CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA

José Ignacio Hernández G. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Central

de Venezuela

INTRODUCCIÓN Una de las instituciones claves del Derecho Administrativo en

Latinoamérica es, a no dudarlo, la del contrato administrativo. Se admite así, como principio general, que la Administración, para cumplir los cometidos que le son propios, puede celebrar contratos, tanto con otros órganos del Poder Público como con particulares. En relación con éstos, se acepta que la Administración puede celebrar dos contratos: unos, sometidos a Derecho Administrativo; los otros, regidos por el Derecho común. Los primeros equivalen al concepto de contrato administrativo, caracterizados por su objeto (el servicio público en sentido amplio) y en ocasiones, por su contenido formal (a través de las llamadas cláusulas exorbitantes).

El concepto de contrato administrativo aparece imbricado en la tesis que concibe a la Administración obrando en sujeción al Derecho Administrativo y al servicio público como centro nuclear de todo ese Derecho. Servicio público sometido a un régimen exorbitante del Derecho común, que es precisamente el Derecho Administrativo, que rige al contrato administrativo, el cual adquiere de esa manera sustantividad propia respecto del contrato informado por el Derecho Civil. Contrato administrativo cuyo régimen es tributario del régimen aplicable a la Administración y de allí que, por tanto, se someta a reglas especiales basadas en la supremacía de la Administración y la mutabilidad del contrato en función de las exigencias del interés común.

De esta tesis deriva la dualidad de contratos que puede celebrar la Administración y, por vía de consecuencia, la dualidad de jurisdicciones a las que ésta se somete: contratos administrativos regidos por el Derecho Administrativo y sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa; además, contratos de la Administración, sometidos a Derecho civil y sujetos a la justicia ordinaria. Dualidad de actuación contractual que tiende a

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justificarse, como quedara expuesto, en el objeto perseguido: el servicio público, entendido en su acepción más amplia posible1. De allí por tanto que no todo contrato celebrado por la Administración es contrato administrativo; sin embargo, para que exista contrato administrativo ha de actuar, siempre, una Administración Pública, se admite en la tesis convencional.

La vigencia de la tesis del contrato administrativo en la actualidad del Derecho Administrativo del Siglo XXI puede ponerse en duda, básicamente pues parte de una premisa válida a finales del siglo antepasado, cuando se dictara la decisión Blanco y su corolario, la decisión Terrier, pero que hoy día, es bastante cuestionable: que la Administración puede actuar bajo dos regímenes paralelos. La ampliación del Derecho Administrativo a resultas del advenimiento del Estado social de Derecho; la intervención de la Administración en espacios otrora reservados al sector privado; la intensa participación ciudadana, en especial, y de los consumidores y usuarios como sujetos activos, así como la interaplicación generalizada del Derecho Público y del Derecho Privado, al menos, deben llevar a replantear el concepto de contrato administrativo2.

En realidad, no podría decirse que la Administración, al contratar, lo hace bajo dos regímenes paralelos en función al interés general perseguido, pues siempre la Administración ha de obrar con base en su función vicarial: la Administración sirve al interés

1 Un resumen de esta tesis clásica puede verse en Laubadère, André, Traité Théorique

et Practique des Contrats Administratifs, Tome Premier, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1956, pp. 7 y ss. Más recientemente, vid. Casagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 113 y ss. En Venezuela, vid. Brewer-Carías, Allan, Contratos administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, pp. 11 y ss.

2 Por un lado, y como derivación del Derecho Alemán, se entiende que la Administración puede obrar también bajo un régimen de Derecho Privado, el cual ha de moldearse, en todo caso, a las características propias de las Administraciones Públicas y, entre ellas, su carácter vicarial. Vid. González-Varas Ibañez, Santiago, El Derecho administrativo privado, Madrid, Montecorvo, pp. 193 y ss. En cuanto a la redimensión del Derecho Administrativo a resultas de la participación ciudadana, vid. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, El Derecho administrativo constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 153 y ss. Como expone González-Varas, en Europa, la aplicación del Derecho Público a los contratos de las Administraciones se ha llevado a cabo, fundamentalmente, de cara a regular el ejercicio del poder de adjudicación, que no en cuanto al régimen sustantivo aplicable. Vid. El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 65 y ss.

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general, como acota la Constitución de España en su artículo 103.1 y la Constitución de Venezuela en su artículo 141. Administración que sirve al interés general y lo hace, además, con subordinación plena a la Ley y al Derecho. Que ella actúe con base en normas de Derecho Público o Privado no deja de ser instrumental, pues lo relevante es que cumpla con los valores superiores que han de informar, según la Constitución, su actuación, de cara al estándar de buena administración. Su sujeción al Derecho privado es siempre posible en la medida en que se ajuste a tales valores constitucionales, lo que exigirá la necesaria adecuación de aquél. Por ello, como ha afirmado recientemente Allan R. Brewer-Carías, todo contrato que celebra la Administración se somete a Derecho Administrativo y a Derecho Privado, de manera variable. Y todo contrato, acotamos, debe celebrarse siempre para servir al interés general con subordinación plena a la Ley y al Derecho3.

A la indeterminación del concepto –siempre impreciso- de contrato administrativo, ha contribuido la indeterminación del término Administración4. Frente a la clásica noción de la Administración como Poder Ejecutivo, en la actualidad el concepto se ha ampliado, notablemente, a fin de abarcar a diversas realidades, incluso, en referencia a los propios particulares5. El desbordamiento

3 Cfr.: “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado

en Venezuela”, VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. Los contratos Administrativos, Tomo II, FUNEDA, 2006, pp. 499 y ss., también en Estudios de Derecho Administrativo 2995-2007, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 417 y ss. La posición de Brewer-Carías es similar a la que, en su momento, asumiera García de Enterría (“La figura del contrato administrativo”, en Revista de Administración Pública número 41, Madrid, 1963, pp. 99 y ss.). Igualmente, puede verse en este sentido a Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, El derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1996, pp. 69 y ss.

4 Sobre la problemática en torno a la definición de Administración, nos remitimos al clásico trabajo de Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, “Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el Derecho positivo español”, en Revista de Administración Pública número 26, Madrid, 1958, pp. 11 y ss. En Venezuela, vid. Brewer-Carías, Allan, “La Administración Pública”, en El Derecho administrativo venezolano en los umbrales del Siglo XII. Libro homenaje al Manuel de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martínez, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 47 y ss.

5 Para el caso venezolano, nos remitimos a lo que hemos expuesto en Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del

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de la noción orgánica de Administración Pública se proyecta, también, sobre el contrato administrativo, concepto que se extiende incluso a contratos en los que no participa el Poder Ejecutivo, todo lo cual contribuye aun más –si se quiere- a difuminar los contornos del contrato administrativo. Tal es, precisamente, el objeto de estas breves reflexiones, formuladas especialmente de cara al Derecho venezolano, ante los cambios recientemente incorporados en el Decreto-Ley Número 5.929, mediante el cual se dictó la Ley de Contrataciones Públicas, en vigencia desde el 14 de marzo de 2008.

I. PRELIMINAR. SOBRE LA PRESENCIA DE UNA ADMINISTRACIÓN Y LA CLÁSICA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTIÓN

La presencia de una Administración Pública ha sido exigencia tradicionalmente requerida para que un contrato pueda ser catalogado como administrativo. Una de las partes debe ser, así, una Administración Pública. Con ello, se reconoce un hecho incontestable: la Administración celebra contratos –acuerdos de voluntades para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas- con particulares, con otros órganos del Poder Público o con Estados y demás entes de Derecho Internacional Público.

Sin embargo, afirmar que un requisito del concepto de contrato administrativo es la presencia de una Administración Pública en la relación contractual, no es una expresión muy esclarecedora. Por un lado, la equivocidad del término Administración Pública amplía, excesivamente, las variantes que pueden incluirse dentro de este requisito. Además, en tanto la presencia de una Administración Pública no es requisito suficiente para exista un contrato administrativo. Como ha admitido la jurisprudencia venezolana:

“(…) no es suficiente la presencia de un ente público para determinar la naturaleza de un contrato administrativo, sino es necesario determinar si la finalidad de la actividad realizada es satisfacer la prestación servicio público”6

Derecho Administrativo venezolano”, en El Derecho Público a los 100 números de la Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 703 y ss.

6 Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de junio de 2000, caso Alfredo Gouveia vs. S.A.A.R, en Revista de Derecho Público Nº 82, pp. 436 y ss. La advertencia es común en la doctrina clásica. Véase, entre otros, a Jèze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III. El Funcionamiento de

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No es suficiente ese elemento subjetivo pues ha de tratarse de una Administración que “obra como tal”, según interpretara en Venezuela la sentencia de la extinta Corte Federal y de Casación de 12 de noviembre de 1954, caso Machado-Machado. Este criterio ha sido luego reiterado, en fechas recientes, por la Sala Político-Administrativa:

“Así, cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión”(sentencia de la Sala Político-Administrativa de 3 de agosto de 2000, caso Provenexport).

Recordar que el concepto de contrato administrativo parte de una distinción cardinal: la Administración puede celebrar contratos administrativos o contratos regidos por el Derecho Privado. En ambos casos la Administración obra como parte contratante, pero sólo en el primer supuesto, al reunirse otros extremos adicionales, cabe emplear la expresión contrato administrativo. Es por ello que no basta con la presencia de una Administración Pública; adicionalmente se exige que ella obre como tal, es decir, como autoridad. De allí que en la base del concepto de contrato

los servicios públicos,Depalma, Buenos Aires, 1949, pp. 319 y ss. La posición de Jèze es más extrema, pues ella considera que no todo contrato celebrado por la Administración con fines de servicio público es un contrato administrativo, al requerir, adicionalmente, que las partes hayan acordado excluir al contrato del régimen de Derecho Común. La posición de la jurisprudencia venezolana –que coincide con la principal doctrina en la materia- es menos rígida: no basta la presencia en el contrato de la Administración Pública pues ella puede obrar con fines de interés público (gestión pública) o con fines distintos a estos (gestión privada). La diferencia anotada apunta a la discusión sobre el papel que ha de jugar, en el concepto de contrato administrativo, las llamadas cláusulas exorbitantes: para Jezè –como para otros autores, como se verá- es necesaria su presencia para conformar el concepto de contrato administrativo, mientras que para otro sector –posición que impera en Venezuela- se trata simplemente de una consecuencia de la finalidad de servicio público que caracteriza al contrato administrativo.

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administrativo subyace una distinción tradicional del Derecho Administrativo, que ha admitido sin embargo diferentes matices. Tal y como expuso Laubadère7, la distinción entre el contrato administrativo y el contrato de la Administración deriva de la diferenciación entre los actos de autoridad y los actos de gestión. Se entendía, así, que la Administración podía obrar como potentior persona, imponiendo coactivamente su voluntad a particulares (actos de autoridad) o podría obrar como un particular sin imponer su voluntad, sino por el contrario, procurando conciertos con los particulares (actos de gestión). Bajo esta primera aproximación los contratos eran siempre actos de gestión, en tanto a través de ellos la Administración alcanza acuerdos de voluntades con particulares, sin imponer coactivamente su voluntad. La referencia común al estudiar esta distinción es la obra de Laferrière sobre la justicia administrativa8. La distinción se justificó, así, como una reacción contra los excesos derivados de la etapa de la justicia retenida que derivó de la Revolución Francesa. León Duguit ha hecho una explicación preclara de este aspecto9, que seguiremos en esta parte. Frente a la justicia retenida, un movimiento importante apostó por abrogar la exclusión de la Administración al juez civil, procurándose de esa manera la tutela judicial efectiva –y no meramente formal- de la Administración. En 1872 llega incluso a proponerse la supresión del régimen de excepción nacido con la Revolución Francesa. El intento fracasó, pero la Ley de 1872 votada por la Asamblea Nacional dio fin a la etapa de la justicia retenida, configurando al Consejo de Estado como un auténtico Juez. Había nacido la justicia delegada, pero ya el germen de reducir la exclusión al Juez civil se había sembrado. Esa exclusión se mantuvo, especialmente, por el prurito de permitir al Juez civil conocer de las cuestiones suscitadas por el acto administrativo, que era un acto de imperio, una auténtica manifestación del poder público. De allí que una corriente

7 Vid. Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., 29 y ss. 8 La obra del autor es Traité de la jurisdiction administrative, de 1887, que recoge sin

embargo antecedentes importantes, a los que aludimos en el texto principal (cfr.: De Laubadère, André, Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., p. 30).

9 Las transformaciones del Derecho Público, Francisco Beltrán, Madrid, 1926, pp. 216 y ss.

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importante adversa, en el fondo, a la separación entre Administración y Juez había señalado la necesidad de distinguir aquellas manifestaciones de voluntad de la Administración que no resultaban del ejercicio del poder público, las cuales, consecuentemente, podían ser conocidas por el Juez civil. Y es sobre la base de estos antecedentes que Lafarrière distingue entre los actos de autoridad o de poder público y los actos de gestión, dentro de los cuales se incluía a los contratos. La intención de esta distinción era basar, en ella, todo el Derecho Administrativo. En concreto, el alcance de lo contencioso administrativo se pretendió limitar únicamente al conocimiento de los actos de autoridad, no así a los actos de gestión10. Berthélemy, siguiendo esta distinción, apostó igualmente por sostener el ámbito de lo contencioso administrativo en esta distinción11. Esta posición, en la práctica, no prosperaría: lo concerniente a los contratos, aun tratándose de actos de gestión, correspondía a lo contencioso administrativo por un criterio orgánico. De allí que en esta primera etapa no se distinguían entre contratos administrativos y contratos de Derecho Civil12.

10 Continua Duguit su exposición concluyendo que “bien se ve con esto (es esencial

retenerlo para comprender la evolución del derecho público moderno) que al deseo de limitar la extensión de la competencia de la Administración se debe esta distinción de actos de autoridad y actos de gestión”. Nacida con esta finalidad, la distinción luego se extendería como auténtico pivote del Derecho Administrativo, lo que demostró su fragilidad.

11 Los tribunales administrativos –sostuvo- son competentes para conocer de los litigios ocasionados por los actos de autoridad. Los tribunales civiles, por el contrario, conocerán normalmente de los actos de gestión. Empero, como reconoció el mismo Berthélemy, el Consejo de Estado se inclinó por una distinción basada en la finalidad perseguida. Notar que una y otra posición llevan a soluciones enteramente diferentes. Bajo la postura de Laferrière y Berthélemy, los litigios sobre contratos deben escapar de lo contencioso administrativo, en tanto se trata de litigios sobre actos de gestión. Para la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado –que arranca con la decisión Blanco, como luego apuntamos en el texto principal- lo relevante es la finalidad perseguida, de suerte tal que los contratos celebrados para la organización y funcionamiento del servicio público serán conocidos por el Consejo de Estado (vid. Berthélemy, H., Traité élémentaire de Droit Administratif, Paris, décima tercera edición, 1933, pp. 1099 y ss).

12 De Laubadère, André, Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., p. 30. Véase también sobre ello a Brewer-Carías, Allan, Contratos administrativos, cit., p. 40, así como a Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. Contratación indebida, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 24 y ss. Expone Santofiminio como antecedente de la distinción entre actos de autoridad y de gestión a la teoría del fisco, que parte a su vez de la tesis

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La aparición del servicio público, con el fallo del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, en el caso Blanco, daría un giro a esta distinción. Sin necesidad de caer en lo que es ya un auténtico lugar común, basta con señalar que, a partir de esta decisión, lo relevante no es tanto determinar cuando la Administración obra como autoridad o como particular, sino la finalidad perseguida: todo lo relacionado con el servicio público se rige por el Derecho Administrativo. Esta distinción sería llevada al campo contractual por las conclusiones del Comisario Romieu en el caso sentenciado por el Consejo de Estado francés en decisión de 6 de febrero de 1903, en el caso Terrier13, luego reiterado en el fallo de 4 de mayo de 1910, caso Therond.

El servicio público se erigió en criterio clave para el Derecho Administrativo, incluso, para diferenciar al contrato administrativo del resto de contratos celebrados por la Administración. Pero la antigua distinción entre actos de autoridad y actos de gestión no se abandonó del todo, siquiera, por sus férreos adversarios, como Duguit. Sostenía el autor que esa distinción carecería de fundamento pues “cuando la administración interviene, no lo hace nunca como un particular, y esto porque persigue un fin propio: el funcionamiento legal de un servicio público”14. Esta lúcida afirmación habría bastado para echar por tierra el concepto de contrato administrativo. Sin embargo, Duguit reconoció que esa conclusión “no quiere decir, sin embargo, que la administración

que postula la doble personalidad del Estado. Sobre esta tesis del fisco véase a Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Tomo I, Parte General, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1949, pp. 59, quien sitúa los orígenes de la doctrina del fisco en el Derecho Romano. Pude verse de igual manera sobre ello a Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, El derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, cit., pp. 91 y ss.

13 Todo lo que concierne a la organización y funcionamiento del servicio público, incluso cuando la Administración obre mediante el contrato, corresponde procedimiento de autoridad cuyo conocimiento debe recaer en lo contencioso administrativo. Por el contrario, si la Administración obra más como particular que como persona pública, sin perseguir un interés de servicio público, corresponde a la gestión privada bajo condiciones de Derecho Civil. Estas reflexiones, extraídas de las conclusiones de Romieu, pueden verse en De Laubadère, André, Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., pp. 30-31 . Ya el comisario David, en las conclusiones del fallo Blanco, había advertido que el Estado puede obligarse como persona privada, bajo condiciones de Derecho Civil.

14 Las transformaciones del Derecho Público, cit., p. 226.

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interviene siempre de la misma manera”. La idea de poder público, otrora deslumbrante, es sustituida por la idea del fin de servicio público, y bajo esta nueva idea se admite sin resquemor que la Administración puede celebrar contratos. Empero, sólo los actos y contratos relativos directamente al funcionamiento de un servicio público corresponderán a lo contencioso; por el contrario, los litigios derivados de actos y contratos que no se relacionan con el funcionamiento de un servicio público corresponderán a los tribunales ordinarios15.

Estas conclusiones, paradójicamente, fuerzan a retomar el espíritu de la distinción entre actos de gestión y actos de autoridad. Aun cuando se admite que la Administración no obra como un particular pues persigue siempre el servicio público, se reconoce que la Administración puede celebrar contratos –y actos- no relacionados directamente con el funcionamiento del servicio público, los cuales se rigen por el Derecho Civil. Fue el caso paradigmático del fallo del Consejo de Estado francés de 1912, en el caso Granits Porphyoides des Vosges, en el cual se reconoció que la Administración podía celebrar contratos bajo las formas del Derecho Civil16. De allí que, como sostuviera Prosper Weil, esta teoría obligó a adaptar la distinción entre gestión pública y gestión privada que en su momento propuso Hauriou17. Gastón Jezè retomará estas apreciaciones para aseverar que los contratos suscritos para el funcionamiento del servicio público pueden ser contratos regidos por el Derecho civil o contratos administrativos. En los primeros la gestión del servicio público es una gestión privada, bajo las reglas del Código Civil; en la segunda, es una gestión de Derecho

15 Las transformaciones del Derecho Público, cit. pp. 239 y ss. Duguit proclama, no sin

cierta exaltación, el dogma del servicio público: la función administrativa –señala- se nos presenta ahora “como la gestión de los servicios públicos conforme a la Ley” (p. 248).

16 Véase el fallo en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, pp. 99 y ss. En tal caso se había celebrado un contrato entre la ciudad de Lille y una empresa, el cual no fue considerado como anejo a las obras públicas, con lo cual se rechazó que el conocimiento de la demanda incoada correspondía a la justicia administrativa.

17 Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994 (traducción de la edición de 1964), pp. 100 y ss.

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Administrativo, pues las partes deciden sustraer el contrato del Derecho Común, sometiéndolo a reglas especiales18.

Hubo aquí, para nosotros, una mera sustitución de tesis. Lo que antes eran los actos de autoridad ahora pasa a ser la gestión pública del servicio público: en ambos casos se pregona el monopolio de lo contencioso administrativo. Los actos de gestión ahora equivalen a la gestión privada del servicio público: los litigios relacionados con ellos corresponden a la justicia ordinaria. De allí que la misma crítica de Duguit frente a la distinción de Lafarriérre se vuelve contra la “nueva” posición de la gestión pública y privada del servicio público, incluso, con mayor fuerza, pues bajo la posición de Laffarière desarrollada por Berthélémy, parecería claro que los actos de gestión –incluyendo los contratos- siempre debían corresponder a la justicia ordinaria. En definitiva, que la Administración celebre un contrato nada dice acerca del régimen aplicable pues será necesario apreciar si ella obra bajo gestión pública o gestión privada. Y aquí debe cuestionarse la validez de la solución si, como el propio Duguit señaló, la Administración nunca obra como un particular pues siempre debe atender al interés general. Mal podría entonces admitirse que, atendiendo al interés general, la Administración pueda acogerse enteramente al Derecho Civil, como si fuese un particular.

Esta evolución es la que ha motivado a formular un señalamiento bastante común: la sustantividad del contrato administrativo atiende a un aspecto procesal. Es decir, que exista un concepto de contrato administrativo distinto al contrato civil es una distinción que en Francia, surge a propósito de determinar cuándo la justicia administrativa puede conocer de litios relacionados con contrato. A partir de allí, sin embargo, se aceptó que el contrato administrativo es un concepto distinto al concepto de contrato civil19.

18 Jèze, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III. El

Funcionamiento de los servicios públicos, cit., p. 320. 19 Puede verse en este sentido a García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-

Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2002, pp. 674 y ss. Sobre ello véase también a Santofimio Gamboa, Jaime, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, cit., pp. 27 y ss. Entre nosotros, vid. Brewer-Carías, Allan, Contratos administrativos, cit., pp. 39 y ss., así como Caballero Ortiz, Jesús, “Algunas consideraciones fundamentales sobre los contratos administrativos”, Régimen legal

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De allí que, como se verá, es inútil el elemento subjetivo dentro del concepto de contrato administrativo. Que esté presente una Administración nada dice acerca de la naturaleza del contrato celebrado. Además, aun en ausencia de una Administración es posible afirmar la existencia del contrato administrativo.

II. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CON FORMA DE DERECHO PÚBLICO COMO PARTE CONTRATANTE

De manera predominante, cuando se aduce como primer requisito que una de las partes contratantes sea una Administración Pública, en realidad, se está refiriendo a Administraciones Públicas con forma de Derecho Público. Es decir, los órganos del Poder Ejecutivo o los entes descentralizados creados con forma de Derecho Público20.

de las concesiones públicas, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, pp. 47 y ss., pp. 49 y ss.

20 Se ha señalado, en el Derecho Administrativo venezolano, que la Administración Pública puede obrar a través de dos formas. Por un lado, bajo forma de Derecho Público, es decir, bajo las formas prescritas por normas de imperio exorbitantes del Derecho Común y ajenas a los particulares. Las formas de Derecho Público abarcan, a su vez, dos especies: la Administración Pública Central, que obra a través de la personalidad jurídica de entes político-territoriales, y la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente con forma de Derecho Público, es decir, las Administraciones que obran con personalidad jurídica propia y a través de formas ajenas al Derecho Civil: es el ejemplo, prototípico, de los institutos autónomos. Por otro lado, la Administración puede obrar bajo formas de Derecho Privado, situación exclusiva de la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente. Aquí la Administración actúa con personalidad jurídica propia adoptando las mismas formas que el Derecho Civil reconoce para las personas morales: es el ejemplo de las sociedades mercantiles. Bajo los esquemas tradicionales, la Administración con forma de Derecho Pública se rige por el Derecho Administrativo mientras que la Administración con forma de Derecho Privado se somete al Derecho Privado. Sobre la distinción, véase a Brewer-Carías, Allan, “La distinción entre las personas públicas y las personas privadas y el sentido actual de la clasificación de los sujetos de derecho”, en Revista de la Facultad de Derecho Nº 57, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1976, pp. 115 y ss. luego en Fundamentos de la Administración Pública, Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, pp-. 223 y ss. La evolución del Estado social de Derecho y la decisiva intervención del Estado venezolano en la economía ha modificado, al menos en parte, estas conclusiones. Más que la forma jurídica, lo determinante ahora parece ser el objeto perseguido, y es así como la Legislación reciente (Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y la Ley Orgánica de la Administración Pública) diferencian a los órganos o entes según tengan o no finalidad empresarial, es decir, según ejerzan potestades administrativas o actividades económicas regidas por el Derecho Privado. Bajo esta nueva visión, la Administración con forma de Derecho

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En el Derecho Francés, al menos hasta 1963, se trataba de un principio de vigencia absoluta. La primera condición exigida para que un contrato sea considerado como administrativo –escribe A. de Laubadère- es que una de las partes sea “una persona pública” (personne publique)21, abarcando dentro del concepto a las personas territoriales y a las llamadas personas especiales, como es el caso de organizaciones profesionales que participan en la prestación de servios públicos22. Marcel Waline, igualmente, indicó como primer requisito del contrato administrativo la presencia de una colectividad pública (colectivité publique)23. La exigencia de una “persona moral de Derecho Público” ha sido catalogada, pues, como necesaria, de cara a configurar el concepto de contrato administrativo24.Dentro de la teoría general del contrato administrativo en el Derecho Comparado, la condición analizada es recurrentemente utilizada. Se insiste, de esa manera, que una de las partes debe ser la Administración Pública “obrando como tal, es decir, como entidad

Público se somete indistintamente a un régimen de Derecho Público o de Derecho Privado. Lo propio sucede con la Administración con forma de Derecho Privado. Véase al respecto a Brewer-Carías, Allan, “La actividad administrativa y su régimen jurídico”, en II Jornadas sobre Derecho Administratiovo. Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 2005, pp. 11 y ss. Del autor, recientemente, vid. Derecho Administrativo. Tomo I, Universidad Externado de Colombia-Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, pp. 153 y ss. Vid. También a Peña Solís, José, Manual de Derecho Administrativo, Volumen Segundo, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, pp. 27 y ss. Con todo, el principio general sigue siendo que sólo la Administración Pública con forma de Derecho Público se somete a las normas de imperio del Derecho Administrativo, y de allí que tradicionalmente se afirme que sólo este tipo de Administraciones pueden celebrar convenios que calcen con el concepto de contrato administrativo.

21 Cfr.: Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., pp. 55 y ss. 22 De Laubadère apuntó algunas excepciones a este principio general. Interesa

resaltar dos de ellas. La primera, que excepcionalmente los particulares que actúen como persona pública pueden celebrar contratos administrativos. La segunda, que los “organismos semi-profesionales” podían también celebrar contratos administrativos. Más adelante volveremos sobre estas excepciones.

23 Cfr.: Traité élémentaire de Droit Administratif, 6 edition, Sirey, Paris, 1916, pp. 562 y ss.

24 Puede verse también en este sentido, entre muchos otros, a Rivero, Jean, Derecho Administrativo, traducción de la novena edición, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1984, pp. 126 y ss. Nótese que la doctrina francesa alude a diversos términos: persona pública, colectividad pública, persona moral de Derecho Público. La definición se asume en contraposición a las personas de Derecho Privado creadas por la Administración.

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pública” (Bielsa)25, es decir, “un órgano estatal actuando en función administrativa” (Sayagues Lasso)26.

La doctrina venezolana –que acepta el concepto de contrato administrativo- afirma, igualmente, que elemento consustancial a esa noción es la participación “de la Administración como parte y actuando como tal”, esto es, una “autoridad pública actuando en función administrativa” (Brewer-Carías)27, tesis que refrenda Luis H. Farías Mata, invocando la sentencia de la antigua Corte Federal y de Casación de 5 de diciembre de 194428. La referencia atiende, pues, a las Administraciones Públicas con forma de Derecho Público, en tanto ellas obran como Poder Público.

Planteado en estos términos, interesa destacar que, tras esta condición, subyace una distinción por demás relevante: se exige la presencia de una “persona pública”, pues ella ejerce potestades administrativas, es decir, actúan en ejercicio de prerrogativas de imperio. En el Derecho venezolano tal conclusión se resume en la expresión la Administración Pública obrando como tal, que es, como se vio, expresión acuñada también por Bielsa. En relación con ello, conviene resumir lo que, al respecto, expuso Manual María Diez29, al tratar la modulación existente entre el contrato administrativo y los contratos civiles de la Administración:

“Esa modulación se presenta con caracteres propios en el contrato administrativo, en cuanto a la prerrogativa de poder público con que cuenta la administración en sus contratos administrativos, y

25 Vid. Derecho administrativo, Tomo II, quinta edición, Depalma, Buenos Aires, 1955,

p. 143. 26 Cfr.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, p.

541. 27 Contratos administrativos, cit., p. 61. El autor alude en realidad, a la presencia de una

“persona jurídica estatal como parte y como lo ha dicho la jurisprudencia, actuando como tal”.

28 “La teoría del contrato administrativo en la doctrina, legislación y jurisprudencia venezolanas”, en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1981, p. 965. De igual manera, se exige no sólo la presencia de una Administración Pública, sino que además, se acota que ella ha de obrar en su carácter de tal.

29 Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, pp. 454 y ss. También en referencia al Derecho argentino, véase a Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, cit., pp. 26 y ss. y 406 y ss.

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que consiste en el privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial (…) la verdadera razón que justifica la prerrogativa de la administración está en la relación inmediata del contrato con la satisfacción del interés general”

Hay cierta confusión tras este elemento subjetivo, pues –nótese bien- más que la presencia de una Administración Pública, lo relevante es que una de las partes contratantes sea una Administración Pública obrando como tal, como potentior persona, con lo cual este elemento subjetivo se contamina –por así decirlo- con un elemento objetivo, referido al ejercicio de potestades públicas, que son las que ejercen de ordinario este tipo de Administraciones. Tan es así, que la interpretación tradicional de este primer requisito sufre algunas inflexiones que confirman la hipótesis que se sostiene. Así, los contratos celebrados por la Administraciones que no obren como personas públicas no tienen la condición de contratos administrativos. Además, las personas públicas, cuando no obran como tal, celebran contratos de Derecho Común.

Conviene en todo caso acotar que bajo la tesis convencional, el contrato administrativo no es resultado del ejercicio de una potestad administrativa: ésta se basa en la manifestación unilateral de voluntad de la Administración; el contrato, por el contrario, atiende siempre a un acuerdo de voluntades.El contrato administrativo es, ante todo, un contrato, y como tal, es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes30. Sin embargo, en el marco de ese acuerdo de voluntades, la Administración Pública debe obrar como tal, o sea, en ejercicio de las potestades o prerrogativas que le son propias y que marca la necesaria desigualdad entre las partes contratantes: la Administración, siempre, se ubica en posición de supremacía, pues ella puede ejercer potestades administrativas que, incluso de manera unilateral, crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas, abarcando también a la propia relación contractual31. Esta idea viene a coincidir, con alguna exactitud, con

30 Véase esta acotación es Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho

Administrativo, Tomo I, Thomson Civitas, Madrid, 2005, pp. 401 y ss. 31 Como señala Sebastián Martín-Retortillo Baquer, refiriéndose al concepto de

contrato administrativo, el uso del contrato como institución privada deviene en insuficiente de cara a la satisfacción del interés general. Es insuficiente –escribe- “fundamentalmente, por la necesidad de mantener en todas esas situaciones jurídicas la prerrogativa, la presencia constante y superior de la Administración

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la tesis de las cláusulas exorbitantes, en el entendido que ellas –como se admite actualmente en Venezuela- no responden al ejercicio del contrato sino por el contrario, a la ejecución de potestades administrativas unilaterales y extracontractuales.

No estamos, en realidad, ante un elemento subjetivo. El énfasis no se coloca en la presencia de una Administración Pública –tan es así que esa sola condición no es suficiente- sino en el ejercicio de potestades públicas. De allí que la primera condición puede reconducirse, de cara al Derecho venezolano, a la necesaria presencia de Administraciones con forma de Derecho Público. Y aun así, como veremos, la condición resulta inútil.

III. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CON FORMA DE DERECHO PRIVADO

Las Administraciones Públicas con forma de Derecho Público, sean centralizadas o descentralizadas, pueden celebrar contratos administrativos en tanto ellas obran en ejercicio de “prerrogativas” públicas, no así las Administraciones Públicas con forma de Derecho Privado (siempre referibles a entes descentralizados funcionalmente) en tanto ellas actúan en un régimen de Derecho Privado, en condiciones de igualdad con los particulares. Estas Administraciones no se rigen, pues, de manera común, por el régimen especial de Derecho Administrativo. Índice revelador de lo anterior es que tales Administraciones, como principio general, no se someten a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos32. Partiendo de este razonamiento, y como principio general, las Administraciones Públicas con forma de Derecho Privado no pueden celebrar contratos administrativos en tanto ellas no obran en ejercicio de potestades ni dictan actos administrativos o decisiones

pública” (El derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo, cit., p. 97). Nótese que, en general, se alude aquí a prerrogativa o potestad, casi de manera indistinta, lo que precisa para nosotros de una debida depuración conceptual, a la que luego nos referiremos.

32 Como principio general pues existen, como se verá, algunas excepciones a tal regla. La tesis según la cual las Administraciones Públicas con forma de Derecho Privado no se rigen por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha sido tradicionalmente defendida en Venezuela. Antes nos hemos referido a este aspecto en Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano”, cit., pp. 703 y ss.

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ejecutivas. Esas Administraciones no “obran como tal”, sino en condiciones “similares” a los particulares. En su inicial posición, y como reflejo de la tesis imperante, Brewer-Carías llegará a afirmar explícitamente esta posición: toda persona de Derecho Público –afirmó- puede celebrar contratos administrativos33. Tesis imperante manejada, como se vio, en el Derecho francés. Si el Derecho francés creó autónomamente el concepto de contrato administrativo, podía también introducir matizaciones a los principios generales del concepto. Y fue así como el Tribunal de Conflictos, en decisión de 8 de julio de 1963, caso T.C. Peyrot, reconoció que las empresas de economía mixtas –verdaderas Administraciones Públicas con forma de Derecho Privado- podían celebrar contratos administrativos34. En esa ocasión, debía el Tribunal de Conflictos dilucidar si la controversia entre la sociedad concesionaria de la autopista Esterel-Côte d´ Azur y su co-contratista, la Empresa Pierrot debía ser conocido por la justicia administrativa.

33 Las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la jurisprudencia

venezolana, Colección Tesis de Doctorado, Volumen IV, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p. 165.

34 La situación, antes de esa decisión, es resumida así por Vedel “aun en el momento en que la materia de los contratos administrativos se encontraba en la mayor confusión, es decir, antes de la sentencia Bertin, nunca había existido duda alguna sobre el hecho de que había una condición que, si bien no era suficiente, era necesaria para la existencia de un contrato administrativo: una de las partes debía ser una persona jurídica de Derecho Público”. De allí que “y a pesar de la importancia de los intereses que el Estado pudiese poseer en una sociedad civil, una sociedad de economía mixta o una sociedad estatal, estas sociedades, al no ser personas jurídicas de Derecho Público, no podían realizar contratos según las reglas del Derecho público” (cfr.: Derecho administrativo, cit., pp. 194 y ss). Indirectamente, Jèze afirmaba que las personas privadas no podían celebrar contratos administrativos, aludiendo a la evolución que consideró que los Municipios no eran personas privadas sino personas públicas (Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III, cit., pp. 341 y ss.). Se admitía como excepción a esta regla, y a la que luego nos referiremos, la posibilidad de considerar como contrato administrativo a aquél celebrado entre particulares o entre un particular y “organizaciones de carácter profesional”. Además, y a consecuencia de las nacionalizaciones llevadas a cabo en Francia se cuestionó si las empresas nacionalizadas podían celebrar contratos administrativos: como regla general no, apunta De Laubadére, salvo que se trate de establecimientos públicos nacionalizados los cuales sí podrían celebrar contratos administrativos, citándose la sentencia del Consejo de Estado de 16 de junio de 1950, caso Sté Alba la Source (Traité Théorique et Practique des Contrats Administratifs, Tome Premier, cit., p. 63). Véase también la referencia en Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo II, cit., pp. 445-446.

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A tales efectos, el Tribunal de Conflictos atendió al objeto del contrato con abstracción de la naturaleza jurídica del ente contratante: siendo la construcción de carreteras una obra pública, los contratos suscritos con ese objeto quedan gobernados por reglas del Derecho Público. Se advirtió además que no era necesario:

“distinguir según que la construcción se realice en forma norma directamente por el Estado o en forma excepcional, por un concesionario actuando en tal caso por cuenta del Estado, ya sea éste una persona jurídica de derecho público o una sociedad de economía mixta, a pesar del carácter de persona moral de derecho privado de tal tipo de sociedad”35

A fin de sortear el obstáculo que imponía la regla original, la sentencia comentada entendió que los entes con forma de Derecho Privado obra en ejercicio de una potestad que había sido –de cierta manera- “delegada” por la Administración con forma de Derecho Público, aplicándose la tesis de la representación o del mandato, admitida en todo caso con carácter restrictivo36.

La extensión de esta tesis en el Derecho venezolano no ha sido clara. Henrique Iribarren, apoyándose en el criterio antes expuesto

35 El fallo se basa, aun indirectamente, en la tesis del mandato, que como se verá, ha

sido empleado en Francia para extender el concepto de contrato administrativo. De tal manera, se entiende que la empresa de economía mixta lleva a cabo tareas que pertenecen por su naturaleza al Estado, con lo cual la nota se coloca en el objeto del contrato y no en el sujeto contratante: era necesario “hacer prevalecer la finalidad de la operación sobre las técnicas para su aplicación”. Véanse los comentarios del fallo en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, cit., pp. 466 y ss. La aplicación de este criterio, sin embargo, sólo se ha reducido a los contratos de obras públicas. Asimismo, vid. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 34 y ss. Que “entidades no estatales” puedan celebrar contratos administrativos supone que ellas estén habilitadas para el “ejercicio de una función propiamente administrativa”.

36 Cfr.: Laubadère, André de; Venezia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, Tome I., 1992, pp. 658 y ss. Además del caso de las empresas mixtas, esta tesis se ha extendido a los concesionarios de obra (sentencia del Consejo de Estado de 30 de mayo de 1975, caso Société d´equipment de la région montpelliéraine ). Sobre este fallo, véase también a Chapus, René, Droit Administratif general, Tome 1, 14e edition, Montchrestien, Paris, 2000, pp. 558 y ss. Para este autor, los contratos celebrados entre un particular y un “ente privado” tendrán la condición de contrato administrativo si ese ente obra en virtud del mandato (expreso o implícito) conferido por un ente público, pues en tales casos la organización de Derecho Privado asume un rol de “intermediario” con el ente público. El ente privado obra “por cuenta” del ente de Derecho Público

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del Tribunal de Conflictos francés, concluye que el contrato administrativo puede existir entre “personas morales privadas”, cuando una de ellas obre como mandatario de una persona moral de Derecho Pública. Además, cita en defensa de esa posición de la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 1 de abril de 1986, caso Hotel Isla de Coche I, en la cual se afirma que la presencia de una Administración Pública “va en abono” de la existencia del contrato administrativo37. Rafael Badell Madrid también se ha pronunciado sobre este punto. A su decir, los entes descentralizados con forma de Derecho Privado, en principio, no celebran contratos administrativos pues los fines que persiguen son de “carácter privado”. Sin embargo, reconoce que “mediante la descentralización de competencias administrativas, es posible que, por intermedio de una disposición legal, se transfiera a tales personas jurídicas de derecho privado la posibilidad de celebrar contratos en materias de servicios públicos, en cuyo caso el eventual contrato que celebre en ejecución de esa competencia pública tendrá carácter administrativo”. Badell Madrid cita la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 13 de marzo de 1997, caso Inmersa C.A., en el cual se consideró que una empresa pública municipal podía celebrar contratos administrativos, en tanto la Ley le otorgó la competencia para otorgar concesiones38. De manera mucho más amplia, y partiendo de la tesis por él desarrollada, Brewer-Carías ha reconocido que todas las personas jurídicas estatales de Derecho Público y de Derecho Privado pueden celebrar “contratos de la Administración”39. Más específicamente ha señalado el autor que los actos administrativos dictados en ejecución de las denominadas cláusulas exorbitantes pueden emanar incluso de empresas del Estado40.

37 Véase la original posición del autor en “El contencioso administrativo de los

contratos administrativos”, en Régimen jurídico de los contratos administrativos, Procuraduría General de la República, Caracas, 1991, pp. 265 y ss., luego desarrollada en “El equilibrio económico en los contratos administrativos y la teoría de la imprevisión”, en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. Los contratos Administrativos, cit., 2005, p. 119.

38 Cfr.: Régimen jurídico del contrato administrativo, Caracas, 2002, pp. 54 y ss. 39 Cfr.: Contratos administrativos, cit., p. 61. 40 Cfr.: “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado

en Venezuela”, cit., p. 474.

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El examen de la jurisprudencia evidencia que, salvo el fallo citado por Badell Madrid, este asunto no ha sido objeto de especial estudio. Por el contrario, suele admitirse con bastante generalidad que empresas del Estado pueden celebrar contratos administrativos, por ejemplo, para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 12 de agosto de 1992, caso Asfapetrol)41. De igual manera, la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno de 17 de agosto de 1999, caso Muñoz, reconoció que los convenios de asociación celebrados entre particulares y filiales de la empresa pública Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), son contratos administrativos. Otro ejemplo es la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 21 de octubre de 2003, caso Electrónica Industriale S.P.A., en la cual se consideró que un contrato celebrado por Venezolana de Televisión era administrativo, atendiendo a que esa empresa pública “es en definitiva parte del patrimonio del Estado venezolano”. Más allá de la imprecisión con el cual este punto ha sido tratado en la jurisprudencia venezolana, la doctrina que ha apoyado la posibilidad de que empresas del Estado celebren contratos administrativos sigue de cerca los criterios del Derecho francés, en el sentido que, con carácter general, los contratos celebrados por esas empresas serán contratos de Derecho Privado, salvo que ellas ejerzan –por “mandato”- “prerrogativas” propias de la Administración Pública. Notar cómo, nuevamente, el elemento subjetivo es desplazado por la valoración objetiva de la actividad llevada a cabo por la Administración, actividad que tiende a vincularse con el ejercicio de “prerrogativas”, entiéndase, potestades administrativas. Tal es, de hecho, la principal conclusión que se deriva de la sentencia del Tribunal de Conflictos de de 8 de julio de 1963, caso T.C. Peyrot, precitada. Cabe recordar aquí que las empresas del Estado, ad extra, se someten a un régimen preponderante de Derecho Común, lo que no ha impedido aceptar que, excepcionalmente, pueden obrar dentro

41 Este criterio, en cuanto a la admisión de la competencia de la jurisdicción

contencioso-administrativa para conocer contratos administrativos celebrados por empresas del Estado, fue reiterado luego de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia por la Sala Político-Administrativa en sentencia de 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes’ Card.

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de un régimen de Derecho Público, en ejercicio de potestades administrativas. La jurisprudencia ha aceptado así, por ejemplo, que las empresas pueden dictar actos administrativos42 y de manera mucho más genérica, se ha reconocido que empresas públicas que gestionan actividades catalogadas o consideradas servicios públicos pueden relacionarse con terceros en un régimen de Derecho Administrativos43. En estos casos se ha admitido que empresas del Estado pueden dictar actos administrativos cuando ejercen potestades establecidas en la Ley o cuando desarrollan servicios públicos. Aun cuando ello no se ha admitido expresamente, si se reconoce que en tales casos las empresas públicas pueden dictar actos administrativos, entonces, podría aceptarse también que ellas pueden celebrar contratos administrativos. Esto es, que como regla general –lo preceptúa así el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública- las empresas

42 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 9

de diciembre de 2004, caso Hidrolara. En sentido similar se ha manifestado Linares Benzo, en, “Las empresas del Estado y el artículo 7° del Código de Comercio”, Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904, Tomo I, Caracas, 2004, pp. 179 y ss. Sostiene el autor que, como regla general, no pueden las empresas del Estado dictar actos administrativos, salvo en el marco del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Pudiera así la Ley transferir a la empresa del Estado el ejercicio de determinadas potestades públicas, caso en el cual la empresa quedaría habilitada para dictar actos administrativos, siempre y cuando, además, se trate de potestades de sustancia económica y mercantil. Véanse nuestros comentarios en Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano”, cit., pp. 703 y ss.

43 Ello se ha admitido con ocasión del desarrollo jurisprudencial del llamado “contencioso de los servicios públicos”, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución. Se admite, así, que las empresas –públicas o privadas- que gestionan una actividad económica declarada o considerada servicio público, pueden dictar incluso actos administrativos: véase la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 6 de julio de 2001, caso Luz Eléctrica de Venezuela y otros, reiterada luego en la sentencia de 3 de abril de 2002, caso C.A. Luz Eléctrica de Venezuela y otros II. Quizás con menor énfasis, véase la sentencia de la Sala Constitucional de de 31 de mayo de 2004, caso Eleoriente. Antes hemos criticado estas decisiones, en tanto trasladan la noción de potestad administrativa a la noción mucho más ambigua de servicio público, a fin de admitir que estas empresas pueden dictar actos administrativos. Cfr.: Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano”, cit., pp. 703 y ss.

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públicas se relacionan con terceros a través de instrumentos de Derecho Privado. Sin embargo, si la Ley les atribuye el ejercicio de potestades administrativas (o el desarrollo de un servicio público), entonces, se relacionarán mediante instrumentos de Derecho Público y, entre ellos, el contrato administrativo. De manera tal que es el régimen jurídico exorbitante aplicable, y no la condición de las empresas del Estado como Administraciones Públicas, el elemento que permite configurar el concepto de contrato administrativo. Es ésa, recuérdese, la misma conclusión a la que se llegó en el punto anterior, al abordar si la presencia de una Administración Pública con forma de Derecho Público es condición necesaria para conformar el concepto de contrato administrativo. Entonces concluimos que era condición necesaria pero no suficiente, pues se requería que esa Administración obrase como tal, o sea, en ejercicio de las llamadas “prerrogativas de imperio”. De igual manera se ha concluido que, bajo la teoría al uso, las Administraciones Públicas con forma de Derecho Privado pueden celebrar contratos administrativos cuando ellas, igualmente, obren en ejercicio de potestades o –como genéricamente se ha admitido- en ejecución de actividades catalogadas como servicios públicos. Por lo tanto, confirmamos la observación que antes hiciéramos: más que un elemento puramente subjetivo, la presencia de una Administración Pública como elemento determinante del concepto de contrato administrativo se vincula con el contenido de la actividad llevada a cabo por esa Administración, en tanto sólo serán contratos administrativos aquéllos celebrados por la Administración obrando como Poder Público. Razonamiento ciertamente tautológico que tiene, como se verá más adelante, severas inconsistencias.

IV. LOS OTROS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO EN EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Se admite en el Derecho Venezolano que el concepto de Administración no se reconduce a los órganos o entes insertos dentro del Poder Ejecutivo, en tanto ese concepto tiene también una arista funcional, en cuya virtud se considerarán Administraciones Públicas el resto de los órganos del Poder Público que, a pesar de no insertarse orgánicamente dentro del Poder Ejecutivo, ejercen la

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actividad administrativa de rango sub-legal44. Administración Pública en sentido funcional que puede, también, celebrar contratos para el mejor cumplimiento de sus fines. Pues bien, no parece descabellado afirmar que los otros órganos del Poder Público, cuando obren como Administraciones Públicas en ejercicio de la función administrativa, podrán celebrar también contratos administrativos.

De nuevo, el solo elemento subjetivo nada dice respecto del concepto de contrato administrativo, pues es el ejercicio de la función administrativa el criterio que permite catalogar a estas convenciones como contratos administrativos. Resurgimiento de la idea de potestad administrativa o prerrogativa pública como elemento definitorio del concepto de contrato administrativo.

V. ¿PUEDEN LOS PARTICULARES CELEBRAR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS?

El requisito conforme al cual es preciso la presencia de una persona pública para catalogar a un contrato como administrativo no tuvo, en el Derecho francés, la rigidez inicialmente concebida. Otra muestra más de esta flexibilización es el criterio conforme al cual puede catalogarse como administrativo al contrato celebrado por un particular que obra, sin embargo, en cumplimiento del mandato de una Administración Pública y ejerciendo por ello prerrogativas administrativas. Ya antes, como se sabe, la jurisprudencia francesa había admitido que particulares podían, bajo ciertas condiciones, dictar actos administrativos. Pues bien, este criterio sería extendido para admitir que esos particulares pueden, también, suscribir contratos administrativos.

Recuérdese que desde los casos Caja primaria “Ayuda y Protección”, Monpeurt y Boguen, el Consejo de Estado francés admitió que organizaciones distintas a los establecimientos públicos encargadas de la gestión de servicios públicos pueden dictar actos administrativos45. Si las decisiones unilaterales de organizaciones

44 Véase por todos a Brewer-Carías, Allan, “La Administración Pública”, cit., pp. 47 y

ss. 45 La decisión del Consejo de Estado de 13 de mayo de 1938, consideró que en tanto

la Caja Primaria “Ayuda y Protección” era un establecimiento privado encargado de la ejecución de un servicio público, correspondía al Consejo decidir las controversias que se presentaran en relación con esa actividad. Esa noción había

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profesionales a quienes se les confía la gestión de un servicio público pueden ser catalogadas como actos administrativos, entonces, los contratos celebrados por esas organizaciones, con fines de servicio público, constituyen también contratos administrativos (Laubadère)46. Más sin embargo, la afirmación ha sido posteriormente matizada significativamente: los contratos celebrados entre dos particulares, como regla general, no pueden ser catalogados como administrativos, aun cuando una de las partes obre en ejercicio de una misión de servicio público47, citándose la decisión del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 1963, caso Syndicat des praticiens de l’art dentaire.

La conclusión parece centrarse, sin embargo, no en la naturaleza del sujeto contratante sino en el carácter con el cual éste actúa. Así se decidió, por ejemplo, en el fallo del Consejo de Estado de 9 de junio de 1967. La empresa Société des eaux de Marseille, encargada de la distribución de agua potable, cita en garantía a uno de sus contratistas (la Compagnie générale d'entreprises électriques), invocando su responsabilidad en un accidente que había ocurrido. El Consejo de Estado concluyó que el litigio sometido a su consideración no correspondía a la justicia administrativa, en tanto

sido perfilada en la sentencia de 20 de diciembre de 1935, caso Establecimientos Vezia, en la cual el Consejo de Estado reconoce la existencia de organismos privados de interés público. Lo relevante de estas decisiones es que el servicio público pasa a concebirse bajo un criterio sustancial o funcional, disociado al carácter orgánico que le era tradicional. Luego, en el fallo de 31 de julio de 1942, recaído en el caso Monpeurt, el Consejo de Estado se pronunció sobre el reclamo que había ejercido el señor Monpeurt contra una decisión del Comité de Organización de las Industrias del Vidrio y de Negocios, que no era un establecimiento público, sino una suerte de “organismo público profesional” ubicado en la “frontera del derecho público y del derecho privado”. Ese criterio sería luego reiterado en el fallo del Consejo de 2 de abril de 1943, recaído en el caso Boguen: el Consejo Superior del Orden de los Médicos, en tanto desarrolla un servicio público, queda sometido a la jurisdicción del Consejo de Estado. Véanse las decisiones en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, cit., pp. 209 y ss.; 223 y ss.; 238 y ss.; y 244 y ss.

46 Cfr.: Traité élémentaire de Droit Administratif, cit., p. 57, quien cita la decisión del Consejo de Estado de 1 de julio 1949, recaída en el caso Moulins de Boissy.

47 Cfr: Laubadère, Adré de; Venezia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, Tome I, cit., p- 657. En el mismo sentido véase a Rivero (Derecho Administrativo, cit., pp. 126 y ss.), para quien “si un contrato es celebrado entre dos particulares, es seguro –fuera de raras excepciones- que no se trata de un contrato administrativo”.

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el concesionario no obra “como mandatario del concedente”48. Otro caso citado es el decidido por el Tribunal de Conflictos en fallo de 3 de marzo de 1969. La Societe Interprofessionnelle Du Lait et de Es Derives era una sociedad mercantil a quien se le ha confiado una misión de servicio público. Sin embargo, se entendió que correspondía a la justicia ordinaria el conocimiento de los contratos libremente celebrados por tal sociedad en ejercicio de su actividad comercial49.

Es por ello que la jurisprudencia ha señalados que los contratos entre dos particulares, cuando uno de ellos obra en representación o mandato de una persona pública, pueden ser catalogados como administrativos, siempre y cuando el contrato se haya celebrado en función de ese mandato de representación. Así lo decidió el Consejo de Estado en decisión de 30 de mayo de 1975, al considerar que el contrato celebrado para la construcción de vialidad pública era un contrato administrativo. En ese caso, ello se derivó del las subvenciones que las colectividades locales habían otorgado a las Societe D'equipement de la Region Montpellieraine50.

48 El Consejo consideró que “la Société des eaux de Marseille a demandé devant le Tribunal

administratif et persiste à demander devant le Conseil d'Etat à être garantie par la Compagnie générale d'entreprises électriques des condamnations qu'elle pourrait encourir ; que, devant le Conseil d'Etat, elle présente des conclusions similaires dirigées contre la société "Entreprise Mino" ; que les conclusions susrappelées, qui mettent en jeu uniquement les rapports respectifs du concessionnaire et de ses entrepreneurs, concernent des litiges distincts qui, hormis le cas où le concessionnaire peut être regardé comme ayant agi en tant que mandataire du concédant, ne sont pas au nombre de ceux dont il appartient à la juridiction administrative de connaître ; qu'il en résulte, d'une part, que la Société des eaux de Marseille n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif a rejeté pour ce motif ses conclusions dirigées contre la Compagnie générale d'entreprises électriques et, d'autre part, qu'il y a lieu de rejeter ses conclusions dirigées contre la société "Entreprise Mino" comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaît”. Véase el fallo en http://www.legifrance.gouv.fr/[Consulta: 22.08.06].

49 Véanse los comentarios en Rivero, Jean, Derecho Administrativo, cit., p. 126. El fallo puede consultarse en: http:// www.legifrance.gouv.fr [Consulta: 22.08.06]. Recientemente, vid. Dupois, Georges; Guédon, Marie-José y Chrétien, Patrice, Droit Administratif, Sirey, París, 2007, p. 427.

50 Véase el fallo en http://www.legifrance.gouv.fr/[Consulta: 22.08.06]. Los comentarios, en Laubadère, Adré de; Venecia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, cit., pp. 657 y ss., así como Rivero, Jean, Derecho Administrativo, cit., pp. 1256 y ss. Véase también a Chapus, René, Droit Administratif general, Tome 1, cit., p. 560.

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En resumen, para el Derecho francés, no basta que un particular obre en ejecución de una misión de servicio público; antes por el contrario, se precisa que un particular obre por mandato o representación de una persona pública, para que pueda celebrar contratos administrativos, con la advertencia que sólo los contratos celebrados en tal condición tendrán esa calificación. Notar cómo, nuevamente, el elemento subjetivo pasa a un segundo plano frente al elemento sustantivo relacionado con el ejercicio de potestades públicas.

En el Derecho venezolano la anterior tesis parece relacionarse, evidentemente, con el concepto del acto de autoridad, es decir, de los actos dictados por particulares en ejercicio de potestades administrativas, los cuales se equiparan a los actos administrativos. Hay, podría decirse, cierto paralelismo entre las condiciones necesarias para calificar al acto de autoridad y al contrato administrativo: la finalidad de servicio público y el ejercicio de prerrogativas o potestades, son, de esa manera, criterios claves en ambos conceptos51.

Este aspecto tampoco ha llamado la especialmente atención de la doctrina venezolana. Quienes se han inclinado por aceptar el concepto de contrato administrativo en referencia a particulares (Badell Madrid e Iribarren Monteverde) han aludido al estado de la cuestión en el Derecho francés, mencionando la ya comentada tesis del mandato52. La jurisprudencia, con mayor laxitud, pero siguiendo

51 En general, sobre los fundamentos y estado actual de esa teoría en Venezuela,

véase a Pérez Gómez, Augusto, Los actos administrativos de origen privado, Editorial Jurídica Venezolana, 2005, pp. 23 y ss. Afirma el autor que al igual que en Francia, los requisitos necesarios para considerar la existencia del acto de autoridad es que el particular tenga confiada una misión de servicio público y que ejerza las prerrogativas propias de éste. Por nuestra cuenta, y como sostenemos en el artículo antes citado, estimamos que el criterio clave para calificar a este tipo de actos el ejercicio de potestades públicas conferidas por la Ley. A todo evento, de cara al presente trabajo interesa destacar cómo los dos criterios sobre los que ha pivotado la teoría del acto de autoridad –finalidad de servicio público y prerrogativas- son los mismos que, bajo sistemas diferentes, han permitido definir el concepto de contrato administrativo. Nos remitimos además a lo que exponemos en Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano”, cit., pp. 708 y ss.

52 Cfr.: Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico del contrato administrativo, cit., p. 56 e Iribarren Monteverde, Henrique, “El contencioso administrativo de los contratos administrativos”, cit., p. 266.

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en definitiva esta tesis, ha admitido que particulares pueden celebrar contratos administrativos. La afirmación fue realizada con ocasión del examen de la relación entre el concesionario privado (Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A) y su sub-contratista (Transportes Sicalpar, S.R.L.). Este sub-contratista prestaba servicios a la concesionaria a través de un contrato que fue unilateralmente rescindido por la concesionaria. Aun cuando el concesionario era una empresa del Estado, al conocer de la acción de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que –en general- los concesionarios podían celebrar contratos administrativos con sus sub-contratistas, incluso si aquellos son particulares. La sentencia de la Sala de 8 de diciembre de 2000 señaló, al socaire de recalcar el deber del Estado de defender de la libre competencia, lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, tal deber del Estado se traduce en que el o los concesionarios, al invocar el interés general o público para rescindir contratos, como el que trata esta causa, amparado en las cláusulas exorbitantes que permiten tales rescisiones unilaterales del contrato administrativo, no pueden hacerlo con el fin de crear situaciones monopólicas o eliminar del mercado arbitrariamente a quienes realizan actividades económicas como desarrollo del derecho de libertad económica que contempla el artículo 112 de la vigente Constitución y que era reconocido en la Constitución de 1961 (artículo 96).

Si el Estado debe impedir los efectos nocivos y restrictivos del abuso de la posición de dominio, debe comenzar impidiéndolo con su propio proceder, cuando es él quien mantiene por sí o por medio de los concesionarios un equivalente de tal posición.

Un abuso de la posición de dominio surge, cuando la empresa que se encuentra en tal situación cobra precios desproporcionados, sin relación con el valor económico de la prestación, y procede a rescindir contratos si no le cancelan tales precios. No basta fundarse en la aplicación de la cláusula exorbitante y los derechos que ella otorga a la Administración o a sus delegados (empresas privadas a quienes se le concedan los derechos del Estado), para sin más razón que las cláusulas exorbitantes, impedir el libre ejercicio económico de alguna persona que realizaba -en base al contrato administrativo- una actividad económica” (destacado nuestro).

Nótese que la Sala Constitucional reconoce que particulares que obren como “delegados” de la Administración pueden suscribir contratos administrativos y ejercer las llamadas cláusulas exorbitantes. La expresión empleada no es muy precisa, pues más que a la

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concesión de derechos del Estado, la sentencia ha debido referirse a la asignación de potestades administrativas. Lo cierto es que la Sala Constitucional, en el fallo que se cita, insiste en la posibilidad que particulares a quienes la Administración ha transferido el ejercicio de estas potestades, puedan suscribir contratos administrativos:

“Esta potestad de rescisión unilateral que, sin lugar a dudas tiene la Administración, pudiera ser ejercida por personas de derecho privado, cuando les ha sido encomendada por Ley la gestión de un servicio público y con ella se les ha habilitado para hacer uso de las prerrogativas públicas. En estos casos, estamos ante la realización de una función netamente administrativa para la satisfacción de intereses generales o colectivos, en cuyo ejercicio las personas de derecho privado dictan actos de los que la doctrina y la jurisprudencia patria han denominado Actos de Autoridad” (destacado nuestro).

El paralelismo antes señalado entre el acto de autoridad y el contrato administrativo cobra aquí pleno realce. Para la Sala Constitucional, al igual que particulares pueden dictar esta clase de actos, ellos pueden igualmente obrar como potentior persona en el marco de relaciones contractuales, y ejercer, por ello, potestades administrativas, como la rescisión unilateral del contrato. El particular, en esos casos, obra cumpliendo el “mandato” que le ha dado la Administración53.

Bajo el criterio sentando por la Sala Constitucional en el caso comentado, los particulares pueden celebrar contratos que calcen bajo el concepto de contrato administrativo en dos supuestos:

.- En primer lugar, cuando esos particulares puedan dictar actos de autoridad. Es decir, que en las mismas condiciones en que particulares pueden dictar actos de autoridad, pueden también

53 Así lo corrobora la sentencia comentada, al exponer que “en criterio de esta Sala,

las cláusulas exorbitantes, que incluyen la posibilidad de rescindir unilateralmente los contratos por parte de la Administración por razones de interés general, están incorporadas a los contratos de obras públicas, y pueden existir en los contratos de servicio público; pero cuando la Administración o quien hace sus veces, en estos últimos contratos, actúa en posición de dominio, la rescisión unilateral sólo es posible si ella atiende a serias razones que las hagan necesaria, a fin de evitar abusos en la posición de dominio, arbitrariedades, simulaciones de libre competencia que esconden situaciones monopólicas. Mediante esta información previa de las causas, el contratante con la Administración o con el concesionario, podrá de inmediato incoar los correctivos administrativos o judiciales, a fin de preservar sus derechos” (destacado nuestro).

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celebrar contratos administrativos. El concepto de acto de autoridad definido por la Sala Constitucional gira en torno a la atribución, por Ley, de potestades administrativas54. De allí que cuando la Ley atribuye a un particular el ejercicio de potestades administrativas, puede no sólo dictar decisiones unilaterales asimilables a los actos administrativos, sino además, puede celebrar también contratos administrativos55.

.- En segundo lugar, los particulares pueden celebrar también contratos administración cuando la Administración les ha confiado la gestión de un “servicio público” a través de un contrato. Es el típico caso del contratista de la Administración –un concesionario, por ejemplo- quien para realizar el objeto del contrato celebra sub-contratos con particulares Esos sub-contratos son, así, contratos administrativos. Notar que el criterio es mucho más amplio que el anterior, en tanto parte del supuesto según el cual la Administración, mediante el contrato administrativo, transfiere al particular la gestión de un servicio público lo que permite que ese particular, para el mejor cumplimiento del objeto de servicio público del contrato, celebre también contratos administrativos con particulares. En definitiva, tras este supuesto subyace la premisa según la cual en ejecución del contrato administrativo la Administración –o el particular co-contratista frente a terceros- puede ejercer potestades administrativas.

54 La finalidad de servicio público, que como vimos, ha sido apuntada por Pérez Gómez como un elemento que define al acto de autoridad, está implícita en la noción elaborada por la sentencia de la Sala Constitucional que se comenta. En efecto, para la Sala los actos de autoridad son dictados por particulares a quienes la Ley confía la gestión de un servicio público y con ello, les habilita para el ejercicio de prerrogativas públicas. Todos estos conceptos pueden resumirse en la atribución, por Ley, de potestades públicas, las cuales siempre atienden a un fin de servicio público.

55 Nótese que aludimos a actos similares a los actos administrativos, que no enteramente equiparables. Para ello, véase lo que tratamos en Hernández G., José Ignacio, “El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano”, cit., pp. 703 y ss.

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VI. RECAPITULACIÓN. LA RELATIVIDAD DEL REQUISITO SUBJETIVO Y EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PÚBLICO COMO CRITERIO CLAVE. EL EJEMPLO DE LA RECIENTE LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS VENEZOLANA

Enseña la teoría general que el concepto de contrato administrativo requiere la presencia de una Administración Pública, expresión en la cual deben incluirse distintos supuestos:

.- En primer lugar, y como solución tradicional, por Administración Pública habrá que entender todo órgano o ente con forma de Derecho Público. Bajo esta primera solución se entiende que tales órganos y entes obras en un régimen de Derecho Público, con lo cual, los contratos por ellos celebrados podrán tener la consideración de contratos administrativos.

.- En segundo lugar, los entes descentralizados con forma de Derecho Privado podrán celebrar también contratos administrativos en dos casos: (i) cuando obren, en virtud de disposición legal, en ejercicio de potestades administrativas o (ii) cuando exploten una actividad considerada servicio público.

.- Por último, y en tercer lugar, los particulares podrán celebrar contratos administrativos en las mismas dos condiciones mencionadas antes, a saber, (i) cuando ejerzan potestades administrativas conforme a la Ley (que es el presupuesto de los actos de autoridad) y (ii) cuando desarrollen una actividad considerada servicio público.

De allí que, en el fondo, la presencia de una Administración pública no es relevante, pues incluso en ausencia de ella un contrato puede ser considerado como administrativo. Nos referimos, por supuesto, al tercero de los supuestos estudiados: contratos administrativos celebrados entre particulares. Pero además, aun en presencia de una Administración en sentido orgánico, puede no haber contrato administrativo: el ejemplo de los contratos celebrados por entes descentralizados con forma de Derecho Privado. Ello permite matizar, significativamente, el alcance de la expresión tradicional antes citada: para que exista contrato debe haber, al menos, una Administración Pública. Matización debida pues, en definitiva, aun habiendo Administración Pública puede no existir contrato administrativo, y el contrato administrativo puede

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celebrarse aun cuando ninguna parte sea, orgánicamente, Administración Pública.

Bajo la tesis tradicional, por ello, el elemento subjetivo del contrato administrativo se reconduce al elemento objetivo, pues lo relevante es que el contrato tenga por objeto –o por fin- la prestación de un servicio público, entendido en sentido amplio. Todo contrato cuyo objeto o fin sea el servicio público podría ser calificado contrato administrativo, sorprendentemente, aun cuando ninguna de las partes contratantes sea, orgánicamente, Administración pública.

Irrelevancia del elemento subjetivo y preponderando del objetivo. Si a lo anterior se agrega la tradicional indeterminación del servicio público, podrá concluirse –como hacemos nosotros- en la inutilidad del contrato administrativo como concepto jurídico.

Una solución práctica a esta problemática la constituye, para nosotros, el Decreto-Ley Número 5.929, contentivo de la Ley de Contrataciones Públicas, el cual entró en vigencia el pasado 14 de marzo de 2008. Tal Ley regula, por vez primera en Venezuela, el régimen sustantivo de los contratos que puede celebrar la Administración y, en general, el sector público. Lo relevante es que no hay, en la Ley, distinción alguna entra contratos administrativos o de la Administración. En realidad, la Ley limita su ámbito de aplicación a tres contratos nominados en específico, a saber, adquisición de bienes muebles, prestación de servicios y ejecución de obra (artículo 1) celebrados por los órganos y entes descritos en el artículo 3. En relación con esos contratos la Ley regula los procedimientos de selección de contratista y, lo que es más relevante, el régimen sustantivo aplicable. Al examinar la nueva Ley podrá encontrarse la regulación de las tradicionales potestades administrativas que el ente contratante puede ejercer con ocasión a los contratos administrativos: la potestad de modificación del contrato (artículo 106); la potestad de fiscalización y control (artículo 112), e incluso0 la terminación unilateral (artículo 127). Encontramos, también, la regulación del equilibrio económico financiero del contrato, en especial, por aplicación de la teoría de la imprevisión (artículos 110 y 111). Sin embargo, lo importante es que tales potestades se reconocen para todos los contratos amparados por el artículo 1 de la Ley, sean o no administrativos.

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Es decir, que la Ley ha incorporado los principios tradicionales del contrato administrativo, aun cuando este concepto no es asumido en la nueva Legislación, la cual, por el contrario, delimitó su ámbito de aplicación en función a tres tipos de contrato, con abstracción de su objeto o finalidad. Todos los contratos de adquisición de bienes muebles, prestación de servicios y ejecución de obra celebrado por los sujetos enumerados en su artículo 3, se someten a la Ley y, por ende, al régimen sustantivo desarrollado por ésta, con independencia que su objeto atienda o no a la gestión de un servicio público.

Adicionalmente, y en lo que atañe a su ámbito subjetivo de aplicación (artículo 3), la Ley no aplica únicamente a órganos y entes del sector público: incluso particulares que manejen fondos público se sujetarán a la Ley (numeral 7). Es decir, que el régimen sustantivo desarrollado por la Ley no sólo rige a cualquier contrato celebrado por la Administración, con abstracción hecha de su objeto o finalidad; incluso, ella aplica a los contratos celebrados por particulares y sufragados con fondos públicos. Este régimen simplifica, muy mucho, la árida distinción entre contratos administrativos y contratos de la Administración.

Puede concluirse, entonces, que el elemento subjetivo del contrato administrativo no es, en realidad, relevante. Incluso aplicando la tesis tradicional del contrato administrativo, debe aceptarse que el criterio determinante es el objeto del contrato, referido al siempre huidizo concepto de servicio público. Que una de las partes sea la Administración –en sentido orgánico- no es en realidad fundamental. Lo anterior responde a que, paradójicamente, el elemento subjetivo del contrato administrativo no atiende al sujeto contratante, sino a la función ejercida: que una de las partes sea la Administración ha de entenderse referido a la acepción funcional de ese concepto, es decir, Administración como sinónimo de función administrativa. Así:

.- Por lo que respecta a las Administraciones con forma de Derecho Público, el contrato sólo será administrativo si su objeto atiende al servicio público, es decir, a la función administrativa en sentido amplio.

.- En relación con las Administraciones con forma de derecho Privado, igualmente, la calificación de administrativo del contrato se

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condiciona al ejercicio de la función administrativa, incluso, en referencia al servicio público.

.- Por último, contratos celebrados entre particulares pueden ser considerados como contratos administrativos si uno de ellos obra en ejercicio de la función administrativa o, en sentido amplio, el servicio público.

Hay en lo anterior, debemos insistir en ello, un uso equívoco de la expresión “función administrativa”, al equipararla al servicio público. Más que el uso de la expresión “función administrativa” debería preferirse el uso de la expresión potestades administrativas, es decir, el poder-deber que permite a la Administración, de acuerdo a la Ley, crear, extinguir o modificar relaciones jurídico-administrativas.

Estas conclusiones sólo corroboran, para nosotros, la debilidad institucional del concepto de contrato administrativo, pues él parte de un binomio que hoy día no tiene ya el carácter de dogma, otrora aceptado: que la Administración al actuar en ejercicio de la función administrativa se somete a Derecho Administrativo, mientras que si actúa como un particular se somete al Derecho Privado. La realidad es otra: la Administración obra con subordinación plena a la Ley y al Derecho, sea éste Público o Privado. Todo contrato que celebra la Administración se somete, siempre, a Derecho Público y Derecho Privado, tanto más cuando éste recoge el régimen del contrato como “supraconcepto”. Todo contrato, además, se celebra siempre para satisfacer al interés general, pues toda la Administración tiene, institucionalmente, una clara vocación vicarial.

La reciente Ley de Contrataciones Públicas en Venezuela ha resuelto satisfactoriamente esa diatriba, pues ha establecido un régimen de selección de contratistas y un régimen sustantivo aplicable a ciertos contratos, abstracción hecha de su objeto, es decir, de su calificación o no como contrato administrativo. Régimen extensible incluso a particulares que gestionen fondos públicos. Tan es así que la expresión “contrato administrativo” no aparece en la Ley, que prefiere emplear la expresión “contratos públicos”56.

56 Como en Venezuela había sostenido Brewer-Carías, Allan, ““Nuevas

consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela”, cit.

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Ya la tesis del contrato administrativo en Venezuela había sufrido su primer quiebre con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2005, pues a resultas de la interpretación dada a esa Ley, la jurisdicción contencioso-administrativa entendió que su competencia no dependía de la naturaleza del contrato en disputa: toda pretensión deducida contra la Administración, con ocasión de un contrato (administrativo o no) queda residenciada en la jurisdicción contencioso-administrativa57. A ello hay que agregar, ahora, que todo contrato (administrativo o no) de adquisición de bienes muebles, prestación de servicios y ejecución de obra, queda sujeto a un régimen de Derecho Administrativo. Se abandona así no sólo la dualidad de jurisdicción sino también la dualidad de regímenes jurídicos, que es el signo distintivo de la tesis del contrato administrativo.

La Unión, marzo de 2008

57 Vid. Brewer-Carías, Allan, “Algunas innovaciones en la Ley Orgánica del Tribunal

Supremo de Justicia de 2004”, Crónica sobre la “In”Justicia Constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 120 y ss. Nuestra posición en Hernández G., José Ignacio, “¿Subsiste la tesis de los contratos administrativos en la interpretación jurisprudencial de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia? en Revista de Derecho Público Número 99-100, Caracas, 2004, pp. 369 y ss.