CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 006-2009

MUNICIPIO DE CAICEDO

AUTO No. 092

“POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA SIN RESPONSABILIDAD FISCAL” Medellín, 13 de noviembre de 2013 Agotada como se encuentra la etapa de instrucción y vencido el plazo de traslado del artículo 50 de la Ley 610 de 2000, procede el Despacho a proferir fallo con responsabilidad fiscal de conformidad con los artículos 53 de la Ley 610 de 2000, concordante con la Resolución 0415 del 26 de Febrero de 2013 y el auto comisorio 2089 del 24 de Octubre de 2013, normas éstas que otorgan la competencia para decidir de fondo el asunto materia de investigación

DEL HECHO

La Contraloría Auxiliar de Auditoría Delegada, por medio de oficio 036021 del

29 de diciembre de 2008, le dio a conocer a este Despacho sobre presuntas

irregularidades ocasionadas en el Municipio de Caicedo, las cuales

consistieron en lo siguiente:

1. Con ocasión de la atención a la Queja N° GPC-01542-08 de Septiembre de 2008,

presentada por el Señor Alcalde del Municipio de Caicedo, Eduardo Alfonso

Rodríguez Molina, que hace referencia a una serie de compras de diferentes

elementos de construcción realizadas por la Administración anterior y canceladas

con cargo a la actual vigencia; se encontraron algunas evidencias de no recibo o

instalación en los sitios y obras para las cuales fueron adquiridos, así:

Orden de Pago N° 145213 (Factura N° 2338) de Diciembre 30 de

2007 por valor de $3.481.500, con la cual se cancelan 633 Metros de

manguera de polietileno de tres pulgadas con destino al acueducto

de la Vereda La Soledad, donde afirman no haber recibido dicho

material, toda vez que la Vereda cuenta con acueducto veredal

terminado en el 2007.

Sobre lo anterior se obtuvo certificación del Presidente de la Acción Comunal de la Vereda, donde informa no haber recibido dicho material. Igualmente de la persona que firma la Salida de Almacén Lázaro Antonio Tobón Rueda, donde informa que el firmaba muchos de estos documentos por orden del

Almacenista Municipal Octavio de Jesús Arboleda, ya que este le decía que firmará que el no tenía ningún problema y que solo era por cumplir un requisito.

Orden de Pago N° 145214 (Factura N° 2339) de Diciembre 30 de 2007

por valor de $3.478.000, con la cual se cancelan 74 tubos PVC de 3

pulgadas con destino al acueducto urbano, donde al parecer no se

realizó ningún trabajo, tampoco se evidenció existencia en inventarios

de dicho material.

Sobre lo anterior se obtuvo evidencia del fontanero Señor Ricardo Zapata Holguín donde manifiesta no haber realizado trabajos que requirieran de esta cantidad de material. Igualmente de la persona que firma la Salida de Almacén Lázaro Antonio Tobón Rueda, donde informa que el firmaba muchos de estos documentos por orden del Almacenista Municipal Octavio de Jesús Arboleda, ya que este le decía que firmará que el no tenía ningún problema y que solo era por cumplir un requisito.

Orden de Pago N° Ilegible (Factura N° 0731) de Diciembre 30 de 2007

por valor de $3.485.000 por concepto de 205 sacos de cemento y Orden

de Pago N° 145218 (Factura 1661) de Diciembre 30 de 2007 por valor

de $1.600.000 por concepto de 100 sacos de cemento, ambas compras

con destino al mantenimiento del acueducto urbano.

Para ambos casos se obtuvo certificación del fontanero Señor Ricardo Zapata Holguín

donde manifiesta no haber realizado trabajos que requirieran de estas cantidades de

material. Igualmente de la persona que firma la Salida de Almacén Lázaro Antonio

Tobón Rueda, quien informa que el firmaba muchos de estos documentos por orden del

Almacenista Municipal Octavio de Jesús Arboleda, ya que este le decía que firmará que

el no tenía ningún problema y que solo era por cumplir un requisito.

Respecto a la factura N° 1661 por los 100 sacos de cemento, se obtuvo información de la Señora Diana Lucía Mariaca Moreno propietaria de Dianagro, donde “informa que nunca se despacharon los 100 bultos de cemento, la factura se realizó por este artículo en reemplazo de accesorios de PVC, tubería de PVC, puntillería, pinturas, alambres para electrificación y otros que el Municipio mandaba pedir.

En vista de que el valor de estos artículos no tenía presupuesto, se llegó a un acuerdo con el anterior Alcalde Jhon Gerardo Caro y yo Diana Mariaca como proveedora en que se pagaría por cemento porque era el único rubro que tenía presupuesto.

Lo que si me parece muy raro es que no aparece ninguna de las órdenes mandadas por el funcionario del Municipio para que yo entregara los artículos, cuando las órdenes siempre son devueltas a dicho funcionario”.

Orden de Pago N° 145217 (Factura N° 1662) de Diciembre 30 de 2007

por valor de $2.620.000 por concepto de suministro de mangueras de

diferentes referencias con destino al mantenimiento del acueducto de la

Vereda San Juan.

Al respecto se obtuvo certificación del Señor Antonio José Vidales, presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda San Juan, donde informa que no ha recibido ni se ha instalado en el acueducto de la Vereda, ningún tipo de manguera de polietileno ni a finales del año 2007 ni en lo que va corrido del 2008. Igualmente de la persona que firma la Salida de Almacén Lázaro Antonio Tobón Rueda, donde informa que el firmaba muchos de estos documentos por orden del Almacenista Municipal Octavio de Jesús Arboleda, ya que este le decía que firmará que el no tenía ningún problema y que solo era por cumplir un requisito.

Además, el Señor Alcalde actual informa que a dicha Vereda se le terminó un acueducto en el 2007 y lo entregó en su administración todo en PVC, con planos construidos por el Comité Departamental de Cafeteros.

Orden de Pago N° 145258 (Factura 0879) por valor de $1.518.504 por

concepto de elementos varios con destino a la Institución Educativa San

Juan Bosco.

Con respecto a dicha orden se obtuvo certificación del Señor Jeovanny Hurtado Velásquez Rector de la Institución Educativa San Juan Bosco y de la Señora Diana Patricia Serna Vargas del Núcleo Educativo 707 de Caicedo, donde informan que no han recibido en el mes de Diciembre de 2007 o Enero de 2008, los materiales o elementos descritos en la factura y documentos soporte con destino a la Institución Educativa San Juan Bosco.

Es importante anotar, que si bien el documento de entrega de los elementos, aparece con el nombre impreso de la Señora Diana Patricia Serna Vargas, Directora del Núcleo Educativo, dicha funcionaria no firma el documento original como constancia de recibo.

Orden de Pago N° 145321 (Factura 0142) de Diciembre 31 de 2007, por

valor de $1.700.000 correspondiente al suministro de elementos varios

con destino al mantenimiento de los restaurantes escolares de las

Veredas El Chochal, El Playón y Los Sauces.

La Comisión Auditora obtuvo certificaciones de las Señoras María Consuelo Maya

Restrepo, Sandra Milena Montoya Castro y Yulith Maryori Arboleda Restrepo,

educadoras de los CER El Chochal, Los Sauces y El Playón respectivamente, en los

cuales manifiestan no haber recibido en los meses de Octubre y Noviembre de 2007

ningún tipo de materiales para el mantenimiento de sus Instituciones Educativas. Solo

la educadora del CER El Chochal afirma que lo único que hicieron el año pasado

(2007), fue darle un retoque de pintura a la Escuela. De otro lado, el Señor Gerardo

Antonio Rivera Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Chochal y la

Señora Cristina María Duque Flórez, Directora del Centro Educativo de la Vereda El

Chochal, manifiestan no haber recibido materiales de ninguna clase en el año 2007 ni

en el 2008, para arreglos en el restaurante escolar de la mencionada escuela.

Igualmente de la persona que firma la Salida de Almacén Lázaro Antonio Tobón

Rueda, donde informa que el firmaba muchos de estos documentos por orden del

Almacenista Municipal Octavio de Jesús Arboleda, ya que este le decía que firmará que

el no tenía ningún problema y que solo era por cumplir un requisito.

PRESUNTO DETRIMENTO: Diecisiete millones ochocientos ochenta y tres mil cuatro pesos ($17’883.004) PRESUNTOS RESPONSABLES:

LÁZARO ANTONIO TOBÓN RUEDA, con cédula de Ciudadanía 3’425.291, Fontanero.

OCTAVIO DE JESÚS ARBOLEDA, identificado con cedula de ciudadanía N° 70.470.361, Almacenista Municipal

2. Mediante Comprobante de Egreso N° 1148 de Junio 23 de 2006 por valor

de $24.750.000 se adquiere lote de terreno ubicado en la cuenca surtidora

del Acueducto Multiveredal Salazar Cascajala, en la Vereda Salazar

Respecto a dicha negociación, se observa que a pesar de que la negociación surtió todos los efectos administrativos y legales, se encontraron con base en la declaración del vendedor del inmueble el Señor Román de Jesús Moreno, inconsistencias entre el valor del cheque con el cual se cancela la compra ($24.750.000) y el valor que efectivamente recibió el vendedor ($11.000.000), que según su misma declaración fue el pactado inicialmente, constituyéndose esta en la principal irregularidad encontrada en la negociación, pues no se logra identificar que ocurre con la diferencia entre el valor del cheque y el valor entregado al vendedor del inmueble. Agregando que según certificación solicitada al Banco Agrario por la Comisión Auditora, el cheque, aparece endosado por el Señor Moreno.

Se evidenció además, el Avalúo Comercial N° 1363-06 solicitado por el Señor Alcalde Doctor John Gerardo Caro Varela, al Señor Juan Carlos Restrepo Gutiérrez, miembro de la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia, el cual arroja como valor del inmueble la suma de $30.927.760. De igual forma se encontró un documento de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Municipio de Urrao con fecha Junio 16 de 2006, en el cual se devuelve la Escritura N° 427 de 2006 con el siguiente mensaje: “Devolvemos a Usted sin diligenciar el documento de la referencia por: Que quien dispone de las acciones y derechos, no es propietario y además debe citar títulos de adquisición del causante. Art. 32 y 30 DCTO. 960/70.”

Lo anterior indica que aún la Escritura N° 427 de Junio 12 de 2006, por medio de la cual se transfiere el título de propiedad del citado lote al Municipio de Caicedo, aún no ha sufrido los trámites de registro ante la autoridad competente. PRESUNTO DETRIMENTO: Veinticuatro millones setecientos cincuenta mil pesos ($24.750.000). PRESUNTOS RESPONSABLES: JOHN GERARDO CARO VARELA, Alcalde

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto 045 del 16 de Marzo de 2009, se apertura el proceso de Responsabilidad Fiscal 006-09 adelantado en el Municipio de Caicedo – Antioquia (folio 107-110). Se le comunica al alcalde de Caicedo, del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009 (folios 110 y 111). Se le comunica a la compañía de Seguros La Previsora SA, el Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009 (folios 112). Se cito al Señor Jhon Gerardo Caro Varela, para que se notifique del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009 (folio 113). Se cito al Señor Octavio de Jesús Arboleda, para que se notifique del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009 (folio 114). Se cito al Señor Lázaro Antonio Tobón Rueda, para que se notifique del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009 (folio 115). El 19 de Abril de 2009, se notifico del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009, el Señor Lázaro Antonio Tobón Rueda (folio119) El 17 de Abril de 2009, se notifico del Auto de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009, el Señor Jhon Gerardo Caro Varela (folio121) El 17 de Abril de 2009, rindió versión libre y espontánea el Señor Jhon Gerardo Caro Varela (folios122- 123) El 21 de Abril de 2009, se notificó del de Apertura 045 del 16 de Marzo de 2009, el Señor Octavio de Jesús Arboleda (folio124) Mediante Auto 0355 del 28 de Mayo de 2009, se comisiona al Doctor Jhon Fabo Castrillón López, para tramitar el proceso de Responsabilidad Fiscal 006-09 (folio 126)

El 3 de Julio de 2009, rindió versión libre y espontánea el Señor Octavio de Jesus Arboleda Cortes (folios 142- 145) Mediante Auto 121 del 24 de Julio de 2009, se ordena la práctica de una prueba por comisionado dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 006-09; en la que se comisiona al Personero de Caicedo, para recepcionar Versión libre y espontánea al señor Lázaro Antonio Tobón Rueda. El 20 del Agosto de 2009, rindió versión libre y espontánea el Señor Lázaro Antonio Tobón Rueda (folios 153-155) Mediante Auto 0464 del 20 de Septiembre de 2010, se comisiona al Doctor Fernando José Vélez Giraldo para continuar el trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 006-09 (folio 164) Mediante Auto 0469 del 27 de Septiembre de 2010, se comisiona al suscrito Contralor Auxiliar para continuar el trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 006-09 (folio 165) Auto 021 del 15 de Marzo de 2013, por medio del cual se formula auto de Imputación. (folio 177 a 187) Constancia de notificación de los presuntos del auto de imputación (folios 191 a 194). Descargos por parte de apoderado, y petición de pruebas (folios 204 s.s). Auto 120 de mayo 16 de 2013, por el cual se decide sobre petición de pruebas. (folio 430 a 433). Auto 2089 del 24 de Octubre de 2013, por medio del cual se asigna una comisión al Contralor Auxiliar Carlos Mario Gaviria V. para continuar el tramite del proceso de responsabilidad fiscal No 006 de 2009 municipio de Caicedo.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y testimoniales arrimadas a la investigación, y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000, como se explicará en adelante. Para el caso que nos ocupa, analizaremos cada uno de los hechos, para así determinar el presunto detrimento patrimonial constituido en cada uno de ellos. HECHO 1:

Haciendo referencia a la orden de pago N° 145213 factura 2338 de

diciembre 30 de 2007 por valor de $3.481.500, con la cual se cancelaron

633 metros de manguera de polietileno, con destino a la vereda la

soledad donde afirman no haber recibido dicho material, no es suficiente

para este despacho las afirmaciones hechas en versión libre (folio144 y

154) por el señor Lázaro Antonio Tobón Rueda y el Señor Octavio de

Jesús Arboleda Cortés.

Tampoco es suficiente el documento que aporta el Señor Octavio de Jesús Arboleda Cortés en folios 128-130, en el que aparecen varias firmas certificando el recibido de la manguera de polietileno de 3”, ya que este documento no es idóneo para probar debido a que no cuenta con fecha en la que se firma dicho documento, estas firmas no se entienden hechas bajo gravedad de juramento y el valor consignado en el documento de la manguera es de un valor inferior al valor consignado en la orden de pago N° 145213 factura 2338 de diciembre 30 de 2007, lo que no proporciona certeza y credibilidad. Lo anterior es con fundamento en los Arts. 22 y 30 de la Ley 610 del 2000.

Frente a este hecho después de realizar un análisis a todo el material probatorio se puede observar desde la queja, que nunca por parte de la contraloría se ejecutaron las averiguaciones correspondientes que nos lleven a la certeza del presunto daño, es asi como seis años después llegan a este despacho ordenes de baja sobre material manguera de polietileno entregado a diferentes comunidades las cuales tampoco discrimina de manera clara los valores y las cantidades entregadas y vemos que mas que un detrimento lo que se da es un desorden administrativo, el cual no es competencia de la contraloría realizar su evaluación ya que la entidad encargada de esto es la procuraduría y este ente de control disciplinario ya se pronuncio sobre el mismo, no encontrando meritos en la investigación realizada. Para este operador jurídico es difícil determinar una responsabilidad de tipo fiscal teniendo en cuenta que el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, es clara debiéndose determinar de manera precisa y con certeza el valor del presunto detrimento. A folios 450 a 462, reposan las declaraciones juramentadas de las personas que efectivamente si recibieron la manguera de polietileno. A folios 468 a 476, se relacionan las órdenes de baja de la manguera en polietileno en la cual se encuentran las firmas de las personas que recibieron ese material para el acueducto veredal. Se puede decir que el daño no existe, como queda demostrado con las declaraciones de los beneficiados y las ordenes de baja las cuales permiten emitir con certeza que no se dio una conducta grave o dolosa que generara un detrimento al municipio de Caicedo, por consiguiente para este despacho se debe fallar sin responsabilidad a favor de los señores LÁZARO ANTONIO TOBÓN RUEDA, con cédula de Ciudadanía 3’425.291 y OCTAVIO DE JESÚS ARBOLEDA, identificado con cedula de ciudadanía N° 70.470.361. de acuerdo a lo anteriormente señalado.

DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO EN RESPONSABILIDAD FISCAL-

Definición/RESPONSABILIDAD FISCAL-Daño patrimonial causado por

gestión fiscal “inequitativa”/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PROCESO

DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Vulneración por utilización de expresión

indeterminada en definición de daño patrimonial/PRINCIPIO DE TIPICIDAD

EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Vulneración por

utilización de expresión indeterminada en definición de daño patrimonial

Los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y

circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a

una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede

producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los

bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad

corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y

genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del

patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución.

No cabe decir lo mismo de la expresión “inequitativa”, pues al disponer la norma que

la responsabilidad fiscal puede ser producto de una gestión fiscal inequitativa no está

dando parámetros que permitan establecer de manera previa, cierta y objetiva, cuando

una conducta puede considerarse inequitativa y, por esa razón, determinante de que un

daño patrimonial al Estado pueda ser atribuido al agente a título de dolo o de culpa.

Esa indeterminación resulta violatoria de los principios de legalidad y tipicidad

consagrados en el artículo 29 de la Constitución y que resultan aplicables en todos

aquellos eventos en los que se pretenda establecer la responsabilidad de una persona.

De acuerdo a la sentencia en mención es claro que la indeterminación del daño resulta violatoria de los principios de legalidad y tipicidad consagrados en nuestra constitución política en su articulo 29, dando como resultado la no aplicación de responsabilidad fiscal por la no certeza del valor del presunto daño.

En cuanto a la orden de pago N° 145214 (Factura N° 2339) de

diciembre 30 de 2007 por valor de $3.478.000 con la cual se cancelan

74 tubos PVC de 3 pulgadas con destino al acueducto urbano, donde al

parecer no se realizó ningún trabajo; no son suficiente para el despacho

las afirmaciones hechas en la versión libre (folios 144 y 154) por el

señor Lázaro Antonio Tobón Rueda y el Señor Octavio de Jesús

Arboleda Cortés.

Tampoco es suficiente el documento que aporta el Señor Octavio de Jesús Arboleda Cortés en folios 134, en el que firma el Señor Lázaro Antonio Tobón Rueda y Duberney Sepúlveda Pérez ex director de servicios públicos domiciliarios donde consta que recibieron materiales, entre ellos unos tubos de PVC de los cuales no se especifica la cantidad de tubos y por otra parte el valor que referencian es diferente al valor de la orden de pago N° 145214 (Factura N° 2339) de diciembre 30 de 2007 por valor de $3.478.000, lo que no proporciona certeza y credibilidad, además de ello, este documento no es idóneo para probar debido a que no cuenta con fecha en la que se firma dicho documento y estas firmas no se entienden hechas bajo gravedad de juramento. Lo anterior es con fundamento en los Arts. 22 y 30 de la Ley 610 del 2000. En la versión dada por el señor Lázaro Antonio Tobón Rueda, a folio 154, dice lo siguiente: “Referente a los 74 tubos de P.V.C, de tres pulgadas tengo que decir que esa tubería se pego arriba en ASESI, en el acueducto que va para el pueblo, pues en ASESI, esa tubería estaba muy mala, se estallaba de lo vieja que estaba”.

Para este despacho queda claro que dicho material fue utilizado para los fines que en la declaración da el señor fontanero para el momento de los hechos, por lo anterior no da se el elemento daño ni detrimento para el ente territorial y como consecuencia se ordena el archivo de este hecho a favor de los presuntos responsables señores Octavio de Jesús Arboleda Cortés y Lázaro Antonio Tobón Rueda.

En lo referente a la orden de pago N° ilegible (Factura N° 0731) de

Diciembre 30 de 2007 por valor de $ 3.485.000 por concepto de 205

sacos de cemento y orden de pago N° 145218 (Factura 1661) de

Diciembre 30 de 2007 por valor de $1.600.000 por concepto de 10

sacos de cemento, ambas compras con destino al acueducto urbano; no

son suficiente para el despacho las afirmaciones hechas en la versión

libre (folios 144 y 154) por el señor Lázaro Antonio Tobón Rueda y el

Señor Octavio de Jesús Arboleda Cortés; ya que el primero aunque

afirma que los sacos de cemento si se utilizaron en el pueblo, no dice

con certeza cuántos bultos de cemento fueron utilizados ni en que

obras, además de esto, el documento aportado por el Señor Octavio de

Jesús Arboleda Cortés en folio 134 en el que firma el Señor Lazaro

Antonio Tobón Rueda y Duberney Sepúlveda Perez exdirector de

servicios públicos domiciliarios donde consta que recibieron materiales,

entre ellos 100 y 205 sacos de cemento, no es elemento de prueba ya

que no se establece fecha de entrega de materiales ni fecha en que se

firma el documento, además de esto los valores consignados sobre los

100 y 205 sacos de cemento no tienen concordancia con los valores que

están establecidos en la orden de pago N° ilegible (Factura N° 0731) de

Diciembre 30 de 2007 por valor de $ 3.485.000 por concepto de 205

sacos de cemento y orden de pago N° 145218 (Factura 1661) de

Diciembre 30 de 2007 por valor de $1.600.000 por concepto de 10

sacos de cemento, lo que no proporciona certeza y credibilidad.

Además de lo anterior, el señor Octavio de Jesús Arboleda anexó una carta firmada por la señora Diana Lucia Mariaca quien es la propietaria de DIANAGRO que es dónde proveen materiales (folios 135-136) en la que se retracta de carta también firmada por ella que reposa en el folio 31 en la que decía que nunca había despachado 100 bultos de cemento, lo que demuestra al despacho incongruencia e inconsistencia en los hechos, lo que no da credibilidad y no es apta para demostrar la verdad.

Sobre este hecho y aunque se hizo imputación de responsabilidad fiscal, se debe considerar las pruebas en su integralidad de acuerdo al ARTICULO 26. APRECIACION INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. No se puede establecer ni por parte del quejoso ni por parte del ente investigador sobre la certeza del daño, por que como se dice en el auto de imputación existen dos versiones por parte de la vendedora y en la cual se retracta ya que justifica dicha actuación en una solicitud hecha

por la administración quejosa y en contra de la administración anterior, todo este tipo de situaciones y la difícil tarea de encontrar de que forma se utilizaron estos bultos de cemento no permiten a este despacho poder responsabilizar a los presuntos. ( ver folio 135).

En cuanto a la orden de pago N°145217 (Factura 1662) de diciembre 30

de 2007 por valor de $2.620.000 por concepto de mangueras de

diferentes referencias con destino al acueducto de la vereda San Juan,

no es suficiente para este despacho las afirmaciones hechas en versión

libre (folio144 y 154) por el señor Lázaro Antonio Tobón Rueda y el

Señor Octavio de Jesús Arboleda Cortés.

Tampoco es suficiente el documento que aporta el Señor Octavio de Jesús Arboleda Cortés en folios 137-138, en el que aparecen varias firmas certificando el recibido de la manguera de polietileno de varias dimensiones, ya que este documento no es idóneo para probar debido a que no cuenta con fecha en la que se firma dicho documento, estas firmas no se entienden hechas bajo gravedad de juramento y el valor consignado en el documento de la manguera es de un valor inferior al valor consignado en la orden de pago N° 145217 factura 1662 de diciembre 30 de 2007, lo que no proporciona certeza y credibilidad. Lo anterior es con fundamento en los Arts. 22 y 30 de la Ley 610 del 2000. Igual que los anteriores hechos estos elementos fueron entregados a la comunidad ya que existen las firmas de los beneficiarios y a folios 450 a 457, se encuentran las declaraciones juramentadas de los beneficiarios de la entrega de las mangueras de diferentes dimensiones, se reitera este contralor en analizar que realmente se puede configurar es un mal procedimiento de tipo administrativo pero nunca un daño que genere detrimento a la administración municipal y como consecuencia la responsabilidad de los imputados.

En cuanto a la orden de pago N° 145258 (Factura 0879) por valor de

$1.518.504 por concepto de elementos varios con destino a la

Institución Educativa San Juan Bosco, donde se obtuvo Certificación por

parte del rector de la Institución Educativa y del Núcleo educativo 707 de

Caicedo en donde informan que en el mes de Diciembre de 2007 o

enero de 2008 no han recibido los materiales descritos en la factura. De

esto, El Señor Lázaro Antonio en versión libre (folio 154) manifestó no

tener conocimiento sobre estos materiales debido a que desempeñaba

funciones de arreglo de acueducto y alcantarillado; por su parte, el señor

Octavio de Jesús Arboleda Cortés aunque en la versión afirmó que esos

elementos fueron entregados en el transcurso del año y no en diciembre

a la señorita Diana Patricia Serna quien fue la secretaria del Núcleo

Educativo (folio 144), y aporta carta que reposa en el folio 139 firmada

por la señora Diana avalando lo dicho por el Señor Octavio y además

agrega que la proveedora del material quien es la señora Ligia Mariaca

Velásquez retardó el cobro al municipio y por ello la factura de cobro se

realizó en diciembre. Frente a lo anterior, no se tiene claridad sobre la

veracidad de los hechos ya que en folio 48 también aparece carta

firmada por la señora Diana Patricia serna afirmando que no había

recibido en diciembre de 2007 y enero de 2008 por parte de la alcaldía

municipal de Caicedo, materiales con destino a la Institución Educativa

San Juan Bosco lo que presenta contradicciones. Además estas cartas

no pueden ser tenidas como pruebas por parte de este despacho ya que

se entiende que no son hechas bajo gravedad de juramento.

De conformidad a la orden de pago N° 145321 (factura 0142) de

diciembre 31 de 2007 por valor de $1.700.000 correspondiente al

suministro de elementos varios con destino al mantenimiento de los

restaurantes escolares de las Veredas el Chochal, el Playon y Los

Sauces, donde se obtuvieron certificaciones en auditoria de educadoras

de los CER de estas veredas en las cuales manifestaron no haber

recibido en los meses de Octubre y Noviembre de 2007 ningún tipo de

materiales para el mantenimiento de dichas Instituciones Educativas

(folios 56 a 58), también el señor Gerardo Antonio Rivera Presidente de

la Junta de Acción Comunal de la vereda El Chochal y la Señora

Cristina María Duque Flórez manifestaron no haber recibido materiales

de ninguna clase en el año 2007 ni en el 2008 para arreglos del

restaurante escolar de la mencionada escuela, además no es suficiente

para el despacho lo expresado en versión libre por parte del señor

Lázaro Antonio Tobón Rueda y el señor Octavio de Jesús Arboleda

(folios 144, 154 y 155) y aunque este último presenta carta firmada por

Carmenza Combariza de Arboleda quien es profesora de la Vereda

Altavista, Lázaro Antonio Tobón y Ludwing Alvarez Zapata Jefe de

planeación Municipal (folio141) quienes certifican en dicha carta que

recibieron a satisfacción los elementos “materiales varios” por valor de

$1.632.000; se analiza por este despacho que La vereda Altavista no

era una de las Veredas que se incluyeron en la orden de pago N°

145321 y además el valor que certifican en la carta es inferior al de la

orden de pago no habiendo concordancia entre estos valores, por otra

parte no se certifica recibido de materiales para mantenimiento de

restaurantes escolares de las veredas que sí están incluidas en la orden

de pago N° 145321 que son las Veredas el Chochal, el Playon y Los

Sauces.

De acuerdo a los hechos analizados vemos que nos encontramos frente una

cantidad de inconsistencias frente a la queja y lo que efectivamente de la

investigación se pudo obtener como material probatorio que sirva para un

pronunciamiento que responsabilice a los imputados, no hay consistencia y si

una cantidad de contradicciones entre quienes presuntamente eran las

personas que recibían y quienes despachaban, por lo anteriormente enunciado

y lo probado en el proceso este despacho falla sin responsabilidad fiscal frente

a los hechos enunciados y los cuales se reitera no se tiene certeza ni desde la

queja, porque como se demuestra se dice por parte del quejoso el señor

alcalde que estos materiales fueron pagados con el presupuesto de la vigencia

2008 y contrario sensu las disponibilidades presupuestales quedaron para su

ejecución y los materiales ya se habían entregado a los beneficiarios.

Ante estos hechos se puede concluir que se da es mas un desorden de tipo

administrativo que de tipo fiscal y sobre esto también la procuraduría adelanto

proceso sobre los mismos hechos no encontrando merito para sancionar a los

imputados de acuerdo por lo expuesto se debe dar aplicación a los artículos 23

y 26 de la Ley 610 de 2000.

ARTICULO 23. PRUEBA PARA RESPONSABILIZAR. El fallo con

responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la

certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

ARTICULO 26. APRECIACION INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas

deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la

persuasión racional

Dados los elementos de análisis jurídico frente a la norma de responsabilidad

fiscal que nos rige y en la cual de manera clara nos permite establecer que

frente a la duda y no certeza del daño se fallara sin responsabilidad de acuerdo

al articulo 54 de la Ley 610 de 2000.

ARTICULO 54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario

competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se

desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a

la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la

responsabilidad fiscal.

El artículo 4 de la Ley 610 de 2000; instituye el objeto de la Responsabilidad Fiscal:

Es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal.

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o dolosa. Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligencia; Falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta. La imprudencia; Es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia; Insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión. El Código Civil, maneja la culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:

1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil, de la culpa grave al dolo, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia mediana.

3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva. Así tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su Gestión Fiscal. La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado. Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de

legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

HECHO 2: Frente al comprobante de egreso N° 1148 de Junio 23 del año 2006 por valor de $24.750.000 (folio 61) por concepto de compra de un lote de terreno ubicado en la cuenca surtidora del acueducto multiveredal Salazar Cascajala en la Vereda Salazar, para este despacho no es argumento que pueda responsabilizar de un daño a la administración municipal de Caicedo, ya que el trámite de compra del bien inmueble como consta en el expediente cumple todas las formalidades que se exigen para su adquisición y por consiguiente el cumplimiento de requisitos de tipo legal. Es asi que a folio 115 al 118 encontramos la escritura No 427 del 12 de junio de 2006 en la cual el acto es Compraventa del bien inmueble materia del investigativo. A folio 119 se encuentra el avaluó comercial realizado por Juan Carlos Restrepo Gutiérrez, Avalúos comerciales miembro de la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, donde emite concepto de avaluó por valor de $30.927.760. Disponibilidad presupuestal Código 2121131 de Julio 23 de 2006, para la adquisición del bien inmueble. Fotocopia del cheque con el cual se cancelo la compra del bien inmueble expedido por la tesorería municipal de Caicedo. Versión del señor Jhon Gerardo Caro Varela “Yo vengo hoy a este despacho a ampliar la versión libre, que solicité a través de mi defensor de confianza dentro de este proceso fiscal, con el fin de clarificarle a la Contraloría que en el caso del contrato de compraventa que se hizo con el señor ROMAN DE JESUS MORENO MARIACA, yo como Alcalde Municipal que fui de Caicedo en el periodo 2004 – 2007, estuve al frente del mismo, pues fui el de la idea de adquirirlo porque era absolutamente necesario, ordené que la lonja de propiedad de raíz le practicara el avalúo comercial al predio como ordena la ley, fue el que firmé conjuntamente con el vendedor, como dice la escritura de compraventa, este instrumento, firmé la orden de pago y firmé finalmente el cheque mediante el cual se le canceló al señor MORENO el valor del predio y no entiendo entonces por qué el pliego de cargos dice que yo no tuve el deber de cuidado de realizar de manera personal esta negociación. Con todo respeto considero que esta manifestación que hace la Contraloría a folios 83 no tiene soporte en ninguna prueba legalmente arrimada al proceso, contrario a lo que acabo de decir de lo cual reposa fotocopia en el expediente. Es más, el señor ROMAN DE JESUS nunca me dijo a mí que el predio valía once millones de pesos, él, como todo el mundo, sabe que el precio de estos inmuebles cuando se le van a vender a una entidad del Estado es el que fijan los avaluadores y en este caso que el avaluador de la lonja dijo que el precio de ese inmueble duplicaba esos once millones de pesos de que él habla, no veo con mucha lógica que una persona vaya a renunciar a lo que legalmente le corresponde en más de la mitad del precio sin razón valedera alguna. Es decir, si el Municipio le estaba ofreciendo veinticinco millones de pesos por ese lote, no es muy lógico que una persona diga que no los recibe, que solo recibe once millones de pesos. Es más, la forma de contratar en este tipo de negocios con entidades oficiales no es

verbal como lo dice la fotocopia de la declaración extrajuicio que se dice rindió el señor Moreno, sino que todos sabemos que es por escrito como lo ordena el estatuto contractual. Tampoco entiendo por qué el pliego de cargos dice que hay un presunto detrimento patrimonial para el Municipio en catorce millones de pesos, pues el precio que se pagó por el lote no fue caprichoso, este devino del avaluó que hizo un experto, pertenecientes a una de las entidades más expertas que existe en el país para estos asuntos. Ahora, si fue cierto que el señor MORENO MARIACA solo recibió once millones de pesos no es un problema del Municipio ya es un problema de él y el Banco aunque dudo que el Banco haya tenido algo que ver pues en este proceso hay certificaciones que dicen que al señor Román de Jesús le hicieron efectivo y le entregaron la totalidad del valor consignado en el cheque. Lo que creo es que el señor ROMAN está mintiendo o algo muy raro pasó en esa extraña declaración extrajuicio claramente dirigida por la funcionaria que la recepcionó. También quiero dejar en claro que el señor LUIS FERNANDO HERNANDEZ, para la época de ese contrato se desempeña como Auxiliar en la oficina de Catastro Municipal y no estuvo al frente de esa negociación, no estaba dentro de sus funciones y lo único que hizo fue expedir, por orden mía un certificado catastral del predio que se iba a comprar que se necesitaba dentro del estudio de títulos que previamente se debe hacer y creo, sino estoy mal, que le recibió al señor Román una copia de las escrituras y una copia del certificado de libertad que luego las pasaron a mi despacho para poder analizarlos y establecer que sí se podía hacer esa negociación.” Análisis del Caso en concreto Para este operador jurídico es claro que estamos frente a un hecho que por su génesis es una queja del alcalde entrante el cual no precisa con objetividad las irregularidades que él considera debían ser materia de investigación, es por lo tanto que en el análisis que se realiza no se encuentra merito para continuar el proceso y por lo tanto se ordena su archivo, toda vez que en ninguna de las pruebas hay certeza y solo una declaración solicitada por el mismo alcalde llevando al vendedor, dice que el dinero recibido por la venta del inmueble fue de $11.000.000 y no por los $25.000.000, que es lo que efectivamente esta demostrado. Es evidente y en eso las versiones dadas por todos los presuntos y los testigos que esto es mas un tema de tipo político, en el cual se dan versiones encontradas pero que en resumen demuestran que nunca para la administración municipal de Caicedo, halla un detrimento patrimonial. Para este despacho estos elementos recaudados dan para concluir que nunca se da un daño al patrimonio del ente territorial y si el vendedor en algún momento vio afectado sus intereses al ver que fue estafado o que la administración actuó de mala fe, eran otras las instancias para hacer la reclamación, cosa que nunca se dio por parte del mismo, por lo anterior es claro que este hecho no tiene merito para responsabilizar al gestor fiscal señor JOHN GERARDO CARO VARELA, quien se desempeñaba como alcalde del periodo 2004 -2007 del municipio de Caicedo.

También es importante tener como elemento de valoración que por parte de la Procuraduría se adelanto investigación por los mismos hechos y aunque el fallo del ente de control disciplinario no es vinculante con la decisión de este despacho, si me parece importante tener en cuenta que de dicha investigación su calificación final fue el archivo de este por no encontrasen elementos que indiquen que se defraudo al erario público con una compra irregular por parte del señor alcalde o de interés alguno de funcionario de la administración municipal. ARTICULO 54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal a titulo a favor de los señores LÁZARO ANTONIO TOBÓN RUEDA, identificado con cédula de ciudadanía N° 3.425.291 y OCTAVIO DE JESÚS ARBOLEDA, identificado con cédula de ciudadanía N° 70.470.361, por el HECHO UNO, según se expuso en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal a favor del señor JHON GERARDO CARO VARELA identificado con cédula de ciudadanía N° 70.470.410 por el HECHO 2 que asciende a la suma de $14.000.000 originado en los hechos investigados, como se expuso en la parte motiva de esta providencia. ARTICULO TERCERO: desvincular en calidad de Tercero Civilmente Responsable a LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS con Nit 860.002.400-2, en virtud de Seguro Previalcaldias Póliza 1001125 vigente desde el 14-04-06 al 14-04-07, con un amparo por valor de $10.000.000, y por Seguro Previalcaldias Póliza 1005612 vigente desde el 28-05-07 al 28-05-08, con un amparo por valor de $1.990.000 en donde aparece asegurado el Municipio de Caicedo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ARTICULO CUARTO. Notificar la presente decisión a los mencionados en los artículos anteriores de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, quienes se localizan en las siguientes direcciones: LÁZARO ANTONIO TOBÓN RUEDA La Fragua Calle 7 Caicedo, Antioquia OCTAVIO DE JESUS ARBOLEDA CORTÉS Cra. 4 N° 5 – 37 Caicedo Teléfono: 8572038

Celular: 3136102943 JHON GERARDO CARO VARELA Calle 6 N° 4 - 20 Caicedo Teléfono: 8572067 Celular: 3103815689 FERNANDO ALBERTO ZAPATA CASTILLO Apoderado contractual de John Gerardo Caro Varela y Lazaro Antonio Tobón Rueda Calle 31 N° 58 A 91 Oficina 202 Bello, Antioquia Teléfono: Telefax 541 33 59 Celular: 311 352 11 73 ARTÍCULO QUINTO: La presente decisión deberá ser consultada ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir a la Oficina Asesora Jurídica paras este efecto ARTÍCULO SEXTO. Remitir copia de esta providencia una vez en firme el presente Fallo al Municipio de Caicedo, para su conocimiento; y el expediente contentivo del Proceso y sus Anexos, al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de Retención Documental. ARTÍCULO SEPTIMO: Contra la presente Providencia proceden los Recursos de Reposición y Apelación debidamente sustentados, en virtud de lo estipulado en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, CONSULTESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO GAVIRIA VELEZ Contralor Auxiliar