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LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Debemos tener presente que, de acuerdo al principio de legalidad, laadministración no puede conducir su actuación en el mundo del Derecho, enespecial en cuanto a contratación, por la autonomía de la voluntad, dado que esuna ley la que determina si la administración actúa o no.

Los contratos administrativos no constituyen una figura común en elderecho comparado. El origen de los contratos administrativos estuvo en lasustracción de la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los contratoscelebrados por la administración. En especial la jurisprudencia francesa la quedoto de características propias a estos contratos, dejando de ser consideradoscomo simples especialidades de los contratos civiles.

Es evidente que en los contratos celebrados por la administración noexiste igualdad entre las partes. El régimen jurídico de Derecho Público tienecomo elemento nuclear el reconocimiento de que en esta contratación no hayigualdad, distinguiéndose claramente de la contratación civil en este aspecto. Así,en el derecho español, la administración tiene ciertos privilegios, donde puededecidir ejecutoriamente sobre la perfección del contrato, la realización de lasprestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación desituaciones de incumplimiento, imposición de sanciones, etc.

En Chile, después de la entrada en vigencia de la ley sobre contratosadministrativos, se hace patente el reconocimiento positivo de la facultad demodificar o terminar anticipadamente los contratos administrativos por una seriede causas que la misma LBCA contempla.

En Chile, después de la entrada en vigencia de la nueva Ley, al igual que losucedido en España con la Ley de Bases de Contratos del Estado, de 28 dediciembre de 1963, se estableció un régimen “procesal y sustantivo exorbitante”7.La discusión acerca de los privilegios de la Administración y el alcance de éstosha quedado resuelta por la misma Ley, pudiendo sostenerse que ella acepta laconcepción sustantiva del contrato administrativo.

Esto implica el reconocimiento positivo de la facultad de modificar oterminar anticipadamente los contratos administrativos por una serie de causasque la misma LBCA contempla.

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En lo que nos interesa, cabe destacar las siguientes causales quegrafican la preponderancia de la Administración en relación a los co-contratantesparticulares, principalmente debido a que es la misma Administración la quemediante resolución o decreto, ambos fundados, puede disponer tales medidas.

Primero: el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por elcontratante. Como se puede apreciar, será la Administración la que, en la formaseñalada, determinará que este incumplimiento sea verificado.

Segundo: el estado de notoria insolvencia del contratante. Creemos queesta causal generará menos controversia, puesto que la notoria insolvenciapuede ser calificada según parámetros normativos más claros.

Tercero: por exigirlo el interés público o la seguridad nacional. Claramenteesta causal es la que de mejor manera refleja la preponderancia de laAdministración de la cual venimos hablando, puesto que la determinación delinterés público le corresponderá precisamente a ella.

Esta visión sustantiva se ve respaldada además por latos párrafos delMensaje número 9-341 de 27 de octubre de 1999. En efecto, en su primerapágina ya se señala que: “Supuesto que la Administración del Estado es un complejoorgánico, revestido de potestades públicas para el logro de sus fines que son también públicos, lacuestión que se plantea es: en qué medida puede usarse de la actividad contractual parala consecución de los fines públicos”. Como se puede apreciar, en la búsqueda del logrode los fines públicos la Administración está revestida de potestades públicas, lasque se expresarán en el ámbito de la contratación administrativa.

La idea de que estas materias se rigen por un derecho particular y distintoal civil, que como vimos en la doctrina comparada se fue perfilando a propósitode la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos, se vecorroborada en la siguiente cita, esta vez de la página 2 del Mensaje: “En la mayorparte de nuestro entorno geográfico y cultural esta actividad contractual de la administración hadado lugar a la formación de un derecho característico y peculiar de los contratos públicos, quepermite garantizar la satisfacción de los intereses públicos que la actuación contractual persigue,así como la transparencia y publicidad necesaria a los procedimientos de contratación”.

Sin embargo, es en los principios establecidos en las páginas 9 y siguientesdel Mensaje, donde se denota con mayor fuerza el reconocimiento de facultades

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exorbitantes que caracterizan a la contratación administrativa. De ellostrataremos a continuación.

Principio de mutabilidad del contrato

El reconocimiento de este principio implica que la Administración puedemodificar el contrato cuando las necesidades públicas así lo requieran. Esto esexpresión de lo que se ha denominado ius variandi, es decir, la posibilidad demodificar el contrato cuando las circunstancias que lo han motivado cambian,haciendo necesaria la correspondiente revisión y adecuación del contrato a estascircunstancias sobrevivientes. Sin embargo, este privilegio de la Administración,según el mismo Mensaje señala, debe ser acompañado de la correspondienteindemnización al co-contratante, o del alza de precio del contrato en su caso9.

Principio de la preeminencia de la administración

Este es sin lugar a dudas el principio que desde una perspectiva sustantivacaracteriza a la contratación administrativa, y que la distingue de la contratacióncivil, cuyo presupuesto básico es la igualdad de las partes contratantes. Se señalaque esta preeminencia se expresa en la facultad de modificar el contrato, dirigir suejecución e interpretarlo.

Podemos concluir así que la contratación administrativa, como estáactualmente regulada, difiere de la contratación civil en aspectos centrales,principalmente en lo que a la igualdad de las partes se refiere.

Paralelo entre algunos elementos de la contratación civil y aquelloscontemplados en la nueva Ley para la contratación administrativa, siguiendo decerca el esquema propuesto por Ramón Parada en su Tratado de DerechoAdministrativo I, Parte General, páginas 286 y siguientes.

Elementos y condiciones de validez de los contratos

Los elementos esenciales para ambos tipos de contratos son los mismos y,en este sentido, es plenamente aplicable el artículo 1445 del Código Civil queseñala: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad esnecesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y suconsentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa

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lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por sí misma, y sin elministerio o la autorización de otra”.

En cuanto a la capacidad, debemos entender que, como señala el artículo4º de la nueva ley, todas las personas naturales y jurídicas podrán contratar con laAdministración, cuando cumplan con una serie de requisitos. Por lo tanto,además de la capacidad civil, regulada en los artículos 1445, 1446 y 1447 delCódigo Civil, se deberá cumplir con otros elementos para ser capaz en el ámbitode la contratación administrativa; estos requisitos están determinados en elReglamento.

Del objeto, siguiendo igual línea de planteamiento, podemos señalar quedebe ser comerciable, lícito, determinado o determinable, conforme a las normasdel Código Civil, artículos 1460 y siguientes. La Ley no señala otros requisitos alobjeto, salvo el disponer que la Administración no podrá fragmentar suscontrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación(artículo 7, inciso final).

Los contratos administrativos tienen que tener asimismo una causa, la quedeberá ser real y lícita, conforme al artículo 1467 del Código Civil: “No puede haberobligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad obeneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; ypor causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesade dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. SegúnRamón Parada debemos distinguir entre la “causa como la contraprestación de la otraparte, y la causa como fin que las partes persiguen por medio del contrato. En los contratos de laAdministración luce una concepción de la causa como fin, al determinar que el objeto de loscontratos deberá ser necesario para los fines del servicio público y que se justificará en elexpediente”. En la LBCA podemos observar que en el artículo 1º, al definir suámbito de aplicación, no se menciona nada con respecto a la finalidad que debeperseguir el contrato; simplemente señala que son aquellos a título oneroso parael suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para eldesarrollo de sus funciones. Sin embargo, en el Mensaje se señala, en repetidasocasiones, que la finalidad de la contratación está constituida por los finespúblicos.

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Partes de la contratación administrativa

i. La Administración del Estado.

El concepto de Administración del Estado para la aplicación de la Ley esaquel contenido en el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de BasesGenerales de la Administración del Estado Nº 18.575, salvo las empresaspúblicas creadas por ley y demás casos que señale la ley19. Este artículo de laLBGAE señala: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, lasIntendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimientode la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el BancoCentral, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los GobiernosRegionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”. Por ende, solo seexcluirían los contratos que se celebren por las empresas públicas creadas por ley.

Esto significa que los organismos que la doctrina ha tipificado comoorganismos constitucionalmente autónomos, autonomías constitucionales,servicios públicos centralizados, entre otras denominaciones, quedan sujetos aesta ley en el ámbito de su contratación. Es necesario recordar que estos entestienen la particular característica de estar, según el artículo 21º de la LOCBGAE,excluidos de la aplicación de su título segundo, rigiéndose directamente por laConstitución Política y sus propias leyes.

ii. Los contratistas.

La contraparte de la Administración serán las personas naturales ojurídicas que con ella contraten. Como señalamos a propósito de la capacidad,además del cumplimiento de las normas generales, para poder ser contratantecon la Administración se debe cumplir con una serie de requisitos quegeneralmente las mismas bases de la licitación pública o privada señalan. ParaRamón Parada se debe distinguir entre la capacidad jurídica y moral de loscontratistas y su capacidad profesional y económica. La nueva Ley en este sentidocontempla una serie de requisitos para las personas que deseen contratar con laAdministración. En razón de la extensión que debe tener este trabajo noprofundizaremos en ellas, sino que solo señalaremos que se contempla laexistencia de garantías que deben ser constituidas por los oferentes y por loscontratantes en su caso. Esto se ve complementado con un requisito

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fundamental, cual es estar inscrito en el Registro de Contratistas, que estáregulado en la nueva Ley de manera extensa para lo que cabe a una ley debases, y desarrollado ampliamente en el Reglamento. Como podemosapreciar, junto con este catastro general de contratistas podrán coexistir otrosregistros especiales, cuya inscripción en ellos será igualmente obligatoria para loscontratistas, y que estarán establecidos para “órganos o servicios determinados, o paracategorías de contratación que así lo requieran”. El Mensaje complementa lo quese ha venido señalando al establecer como uno de sus principios el de laidoneidad del contratante.

A.- Concepto de Contrato administrativo.

“Acuerdo de voluntades entre un organismo de la administración del Estado, que actúadentro de su giro y trafico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias, y unadministrado u otro organismo público que actúa como particular, que tiene por objeto lasatisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones”. Art. 1° L19.886 Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestaciónde servicios.

Para Cassagne es contrato administrativo “todo acuerdo de voluntades generadorde obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa,caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectoscon relación a terceros”. Agrega “que en el contrato administrativo, a diferencia de los contratosregidos por el Derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés públicorelevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del contrato,proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibro financiero, etc.)”.

De este modo, habrá contrato administrativo aquel:

(i) En que las partes declaran expresamente que lo es;

(ii) En que a lo menos una de las partes es un ente de la Administracióndel Estado;

(iii) En que se contiene una serie de cláusulas exorbitantes al derechocomún;

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(iv) En que probablemente las divergencias que ocurran entre las partesestán sometidas a un tribunal especial establecido por la ley; y

(v) En que el régimen jurídico del contrato –en su preparación,adjudicación, ejecución y terminación-, queda conformado con mayor o menorintensidad por normas de Derecho Público.

B.- Principios que informan la contratación administrativa.

B.1.- Desigualdad.

Totalmente distinto a lo que ocurre en el Derecho Civil, en los contratosadministrativos, la administración pública recibe un conjunto de poderes que lasitúan en un plano de superioridad respecto de su contraparte.

Normalmente el contratista tiene pocas posibilidades de discutir elcontrato, ya que estos vienen expresados en la licitación, en las que se fijan lasbases de contratación.

La administración en los contratos administrativos, tiene las denominadascláusulas exorbitantes. Para un sector de la doctrina francesa son aquellascláusulas inusuales en el derecho privado. Para otros, son aquellas cláusulas quede incorporarse a un contrato de derecho privado, serían ilícitas.

Otra noción entiende por clausula exorbitante a aquellas que tienen porobjeto otorgar a las partes el derecho a imponer derechos y obligaciones, extrañaspor su naturaleza a las que resulten libremente consentidas por cualquiera dentrodel ámbito de las leyes civiles y comerciales.

B.2.- Legalidad.

Por una parte se refiere a que los contratos administrativos se rigen por lalegalidad, es decir, la administración sólo actúa previa habilitación para contratar.

El otro punto de vista, es que el contrato administrativo no sólo obliga altenor de sus cláusulas, sino también a la normativa que lo regula.

B.3.- Mutabilidad del contrato administrativo.

Como parte de las cláusulas exorbitantes, existe la posibilidad demodificación por parte de la administración. En virtud de esta facultad se permite

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que los contratos administrativos sean modificados unilateralmente por parte dela administración. Esta modificación se realiza sin consulta a la otra parte, a o lomenos ella no se contempla formalmente; pero la modificación no es arbitraria,dado que está sometida a condiciones que en general se identifican con uncambio de la necesidad pública.

B.4.- Equivalencia prestacional.

Adjudicado un contrato administrativo en una determinada suma, seproduce un equilibrio entre la obra o servicio y el precio que se paga.

Son contratos de tracto sucesivo generalmente, por lo que en el tiempopueden producirse variaciones en ese equilibrio, por lo anterior se contemplanmecanismos tendientes a restablecer el equilibrio financiero, a saber:

Reajustabilidad. Según el IPC. El hecho del príncipe. Situaciones que provocan un mayor costo en la

ejecución del contrato y que son imputables. A otros organismospúblicos (propios del Derecho francés).

Sujeciones imprevistas. Corresponden a hechos materiales que seproducen mediando la ejecución de la obra o servicio, y que no seconsideraron en la licitación. Ocurre porque ninguna parte conocía elhecho; el aumento de costos puede ser asumido por la administraciónpública o por ambas partes, dependiendo de lo que señale la regulacióndel contrato.

Teoría de la imprevisión. Son hechos externos a la celebración delcontrato, imposibles de prever al tiempo de celebración, que provocanuna mayor carga sobreviniente para la ejecución. Esta mayor cargahabilita para la revisión judicial del contrato.

Teoría de los riesgos. En términos generales, significa que quiensoporta los riesgos es el contratista, excepción a ello son las clásicoscaso fortuito o fuerza mayor.

B.5.- Principio de colaboración. Tiene su fundamento en la subsidariedad.

B.6.- Principio de la libre concurrencia.

Se refiere a la libertad que existe en la concurrencia a participar en losprocesos de licitación de contratos administrativos. Dentro de un procedimiento

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administrativo destinado a adjudicar un contrato, debe prevalecer la garantía quelos participantes en él, así como la propia entidad licitante, se encuentren en todomomento en la obligación de sujetarse estrictamente a las bases de licitación quenormen el procedimiento de contratación.

Este principio se satisface reconociendo, entre otros, que está vedado parala Administración modificar las Bases de Licitación, lo que las hace serirrevocables. Por de pronto, y para precisar, verdaderamente las bases se haceninmodificables recién a partir del momento en que se da inicio al acto de entregade ofertas y hasta que no se adjudique ni perfeccione el contrato, puesto que,como se verá más adelante, el ius variandi de la Administración autoriza a ésta amodificar posteriormente ciertos aspectos del contrato, aun sin el consentimientodel contratante privado. A modo de ejemplo, el artículo 3º del Reglamento paraContratos de Obra Pública prescribe que “Las bases administrativas de una licitaciónno podrán modificarse una vez que ésta haya sido abierta”, es decir, una vez que se hayanpresentado las ofertas de los licitadores o interesados.

B.7.- Extensión de las obligaciones que asumen las partes.

La Teoría de las Obligaciones Inherentes explica que el contratanteparticular no está obligado únicamente a cumplir su obligación como lo haría unparticular con relación a otro. Las obligaciones del contratante con laAdministración del Estado se extienden a todo lo que sea necesario para asegurarel funcionamiento regular y continuo del servicio público con el cual se consienteen colaborar. También, la Administración estará obligada más allá de lo que espropio del Derecho común, puesto que deberá indemnizar al contratante en casoque la ampliación de sus obligaciones le cause un perjuicio anormal oextraordinario, no previsible al momento de contratar.

B.8.- Régimen de Derecho Público.

Hay un régimen de Derecho Público que va a permitir que el contrato seamás un procedimiento contractual que un contrato que es fijado en el momentode su celebración. En efecto, todo el procedimiento de preparación, adjudicacióny celebración del contrato administrativo está regulado y sancionado por elDerecho Público, para así asegurar la consecución de la finalidad pública del biencomún y garantizar la igualdad de trato de todos los oferentes para obtener unajusta distribución de los beneficios entre los ciudadanos y una adecuada

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participación en la obra común. Los contratos propios del derecho común quecelebra la Administración del Estado no escapan a esta regla. En ellos, elprocedimiento de preparación y adjudicación se rige sin excepciones por elDerecho Público. Se podrán aplicar al contrato las normas del Derecho Privadode forma supletoria. Ello podrá ser en materias referidas a la interpretación de suscláusulas, a algunos principios generales de contratación y al objeto, es decir, lareglamentación de las prestaciones en cuanto sea compatible con el fin públicodel contrato que haya celebrado la Administración. En otras palabras, laaplicación del derecho común debe hacerse de forma supletoria al DerechoAdministrativo y únicamente en la medida que no contraríe los principios queinforman este último derecho.

B.9.- Pueden recaer sobre una cosa que se encuentra fuera del comerciojurídico-privado.

A diferencia de los contratos del derecho común, los administrativospueden recaer válidamente sobre un objeto que se encuentra fuera del comerciojurídico privado -tal es el caso de los BIENES PÚBLICOS, por ejemplo, unaplaya, un camino público, un aeropuerto, etc.-, o pueden implicar el ejercicio deactividades que de otra manera se miran como delictivas -el juego y las apuestasque sólo pueden explotar por ciertas y específicas municipalidades y que, de otraforma recaerían en un objeto ilícito por tratarse de una actividad criminal. Con loanterior, queremos explicar que es posible entregar a privados DERECHOSREALES o PERSONALES ADMINISTRATIVOS, por cuya virtud éstosquedan facultados para usar bienes de naturaleza pública en condiciones depreferencia, privilegio o con cierta exclusividad o, alternativamente, que lesotorgan el ejercicio privado de funciones o actividades sobre bienes quecomponen dicho Dominio Público.

B.10.- Contratación controlada administrativamente por ContraloríaGeneral de la República.

Toda la contratación administrativa se encuentra sometida a controles delegalidad y de mérito, pero éste último solamente radicado en la propiaAdministración Activa, a través de sus poderes jerárquicos.

Los contratos quedan sujetos a control preventivo de juridicidad de CGR,por vía del trámite de toma de razón de las Bases de Licitación y del decreto

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supremo o la resolución que adjudica el contrato. Adicionalmente, los actos queaprueben modificaciones posteriores al régimen contractual quedan tambiénsujetos a trámite de toma de razón, circunstancia en la que CGR puede controlarcon amplias atribuciones la juridicidad de aquellos.

El control que se ejerce por vía de la toma de razón se encuentra previstoen una norma legal que así lo dispone o, en su defecto, sí así lo prescribiere laResolución Nº 520, de 15 de noviembre de 1996 : quedan sujetos a este trámitede control jurídico preventivo, entre otros, (a) todos los decretos supremosfirmados por el Presidente de la República que recaigan en cualquier materiasobre contratación administrativa; (b) la ejecución y contratación y modificaciónde obras públicas de un monto superior a UTM 4.000; (c) los proyectos yestudios de más de UTM 1.000 cuando estén directamente relacionados con laejecución de una obra pública específica; (d) concesiones de servicio público, sumodificación y terminación; contratos de suministro cuya cuantía exceda deUTM 3.000, salvo los celebrados a través de la Dirección de Compras yContratación Pública –antes la Dirección de Aprovisionamiento del Estado- opor las empresas públicas. Por su parte, los contratos y sus respectivos actosadministrativos adjudicatorios que quedan exentos, se sujetarán a los controlesposteriores de reemplazo que define la CGR en el Párrafo V de la Resolución Nº520, y que básicamente consisten en la remisión de dichos actos administrativos ala CGR, dentro de un plazo no superior a 15 días desde su emisión.

Ya en una oportunidad, CGR se ha pronunciado sobre la amplitud de susatribuciones de control, específicamente en materia de concesiones de obraspúblicas, aseverando que “... si la transferencia por parte del Estado en favor delconcesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada estáinserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos delmismo carácter, cuyo rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resultaaplicable –aún cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada- loprevisto en los artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la ley 10.336,conforme a lo cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correctainversión de los fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de talesatribuciones puede requerir directamente al concesionario los antecedentes queestime necesarios para el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas deauditoría que permitan evaluar la confianza de los sistemas de control interno

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implementados. Con este pronunciamiento, CGR colisiona con opinionesdoctrinarias que afirman que en materia de Administración Concedida, seráhabitualmente la propia Administración activa la que someta estas actividades ainspección o fiscalización por intermedio de sus propios órganos, y que sóloexcepcionalmente se da injerencia a órganos de control externo para fiscalizarpor vía indirecta, es decir, requiriendo la información que le es pertinentedirectamente al Ministerio que ha adjudicado la concesión, para que éste se larequiere al propio concesionario. Lo anterior, se entiende sin perjuicio deposibles pruebas de validación de información del concesionario que bienpueden ser verificadas en terreno por personal del Ministerio respectivo enconjunto con personal de CGR.

En apoyo de una posición más conservadora sobre las facultades defiscalización de la CGR, es posible agregar que únicamente si el concesionariotuviere carácter de sociedad de economía mixta podría aplicársele por CGR loscontroles dispuestos en el artículo 16, inciso 2° de la Ley N° 10.336 –orgánica deContraloría-, “para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas,sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones; hacer efectivas las responsabilidades desus directivos o empleados y obtener la información o antecedentes necesarios para formular unBalance Nacional”.

C.- Procedimiento estándar en la contratación administrativa.

La LBCA reconoce las mismas formas de contratación que se contemplanen el artículo 9º de la LOCBGAE, señalando en su artículo 5º que laAdministración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública,licitación privada o contratación directa. Haciendo un análisis histórico no muylato podemos observar que el vacío que existía en esta materia era abismante, laúnica norma con la que contábamos era la del artículo 9º de la LOCBGAE, en elque se señala que: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, enconformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrenciade los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Lalicitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo quepor la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”.

A propósito de esta norma, ha sido sumamente discutido en doctrina cuáles la regla general en contratación administrativa. En este sentido algunos autores

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sostenían que la regla general era la licitación pública, mientras que otros seinclinaban por el trato directo como procedimiento general.

Respecto a la nueva ley, en el Mensaje que dio inicio a su tramitación se señalabaclaramente que la regla general es la licitación pública, fundamentando esadecisión en los principios de la publicidad y la transparencia: “Dichos principios setraducen en que la administración debe realizar procedimientos públicos e idóneos paraseleccionar los contratantes. Por ello, la regla general de contratación es la licitación pública, esdecir, un procedimiento concursal en virtud del cual cualquier sujeto interesado puede participarde los procedimientos públicamente difundidos”.

Sin embargo, la norma contenida en el mensaje y que reflejaba estaopinión fue modificada. Efectivamente el proyecto original contemplaba lasiguiente redacción: “Artículo 15.– La Administración adjudicará los contratos quecelebre mediante Licitación Pública, Licitación Privada o Contratación Directa. Laslicitaciones podrán ser nacionales o internacionales. La Administración usará normalmente laLicitación Pública como mecanismo de adjudicación. Sólo se admitirá la licitación privada enlos casos que señale el Reglamento y previa resolución fundada que la autorice”. Y la normafinalmente contenida en la ley quedó redactada de la siguiente manera: “Artículo5º.– La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública,licitación privada o contratación directa. La licitación pública será obligatoria cuando lascontrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en elartículo 8º de esta ley”.

De ello podríamos desprender que la norma general para todos aquelloscontratos cuyo monto sea inferior a 1.000 unidades tributarias mensuales, será lalicitación privada o la contratación directa. En otras palabras, cuando el montosea inferior al señalado la Administración del Estado podría optar la forma decontratación, e incluso cuando los contratos superen las 1.000 UTM, en algunoscasos procederá la licitación privada o contratación directa; estos son losseñalados en el artículo 8º de la Ley 19.886.

La interpretación anterior se ve afectada por lo señalado en elartículo 9º del Reglamento, que establece que la regla general para la celebraciónde contratos de servicios o suministro será la licitación pública, por lo que éstaserá la forma normal de contratación. Esto se ve complementado por lo señaladoen al artículo 10º número 8º del Reglamento, ya que se dice que procederá la

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licitación privada o el trato directo en todas aquellas compras que sean inferioresa 100 UTM. Por tanto, en todas aquellas contrataciones que superen el monto de100 UTM, por regla general, se aplicará la licitación pública, mientras que enaquellas inferiores a ese monto se procederá conforme al artículo 51 delReglamento, esto es, mediante trato directo efectuado a través del Sistema deInformación.

C.1.- Etapa política.

La administración pública debe constatar la existencia de una necesidadcolectiva, la cual se transforma en pública una vez asumida por la administración.Dependiendo del tipo de necesidad, el Estado, entre sus posibilidades realiza lacontratación administrativa.

Esta fase tiene por objeto permitir a la Administración determinar elobjeto y contenido específico del contrato que se pretende perfeccionar. Estaactividad puede ser efectuada directamente por la Administración ocontratándola a firmas especializadas. Por ejemplo, en el caso de un caminopúblico, el proyecto de ingeniería y, por tanto, el objeto del contrato puede serdefinido por la propia Dirección de Vialidad actuando con sus recursosprofesionales, o bien, contratando los servicios de una firma de ingenieríaespecializada.

Adicionalmente, hay casos en que la propia legislación incentiva laparticipación de los particulares para que sean ellos mismos quienes propongan ala Administración el objeto del contrato. Así se encuentra consagrado, porejemplo, en la Ley Nº 19.865 sobre Financiamiento Urbano Compartido, queregula los Contratos de Participación, y en la Ley de Concesiones de ObrasPúblicas. Esta última distingue entre iniciativas públicas e iniciativas privadas.Ejemplo de iniciativas privadas en materia de infraestructura vial han sido: elproyecto de ampliación del “Camino Santiago–Colina-Los Andes”; el futurocamino “Acceso Nor–Oriente a Santiago” y el proyecto de Tren RápidoSantiago–Valparaíso–Viña del Mar.

Terminados los estudios, se procede a la elaboración de las bases, estastambién se las denomina “Pliego de Condiciones” o “Bases Generales” o “Basesde Licitación”. Regularmente, las Bases de Licitación se componen de dospartes: una primera, denominada “bases administrativas” en que se regula la

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propia convocatoria al concurso y se establece el objeto, contenido, requisitos,derechos y deberes que impone el contrato a cada contratante; y una segundaparte, denominada “bases o especificaciones técnicas”, que reflejan el proyectoque deberá ejecutarse o el servicio que deberá prestarse, con indicación precisa delos estándares mínimos de calidad y servicio que se exigirá al contratante.

Así, las Bases constituyen un estatuto único y unitario de carácter públicoal que deben ceñirse, en forma estricta, todos y cada uno de los oferentes. Se tratade la proposición pública y específica que se formula a los oferentes para queparticipen en la licitación que se iniciará con el aviso de invitación al concursopúblico.

C.2.- Llamamiento de oferentes / propuesta pública.

La selección del contratista de la Administración está sujeta a unosprocedimientos especiales y reglados por el Derecho Público. Dichosprocedimientos tienen por finalidad adjudicar un contrato y, básicamente son: lalicitación pública, la licitación privada y el trato directo.

Sólo mediante la debida publicidad del llamado a concurso es posiblelograr la diafanidad del obrar público, fundamentalmente en el manejo de losfondos públicos, del patrimonio público y de los procedimientos de actuación ydecisión gubernativos.

Asimismo, esta publicidad es necesaria para alcanzar la máximacompetencia posible entre distintos interesados y para garantizar el libre e igualacceso de dichos interesados en la contratación administrativa. Normalmente, laconvocatoria misma comienza con el anuncio del llamado a licitación, por vía dela publicación de una inserción en el Diario Oficial y en un periódico de ampliadifusión

a) La licitación pública.

La Ley de bases sobre Contratos Administrativos de Suministro yPrestación de Servicios presta una eficiente colaboración al operador jurídico, yaque define la licitación o propuesta pública de un modo general, facilitando suentendimiento no tan sólo en aquella clase de contratos de la Administración,sino que a cualquier otro que se sujete al procedimiento de licitación pública.Pues bien, éste es el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante

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el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a losinteresados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, deentre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

La licitación pública está llamada a ser el procedimiento administrativogeneral para la preparación de la voluntad contractual de la Administración. Enefecto, por su virtud, un ente público en ejercicio de la función administrativainvita a todos quienes estén interesados para que, sujetándose a las bases fijadasen el pliego de condiciones (las Bases), formulen propuestas de entre las cualesseleccionará y aceptará la más conveniente. Se aprecia, entonces, que la licitaciónpública no es ni un contrato administrativo, ni es tampoco un actoadministrativo. Es realmente un procedimiento administrativo.

Instituciones emparentadas con la licitación o propuesta pública son elremate público y el concurso público, propiamente tal. Mientras el rematepúblico se utiliza en la compra y venta de bienes en público, previa publicidad delllamado, sin limitación de concurrencia y al mejor postor, efectuando laadjudicación en un mismo acto a quien haya ofrecido el precio más elevado; elconcurso público es el procedimiento de selección del contratista o profesionalpor el que se pretende elegir de entre los participantes al que reúna la mayorcapacidad técnica, científica, económica - financiera, cultural o artística-. En otraspalabras, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar unaprestación pública, diferenciándose de la licitación pública, en que en aquella nosólo atiende a la oferta económica, sino que a dichos aspectos técnicos,científicos y otros. El concurso público cobra especial relieve en aquellos casosen que los mismos participantes deben proponer el proyecto a la Administración,o cuando la solución o proyecto de esta última puedan y deban ser mejoradostécnicamente con los ofrecimientos que hagan los participantes, o en aquelloscasos que requieren de una tecnología especialmente avanzada o cuya ejecuciónsea muy compleja.

De esta forma, la licitación pública “consiste en un llamado público y abierto quese realiza por parte de la administración, con el objeto que los eventuales contratistas interesadospresentes sus propuestas”.

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b) La licitación privada.

Hay casos en los que la licitación pública no se efectúa o falla sin que sepresenten oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos losrequisitos que exigen las Bases de Licitación. En estas excepcionalescircunstancias, y mediante resolución administrativa que fundadamente así lodisponga, la Administración puede prescindir del procedimiento licitatoriopúblico, para utilizar en su defecto otros sistemas de formación de voluntadcontractual, tales como el trato directo o la propuesta privada.

La LBCA define la Licitación o propuesta privada como “el procedimientoadministrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cualla Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas,formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. Es elllamado que la administración hace a un conjunto pre-determinado de oferentes,y de entre ellos se realiza un concurso, donde el ganador será el adjudicatario.

Suele denominársela también “licitación cerrada”. A diferencia de laPropuesta Pública, en la propuesta o licitación privada intervienen comooferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el enteadministrativo. En otras palabras, se trata de una invitación o pedido de ofertasdirigido a empresas o personas determinadas regularmente de un mododiscrecional para cada caso.

c) El trato directo o contratación directa.

Aquí, el Estado o ente público elige directamente al contratista sinconcurrencia, puja u oposición de oferentes. Como se advierte, una particularidadde esta modalidad de contratación administrativa es que siempre habrá unescenario de negociación entre las partes.

El trato directo se materializa frecuentemente en la simple “orden detrabajo” que despacha el ente administrativo al privado que ofrece la prestaciónde servicio o el bien requerido por aquél, bastándole tener a lo menoscotizaciones de diversos competidores, que sirvan para justificar la razón parahaber preferido al elegido.

Como condición de validez de la contratación por trato directo, la leyespañola exige un número no inferior de tres ofertas dadas por empresas

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capacitadas para prestar el servicio o cumplir el objeto del encargo. Algo similarocurre en Chile, en que la LBCA requiere un mínimo de tres cotizacionesprevias, pero es posible obviarlas en casos tan extraordinarios como emergencia,urgencia e imprevistos, si sólo existe un proveedor, si se trata de servicios denaturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interésnacional o cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias ocaracterísticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al tratodirecto o contratación directa, según los criterios o casos que señale elreglamento respectivo.

El art. 8 de la LBCA dispone en qué situaciones la administración quedaliberada del deber de licitar públicamente, a saber:

Escasa envergadura económica del contrato involucrado. Urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad

correspondiente. Necesidad de ejecutar inversiones u obras nuevas o adicionales dentro del

marco de un contrato administrativo ya perfeccionado por vía de unalicitación pública.

Falta de propuestas de interesados o presentación de ofertasinconvenientes, provocando que la licitación pública se tenga por desierta.

Contratos entre entes administrativos, o interadministrativos. Existencia de un proveedor del bien o servicio. Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la

seguridad o el interés nacional. Contratos que, por la naturaleza de la negociación o el lugar en que se

prestan servicios, hacen necesario acudir a la licitación privada o al tratodirecto.

No obstante lo anterior, la CGR a través de jurisprudencia administrativa,tiene la doctrina de restringir el trato directo, ello con el fin de propender a lainterdicción a la arbitrariedad, fundado en el art. 19 n° 2 de la CPR; la nodiscriminación arbitraria que el Estado y sus organismos deben otorgar enmateria económica del art. 19 n° 22 de la CPR y la libertad económica del art. 19n° 21 de la carta fundamental.

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Dictamen 45.730/03- “La regla general en materia de contratación administrativaes la propuesta pública y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La necesidadde contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran vinculados contractualmentecon el servicio, se puede obtener plenamente a través de un proceso licitatorio público que,inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variablesque interesan al servicio”.

Dictamen 45.730/03; 37.342/05; 3.417/08; 61.883/09 y otros. “Al ser lalicitación pública la regla general, las causales de propuesta privada o trato directo son taxativasy de derecho estricto y por ende, deben constar en el acto administrativo que aprueba el conveniorespectivo, y acreditar su concurrencia”.

Cada vez que dentro de la administración se deba proceder a las formasexcepcionales de llamamiento a los oferentes, a lo menos hay que prestaratención a lo siguiente:

Siempre acompañar los antecedentes que respaldan lafundamentación del trato directo.

No basta que en la motivación del acto que se aprueba el contrato,limitarse a citar la resolución exenta que autorizó el trato directo,hay que ir más allá en la fundamentación o motivación del actoadministrativo.

Tampoco es suficiente que en la motivación del acto que aprueba elcontrato, limitarse a citar la norma que contempla la causal de tratodirecto.

Al elevar los antecedentes a la CGR para la toma de razón, se debeenviar tanto el contrato como el acto administrativo que autoriza eltrato directo.

Todo lo anterior nos lleva a exigir de la administración, cada vez que seformule un llamamiento, el cumplimiento de determinados condiciones orequerimientos:

i. Bases administrativas. Corresponden al conjunto de normas queregulan la licitación y el contrato al que deben ceñirse las partes.

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ii. Bases técnicas. Corresponde al pliego de característicasparticulares que deberá cumplir el proyecto. Es la descripción delproyecto en sí.

En la etapa de licitación, podemos encontrar principios que la informan, loscuales son:

1) Libre concurrencia. Tienen derecho a participar en la licitación todosaquellos que cumplan con las condiciones generales.

2) Igualdad entre oferentes. Desde la licitación hasta la formación delcontrato, todos los oferentes que se encuentren en la misma situación,pueden participar y eventualmente adjudicarse el contrato. Esto segarantiza a través de las bases administrativas y técnicas que mantenganfielmente el principio de igualdad.

3) Publicidad. Consecuencia de la igualdad. Implica la posibilidad de losinteresados conozcan de forma clara y completa, todo lo relativo a lalicitación.

4) Oposición. Es la posibilidad de impugnar las propuestas de los demás ydefender la propia ante las impugnaciones de otros.

5) Estricta sujeción a las bases. Las bases administrativas constituyen lafuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de laadministración como de los contratantes, y garantiza la imparcialidad dela administración.

6) Objetividad. Con este principio se quiere descartar cualquiereventualidad de adjudicaciones decididas sobre consideracionessubjetivas.

C.3.- Procedimiento de selección de contratistas.

Efectuado el llamamiento y recibidas las ofertas, la administración procedea la selección del contratista. Esta es una fase compleja dentro de la licitación oconcurso público. Se trata de un acto solemne, público, que no puede serinterrumpido. Quedan comprendidas en esta etapa varias distintas actuaciones, yade parte de los licitadores, ya de parte de la Administración, que bien puedensintetizarse en: la presentación de ofertas por parte de esos licitadores; larecepción de las mismas por parte del órgano licitante, actuando normalmente através de una comisión ad-hoc designada especialmente al efecto; la apertura de

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los sobres que contienen la oferta; las aclaraciones y observaciones que puedenformular los demás licitadores respecto de la oferta presentada por los oponenteso, en su defecto, por la propia Administración; y el levantamiento y suscripciónde un acta de recepción de las ofertas, que debe contener los datos necesarios, alo menos, para individualizar las propuestas.

Luego, enfrentamos la presentación y apertura de ofertas. Etapa complejadentro del procedimiento de selección del contratista dentro de la licitación oconcurso público. Se trata de un acto solemne, público, que no puede serinterrumpido. Quedan comprendidas en esta etapa varias distintas actuaciones, yade parte de los licitadores, ya de parte de la Administración, que bien puedensintetizarse en: la presentación de ofertas por parte de esos licitadores; larecepción de las mismas por parte del órgano licitante, actuando normalmente através de una comisión ad-hoc designada especialmente al efecto; la apertura delos sobres que contienen la oferta; las aclaraciones y observaciones que puedenformular los demás licitadores respecto de la oferta presentada por los oponenteso, en su defecto, por la propia Administración; y el levantamiento y suscripciónde un acta de recepción de las ofertas, que debe contener los datos necesarios, alo menos, para individualizar las propuestas.

La administración para proceder a la selección del contratista, teóricamentetiene las siguientes alternativas:

i. Subasta. La administración debe adjudicar el contrato a aquel queha hecho la oferta económicamente más favorable para elEstado. Se trata de elegir a quien ha hecho la oferta más barata.

ii. Concurso. La administración elige al oferente que ha hecho laoferta que más se adecua a los intereses públicos. En este caso elcriterio económico es uno de los que se evalúa, en conjunto conotros. La administración puede declarar desierto el concursocuando las propuestas no se acercan a lo solicitado. Dentro deeste ítem encontramos:

a. Sistema de selección. Es una mezcla de los dos anteriores;primero la administración selecciona por concurso aquienes considera más adecuados y luego, por subastaelige entre estos.

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b. Concursos restringidos. La administración pública llamapreviamente a inscribirse en registros especiales a algunoscontratistas que le interesa que participen en elprocedimiento de contratación. Acto seguido, el concursose hace sólo para aquellos que estén en dichos registrosespeciales.

c. Proyectos en competencia. En este caso se llama aterceros, los cuales presentan proyectos para la realizaciónde una obra determinada, seleccionándose uno de losproyectos por la vía del concurso. Luego el proyectoelegido se licita para que los terceros lo observen y elpropio autor lo mejore, posteriormente la ejecución delproyecto elegido se adjudica por la vía del concurso.

C.4.- Adjudicación.

Verificada la selección a través del método correspondiente, la autoridaddictará el acto administrativo mediante el cual pone fin al procedimientoadministrativo licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente.

Esta etapa es posterior a la apertura de la ofertas, lo que en otras palabras,significa que el ente licitante estudia, coteja y, finalmente, elige la mejor oferta oaquella que se ajuste de mejor manera a sus requerimientos, es decir, busca deentre todas las proposiciones aquella que le sea más conveniente.

Para efectos de poder evaluar las ofertas y reconocer de entre ellas cuál esla mejor, la Administración debe estarse exactamente a las condiciones que seestablecieron en las bases de licitación como presupuestos necesarios paraalcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien oservicio por adquirir y todos sus asociados, presentes y futuros, según así semanifiesta el Legislador de contratos de suministro y de prestación de serviciosen la primera parte del inciso 1º del artículo 6º de la LBCA.

En general, para efectos de tomar parte de los procesos de licitación, sehace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales, consistentes,generalmente, en boletas de garantía, con el objeto de resguardar su seriedad y

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correcta participación dentro del proceso de licitación. A veces, para el sóloproceso de licitación se debe constituir una de estas fianzas, posteriormente unavez adjudicado el contrato a uno de los oferentes, se procede a constituir unanueva fianza, pero ahora su objeto es distinto. En la primera de ellas, el objeto esla seriedad del oferente en el proceso de licitación, la segunda, es como garantía yresguardo en el cumplimiento del contrato.

C.5.- Celebración del contrato.

El perfeccionamiento del contrato administrativo dependerá de la formaque prescriba la ley en cada caso particular o, en su defecto, de la decisión queadopte el ente licitante en cada oportunidad. Así, a modo de ejemplo, lasmunicipalidades que han dado en concesión el subsuelo de bienes nacionales deuso público o de bienes municipales, formalizan el contrato mediante laelaboración de un verdadero documento contractual que es suscrito por el alcaldey por el apoderado del adjudicatario, el que, junto con las Bases de Licitación,Circulares Aclaratorias y la oferta del particular, son protocolizados en unanotaría, dentro de un plazo específico.

Otro caso distinto es el de las concesiones de obras públicas en que elperfeccionamiento del contrato se produce una vez hecha en el Diario Oficial lapublicación del decreto supremo que adjudica la concesión.

La concesión de uso público, a su turno, se otorga mediante decretosupremo del Ministerio de Bienes Nacionales y se perfecciona con su publicaciónen el Diario Oficial dentro de los 30 días siguientes a su dictación, y con lasuscripción del respectivo contrato de Concesión que consta de escritura pública,el que debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes delConservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentre el inmueble objetode la concesión.

El contrato de obra pública (tradicional) se perfecciona y rige desde lafecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó elcontrato, una vez totalmente tramitado, ingrese a la oficina de partescorrespondiente (de la Dirección General o de la Dirección, según proceda). Conlo anterior, el adjudicatario debe suscribir ante Notario tres transcripciones de laresolución, en señal de aceptación de su contenido, debiendo protocolizarse anteel mismo notario uno de los ejemplares. Dentro de los 30 días contados desde de

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la fecha de ingreso de la resolución a la oficina de partes correspondiente, eladjudicatario deberá entregar una de las transcripciones de la resolución o decretoadjudicatario a la Dirección correspondiente y una segunda a la Fiscalía del MOP.

Finalmente, en el caso de los contratos de suministro y de prestación deservicios, el artículo 10, inciso 1º de la Ley Nº 19.886 solamente dispone acercade la adjudicación del contrato, pero no menciona su perfeccionamiento. Sobreesto, el artículo 4º inciso 2º de la misma ley distingue entre la adjudicación y elperfeccionamiento del contrato, como actos diferenciados. En efecto, la leydispone que “cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en lasrespectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de laadjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de nacionalidad chilenao agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el contrato y cuyo objetodeberá comprender la ejecución de dicho contrato en los términos establecidos en esta ley.”

C.6.- Ejecución del contrato.

En materia de Derecho Administrativo, la ejecución del contrato siemprecorresponderá a ambas partes.

En esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados en el contrato,ir dando fiel cumplimiento con las obligaciones convenidas, de conformidad conel tenor de las obligaciones, las cuales están contenidas no solo en el texto delcontrato, sino también en las bases de licitación, el reglamento y la normativalegal correspondiente.

Prerrogativas que se reserva el ente administrativo contratante.

La Administración no tan sólo tiene el derecho de exigir la prestación debidapor el particular contratante, en tiempo y forma, bajo apercibimiento de imponerlas sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico o por el propio contrato,sino que también es titular de ciertas prerrogativas generales o especialesexorbitantes al Derecho Privado. La doctrina francesa ha explicado que lasprerrogativas exorbitantes, que se plasman en el contenido del contrato, hacenreferencia a cláusulas que están fuera del marco normal de contratación privada,sea porque no es usual convenirlas o porque serían antijurídicas, gravementeatentatorias del orden público, leoninas o gravemente lesivas a la luz de lasnormas del derecho común.

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Entre las prerrogativas exorbitantes –que CGR entiende se ejercen por losorganismos de la Administración del Estado en cuanto se trata de órganosdotados de imperio - se puede distinguir el poder de dirección, fiscalización ycontrol; el ius variandi; el poder sancionatorio y el poder de terminación delcontrato.

i. El Poder de Dirección, Fiscalización y Control.

Este poder se manifiesta en atribuciones de policía para velar por el correctoejercicio de la gestión del contratante, con facultades de dirigir la forma y modoen que deberá cumplirse el objeto del contrato.

ii. El Poder de Modificación del contrato (ius variandi).

Este permite y, también, obliga a la Administración a modificar el objeto o lasprestaciones debidas por el contratante para así mantener vigente el interéspúblico que fuera comprometido desde el primer día de perfeccionado elcontrato. Estas modificaciones deben tener en vista el bien de la colectividad, sinque el contratante particular pueda oponerse a ello. Se trata, en definitiva, depermitir a la Administración exigir del contratante que adecue, mejore o amplíelas prestaciones que debe otorgar, para conciliarlas con nuevas necesidadespúblicas.

iii. El Poder Sancionatorio de la Administración.

La sanción tiene por fundamento la necesidad de asegurar el cumplimiento delo pactado, sea ello, la efectiva y regular prestación de un servicio, el oportunosuministro o arriendo de una cosa muebles, la construcción, conservación oreparación de una obra pública, entre otros. Se trata de una atribución que nodebe confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al contratante en casode infracción de normativas generales o sectoriales que le son obligatorias entodo caso, ejemplo, las leyes laborales, de protección del medio ambiente u otras.

iv. El Poder de Terminación.

Esta atribución autoriza a la Administración para poner término anticipado alcontrato. Regularmente, su ejercicio supone la existencia de un interés público ogeneral que le sirva de fundamento, como es el caso ejemplar de las concesionesmunicipales. De otra naturaleza es la mayor o menor discrecionalidad en la

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interpretación de los hechos que serían la causa de la terminación con que se dotaa la autoridad administrativa. De lo que se trata en la especie, es de afirmar que eltérmino de un contrato de la administración no puede ser dispuesto en formaunilateral o sin que exista un pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional,en juicio de lato conocimiento.

C.7.- Terminación del contrato administrativo.

Los contratos administrativos terminan o concluyen por causas normales opor causas extraordinarias, previstas en el propio contrato o en la legislaciónespecial que fuere aplicable.

Desde un punto de vista comparado, es normal la utilización de las vocesresolución o terminación como comprensivas de todas las formas de extincióndel contrato, que no sean ni el cumplimiento del mismo ni la declaración denulidad.

Causas normales de terminación del contrato

a) Cumplimiento del objeto

El contrato administrativo termina normalmente por el cumplimiento delobjeto, es decir, por la confección de la cosa mueble encargada, o por laconstrucción de la obra pública o la prestación del servicio o consultoría debidos,a satisfacción de la Administración. El cumplimiento del objeto del contratosupone que las partes verificarán en la práctica que ello así ha ocurrido en lostérminos contratados y que las obligaciones de ambas se encontrarándebidamente cumplidas. Solamente una vez que se hayan acreditado estascircunstancias, se otorgará la recepción y liquidación final del contrato.

b) Vencimiento del plazo.

Otra modalidad normal de terminación del contrato administrativo laconstituye el vencimiento del plazo convenido, es decir, por la llegada del plazopactado, con lo que cesan automáticamente los efectos del contrato.Regularmente, esta causal de terminación del contrato administrativo seencuentra en las concesiones y en los contratos de consultoría o servicios.

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c) Resciliación o mutuo acuerdo.

También, los contratos pueden terminar por mutuo acuerdo de las partes.El mutuo acuerdo opera válidamente toda vez que las partes que consienten en élreconocen que es innecesario o inconveniente la permanencia del contrato a laluz del interés público concreto que le motiva. El artículo 13, literal a) de laLBCA, reconoce que el mutuo acuerdo de las partes es causal suficiente paraterminar anticipadamente un contrato, es decir, de manera previa alcumplimiento íntegro de su objeto o de la llegada del plazo convenido. Ahorabien, en cuanto a la forma como debe implementarse esta convención, el incisosegundo de la disposición legal que comentamos, solamente previene que lasresoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas. Sinembargo, como bien se advertirá, la resciliación requiere de un acuerdo expresode voluntades. Ello hace suponer, entonces, que necesariamente las partes debenproceder a extender y suscribir un instrumento en el que conste su voluntad deponer término de común acuerdo al contrato, y que será entonces esteinstrumento el que se aprobará por resolución o decreto fundado.Alternativamente, cabe también visualizar que la convención resciliatoria sepueda materializar por vía de la dictación del decreto o resolución que manifiestala voluntad orgánica administrativa de resciliar el contrato, imponiendo alcontratista, por su parte, el deber de suscribir el mismo acto administrativoresciliatorio, en señal de aceptación de su contenido.

d) Renuncia.

Otra forma de dar por terminado un contrato administrativo es la renunciadel contratante privado, en los casos que ella sea aceptada para cada contrato enespecial. Debe hacerse constar que en los casos en que no se encuentreexpresamente sancionada la figura de la renuncia del contratista, su ejerciciomaterial puede llegar a constituir una figura ilegítima y, en cuanto tal, quecomprometa la responsabilidad del renunciante. Especialmente sucede ello, enlos casos de contratos administrativos que regulen acerca del abandono delcontrato o de la concesión, como una causal de terminación anticipada delcontrato. A modo de ejemplo, el inciso 1° del artículo 37 de la Ley deConcesiones de Obras Públicas.

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Causas anormales de terminación del contrato.

a) Revocación por razones de oportunidad o, también, el rescate.

El contrato administrativo –especialmente el de gestión de serviciopúblico- termina de un modo extraordinario por la revocación o el rescate, estoes, por la decisión unilateral de la Administración, aduciendo razones de interéspúblico o general, en los casos que el propio contrato y la ley del ramo loaceptan, e indemnizando debidamente al contratista que se ve afectado por ella.

b) Muerte o incapacidad sobreviviente.

La terminación extraordinaria de un contrato administrativo opera en loscasos de muerte o incapacidad sobreviniente, quiebra o procesamiento por delitoque merezca pena aflictiva del contratante o consultor persona natural, o dealguno de los socios o directores del contratante o consultor persona jurídica. Porel contrario, no siempre la declaración de quiebra produce la terminación delcontrato administrativo. Es más, con el objeto de incentivar el financiamiento degrandes proyectos de inversión y para proteger los derechos de los financistas yaseguradores de los recursos necesarios para ejecutar las obras públicas, en laconcesión de esta clase no se produce directa y necesariamente la terminación deella por la declaración de quiebra del concesionario, puesto que primeramente laJunta de Acreedores del fallido debe pronunciarse, a proposición del síndico o dedos o más acreedores, por subastar la concesión o por la continuación efectivadel giro del concesionario. Solamente en caso de no haber acuerdos sobre una uotra de las materias precedentemente señaladas, se procede a subastar laconcesión. Por el contrario, la declaración de quiebra del contratista o de algunode sus socios o accionistas sí produce la terminación del contrato tradicional deobra pública. También, en el caso de los contratos de suministro y de prestaciónde servicios, la causal que comentamos opera cuando el contratista se encuentraen estado de notoria insolvencia, a menos que se mejoren las caucionesentregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento delcontrato.

c) Caducidad o resolución.

No cualquier incumplimiento contractual da origen a una resolución delmismo. En efecto, regularmente cuando el estado de incumplimiento es de la

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Administración, el contratista solamente tendrá derecho a ser indemnizado. Porel contrario, si es este último quien cae en incumplimiento, muy probablementela Administración castigará ese estado por vía de sanciones, de entre las cualessiempre sobresale la multa en dinero. Pero, también podrá en casos algo másgraves proceder a ejecutar las garantías constituidas y, solamente en casosexcepcionales y expresamente contemplados en el contrato, la Administraciónprocederá a darlo por terminado. Por ello, se afirma que cabe dar por terminadolos contratos administrativos por la caducidad, a modo de sanción ante elincumplimiento grave de las obligaciones del contratante imputable al mismo, yque interrumpe el curso o desarrollo de un contrato que se encuentrarecientemente perfeccionado o en plena ejecución. Por ejemplo, hay caducidaden la terminación anticipada del contrato de obra pública, por no haber iniciadoel contratista oportunamente las obras, una vez que el MOP le hubo entregadolos terrenos en que ella debía construirse. De igual manera, en los contratos desuministro y de prestación de servicios, regulados por la LBCA en el art. 13 letrab), se autoriza la terminación anticipada de ellos, cuando existe unincumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.

d) La nulidad.

Nada impide que un contrato administrativo se extinga por declararse a surespecto que se encuentra viciado de nulidad. En efecto, los contratos de laAdministración son nulos o anulables cuando no sea válido alguno de sus actospreparatorios o el de adjudicación o cuando concurra alguna de las causales queconstituyan un vicio que haga anulable el contrato, propias del DerechoAdministrativo o generales del Derecho Civil (especialmente por aplicación delart. 1º LBCA).

D.- Tribunal de la Contratación Pública.

Una vez revisadas someramente las características de la contrataciónadministrativa y las etapas de los procedimientos licitatorios, corresponde elestudio de este Tribunal y de la acción que se puede presentar ante él. Veremosespecialmente algunas hipótesis de faltas formales en el procedimiento que haríanprocedente el accionar ante el Tribunal.

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D.1. Aspectos generales de la organización, funcionamiento ycompetencia del Tribunal.

Están tratados en el Capítulo V de la LBCA, artículo 22 y siguientes. Entérminos generales podemos señalar que este Tribunal, con asiento en Santiago,estará compuesto por tres abogados designados por el Presidente, previapropuesta en ternas realizada por la Corte Suprema, las que se designarán de unalista formada a través del mecanismo de concurso público. Estos miembroselegirán un Presidente quien durará en su cargo por dos años. El Tribunal estásujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la CorteSuprema.

Su funcionamiento fue regulado mediante auto acordado de la CorteSuprema de fecha 30 de diciembre de 2003 estableciéndose, entre otros aspectos,que funcionará en una sede habilitada por la Dirección de Compras yContratación Pública, sesionando los días martes y jueves.

En cuanto a su competencia, este Tribunal conoce no solo de los litigiosque se vinculan a las contrataciones regidas por la LBCA, sino que se extiende alitigios que se promuevan a propósito de contratos que quedan excluidosconforme al artículo 3º letra e) de su aplicación: “los contratos relacionados conla ejecución y concesión de obras públicas”, sin embargo, luego se señala que“no obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a lascontrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida enel Capítulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones enforma supletoria”. Esto implica que el título V, que se refiere al Tribunal deContratación Pública, se aplica plenamente y que, tratándose del numeral e) delartículo 3º, las demás disposiciones de esta Ley se aplican en forma supletoria,por lo que en el caso de no existir norma especial a propósito de estos contratosse aplicará supletoriamente lo dispuesto en la LBCA.

D.2. Acción de impugnación.

Esta acción puede ser presentada por toda persona natural o jurídica quetenga un interés actual comprometido en el proceso, dirigiéndose en contra detodo acto u omisión ilegal o arbitraria que se verifique entre la aprobación de lasbases de la licitación y su adjudicación, en un plazo de diez días hábiles

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contado desde el conocimiento o publicación del acto u omisión impugnada(artículo 24 LBCA).

El procedimiento de tramitación es el siguiente: la demanda, que debeseñalar los hechos que constituyen el acto u omisión, las normas legales oreglamentarias que impliquen su ilegalidad o arbitrariedad y peticionesconcretas que someten al conocimiento del Tribunal, se presentadirectamente ante el Tribunal o ante la Gobernación o Intendenciarespectiva, que la enviará al Tribunal.

En caso de que el Tribunal advierta algún defecto en la demanda, puededeclararla inadmisible y ordenar se subsanen los defectos dentro del quinto díadesde la notificación de la resolución.

Admitida a tramitación, se oficiará al ente recurrido para que informe,dentro del plazo de diez días hábiles desde la recepción del oficio, acerca de lamateria impugnada, una vez recibido el informe o trascurrido el plazo que tenía elorganismo público para evacuarlo, el Tribunal puede recibir la causa a pruebafijando sus puntos, si estima que hay controversia sobre hechos sustanciales ypertinentes, por un término de 10 días hábiles, pudiendo decretarse desde estemomento medidas para mejor resolver, las que deben estar cumplidas antes delvencimiento del plazo para dictar sentencia.

Vencido el período de prueba se cita a las partes a oír sentencia, naciendocon esta resolución el plazo de 10 días que tiene el Tribunal para dictar sentencia,la que será notificada por cédula.

Contra esa resolución procederá recurso de reclamación con el solo efectodevolutivo, cuyo plazo de interposición para la parte agraviada es de cinco díashábiles desde la notificación de la sentencia, debiendo presentarse ante elTribunal para ser conocido por la Illustrísima Corte de Apelaciones de Santiago,la que lo conocerá en cuenta, salvo determinación o solicitud en contrario. Seagrega en forma extraordinaria a la tabla y no se puede suspender conforme a lacausal establecida en el artículo 165 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, estoes, por solicitarlo de común acuerdo alguna de las partes o pedirlo susprocuradores o abogados. El recurso se debe fallar en el plazo de diez díashábiles siguientes a la vista de la causa o al acuerdo. Contra esa resolución noprocederá recurso alguno.

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D.3. Causales de impugnación.

Si observamos los distintos aspectos del procedimiento de contrataciónadministrativa, particularmente del proceso de licitación, podemos observar queexiste una serie de eventos que pueden dar origen a una reclamación ante elTribunal de la Contratación Pública. Por ejemplo, según se determina en elartículo 20 del Reglamento, las bases no pueden afectar la igualdad en el trato quese debe establecer para todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias enrelación con las características del bien o servicio objeto de la licitación.

El artículo 25, por su parte, establece plazos mínimos entre el llamado y laapertura de las ofertas. Su no cumplimiento también sería objeto claro deimpugnación por parte de los particulares participantes en la licitación. Elartículo 27 que se refiere a las aclaraciones, estableciendo la obligación deponer las preguntas efectuadas por los proveedores, a través del sistema deinformación a disposición de todos los interesados en ella, a fin de que puedanelaborar sus ofertas en base a las nuevas instrucciones contenidas en laaclaraciones. En este sentido, lo señalado anteriormente se conecta con laprohibición de que la entidad licitante tenga algún tipo de contacto con losoferentes distinto a estas solicitudes de aclaración. Por tanto, cualquieracomunicación en este sentido podría ser constitutiva de un vicio a ser impugnadoante el Tribunal.

Existe además la posibilidad de que el ente licitante decida efectuar lalicitación en dos etapas; esto implica que primero se realizará una oferta técnica yluego se analizarán las ofertas económicas de aquellos que hayan pasado laprimera etapa, es decir, calificado con su oferta técnica; por lo tanto, laexclusión del oferente en relación a la ineficacia de su oferta técnica tambiénpuede ser objeto de impugnación.

Asimismo, y para no caer en una enumeración de posibles vicios deprocedimiento, puesto que estos pueden ser numerosos, señalaremosalgunos otros aspectos que pueden ser impugnados, por ejemplo, cuandose establezcan mecanismos de preselección de las personas que puedanparticipar en una licitación y un posible oferente no sea preseleccionado, podráreclamar en contra de este acto administrativo, cuando se acepte una oferta queno cumpla con los requisitos de las bases, cuando no se entregue garantía de

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seriedad de la oferta debiendo hacerse y se seleccione a ese oferente, cuando undocumento de la licitación no sea público o gratuito, conforme señala el artículo28 del Reglamento.

Sin embargo, creemos que uno de los aspectos centrales a ser revisadospor el Tribunal de la Contratación va a ser seguramente la evaluación que serealice de las distintas ofertas, producto de la cual se elegirá al adjudicatario, yaque además del precio, que es un factor objetivo, se ponderará la mejoroferta en base a un conjunto de elementos, según los criterios establecidos enlas respectivas bases.

A propósito de estos criterios, señala el artículo 38 que las entidadeslicitantes considerarán la experiencia de los oferentes, la calidad técnica de losbienes, la asistencia técnica y soporte, entre otros elementos. Cada uno de ellostendrá establecido un puntaje y ponderación según las respectivas bases34, por loque cualquiera vulneración de estas ponderaciones implicará una acción uomisión arbitraria o ilegal.

E.- Ámbito de aplicación de la ley 19.886.

A rasgos generales, con ciertas excepciones que ya indicaremos, la ley quefija las Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación deServicios, tiene un ámbito de aplicación general, común a todos los órganos de laAdministración del Estado.

E.1.- Ámbito de aplicación orgánico de la ley 19.886.

El inciso primero del artículo 1 de la ley 19.886, dispone: “Para los efectos deesta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en elartículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos queseñale la ley”.

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Del precepto trascrito se desprende que quedan regulados por esa ley losórganos y servicios nombrados en el artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucionalde Bases Generales de la Administración del Estado, a saber: Los Ministerios, lasIntendencias, las Gobernaciones, la Contraloría General de la República, elBanco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad, losGobiernos Regionales, las municipalidades y, en general, todo otro órgano oServicio Público creado para el cumplimiento de la función administrativa, conexclusión de las empresas públicas y de los servicios expresamente exceptuados.

La norma precitada de la ley 18.575 deja entrever que las institucionesque nombra expresamente no son las únicas que puedan incorporarse comoparte del concepto Administración del Estado. Así, por ejemplo, otros serviciospúblicos como las Universidades Públicas, el Consejo Nacional de Televisión, elServicio de Impuestos Internos, Indap y otros más, que, si bien no sonnombradas, quedan regulados por la ley 19.886.

E.2.- Servicios públicos excluidos de la aplicación de la ley 19.886.

Queda excluido de la aplicación de la ley todo organismo del Estado queno ejerza funciones administrativas como, por ejemplo, el TribunalConstitucional, el Congreso Nacional y otros.

Sin perjuicio de ello, en la página web www.chilecompra.cl, se señala queestos organismos se encuentran regulados también por la ley 19.886, criterio queno compartimos dado que no son entidades que coadyuven con la funciónadministrativa del Estado y, como las normas de Derecho Público son dederecho estricto, no puede extenderse el ámbito normativo de la ley 19.886 másallá de sus propias fronteras fijadas en su propio texto.

De aquellos que coadyuvan con la función administrativa, se han excluidoexpresamente a las empresas públicas y las demás que indiquen las leyes, según loestablece el inciso segundo del artículo primero de la ley en comento. Entre estasinstituciones podemos señalar que algunos de ellos quedan excluidos de laaplicación de la ley 19.886, pero sólo para ciertos contratos.

La letra e) del artículo 3 de la ley en comento excluye de la aplicación desus normas a los Servicios de Vivienda y Urbanización cuando celebrencontratos de obras pactados para el cumplimiento de sus fines (fines que no

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pueden ser otros que los que señala la ley) y, según reza el mismo artículo, “loscontratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participaciónde terceros, que suscriban de conformidad a la ley 19.865 que aprueba el Sistema deFinanciamiento Urbano Compartido”. Sin embargo, esa exclusión es sólo parcial yaque supletoriamente queda regulada por las normas de la ley 19.886, según seindica en el mismo artículo.

E.3.- Ámbito de aplicación material de la ley 19.886.

La Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministros yPrestación de Servicios establece en su artículo primero el ámbito material quequeda sujeta a su normativa, a saber: los contratos celebrados por laAdministración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienesmuebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.

Existen dos campos de contratación marcados y diferenciados que quedancomprendidos en la ley, por una parte el suministro a título oneroso de bienesmuebles y, por otra parte, la contratación de servicios que se requieran para eldesarrollo de sus funciones.

Ahora bien, dado lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 19.886 letra e), susnormas también repercuten sobre los contratos de ejecución y concesión deobras públicas como los de obra pactados por el SERVIU, con lo que abarcauna espectro relativamente significativo de los contratos administrativos.

A. El contrato de suministro.

Doctrinariamente se le ha definido como el contrato mediante el cual laAdministración, a cambio del pago de un precio, adquiere las cosas muebles quenecesita para funcionar y que se le entregan de una sola vez o en aportessucesivos.

El artículo 2 de la ley 19.886 define lo que debe entenderse por contrato desuministro para los efectos de la aplicación de dicha ley de bases, prescribiendoque es: “el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, deproductos o bienes muebles.”, agregando en su inciso final tres letras que señalandistintos contratos en particular que ejemplifican el concepto dado. A saber: “Laadquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, susdispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos.”

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No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación amedida se considerará contratos de servicios;

b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de lainformación, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente conla adquisición o arrendamiento, y

c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por elcontratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadaspreviamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total oparcialmente, los materiales”.

El artículo 2 número 9 del Reglamento de la ley 19.886, aprobadomediante D.S. N° 250/2004 del Ministerio de Hacienda, 55 en un esfuerzo deperfección, dispone: “Para los efectos del presente Reglamento los siguientes conceptos tienenel significado que se indica a continuación, ya sea en plural o singular: 9. Contrato deSuministro y Servicio: Contrato que tiene por objeto la contratación o el arrendamiento, inclusocon opción de compra, de bienes muebles o servicios.”

Como el Reglamento no puede superar la ley que pretende complementar,en atención a las normas que regulan la potestad reglamentaria del Presidente dela República, y si bien el reglamento habla de contratación y no de compra, ésteno debía sino repetir el concepto dado por la ley, que es la definición que debeprimar a la hora de hablar de contrato de suministro.

Ahora bien, la definición expuesta no incluye a los inmuebles por lo queestos 19.886, que faculta al Presidente de la República reglamentar los aspectosnecesarios para la aplicación de la ley.

Otros bienes, según el artículo 3 de la ley 19.886, también han sidoexcluidos expresamente de la aplicación de sus normas, a saber:

a. Valores negociables o de otros instrumentos financieros;

b. El material de guerra;

c. Los vehículos de uso militar o policial, excluidas las camionetas,automóviles y buses, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las Fuerzas deOrden y Seguridad Pública;

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d. Los equipos y sistemas de información de tecnología avanzada yemergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, decomunicaciones, computacionales y de inteligencia, adquiridos para lasFuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;

e. Los elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento,reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos,combustibles y lubricantes, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a lasFuerzas de Orden y Seguridad Pública;

f. Todos los muebles necesarios para prevenir riesgos excepcionalesa la seguridad nacional o a la seguridad pública, siempre que lo haya propuestoun comandante en jefe de las Fuerzas Armadas o el Director General deCarabineros o el Director de Investigaciones al Ministro de Defensa, quiendeberá así calificarlo mediante la dictación de un decreto supremo.

En conclusión, el contrato de suministro es aquel acto jurídico, bilateral yoneroso, en la que el Estado se obliga a pagar una cantidad de dinero a unprivado a cambio de que este le dé, le conceda sólo el goce o le conceda el gocecon la opción de comprar un producto o bien mueble.

B. El contrato de servicios se requieran para eldesarrollo de sus funciones.

La ley 19.886 no dio una definición de contrato de servicios, como sí lohizo respecto del contrato de suministro. En cambio, en el Reglamento sí secontiene una, en el número 9 del artículo 2, definiéndolo como aquel contratoque tiene por objeto la contratación o el arrendamiento de servicios.

Lamentablemente el artículo indicado define contrato de servicios con elmismo vocablo concreto, por lo que, a juicio de estos memoristas, esautoreferente y no permite limitar el sentido y alcance de la expresión, sobre todosi hace la distinción entre contratación de servicios y arrendamiento de servicios.

Creemos que para entender adecuadamente el concepto de contrato deservicios utilizado por la ley, debemos recurrir a otros textos legales.

Al efectuar las exclusiones de ciertos contratos de la aplicación de la ley19.886, en su artículo 3 letra se señala que se excluyen “Las contrataciones de

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personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y loscontratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presenten servicios alos organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten”.

Sabemos que los contratos a honorarios tienen su fuente legal mássignificativa en los estatutos para los funcionarios del Estado y Municipales, peroello no excluye a otras fuentes legales como la propia Ley sobre AdministraciónFinanciera del Estado que permite la contratación de estudios para inversión y,en general, para los programas -artículo 19 bis-. Pero nada de lo dicho permitedelimitar la frontera entre un contrato a honorarios y un arrendamiento deservicios, cuando se contrate con una persona natural.

En efecto, se sabe que la expresión honorario alude al estipendio o sueldoque el mandatario tiene derecho a percibir. Las reglas del contrato de mandatose aplican, según lo prescribe el artículo 2.118 del Código Civil, a “los servicios de lasprofesiones y carreras que suponen largos estudios, o que está unida la facultad de representar yobligar a otra persona respecto de terceros”. Y estos, en subsidio de las normas delmandato, se regulan por las normas del contrato de arrendamiento de servicios,según lo señala el artículo 2012 del Código Civil. Los demás servicios se regulanpor las normas del contrato de arrendamiento.

Se hace necesario precisar, que para que estemos frente a un contratode prestación de servicios materiales y no de una compraventa, a juicio nuestro,debe verse si acaso el Estado suministra la materia para la confección de la obra osi lo hace el prestador, siendo en el primer caso un contrato de arrendamiento, yserá de compraventa en el segundo caso, atendido lo dispuesto en el artículo1.996 del Código Civil.

Una vez determinado los contratos que incluye el concepto contrato deservicios utilizado por la ley 19.886, debemos analizar los que, si bien puedantener alguna relación con el amplio concepto de contrato de servicios, han sidoexcluidos:

B.1. Contrato de ejecución de obra pública.

La letra e) del artículo 3 de la ley 19.886 excluyó relativamente de suaplicación a los contratos de ejecución y concesión de obra pública, ya que dejóestablecido lo siguiente: “No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a

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las contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo Vde esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria”.

El contrato de obra pública, según lo prescribe el Reglamento paraContratos de Obra Pública -Decreto Supremo N° 75, del Ministerio de ObrasPúblicas del año 2005, del Ministerio de Obras Públicas- en el numeral 15 delartículo 4 “es un acto por el cual el Ministerio le entrega a un contratista la ejecución de unaobra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de laadjudicación”. El numeral 14 del artículo 4 del mismo cuerpo legal define obrapública, a su vez, como el “Inmueble construido por el Estado, directamente o envirtud de un contrato, cuya finalidad es propender el bien público”.

Este tipo de contrato es una especie de contrato de arrendamiento deservicios materiales o de compra, según quien suministre los insumos paraconstruir, nada más que está referida a un objeto específico, a saber, laconstrucción de inmuebles por el Estado para propender al bien común.

Siguiendo a Carlos Carmona Santander, creemos que los contratosdenominados como de obra pública sólo se refieren a la construcción y no a lareparación o mantención de la obra pública, en cuyo caso estaremos en presenciaya de un contrato de arrendamiento de servicios materiales, de una compraventao de una concesión de obra pública.

B.2. Contrato de concesión de obra pública.

La Concesión de Obra Pública Fiscal es un contrato administrativocelebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud delcual éste asume, en un régimen de riesgo compartido, la ejecución, conservacióno reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dichaobra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a lascondiciones legales y reglamentarias vigentes.

Resulta curiosa la redundancia que encierra la definición que la Ley deConcesiones de Obras Públicas entrega en su artículo 39, inciso 1°, acerca delconcepto de “obra pública fiscal”: “... se entenderá por obra pública fiscal a cualquierinmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotacióno sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicios”.De esta definición resultaría que no hay un límite natural o legal a las obras que

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pueden ser concesionadas mediante esta ley. Objeto de una concesión de estaclase puede ser un estadio deportivo, un camino público, un puente, una cárcel,un teatro, una línea de ferrocarril, un túnel, un embalse de agua, un hospital, etc.Como se advierte, todo atenderá finalmente a la obligación que debe asumir elconcesionario -construir, reparar o conservar una obra pública- y del derechocorrelativo que se le confiere para explotar por un tiempo determinado laconcesión. De aquí también resulta, que la concesión de obra pública puede tenerpor objeto la construcción de una cosa inmueble inexistente todavía osimplemente la reparación o conservación de una obra ya construida por elEstado o por un concesionario anterior.

Cuando, en virtud de un contrato, el Estado encarga a un privado laejecución, reparación o mantención de una obra pública fiscal, bajo cuenta yriesgo de éste, a cambio de la explotación de dicha obra durante cierto período detiempo, estaremos en presencia de un contrato de concesión de obra pública.

Este contrato presenta como diferencia sustancial con el de ejecución deobra pública, el que la administración no debe efectuar la operación financieranecesaria para costear el inicio de las obra -en general la obra en su totalidad,salvo que operen los subsidios estatales- sino que debe hacerlo el privado acambio, por cierto, de la concesión temporal de su explotación o la de un biennacional de uso público o fiscal destinado a desarrollar las áreas de servicio que seconvengan

Cuando se trata de una concesión de obra pública dirigida por elMinisterio de Obras Públicas, por obra pública debe entenderse lo señalado en elartículo 39 del D.S. MOP 900 del 1996: “cualquier bien inmueble construido, reparado, oconservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de usopúblico o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicio”.

La concesión de uso público.

Su regulación particular se contiene en el DL N° 1.939, de 1977,modificado por Ley N° 19.478, de 1996. Esta concesión constituye un permisode la autoridad para utilizar un bien público o fiscal para ciertos objetospreestablecidos. Por ejemplo: la concesión de playa y de litoral. Aquí, el titular seobliga básicamente a usar del bien concedido de manera temporal y precaria.Temporal, en cuanto la concesión regularmente se otorga por un plazo no

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superior a 5 años, prorrogables por períodos iguales y sucesivos. Sin embargo, silas bases de licitación así lo señalan, el plazo puede ser mayor pero, en todo caso,no puede exceder de 50 años. Y es precaria, puesto que la Administración sereserva el derecho de ponerle término cuando existe interés público en ello.

La concesión de servicio público.

En el caso de las concesiones de servicio público, sus estatutos jurídicos sehan fijado en leyes y reglamentos especiales según el tipo de actividad o materiasobre la que recae la concesión. Así por ejemplo, las concesiones en materia deelectricidad se regulan en el DFL Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería; lasconcesiones ferroviarias se contienen en el Decreto Supremo Nº 1.157, de 1931,que contiene la Ley General de Ferrocarriles; las concesiones en materia detelecomunicaciones se regulan en la Ley N° 18.168.

El nacimiento del servicio público concedido tiene su origen en la decisióndel Estado de desprenderse de la obligación de cumplir directamente sucometido para entregarlo a un particular (concesionario), quien acepta someterseen sus relaciones con el Estado a un procedimiento y a una relación jurídicapropia del Derecho Público (SILVA). En palabras de la Contraloría “... el servicioconcedido arranca siempre .... de la voluntad de la autoridad que opta por no ejecutardirectamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de interés público, para entregar aun particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollarla respectiva actividad” .

La concesión de servicio público constituye un contrato administrativo porel que la autoridad administrativa concede a una persona la facultad de ejercitaren beneficio público cierta parte de las actividades que corresponden alconcedente, no a nombre público y en representación de éste, sino en su propionombre y por su propia cuenta. También, se la define como el permisoadministrativo para ejercer cierta actividad, por un plazo definido o indefinido,sobre un territorio operacional delimitado, en condiciones de los llamados“monopolio natural” (ej.: distribución de gas, agua potable y alcantarillado) o decierta competencia (ej. telecomunicaciones), en que el Estado usualmenteregulará el régimen tarifario y sus condiciones operativas. Aquí, entonces, unparticular se encarga del funcionamiento de un servicio público, mediante el pago

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de una retribución que, ordinariamente, puede consistir en la percepción de tasaso rentas provenientes de los individuos que usan dicho servicio.

Se observa que si bien durante muchos años la publicatio fue la explicaciónadecuada para comprender las vías de acceso de los particulares a ciertasactividades declaradas previamente como servicios públicos, en un sistema queestaba basado en un alto grado de intervención estatal, y con un igual grado dediscrecionalidad en el otorgamiento de titularidades privadas. Fue una explicaciónpara la época del Estado del Bienestar.

Pero ahora, en materia de actividades de servicios abiertos a lacompetencia, en un sistema basado en la intensa aplicación del principio de lasubsidiariedad, en que la intervención estatal queda relegada a ser el sucedáneo dela preferente actividad privada, ya no cabe aplicar la figura de la publicatio delmismo modo que antes. Hoy, en efecto, a la luz de la CPR lo que hay enrealidad es un libre acceso para la realización de actividades que antes eranconseideradas servicio público y por ende monopolios naturales, para serreemplazados por un nuevo paradigma: el de. la libertad de empresa y en laregulación en vez de la concesión o autorización.

B.3. Los contratos a honorarios que se celebren con personasnaturales.

Honorario es el dinero que recibe el mandatario a título de intercambiopor la ejecución de un mandato Pero en la nomenclatura habitual del DerechoAdministrativo, muchas veces se confunde el concepto de contratación ahonorarios con cualquier contrato de arrendamiento de servicios personales,tenga o no el carácter de mandato,63 por lo que creemos que la exclusión serefiere a los mandatos y arrendamiento de servicios personales que suscribe elEstado con personas naturales, estando autorizado por una norma legal ahacerlo y sin importar la fuente de la imputación presupuestaria.

B.4. Los servicios asociados a material de guerra, a determinadosbienes de uso militar y al armamento.

B.5. Servicios asociados a la prevención de riesgosexcepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pública.

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Respecto a estos dos últimos puntos, diremos que se encuentran señaladosen la letra f) del artículo 3 de la ley 19.886 y están referidos básicamente a unconjunto de insumos y servicios asociados a la mantención de la seguridadnacional que se encuentra tratada en el D.F.L. Nº 181 de 1960.

El artículo uno del citado cuerpo legal define la seguridad como todaacción encaminada a procurar la preservación del orden jurídico institucional delpaís, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberanía de la Nación, tanto enel interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas, a laConstitución Política del Estado, a las leyes de la República y a las normas delDerecho Internacional, según corresponda.

A nuestro juicio no hay mucho que agregar salvo, tal vez, que entendemosque la ley ha querido excluir de los sistemas públicos de compra a los distintoselementos que sirven o tienen directamente un uso ligado a la defensa de laseguridad nacional, como, por ejemplo, la compra de buques de guerra,submarinos, aviones F-16, venta de armas, códigos criptográficos, programasejecutables especiales, satélites, etcétera.

Todos estos contratos, por su parte, están excluidos de la obligación depublicar en el sistema de información administrado en el portal ChileCompra.cl.

C. Contratos según la calidad de las partes contratantes.

Este criterio, más que todo es uno de exclusión de la aplicabilidad de la ley19.886 para los contratos administrativos y obedece a una supresión en razón delas partes involucradas en el contrato administrativo, sin importar,necesariamente, el tipo de contrato de que se trate.

C.1. Los convenios que celebren entre sí los organismos públicosenumerados en el artículo 2°, inciso prime ro, del D.L n° 1.263, de 1975, leyorgánica de administración financiera del estado, y sus modificaciones.

C.2. Los contratos efectuados de acuerdo a procedimiento específico deun organismo internacional, asociados a créditos o aportes que ésteotorgue.