I. CONTRATO DE MANAGEMENT

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………….4

1.1. ETIMOLOGÍA…………………………………………………………………………………4

1.2. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO…………………………………………………………….4

1.3. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO……………………………………………………….5

1.4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO…………………………………………………………….5

1.5. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO…………………………………….............6

1.6 EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA EN EL D ERECHO ESPAÑOL…………..6

1.7 PARTES DEL CONTRATO…………………………………………………………………..6

1.8 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES……………………………………….7

1.9 CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO……………………………9

1.10 CONTENIDO DEL CONTRATO………………………………………………………….10

1.11 BENEFICIOS DEL CONTRATO………………………………………………………….11

1.12. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO………………………………………………….............12

1.13 DIFERENCIACIÓN CON OTROS CONTRATOS………………………………………14

1.14 EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA…………………………………….16

1.15 EL MANAGEMENT DE GESTIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ……………………………17

1.16 LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA GERENCIANTE…………………………18

II. EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE)

1

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………...19

2.1. DEFINICION………………………………………………………………………………...20

2.2 IMPORTANCIA………………………………………………………………………………23

2.3 FUNCIÓN…………………………………………………………………………………….25

2.4. CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO……………………………….28

2.5. NATURALEZA JURIDICA………………………………………………………………….29

2.6. CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE……………………………………………29

2.7. ¿CUAL ES LA FORMA USUAL COMO SE LLEGA A UN JOINT VENTURE?...........30

2.8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE…………………………………32

2.9. PRINCIPALES PROBLEMAS PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS………………………………………………………………………………....38

2.10 POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE……………………40

2.11. ELECCION DEL PAIS RECEPTOR Y DEL SOCIO……………………………………41

2.12. EL CONTROL SOBRE EL JOINT VENTURE…………………………………………..46

2.13. LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT VENTURE……………………………………………………………………………….............47

2.14. VALORACION DE LOS RIESGOS Y POSIBLES FORMAS DE COBERTURA....................................................................................................................48

2.15. EL FINANCIAMIENTO DE LOS JOINT VENTURE…………………………………….49

III. EL CONTRATO DE CONSORCIO

INTRODUCCION………………………………………………………………………………...523.1. ANTECEDENTES DEL CONSORCIO…………………………………………………...52

3.2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSORCIO……………………………..............53

2

3.3. FORMA DEL CONTRATO DE CONSORCIO…………………………………..............54

3.4 OBJETIVO DEL CONTRATO DE CONSORCIO………………………………..............54

3.5 PARTES EN EL CONTRATO DE CONSORCIO………………………………...............55

3.6 CARACTERISTICAS DEL CONSORCIO………………………………………..............56

3.7.ADMINISTRACIÓN…………………………………………………………………………56

3.8. EXTINCION DEL CONSORCIO…………………………………………………………..57

4. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………..58

5. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………..59

ANEXO……………………………………………………………………………………………60

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es elaborado por el grupo con la finalidad de explicar a nuestros comportamientos nuestros conocimientos adquiridos en materia de Contratos como son el Contrato Management, Joint Venture y de Consorcio y establecer ciertas diferencias entre estos.

En nuestra breve monografía también buscamos convencer al docente que hemos logrado comprender los distintos puntos introducidos en este trabajo sobre los contratos anteriormente descritos.

Esperamos lograr total convicción partiendo con la presentación del presente trabajo y culminando con nuestra exposición.

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I. CONTRATO DE MANAGEMENT

INTRODUCCIÓN

El contrato de management es, hoy en día, ampliamente utilizado por las empresas modernas, no obstante que haya sido (y lo sigue siendo) desatendido por el Derecho (tanto peruano como extranjero) debido a su peculiar naturaleza que lo muestra como una figura más económica, corporativa, organizativa y/o administrativa que jurídica.

1.1. ETIMOLOGÍA

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De acuerdo al Oxford English Dictionary, la palabra management proviene del verbo manage que, a su vez, fue tomado de la voz italiana maneggiare (“manejar”) y el mismo que proviene del latín manus (“mano ”)1. Lo anterior, en combinación con los términos francófonos mesnagement o ménagement , influenció en el desarrollo del vocablo inglés management durante los siglos XVII y XVIII, el cual desde ya se diferencia de los contratos de mandato, gestión de negocios y locación de servicios, puesto que el contrato de management alude al poder de administrar una empresa, el que supone labores de liderazgo con atribuciones de control.

1.2. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO

Como teoría de la administración de negocios, el management comienza a vislumbrarse a finales del siglo XIX, cuando la autora Mary Parker Follett humaniza la era post- industrial, indicando que el management es “el arte de hacer las cosas a través de las personas”, concepto que complementa Henri Fayol al afirmar que el management contiene cinco elementos: planificación, organiza ción, dirección, coordinación y control. Estas dos postulaciones, nacidas en los predios de la Administración de Empresas, permiten que, posteriormente y en sede jurídica, se construya el contrato de management , donde el gerenciado busca al gerenciante por sus cualidades de administrador (siendo así un contrato personalista o intuito personae), comprendiendo dentro de sus cláusulas contractuales la delegación, por parte del gerenciado a favor del gerenciante, de los cinco elementos expuestos por Henri Fayol.

Años más tarde, Peter Drucker analiza a las grandes corporaciones, en su best-seller “The concept of corporations”2, y lo efectúa mediante la observación de la gestión de Alfred Sloan, por entonces gerente general de General Electric; como bien anota Guido Stein, “[Peter Drucker] despliega su penetrante concepción de cuáles son los fundamentos de la descentralización y la responsabilidad, de la promoción de los trabajadores y directivos, del diseño de los puestos de trabajo, del papel del beneficio [y] de la dirección por objetivos”, clausurando así la justificación de la existencia del contrato de management o management agreement sobre los demás contratos empresariales del Common Law debido a que, según refiere el autor examinado, “es importante descentralizar las actividades de administración de la empresa”, criterio que también abre paso al contrato de outsourcing: en ambos casos se dele gan parte de las actividades de la empresa, con la diferencia que en el contrato de outsourcing se trata de actividades que no constituyen el core business, mientras que el contrato de management versa sobre actividades de administración de dicho core business.

1 Oxford English Dictionary. Oxford University Press, 2007, http://www.oed.com2 En 1946 se publicó el libro por vez primera , editado por John Day en Nueva York. Desde el5

A partir de la teoría de la descentralización de los procesos, se celebraron contratos de governance management o management agreement. El primero de ellos del cual tenemos conocimiento se produjo en King County, una provincia del Estado de Washington, cuando el Condado delegó la capacidad de gestión administrativa y control de su oficina de salud pública (administradora de todos los hospitales y programas sanitarios) a la Universidad de Washington mediante un acuerdo -peculiar para la época- firmado en 1967. Otro caso relevante refiere la demanda de Shannon & Luchs Correspondence contra Gould por el contrato de management de 1968.

1.3. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO

En Estados Unidos y aquellos países que sostienen negociaciones comerciales con él (tales como China, Japón e India) el contrato tiene la nomenclatura de management agreement o management contract , utilizándose la primera expresión para la celebración del contrato, mientras que la segunda en el tratamiento teórico del mismo, sin que medie -como es usual en el Common Law- ley alguna sobre la materia.

La denominación más extendida es contrato de management , nombre utilizado originariamente en Italia y Francia. También se le conoce como contrato de gestión en países como Perú y España cuando se refiere a la contratación pública, confundiéndolo a veces con el contrato de concesión que ambos países contemplan en sus legislaciones de administración pública, sin que ello suprima la posibilidad que, en algún momento, dichas legislaciones regulen al contrato de management mediante el cual deleguen la administración de toda una entidad estatal a una empresa privada, que incluya la correspondiente fiscalización, a la usanza del concejo de vigilancia europeo. Aquí un ejemplo de contrato de gestión en España:

1.4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO

En el sistema anglosajón (cuna del contrato examinado) al término management se suele adicionar la palabra agreement que significa “acuerdo o convenio”, debiendo considerarse que todos los agreements integran el Contract Law, sustentado íntegramente en la voluntad de las partes.

A partir de las ideas planteadas por Peter Drucker se sostiene que el contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y control de su actividad empresarial, en consideración al expertise (valorizar) y la reputación de esta última en dicha actividad empresarial, a cambio de una retribución (fija) o una comisión (porcentaje mensual o anual sobre la facturación o las utilidades) y, en algunos casos, dependiendo de la negociación, lo que los venezolanos llaman un “fondo de maniobra” para el inicio de las actividades de administración.

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1.5. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

Atendiendo a lo expuesto anteriormente, el contrato de management encuentra sus orígenes en la tendencia hacia la descentralización de la administración de una empresa, planteada por Peter Drucker en 1946, lo que permitió que las grandes compañías solicitaran los servicios de administradores, sean personas naturales o personas jurídicas, encargándose así la gerencia corporativa parcial o totalmente.

El management , como contrato, proviene del Derecho anglosajón, específicamente del denominado Contract Law, donde caben solamente las convenciones de carácter patrimonial (es decir, contratos), fundamentadas en la libertad de las partes de efectuarse “promesas” o manifestaciones de voluntad previas al contrato que no vulneren el Derecho Común, el Derecho de los Contratos o alguna ley (statute o act). Estamos, qué duda cabe, ante un contrato empresarial de organización corporativa que procura delegar la gestión empresarial del negocio en su totalidad.

1.6 EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA EN EL D ERECHO ESPAÑOL

“… bajo el prisma del Derecho español, el contrato de management o gestión hotelera es el más elaborado ejemplo de entre los contratos de gestión o management empresarial. Este tipo de contratos se hacen necesarios cuando el know-how empresarial resulta de difícil transmisión directa y resultan inaplicables de forma directa, por tanto, otras figuras contractuales como el contrato de franquicia o el de transmisión de know-how.”

1.7 PARTES DEL CONTRATO

Son dos las partes que intervienen en el contrato de management: por un lado, la empresa gerenciada y, por otro lado, la empresa gerenciante.

La empresa gerenciada es aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando en ésta su administración por determinado plazo, sin transferir per se ningún derecho de propiedad sobre su patrimonio. A continuación presentamos un texto interesante porque, aunque lo denomina “contrato de gerencia”, lo que existe en realidad es una venta de empresa (pudiendo darse como transferencia de acciones o transferencia del fondo empresarial) con un pacto accesorio de contrato de trabajo o contrato de locación de servicios, dependiendo de la existencia de subordinación o no entre el comprador y el vendedor de la empresa, por el cual éste se compromete a prestar sus servicios a aquel.

La empresa gerenciante, también denominada gestor o empresa gestora, es aquella a la cual la empresa gerenciada su administración por determinado plazo, incluyendo el control y la dirección empresarial, donde el core business 7

de la empresa gerenciada coincide con el core business de la empresa gerenciante, pero con el plus (valor agregado) que esta última tiene mayor experiencia en el mercado. Veamos el siguiente caso.

1.8 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los principales derechos de la empresa gerenciada son:

a) Definir claramente el objeto del management.

b) Supervisar a la empresa gerenciante mediante auditorías, sin interferir en su poder de control y dirección.

c) Mantener la propiedad de los bienes encargados a la empresa gerenciante.

d) Percibir las utilidades al final del ejercicio económico o de forma periódica.

e) Prescindir de los servicios de la empresa gerenciante cuando medie causa justificada por incumplimiento contractual.

f) Exigir la confidencialidad de la empresa gerenciante respecto a la información corporativa proporcionada a ésta.

g) Solicitar información periódica de la estrategia del negocio a la empresa gerenciante, sin que esto cree una relación de subordinación.

h) Obtener los resultados “de éxito” en los términos y plazos pactados.

i) Participar de las decisiones de la empresa gerenciante, desde los órganos de gobierno de la empresa gerenciada.

Asimismo, las principales obligaciones de la empresa gerenciada son:

a) Determinar los alcances de las actividades delegadas que realizará la empresa gerenciante.

b) Proporcionar la información necesaria a la empresa gerenciante para el cumplimiento de su prestación.

c) Asumir las responsabilidades que, por ley, le correspondan.

d) Delegar las facultades de control necesarias para el ejercicio de la gestión.

e) Aprobar las decisiones de gestión realizadas por la empresa gerenciante en tanto sean de carácter lícito y no atente contra el interés de la empresa gerenciada.

f) Retribuir a la empresa gerenciada, incluyendo el pago de regalías, de ser el caso.

He aquí una disputa judicial por supuesto incumplimiento de esta obligación:

1.8.1. LA OBLIGACIÓN DE RETRIBUIR EN EL CONTRATO DE GESTIÓN8

“Una demanda civil para reclamar el pago de B/. 500 mil contra Rodolfo «Charro» Espino fue presentada ayer por Berguis Moscoso, hermano de la ex presidenta Mireya Moscoso. La denuncia presentada por el abogado Rogelio Cruz y la firma Cochez, Page & Martínez se fundamenta en el incumplimiento de un contrato de gestión firmado en el año 2002, en el cual Berguis Moscoso y Berta Alicia Moscoso se disponían a realizar una serie de gestiones en las oficinas de Reforma Agraria para que se le adjudicara una solicitud para adquirir un globo de terreno en el área de Punta Chame, que coinciden con las tierras de Fernando Fontane. En el contrato, se había establecido que Rodolfo Espino se comprometía a entregar la suma de B/. 500 mil una vez que Reforma Agraria hubiese entregado los terrenos y fuesen inscritos en el Registro Público.”

g) Depositar el fondo de maniobra, cuando corresponda.

Por otro lado, los principales derechos de la empresa gerenciante son:

a) Gozar de autonomía jurídica, económica y administrativa.

b) Asumir el manejo financiero y administrativo de la empresa gerenciada.

c) No subordinarse a la dirección de la empresa gerenciada.

d) Realizar su actividad empresarial sin exclusividad, salvo que se pacte.

e) Ejercer las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y control de la empresa gerenciada.

f) Recibir la información necesaria de la empresa gerenciada para el cumplimiento de su prestación.

g) Percibir una retribución y, de ser el caso, las correspondientes regalías.

Finalmente, las principales obligaciones de la empresa gerenciante son:

a) Utilizar su nombre comercial.

b) Realizar las actividades de acuerdo a su know-how y expertise.

c) Contratar personal capacitado para la realización del gerenciamiento. d) Pagar las remuneraciones del personal encargado del gerenciamiento.

e) Reestructurar, reinvertir y/o crear planes o manuales de procesos de gestión, incluyendo los planes de expansión a niveles local o global.

f) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa gerenciada

g) Presentar informes periódicos a la empresa gerenciada.

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h) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo de dichos resultados.

i) Recomendar el destino de las utilidades obtenidas.

j) Diseñar la estrategia de marketing empresarial.

k) Escoger tecnologías de información globales.

1.9 CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Son características estructurales del contrato de management las siguientes:

a) Es un contrato nominado.- Su nomen juris más utilizado es “contrato de management ”, aunque en Argentina también se le denomina “contrato de gerenciamiento” o “contrato participativo de inversión y desarrollo” y en algunos otros países se le conoce como “contrato de gestión” o “contrato de gerencia”.

b) Es un contrato atípico.- No se encuentra regulado en la legislación peruana, pudiendo celebrarse por la manifestación de voluntad de los contratantes, gracias al principio de libertad contractual.

c) Es un contrato de organización.- Más que un contrato de colaboración empresarial, como suele decirse comúnmente, se trata de un contrato de organización porque la prestación principal de la empresa gerenciante implica la libertad en las facultades de gestión (planeamiento, organización, dirección, coordinación y control) de la empresa gerenciada.

d) Es un contrato de duración.- Las prestaciones no se ejecutan instantáneamente, sino que se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para cumplir las actividades de gestión.

e) Es un contrato de resultados.- La empresa gerenciante suele estar obligada a conseguir resultados “de éxito” a los que se comprometió en el contrato.

f) Es un contrato principal.- Su autonomía revela más bien que suele venir acompañado de otros contratos (accesorios) como licencia de uso de marca, franchising o know-how que la empresa gerenciante celebra a favor de la empresa gerenciada.

g) Es un contrato consensual.- En tanto se trata de un contrato atípico no existe una forma prevista en la legislación y, menos aún, una solemnidad, por lo que basta el acuerdo de voluntades.

h) Es un contrato con prestaciones recíprocas.- La empresa gerenciante y la empresa gerenciada deberán cumplir, cada cual, con sus prestaciones a favor de la otra.

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i) Es un contrato oneroso.- A cambio de las utilidades generadas a favor de la empresa gerenciada, la empresa gerenciante recibe la retribución pactada que puede establecerse como una comisión fija o porcentual.

j) Es un contrato conmutativo.- Los riesgos del negocio se conocen de manera anticipada a la suscripción del contrato, de ahí la importancia -para la empresa gerenciante- de los estados financieros de la empresa gerenciada en cuanto deben reflejar con transparencia la situación patrimonial de ésta.

k) Es un contrato de vinculación.- Tanto la empresa gerenciante como la empresa gerenciada establecen indirectamente entre ellas una vinculación empresarial, debido al control que una ejerce sobre la otra, mutuamente: la empresa gerenciante controla a la empresa gerenciada porque administra su core business (y procura que se cumplan sus directrices) mientras que la empresa gerenciada controla a la empresa gerenciante porque la contrató precisamente para que administre dicho core business (y aguarda resultados de éxito). No obstante lo expuesto, ambas conservan su autonomía jurídica puesto que se trata de personas jurídicas independientes desde la perspectiva del Derecho.

1.10 CONTENIDO DEL CONTRATO

Algunas cláusulas del contrato de management son las siguientes:

a) El objeto.- Donde se indica la delegación de la administración del core business de la empresa gerenciada.

b) El control.- Supone especificar que la empresa gerenciante ejercerá el control de la administración del core business de la empresa gerenciada, ya que sin este control resultará imposible materializar el contrato de management en cuanto la empresa gerenciante no podrá cumplir con su prestación.

c) Las responsabilidades.- Deberán indicarse las responsabilidades de la empresa gerenciada, relacionadas tanto a su actuación como gerente (manager) de la empresa gerenciada como a las propias cláusulas contractuales, por lo que la responsabilidad podrá tener dos fuentes: funcional y/o contractual.

d) El plazo.- De acuerdo a la práctica comercial, oscila entre los 5 y los 25 años, dependiendo de diversos factores, algunos endógenos (como el core business de la empresa gerenciada o el expertise de la empresa gerenciante) y otros exógenos (como el riesgo-país o la situación política del mercado).

e) La publicidad.- El marketing de la empresa gerenciante a favor de la empresa gerenciada es, generalmente, una de las prestaciones asumidas por aquella en el contrato de management .

f) El conocimiento empresarial.- Al celebrarse este contrato, es la empresa gerenciante la que aplica su know-how en materia de planeamiento estratégico y/o de gestión corporativa, en la empresa gerenciada, aunque sin transferirlo.

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g) Las facultades de administración.- La empresa gerenciante asume las facultades que usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo cual le permitirá no sólo realizar actos de administración, sino también actos de disposición, con miras al desarrollo estratégico internacional como el reseñado a continuación:

h) Los activos.- Deberán especificarse los activos de la empresa gerenciada.

i) La capacitación.- Al igual que el contrato de outsourcing, el contrato de management sirve para la implementación de mejoras en la organización empresarial del cliente, por lo que la empresa gerenciante se comprometerá a capacitar al personal de la empresa gerenciada, siempre y cuando lo juzgue conveniente.

j) La transferencia.- La empresa gerenciada transfiere la administración, gestión o gerenciamiento de su core business a la empresa gerenciante en exclusividad, debido al expertise y know-how de ésta, por lo que resulta ser intuito personae.

k) Retribución.- El management fee suele estar determinado por el éxito del emprendimiento empresarial, por lo que la retribución de la empresa gerenciante es porcentual y variable.

1.11 BENEFICIOS DEL CONTRATO

El contrato de management genera beneficios para la empresa gerenciante y la empresa gerenciada, tales como los siguientes:

a) Mejoras significativas en el core business.- En el contrato de management , a diferencia del contrato de outsourcing, no se delegan las actividades accesorias al objeto de la empresa, sino por el contrario se delega precisamente la actividad central que constituye el objeto de la empresa (el core business), bajo la consideración que la empresa gerenciante tiene mayor expertise en esa actividad empresarial.

b) Transferencia del riesgo.- Con la delegación de la administración, la empresa gerenciada también transfiere el riesgo a la empresa gerenciante, la cual asumirá el costo que conllevaría la pérdida del negocio. En un caso español, parecía ser la mejor alternativa para rescatar un histórico hotel:

c) Transparencia en la organización empresarial.- La empresa gerenciante se preocupará en difundir información periódica no sólo a la empresa gerenciada, sino al mercado en general, respecto a su labor de gerenciamiento, en tanto integre su Código de Gobierno Corporativo.

d) Mayor presencia en el mercado.- Debido al mayor expertise y know-how de la empresa gerenciante, la empresa gerenciada revelará al mercado el contrato de management que ha celebrado con aquella, lo que redundará en su beneficio al conseguir una mayor presencia en dicho mercado (efecto reflejo por explotación de reputación ajena).

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e) Marketing empresarial.- La empresa gerenciada gozará de la campaña publicitaria promovida por la empresa gerenciante y ésta lo hará porque con dicha campaña tendrá mayores posibilidades de éxito en su labor.

1.12. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO

Algunas de las principales variantes del contrato de management son las siguientes, a saber:

1.12.1 MANAGEMENT DE GESTIÓN HOTELERA.-

El management de gestión hotelera, también conocido como “management hotelero”, es un contrato que goza de difusión mundial debido al crecimiento de la industria turística, presentando dos notas características que lo distancian de la versión original de la figura contractual exa minada: la primera, que la empresa gerenciante asume la propiedad de algún activo de la empresa gerenciada (generalmente, la edificación o el terreno) y, la segunda, que la empresa gerenciante cuenta con algún porcentaje de participación en el capital de la empresa gerenciada, convirtiéndose aquélla en matriz de ésta.

1.12.2 MANAGEMENT DE GESTIÓN PÚBLICA

Comúnmente utilizado en Estados Unidos de América (concretamente en el estado de Washington), el contrato de management de gestión pública tiene por finalidad encargar a la empresa privada todas las facultades de administración de determinada área de gestión pública (como un hospital o una red de hospitales), pero nunca delega facultades de la administración gubernamental. He aquí un documento internacional que versa sobre la materia:

Es de mencionar que, en España, existe la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada mediante Ley Nº 13/1995 de fecha 18 de mayo de 1995, cuyo artículo 155 inc iso 1 estipula:

Artículo 155. Alcance:

“1. Los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público se regularán por la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio.”

Apréciese que la legislación española reserva para el Estado las calidades y poderes de policía, según la lectura del artículo 156 de la norma anteriormente citada:

Artículo 156. Poderes de la Administración y ámbito del contrato.-

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“1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá haberse determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma.

3. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

4. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.

5. Estos contratos se regularán por la presente Ley, salvo lo establecido en los artículos 96, 97, 103 y 111 y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.”

La versatilidad del contrato de management de gestión pública llega incluso al gerenciamiento de desastres o situaciones de emergencia (disaster management ) mediante el concurso de instituciones públicas y privadas, tal como narra la siguiente noticia de un contrato celebrado en Barbados:

1.12.3 MANAGEMENT DEPORTIVO

No nos referimos aquí al contrato de management por el cual se designa a una persona (manager) para que represente a un jugador (por cierto, cabe mencionar que, en Suiza, el management es considerado una mixtura de los contratos de mandato y agencia, según el artículo 418 de su Code des Obligations concordado con el artículo 404 del mismo texto legal). Por el contrario, nos avocaremos seguidamente al contrato de management de la empresa deportiva.

El management deportivo se inició en los países nórdicos, donde se encarga la administración de la empresa deportiva a una empresa experta fundamentalmente en gestión estratégica, delegándosele los controles en cuanto a la administración empresarial se refiere, dejando de lado la actividad meramente deportiva que se mantiene en manos de los miembros del club deportivo. Éste contrato arribó a América del Sur a través de clubes de fútbol como el Racing, con la particularidad que, en este caso, el management ha sido dispuesto por el juez concursal.

Hacemos nuestras las palabras de Favier Dubois : “Los planes de «gerenciamiento», proyectados o ya aprobados, van desde la gestión del fútbol profesional, con la cesión a la entidad gerenciante (persona jurídica por lo general, representativa de un grupo financiero) del manejo de toda esa actividad,

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incluyendo los llamados «derechos federativos» (en rigor, patrimoniales) sobre los jugadores y la explotación del «merchandising», hasta una simple concesión de la imagen del club con fines comerciales. Esta forma de «management» ofrece una salida para la crítica situación financiera por la que atraviesa la mayoría de los clubes de fútbol, muchos de los cuales han llegado al actual estado de insolvencia, concurso preventivo (por ejemplo: Ferrocarril Oeste) o de quiebra (el caso de Témperley, Racing, Talleres de Remedio de Escalada y Deportivo Español)”.3

1.13 DIFERENCIACIÓN CON OTROS CONTRATOS

Diferenciaremos a continuación al contrato de management respecto a aquellos contratos civiles (mandato, locación de servicios, obra, concesión e, inclusive, gestión de negocios) y aquellos contratos empresariales (management de inversiones, outsourcing, licencia de uso de signo distintivo, know-how y franchising) con los que suele confundirse.

A) DIFERENCIACIÓN CON CONTRATOS CIVILES

a) El contrato de management se diferencia del contrato de mandato pues, si bien incluye cláusulas mandatarias y de representación, la ejecución del contrato no implica solamente prestaciones de hacer por parte de la empresa gerenciante; además, el interés no recae sólo en la empresa gerenciada, ya que ésta a debido mostrarse atractiva ante los ojos de la empresa gerenciante para celebrar el contrato.

b) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de locación de servicios porque, si bien supone la prestación de un servicio, la empresa gerenciante está comprometida a un resultado (de éxito, cuantificable), asumiendo funciones específicas de administración dentro de la organización corporativa de la empresa gerenciada.

c) El contrato de management también se diferencia del contrato de obra, en el cual el contratista sólo asume la realización de una obra, pero no la gestión del negocio, como se le confunde en la siguiente noticia:

d) Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato de concesión ya que éste no supone delegación de facultades alguna, más implica una sucesión de mandatos conferidos por el Estado a un particular para realizar determinada obra. Otra diferencia gravitante es que, en el contrato de concesión, es el Estado quien define cómo se cumplirá la gestión, quedando

3 Favier Dubois, Eduardo. “Los contratos de gerenciamiento o management”. En: Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001, N° 159, Tomo XII, http://www. legalmania.com/derecho15

entonces el concesionario como un mero operador, lo cual dista de un auténtico contrato de management.

e) Finalmente, el contrato de management se diferencia de la gestión de negocios en que ésta es una fuente de obligaciones no contractual, mientras que aquél sí es, precisamente, un contrato, por lo que supone acuerdo de voluntades (y, por ende, manifestaciones de voluntad), así como delegación expresa de facultades de administración, lo que no se da en una gestión de negocios.

B) DIFERENCIACIÓN CON CONTRATOS EMPRESARIALES

a) Autores como Favier Dubois consideran al denominado “management de inversiones” una variante del contrato de management , refiriéndose con aquél nombre al encargo que reciben las entidades financieras, las administradoras de fondos de pensiones y los fondos mutuos para invertir los recursos de sus clientes. Por nuestra parte, creemos que no se trata de un contrato de management pues no se trata del core business del cliente y no hay delegación de facultades para la administración de una actividad empresarial; sólo se trata de la gestión de las inversiones, tal como lo expresa por ejemplo el Reglamento para la inversión de los fondos de pensiones en el exterior, aprobado mediante Resolución SBS Nº 8-2007 de fecha 4 de enero del 2007, cuando en su artículo 2 inciso jj) define a las sociedades administradoras de los fondos mutuos en los siguientes términos:

Artículo 2. Definiciones.-

“Para efectos del presente Reglamento, entiéndase que los siguientes términos están referidos a:

jj) Sociedades administradoras de fondos mutuos. Instituciones debidamente autorizadas y fiscalizadas por las autoridades reguladoras de los mercados de valores y/o financieros para gestionar los fondos mutuos y colocar sus cuotas de participación entre los inversionistas.”

b) El contrato de management se diferencia del contrato de outsourcing (a pesar que, en el lenguaje anglosajón, muchas veces se utilicen indistintamente ambas expresiones) por una cuestión de alcance: en el contrato de outsourcing, una empresa cliente encarga al outsourcer la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business, pero esos servicios especializados son actividades accesorias, más no su actividad principal; en cambio, en el contrato de management lo que la empresa gerenciada encarga a la empresa gerenc iante es la administración especializada de su core business, esto es, su actividad principal.

c) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de licencia de uso de signo distintivo porque en éste sólo se autoriza la explotación de un signo

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distintivo por quien no es su titular, lo cual es una cuestión accesoria en aquél donde lo fundamental en el encargo de la administración de la empresa gerenciada.

d) El contrato de management se diferencia del contrato de know-how puesto que éste supone la transferencia del conocimiento técnico, lo que no se da en el primero, ya que la empresa gerenciante aplica su know-how y aprovecha su expertise en beneficio de la empresa gerenciada, pero no transfiere directamente dicho conocimiento técnico.

e) Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato de franchising, ya que en éste se transfiere el sistema de negocio del franquiciante para que el franquiciado lo aplique, mientras que el contrato de management es la empresa gerenciante la que directamente aplica su sistema de negocio en la empresa gerenciada.

1.14 EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En el Perú -como en la mayoría de países-, el contrato de management es atípico, celebrándose en virtud del principio de libertad contractual y siguiendo los parámetros de la teoría del acto jurídico y de la teoría general de la contratación. No obstante, es de mencionar el artículo 193 de la Ley General del Sociedades, aprobada mediante Ley Nº 268137 de fecha 5 de diciembre de 1997, que a la letra establece:

Artículo 193. Designación de una persona jurídica.-

“Cuando se designe gerente a una persona jurídica, ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta.”

La norma transcrita, que califica como una de las innovaciones de la legislación societaria en el Perú, consagra tácitamente la posibilidad de celebrar un contrato de management al pronunciarse sobre la designación de una persona jurídica como gerente de una sociedad. Téngase en consideración, a partir de la lectura concordada de este artículo 193 con el artículo 160 de la misma Ley General de Sociedades, que mientras el gerente de una sociedad sí puede ser una persona jurídica, ello está proscrito para el caso del director, cargo que sólo puede ser ejercido por una persona natural. En semejante sentido, el artículo 44 de la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, aprobada mediante Decreto Ley Nº 21621 de fecha 14 de septiembre de 1976, establece que la gerencia de esta modalidad empresarial deberá recaer

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únicamente en personas naturales. Una experiencia relativamente reciente de contrato de management en el Perú, específicamente en el ámbito público, es la siguiente:

1.15 EL MANAGEMENT DE GESTIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

“PHRplus ha establecido cuatro convenios de cooperación con cuatro regiones en el país: La Libertad, Lambayeque, San Martín y Ucayali. Los componentes principales del trabajo son: integración de una red de servicios de salud para contribuir al aumento de utilización, calidad y eficiencia de los servicios de salud… PHRplus provee asistencia técnica para el diseño y la implementación de una Red Integrada de Servicios de Salud que incluye un sistema de hospitales y primeros auxilios en la ciudad de Trujillo, La Libertad. PHRplus asistió en la descripción de servicios proveídos por los miembros de la red y en el desarrollo e implantación de un sistema de citas y retorno de citas (referral and return referral system). PHRplus también ha apoyado en el desarrollo de un contrato de management para guiar el Consejo de Administración de la Red de Salud en Trujillo mientras que ellos trabajan para que se fortalezca el management estratégico y el perfil en la Red. Basados en esta experiencia, PHRplus formulará una propuesta legal para la modernización de los hospitales públicos.”

En el ámbito estrictamente financiero, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones emitió las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS Nº 445-2000 de fecha 28 de junio del 2000, en las cuales, al momento de regular las relaciones de vinculación en los grupos empresariales del sistema financiero, de seguros y de pensiones (a los que, en el lenguaje financiero, se les denomina “conglomerados” o “grupos económicos”), se refiere a la “vinculación por riesgo único” en base a “relaciones de gestión”, en los siguientes términos:

Artículo 5.- Relaciones de gestión.-

“Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:

a) Entre las personas naturales que ejercen el control de un grupo económico, según lo dispuesto en el artículo 8 de la presente norma.

b) Entre el director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona jurídica y el accionista o socio de esta última, según lo establecido en el artículo anterior.

c) Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorgado a otra persona.

d) Cuando una persona es representada por otra persona.

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e) Entre personas jurídicas que tienen en común a directores, gerentes, asesores o principales funcionarios.

f) Cuando de la documentación oficial de una persona jurídica se puede afirmar, que ésta actúa como división o departamento de otra persona jurídica.

g) Entre personas jurídicas cuando exista dependencia comercial directa difícilmente sustituible en el corto plazo.

h) Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o financiadas por otra persona siempre que no sea una empresa del sistema financiero.

i) Cuando una misma garantía respalda obligaciones de dos o más personas o exista cesión de garantías entre ellas.

j) Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una persona jurídica provienen directa o indirectamente de otra persona jurídica

k) Entre personas jurídicas que tienen accionistas o socios comunes que tienen la posibilidad de designar, vetar o destituir a, por lo menos, un miembro del directorio u órgano equivalente de dichas personas.

l) Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea director, gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce meses.

m) Entre una persona y un grupo económico cuando la primera sea director o gerente de una persona jurídica perteneciente a dicho grupo económico o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce meses.

La Superintendencia podrá presumir la existencia de relaciones de gestión entre personas naturales y/o jurídicas por el volumen, periodicidad o demás condiciones de las operaciones entre ellas, salvo prueba en contrario.”

Y, en efecto, la estructura organizativa de un grupo empresarial puede reposar (y de hecho así es en varios casos) en torno a contratos de management.

1.16 LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA GERENCIANTE

Ante la aún exigua difusión del contrato de management en el Perú, no existen criterios doctrinales y/o jurisprudenciales respecto a la responsabilidad de la empresa gerenciante, lo que no sucede por ejemplo en los Derechos italiano y argentino donde el tema ha sido abordado con solvencia por diversos autores, contándose con fallos por demás interesantes, y todo ello (tanto la doctrina como la jurisprudencia) con posiciones marcadamente contradictorias (lo que configura su particular atractivo).

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En el escenario jurídico nacional y atendiendo a lo expuesto en las líneas precedentes, la responsabilidad de la empresa gerenciante no distará de la que corresponde a los directores4 y gerentes de una sociedad porque, finalmente, lo que hace es asumir la administración corporativa.

II. EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE)

INTRODUCCIÓN

Es en la jurisprudencia norteamericana, con raíces inglesas, donde surge la expresión "Joint Adventure" a principios del siglo XIX. La práctica abrevió la frase por "Joint Venturo". El origen de la expresión se refiere a lo que se entiende por una empresa común, esto es, cuando dos o más partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo también común y disfrutar de sus beneficios.

Farina cita a Astolfi manifestando que la locución Joint Venture aparece siempre como una fórmula apta para referirse a diversas formas de coopera-ción industrial (Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos, página 744). Para Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernán Narborna Velis, "los joint ventures" o "associations d'entreprices" formados en el contexto del comercio internacional, son un instrumento funda-mental para la realización de negocios internacionales. Su contemporaneidad es indiscutible, apareciendo como sus actores las empresas multinacionales y nacionales, estatales y privadas, países huéspedes, agencias de desarrollo, bancos y otros organismos internacionales actuantes en el escenario mundial.

Esta vinculación o asociación de dos o más empresas destinadas a efectuar inversiones con fines muy amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la integración del capital que se invierte, pues éste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnología o colocación en mercados, etc.

Si bien la figura data de muchos años atrás, es sólo en los últimos tiempos y principalmente a raíz de la última conflagración mundial que se recurre a esta forma de movilización de capitales, con el objeto de incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea. Lo expuesto nos da una clara idea de lo que constituye este contrato, cuya utilización está de moda en nuestros días y tiene aplicación plena en todo el mundo.

En el Perú, producida la liberalización económica emprendida desde agosto de 1990, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que comprenden no sólo el aporte de capitales sino también el empleo de la más avanzada tecnología y el uso de

4 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “La responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas”. En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, noviembre del 2006, Tomo20

importantes mercados de exportación, todo lo cual supone la intervención de inversionistas extranjeros unidos a los nacionales. El contrato en cuestión refleja, de consiguiente, el fenómeno de globalización e integración que caracteriza esta época y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo. Sierralta y Olavo sostienen que en Europa Oriental, a fines de 1987, habían 850 joint ventures (Aníbal Sierralta Ríos y Luis Olavo Baptista, Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional, página 187).

Señala Reynaldo Susano Lucero, que "si bien los J-V son una modalidad que expresa riesgos compartidos en las inversiones empresariales, represen-tan, sobre todo, el vehículo para establecer vínculos entre empresas locales y extranjeras que tienen alcances mayores a los patrimoniales. De allí que las empresas locales establecidas pueden desarrollar J-V con socios extranjeros sobre empresas en marcha, o poner en marcha nuevos proyectos en el país anfitrión. Mediante esta modalidad de inversiones se pone en operación la real cooperación capitalista internacional, en la cual ambas partes reciben beneficios y se distribuyen a satisfacción los costos" (Reynaldo Susano Lucero, "El Peruano", B-7 del 20 de octubre de 1993).

De lo dicho se desprende una realidad incuestionable: el contrato de riesgo compartido tiene los más variados matices, partiendo de una premisa fundamental, cual es que opera exitosamente en el amplísimo espectro de las grandes inversiones, por distintos que sean los objetivos perseguidos y las áreas en las cuales actúa.

Un aspecto que merece ponderarse es la especial situación del país que abre sus puertas al gran capital, el cual, al asociarse con los nacionales, aprovecha, en el buen sentido de la palabra, su conocimiento del medio y de su población, sus vínculos institucionales y su propia tecnología, a la que se une la más avanzada tecnología mundial. Desde luego, la participación del inversionista extranjero en negocios existentes o en nuevos negocios, utilizando el contrato de riesgo compartido, presupone el conocimiento de la solvencia del potencial socio nacional. Por ello, antes de que se formalice un contrato de estas características, existirá todo un proceso previo, según se explica más adelante.

2.1. DEFINICION

Existen innumerables definiciones del contrato de riesgo compartido.

Explica Juan M. Farina, "que para Astolfi en la práctica se usa para mencionar acuerdos de colaboración internacional prescindiendo de las modalidades y del significado jurídico" (Juan M. Farina, op. cit., páginas 744 y 745). El mismo autor, siguiendo a Cabanellas de las Cuevas y Kelly, manifiesta que "existen grandes confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de esta figura, suelen conducir a desconciertos origina-dos en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto. Ello lleva a los autores formados en una concepción del derecho extraña al criterio anglosajón, a sostener opiniones divergentes respecto a cuáles son los elementos esenciales y característicos de esta figura". Agrega que, "al desconocerse esta ambigüedad en el derecho norteamericano, gran

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parte de la doctrina extranjera quo mi ha ocupado del tema ha caído en infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros órdenes jurídicos" (Juan M. Farina)

Astolfi advierte que en efecto es "en el impreciso análisis del hecho negocial y en la incompleta observación del dato concreto, que se descubro la razón principal de los equívocos en los cuales está incursa gran parto do la doctrina, que en la ardua tentativa de proponer definiciones del contrato de Joint Venture ha esfumado los rasgos característicos, sufriendo la atracción de las figuras típicas que mal se adaptan al carácter de novedad que campea en esta regulación de intereses" (Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venturo, página 646).

El mismo autor nos ilustra explicando que los Joint Venture han sido comparados a las partnerships del derecho estadounidense, a las filiales comunes, a las sociedades de hecho, o aun a las sociedades por acciones, mientras otros autores, con mejor atención, han advertido la naturaleza meramente contractual, evidenciando el carácter funcional para la constitución de una sociedad afiliada común o reconduciéndolo a la sociedad civil del código derogado, a la sociedad ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con actividad externa, o aun, a la asociación en participación o, por último, a formas asociativas atípicas pero conocidas por las legislaciones de algunos países europeos (Astolfi, op. cit., página 646).

|En opinión de Le Pera, "la expresión Joint Adventure, que tema antecedentes en los "gentleman adventures" que organizaron "corporations" en la época de formación del Imperio Británico para la colonización de nuevos territorios, es hoy abreviada en el lenguaje comercial y judicial a "Joint Venture".

Este autor, citando a Meschen, dice que "ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de Joint Adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada un partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere" (Meschen, Thelow of de Joint Adventure, citado por Le Pera en su obra Joint Venture y Sociedad, página 66).

El mismo Le Pera hace notar la variedad que existe en materia de definiciones del Joint Venture.

En efecto, citando a Rowley, dice que se trata de "una asociación de dos o más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad. Aparecen en esta definición dos elementos importantes pero controvertibles: debe tratarse de una asociación y debe proponerse obtener una utilidad" (Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad, páginas 68 y 69). Según Aníbal Sierralta y Luis Olavo Baptista, "no podemos dar una definición categórica de lo que es Joint Venture; en primer lugar, existen diferentes formas de Joint Venture y, en segundo lugar, porque inclusive la Joint Venture contractual puede

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dar lugar, en algunos casos, según su evolución, a una sociedad para mejor administrar el contrato; por último, es un concepto en desarrollo, que sólo se consolidará con la práctica y el aporte doctrinario. Hoy conviven en nuestros países modelos diversos como la Non equity Joint Venture, y la Corporate Joint Venture". Y agregan: "en América Latina no hay una definición legislativa, ni de la figura ni de la forma de su estructura; pero tampoco es necesaria. La modalidad es reciente, hay pocas experiencias, sus variedades según los sujetos contratantes, el objeto de la operación, la forma de los aportes, se van multiplicando no sólo porque las iniciales Joint Venture minerales e industriales están cediendo el paso en número, a las comerciales, sino porque también existen las de servicios, principalmente en lo bancario. Se hace necesario tener una tradición, que la doctrina vaya planteando los límites de su naturaleza antes que el legislador que la conoce apenas y la sospecha intente encuadrarla o congelarla como una figura típica". Los mismos autores manifiestan que en el Perú, la primera vez que se menciona el término de Joint Venture es a través del Decreto Supremo N° 010-88-PE del 22 de marzo de 1988, que en su artículo primero, refiriéndose a los contratos para la operación de las embarcaciones pesqueras de bandera extranjera en aguas jurisdiccionales, dice que pueden hacerlo bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca "Joint Venture" señalando así esta modalidad, pero sin precisarla ni definirla, aun cuando al indicar, posteriormente, a la asociación o participación como otra modalidad para estas operaciones, intentó distinguir esta inicial figura con que muchas veces se quiso asimilar a la Joint Venture (Aníbal Sierralta y Luis Olavo, op. cit., página 189 y 190).

Para Hernán Figueroa Bustamante, el Joint Venture es un contrato donde dos o más personas naturales o jurídicas establecen una relación jurídica consistente en explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar una actividad económica específica por un tiempo determinado, sin constituir una sociedad o persona jurídica acordando los asociados aportar bienes materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada" (Hernán Figueroa Bustamante, El Peruano, B-13, del 12 de noviembre de 1993).

Debemos anotar que en ciertos casos el Joint Venture genera una sociedad o persona jurídica distinta de los asociados, por lo que no coincidimos en esta parte con la anterior definición. En efecto, tanto en la práctica como en la doctrina se distinguen el Joint Venture Contractual (Non Corporated Joint Venture) del Joint Venture Corporativo (Corporated Joint Venture) que supone el aporte de dos o más interesados a una persona jurídica —usualmente una sociedad anónima— con personería jurídica y patrimonio propio.

Para nosotros, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su

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concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio.

Nuestra definición, por lo demás, se acerca a la noción del contrato de riesgo compartido tal como necesita actualmente el proceso de crecimiento y desarrollo económico del Perú.

2.2 IMPORTANCIA

El contrato de riesgo compartido tiene extraordinaria importancia en nuestros días. Ya hemos manifestado que su origen es remoto, pues sus raíces están en Inglaterra y se desarrolla principalmente en la jurisprudencia y práctica norteamericana. Empero y después de la última guerra mundial cada vez se utiliza más esta forma flexible y de muy amplia gama de contratación, que tiene la enorme ventaja de reunir grandes capitales en la búsqueda de un negocio que requiere fuertes inversiones y muchas veces avanzada y actualizada tecnología y una enorme experiencia en operaciones comerciales, industriales y de toda índole.

Al hacer mención a las razones de la popularidad de los contratos de riesgo compartido, Oswaldo J. Marzorati señala que existen varias razones y cita las siguientes:

a) Razones Externas.

La cooperación en desarrollo e investigación entre todos los tipos de organizaciones —negocios, universidades y laboratorios gubernamentales— se ha incrementado durante los últimos 20 años en los principales países industrializados (por ejemplo en 1973, más del 30% de los artículos sobre ciencia ingeniería publicados en los Estados Unidos de Norteamérica fueron escritos por investigadores de más de una organización; en 1984, la cifra se hallaba cerca-da al 50%).

La integración de los mercados mundiales (por ejemplo, crecimiento de grupos mercantiles como Mercado Común, MERCOSUR, NAFTA; el crecimiento del comercio internacional como componente del PBI) y un porcentaje cada vez mayor de bienes y servicios en la mayoría de los mercados, están sujetos a competencia del extranjero.

La necesidad de tecnología de avanzada en países en desarrollo: las actitudes orientadas hacia la inversión extranjera y la transferencia de tecnología han cambiado notablemente en América Latina y en Europa Oriental.

b) Razones Comerciales.

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Las alianzas pueden agregar valor al producto combinando recursos o fuerzas:

1.- Acortando el tiempo de desarrollo del producto.

2.- Mejorando su desempeño.

3.- Favoreciendo el desarrollo conjunto; la participación en los costos y riesgos, y

4.- Alentando mayores líneas de productos.

Asimismo pueden mejorar el acceso a los mercados extranjeros, a tenor de los siguientes beneficios:

1.- Los socios locales pueden tener una red de distribución local fuerte, o pueden crear marcas locales más fuertes y una publicidad más efectiva;

2.- Los socios locales pueden ofrecer mejores suministros y servicios locales (por ejemplo, impuestos locales, servicios contables y legales), y

3.- En general, una alianza puede limitar el riesgo de un inversor extranjero, proveyéndole de un "socio" que cuide sus intereses de un ambiente des-conocido. También fortalece las operaciones:

1. Al crear nuevos o mejores procesos de producción;

2. Al utilizar las instalaciones existentes de forma más productiva;

3. Al agregar la tecnología necesaria, y

4. Al alentar la creatividad, estimula a aprender de los otros.

Contribuyen a la solidez financiera:

1. Al producir más ganancia a partir de productos adicionales;

2. Al reducir los costos administrativos, y

3. Al reducir la exposición a la inversión (Oswaldo J. Marzorati, Dorocho de los Negocios Internacionales, páginas 570 y 578).

Para Aníbal Sierralta Ríos y Luis Olavo Baptista, "nacidos como creación de la práctica privada, los contratos y las operaciones del Joint Venturo han adquirido real dimensión e importancia. Su propio origen, una mezcla do la creación civilista y de interés práctico y consuetudinario del Common Law, son una muestra de que la institución se mueve entre concepciones, a veces antagónicas.

La diversidad de sistemas jurídicos y de las legislaciones impone la adopción de diferentes fórmulas institucionales o contractuales para conseguir los objetivos de los participantes. Su existencia ha llegado a confundir a muchos autores que han querido ver en su estructura un contrato de sociedad de inversiones; otros una sociedad comercial irregular; algunos un contrato de financiamiento secreto y pocos un contrato de tecnología. En realidad es un contrato atípico, sui géneris para nuestro sistema romano germánico, pues su ejecución o el cumplimiento de sus cláusulas da motivo a una forma de gestión que es la operación; de ahí que se hable del contrato y también, de la administración, de la organización, por eso

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algunos textos hablan del o la Joint Venture. Aun cuando los Joint Ventures, desarrollados curiosamente con más detalle en las economías centrales planificadas, han adoptado diversas formas, es posible intentar una definición y dar una idea precisa de su estructura, naturaleza jurídica y proceso de constitución" (Aníbal Sierralta y Luis Olavo Baptista, Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional, página 185).

Si hay algo significativo en materia de definición es que el contrato de riesgo compartido no se puede confundir con la coinversión o la coparticipación de capitales extranjeros en la propiedad de una empresa nacional. Eso no es sino simple inversión extranjera, pues constituye un aporte proveniente del exterior al capital social de alguna empresa nacional, que a lo más determina una modificación estatutaria de la compañía receptora. Y la distribución de las futuras utilidades. Tampoco se confunde con una asociación en participación de beneficios, pues éste es un contrato en el que como su nombre lo indica la participación en las pérdidas puede ser dispensada y donde las personas que se asocian no asumen, necesariamente, la solidaridad de las deudas y acreencias. Además y en la mayoría de las legislaciones las funciones de los asocia-dos están definidas por la ley. Tampoco se puede confundir el Joint Venture con las empresas conjuntas creadas a partir del decenio del 70. Estas empresas son verdaderas sociedades comerciales reguladas por el Derecho Comercial Latinoamericano donde el capital social está integrado por aportes de inversionistas extranjeros y nacionales.

En opinión de Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernán Narbona Velis, "aliadas a la siempre alabada versatilidad de los Joint Venture que tienen el poder de unir estados y sociedades multinacionales, permitieron que ellas prosperaran a través del sistema jurídico diverso, hasta de países de sistema político antagónico, colaborando para hacer un puente, que sería difícil en otras esferas de entendimiento. Es el caso, por ejemplo, de asociaciones entre países comunistas y sociedades multinacionales a través de Joint Venture amparadas en leyes específicas, promulgadas a partir del final de la década del 60 en aquellos países que continúan desarrollándose. Con la apertura política de los países del Este euro-peo, de la ex URSS y de la China, asumió renovado interés el estudio de las leyes de Joint Venture en esos países. La contrapartida es verdadera, como demuestra la propia evolución legislativa más reciente allí ocurrida, indicando el interés de estos países en acompañar la dinámica de los negocios internacionales. Hay empresas oriundas del Este europeo, que ya iniciaron un proceso de internacionalización" (Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Avaro, Marilda Rosado de Sa Ribeiro y Hernán Narbona Velis, Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional, páginas 77 y 78).

2.3 FUNCIÓN

El contrato de riesgo compartido tiene la ventaja de ser utilizado para una cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas áreas de la mine-

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ría, hidrocarburos, pesquería, navegación, industrias y empresas comerciales en general.

También se emplea en la actividad constructora. En momentos en que se espera la reactivación de la industria de edificación de inmuebles, así como de la actividad agraria y pecuaria, podrá ser muy útil el contrato de riesgo compartido. Pero sin lugar a dudas donde con más frecuencia se empleará, será en la exploración, desarrollo y explotación de nuestros ingentes recursos mineros e hidrocarburos, siendo altamente posible que se haga uso del contrato de riesgo compartido en la explotación de estos recursos, principalmente lo que con-cierne a los hidrocarburos, el oro, cobre, plomo, zinc y toda la gama polimetálica existente que colocarán al Perú en una posición de privilegio en un futuro no lejano. Tampoco se puede desdeñar la posibilidad de que mediante este tipo de contratos se explote yacimientos de uranio, como ha sucedido en otros países.

En lo que concierne a las empresas comerciales, hoy en día muchas de ellas se organizan bajo la forma del contrato de riesgo compartido, tanto para la compraventa de mercancías, así como de valores y otros bienes. Indudable-mente este contrato no será muy utilizado en pequeñas inversiones y sí en la realización de grandes proyectos, como autopistas, puentes, túneles, servicios públicos o sistemas de transmisión de todo orden, y en suma, en el desarrollo de las estructuras e infraestructuras que son indispensables en el país. También, podrá ser empleado en el negocio de los espectáculos públicos, y en los sistemas de transmisión por televisión y producción de obras teatrales.

Resumiendo, en la doctrina se señala que entre toda esta variedad dos son los contratos de riesgo compartido que tienen inmensa aplicación: los que se llevan a cabo en la explotación minera y de hidrocarburos y los denomina-dos consorcios de construcción.

En la industria minera se le denomina en los Estados Unidos de América "mining partner ship" y funciona cuando los titulares de derechos mineros re-partidos en áreas vecinas, se organizan para efectuar una explotación conjunta. Esta fórmula sería sumamente útil en el Perú, permitiendo que los pequeños y medianos mineros se reúnan para ir a una exploración y explotación conjunta de sus yacimientos. Igualmente será de gran utilidad en la Gran Minería, cuando se trate de invertir enormes capitales de riesgo en la explotación de las riquezas que existen tanto en la parte Occidental como Oriental de los Andes. Particularmente en esta última zona, que se halla casi sin explorar y que contando actualmente con el enorme progreso de la tecnología, permitirá detectar yacimientos mediante satélites, sin tener que penetrar en lugares inaccesibles por la vía terrestre.

Una modalidad que tiene especial aplicación es la que se presenta cuan-do existe una variedad de situaciones en que dos o más personas, general-mente empresas, se organizan para realizar un negocio común en forma tal que una de ellas lleve a cabo la gestión, siendo las otras aportadoras de capital y de conocimiento o know how. En estos contratos, que se conocen con el nombre de operación conjunta, uno de los partícipes —aun cuando también puede ser un tercero— es el que actúa como operador y realiza la función con sus propios

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equipos y su personal o con los de terceros contratados por él. Para todos estos efectos el operador actúa en nombre propio. La gestión de este operador está generalmente sujeta a un presupuesto anual, basado en un programa de trabajos. Este presupuesto es el límite de lo que el operador puede gastar durante el período anual, o, en todo caso, el tope de las contribuciones que pueden requerir aquellos denominados "no operadores". Hay di-versos mecanismos para aliviar la rigidez de esta limitación, particularmente en relación de obras que deban ejecutarse debido a una obligación contractual o legal. Dentro de los límites del presupuesto establecido, el operador contrata y realiza gastos de acuerdo con su criterio, salvo que en el contrato se hayan establecido formalidades específicas para efectuar contrataciones de particular significado económico, tanto por su monto como por su complejidad técnica.

En esta clase de contrato no todas las decisiones están en manos del operador. Aquellas que tienen la mayor importancia quedan generalmente reservadas a las partes intervinientes, en forma tal que será la decisión mayoritaria la que adopte las providencias del caso. Para fines contables, todas las cantidades aportadas por los intervinientes quedan registradas en lo que se llama "cuenta común". En esta cuenta se anotan también los gastos hechos por el operador de acuerdo con el contrato.

Existe también dentro de la gama de este tipo de contratación, la posibilidad de que uno de los copartícipes realice a su propio costo y para su beneficio y a su riesgo exclusivo, obras o trabajos en que las otras partes no desean participar. Esto es lo que en el lenguaje contractual anglosajón se denomina "self risk". Generalmente queda establecido en estos casos que cuando dicha parte haya recuperado su inversión con lo producido por la obra o trabajo, éstos pasarán a ser considerados como propiedad común en los porcentajes de las respectivas participaciones, desde luego una vez que se haya recupera-do la inversión, y también con una ganancia preestablecida.

Para terminar con esta figura, hay que señalar que este tipo de contratos no constituyen en realidad una sociedad o asociación, sino un esfuerzo común destinado a obtener resultados. Sin duda alguna se trata de un contrato de organización.

Otras de las modalidades que seguramente se pondrán de moda son los llamados contratos de operación conjunta en materia de construcción. En esta clase de contratos, que realmente constituyen otro matiz de los contratos de riesgo compartido, uno de los partícipes, el llamado operador, toma a su cargo la realización de las obras, en tanto que los demás proporcionan capital, aportan terrenos o tecnología. De conformidad con los porcentajes de participación, los interesados contribuyen a los gastos y se reparte la producción o su precio y beneficio en la forma establecida por el contrato.

Sergio Le Pera señala que existe "una tendencia fácilmente comprensible a contratar la ejecución de grandes obras como paquete (entrega llave en mano). De este modo la construcción, de, por ejemplo, una obra hidroeléctrica, probablemente sea hecha por un grupo (consorcio) cuyos partícipes se reúnan

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para la complementación de sus respectivas especialidades: movimiento de tierra, trabajos viales, obras civiles, diseño y fabricación de turbinas, tendido de líneas eléctricas, instalaciones y montajes de electromecánicos; quizás hasta la empresa de ingeniería y el suministrador de la tecnología total formen parte del mismo. La organización de este grupo no siempre es una tarea fácil y admite algunas variantes, principalmente de cuya opción puede depender su encuadramiento jurídico" (Sergio Le Pera, op. cit., página 100).

La nueva Ley General de Sociedades (Ley IV 26887) contempla el contrato do riesgo compartido en sus artículos 445 a 448, bajo la denominación do Contrato de Consorcio. En el Art. 445 se define a este contrato, en términos similares a los que hemos manifestado en el Capítulo I, sobre Definición. En efecto, encontramos que el dispositivo se refiere a la participación de dos o más personas, asociadas para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. El Art. 446 dispone que los bienes de los miembros del consorcio afectados al cumplimiento de la actividad a la que se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos y que la adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. En el Art. 447 se establece que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular (principio de la autonomía de las partos) y agrega que cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, sólo si así so pacta en el contrato o lo dispone la ley. Se añade en el Art. 448 que el contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes Iguales. Se advierte, por lo tanto, la identidad entre el consorcio y las características propias del contrato de riesgo compartido. Esto sí, discrepamos en la denominación, pues la expresión "consorcio" tiene en el Derecho varios sentidos, por lo que nosotros preferimos la del contrato de riesgo compartido, que es inequívoca y que señala con claridad cuál es el criterio fundamental de este contrato.

2.4. CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO

Los contratos de riesgo compartido tienen diferentes modalidades:

a) Acuerdos por los que dos o más empresas se asocian para la realización de un proyecto determinado, independientemente de la forma jurídica que dicha asociación pueda asumir. Se conoce como el "Joint Venture" en sentido amplio.

b) En la jurisprudencia estadounidense, aparece la "spetial partner ship" para la realización de un único proyecto, diferenciándose así de la "general partner ship".

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c) En ciertos estados de la Unión, existen particulares organizaciones contractuales en el campo de la actividad minera y en especial en la industria petrolera.

Hechas estas anotaciones preliminares, Jaime Alberto Arrubla Páucar, ha propuesto la clasificación de los Joint Venture en la forma que sigue:

1. El Incorporated Joint Venture , que es "cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria de las partes. Y los Non Incorporated Joint Venture, en que el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios. Admite a su vez dos modalidades:

- Los Joint Venture Strictu Sensu.

-Los Joint Venture Contractuales lo celebran unas empresas con el pro-pósito de compartir los riesgos pero sin formar una sociedad con personalidad propia.

-Los Joint Venture Internacionales. Cuando la formación del Joint Venture se realiza con participantes de distintas nacionalidades. Pueden revestir dos formas: Joint Venture de Capitales o Joint Venture Contractuales.

El Joint Venture de capitales se define de la siguiente manera: una empre-sa en la cual dos o más partes, que representan a uno o varios países desarrollados y a uno o varios países en vía de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una participación conjunta de capitales en una empresa común" (Jaime Alberto Arrubla Páucar, Contratos Mercantiles, Tamo II, páginas 257 y 258).

2.5. NATURALEZA JURIDICA

De todo lo expuesto podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido o Joint Venture son sumamente complejos y tienen naturaleza jurídica propia. La doctrina coincide en señalar que este contrato no es sólo sui géneris sino inclusive sui iuris, lo que significa que está sujeto a un régimen legal propio. En el Perú, los contratos de riesgo compartido están citados por el Decreto Supremo N2 010-88-PE, del 23 de marzo de 1988; el Decreto Legislativo N2 662, del 12 de setiembre de 1991; el Decreto Legislativo N2 664, del 27 de setiembre de 1991; el Decreto Legislativo NI 757, del 13 de noviembre de 1991; el Decreto Legislativo N2 708, del 14 de noviembre de 1991; el Decreto Supremo N2 014-92-EM, del 4 de junio de 1992; y el Decreto Supremo N2 116- 92-EF, del 12 de octubre de 1992, así como en la nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887), con el nombre de Contrato de Consorcio (arts. 445 a 448).

2.6. CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE

1) Es un contrato de colaboración. Existe entre las partes una contribución destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo común. La contribución

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puede darse en forma de bienes, derechos, dinero, tecnología, industrias, mercados, etc. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses.

2) Tiene carácter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto específico. Esto no significa brevedad, pues puede suceder que la ejecución de la empresa no sea inmediata, que se alargue en el tiempo o se haga por partes. Lo que no debe ser es un negocio general en su operatividad o duración.

3) Es consensual, pues siendo atípico la ley no prevé formalidad alguna. En la práctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurídica.

4) Se concurre en las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que éste no es un elemento esencial.

5) Hay participación en las utilidades o lo que se entiende por "la búsqueda de utilidad común" (Le Pera).

6) Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario.

7) Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y pérdidas. Es también de prestaciones recíprocas.

8) Hay un control conjunto de la empresa, aun cuando quepa la delegación en el ejercicio de este control.

9) No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.

10) Entre las partes se deben la más estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como "la relación fiduciaria". Desde luego pueden competir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.

2.7. ¿CUAL ES LA FORMA USUAL COMO SE LLEGA A UN JOINT VENTURE?

Como cuestión previa, deben existir razones que conduzcan a propiciar la búsqueda de una utilidad común o un resultado, a mérito de un proyecto específico y en el que se ponga un esfuerzo también común. Estas razones son de la más diferente índole: un determinado marco legislativo, de corte promocional; precedentes de expropiaciones, estatizaciones, controles de cambio y tratos de carácter discriminatorio; conocimiento del lugar en que se llevará a cabo el proyecto (lo que supone mano de obra de bajo costo, materias primas, vinculaciones con instituciones y similares); tributación benigna y posibilidad de contratar con el Estado a base de contratos-leyes; capital suficiente para llevar a cabo la operación y alternativas de financiamiento; existencia o probabilidad de colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados, creados o por crearse; aportes tecnológicos avanzados y en aptitudes de ser actualiza-dos, incluyendo patentes de invención, marcas de fábrica, etc.). Es de funda-mental importancia aquello que en doctrina se llama "imagen", esto es, "el deseo de

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mantener la presencia de un producto o marca" (Aníbal Sierralta Ríos y Luis Olavo Baptista, Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional, página 196).

Establecido el interés de ir al esfuerzo común, otro tema fundamental es el de los "riesgos compartidos". Señalan con acierto Sierralta y Olavo que "com-partir los riesgos financieros y obtener el acceso a recursos financieros son motivaciones importantes. Los países latinoamericanos cada vez requieren nuevas inversiones, capitales para proyectos de exportación y nuevas tecnologías". Y agregan: "A su vez, las compañías extranjeras tienen un gran temor a invertir a través de filiales o subsidiarias propiedad 100% de la matriz, debido a problemas de estabilidad política, social y económica de muchos países latinoamericanos. La experiencia de un período de estatizaciones y nacionalizaciones ocurrida en el decenio del 60 y parte del 70 ha llevado a muchos inversionistas extranjeros a sentir recelo de constituir empresas en la región. Principalmente, las multinacionales piensan que aún esta política y temperamento continúa siendo actual en varios países de África, América Latina y algunos de Asia". Y culminan con una lograda conclusión: "muchas publicaciones y medios financieros y comerciales clasifican a los países dentro de una tabla que se llama 'country risk' y que incluye un punto de menos a más; de tal manera que aquel país que tiene un mayor puntaje será de máximo riesgo para el inversionista" (Aníbal Sierralta Ríos y Luis Olavo Baptista, op. cit., página 208).

Despejadas las incógnitas existentes y de existir lo que llamaríamos "la carnada" para ir a un esfuerzo común, empieza el a veces largo y tedioso proceso de negociación de las partes interesadas. En esta etapa es fundamental la recíproca confianza de los posibles intervinientes, lo que cada una de ellas puede llevar de positivo al proyecto común y también la capacidad de los empresarios y de sus asesores para sacar las mayores ventajas posibles o, cuando menos, reducir al mínimo sus riesgos.

Los mismos Sierralta y Olavo al referirse a la negociación hacen un listado que incluye:

a) Establecer los objetivos que se proponen las partes para llegar a su propósito común;

b) Una relación pormenorizada de los temas a discutir y resolver, esto os, "la agenda";

c) Concesiones que se obtienen y reservas que se hacen.

Dicen estos autores que "en lo referente a lo que la primera concesión muestra o puede mostrar, parece haber tres alternativas:

a) No revelar la posición inicial (concesiones en cuanto a aspectos formales en general);

b) Revelar lo mínimo (concesiones en cuanto a tópicos de la agenda o ven-tajas relativas);

c) Revelar lo mínimo y el objetivo final.

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La primera posición, aun cuando la más rara y difícil, es la mejor. Sin embargo, ¿cómo comprar o vender, o establecer tasas de interés o plazos sin mencionar algún dato?".

En suma, estamos aquí en lo que doctrinariamente se conoce como "tratativa" o "pour parler". Es la conocida etapa precontractual, sobre la cual hemos hecho mención en Exégesis I, actualizado en 1995, páginas 73 a 76.

Finaliza la pre negociación generalmente con la suscripción de una carta de intención. En ella se encuentran los aspectos fundamentales, las grandes columnas que servirán de base para el acuerdo definitivo.

Establecidas las condiciones de los interesados, se pasa a la redacción del contrato definitivo. Aquí tenemos que hacer una separación: o sólo se redacta un contrato que es ley para las partes (non corporated joint venture) o se crea una persona jurídica, generalmente una sociedad anónima (corporated joint venture) lo que desde luego es bastante más complejo, pues hay que determinar los órganos de la sociedad, sus facultades, los derechos y obligaciones que surgen en la sociedad, la transferencia de las acciones, generalmente acompañada por un derecho preferencial de los socios no transferentes, etc.

No siempre termina aquí el modo usual como se llega a un joint venture y muchas veces se completa con lo que Sierralta y Olavo denominan "contra-tos satélites", dentro de una amplia gama que comprende acuerdos de tecnología (convenios singulares de licencia, know-how, asistencia técnica y entrenamiento de personal, normas y control de calidad, modos de comercialización, procedimientos para la industrialización y uso de la técnica y sigilo operacional.

2.8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE

Siendo el joint venture una estrategia idónea para intervenir en mercados externos o para captar socios extranjeros en un proyecto de inversión a desarrollarse dentro del país, implica una serie de ventajas y desventajas para quienes forman parte del mismo.

Las ventajas que puede tener el joint venture para el socio, son las siguientes:

a) Acceso al capital extranjero.

b) Acceso al financiamiento también extranjero.

c) Incorporación de tecnología y marcas extranjeras, entendiendo por las primeras no sólo las actuales, sino también las que se puedan aportar en el futuro o actualizar mejorándolas.

d) Ingreso a mercado de exportación.

e) Beneficio de la experiencia gerencial.

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A su vez para el socio extranjero, las ventajas son:

a) Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del país receptor.

b) Acceso al financiamiento local. También generalmente es limitado.

c) Aporte en el manejo gerencia] local. En muchos casos la experiencia local es óptima.

d) Empleo de la mano de obra del país receptor, que generalmente es de bajo costo.

e) Acceso a contactos e influencias de todo orden del socio local.

f) Contactos que se requieran para las aprobaciones gubernamentales, cuando son necesarios u obligatorios.

Para una mayor comprensión de lo expuesto, desdoblaremos estas materias, siguiendo la metodología empleada en la valiosa obra de Juan Luis Colaiacovo, Marilda Rosalvo de Sa Riveiro, Rubén Daniel Avaro y Hernán Narvona Velis.

ASPECTOS GENERALES Y DE ADMINISTRACION

1. El joint venture constituye una estrategia que importa mayor dedicación, tiempo y esfuerzo para la puesta en marcha de un negocio específico, en comparación con otras estrategias de inserción en los mercados internos y externos.

2. Al asociarse, el inversionista extranjero puede aportar los más modernos métodos de administración y de corte gerencial.

3. Para el inversionista local, a su vez, puede representar el único recurso de evitar la creación de dos empresas con sus consecuentes negativos efectos para un mercado interno.

4. El socio local puede aumentar la eficiencia de sus canales de distribución y obtener mayor eficacia en los servicios.

5. Las diferencias en la filosofía de negocios entre el socio local y el extranjero pueden ser fuentes de fricciones. Este ciertamente es un aspecto negativo y el contrato deberá ser muy preciso y claro para evitarlas

6. Un socio extranjero poderoso es un riesgo que podría restringir, limitar y hasta eliminar el rol futuro del socio local. Aquí se requiere una labor previa de evaluación de estos riesgos.

7. La asociación que se produce es ordinariamente exclusivista, de modo que reduce o descarta la posibilidad de contratar con otras empresas.

8. La asociación con un socio extranjero puede crear un régimen marcada-mente nacionalista. Para poner un ejemplo tomamos el gobierno dictatorial de Juan Velasco Alvarado.

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9. Para el socio extranjero el joint venture puede mejorar sus relaciones con el gobierno del país receptor y con los círculos empresariales también locales. Estos contactos pueden ser de enorme importancia para eliminar problemas burocráticos que se presentan frecuentemente.

10. Para el socio extranjero el joint venture puede ser la única manera de penetrar en un nuevo mercado. Esto desde luego está sujeto a las limita-ciones que pueden existir en las leyes del país receptor.

11. El socio extranjero puede evitar lo que se conoce como "capacidad insta-lada en exceso".

12. El socio extranjero asume mayor nivel de riesgo en un joint venture que utilizando otra estrategia de inversión. Sin duda la inversión en un país extranjero, comporta usualmente actuar en un ambiente atípico y hasta desconocido. Pueden presentarse dificultades en controles operativos, así como en materia de remisión de utilidades y regalías, tipos de cambio fluctuantes y altas tasas de inflación, que disminuyan la rentabilidad estrepitosamente. Todo esto depende, en gran parte, de la legislación y de la política económica del país receptor.

13. En caso de países con programas de sustitución de importaciones, los inversionistas extranjeros que intervienen en un joínt venture se ven favorecidos frente a los competidores que exportan al mismo mercado.

14. El socio extranjero puede compartir inicialmente los riesgos de encarar un nuevo negocio, sea en la producción de un bien o en la prestación de un servicio.

15. Para ciertas empresas, la formación de un joint venture en el exterior puede implicar una pérdida del control de operaciones, si es que no se han establecido reglas claras de administración en la fase de negociación inicial, posteriormente incorporadas al contrato.

16. Pueden producirse problemas de administración que generen conflictos entre los socios. Para evitarlos deben considerarse mecanismos razonables de solución de disputas y controversias. Usualmente se emplea la vía del arbitraje, nacional o internacional.

17. Los socios extranjeros están sujetos al riesgo de que se produzcan cambios en la política gubernamental del país receptor, tanto en lo que respecta a las inversiones extranjeras, cuanto a cuestiones de orden comercial, fiscal y legales en general.

18. El socio extranjero puede aprovechar la capacidad de relaciones institucionales y personales que pueda tener el socio local, tanto dentro del gobierno como de las entidades gremiales, empresariales y sindicales del país receptor.

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ASPECTOS DE MARKETING

1. El socio local puede preferir un sistema de asociación a otro de competencia, una vez que detecta que una firma extranjera está planeando instalar-se en el país y entrar a competir.

2. Para el socio local puede resultar conveniente y de fácil logro obtener insumos, partes, piezas y bienes de capital extranjero.

3. El socio local se beneficia con la experiencia internacional y los accesos a los mercados del socio extranjero.

4. Las marcas de fábrica pueden ser elemento de fricción entre las partes, debiendo este tema ser adecuadamente contemplado contractualmente.

5. El socio local puede tener experiencia sobre el mercado local y organización de ventas, lo cual es de suma importancia para el socio extranjero,

6. El socio local puede estar en mejor posición para obtener materiales, partes y piezas en el mercado local, con ventajas para el socio extranjero,

7. El socio local puede resultar beneficiado con menores costos do comercialización internacional, pues esta labor es usualmente mejor desarrolla da por el socio extranjero.

8. Pueden presentarse limitaciones y diferencias en cuanto a la política de comercialización. Por ello es muy importante que este aspecto sea adecuadamente considerado en las estipulaciones del contrato.

9. El socio extranjero penetra a un nuevo mercado, cuando alguna de las otras estrategias usuales de inserción tienen dificultades para ello. Estas últimas pueden estar representadas por derechos de importación muy ele-vados, por limitaciones en la distribución de dividendos o en el pago de regalías. También cabe la penetración en el mercado local de exportación o transferencia de know how, licencia de patentes o servicio de ingeniería.

10. El socio extranjero tiene ordinariamente contactos con grandes compra-dores y con canales de distribución muy desarrollados.

11. El socio extranjero tiene mayor opción a compras o servicios estatales, los que en ciertos casos pueden constituir un aspecto muy significativo, ya que al ser considerado como proveedor local a través del joint venture, se beneficia frente a la competencia extranjera.

ASPECTOS FINANCIEROS

1. Para el socio local, el joint venture puede ser un mecanismo que facilite la obtención de crédito interno y externo, sea por parte de proveedores o de bancos nacionales y extranjeros, o de organismos multilaterales o regionales. También le

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permite obtener incentivos financieros, dentro de lo que establezcan las leyes del país receptor.

2. Para el socio extranjero, el socio local puede tener vínculos y facilidades en el manejo de las relaciones institucionales con la banca nacional o con organismos internacionales.

3. El socio local puede obtener financiamiento en las compras de equipos del exterior, mediante el apoyo y garantía de su socio extranjero.

4. El socio local se arriesga a perder autonomía en la definición de la política financiera de la empresa en cuestión de dividendos, beneficios retenidos, depreciación, estados financieros y fuentes de fondos. Desde luego esto depende del resultado de la negociación y del mayor o menor interés que pueda haber para la celebración del contrato.

5. El socio extranjero tiene menor necesidad de capital y en consecuencia, menor riesgo de créditos.

6. En determinados casos el socio extranjero es tratado con menor presión gubernamental para la obtención de divisas, cuando organiza un joint venture, que cuando hace una inversión propia. Desde luego esto depende de la legislación del país receptor.

7. El socio extranjero tiene acceso al mercado financiero local a través de su socio en el país receptor.

8. El socio local puede ya tener montada una infraestructura física de planta y demás instalaciones, lo cual es favorable para el socio extranjero y para el negocio en general, evitando costos innecesarios.

9. El socio extranjero puede verse afectado en sus utilidades cuando existan altas tasas de inflación y oscilación brusca y reiterativa en los tipos de cambio, así como dificultades en la remisión al exterior de regalías y utilidades. Este es uno de los aspectos que más importancia tiene para que un extranjero se asocie con un nacional en virtud de un contrato de joint venture.

ASPECTOS DE PERSONAL

1. El socio local se beneficia con un programa acelerado de formación de personal especializado, cuando la contribución del extranjero consiste en proporcionar conocimientos técnicos, administrativos y gerenciales.

2. Pueden surgir diferencias en el tema salarial, como consecuencia de sis-temas y culturas distintas. 3. El socio extranjero puede aprovechar la experiencia del personal local, cuando está debidamente preparado y experimentado, reduciéndose los costos.

4. El socio extranjero ahorra gastos al no verse obligado a enviar personal técnico de su sede.

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5. Pueden presentarse dificultades en la formación de cuadros directivos y técnicos en la empresa.

6. La existencia de legislación del país receptor que obliga a incorporar un número de técnicos, profesionales y personal local puede representar una desventaja para el socio extranjero, también por razón de costos.

ASPECTOS TECNOLOGICOS Y DE PRODUCCION

1. El socio local puede aprovechar la tecnología, la maquinaria y equipos desarrollados por el socio foráneo.

2. Pueden producirse desacuerdos respecto al acceso a tecnología secreta, formas de actualización de la misma, acceso a nuevos perfeccionamientos y en materia de regalías o derechos a pagar por el uso de patentes, know how o asistencia técnica.

3. El socio extranjero puede asegurarse el suministro de insumos críticos mediante el joint venture.

4. El socio extranjero encuentra un mercado para la colocación de sus insumos y maquinarias, que le puede resultar de mucha utilidad.

5. El socio extranjero puede fabricar bienes con bajo costo de producción. Si la mano de obra tiene importancia en el costo del producto y el mismo no tiene un alto contenido tecnológico que invalide lo anterior, la producción de bienes en joint venture en naciones en desarrollo, como es el caso del Perú, puede significar costos más bajos, mejor competitividad y en la mayoría de los casos, mayores utilidades.

6. La producción puede presentarse con complicaciones cuando existen requerimientos de contenido nacional que se van incrementando con el correr de los años, ya que a veces los costos de los componentes locales son mayores y en otros casos, no existen proveedores adecuados, por lo que hay que proceder a una tarea de desarrollo. Este desarrollo puede acarrear nuevo negocio de transferencia tecnológica a dichas empresas, como sucede en muchos países latinoamericanos con industrias automotrices y fábricas de autopartes.

7. El socio local puede tener temor a quedar supeditado a extrema dependencia de avance tecnológico por parte del socio extranjero.

ASPECTOS FISCALES

1. El socio extranjero puede obtener un trato fiscal favorable, dentro de la estructura jurídica del país receptor, al asociarse en un joint venture.

2. El socio extranjero puede sufrir retenciones elevadas en su remesa de utilidades, pago de intereses por préstamos del exterior, giro de regalías, etc., dependiendo todo esto de la legislación existente. En el Perú cabe la celebración

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de contratos-leyes que permiten asegurar por determinado tiempo la estabilidad tributaria, así como también la libre repatriación de utilidades y giro de regalías.

En las páginas anteriores nos hemos referido a las ventajas para ambas partes. Creemos necesario destacar ahora las ventajas y desventajas para el país receptor en el joint venture.

VENTAJAS:

1. Aumento del proceso productivo y generación de divisas, empleo y de riqueza en general.

2. Incorporación a las empresas y al país de nuevas tecnologías, patentes y marcas, con la consecuente mejora en las formas y en el proceso de producción.

3. Mejora en la capacidad de administración o gerencia, gracias al apoyo en conocimientos y experiencias del socio internacional.

4. Acceso al capital internacional.

5. Penetración en el mercado internacional, a través de los contactos e in-fluencias del socio extranjero.

6. Aumento de las exportaciones, con su consecuente efecto multiplicador sobre la economía nacional, esto es, mayor captación de divisas, recaudación fiscal, efectos positivos en la balanza de pagos y en el sector laboral, tanto en empleo como en retribuciones.

DESVENTAJAS:

1. Obligación de compartir los beneficios económicos de la operación con el socio extranjero, lo que equivale a pagar en divisas las regalías y utilidades del negocio.

2. Dependencia de ciertos insumos, partes, piezas, bienes de capital extranjero.

3. Posibilidad de alta concentración de la producción en los mercados de exportación.

4. Control y manejo de las exportaciones por parte de empresas extranjeras.

2.9. PRINCIPALES PROBLEMAS PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS EN LA FORMACION DE JOINT VENTURE EN PAISES EN DESARROLLO

Este tema reviste particular importancia en el caso del Perú, que es un país en proceso de desarrollo y reconstrucción.

Las mayores dificultades que encuentran los inversionistas extranjeros son las siguientes:

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1. Falta de precisión en las normas que regulan la inversión extranjera. Corno consecuencia de esto se producen vacíos legales que pueden ser el germen de situaciones conflictivas o negativas. En los últimos tiempos so han promulgado dispositivos que señalan con claridad y precisan todos los aspectos de la inversión extranjera en el Perú.

2. Obstáculos, demoras burocráticas y procesos lentos de toma de decisiones respecto a empresas extranjeras. Esto puede ser sumamente gravo cuando se trata de ciertos sectores como el petroquímico, petrolero y minero, en los que existe urgencia en iniciar la fase productiva. También en esta área se han mejorado !os mecanismos en nuestro país.

3. Infraestructura inadecuada, tanto en materia de transportes y comunicaciones (en especial telecomunicaciones) como a facilidades de oficinas, terrenos, plantas industriales y alojamiento para el personal extranjero. El Perú no tiene todavía una infraestructura idónea, pero está en proceso do lograrla.

4. En países con economía dirigida o planificación central, falta de personal administrativo y técnico local que esté en condiciones de aplicar métodos comerciales de economía de mercado. Entre nosotros la política de economía de mercado salva este obstáculo y los cuadros de personal se vienen perfeccionando.

5. Problemas en la obtención de financiamiento local y sistemas bancarios y financieros inadecuados o atrasados. El financiamiento local en el Perú tiene obvias limitaciones. Se están haciendo grandes esfuerzos para tener cabida en el sistema financiero, pese a las dificultades que surgieron como consecuencia de una política populista que motivó la congelación de créditos internacionales.

6. Sistemas contables incompatibles o inadecuados.

7. Requerimientos en materia de componente nacional, como de exportaciones, o aspectos financieros o laborales.

8. Dificultad de adaptación de la mano de obra local para el procesamiento de la producción y posibilidad de conflicto con los sindicatos y gremios. En el Perú la mano de obra es de bajo costo y alto rendimiento. En la actualidad no existen graves conflictos de carácter laboral y todo parece indicar que los trabajadores han comprendido que las huelgas son perjudiciales para ellos. En cuanto a los gremios, aportan ideas y experiencias positivas y muy buena disposición.

9. Alta presión tributaria o de política fiscal inadecuada para la intervención de empresas extranjeras a través del joint venture. Se vienen haciendo modificaciones que reducirán la presión tributaria y no existe en esta área discriminación con la empresa extranjera.

10. Leyes de competencia que limitan el accionar de las firmas extranjeras. En el Perú no existen leyes de esta naturaleza.

11. Inconvertibilidad de las monedas locales y riesgo de cambio, debido a lo volátiles que son los mercados en muchos países de América Latina. Entre

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nosotros actualmente funciona la conversión de la moneda local y el riesgo de cambio es reducido, pues rige la ley de la oferta y la demanda.

12. Como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, se presentan a veces obstáculos para la repatriación de inversiones, remisión de utilidades y giro de regalías al país de origen. Estos problemas no se dan en el Perú actual.

13. Inexistencia, estrechez o falta de transparencia de los mercados de capi-tales locales. Las leyes vigentes permiten la existencia, margen de acción y transparencia del mercado local. La Bolsa de Valores de Lima es de alta rentabilidad. En conclusión, casi todas las desventajas señaladas no se dan en el Perú, tal como está trazada la política económica del país y las numerosas disposiciones constitucionales y legales que están haciendo particularmente atractiva la inversión extranjera.

2.10 POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE

Pese a que hemos señalado las ventajas que conducen a la formación del joint venture, no podemos desconocer que existen factores que pueden conducir a desanimarlos o a que, una vez formados, sean disueltos, pasen al control de otro socio o asuma la propiedad y control de las empresas uno de sus miembros.

Entre las razones que explican por qué fallan algunas joint venture, se puede señalar:

1. La existencia de productos, tecnologías o plantas obsoletas.

2. Interpretación equivocada de las necesidades del mercado.

3. Elevación en los costos.

4. Depresión en los precios.

5. Cambios imprevistos en la economía del país receptor.

6. Acciones gubernamentales negativas del país receptor.

7. Problemas internos entre los socios de la empresa.

En efecto, muchas empresas que cuentan con los recursos necesarios (humanos, financieros, tecnológicos, naturales o empresariales), pueden preferir la instalación de una filial propia en el exterior, con la ventaja de administrarla mejor que en un joint venture, pues ésta es una forma organizativa más compleja y con mayores dificultades de manejo.

Inclusive el Directorio de un joint venture cuando ha sido organizado societariamente, tiene representantes de todos los socios, con diferentes prioridades, directivas y valores, incluyendo los culturales. Si la conformación no es la adecuada, las posibles confrontaciones que se produzcan debido a la inadecuación, y confusión entre los directivos, tendrán que influir negativamente en la toma de decisiones, con lo cual se pone en peligro el éxito de la empresa

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conjunta. Otra razón vinculada con la anterior es la conformación de los cuadros gerenciales, que pueden ser también motivo de deterioro de las relaciones internas entre los socios.

Una vez más reiteramos en esta materia que la confianza y el respeto recíproco de los socios tienen papel preponderante para alcanzar armonía en sus relaciones y evitar fricciones y en definitiva el fracaso del negocio conjunto. En todo esto juega un papel muy importante el adecuado asesoramiento legal y la elaboración de contratos claros y precisos, en que estén perfectamente delimitadas las obligaciones y deberes de los socios.

2.11. ELECCION DEL PAIS RECEPTOR Y DEL SOCIO

En lo que concierne a la elección del país receptor, el inversionista extranjero antes de tomar una decisión para ir a una empresa conjunta, tiene en cuenta los siguientes factores:

a. Políticos

1. La política del país receptor, así como su legislación. Actualmente en el Perú existen las condiciones necesarias para asegurar la inversión extranjera.

2. Cuáles son las normas existentes sobre transferencia de tecnología y marcas.

3. El régimen relativo a la acción societaria. En el Perú tienen particular importancia las disposiciones legales que existen en la Ley General de Sociedades, que en el futuro será actualizada dentro de una política de fomento de la producción y tratamiento igualitario de los inversionistas nacionales y extranjeros, que está consagrado por la Constitución de 1993.

4. Política de comercio exterior en materia de importaciones, exportaciones, así como integración económica o vinculación a bloques regionales de comercio y pago. Entre nosotros es particularmente importante la relación que existe en el Pacto Andino y la voluntad de una integración más amplia y en lo posible, global.

5. Política monetaria y fiscal y su proyección sobre los factores de inflación, tasa de intereses, precios y crecimiento económico, así como la estabilidad de toda esta materia. Hay en el Perú todo un diseño que responde a estas exigencias.

6. Trato tributario a los inversionistas extranjeros. Es paritario con los nacionales.

7. Política, normas y funcionamiento del mercado financiero y de capitales. Existen leyes adecuadas respecto del mercado financiero y de capitales entre nosotros.

8. Política de comercio interior, incluyendo la existencia de leyes relativas a la competencia y antimonopólicas. Estas leyes existen en el Perú, inspira-das en la Constitución vigente.

9. Política industrial y zona de promoción industrial regional. Está contemplada en la Constitución de 1993 y se han creado zonas de promoción industrial y regional.

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10. Política laboral y forma como está organizada la mano de obra. En el Perú se ha suprimido la Comunidad Laboral (de inspiración yugoeslava y socia-lista) y se han dado leyes que protegen los derechos de los trabajadores, pero eliminando la estabilidad laboral pura, para condicionarla adecuadamente.

11. Normas sobre adquisiciones del Estado, entes estatales y municipios. So sujetan a las leyes vigentes en el Perú.

12. Cualquier otro cambio de política gubernamental que tenga relación o afecto a los negocios internacionales. En el Perú de nuestros días no se producen cambios de política que afecten los negocios internacionales.

b. Parámetros políticos y legales claves en el país y su proyección

1. Características del sistema político y económico del país receptor y principios e ideologías nacionales, teniendo particularmente en cuanta la experiencia pasada en lo que se refiere a la estabilidad de estos parlamentos en el Perú. El Perú es una República Democrática. Sus representantes son elegidos por elección popular, con voto obligatorio. Se sustenta en la economía (le mercado. Su estabilidad democrática fue restablecida en 1980 y so nutrí tiene hasta el presente.

2. Principales partidos políticos, su ideología y su actuación en el pasado y en el presente. Existen en el Perú varios partidos, de distintas ideologías. El Partido Comunista tiene varias variantes, es minoritario y ha perdido la fuerza que tenía antes de los sucesos del muro de Berlín y la democratización de los países de Europa del Este.

3. Estabilidad de los gobiernos. En esto es particularmente importante conocer la historia del país y los cambios de gobiernos y de ideologías que so han presentado en el pasado. El historiador Jorge Basadre ha escrito varios volúmenes de prestigio internacional y que contienen todos Ion hechos de la historia del Perú republicano, desde 1821.

4. La evaluación del nacionalismo y su relación sobre el ambiente político y la legislación. En el ambiente político y en la legislación peruana ha desaparecido el fenómeno de la xenofobia.

5. Valoración de la vulnerabilidad política, que incluye posibilidades de expropiación, legislación nacional y leyes tributarias favorables y discriminatorias, leyes y políticas laborales. Desde 1980 existe plena estabilidad política democrática. La expropiación exige, según la Constitución de 1993, su declaración por ley, el justiprecio y el pago previo y en efectivo de la indemnización.

6. Aspectos políticos favorables como sean las concesiones impositivas o de otra índole para estimular inversiones extranjeras y créditos y otras garantías. Existen leyes recientemente dictadas que han hecho del Perú un país de alta posibilidad de inversiones.

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7. Diferencias en cuanto al sistema legal en Derecho comercial. Existe la tendencia a unificar el Derecho civil con el mercantil.

8. Jurisdicción de los litigios judiciales. En el Perú depende de los tratados internacionales.

9. Cláusulas de arbitraje en su cumplimiento. En el Perú cabe la jurisdicción arbitral. Recientemente se le ha dado suma importancia a los arbitrajes de la Cámara de Comercio.

10. Protección de patentes y marcas registradas y otros derechos de propiedad industrial. Están protegidos por tratados internacionales y leyes del país.

c. Parámetros económicos claves y proyección de los mismos

1. Población y distribución por edades; densidad demográfica y crecimiento demográfico anual; porcentaje de la población en edad de trabajar; niveles de desocupación y subocupación; población económicamente activa; porcentaje de población urbana y rural; todo lo cual significa contar con un censo actualizado. En 1993 se realizó en el Perú un censo nacional, cuyos resultados están siendo evaluados y ordenados para su publicación.

2. Nivel de desarrollo económico e industrialización del país receptor. El desarrollo económico del Perú está en marcado proceso de crecimiento. Lo mismo sucede con su industrialización, alentada por varias leyes promocionales.

3. Producto nacional bruto y producto bruto interno total y per cápita de los últimos años y su proyección hacia el futuro. Se tienen datos de las instituciones peruanas correspondientes.

4. Distribución del ingreso. También está siendo evaluada, según los resulta-dos del censo de 1993.

5. Índice de evolución de los precios mayoristas, minoristas, agropecuarios, industriales, de servicios y de construcción. Se tienen cifras, permanentemente actualizadas, de instituciones peruanas prestigiosas.

6. Medidas de estabilización de precios y control de inflación establecida por las leyes en vigencia. Desde 1990 existe en el Perú una marcada tendencia a la estabilización de los precios y una definida y exitosa política que controla la inflación. Para 1994 esta inflación está calculada entre 20 a 30 por ciento.

7. Provisión de mano de obra e índices salariales. Existe numerosa y eficiente mano de obra, así como índices salariales en el país. Cada cierto tiempo se establece el haber mínimo de los trabajadores.

8. Situación de la balanza de pagos y balanza comercial, tanto en lo que se refiere al superávit o déficit de las mismas; nivel de reservas y proyecciones de las mismas; volumen y grado de endeudamiento externo, con relación a variables económicas con el producto bruto interno, exportaciones análogas. En el Perú actual, existe la tendencia a estabilizar la balanza de pagos y se han

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incrementado fuertemente las reservas de moneda extranjera. De otro lado, se ha reconocido la deuda externa y se está pagan-do a los acreedores.

9. Tendencia del mercado cambiario y tipos de cambio; estabilidad de la moneda local; eventuales restricciones sobre los movimientos de capital, representación de capitales y remisión de utilidades, así como remesa de regalías. El cambio está técnicamente regulado por la ley de la oferta y la demanda. No existen restricciones sobre el movimiento de capitales, ni prohibición de remitir utilidades ni regalías al extranjero.

10. Nivel promedio de aranceles aduaneros de importación, niveles de protección efectiva; barrera no arancelaria; controles de cambio; impuestos a las exportaciones. Se han ajustado a límites razonables los aranceles aduaneros en el país. Además, el Perú es signatario del Pacto Andino.

11. Políticas monetarias, fiscales e impositivas. En el Perú tienen estas políticas marcado tinte liberal.

d. Estructura y sistema comercial

1. Filosofía comercial que prevalece, ya sea la liberal, de capitalismo mixto, economía planificada o socialismo estatal. En el Perú prevalece la filoso-fía liberal. No hay capitalismo salvaje sino humanitario.

2. Principales tipos de actividades industriales, comerciales y económicas. El Perú es muy rico en materias primas y centros de excepcional importancia turística.

3. Características y magnitud de las empresas y formas legales societarias prevalecientes. Dependen de los capitales invertidos. En el Perú prevale-ce la Sociedad Anónima por acciones.

4. Participación de industria extranjera en las principales industrias de actividades económicas del país receptor. Su participación es cada vez mayor, alentada por una política de privatización de las empresas públicas peruanas y por una legislación marcadamente promocional.

5. Existencia de gerencia adecuada, así como su formación, capacitación, experiencia, actitudes y reputación. La capacidad gerencial en el Perú es excelente. Muchos de los gerentes han hecho estudios de perfecciona-miento en el extranjero. Su reputación es buena.

6. Asociaciones comerciales, industriales y cámaras y su influencia en el país. Existen en el Perú una gama de asociaciones de todo orden, como son CONFIEP, ADEX, la Sociedad de Industrias, de Minería y de Pesque-ría, entre otras.

7. Códigos Civiles, comerciales y especiales. El Código Civil peruano de 1984 es el más avanzado del mundo. Se está estudiando la dación de un nuevo Código de Comercio.

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8. Características de los canales de distribución y las empresas de servicio de apoyo al proceso de comercialización. Hay en el país adecuados sistemas de distribución y numerosas empresas de servicios de apoyo al pro-ceso de comercialización. Empero, se requiere apoyo adicional de aseso-ría extranjera.

9. Relación de las instituciones financieras y comerciales de toda índole, ta-les como bancos, financieras, casas de cambio, compañías de seguros y análogas. Existen en el Perú numerosos bancos nacionales y extranjeros, varias financieras y una legislación moderna sobre bancos, financieras y empresas de seguros.

10. Prácticas gerenciales en cuanto a planificación, administración, operaciones, contabilidad, presupuestos, control y análogos. Siendo la función gerencial peruana idónea, las prácticas gerenciales son modernas y se emplean los más adelantados métodos a base de la computación.

e. Parámetros sociales y culturales y sus proyecciones La cultura peruana es rica y sus proyecciones son buenas, dependiendo naturalmente del avance en la educación.

1. Niveles de alfabetismo y educación. El analfabetismo sigue siendo alto en el Perú. Se vienen realizando reformas e inversiones en materia de educación.

2. Educación disponible de carácter comercial, económica y técnica. Existen numerosas universidades y centros de capacitación técnica, debiendo ponerse mayor énfasis en estos últimos.

3. Idioma y características culturales, incluyendo las tradiciones del país receptor. El idioma oficial peruano es el castellano y también el quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes. La prevalencia del castellano es notoria y muchos peruanos son bilingües.

4. Estructura de clases y movilidad social. Existe en el Perú una minoritaria pero preponderante clase media alta; la clase media (profesionales y técnicos) y la clase popular, con limitados recursos y situaciones de pobreza.

5. Características religiosas, étnicas y nacionales. La mayoría de los peruanos profesan la religión católica. Prevalece en el país la población mestiza.

6. Grado de urbanización y migración rural-urbana. Esto tiene particular importancia en el Perú, dado el proceso que produjo la reforma agraria en materia de movilización de la población rural hacia las zonas urbanas y principalmente hacia Lima. En el Perú, a raíz del golpe militar de 1968 se produjo la migración de la población rural a la capital de la República. La Reforma Agraria resultó un gran fracaso y se están dando los primeros pasos para poner al agro en el lugar de privilegio que le corresponde, en beneficio de todo el país.

7. Mayor o menor intensidad del nacionalismo. Los cambios bruscos producidos en el mundo han tenido incidencia en el Perú. Hoy se pone monos énfasis en el nacionalismo y mayor dinamismo en el trabajo, sin discriminaciones.

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8. Índice de cambios sociales. Hay en el Perú de nuestros días un cambio radical de orden social. Se ha multiplicado la actividad subterránea o informal y se vienen haciendo esfuerzos para formalizarla.

9. Impacto del nacionalismo sobre los cambios sociales e institucionales. No existe actualmente impacto del nacionalismo peruano sobre los cambios sociales.

En la práctica se elaboran cuadros que en base a las respuestas de los temas anteriormente citados, muestran cuál es el clima de inversión, sea favorable cuanto desfavorable. Para poner un ejemplo, el mayor valor asignado al factor, de acuerdo con su importancia, es la posibilidad de expropiación. Ya hemos señalado que la expropiación se sujeta a las condiciones impuestas por la Constitución de 1993.

Una vez elegido el país en función de los cuadros que muestran el clima de inversión, el inversionista extranjero procede a la elección del socio.

Se hace en esta materia una analogía entre la forma como se asesora a una hija sobre el hombre con quien debería casarse, ya que en un joint venture la búsqueda del socio es similar a la de una pareja en las relaciones humanas.

Podemos sostener que el Perú de nuestros días es un país especialmente preparado para ser elegido como receptor de inversiones, utilizando el joint venture.

Uno de los principales problemas que surgen es que muchas de las características deseables para el inversionista extranjero, como son la honestidad, respeto, confianza mutua, experiencia, sólo se ponen en evidencia cuan-do se producen conflictos, o sea cuando ya se formó el joint venture. En estas circunstancias lo probable es que presentada una crisis termine en una de las formas de extinción de la operación común.

2.12. EL CONTROL SOBRE EL JOINT VENTURE

Uno de los aspectos de mayor importancia en la formación y operatividad de un joint venture consiste en cómo se ejercita su control. Este es un importantísimo factor dentro del proceso de negociación previo a la celebración del contrato.

No siempre el control se ejerce teniendo en cuenta el valor de los aportes de los socios y su correspondiente proporción en el capital social.

Para el establecimiento del control existen determinados factores.

Dieter Killing señala que hay tres grandes formas de controlar las operaciones joint venturo, aun cuando no se tenga necesariamente mayoría en el capital.

Estas tres formas de control son:

1. Los Acuerdos formales.- En el proceso de creación de un joint venture se presentan gran variedad de documentos como son el acuerdo de los accionistas, la existencia de contratos paralelos o satélites, las normas de comportamiento,

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que tal vez sean las grandes directrices del emprendimiento conjunto. A ello se suma otra serie de acuerdos entre el joint ven-ture y su socio extranjero, especialmente en materia tecnológica, comercialización internacional y aspectos de proceso de producción y diseño, que terminen por conferir gran parte del control a los socios extranjeros, además de obtener remuneración por razón del servicio.

2. El Personal Gerencial y Técnico.- Este aspecto es uno más del proceso de negociación y tiene particular importancia desde el punto de vista del control del joint venture. Este control se realiza teniendo su propio personal dentro de la empresa conjunta. Esto permite al socio contar con una comunicación certera y actualizada sobre el proceso del proyecto en ejecución.

Finalmente, las técnicas de influencia son las formas de proyección de los procesos y de las tomas de decisiones. Algunas empresas aplican estas técnicas mediante la presentación de informes de las actividades o las revisiones de resultados y estrategias, que con frecuencia permiten fiscalizar de cerca las operaciones de la empresa conjunta. En materia de control se dice que existe el "control positivo" y el "control negativo". Dentro del control positivo se incluyen las técnicas o mecanismos en virtud de los cuales se puede llevar u orientar el joint venturo en una cierta dirección. El control negativo supone la habilidad de un socio para frenar o paralizar por completo alguna acción negativa o perjudicial por parte del joint venture o del otro socio.

2.13. LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT VENTURE

Desde la etapa misma de la negociación uno de los aspectos más importantes es el relativo a las retribuciones económicas de las partes que forman el joint venture. Desde luego el tema se refiere al cálculo de los probables beneficios o retribuciones que habrá que pagar en el futuro, los cuales desde luego estarán influenciados por factores o riesgos usualmente imprevisibles al momento de la celebración del contrato.

Richard Robinson, ha propuesto un cálculo de beneficios y costos de los socios de la valoración de las empresas conjuntas, a fin de que tengan una idea clara de cuáles van a ser estos objetivos.

Según este cálculo, la estrategia de inversión en la propiedad de una empresa conjunta está al servicio del valor marginal de los beneficios que habrá de percibir la empresa en ganancias y otras retribuciones, en relación con el valor marginal de la contribución del socio a los recursos de la empresa conjunta. Los beneficios que el socio puede recibir serán honorarios por comercialización, regalías, sumas fijas y honorarios tecnológicos, así como intereses y participación en las ganancias. También se consideran contribuciones de tipo tecnológico, know how, gerencia!, recursos invertidos, capacidad en la gestión y redes de comercialización y distribución.

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Los beneficios y contribuciones tienen una dimensión temporal, pues varios de ellos se perciben durante toda la existencia del joint venture. En cambio ciertos aportes se hacen una sola vez y generalmente al principio, como sucede con el capital que se aporta, mientras que otros se proyectan en el tiempo. La valoración entre beneficios y retribución por un lado y costo de los recursos que se aportan por el otro importa riesgos e incertidumbres. Ello se ve influenciado y puede sufrir variaciones, inclusive dentro de un mismo país, dependiendo del socio que se elija, la contribución relativa a las partes, el acuerdo o acuerdos contractuales, el grado de participación en la estructura del capital y los factores jurídicos y tributarios, entre otros aspectos.

Cada variante de retribución tiene su correspondiente forma de percepción. Así, los pagos que se hagan por derecho de propiedad industrial que tiene en el joint venture un socio, se pueden efectuar sobre la base de regalías porcentuales sobre precios brutos o netos, o sobre una base fija por cada unidad producida o vendida, según lo que se haya negociado. La asistencia técnica en administración puede cobrarse en base a honorarios, en tanto que la comercialización internacional puede ser retribuida mediante comisiones. Puede también recibirse junto con una proporción de utilidades, de modo que cabe la existencia de diversos tipos de combinaciones, dependiendo en gran parte de la legislación del país receptor.

Respecto a las utilidades, no son recibidas en forma de dividendos hasta que la operación del joint venture no demuestre resultados positivos, cosa que a veces no ocurre en los primeros tiempos del negocio común, sean de producción de bienes o prestación de servicios. Esto evidentemente constituye una desventaja con relación a los honorarios y regalías, que se van percibiendo prácticamente desde el inicio de la operación.

Cuando se decide distribuir las utilidades en forma de dividendos, es indispensable considerar la necesidad de requerimientos futuros en capital de trabajo, planes de expansión, amortización de préstamos y reposición de activos, así como bienes de capital.

Otra forma de obtener beneficios económicos en el joint venture está dada cuando uno de los socios compra o vende insumos, sean partes, piezas, componentes, materias primas o semielaboradas o bien productos manufactura-dos. Si bien es cierto que ésta es una adecuada forma de obtener cierto beneficio económico adicional, esta posibilidad puede traer complejos problemas y conflictos entre las partes si no ha sido manejada con transparencia, especial-mente en aquellos casos en que los productos suben de precio como consecuencia de políticas económicas inestables en naciones en desarrollo.

2.14. VALORACION DE LOS RIESGOS Y POSIBLES FORMAS DE COBERTURA

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Por cierto, que cualquier empresa por distinta que sea su naturaleza y objetivo, está sujeta a riesgos. Siempre es posible adoptar medidas para eliminarlos o cuando menos minimizarlos.

Valorar los riesgos a que están expuestas las empresas que han emprendido una operación conjunta por medio del joint venture no es tarea fácil. En primer término es difícil identificar y evaluar los factores de futuros riesgos. Otro obstáculo es establecer en cuál de esos riesgos puede protegerse o buscarse cobertura. También habrá que considerar el monto de la protección. Tampoco resulta sencillo medir el grado de riesgo de acuerdo con las oportunidades del retorno lucrativo del proyecto de inversión.

Al evaluar el ambiente de posibilidades de inversión en un determinado país, puede detectarse ciertos riesgos calificados como típicos, tales como la posibilidad de expropiación, las dificultades que existan para remesar utilidades o regalías, la devaluación de la moneda, la inestabilidad política y las leyes e impuestos discriminatorios que puedan existir, así como los márgenes de inflación y el sentido nacionalista exagerado, los problemas laborales y sindi-cales e inclusive las posibilidades de conflictos civiles o guerras externas.

Demás está decir que establecer la cobertura informativa conlleva no sólo los riesgos que existan al momento de organizar la empresa e iniciar sus operaciones, sino también los que puedan presentarse con posterioridad.

Hay situaciones de incertidumbre que resulta difícil pronosticar como son las ventas, los costos, precios, la demanda, la competencia, los posibles mercados, su ampliación y las utilidades en proyectos, particularmente en determinados países que se encuentran en proceso de desarrollo. También existen dudas en cuanto a la vida útil que pueda tener la tecnología que se aporta y los cambios que puedan afectarla en el futuro, sin descartar las alteraciones susceptibles de presentarse en el sector laboral.

Por todo lo dicho es recomendable que quienes proyectan formalizar un joint venture tengan un adecuado régimen de información para detectar con serenidad y eficacia los riesgos a que se ha hecho mención y protegerse o asegurarse de ellos.

Cabe señalar que la mayoría de los riesgos de carácter político o de expropiación en una inversión externa se encuentran cubiertos por una garantía de inversiones. En muchos países se ofrecen garantías de seguro de crédito para riesgos políticos, incluyendo catástrofes, guerra civil, repudio o violación de compromisos contractuales asumidos frente al inversionista extranjero, expropiaciones sin indemnización, restricciones cambiarlas a la remesa de utilidades y repatriación de capitales, etc., así como riesgos comerciales de fabricación y cambiarios. Entre nosotros existe el convenio OPIC o el llamado MIGA (Multilateral Investment Guarantec Agency). Adicionalmente, en varios países y entre ellos el Perú se firman convenios bilaterales de garantía de inversiones, minimizando do-esta forma los riesgos de las empresas inverso-ras extranjeras. Podemos citar, entre otros casos, los convenios celebrados

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con el reino de Tailandia, la Confederación Suiza, República de Bolivia, República Francesa, República del Paraguay y la República Checa, sobre promoción y protección de inversiones.

2.15. EL FINANCIAMIENTO DE LOS JOINT VENTURE

Tanto en los casos de proyectos de gran volumen como cuando las partes no cuentan con recursos suficientes, será necesario recurrir al financiamiento. En efecto, la operación que se proyecte realizar exigirá contar con liquidez, esto es capital de trabajo, y para ello no sólo bastarán los recursos propios sino que habrá que recurrir a créditos locales y también extranjeros (fondos internos o externos).

Son diversos los tipos de financiamiento utilizados para la constitución, puesta en marcha y operación de un joint venture: En primer término, tenemos los créditos de la banca comercial y en general de las instituciones financieras, en condiciones, plazos, intereses, garantías y amortización. Los fondos que se obtengan pueden estar destinados a la puesta en marcha de la operación o cuando ésta ya se encuentre en funcionamiento.

En el corto plazo se destinan para compra de insumos, pago de salarios, de servicios, de agua, energía y otros similares. En el mediano y largo plazo los créditos están destinados a utilizarse como capital de trabajo, lo que supone adquisición de maquinarias y equipos, la construcción de fábricas y de infraestructura. Estos préstamos pueden ser otorgados en moneda local o extranjera. Los que se otorgan en moneda local están sujetos a intereses propios del mercado del país receptor, en tanto que los préstamos en divisas y en general en monedas fuertes, tienen como base de tasa el llamado libor, más el spread del banco extranjero, el del banco local y los impuestos, en caso de existir.

Otro recurso que se utiliza es el descuento de documentos comerciales, siendo en estos casos de importancia los contratos de facturación (factoring).

También se emplean los créditos especiales sectoriales, que son líneas crediticias destinadas, a un sector específico como sería la agroindustria, la pesca, la agricultura, la minería, la pequeña y mediana industria y el artesanado, teniendo ciertas condiciones que los hacen más favorables que los créditos convencionales. Generalmente son instituciones de carácter estatal las que otorgan este tipo de créditos especiales.

También existen los créditos hechos por los organismos financieros inter-nacionales como son el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco Mundial y otros similares.

Existen también los llamados créditos gubernamentales, o sea aquellos que se concretan a través de convenios o protocolos negociados por las cancillerías. Estos préstamos tienen un trasfondo político, son de tipo concesional o de ayuda al desarrollo y se otorgan con tasas fijas, a largo plazo y están destinados 51

usualmente a proyectos de desarrollo, salud, educación y similares y generalmente van asociados con la adquisición de maquinarias, equipos y servicios del país que otorga el crédito. Esto es lo que se conoce en la banca como créditos o préstamos atados.

También se puede contar con las líneas de financiamiento para proyectos de inversión que otorgan los bancos de inversión y desarrollo, tanto privados como públicos. En la generalidad de los casos, los bancos prestamistas toman cierta participación en la posible ganancia del negocio o se cobran con el producto en divisas de las exportaciones generadas por el proyecto. Existen, además de lo ya dicho, organismos públicos, bancos e instituciones financieras privadas, públicas y locales como extranjeras y nacionales, que financian con capital de riesgo las actividades de nuevas empresas o de empresas existentes mediante participación accionaria. Este tipo de operaciones se conoce como de "venture capital".

Hay también entidades de naciones desarrolladas que fomentan la inversión en proyectos industriales de naciones en desarrollo, todo ello a través de la formación de un joint venture. Generalmente estas organizaciones proveen capital social, préstamos de mediano y largo plazo y con tasas libor y garantías para la obtención de préstamos de otras fuentes. Opcionalmente esta clase de créditos van atados a compras de tecnología, maquinarias y equipos, y se exige muchas veces porcentajes de participación en el joint venture de empresas del país acreedor.

También las bolsas y mercados de valores son instrumentos apropiados para el funcionamiento del joint venture en naciones en desarrollo. Las empresas emiten acciones y las venden entre el público a través de instituciones colocadoras y agentes, todo ello de acuerdo con las características de la legislación local sobre Bolsas de Valores, mercado de valores y sociedades comerciales del país receptor.

Se trata de inversiones que son colocadas a inversionistas de cartera o portafolio, quienes entran y salen de una acción con relativa frecuencia y no ejercen control sobre las actividades de la empresa emisora.

Es conocido el hecho de que hay naciones latinoamericanas en las que se colocan bonos de empresas privadas (denominados igualmente obligaciones negociables) con respaldo (aval o garantía) de un banco de primera línea, ofreciendo una atractiva rentabilidad para el inversionista, que en definitiva está financiando a la empresa emisora.

Dependiendo de la legislación de cada país, existen compañías aseguradoras de retiro -Fondo de Pensiones- y los Fondos de Inversión, Fiduciarios o de Fideicomiso que suelen invertir como "venture capital" la compra de acciones de empresas que cotizan en bolsas de comercio y mercados de valores del país.

En los casos de joint venture de carácter tecnológico o en los cuales el componente de desarrollo tecnológico es de vital importancia, se otorgan préstamos domésticos con condiciones ventajosas respecto de las líneas

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comerciales normales. El propósito de estos préstamos es investigar, innovar o desarrollar nuevas tecnologías.

Siempre en materia de financiamiento existe el denominado leasing internacional, en el cual una entidad financiera adquiere un bien de capital o equipo, que posteriormente arrienda al usuario a cambio del pago de una suma con cierta periodicidad, con la posibilidad de que el usuario ejercite una opción de compra contra el pago de un valor adicional y adquiera la titularidad dominial.

Finalmente debemos referirnos al proceso de capitalización de deuda, que se produce cuando se compra a través de un banco comercial, títulos de deuda en el mercado secundario, con un valor real inferior al nominal, que se canjea por moneda local para ser aplicada a un proyecto de inversión a su valor nominal menos el descuento. Aun teniendo en cuenta la tasa de descuento que cobran los bancos centrales, la capitalización llega a ser un excelente negocio, puesto que se obtiene un tipo de cambio mayor al del mercado cambiario normal, y en consecuencia, se invierten menores divisas que las que realmente se necesitarían en una inversión usual o normal.

III. EL CONTRATO DE CONSORCIO

Introduccion

El derecho siempre está siempre respondiendo a una circunstancia histórica. Los contratos de colaboracion empresarial y el Derecho Mercantil son una prueba palmaria de esta afirmacion.

La colaboracion empresarial ha existido desden hace mucho tiempo; sin embargo, inició su desarrollo luego de la Segunda Guerra Mundial y ha conocido diversas expresiones que van desde la mera cooperacion hasta la concentracion, manifestándose en un simple vínculo contractual o en una fusión.

Una de estas caracteristicas de este género contractual es que sus contratos suelen ser complejos, es decir, su objeto esta constituido por una combinacion de diversos tipos de obligaciones interdependientes entre sí, lo cual les da una cierta originalidad convirtiéndolos mayormente en contratos atípicos.

La utilidad de este género contractual, muchos de los contratos de colabroacion han representado y representan un reto para el Derecho de los Contratos.

De este modo, el contrato ya no es solo el instrumento legal para materializar las operaciones de intercambio; en nuestros dias el contrato cumple otra importante función, la de cooperación entre empresas. En la economia empresarial moderna la colaboracion es tan importante como el intercambio.

En todo caso como ya quedo expresado, los contratos de colabroacion pertenecen a un género de contratos contrapuesto a los de cambio. Su función es la de cooperacion para alcanzar el fin que determino su celebracion.

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De este modo, con los contratos de colabroacion el Derecho Contractual ha demostrado su ductibilidad, entiendase esto por su capacidad para adaptarse a las necesidades del mercado.

3.1. ANTECEDENTES DEL CONSORCIO

El contrato de consorcio no era desconocido en nuestra legislacion, antes de ser regulado por la ley General de Sociedades. En efecto, en distintas legislaciones especiales, en particular en la legislacion pesquera y minera se alude a este contrato con frecuencia. Lo propio sucede con la legislacion tributario, que a menudo ha mostrado su preocupacion por los contabilidad y los resultados de estos contratos. Tal preocupacion se ha reflejado tanto en la ley del IGV como en la del impuesto a la renta. No obstante a la reiterada referencia que se venia haciendo a esta figura en nuestro Derecho positivo, el contrato seguia atipica, pues no habia sio regulado e sus elementos esenciales, lo que recien sucederia con la LGS de 1998.

Algunas normas que antecedieron a su tipificacion, y que se refirieron al consorcio directa o indirectamente son:

El D.leg. N°708 sobre promocion de inversiones del sector minero, que en su texto se refiere al contrato de riesgo compartido.

El d. Leg 750, norma derogada por la Ley General de Pesqueria(ley N°25977), sobre promocion de inversiones en el sector pesquero, cuyo art. 15 inc b aludia a la “operación conjunta” con ocasión a la utilizacion de embarcaciones de bandera extranjera.

El reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Publicas cuyos arts 3.2.5, 3.3.3, y 4.2.2 se referian a la asocioacion temporal de contratistas; norma que fue derogada por la ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado

El D.leg N° 662 sobre inversion extranjera, cuyo art. 1 inc h) considera a los contratos asociativos como una de las modalidades a través de las cuales se puede realizar inversion.

La legislacion tributaria, especialemente el D.leg. N° 821, Ley del Impuesto General a las Ventas, que ha regulado en esta materia los contratos de colaboracion empresarial; y la Ley del impuesto a la Renta que establece un régimen direnciado en función de si llevan o no contabilidad independiente.

3.2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSORCIO

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La concentracion de empresas, puede manifestarse a traves de diversas figuras, de las que las principales son consorcios contractuales, con o sin constitucion de una sociedad por los consortes.

Por el contrato de consorcio dos o mas personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el proposito de obtener un beneficio economico, manteniendo cada una de su propia autonomia, señala la norma. Sin embargo fluyen de esta definicion cuatro notas que hacen a la esencia del contrato, esto es : el desarrollo conjunto de determinado negocio o empresa; la participacion activa y directa de las partes; la obtencion de un fin economico y el mantenimiento de la propia autonomia.

Tal como lo establece la LGS , en el consorcio las partes buscan desarrollar un determinado negocio o empresa, asi, en el consorcio las partes desarrollan una actividad que genera ingresos provenientes de terceros, no hay mera obtencion de un producto, de innovaciones tecnologicasm de economia de costos, etc. Que las partes aprovechan individualmente.

Tipicamente se da el consorcio cuando se trata de prestaciones de servicios o de ejecucion de obras para terceros.

La empresa o negocio a desarrollar es especifico, determinado, concreto, culminado el cual el consorcio se disuelve. A diferencia de lo que normalmente sucede con la sociedad, el consorcio no se forma para explotar una o mas lineas de actividad productiva, de comercializacion o de servicios. Su finalidad se agota en la ejecucion del servicio u obra contratada. De alli a que sea temporal si bien esa temporalidad puede variar ostensiblemnte según la índole de los srvicios y envergadura de la obra contratadas.

En relacion a los aportes o contribuciones,que es uno de los elementos de ese contrato, nuestro legislador no ha sancionado limite alguno, por lo tanto, pueden consistir en diner, bienes, tecnologia, actividades o cualquier otro activo sin limitacion alguna5.lo esencial es que estos existan, no importando su cuantia y especies.

Con respecto a la valorizacion de los aportes hay plena libertad para su ponderacion. Sobre la oportunidad de entrega, a falta de acuerdo de las partes y siguiendo la ley societaria, puede afirmarse que cuando menos una parte de ellos debe estar “pagada”. Sin embargo, tratandose de obligaciones de hacer el tratamiento, en cuanto a la oportunidad, debera estar acorde con el acreedor de dicha conducta y con el proposito el negocio que contiene el consorcio.

Otro elemento propio de este contrato es la mutua participacion o intervencion conjunta en el planteamiento, ejecucion y control del proyecto, empresa o negocio que da origen al consorcio6. Ciertamente esta caracteristica del contrato exigen necesariamente una organización o administracion que haga posible la empresa.

5 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en “Tratado de Derecho Mercantil Tomo I”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,Peru edic 2003 pag 138.6 Ibidem. P. 13955

3.3. FORMA DEL CONTRATO DE CONSORCIO

En cuanto a la forma del contrato de consrocio se puede afirmar lo mismo que respecto de los contratos asociativos. La ley expresa literlamente que estos contratos deben constar por escrito y no estan sujetos a inscripcion en el registro. Debemos entender que la exigencia e que conste por escrito solo cumple una funcion probatoria. Tal lo que se desprende de la complementacion de este texto normativo con el art 144 de Codigo Civil, que establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.

3.4 OBJETIVO DEL CONTRATO DE CONSORCIO

El consorcio persigue un fin, que estriba en racionalizar la produccion con el objetivo de aumentar las ganacias de todas y cada una de las empresas consorciadas, o bien regular los prcios de mercancias que producen o de los servicios que prestan, o en fin disminuir las perdidas que estan sufriendo, como consecuencia de la competencia y de la libre concurrencia en el mercado a traves del consorcio7.

Conviene tambien distinguir entre el objeto del contrato de consrocio y objeto del consorcio. El objeto del primero lo mismo que de cualquier contrato es el conjunto de obligaciones que genera su celebracion. Lo que diferencia el contrato de consorcio del resto de contratos no es el tipo de obligaciones sino la combinacion de éstas8.

El objeto del consorcio, dicho genericamente, es la colaboracion entre empresas. Puntualmente el objeto del consrocio será la empresa o negocio que las partes se hayan propuesto realizar con dicha colaboracion. La combinacion de obligaciones que es objeto del contrato de consorcio es lo que hata posinle dicho negocio o empresa. De ahí que las oblicaciones contenidad en el contrato tengan una relación directa con el negocio o empresa, es mas que el conjunto de ellas constituya la configuracion misma de ésta.

En suma, el consorcio como contrato de colaboracion tiene como elemento fundamental la comunidad de fin u objeto, no la existencia de distintos intereses. Todo conflicto de intereses se subsume a la comunidad de fin u objeto y coincide con la causa en este tipo de contratos

El tema tiene importancia si consideramos que a menudo los contratos de colaboracion y en especial los de consorcio se celebran entre empresas competidoras, situadas vertical u horizontalmente en el proceso economico.

7 MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Contratos Mercantiles- Contratos Modernos – legislación complementaria. Derecho Comercial Tomo III”. Edit Grijley EIRL. Lima-Perú 2006. Pag.148.8 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en “Tratado de Derecho Mercantil Tomo I”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú edic 2003 pag.14756

Es de importancia entonces saber que las cláusulas habituales tengan por contenido fijar un precio común, una misma zona de mercado, unas fuentes iguales de aprovisionamiento, unas condiciones comerciales o de servicio identicas, un desarrollo tecnologico compartido, unas politicas coincidentes de distribucion, para los contratos de colaboracion, sin embargo tales cláusulas o acuerdos celebrados en el marco del objeto del consorcio no serán necesariamente ilícitas , debiendo ser evaluada su conveniencia y sintonía con el objeto del contrato pero sobre todo su impacto en el mercado. Todo lo cual es una dificil tarea del ente regulador, pues no siempre es facil determinar la legitimidad de estas cláusulas9.

3.5 PARTES EN EL CONTRATO DE CONSORCIO

los consorcios operan a nivel de empresarios, en consecuencia, las partes deben sr comerciantes y que exploten empresas , aunque para algunos podría darse entre sociedades civiles o mercantiles, teniéndose presente que el fin del consorcio es la obtencion del lucro, lo que no corresponde a las asociasiones o sociedades Civiles10.

Las empresas que intervienen en el consorcio conservan su independencia jurídica, respecto a las actividades no comprometidas ni restringidas por el consorcio.

3.6 CARACTERISTICAS DEL CONSORCIO

Entre las caracteristicas del contrato de consorcio se pueden señalar las siguientes:

a) Relaciones Plurilaterales;b) Naturaleza comercial, debido a que las partes por regla general son

comerciante, asi como la finalidad que persiguen que es de naturaleza comercial;

c) Tracto sucesivo, no se agota al perfeccionarse el contrato;d) Aleatorio, por la imposibilidad de conocer previamente el beneficio o

pérdida;e) Oneroso;f) Contrato asociativo;g) No requiere de registro;h) Obtencion de un beneficio económico;i) Las partes conservan su propia autonomía;j) No da lugar a una nueva persona jurídica;k) El contrato debe constar por escrito como única formalidad;l) Los consorciados mantienen su autonomía;

9 Ibídem. Pag 148.10 GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Consorcio y Joint Venture en “Tratado de Derecho Mercantil Tomo I”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú edic 2003 pag.149.57

m) Los integrantes del consorcio debe llegar a realizar las actividades a que se han comprometido;

n) Los bienes que se asignen al consorcio para cumplir con su finalidad permanecen en propiedad de cada integrante del consorcio;

o) Cada integrante del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a título particular;

p) Las utilidades y pérdidas del consorcio se establecen en el contrato.

3.7. ADMINISTRACION

La ultima parte del articulo 445 considera que corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se les encarguen y aquellas a que se han comprometido11. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros ddel consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

En este sentido corresponderá al contrato determinar la administracion del consorcio, la que puede distribuirse entre los consorciados, o atribuirse a uno de ellos, o dependiendo de la complejidad del consorcio, establecerse un comité especial de administracion y control.

La manera como se define la toma de decisiones en su organización es un tema relevante. El problema es ciertamente complejo si los miembros del consorcio se han integradi en situacion de idéntica paridad. En suma, el problema consiste en como resuelven los conflicto cotidianos que amenazan el “funcionamiento del contrato”, o si se prefiere de la organización, y que pueden conducir a la inoperancia y a la eventual resolucion contractual.

Una primera solucion esta en las desiciones unánimes, proscribiendo para sus acuerdos el principio de la mayoria propio de los acuerdos sociales. En otras palabras, solo se adoptarán desiciones si el conjunto total de los integrantes del consorcio se encuentra de acuerdo. Se trata de una solucion poco operativa que puede entorpecer el funcionamiento del consorcio. Mas atractiva resulta la rotacion tempora, anual, de la gerencia u otro órgano deliberante del consorcio. No obstante, esta alternativa no está exenta de inconvenientes, pues puede presentarse eventualemente un conflicto de intereses entre quien ejerce o controla la administracion y los intereses del consorcio. Para prevenir este problema conviene que quien ejerce la administracion haga previamente una declaracion de intereses potencialemente en conflicto con el consorcio, y en todo caso se complemente con una cláusula que contenga un mecanismo expeditivo de solucionde estos conflictos.

Otra solucion a que se puede acudir es al arbitraje, figura que garantiza soluciones técnicas, rápidas y seguras de controversias. Sin embargo, tratandose de un conflicto surgido en la conduccion de la administracion y con el proposito de no paralizar la marcha del consorcio, las partes pueden prever esta

11 Ibídem. Pag 150.58

contigencia introducidiendo en su convenio arbitral la designacion de un administrador temporal quien ejercerá las funciones hasta solucionar el conflicto.

3.8. EXTINCION DEL CONSORCIO

El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causales:

Por cumplimiento del objeto- fin- del consorcio. Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio. Por extincion del plazo, siempre que no existan vínculos contractuales con

terceros que queden pendientes de cumplimiento. Por la muerte, disolucion o quiebra de uno de los consorciados cuya

contribucion al consorcio resulte esencial(articulo 1434 del Codigo Civil). Por reducción a uno del número de consorciados. Por acuerdo de las partes.

Dado que la Ley no ha incluido ninguna norma referida a la extinción del consorcio, debe apelarse, en este casi como en otros en los que la ley sea omisa a ofrecer una solucion, a una interpretacion finalista. En efecto, en vista de la inclusión de este contrato en la Ley General de Sociedades deberá entenderse que el legislador ha querido que ene caso de vacío o duda se apliquen las normas societarias en lo que resulte compatible. Por lo demás, ésta ha sido la solucion ofrecida por la ley cuando se refiera a los aportes(art 439).

4. DIFERENCIAS ENTRE JOINT VENTURE Y CONSORCIO, Y LAS CONCLUSIONES.

CONSORCIO JOINT VENTURE

Desarrollo conjunto de determinado negocio o empresa.- Tal como aparece tipificado en la LGS, las partes buscan desarrollar un determinado negocio o empresa es decir en el consorcio las partes desarrollan una actividad que genera ingresos provenientes de terceros, no hay mera obtención de un producto de innovaciones tecnológicas, de economía de costos, etc que las partes aprovechen individualmente.

El proyecto desarrollado no necesariamente consiste en la explotación de un negocio o empresa. Puede consistir en una actividad desarrollada a favor de las propias partes para alcanzar un resultado que sea aprovechable por cada una de ellas en la realización de sus negocios individuales. Por ejemplo: actividad de pesca, de exploración y explotación minera, etc

Participación activa y directa de las partes.- La participación activa y directa de las partes en la empresa o negocio especifico viene establecida en el art. 445 de la LGS, como objeto de contrato: “Corresponde a cada

La participación de una o más partes, aun en el caso que la actividad que consiste en la explotación de un negocio o empresa puede no ser activa ni directa. Su colaboración puede reducirse a proporcionar recursos

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miembro del consorcio realizar actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a las que se han comprometido” Si una o más partes no tuvieran participación activa o directa el contrato dejaría de ser tal.

dinerarios para financiar el proyecto.

Si una de las partes asumiera la función de ejecutor de las actividades del consorcio el contrato dejaría de ser tal. Aunque en diversos casos su administración se centraliza en una gerencia que normalmente es asumida por la empresa líder del consorcio.

La administración del proyecto y la representación conjunta de las partes frente a terceros corre a cargo de un operador, que puede ser una de las partes o un tercero. Corresponde al operador el manejo logístico, financiero, presupuestal, administrativo, contable, etc. del proyecto (siendo así su rol más protagónico que el del gerente del consorcio). Todo ello sin perjuicio de los mecanismos de control por las partes que establezca el contrato.

Vinculación directa de las partes con terceros individualmente y en conjunto.- Esta característica se deriva de la carencia de personalidad jurídica del consorcio. La vinculación individual es la establecida con terceros por cada parte del consorcio en el desempeño de sus actividades como tal.

Las partes se vinculan con terceros a través del operador que ejerce la representación del joint venture

Inexistencia de un patrimonio común en explotación y carencia de personalidad jurídica.- En el consorcio los bienes afectados por cada parte al consorcio permanecen como de su propiedad, es decir las ganancias son transferidas a las partes a medida que son obtenidas. No hay un fondo patrimonial común en explotación.

La adquisición de bienes a nombre del joint venture para el desarrollo del proyecto suele ser un rubro de inversión importante.

4.1. CONCLUSIONES DEL CONTRATO DE MANAGEMENT

_El management alude al poder de administrar una empresa, el que supone labores de liderazgo con atribuciones de control.

_El contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y control de su actividad empresarial, en consideración al expertise (valorizar) y la reputación de esta última en dicha actividad empresarial, a cambio de una retribución (fija) o una comisión (porcentaje mensual o anual sobre la facturación o las utilidades) y, en algunos casos, dependiendo de la

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negociación, lo que los venezolanos llaman un “fondo de maniobra” para el inicio de las actividades de administración.

_El management, como contrato, proviene del Derecho anglosajón, específicamente del denominado Contract Law, donde caben solamente las convenciones de carácter patrimonial (es decir, contratos), fundamentadas en la libertad de las partes de efectuarse “promesas” o manifestaciones de voluntad previas al contrato que no vulneren el Derecho Común, el Derecho de los Contratos o alguna ley (statute o act). Estamos, qué duda cabe, ante un contrato empresarial de organización corporativa que procura delegar la gestión empresarial del negocio en su totalidad.

4.2. CONCLUSIONES DEL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE)

_En el Perú desde agosto de 1990, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que comprenden no sólo el aporte de capitales sino también el empleo de la más avanzada tecnología y el uso de importantes mercados de exportación, todo lo cual supone la intervención de inversionistas extranjeros unidos a los nacionales.

_Podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido o Joint Venture son sumamente complejos y tienen naturaleza jurídica propia. Lo que significa que está sujeto a un régimen legal propio.

_Su contemporaneidad es indiscutible, apareciendo como sus actores las empresas multinacionales y nacionales, estatales y privadas, países huéspedes, agencias de desarrollo, bancos y otros organismos internacionales actuantes en el escenario mundial. El contrato en cuestión refleja, de consiguiente, el fenómeno de globalización e integración que caracteriza esta época y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo.

4.3. CONCLUCIONES DEL CONTRATO DE CONSORCIO

_Según la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para que un consorcio intervenga en un proceso de selección no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura pública e inscrito en Registros Públicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deberá ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.

_Ésta disposición Genérica acarrea tal informalidad que puede ocasionar daños a promitentes de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la norma, el OSCE debe establecer un formato base para la presentación de promesas de consorcio, en donde se detallen fehacientemente aspectos relacionados a las obligaciones de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un fraude a la ley o la colusión indebida entre postores dentro de un proceso licitario; solo así podría determinarse celeramente de manera individual, proporcional, legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de infracciones

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cometidas por postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección.

5. BIBLIOGRAFIA

ELEMENTOS BIBLIOGRÁFICOS WEB DEL CONTRATO DE MANAGEMENT

_EL CONTRATO DE MANAGEMENT – Facultad de Derecho de la Universidad

Católica de Santa María – Arequipa – <http://derecho-ucsm.org/?p=1200 >

_ El Contrato de Management - <http://elcontratodemanagement.blogspot.com/2011/04/el-contrato-de-manangement.html >

_El Contrato de Management – José Llatas Román - <https://es.scribd.com/doc/77634390/06-CONTRATO-Management >

_PONENCIA SOBRE EL CONTRATO DE MANAGEMENT SU

RELACION CON LA CRISIS EMPRESARIA – NECESIDAD DE

SU REGULACION- Dr. Ernesto Angel Farias “Colegio de Abogados de San

Isidro”. - <http://estudioton.com.ar/congresos/lomas%20de%20zamora%202004/FARIAS-MAGNAMENT.pdf >

_ CONTRATO DE GERENCIAMIENTO O MANAGEMENT ¿INSTRUMENTO DE

COLABORACIÓN O DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIA? ”. - EDUARDO M. FAVIER DUBOIS – <http://favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/CONTRATO_DE_GERENCIAMIENTO.pdf>

BIBLIOGRAFÍA DEL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT -VENTURE)

_ CONTRATOS MODERNOS – MAX ARIAS SCHREIBER PEZET – GACETA JURÍDICA EDITORIAL – LIMA-PERÚ

BIBLIOGRAFIA DEL CONTRATO DE CONSORCIO

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- TRATADO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo I, EL CONTRATO DE CONSORCIO, 1ERA ED. GACETA JURIDICA EDITORIAL. LIMA, PERU 2003

- MONTOYA MANFREDI, ULISES, DERECHO COMERCIAL, Tomo III, contratos mercantiles- contratos modernos y legislacion complementaria. Edit Grijley EIRL. Lima, Peru 2006.

ANEXO.

MODELO DE CONTRATO DE JOINT VENTURE

Conste por el presente documento el contrato de joint venture que celebran de una parte la empresa , con R.U.C…………………………………, debidamente representada en este acto por su Gerente el señor………………………………………. con L.E…………………......................., con domicilio en………………………………………………………………, a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIAN-TE; y de otra parte la empresa ……………………………………………………………………………………….., con R.U.C………………………………………………, debidamente representada en este acto por su Gerente el señor…………………………………………. , con L.E………………………….......................... , con domicilio en………………………………………………………………………….., a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIADO; bajo los términos siguientes:

PRIMERO.- EL ASOC1ANTE es una persona jurídica de Derecho Priva-do, constituida bajo el régimen legal de la sociedad anónima, inscrita en la ficha Nº………………………………………… del Registro Mercantil de Lima, cuyo objeto social es dedicarse a……………………………………………….

EL ASOCIADO es una persona jurídica de Derecho Privado, constituida bajo el régimen legal de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, inscrita en la ficha Nº………………………………………del Registro Mercantil de Lima, cuyo objeto social es dedicarse a……………………………………………………………………………….

SEGUNDO.- Por el presente contrato las partes acuerdan asociarse un riesgo compartido con la finalidad de participar en forma conjunta en el estudio y

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evaluación de la geología para establecer la reserva de mineral de los denuncios y concesiones mineras a que se refiere el anexo Nº 1.

TERCERO.- EL ASOCIANTE se encargará de la gestión administrativa, técnica y gerencial de las operaciones pactadas en este contrato, realizando para dichos efectos un aporte hasta por la suma de ……………………………………… EL ASOCIADO contribuirá con el aporte de los denuncios mineros de los cuales es titular y que se encuentran en trámite denominados…………………… y, inscritos en……………………………..

CUARTO.- En lo que respecta a la participación de utilidades, los contratantes de común acuerdo, convienen en distribuirse, sin excepción, las utilidades en un …………..%(…………………) para EL ASOCIADO y un …………….% (……………) para EL ASOCIANTE, asumiendo también en igual proporción y de la misma forma, las pérdidas que eventualmente se pudiera tener.

QUINTO.- El plazo por el que se conviene la presente asociación de riesgo compartido es por tiempo indefinido.

SEXTO.- De acuerdo a las prescripciones dispuestas en el inc. 4) del Art. 160 del D.S. N2 03-94-EM, la asociación se denominará “………………………………………….”.

SEPTIMO.- Conforme al acuerdo alcanzado, la gestión gerencial del negocio corresponde a EL ASOCIANTE estando por ello obligado a efectuar la declaración jurada anual consolidada, pago de derechos de vigencia y cualquier otro abono que fuere necesario cubrir desde la fecha de iniciación del presente contrato.

Sin perjuicio de lo expuesto, EL ASOCIADO recibirá de EL ASOCIANTE copias de los informes emitidos mensualmente por los técnicos especializa-dos sobre las operaciones realizadas tanto de mina como de planta, así como copias simples de los recibos de pago efectuados.

EL ASOCIADO también podrá solicitar a EL ASOCIANTE, el cumplimiento de las normas de la Ley General de Minería, reglamento y normas accesorias, así como cualquier requerimiento que el Ministerio de Energía y Minas exija.

OCTAVO.- El presente contrato sólo podrá ser resuelto por las causales establecidas en la ley, y concluirá además por acuerdo de las partes.

NOVENO.- EL ASOCIADO no podrá celebrar ningún acto de disposición sobre los derechos mineros objeto de este contrato ni atribuir participación para este mismo negocio a otras personas sin el consentimiento expreso de EL ASOCIANTE.

Asimismo las partes convienen, que en futuro, EL ASOCIANTE podrá ceder la posición contractual que asume en este contrato en favor de cualquiera de sus empresas filiales, con todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados de este instrumento.

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A partir de la fecha de dicho acuerdo de cesión, EL ASOCIANTE constituido por este instrumento dejará de tener responsabilidad sobre las obligaciones asumidas por este contrato, frente a la presente asociación, a la filial que se constituya en nueva asociante y EL ASOCIADO mismo.

DECIMO.- EL ASOCIANTE obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y EL ASOCIADO.

Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a EL ASOCIADO, ni éste frente a aquéllos.

DECIMO PRIMERO.- Queda entendido que a partir de la firma del presente instrumento, EL ASOCIANTE estará facultado para ingresar a los de-nuncios y realizar las labores pactadas en este contrato, determinando con amplia libertad la forma del trabajo a realizar.

DECIMO SEGUNDO.- EL ASOCIADO declara que los denuncios mineros y las concesiones mineras materia del presente instrumento, están libres de todo gravamen o medida restrictiva de dominio y de libre aprovechamiento y disposición, comprometiéndose EL ASOCIADO en todo caso al saneamiento de Ley.

DECIMO TERCERO.- Queda establecido que en el caso de existir limitaciones de EL ASOCIADO al derecho de libre disponibilidad de los yacimientos materia del presente instrumento en favor de terceros y que a la fecha no sean conocidos, éste deberá asumir directamente el costo de la defensa de los derechos mineros aportados a esta asociación.

Queda acordado del mismo modo que en caso de surgir tal supuesto, EL ASOCIANTE estará facultado para suspender los trabajos que viniere realizando en el yacimiento materia de este contrato, así como también, a suspender el costo que irrogue la explotación de dichos yacimientos.

DECIMO CUARTO.- Las partes acuerdan del mismo modo, que de conformidad con lo establecido en los artículos 163 y 164 del D.S. N2 03-94-EM, la presente asociación y los intervinientes en este contrato, podrán acogerse a los beneficios dispuestos en el título noveno del D.S. N2 014-92-EM vinculado con "Las garantías y medidas de promoción a la inversión", tanto en cuestiones tributarias, como cambiarias y administrativas.

DECIMO QUINTO.- En todo aquello que no se encuentre específicamente contemplado en el presente contrato, se estará a lo dispuesto por el D.LEG. N2 708 (LEY DE PROMOCION DE INVERSIONES EN EL SECTOR MINE-RO), título décimo tercero, capítulo del D.S. N2 014-92-EM (LEY GENERAL DE MINERIA) y título décimo, capítulo VII del D.S. N2 03-94-EM (REGLAMEN-TO DE DIVERSOS TITULOS DE LA LEY GENERAL DE MINERIA) y demás normas complementarias y accesorias que fueren aplicables o que se promulguen sobre dicha materia en el futuro.

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DECIMO SEXTO.- Las partes contratantes señalan como domicilio legal el que aparece en la introducción del presente documento, renunciando al fue-ro de su domicilio.

DECIMO SEPTIMO.- Todos los gastos e impuestos que genere el otorga-miento de escritura pública, si se decidiera realizar ese trámite, así como los gastos notariales y registrales, serán por cuenta de EL ASOCIANTE.

EL ASOCIANTE EL ASOCIADO

CONTRATO DE MANAGEMENT

Conste por el presente documento el contrato de management, modalidad de gestión gerencial, que celebran de una parte AAA, identificada con R.U.C. N° ......................., inscrita en la partida electrónica N° ........ del Registro de Personas Jurídicas de .............., con domicilio en ................................................................., debidamente representada por su director ejecutivo don ..........................................., identificado con D.N.I. N° ........................, con poderes inscritos en el asiento ...... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA EMPRESA; y, de otra parte BBB, identificada con R.U.C. N° ......................., inscrita en la partida electrónica N° ... del Registro de Personas Jurídicas de .............., con domicilio en ................................................................., debidamente representada por su gerente general don ..........................................., identificado con D.N.I. N° ........................, con poderes inscritos en el asiento ..... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL GERENTE; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:

ANTECEDENTES:

CLÁUSULA PRIMERA.- LA EMPRESA es una persona jurídica de derecho privado constituida baja el régimen de la sociedad anónima, cuyo objeto social principal es dedicarse a la industria hotelera y turística.

En ese sentido, LA EMPRESA cuenta con una cadena nacional de hoteles cinco estrellas: el

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“.......................”, en la ciudad de Lima, ubicado en ..........................................; “........................” en la ciudad de Piura, ubicado en ..........................................; “.........................” en la ciudad de Arequipa, ubicado en ........................................; “........................” en la ciudad de Cusco, ubicado en .......................................; y, “.........................” en la ciudad de Trujillo, ubicado en ......................................

CLÁ USULA SEGUNDA.- En el marco del desarrollo de su actividad empresarial, LA EMPRESA, por acuerdo del directorio del ... de ........de 20...., conforme al acta que se adjunta, ha acordado encomendar la función de gerenciamiento de la cadena de hoteles referida en la cláusula anterior a una entidad privada de reconocida trayectoria, a fin de que esta gerencie temporalmente su funcionamiento.

CLÁUSULA TERCERA.- EL GERENTE es una persona jurídica de derecho privado constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, que tiene como objeto social principal dedicarse a la industria hotelera y de turismo, de reconocida trayectoria nacional e internacional. En ese sentido, es propietaria de una cadena internacional de hoteles en Latinoamérica, reconocida bajo la denominación comercial de “.................................”.

Asimismo, EL GERENTE, como actividad adicional se dedica a la prestación de servicios de administración, gerencia, consultoría y asesoramiento en general a otras empresas hoteleras y turísticas del sector privado.

OBJETO DEL CONTRATO:

CLÁUSULA CUARTA.- Por el presente contrato, EL GERENTE se obliga a administrar la cadena de hoteles de LA EMPRESA referida en la cláusula primera bajo las condiciones descritas en el presente documento, en nombre y por cuenta de LA EMPRESA. Por su parte, LA EMPRESA se obliga a retribuir a EL GERENTE el monto total de lo pactado en la cláusula sétima, en la forma y oportunidad convenidas.

CARACTERES Y FORMA DE PRESTAR EL SERVICIO:

CLÁUSULA QUINTA.- El servicio materia de este contrato será prestado por EL GERENTE por un período de .... años, contados a partir del .... de ......... de 20... hasta el ... de .... del 20..

Si ninguna de las partes declara, por carta notarial, con dos meses de anterioridad al vencimiento del plazo del contrato su intención de terminar con la relación obligacional, se entiende que el contrato queda renovado por un único plazo de ..... años.

CLÁUSULA SEXTA.- Las partes declaran que el presente contrato es de naturaleza civil, por lo que EL GERENTE no está sujeto a relación de dependencia frente a LA EMPRESA, y en tal sentido aquella tendrá libertad para elegir la forma cómo realizar sus servicios, siempre y cuando no se aparte de lo previsto en el presente contrato.

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Asimismo, EL GERENTE se reserva la facultad de nombrar y remover a las personas naturales que ejercerán directamente el cargo de gerente. De igual modo, la remuneración de dichas personas naturales correrá por cuenta de EL GERENTE.

RETRIBUCIÓN: FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO:

CLÁUSULA SÉTIMA.- Las partes acuerdan que, en calidad de contraprestación por los servicios prestados, EL GERENTE percibirá anualmente el ......% de la utilidad neta obtenida en cada ejercicio económico que refleje el balance de cierre.

El pago de la retribución anteriormente referida, deberá hacerse íntegramente en dinero, y en un plazo no mayor de diez días hábiles de aprobado el balance general de cierre de ejercicio por la junta general de LA EMPRESA.

Asimismo, en el plazo de duración del presente contrato, LA EMPRESA deberá pagar a EL GERENTE una retribución mensual ascendente a US $ .................... (................ Dólares Americanos).

OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS PARTES:

CLÁUSULA OCTAVA.- EL GERENTE, en nombre y por cuenta de LA EMPRESA, se hará cargo de la gerencia de la cadena de hoteles descrita en el segundo párrafo de la cláusula primera. En ese sentido, EL GERENTE tendrá las facultades y responsabilidades que le confiere a dicho órgano administrador la Ley General de Sociedades, así como el estatuto social, instrumento que declara conocer.

En consecuencia, queda expresamente establecido que la función de administración que se le confiere a EL GERENTE comprende las funciones de gerencia, mas no las del directorio de LA EMPRESA.

CLÁUSULA NOVENA.- LA EMPRESA se obliga a designar con el cargo de directores a cinco personas señaladas por EL GERENTE.

En tal sentido, dicho nombramiento deberá realizarse mediante acuerdo de Junta General de LA EMPRESA, la misma que deberá realizarse dentro de los ............ días hábiles siguientes de la celebración del presente contrato.

Asimismo, LA EMPRESA, dentro del plazo de duración del presente contrato, deberá mantener en nueve el número de integrantes del directorio de esta, así como a no remover a los directores designados por EL GERENTE, a menos que cuente con la debida autorización por escrito de EL GERENTE.

CLÁUSULA DÉCIMA.- EL GERENTE se obliga a guardar la más absoluta confidencialidad de la información económica, financiera y empresarial de LA EMPRESA que obtenga en el ejercicio de la administración que se le confiere mediante este documento.

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CLÁ USULA UNDÉCIMA.- EL GERENTE está obligada a comunicar a LA EMPRESA, cada mes, del desarrollo económico de la cadena hotelera. Dicha comunicación deberá incluir información contable, financiera, tributaria, laboral, etc.

CLÁ USULA DUODÉCIMA.- LA EMPRESA se obliga a proporcionar a EL GERENTE toda la información que sea necesaria para cumplir debidamente con la gerencia de la empresa.

En ese sentido, LA EMPRESA deberá brindar, al solo pedido de EL GERENTE toda la información económica, contable, financiera y laboral que le permita un mejor posicionamiento en el mercado.

CLÁ USULA DÉCIMO TERCERA.- LA EMPRESA se obliga a facilitar a EL GERENTE los poderes necesarios de gestión para el desempeño eficaz de sus funciones, así como para su actuación ante toda clase de organismos públicos y privados. En ese sentido, el directorio de LA EMPRESA deberá otorgar a EL GERENTE los poderes de representación o de gestión que sean necesarios para celebrar los actos jurídicos, contratos o transacciones que la gestión demande.

CLÁ USULA DÉCIMO CUARTA.- LA EMPRESA se obliga a mantener, durante el tiempo de vigencia del contrato, el complejo hotelero referido en la cláusula primera dentro de las condiciones y características que han permitido su clasificación de cinco estrellas.

CLÁ USULA DÉCIMO QUINTA.- Como consecuencia del presente contrato, EL GERENTE incluirá dentro de su cadena internacional de hoteles “.....................” al complejo hotelero descrito en la cláusula primera.

En ese sentido, EL GERENTE queda autorizado para añadir al nombre específico de cada hotel, la denominación y el logotipo de la cadena internacional “.....................”, nombre comercial de la organización y que identifica a sus establecimientos.

A la terminación del plazo de duración del contrato, LA EMPRESA no podrá continuar usando cualquier denominación, logotipo o nombre comercial que lo vincule con EL GERENTE.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:

CLÁ USULA DÉCIMO SEXTA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil, la Ley General de Sociedades y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

COMPETENCIA ARBITRAL

CLÁ USULA DÉCIMO SÉTIMA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de

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común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos. Si en el plazo de ....... (...) días de producida la controversia, no se acuerda el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, este deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.

El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de 20...

LA EMPRESA EL GERENTE

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