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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN

COACTIVA

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 214 – 2013

ADELANTADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ -ANTIOQUIA

AUTO No. 072

POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO SIN RESPONSABILIDAD

FISCAL

Medellín, 11 de Julio del 2018

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1 y 5 de

la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley 610 de 2000, la Resolución

Interna No. 1432 del 16 del 1 de agosto de 2016 y el Auto Comisorio No. 1006 del

24 de Noviembre de 2016, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal de la Contraloría General de Antioquia a decidir de fondo dentro del

Proceso de Responsabilidad Fiscal 214 DE 2013, ADELANTADO EN EL

MUNICIPIO DE YONDÓ ANTIOQUIA, en contra de los señores JORGE

RODRÍGUEZ SALCEDO identificado con cédula de ciudadanía N° 3.557.827,

quien se desempeñó como Alcalde Municipal, para la época de los hecho, el señor

JHONIS RÍOS MUNERA, identificado con el numero de cédula de ciudadanía 15.

451.785, quien se desempeñó como Secretario de Infraestructura, y la empresa

INGENIERIA TOTAL E.U, con Nit 829002043-3, Representada Legalmente por

FREDY ANTONIO SÁNCHEZ RAMÍREZ y/o quien haga sus veces identificado

con el numero de cédula de ciudadanía N° 13.448.840, conforme a lo dispuesto

en el art. 53 de la Ley 610 de 2000 y en consideración a los siguientes

planteamientos.

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FUNDAMENTOS DE HECHO

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada de la Contraloría General de

Antioquia, mediante radicado 2013300000882 del 14/02/13, trasladó a la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual pone

en conocimiento el presunto detrimento patrimonial hallado en el Municipio de

Yondó-Antioquia, donde se presentaron algunas irregularidades en el contrato que

veremos a continuación.

“HECHO ÚNICO

1. El municipio de Yondó suscribió el contrato No 155 – de 2011 cuyo objeto fue REALIZAR LA REMODELACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL PARQUE COLONIA SUR, predio del municipio de Yondo, suscrito con INGENIERIA TOTAL E.U, Representante legal FREDDY ANTONIO SÁNCHEZ por $538.689.921, en el cual se presume un detrimento patrimonial por $ 33.608.750, como consecuencia de presuntos sobrecostos de conformidad con el numeral 6 de la ley 610 de 2000, en las actividades que se detallan a continuación: (F)

ACTIVIDAD CANTIDAD LIQUIDADA

VALOR UNITARIO CONTRACTUAL

VALOR UNITARIO DEL MERCADO

DIFERENCIA

Suministro e instalación de juegos infantiles variados

1 gl 30.000.000 / gl 3.113.000 $26.887.000

COSTO DIRECTO $ 26.887.000

A I U (25%) $ 6.721.750

DIFERENCIA ($) $ 33.608.750

PRESUNTOS RESPONSABLES

JORGE RODRÍGUEZ SALCEDO, Identificado con número de cédula de

ciudadanía N° 3.557.827, en calidad de Ex Alcalde Municipal

JHONIS RÍOS MÚNERA, identificado con cédula de ciudadanía número de

15.451.785 en calidad de Ex Secretario de Infraestructura,

La empresa INGENIERIA TOTAL E.U, con Nit 829002043-3, Representada

Legalmente por FREDY ANTONIO SÁNCHEZ RAMÍREZ y/o quien haga

sus veces identificada con el número de cédula de Ciudadanía N°

13.448.840.

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IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA

Como Entidad afectada se ha identificado LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE

YONDÓ – ANTIOQUIA.

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA

Se establece, luego de la información arrimada por los informes técnicos del

profesional especializado adscrito a la Contraloría General de Antioquia, que el

valor del presunto detrimento a la fecha de Imputación de este averiguatorio,

asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y

UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($31.251.383).

VINCULACIÓN DEL GARANTE

De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculó

como Tercero Civilmente Responsable a la compañía de seguros La Compañía

Aseguradora la PREVISORA, identificada con Nit 860.002.400-2 en virtud a la

póliza global vigente N° 1001254 desde 14-02 2011 hasta 14-02-2012 y por un

valor $ 1.094.940.256.00, igualmente, la compañía LIBERTY SEGUROS S.A Nit

860.039.988-0, póliza 1930397, vigente desde el 2011-08-09, hasta el 2016-11-07,

por un valor $ 37.200.000 (siniestro de cumplimiento), con sus respectivas

prorrogas, vigentes para el periodo que se investiga en este averiguatorio.

ACTUACIÓN PROCESAL

Traslado de hallazgo correspondiente a la queja con radicado

2013300000882 (fol. 3 a 73).

Auto de apertura del proceso (fol. 75 a 77).

Auto 1792 del 20 de septiembre de 2013, por medio del cual se asigna una

comisión. (fol. 78).

Auto 748 del 20 de febrero de 2014, por medio del cual se asigna una

comisión, (fol. 79).

Auto 375 del 10 de noviembre de 2014 que decreta pruebas (fl. 145)

Solicitud de informe técnico 8 de julio de 2015. (fol. 147- 153)

Informe técnico del 8 de septiembre de 2015. (fol. 166-168).

Asignación de comisión para presentar informe técnico de la ejecución del

contrato 155-2011. (fol. 351).

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Informe técnico del 30 de noviembre 2016. (fol. 355-359).

Auto 1006 del 24 de noviembre de 2016, por medio del cual se asigna una

comisión al Contralor Auxiliar ERLEY ANTONIO ARBOLEDA GOMEZ (fol.

363).

Auto 025 del 14 de marzo de 2017, por medio del cual se formula imputación.

(folio 364-377).

Auto 017 del 20 de junio de 2017, por medio del cual se declara nulidad del

Auto 025 del 14 de marzo de 2017, por medio del cual se formulo imputación.

(folio 527).

Auto 231 del 22 de junio de 2017, por medio del cual se ordena traslado de

pruebas. (folio 533).

Auto 045 del 16 de agosto de 2017, por medio del cual se formula imputación.

(folio 575-587).

Auto 419 del 26 de octubre de 2017, por medio del cual se asigna una

comisión. (folio 947).

Aclaración al concepto técnico radicado 2016300008110 (folio 948-952).

DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA

ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR EL Dr. JORGE ELIECER

SEPÚLVEDA PATIÑO, APODERADO DEL SEÑOR FREDY ANTONIO

SÁNCHEZ RAMÍREZ

Seña el Defensor lo siguiente:

Sobre el informe técnico del 8 de julio del 2015 firmado por los

Profesionales Elkin Vásquez valencia y Byron Luciano Muñoz Ruiz con

radicado 2015300005129: Ataca el defensor el informe de los auditores

antes citados, cuestionando la factura que presentan de la empresa

MADERINCO, por considerar que la factura no reúne las condiciones

establecidas por ley para ser presentada como prueba, la cual establece el

presunto sobre costo en el ítem 5,4 (folio 792).

Sobre la falta de planeación precontractual según el auto No. 045 por

medio del cual se formula imputación: Después de hacer un recuento del

auto de imputación 045 frente al elemento daño, elabora una lista que da

cuenta del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley 80 del 93 para

la elaboración de los pliegos de la licitación N° 101 de 2011 del municipio

de Yondó, que se adjuntó para que diera origen al contrato 155 de 2011.

(folio 799-800).

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Sobre el análisis de precios unitarios del informe técnico del profesional

Jorge Bolívar Guerra que soporta el auto No. 045 por medio del cual se

formula imputación del proceso de responsabilidad fiscal con radicado

numero 214 – 2013 Yondó –Antioquia, Al respecto cuestiona el defensor el

informe técnico elaborado por el profesional universitario Jorge Iván bolívar

Guerra, al argumentar que el funcionario no tuvo en cuenta las condiciones

de MODO, TIEMPO Y LUGAR, manifestando:

a. “La suma total en el costo directo del análisis del profesional Bolívar presenta un

error Aritmético de sumatoria; al sumar los Ítems de equipos, materiales en obra,

transportes y mano de obra el total es de cinco millones ciento cuarenta y un mil

doscientos noventa y cinco pesos $5.141.295…”

(…)

El profesional Bolívar Guerra totaliza el valor del análisis de precios unitarios en cuatro millones novecientos noventa y ocho mil ocho cientos noventa y cuatro pesos $4.998.894.”

b. Establecemos un comparativo con precios del mercado de la zona por medio de una cotización con empresas ubicadas en el área de influencia para tener en cuenta las condiciones y características de MODO TIEMPO Y LUGAR para establecer los precios unitarios versus los precios de equipos que el profesional JORGE IVAN BOLIVAR GUERRA utilizo…”

c. (…) Los salarios de la mano de obra se ven influenciados por las circunstancias de MODO TIEMPO Y LUGAR de la región donde se va a realizar la obra. El municipio de Yondo se encuentra geográficamente en una zona petrolera, específicamente el campo de Ecopetrol, es claro que el señor profesional bolívar no tuvo en cuenta lo anterior para establecer los salarios de la mano de obra, lo que queda establecido en el siguiente cuadro…”

d. (…) “Igualmente el profesional Bolívar Guerra no tuvo en cuenta en el APU las actividades de: Excavación en una cantidad de 76190 metros cúbicos, que tienen un valor de

…$4.459.172 Llenos con material seleccionado de la zona que incluye compactación

mecánica en una cantidad de 76,190 metros cúbicos; que tienen un valor de … $7.812.980.

El profesional bolívar guerra asumió que no era necesario las actividades de replanteo, excavación, relleno, las cuales si eran necesarias pues se evidenciaron en la visita de obra que se realizo el 29 de julio de 2011, en donde se establecieron las condiciones y características de modo tiempo y lugar para la elaboración del valor de Ítem 5,4 SUMINISTRO E INSTALACION DE JUEGOS INFANTILES VARIADOS del contrato 155 de 2011. El valor total de las actividades que no tuvo en cuenta el análisis de precios unitarios el profesional bolívar guerra es de… $13. 514.156

e. El profesional Bolívar Guerra usa como soporte en la construcción de análisis de

precios unitarios para el ítem 5,4 SUMINISTRO E INSTALACION DE JUEGOS INFANTILES VARIADOS# una cotización entregada por la empresa MADERINCO

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S.A del 11 de Noviembre de 2016, el profesional Bolívar Guerra en su análisis de precios unitarios cambio el valor del columpio el cual en la cotización de MADERINCO está por valor de $843.000 y en el análisis de precios unitarios le adjudico un precio de $723.000 siendo una diferencia de $120.000, lo mismo para el mataculin….$290.000 y en el análisis de precios unitarios le adjudico un precio 246.900 siendo una diferencia de 43.10...induce al error…” (…) En Conclusión… I Error Aritmético en la sumatoria… II no tiene en cuenta los precios del mercado...de acuerdo a las condiciones MODO TIEMPO Y LUGAR. III. No tiene en cuenta los valores de la mano de obra… IV. no tiene en cuenta las actividades que son necesarias para el armado e instalación de los juegos infantiles... V. no transcribe los valores de la cotización de MADERINCO al análisis de precios unitarios por el mismo valor, sino que los disminuye… VI. no tuvo en cuenta la información que cita en su escrito técnico referente a las páginas 167 y 117…”

sobre el concepto técnico del 30 de noviembre del 2011 elaborado por el

profesional Jorge Iván Bolívar Guerra: Cuestiona el defensor lo expresado

por el Profesional Universitario frente a la planeación como actividad

precontractual y los estudios previos que se dieron por medio del contrato

de consultoría, en el cual se realizaron los estudios previos y la verificación

de los precios del mercado.

Construcción del análisis de precios unitarios del contratista ingeniería total

teniendo en cuenta las condiciones y características de modo tiempo y

lugar. folio 813-821.

ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR EL SEÑOR

JHONIS RÍOS MÚNERA

Argumenta entre otras las siguientes consideraciones:

Respecto a la falta de análisis y planeación argumentada por el ente de

control.

FALSA MOTIVACION POR ERROR INDUCIDO AL FUNCIONARIO.

La existencia del contrato de consultoría N° 108 -2011 cuyo objeto es la

CONSULTORIA PARA DISEÑOS PARA LA REMODELACION,

MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL PARQUE COLONIAL

SUR PREDIO DEL MUNICIPIO DE YONDO, demuestra que hubo falta de

información al momento de decidir el auto de imputación.

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Falsa motivación y defecto fáctico en la valoración del ente de control

De la falsa, indebida o inexistente motivación del acto administrativo por

medio del cual se imputa responsabilidad fiscal, defecto factico en la

valoración e interpretación del acervo probatorio- inexistencia absoluta de

valoración probatoria.

Persiste el recurrente en reprochar la metodología utilizada por el

profesional universitario, la cual considera inadecuada, llegando a la

conclusión de que los sobre costos están es en contra del contratista.

INTEGRALIADAD DE LA OFERTA: aduce que la oferta en un proceso de

contratación debe ser integral por si sola y debe contener todos los

elementos que le permitan a la entidad licitante, conocer con precisión bajo

que términos el respectivo oferente tiene intención de contratar con el

estado.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Sea lo primero indicar que en el proceso no se visualiza ninguna irregularidad

sustancial que amerite un pronunciamiento puntal al respecto, de igual forma no se

observa una flagrante violación al derecho a la defensa ni debido proceso que

conlleve a la nulidad procesal; máxime cuando es notorio como las partes, han

contado con todas las garantías suficientes para ejercer todos los derechos, entre

ellos el derecho a la defensa y a la contradicción, de conformidad con el artículo 36

de la ley 610 de 2000.

En desarrollo del mandato constitucional que atribuye la facultad a la Contraloría

General de Antioquia de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión

fiscal (artículo 268 de la Constitución Política) se expidió la Ley 610 de 2000 la

cual de manera especial regula el Proceso de Responsabilidad Fiscal y consagra

de manera detallado en su artículo 5° los elementos que configuran dicha

responsabilidad.

En la señalada Ley, se indica que el Proceso de Responsabilidad Fiscal tiene

como finalidad determinar y establecer la responsabilidad de los servidores

públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal se genere un

daño patrimonial al Estado, por un accionar doloso o gravemente culposo.

Así mismo, la Ley 610 de 2000, en su artículo 5°, consagra los elementos de la

responsabilidad fiscal, dados estos por:

Una conducta dolosa o gravemente culposa que tiene que ser atribuible a

una persona que realiza gestión fiscal.

Un daño patrimonial al Estado

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Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

De lo que se desprende, que única y exclusivamente se podrá endilgar

Responsabilidad Fiscal, cuando concurran los tres elementos antes citados, pues

en caso contrario se deberá dar aplicación a lo previsto en el artículo 47 ibídem y

la decisión a adoptar traerá como consecuencia el Archivo del proceso.

Antes de entrar en detalle respecto a la decisión de fondo que ha de tomarse en el

presente proceso, es importante referir los conceptos jurisprudenciales y

doctrinales que envuelven la responsabilidad fiscal:

EL DAÑO

Conforme lo contenido en el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, El Daño

Patrimonial al Estado, elemento principalísimo de la responsabilidad fiscal, se

entiende como:

Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

El concepto expuesto advierte que el daño ocasionado con la gestión fiscal, debe

recaer sobre el "patrimonio público", es decir, en los "bienes o recursos públicos" o

en los "intereses patrimoniales del Estado." Al respecto de este elemento, la Corte

Constitucional en Sentencia C-840 de 2001, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería,

señaló:

"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en

materia de responsabilidad, por lo tanto, entre otros factores, que han de valorarse, debe considerarse que aquél debe ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio."

En este orden de ideas, para atribuir Responsabilidad Fiscal en cabeza de un

servidor público o particular, es indispensable que esté demostrada la existencia

de un daño al erario, cierto, cuantificable, anormal, especial y con arreglo a su real

magnitud.

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CULPA GRAVE O DOLO:

El detrimento que se causa al Patrimonio Público, por actos u omisiones en

ejercicio de una gestión fiscal (artículo 3 de la ley 610 de 2000), debe ser

consecuencia de una gestión antieconómica, ilegal, ineficiente o ineficaz, que

atente o vulnere los principios rectores de la Función Administrativa contemplados

entre otros en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley

1437 de 2011 (CPACA) y de la Gestión Fiscal (artículo 3 de la ley 610 de 2000).

En términos generales es el incumplimiento de los cometidos Estatales,

particularizados en el objeto social, de gestión, contractual, operacional, ambiental

(si hay lugar a ello) de la entidad. Esta clase de responsabilidad puede

comprometer a servidores públicos, contratistas y particulares que hubieren

causado o contribuido a causar perjuicio, a los intereses patrimoniales del Estado.

La culpabilidad (dolo o culpa grave) hace referencia al actuar o proceder del

servidor público o del particular que por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,

ineficiente e inoportuna o una gestión que no cumple con los cometidos y fines

esenciales del Estado, ocasiona el daño patrimonial.

Esta se entiende como la acción u omisión del servidor o particular, es decir, hace

referencia a la conducta que se afirma, causa el daño a la entidad.

La Responsabilidad Fiscal sólo puede ser consecuencia del actuar doloso o

gravemente culposo de los gestores fiscales o de quienes con ocasión a esa

gestión fiscal, contribuyan en la configuración de un detrimento patrimonial al

Estado, sean servidores públicos o particulares. Para dichos efectos deberá

entonces hacerse mención a los citados conceptos tal como los define el código

civil.

UN NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CONDUCTA

El nexo causal entre la conducta dolosa o gravemente culposa del sujeto que

realiza gestión fiscal y el daño patrimonial, se orienta a establecer que para

efectos del proceso de responsabilidad fiscal, se hace necesario que el servidor

público o el particular (gestores fiscales) produzcan daño fiscal con dolo o

culpa grave, y lo hagan sobre bienes, rentas o recursos que se hallen bajo su

esfera de acción en virtud del respectivo título habilitante.

Así, entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y

condicionante de causa - efecto, de manera que el daño ocasionado al erario, sea

el resultado de un comportamiento activo u omisivo del gestor fiscal.

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DEL FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL

Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.

EL CASO CONCRETO

Tal como ha quedado expuesto en el acápite de los hechos, el presente proceso

se origina en el hallazgo fiscal, con ocasión de la auditoría llevada a cabo en el

municipio de Yondó-Antioquia, en la que se evidenció un presunto detrimento en el

contrato No 155 – de 2011 cuyo objeto fue REALIZAR LA REMODELACIÓN,

REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL PARQUE

COLONIA SUR, predio del municipio de Yondo, suscrito con INGENIERIA TOTAL E.U.

De acuerdo con los elementos expuestos en la primera parte de este investigativo,

este Despacho encuentra que en el acervo probatorio levantado por la Contraloría

Auxiliar de Auditoría Integrada, en el cual se discrimina y cuantifica el daño, no se

logro establecer con certeza el detrimento patrimonial, cuestionado por los

mayores costos de obra pagados.

En respuesta al hallazgo detectado por la Comisión Auditora, la Administración

municipal de Yondó, manifiestó que en el proceso de contratación se allegaron

cotizaciones informales solicitadas a distintos proveedores, con las cuales no se

puedo demostrar, por las razones de modo tiempo y lugar, que los valores de los

juegos corresponden a los precios del mercado y que estos presentan alguna

clase de sobrecosto.

Esta instancia de Control en búsqueda de la certeza que le permitiera establecer

con certeza el presunto daño que se inicio con el hecho de un sobrecosto,

comisionó al técnico profesional adscrito al área de responsabilidad fiscal,

arquitecto Jorge Bolívar, quien sustentó su tesis del daño en la falta de planeación

presentada desde la etapa precontractual de contrato de obra 155 de 2011,

suscrito entre el municipio de Yondó como contratante y la empresa INGENIERÍA

TOTAL EU como contratista.

Para este despacho es claro que el fundamento sobre el cual se basa el técnico

adscrito a esta dependencia, para soportar el sobrecosto planteado en los hechos

del hallazgo cuestionado, se encuentra establecido por la falta de análisis y

planeación del valor unitario oficial utilizado para determinar el valor de la actividad

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por parte de la administración municipal, ya que esa falta de estudios y verificación

del mercado viola flagrantemente el principio de planeación y de objetividad que

son obligatorios para la elaboración de una Licitación y consecuente contratación

de obra.

Tal como lo plantea el técnico Jorge Iván Bolívar, la administración municipal de

Yondó Antioquia faltó al deber de supervisar el contrato de consultoría N° 108-

2011, al no verificar de una manera exhaustiva los precios unitarios, las

cantidades de obra, equipos, mano de obra, costos administrativos, actos que

violan de una manera indudable el principio de planeación y de objetividad, los

cuales son obligatorios frente a una licitación de carácter público, estrictamente

necesarios para la correcta ejecución del contrato de obra N° 155 de 2011. Sin

embargo, este instructor no puede desconocer, las solicitudes realizadas por los

señores JORGE RODRÍGUEZ SALCEDO y JHONIS RÍOS MUNERA, quienes en

su oportunidad procesal, en la presentación de descargos contra la imputación,

manifestaron que existe una:

“FALSA MOTIVACION POR ERROR INDUCIDO AL FUNCIONARIO…

..La existencia del contrato de consultoría N° 108 -2011 cuyo objeto es la CONSULTORIA PARA DISEÑOS PARA LA REMODELACION, MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL PARQUE COLONIAL SUR PREDIO DEL MUNICIPIO DE YONDO”

Frente a este cuestionamiento, este instructor observa que los hechos que son

materia de investigación en este averiguatorio, establecidos desde el hallazgo

traslado a esta dependencia por la Auditoria Integrada, desde el auto de apertura

se determinan por los sobre costos hallados, dentro del contrato de de obra N°

155 de 2011, en el cual se dijo:

“El municipio de Yondó suscribió el contrato No 155 – de 2011 cuyo objeto fue REALIZAR LA REMODELACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL PARQUE COLONIA SUR, predio del municipio de Yondo, suscrito con INGENIERIA TOTAL E.U, Representante legal FREDDY ANTONIO SÁNCHEZ por $538.689.921, en el cual se presume un detrimento patrimonial por $ 33.608.750, como consecuencia de presuntos sobrecostos”

Es claro que el hallazgo por el cual se inicia este investigativo, surge con ocasión de la

celebración del contrato de obra N° 155 de 2011, frente a los presuntos sobre

costos que se dan en este, como también lo es que el informe técnico presentado

por el técnico adscrito a esta área de responsabilidad fiscal visto a folio 355, Se

basa en la indebida planeación realizada en el contrato de consultoría N° 108-

2011, contrato que no fue cuestionado en el hallazgo antes citado.

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De acuerdo a lo anteriormente citado cabe precisar que la estructura del hallazgo,

debe mantenerse como fundamento para el desarrollo del investigativo, por lo que

la continuidad y el desarrollo del proceso se debe circunscribir a la formulación del

hecho, de la evidencia y del criterio o norma vulnerada, elementos que deben ser

tenidos en cuenta a la hora de tomar una decisión de fallo, máxime si esta es con

responsabilidad fiscal.

En el caso sub examine, la formulación presentada como hallazgo, se diluye al

fundamentarse la imputación en una clara y evidente falta de planeación, que no

se cuestiona en el hallazgo que da inicio a este interlocutorio, lo que hace que el

auto de imputación y el desarrollo de esta investigación, carezcan en absoluto de

la conjunción de los tres elementos anteriormente señalados, lo que impide que

este juzgador pueda determinar con certeza la existencia del presunto daño fiscal

que se inicio como producto de un sobre costo.

Valoradas las evidencias aportadas al plenario por parte del técnico Jorge Iván

Bolívar, el cual dio a conocer a este instructor, que el presunto sobrecosto, estaba

determinado por la falta de planeación que se evidenció en el contrato de

consultoría y no por el sobrecosto planteado desde el hallazgo, razón por la cual

mal haría este instructor en sustentar el fallo sobre hechos diferentes a los citados

en el hallazgo inicial y sobre las pruebas que fueron acercadas por la Auditoria

integrada, las cuales fue establecidas por el sobrecosto detectado en el contrato

de Obra N° 155 de 2011 y no por el contrato de consultoría N° 108-2011, contrato

que no fue cuestionado en el hallazgo antes citado.

Existen en la doctrina diferentes conceptos que definen la prueba, al respecto este

Operador de conocimiento, trae al plenario las siguientes por considerarlas de

importancia en el caso que nos ocupa:

Hernando Devis Echandía define la prueba como:

"conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez a la convicción sobre los hechos que interesan al proceso".

Carnelutti, nos define como prueba judicial:

"todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, esto es, la totalidad de los medios que pueden servir de conducto al conocimiento por el juez de la cuestión debatida o planteada en cada proceso".

En éste punto concluye el despacho que, al estar cubierto con el manto de la duda

el informe técnico, al haberse demostrado plenamente que el mismo fue elaborado

sin tener en cuenta los soportes contables obrantes en el expediente y

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fundamentar en éste un Fallo Con responsabilidad Fiscal, no sería una decisión

responsable, toda vez que, se configuraría por una parte, una clara violación a

los derechos constitucionales fundamentales, especialmente el debido proceso y

derecho a la defensa, y por otra una extralimitación a todas luces manifiesta por

parte del órgano máximo de control, puesto que se carece de la certeza de la

ocurrencia del daño como elemento fundante de la responsabilidad fiscal.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se debe tener presente que la finalidad

del proceso de Responsabilidad Fiscal es la de determinar la responsabilidad de

los servidores públicos y de los particulares, quienes ejerciendo gestión fiscal, o

con ocasión de esta, causen algún daño al patrimonio público. Tales parámetros

determinan los elementos que configuran la responsabilidad fiscal: el daño

patrimonial al Estado, la conducta dolosa o culposa de quien realiza gestión fiscal,

y el nexo causal entre el daño y la conducta.

En varias oportunidades se ha venido pronunciando la Contraloría General de la

Republica frente al concepto de la certeza del daño; para lo cual rescato algunos

apartes del concepto 80112 EE15354 de 2006:

“…Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el daño debe ser cierto. Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. De esta definición inmediatamente se destaca que el daño cierto puede ser pasado — ocurrió— o futuro — a suceder— En principio el daño pasado no es tan problemático puesto que ya existe, el problema que se presenta generalmente es el de cuantificarlo. En cambio el daño futuro presenta muchas más aristas que son problemáticas. Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños futuros para luego entrar en los pasados.

Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina — colombiana como extranjera— son claras en establecer que este puede considerarse como cierto siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre el futuro no puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que existan los suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el daño muy seguramente se producirá. El daño futuro cierto — denominado como virtual— se opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe alguna posibilidad de que se produzca pero las reglas de la experiencia y de la probabilidad indican que puede o no producirse.

Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un ejercicio académico interesante, sin embargo por ahora nos basta decir que de acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan los daños pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre daños futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de mucho análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado». Igualmente para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público.

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De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso de responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o producido. Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es una certeza relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que siempre existe un margen de error en las predicciones. Esto podría entonces acarrear injusticias al atribuir responsabilidad fiscal a alguien — tendría que acarrear con las graves consecuencias que ello implica— sobre un daño que finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar para que le reembolsaran lo pagado.

Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza resarcitoria y no sancionatoria es innegable que de todos modos, en la practica, conlleva por lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente lo mejor es proceder con cautela.

(...)

De todas formas es conveniente mencionar que en las situaciones en que la Contraloría detecte la posibilidad real de que se presente un daño futuro deberá hacer uso de la facultad de advertencia consagrada en el artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000: «advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados». Es decir, la Contraloría deberá avisar a los funcionarios o entidad correspondiente que las operaciones que están realizando o van a realizar tienen un alto riesgo de generar un daño patrimonial al Estado. Así, los funcionarios pueden actuar con pleno conocimiento de las consecuencias que tendrán sus acciones y pueden tomar las medidas necesarias para evitar la lesión al patrimonio público. (se resalta)

Por otra parte, decíamos que en principio el daño pasado no es tan complicado puesto que existen situaciones o casos problemáticos. En este escrito consideraremos tres de ellas: a) interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos ;y c) los daños no evidentes. Empecemos con las interpretaciones jurídicas divergentes que ocurren cuando se presentan conflictos de interpretación jurídica sobre normas oscuras, contradictorias o que presentan vacíos.

En estos supuestos puede presentarse divergencia de interpretaciones sobre una norma y cada una de esas interpretaciones puede implicar una consecuencia distinta. Por lo tanto es posible que si se juzga la actuación de la administración desde una interpretación distinta a la que ésta acogió, parecerá que se habrá causado un daño patrimonial al Estado. Estos casos que podríamos denominar como «casos difíciles» deben ser cuidadosamente estudiados y ampliamente sustentados por los funcionarios encargados de establecer la responsabilidad fiscal. Creemos que el criterio para decidirlos es el siguiente: ¿es plausible la interpretación jurídica que realizó la administración? Sí la interpretación que realizó la administración es plausible, la actuación debe entenderse como lícita y por lo tanto no puede decirse que exista un daño. Contrario sensu, sí la interpretación no es plausible se habrá causado un daño. Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar en el término «Estado» dentro del concepto de daño patrimonial al Estado, ya que el daño patrimonial debe mirarse con una concepción de Estado y no de entidades u organismos particulares. Esto, que -puede parecer obvio, torna importancia en el caso frecuente en que una entidad multa a otra. De acuerdo con algunas posiciones debería abrirse un proceso de

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responsabilidad fiscal por el valor de la multa a los responsables de que la entidad haya sido multada. Sin embargo, si se tiene en mente que el daño patrimonial es al «Estado» no hay lugar a responsabilidad fiscal puesto que el Estado no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una transferencia de recursos de una entidad a otra.

(...)

En síntesis, el daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría general de las obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los daños futuros, en materia de responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta los daños pasados. Adicionalmente, el daño patrimonial al Estado presenta algunas aristas interesantes como son los casos de: a) daño por interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos ; y c) los daños no evidentes…”

Así mismo, la oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en otros

pronunciamientos se ha referido a la existencia del daño, caso concreto es el

Concepto del Oficio N° 80112 20081E8857 de fecha 5 de marzo de 2008, que en

alguno de sus apartes expuso:

"En este orden jurídico, el daño siempre estará representado en el menoscabo del

patrimonio público cualquiera que fuere su connotación y para efectos de la imputación de la responsabilidad fiscal, el mismo debe darse en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta. Para la estimación del daño debemos acudir a los principios generales de la responsabilidad, por tanto, para valorarlo debe tenerse en cuenta que el mismo ha de ser cierto, especial, anormal, cuantificable y con arreglo a su real magnitud. Se entiende que el daño es cierto cuando aparece evidencia que la actuación u omisión del servidor público o particular ha generado una afectación al patrimonio público. Dicho en otras palabras, existe certeza del daño, cuando obra prueba que permita establecer que existe un menoscabo de los dineros o bienes públicos, por tanto es viable cuantificar esa disminución patrimonial y endilgárselo a quien con su conducta activa u omisiva lo causó."

En este orden de ideas, la acreditación de la inexistencia del daño,

necesariamente conlleva la no configuración de la Responsabilidad Fiscal.

Aplicado este precepto al caso en estudio advierte el Despacho que el desarrollo

del proceso auditor que desata el proceso de la referencia, y que inicia con base

en el consolidado del hallazgo por sobrecosto, no indica de manera clara, cierta y

determinable cuales son los presuntos bienes en los cuales se presenta el

sobrecosto, ni las calidades, ni las marcas con las cuales se debe hacer las

comparaciones, respecto de los cuales la auditoria integrada en su momento no

presento prueba alguna que determinara con certeza el valor cierto del

sobrecosto, al igual que tampoco en el informe técnico se precisó el valor del

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sobrecosto, sin tener en cuenta la sustentación por la falta de planeación,

hipótesis que utiliza el técnico para determinar el daño.

Sobre el tema de los sobrecostos, se debe señalar que, la Oficina de

Responsabilidad Fiscal, mediante el fallo proferido a través del Auto 071 del 10 de

octubre de 2013, que fuera confirmado mediante el auto de Grado de Consulta

406, del 26 de noviembre de 2013, se pronunció en relación con los sobrecostos

en la contratación pública de la siguiente manera:

“Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades judiciales,

los organismos de control y la doctrina fiscal especializada, como que éstos corresponden a una diferencia, representada en un mayor valor pagado por un bien o servicio por una entidad pública contratante, en relación con los precios promedio ofrecidos por el mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la diferencia.

En este mismo sentido, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal en la

valoración racional de las pruebas no encontró los fundamentos fácticos y jurídicos

conducentes y pertinentes que permitieran determinar un presunto detrimento

patrimonial, dado que las pruebas aportadas al plenario no tienen un verdadero

valor probatorio; la razón, es que debió cotizarse los bienes de las mismas

características y marcas de los juegos que se utilizaron en el Parque Colonial Sur,

en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los

hechos.

De las anteriores consideraciones determina este director jurídico, que para que

exista la responsabilidad fiscal se debe determinar la existencia del DAÑO, con

CERTEZA, factor definitorio en el proceso de responsabilidad fiscal, pues de éste

depende que se pueda hablar de la existencia de un perjuicio patrimonial causado

al Estado, y que se pueda hacer efectivo el cobro de una suma de dinero a cargo

del responsable.

Así las cosas, en el presente proceso al desvirtuarse la certeza absoluta del daño,

así como la culpa grave del presunto responsable aquí investigado, no queda otro

camino que Fallar Sin Responsabilidad Fiscal, en razón que en la etapa procesal

en que nos encontramos, no tiene otra salida que proferir un fallo sin

responsabilidad fisca, en razón que se dan los presupuestos para ello, como

fundamento, el Artículo 54 de la Ley 610 de 2000, que a la letra expresa:

"Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o

varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal."

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Como consecuencia de lo expuesto, el hecho lesivo no se presentó y se Fallará

Sin responsabilidad fiscal por el hecho investigado, en favor de los señores

JORGE RODRÍGUEZ SALCEDO, identificado con la cédula No. 3.557.827, en

calidad de exalcalde municipal y JHONIS RÍOS MUNERA, identificado con la

cédula No 15. 451.785, en calidad de exsecretario Infraestructura.

Entonces, en igual sentido de conformidad con las razones expuestas para los

investigados se procederá con la desvinculación de la compañía Aseguradora la

PREVISORA, con Nit 860.002.400-2 en virtud a la póliza global vigente N°

1001254 desde 14-02 2011 hasta 14-02-2012 y por un valor $ 1.094.940.256.00,

igualmente, a la compañía LIBERTY SEGUROS S.A Nit 860.039.988-0, la cual

expide la garantía de cumplimiento contractual y otro amparos, referidos al evento

que se investiga, de conformidad con la póliza 1930397, vigente desde el 2011-08-

09, hasta el 2016-11-07, por un valor $ 37.200.000 (siniestro de cumplimiento), en

vista que así lo ordena el artículo 44 de la precitada ley 610 de 2000:

“Artículo 44. Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o

contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por

una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero

civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades

del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del

auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por

éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”. (Negrilla y subraya

fuera de texto).

En mérito de lo anterior el suscrito Contralor de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL el Proceso

de Responsabilidad Fiscal 214 de 2013, de la Administración municipal de Yondó

– Antioquia, por el detrimento patrimonial de TREINTA Y UN MILLONES

DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES

PESOS ($31.251.383), a favor de los señores JORGE RODRÍGUEZ SALCEDO,

Identificado con número de Cédula de ciudadanía 3.557.827, en calidad de

Exalcalde Municipal, JHONIS RÍOS MÚNERA, identificado con cédula de

ciudadanía, número de 15.451.785 en calidad de ExSecretario de Infraestructura,

y la empresa INGENIERIA TOTAL E.U, con Nit 829002043-3, Representada

Legalmente por FREDY ANTONIO SANCHEZ RAMÍREZ y/o quien haga sus

veces identificada con el número de cédula de Ciudadanía N° 13.448.840, según

se expuso en la parte motiva de esta providencia.

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ARTÍCULO SEGUNDO: DESVINCULAR al tercero civilmente responsable a las

siguientes compañías de seguros:

A la PREVISORA, con Nit 860.002.400-2 en virtud a la póliza global vigente

N° 1001254 desde 14-02 2011 hasta 14-02-2012 y por un valor $

1.094.940.256.00.

A la compañía LIBERTY SEGUROS S.A Nit 860.039.988-0, la cual expide

la garantía de cumplimiento contractual y otro amparos, referidos al evento

que se investiga, de conformidad con la póliza 1930397, vigente desde el

2011-08-09, hasta el 2016-11-07, por un valor $ 37.200.000 (siniestro de

cumplimiento).

ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente esta decisión de conformidad con

el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, a las personas involucradas, de

conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

A la Abogada Laura Janeth Bermúdez Mena, apoderada del señor Jorge

Rodríguez salcedo, identificado con número de cédula de ciudadanía n°

3.557.827, quien se ubica en calle 70ª sur # 35-51 apto 1301.

Al señor Jhonis Ríos Múnera, identificado con el número de cédula de

ciudadanía 15. 451.785, quien se ubica en la carrera 18a no 61 –23

Barrancabermeja, Santander. tel: 3103240485,

Al abogado a Jorge Eliecer Sepúlveda Patiño, apoderado de la empresa

Ingeniería Total E.U, con Nit 829002043-3, representada legalmente por

Fredy Antonio Sánchez Ramírez y/0 quien haga sus veces ubica en. calle

49a no 12-09 of 201, Medellín, tel.: 622 6761.

A la PREVISORA, con Nit 860.002.400-2 a través de su apoderado

A la compañía LIBERTY SEGUROS S.A Nit 860.039.988-0, a través de su

apoderado

ARTICULO CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de

reposición, de conformidad con el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, el cual

deberá interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su

notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: Remitir el proceso al Despacho del señor Contralor General

de Antioquia, para que se surta el grado de Consulta, obrando de conformidad con

lo que establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

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ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, remitir el expediente

contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 214 de 2013, al Archivo General

de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia

.

NOTIFÍQUESE CONSULTESE Y CÚMPLASE

CESAR AUGUSTO VESGA RODRIGUEZ Contraloría de Responsabilidad Fiscal

ERLEY ANTONIO ARBOLEDA GÓMEZ Contralor Auxiliar Comisionado

Revisó: Ana Carolina Ocampo Giraldo, Contralora auxiliar