CONTRATOS ATÍPICOS E CONTRATOS COLIGADOS

Sumário: 74. Atipicidade. 75. Terminologia. 76. Divisão dos contratos atípicos. 77. Contratos

mistos e coligados. 78. Classificação dos contratos mistos. 79. Disciplina

jurídica. 80. Espécies.

74. Atipicidade

No direito moderno, é facultado ao sujeito de direito criar, mediante vínculo contratual,

quaisquer obrigações. As pessoas que querem obrigar-se não estão adstritas,

com efeito, a usar os tipos contratuais definidos na lei. Desfrutam, numa palavra, a liberdade

de contratar ou de obrigar-se.

As relações econômicas habituais travam-se sob as formas jurídicas que, por sua freqüência,

adquirem tipicidade. As espécies mais comuns são objeto de regulamentação

legal, configurando-se por traços inconfundíveis e individualizando-se por denominação

privativa. É compreensível que a cada forma de estrutura econômica da sociedade

correspondam espécies contratuais que satisfaçam às necessidades mais instantes da vida

social. Em razão dessa correspondência, determinados tipos de contrato preponderam

em cada fase da evolução econômica, mas outros se impõem em qualquer regime, embora

sem a mesma importância. Esses tipos esquematizados pela lei chamam-se contratos

nominados ou típicos. Os que se formam à margem dos paradigmas estabelecidos - como fruto

da liberdade de obrigar-se - denominamse contratos inominados ou atípicos.

A expectativa dos litigantes de nue as sentenças sejam fundadas em artigos de lei leva os juízes

a forçar a inserção de figuras atípicas no esquema de contratos

típicos, em vez de recorrerem aos princípios gerais do direito contratual. Essa tendência,

manifesta-se a pretexto de resguardar a certeza do direito, mas é condenável.

75. Terminologia

A distinção entre contratos típicos e atípicos não corresponde à distinção romana entre

contratos nominados e inominados.

No Direito romano, a categoria dos contratos inominados era admitida em face do sistema de

formação dos contratos: uma generalização dos contratos reais. Tais contratos,

que não possuíam nome próprio, resultavam das seguintes combinações: do ut des; do ut

facias; facio ut des; facio ut facias. Neles, a ação para exigir a contraprestação

chamava-se actio praescriptis verbis, que era, segundo Shom, uma espécie de complemento

do sistema das ações contratuais, um processo usado quando havia um dare

facere oportere fidebona.

No Direito moderno, a formação dos contratos atípicos, justifica-se como aplicação dos

princípios da liberdade de obrigar-se e do consensualismo. O significado da

expressão é diverso. Inominados eram os contratos que se concluíam fora dos quadros

estabelecidos. Hoje assim se qualificam os que não são objeto de regulamentação

legal específica. A existência de nome peculiar jamais foi elemento decisivo para a distinção.

No Direito romano eram contratos inominados a aestimatum e a permuta.

No Direito hodierno, a hospedagem, a doação mista, o fornecimento e muitos outros.

76. Divisão dos contratos atípicos

Os contratos atípicos formam-se de elementos originais ou resultam da fusão de elementos

próprios de outros contratos. Dividem-se em contratos atípicos propriamente

ditos e mistos. Ordenados a atender interesses não disciplinados especificamente na lei, os

contratos atípicos caracterizam-se pela originalidade, constituindo-se,

não raro, pela modificação de elemento característico de contrato típico, sob forma que o

desfigura, dando lugar a um tipo novo. Outras vezes, pela eliminação de

elementos secundários de um contrato típico. Por fim, interesses novos, oriundos da crescente

complexidade da vida econômica, reclamam disciplina uniforme que as

próprias partes estabelecem livremente, sem terem padrão para observar.

Os contratos mistos compõem-se de prestações típicas de outros contratos, ou de elementos

mais simples, combinados pelas partes. A conexão econômica entre as diversas

prestações forma, por subordinação ou coordenação, nova unidade. Os elementos que podem

ser combinados são: contratos completos, prestações típicas inteiras ou elementos

mais simples. Nesses arranjos cabem: um contrato completo e um elemento mais simples de

outro; um contrato completo e uma prestação .típica de outro; prestações

típicas de dois ou mais contratos; prestações típicas de contratos diversos e elementos simples

de outros.

Uma vez que os contratos mistos constituem subdivisão dos contratos atípicos, não se

incluem na categoria os que se formam de elementos de outros contratos,

mas já se tornam típicos.

77. Contratos mistos e coligados

Contrato misto é o que resulta da combinação de elementos de diferentes contratos,

formando nova espécie contratual não esquematizada na lei.

Caracteriza-os a unidade de causa.

Não se confundem, pois, com os contratos coligados. Da coligação de contratos não

resulta contrato unitário, como no contrato misto, No entanto, o mecanismo

da coligação muito se assemelha ao do contrato misto.

A união de contrato apresenta-se, na classificação de Enneccerus, sob três fornias: a) -

união meramente externa; b) união com dependência; c) união alternativa.

A união externa é simplesmente instrumental. Sem que haja interdependência entre os

contratos, as partes os reúnem no mesmo instrumento, concluindo-os simultaneamente.

Nesse caso, não há propriamente coligação de contratos, pois não se completam nem se

excluem.

A união com dependência é a figura que mais se aproxima do contrato misto. Os contratos

coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. Um

depende do outro de tal modo que sirvam a individualidade própria, por isso se distinguindo

dos contratos mistos.

A dependência pode ser recíproca ou não.

Na primeira forma, dois contratos completos, embora autônomos, condicionam-se

reciprocamente, em sua existência e validade. Cada qual é a causa do outro,

formando uma unidade econômica. Enfim, a intenção das partes é que um não exista sem o

outro. A coligação dos contratos pode ser necessária ou voluntária. A coligação

necessária, também chamada genética, é imposta pela lei, como a que existe entre o contrato

de transporte aéreo e o de seguro do passageiro. Quando decorre da vontade

dos interessados, como se verifica ordinariamente, diz-se voluntária. Visto que nessa união de

contratos há reciprocidade os dois se extinguem ao mesmo tempo; a

dissolução de uma implica a do outro.

A união com dependência unilateral verifica-se quando não há reciprocidade. Um só dos

contratos é que depende do outro, tal coligação requer a subordinação

de um contrato a outro, na sua existência e validade. Os contratos permanecem, no entanto,

individualizados.

A união de contratos configura-se também por forma alternativa. Dois contratos são

previstos para que subsista um ou o outro; realizada determinada condição,

um exclui o outro, quando a condição sé verifica. Embora unidos, não se completam, como na

união com dependência, antes se excluem.

Em qualquer das suas formas, a coligação dos contratos não enseja as dificuldades que os

contratos mistos provocam quanto ao direito aplicável, porque os

contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras

próprias do tipo a que se ajustam. Na união formal ou instrumental, sem

qualquer dificuldade, porque não há interdependência. Nos contratos interdependentes, o

condicionamento de um ao outro não constitui obstáculo à aplicação das regras

peculiares a cada qual. Na união alternativa, aplica-se o direito relativo ao contrato

subsistente.

Em resumo, distinguem-se na estruturação e eficácia as figuras dos contratos coligados e

dos contratos mistos. Naqueles há combinação de contratos completos.

Nestes, de elementos contratuais, enquanto possível a fusão de um contrato completo com

simples elemento de outro. Pluralidade de contratos, num caso; unidade, no

outro.

78. Classificação dos contratos mistos

O conhecimento das diversas espécies de contratos mistos favorece a sua distinção de

figuras afins.

Os contratos mistos enquadram-se em três classes: 1) contratos gêmeos; 2) contratos

dáplices; 3) contratos mistos "stricto sensu"

Nos contratos gêmeos e nos contratos dúplices, há pluralidade de prestações típicas de

vários contratos que se misturam. Nos contratos gêmeos, como é o de

hospedagem, a diversas prestações correspondem várias contraprestações, como de

alojamento pago em dinheiro e trabalho. Aqueles são mais simples, estes mais complexos.

O contrato misto "stricto sensu ", segundo Enneccerus, contém elemento que representa

contrato de outro tipo, como é o caso típico do negotium mixtum cum donatione.

Trata-se de contrato simulado, não o considerando contrato misto alguns escritores.,

Entre os contratos mistos não devem ser incluídos os que Enneccerus denomina contratos

de duplo tipo e contratos típicos com prestações subordinadas de outra

espécie. Nos primeiros unem-se dois contratos completos, de modo que se apresentam como

contratos tanto de uma espécie como de outra. Visto que o contrato misto

resulta da combinação de prestações ou elementos simples de outros contratos, não pode ter

essa natureza aquele que é formado pela justaposição de dois contratos

completos. Tanto não são contratos mistos, que se lhes aplicam de modo imediato, e não por

analogia, as regras de um e outro. Nos contratos típicos com prestações

subordinadas de outra espécie, o contrato básico não se altera em sua natureza pela

circunstância de se lhe agregar uma prestação de outro tipo contratual subordinada

a seu fim principal. Desde que essa prestação não influi nesse sentido, o contrato não é misto,

na acepção técnica da expressão.

79. Disciplina jurídica

O problema dos contratos mistos consiste fundamentalmente na determinação de sua

disciplina jurídica. Não tendo regulamentação legal específica, é preciso saber

que regras lhes são aplicáveis, além, naturalmente, dos princípios gerais do Direito Contratual.

Três soluções dividem a preferência dos escritores: 1) a da combinação;

2) a da absorção; 3) a da aplicação analógica.

A teoria da combinação parte de que é possível decompor e isolar os elementos de qualquer

contrato atípico para lhe aplicar a respectiva disciplina legal. Em conseqüência,

um contrato misto é disciplinado pela aplicação direta das regras atinentes a cada parte de

que se compõe, combinadas entre si. Tais regras acompanham o elemento

destacado e se unem aos elementos legais que regulam partes também dissociadas de outros

contratos. Admite ele que entre o elemento legal e os efeitos jurídicos

há um laço abstrato por força do qual estes se produzem sempre em função daquele.

Crítica procedente levanta-se contra essa teoria. O processo de decomposição, que preconiza,

assenta no falso pressuposto de que o contrato é uma soma cujas parcelas

podem ser isoladas. A verdade, porém, é que "os elementos de um contrato não são

justapostos, mas, ao contrário, compenetrados e soldados uns aos outros em uma unidade

orgânica". Não é possível, outrossim, classificar as regras relativas aos elementos singulares de

todo contrato típico, até porque se ditam em função de outras.

Incorre-se em equívoco quando se supõe que uma disposição legal concerne a determinada

prestação de um contrato e a encara isoladamente, pois o esquema legal tem

como pressuposto a unidade de conteúdo do contrato. Todas as partes são harmônicas entre

si, fundindo-se num todo. Em resumo, o isolamento de elementos particulares

de um contrato e dos respectivos efeitos jurídicos não pode ser feito sem prejuízo de sua

estrutura. Ademais, as regras parciais de contratos cujos elementos são

aproveitados na formação de contratos mistos chocam-se por vezes, tornando-se impossível,

nesses casos, a combinação.

Os partidários da teoria da absorção partem do pressuposto de que em todo contrato misto há

um elemento preponderante ao qual se subordinam todos os outros. Por

sua significação, esse elemento principal atrairia, para a sua órbita, os elementos secundários,

sujeitando-os às regras que a ele são aplicáveis. Tal a sua força

de expansão na estrutura do contrato, que neutralizaria os demais, a ponto de absorvê-los. Tal

como a teoria da combinação, a da absorção descansa num equívoco,

o de supor que em todo contrato misto há predominância de um elemento. Não raro, como

nota Messineo, os elementos de um contrato misto são equivalentes entre si,

o que impossibilita, evidentemente, a absorção, cabível apenas quando há prestações

subordinadas. Nos verdadeiros contratos mistos a relação entre suas partes é

de coordenação. Por outro lado, nem sempre tem paradigma legal o elemento tido como

preponderante.

Só a teoria da aplicação analógica oferece critério aceitável para a disciplina jurídica dos

contratos atípicos "stricto sensu", igualmente aplicável aos contratos

mistos. Consiste esse critério na aplicação do processo analógico de interpretação. A tarefa do

intérprete é procurar o contrato típico do qual mais se aproxima

o contrato atípico para aplicar a esse as normas que disciplinam aquele; se esse recurso falha,

por não haver contrato típico com o qual tenha o contrato atípico

maior afinidade, emprega-se a analogia juris, invocando-se os princípios gerais de Direito

Contratual.

O critério da aplicação analógica é, entretanto, insuficiente, porque com os subsídios na

analogia não se obtém tutela jurídica idônea para todas as espécies contratuais

inominadas.

Sugere-se solução eclética pela qual devem ser empregados os métodos da combinação, de

absorção ou da aplicação analógica, conforme a espécie a ser regulada. É o

que preconiza Leonhard.

Os contratos atípicos subordinam-se às regras gerais do Direito Contratual, assim as que regem

os pressupostos e requisitos essenciais à validade dos contratos como

as que disciplinam as obrigações. Têm irrecusável aplicação nos contratos atípicos, mas,

evidentemente, não bastam. Regras particulares são necessárias. Como não

estão previstas especialmente na lei, cabe ao juiz procurá-las, utilizando-se de um dos

métodos propostos pela doutrina. Via de regra, a tarefa é facilitada pelas

próprias partes. O problema simplifica-se, com efeito, pelo emprego correntio do princípio de

autodisciplina dos contratos. Os estipulantes de um contrato atípico

costumam regular mais explicitamente seus efeitos, porque sabem que inexistem regras

supletivas de sua vontade. Além disso, os usos que se vão formando, se não adquirem,

para logo, o valor de fonte normativa, auxiliam o intérprete e o aplicador do Direito.

80. Espécies e critérios distintivos

A tentativa de enumerar os principais contratos atípicos seria empresa temerária em face do

princípio que franqueia sua formação. Se a ordem jurídica assegura aos

indivíduos a liberdade de estruturação dos contratos, o númerC dos que podem ser

estipulados à margem do paradigma legal é, por assim dizer, infinito. Haverá tantos

quanto as possíveis combinações e os interesses dignos de proteção jurídica. Todavia, a

indicação dos mais freqüentes pode ser feita, para tornar mais clara a conceituação

da categoria. Contrato atípico não é, como visto, o desprovido de denominação, mas, sim, o

que não está particularmente disciplinado pela lei, o que não se enquadra

num dos tipos legalmente definidos. Assim, alguns contratos atípicos passaram a ser típicos

por efeito de reforma legislativa, como ocorreu, entre nós, com os de

edição e o de representação dramática. Há outros, com designação própria, que, todavia,

ainda não foram tipificados. Interessante pois, anotar algumas figuras: o

contrato de hospedagem; o de excursão turística; o de claque; o de equipe; e de exposição; o

de embalagem; o de competição desportiva; o de guarda e limpeza de um

veículo; o de publicidade; o de aluguel de cofre bancário. O contrato de hospedagem, por

exemplo, embora usual, não está regulado especificamente, é contrato misto,

que compreende elementos da locação de coisas, da locação de serviços, da venda e do

depósito. Citam-se, entre nós, o contrato de garagem, corretagem, assistência

médico-hospitalar, câmbio, cartões de crédito.

Não há um critério único para distinguir os diversos tipos de contrato. O elemento

distintivo é, para alguns, a causa ou função econômico-social do contrato,

para outros, a norma cogente que indicasse os caracteres essenciais de um contrato, havendo,

por fim, quem preconize, como critério distintivo geral, a natureza

da prestação. A insuficiência de qualquer desses critérios sugere a adoção de critérios

múltiplos e heterogêneos, como sucede na distinção entre os tipos legais:

qualidade das partes, natureza do bem que é objeto do contrato, conteúdo das prestações,

fator tempo e modo de aperfeiçoamento do contrato.

O problema resolve-se com a aceitação da categoria lógica de tipo, elaborada pela

doutrina alemã e contraposta ao conceito, pois, enquanto este põe em evidência

os elementos comuns a todos os indivíduos do grupo, o tipo se constrói individualizando os

dados característicos em função de um quadro total que se apanha globalmente

sem que seja necessário que todos os dados estejam presentes em todos os indivíduos do

grupo. Tal é o método tipológico.

Ao lado dos contratos atípicos vicejam contratos com cláusulas atípicas. São os que têm

todos os elementos configurativos de um contrato típico nos quais

se acrescenta uma cláusula atípica.

Importantes contratos típicos, como a venda e a locação, tornam-se atípicos em

conseqüência da adjunção de uma cláusula que os transforma. Tais são, dentre

outros, a venda de controle acionário, a venda do solo em troca da construção de

apartamentos, a locação de um terreno para afixação de outdoor, a locação intuitu

personae de casa para o empregador morar enquanto dure a relação de emprego, e nos

contratos associativos, o consórcio e a joint venture, e, por fim, os contratos

da informática.