un caso de hipoteca legal que posteriormente veremos, pero que tiene origen en lo que señala el artículo 662 del CPC. Este artículo establece la hipoteca legal a propósito de los saldos que se puedan producir como consecuencia de la adjudicación de un bien por parte de un comunero. Es decir, en las adjudicaciones de propiedad que se hagan a los comuneros durante los juicios divisorios, se entenderá constituida hipoteca para asegurar el pago. Esto supone que hay un juicio de partición donde uno de los comuneros se adjudica un bien parte de la comunidad, pero sus derechos son inferiores a la cosa que se adjudica, y por lo tanto queda un saldo. Entonces paga eso al contado o lo queda debiendo. De ser así, de que quede debiendo, por el solo ministerio de la ley se crea una hipoteca legal por el saldo.

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

La capacidad de los contratantes en la hipoteca: Art 2414 inc1.-

“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

Aquí se requiere capacidad de enajenación, no basta con la capacidad general como ocurre con el marido en la sociedad conyugal donde debe pedir autorización a la mujer.

¿Por qué se exige esta capacidad?

Porque la hipoteca constituye un principio de enajenación, ya que coloca en riesgo al bien raíz de ser llegado a enajenar forzadamente. Normalmente en los casos que no se tiene capacidad para enajenar la ley dispone que se deba autorizar por el juez u otras personas la hipoteca. Por ejemplo: el caso de los inmuebles del hijo de familia (sujeto a patria potestad) Para que se puedan hipotecar se debe tener autorización judicial. Lo mismo pasa respecto del pupilo art 393, y en el caso de que el marido quiera hipotecar bienes raíces de la sociedad conyugal, necesita una autorización específica de la mujer y por escritura pública art 1749.

Para hipotecar bienes raíces propios de la mujer casada en sociedad conyugal, también requiere de la autorización de la mujer (la sanción es la nulidad relativa).Artículos 1749 y 1754 en el primero cuando la mujer se niega, el juez puede reemplazarla cuando la negativa es caprichosa, pero cuando el bien que administra el marido es propio de la mujer, ahí la justicia no puede reemplazar la voluntad de la mujer.

La solemnidad del contrato de hipoteca

En principio debemos decir que conforme al art 2409 la hipoteca es solemne, en efecto, el inciso 1° nos dice que la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública , agrega que podrá ser una misma escritura donde aparezca la hipoteca y el contrato accesorio. El artículo 2410 agrega que la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno ni se contara su fecha, sino desde la inscripción. Sin embargo a pesar de esto, la doctrina aún lo discute por que se plantea el problema de cuál es realmente la finalidad de la inscripción de la hipoteca, entonces el profesor Somarriva sacó una teoría de que la inscripción no era solemnidad de la hipoteca y estima que la inscripción es solamente la tradición del derecho real de hipoteca. La otra opinión sostiene que la hipoteca tiene dos solemnidades, escritura e inscripción y que lógicamente esta sirve para hacer la tradición.

¿Cuáles son las razones que da el profesor Somarriva?

El mensaje del código civil, porque en éste se dice que la transferencia y transmisión de todo derecho real exige una tradición y la única forma para estos actos es la inscripción, y mientras esta no se verifica, no se transfiere el dominio ni tiene respecto de terceros existencia alguna.

Porque nuestro sistema permite la hipoteca de bienes futuros (art 2419) “Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”.

Entonces este artículo permite hipotecar bienes que no se han adquirido y esa hipoteca de bienes futuros sin embargo da derecho al acreedor sobre los bienes que el deudor vaya adquiriendo. Como el código permite la hipoteca de bienes futuros puede haber una escritura con la cual irá inscribiendo los bienes a medida que vaya apareciendo. (El profesor no comparte esta opinión).

Don Fernando Alessandri sostiene que hay otros criterios de doble solemnidad, como en el caso del usufructo art 767. Esa es una polémica que permanece hasta el día de hoy.

“Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”.

¿Es posible que en el extranjero se celebren hipotecas respecto de bienes situados en chile? Si, por q el art 2411 señala “Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”.

Debe cumplirse con el requisito que esa hipoteca se inscriba en el competente registro. Aquí se llega a la conclusión de que hay una excepción al principio de que la ley del lugar rige los actos.

¿Qué cosas se pueden hipotecar?: Este asunto lo resuelve el art 2418.

“Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

1.- Inmuebles que se poseen en propiedad: Se pueden hipotecar bienes raíces de los cuales se es dueño. Se puede hipotecar la propiedad absoluta o fiduciaria y también la propiedad plena o la propiedad nuda. Lo novedoso de esto es que se pueda hipotecar los bienes que se poseen en usufructo, lo que se hipoteca ahí es el derecho de usufructo, en cambio el derecho de uso o habitación no es hipotecable porque son derechos personalísimos e inembargables.

Respecto de naves, las que se pueden hipotecar son las naves mayores, más de 50 toneladas de registro grueso. Art 886 código de comercio.

2.- Respecto de la hipoteca de las pertenencias mineras: Establece la posibilidad de hipotecar el derecho a la pertenencia, no incluye que no pueda explotar los minerales y venderlos libremente.

3.- Otro rubro, son los bienes futuros. “Art. 2419 La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”.

4.- Otra cosa que se puede hipotecar, son las cuotas; el art 2417 se refiere a esta situación “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”.

Entonces uno podría hipotecar una cuota hereditaria. Para que esa hipoteca pueda subsistir, es necesario que se le adjudique al comunero en la división de esta cosa común, una cosa que sea hipotecable, si no lo fuere caducará la hipoteca. (Yo puedo hipotecar una cuota pero queda condicionada a que en la sociedad se me adjudique un bien hipotecable (un bien raíz). Si es un bien mueble caduca la hipoteca por qué no se puede hipotecar un bien mueble.

5.- Otra cosa, son los bienes en los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible : a esta situación se refiere el Art. 2416. “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491”.

En el fondo eso es evidente porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

La Hipoteca de Cosa Ajena.

¿Es válida? La jurisprudencia considera que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta por que dice el Art. 2414. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

Entonces la Corte Suprema dice que la norma exige que se hipoteque solo “sus bienes” que se ratifica con la capacidad de enajenar y en consecuencia, la hipoteca de bienes ajenos estaría prohibida por tratarse de un objeto ilícito.

Somarriva sostiene que la hipoteca de cosa ajena es válida. Aquí Somarriva ocupa el argumento de que cuando la norma dices “sus bienes” es solo la norma general pero que no puede deducirse de ahí que habría una prohibición que acarree la nulidad absoluta. Por otra parte, dice que la CS abandonó la tesis de que la tradición hecha por el no dueño era nula, lo que ocurre es que no transfiere el derecho de que se trata.

En materia de prenda, la ley permite la prenda de cosa ajena. Art. 2390. “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”.

Y finalmente, indica que el derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción (art 2498) respecto a las mismas normas del dominio. Entonces, dice Somarriva que la única posibilidad de adquirir la hipoteca por prescripción es en la hipoteca de cosa ajena. En realidad la principal importancia de estimar que es nulidad absoluta o valida inoponible a terceros, está en que si es nulidad absoluta, es que el dueño aunque ratifique la hipoteca, la nulidad no se sanea por la ratificación pero se podría sanear por tiempo (10 años).

“Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales”.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

¿Una persona podría hipotecar todos sus bienes? No, no pueden hipotecarse todos los bienes así como tampoco pueden venderse todos los bienes de una persona. Aquí rige el principio de la especialidad de la hipoteca, que consiste en que se debe indicar de manera individual y precisa, el inmueble o los inmuebles hipotecados.

18 de junio de 2015

16 de julio, 2da parcial/ Prenda e Hipoteca

Obligaciones susceptibles de garantizarse con Hipoteca

La regla general es que todas las obligaciones pueden caucionarse con hipoteca, respecto de las obligaciones naturales, hay q tener presente que solo las hipotecas constituidas por terceros para la seguridad de estas obligaciones valdrán, es decir, que si la obligación principal es natural no puede constituir hipoteca el mismo deudor, porque no tendría acción la obligación principal, tampoco la accesoria.

Cuando la hipoteca es constituida por terceros, aquella es totalmente valida.

Existe el principio de la especialidad, en efecto, este ppio tiene 2 aspectos:

La especialidad del bien hipotecado, no se admite la generalidad de bienes hipotecados. En cuanto al crédito garantizado con hipoteca, lo que significa que se deben determinar la

naturaleza y el monto con que la hipoteca está garantizando. Este ppio se justifica por que los terceros pueden saber hasta qué punto está gravado su deudor, pueden apreciar cual es la real solvencia de una persona. Debe ser determinado.

Excepcionalmente es posible constituir hipoteca para garantizar una obligación de monto indeterminado, en muchos casos la ley permite que se apliquen hipotecas de este tipo, como es el caso de los curadores, pudiéndose rendir hipoteca suficiente, ya que no se sabe cuánto será el monto de su responsabilidad, constituyéndose la hipoteca antes de la curaduría.

Hay un caso en que la ley se coloca derechamente en la posibilidad en que el monto de la obligación sea indeterminado, como es el caso del art 2427, que se refiere al caso en que la finca hipotecada se deteriora de forma tal que no es suficiente para garantizar el valor de la deuda.

“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.

Sin embargo, estas excepciones pueden ser peligrosas para el deudor, lo cual el art 2431 atenúa estas excepciones del principio de especialidad. Si no se ha limitado el monto de la hipoteca, es la misma ley la que le pone dicho límite, que no es más del duplo del monto conocido o presunto. El deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe de la obligación caucionada, una vez que se fija el valor reducido al cual se va a extender la hipoteca, se debe hacer una nueva inscripción.

“Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.

El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda”.

Este asunto está relacionado con otro tema, es el que dice relación con la clausula de garantía general hipotecaria.

Garantía General Hipotecaria

Es de mucha utilización últimamente, y la han introducido los bancos, lo cual esta consiste en que se constituye una hipoteca para garantizar obligaciones, pero sin embargo se va a extender a todas aquellas obligaciones que se contraigan en el futuro con ese deudor. Actualmente no se discute el asunto, lo cual la Corte Suprema indica que tal clausula es válida.

Fundamentos para indicar que es válida:

El art 2413 inc. Final, nos indica que es posible constituir la hipoteca antes de la obligación principal. Somarriva agrega que en derecho privado es un ppio inconcluso, lo cual puede hacerse todo aquello que no está establecido. La autonomía de la voluntad lo permite.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

Dicen relación con 3 aspectos:

Con la Finca Hipotecada

La hipoteca tiene un fenómeno que se le denomina “efecto expansivo de la hipoteca”, en el sentido que no solo afecta el inmueble especifico de que se trata, sino que también otros bienes que están conexos a ese bien principal, nos referimos a que se extiende a:

Inmuebles por destinación es decir, a los bienes muebles que están destinados al funcionamiento del inmueble, sin perjuicio de que puedan separarse del inmueble sin detrimento. Además de los que se adquieren con posterioridad. Esta regla la encontramos en el art 2420. “Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el art 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”.

Esta afectación dura hasta que son enajenados estos bienes, pero deja de afectar desde que pertenecen a terceros.

Los aumentos y mejoras, señalado por el art 2421. “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”. Todos estos aumentos sean por causas naturales o hechos del hombre, pasan a ser afectados por la hipoteca. También estos aumentos pueden ser jurídicos, ya que si se hipoteca la nuda propiedad y se consolida con el usufructo, va a quedar gravada la propiedad plena.

Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados, art 2422. “Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes”.

La indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes. Art 2422. Concordante con el art 555 C. de Comercio, estableciéndose una subrogación de la cosa asegurada por la indemnización de perjuicios, cambiándose el mueble hipotecado por el dinero entregado por la compañía de seguros.

El precio de la expropiación del inmueble, en este caso el CPC en el art 924, establece que no será obstáculo para expropiación la existencia de hipoteca, u otros gravámenes impuestos al bien hipotecado.

Los Derechos del Constituyente de la Hipoteca

Se habla del constituyente y no del deudor. La regla general es que el constituyente conserva la facultad de disponer respecto del bien inmueble hipotecado, el art 2415 nos dice que “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

¿Por qué el constituyente puede enajenar los bienes hipotecados? Es que no se perjudican los derechos del acreedor hipotecario, ya que tiene un derecho real y puede perseguir su derecho, además que la ley le permite constituir nuevas hipotecas.

¿Se pueden establecer otros derechos reales como usufructo, censo o servidumbre? Nuestra ley no señala una regla que solucione dicho problema, la doctrina mayoritaria estima que no es posible constituir otros gravámenes, porque estos otros derechos reales van a menoscabar la garantía, perjudicando al acreedor hipotecario.

Hay un caso en que la ley se preocupa de este problema y establece una regla a favor del acreedor hipotecario, como es el caso del testador que constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca, señalado en el art 1368, “Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria”. ¿Se puede enajenar? ¿Se pueden constituir nuevas hipotecas? ¿Puede constituir nuevos derechos reales?

Todo lo anterior en cuanto a la disposición.

En cuanto al Uso y Goce, El constituyente conserva las facultades de uso y goce, pero ese goce debe ejercitarse para no perjudicar el derecho del acreedor hipotecario.

El artículo 2427, establece una regla donde no se permite el uso abusivo de la cosa, ya que si la finca se pierde o se deteriora a tal punto de no ser segura para asegurar el cumplimiento, el acreedor puede pedir que se asegure la hipoteca, pero si no se dan esas garantías, este puede alegar el cumplimiento inmediato de la obligación, y sería una causal de caducidad del plazo.

“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.

Derechos del Acreedor Hipotecario.

Son 3:

I.- Derecho de Venta

Esta establecido en el art 2424, ¿cuál es la forma de realización o venta de la finca hipotecada? Estos bienes hipotecados se realizan conforme a las reglas generales del juicio ejecutivo, por lo tanto estos bienes de deberán embargar y posteriormente vender en pública subasta. Se deberá tasar y tener en consideración el avaluó vigente, o bien la tasación del perito tasador.

En el caso de hipotecas sujetas a la ley de bancos, hay unas innovaciones en cuanto al juicio ejecutivo, las excepciones son menores en cuanto al juicio ejecutivo común. Además que en el juicio ejecutivo bancario, cuando el bien ha sido embargado por varios acreedores, no es necesario pedir autorización, el tribunal que primero se constituye, efectuará el remate.

En nuestra legislación está prohibido el pacto comisorio respecto del acreedor.

El hecho de que el deudor haga uso de la hipoteca, no impide al acreedor de su derecho de prenda general, lo cual puede ejercer su crédito de otros bienes que puedan ser embargables. Art 2425.

“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.

¿Cuándo al constituyente no se le pueden embargar sus bienes? Cuando la hipoteca se constituyo por un tercero, para asegurar deudas ajenas.

II.- Derecho de Persecución

Este es un derecho que se confiere al acreedor, en el evento de que la cosa hipotecada pase a 3ras personas, como por ejemplo, por vía de enajenación. La hipoteca sigue a la finca en manos de quien este. El art 2428 indica “la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuera que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido”. Cuando se hace uso del derecho de persecución, se tiene que tener en consideración a los terceros poseedores, a propósito de la hipoteca.

Terceros poseedores son todas aquellas personas que detenten a un titulo no precario, la finca gravada con hipoteca, pero que no se hayan obligado personalmente al pago de la obligación garantizada. Se le llama tercero porque es una persona extraña a la deuda. Ej. Tercero que hipoteca un bien para asegurar una deuda ajena. O bien, quien compra un bien ya hipotecado.

Hay que tener presente, en el caso de los terceros poseedores, para hacer efectiva la hipoteca, hay que iniciar una acción de desposeimiento, de lo contrario, transcurrido el plazo de 10 días, se hará uso de la fuerza pública para desposeerlo.

El art 2430, reitera la idea del tercero poseedor. En relación de quien hipoteca para asegurar una deuda ajena. También se puede decir lo siguiente respecto del tercero, lo que es el llamado “abandono” establecido en el art 2426. El tercero poseedor está obligado “propter rem” el no tiene responsabilidad personal, sino que solo recae la responsabilidad en la cosa. El abandono por el tercero poseedor, no implica ningún incumplimiento de la obligación personal, solo se libera de las molestias y responsabilidad el bien hipotecado, pero no abandona el dominio, por lo que puede recobrar el bien.

“Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”.

¿El tercero pierde el inmueble? 2429 inc. 3. “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.

¿En qué casos termina este derecho de persecución?

1°.- el caso del tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez. Es conocido como purga de la hipoteca. El remate extingue las hipotecas.

2°.- el caso del adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública. El acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio. ¿Qué pasa si una municipalidad

expropia? Esta no afecta a la municipalidad, o cualquier otro organismo público, ya que la expropiación sanea toda hipoteca.

III.- Derecho de Preferencia

Esta preferencia está establecida en el art 2470. Son el privilegio y la hipoteca. La hipoteca pertenece a la 3ra clase de créditos, en cuanto a su prelación.

Características:

Es especial, es decir, afecta solamente a la finca hipotecada. Esta preferencia pasa contra 3ros, es decir, si el acreedor persigue a un tercer poseedor,

también le afecta a este último la preferencia de 3ra clase. Se aplica el criterio de la expansión, además aplica en cuanto a las indemnizaciones del seguro, rentas de arrendamiento del bien hipotecado, y de los bienes inmuebles por destinación.

Hay 2 fenómenos de carácter jurídico que se presentan en la hipoteca.

Pluralidad de hipotecas y la posposición de hipotecas.

Pluralidad de Hipotecas

Esta establecida en el art 2415, señalando que “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. Esta norma permite constituir nuevas hipotecas sobre el bien hipotecado, ya que no lesiona el derecho de los demás acreedores sobre el bien hipotecado. Cuales prefieren entre sí:La regla la establece el art 2477, y esta dado en cuando a la antigüedad de cada una de ellas, en cuanto a la fecha de su inscripción. Si las hipotecas se inscriben el mismo día, van a preferir una de la otra, el orden del numero de hipoteca, además de la hora de ingreso de dicha hipoteca, lo cual va a preferir igualmente la más antigua por sobre la mas nueva.

Posposición de Hipotecas

Es un acto jurídico por el cual un acreedor hipotecario, consiente entonces en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Es decir, que se prefiera la más nueva por sobre las más antigua. Esto se da, cuando el acreedor de la hipoteca más antigua consciente bajo

escritura pública a que se prefiera la más nueva. Es una renuncia a la preferencia y es perfectamente posible.

EXTINCION DE LA HIPOTECA

Está tratado en el art 2434, ocurre un fenómeno similar al de la prenda, ya que esta se puede extinguir por vía accesoria o principal.

Por vía accesoria

El art 2434, indica que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal, de tal manera que lo accesorio corre la suerte de lo principal. Es evidente que la extinción de la obligación principal debe ser total, para que se extinga completamente la hipoteca. Normalmente la hipoteca se extingue por vía accesoria cuando existe un pago de la obligación principal, también el caso de la dación en pago y también el caso de la novación. En el caso de la novación, las partes pueden hacer reservas de las hipotecas, lo cual esta última garantizara la nueva obligación, pero si no se hace dicha reserva, la hipoteca se va a extinguir.

La otra manera de importancia por vía accesoria, es cuando opera la prescripción de la obligación principal, también extingue la hipoteca, eso es un asunto que se ve mucho en la práctica, de tal manera que se debe recurrir al tribunal para declarar la prescripción.

Por vía principal

En estos casos la obligación principal continua vigente, pero la hipoteca se extingue, estos casos se encuentran en el art 2434. Causales:

En el evento de la resolución del derecho del constituyente de la hipoteca. El Inc. 2° del 2434 “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”.También se debe aplicar el art 1491, lo cual para que afecte al acreedor hipotecario, debe constar por escrito y por escritura pública.

El vencimiento del plazo por el cual se constituyo la hipoteca. El inc. 3° del art 2434 “Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.”

El caso en que se produce una prorroga que el acreedor le concede al deudor para el pago de la obligación principal, pues bien, cuando la hipoteca ha sido constituida por un

tercero, esta se extingue. La única posibilidad para que la hipoteca siga vigente, es que el tercero concurra con su propia voluntad a aceptar dicha prorroga, de lo contrario la hipoteca se extingue. Es una regla que se encuentra en el art 1649, indicando “La mera ampliación del plazo de la deuda, no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

El asunto de la confusión, esta causal no está señalada en el art 2434, sino que se la toma del art 2406, que señala la extinción de la prenda, indicando que se extingue a sí mismo, cuando “la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier titulo”. La confusión es un modo de extinguir las obligaciones cuando se reúne en un solo individuo, la calidad de deudor y acreedor en un mismo individuo.

El caso de la expropiación del bien inmueble hipotecado, de tal manera que una vez expropiado el inmueble se extingue la hipoteca, pero sin embargo el propietario del inmueble puede hacer valer el precio de la propiedad.

La renuncia del acreedor hipotecario, el art 2434 inc. Final, indica “por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la escritura respectiva”. Esto requiere que la obligación garantizada no esté pagada, lo cual si ya esta pagada, no opera la renuncia.

La purga de la hipoteca, el art 2428 contiene gran parte de las reglas de la purga de la hipoteca, nosotros hemos dicho que la hipoteca otorga un derecho de persecución que permite hacer efectivo el crédito de manos en quien se encuentre la finca hipotecada y sea cual sea el titulo que haya sido adquirido. La excepción a esto es la purga de la hipoteca, indicando el artículo que “esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez”. El remate judicial sanea la cosa ya que ocurrió la purga de la hipoteca.

Requisitos:

o La venta debe efectuarse en pública subasta ordenada por el juez. Debe rematarse a consecuencia de un litigio. Sin embargo se ha discutido si se produce la purga de la hipoteca si el remate se realiza ante un juez árbitro, sin embargo la interpretación actual indica que si procede ante este tipo de remate, ya que son equivalentes jurisdiccionales.

o Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, deberá hacerse con citación personal en el término de emplazamiento. Si no se citan todos los acreedores, no se podrá purgar dicha hipoteca respecto de los acreedores que no han sido notificados.

o La subasta se hará después del término de emplazamiento, este se cuenta desde la notificación del último acreedor hipotecario. ¿Qué ocurre si no se cita a un acreedor hipotecario? El remate judicial es igualmente valido.

La materia de la purga de la hipoteca también está tratada en el art 492 del CPC, este art establece para los acreedores hipotecarios preferentes, para aquellos que están rematando un bien hipotecario, un derecho de opción. Teniendo ciertas alternativas

a.- pagarse de sus créditos con el producto del remate, lo cual esto está establecido a favor de un acreedor preferente en el tiempo.

b.- que conserve la hipoteca, siempre que el crédito principal no sea exigible, no este devengado. Ahora, si la deuda esta vencida, lo cual, el deudor esta en mora, no podrá conservar la hipoteca y deberá pagarse con el producto del remate.

Lo anteriormente dicho es purismo doctrinario, ya que para la cancelación es necesario que en el conservador se cancele la inscripción, bajo escritura pública.