1

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA

AUTO N°. 444

POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 333 DE 2013; ADELANTADO EN LA

ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE BELMIRA – ANTIOQUIA Medellín, 20 de agosto de 2014

C O M P E T E N C I A De conformidad con la competencia que se otorga en el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 0596 del cuatro (4) de abril de 2014 y las demás normas pertinentes, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Antioquia en cabeza del suscrito Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto N° 0697 del veinte (20) de febrero de 2014 (folio 57), procede a disponer el Archivo de las diligencias dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 333 de 2013 adelantado en el Municipio Belmira – Antioquia; con base en los siguientes:

H E C H O S El origen fáctico del presunto detrimento fiscal se relata de la siguiente manera según Auto N° 590 del 30 de julio de 2013 (folio 86); con el cual se Apertura El Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 333 de 2013: “La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia, mediante radicado 201300011644 del 21 de diciembre de 2012, trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, informe por medio del cual pone en conocimiento el presunto detrimento patrimonial hallado en el Municipio Belmira Antioquia, donde en el contrato N° 033 de 2011; se evidenciaron algunas irregularidades, generándose un presunto detrimento patrimonial por valor de UN MILLÓN SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.007.642) como de acuerdo a lo establecido en el Articulo 6 de la Ley como sigue: HECHO. Revisado el contrato de obra N° 033 de 2011 cuyo objeto es el Mantenimiento locativo de los centros educativos la Miel y Santo Domingo de la zona rural del Municipio de Belmira celebrado con José María Arroyave Zapata por valor inicial de $ 7.969.467 y una adición de $1.300.000 para un valor total de $9.099.467 e Interventoría ejercida por parte de María Eugenia Lopera M, se encontró:

2

C E R SANTO DOMINGO: Mediante visita técnica realizada a las obras el 31 de Julio de 2011 se encontraron diferencias de obra correspondiente al ítem de aplicación de pintura constituyendo un presunto detrimento patrimonial por valor de $1.007.642 que se detalla a continuación: (F).

ACTIVIDAD PRECIO

UNITARIO $

CANTIDAD PAGADA

VALOR PAGADO$

CANTIDAD MEDIDA

VALOR MEDIDO $

DIFERENCIA $

Pintura sobre muro a 3 manos

9,687 256 2,479,872 151.98 1,472,230 1,007,642

PRESUNTO DETRIMENTO 1,007,642

Fuente: Contratos y archivo del municipio. Elaboró: Erica Ramírez Pérez, Erika Tatiana Restrepo Profesionales Universitarias.

P R E S U N T O S R E S P O N S A B L E S

En su oportunidad se consideró por parte del operador jurídico, vincular como presuntos responsables del hecho investigado a: EVELYN MILENA ROJAS RÚA, Cedula de ciudadanía N° 43.991.089, MARIA EUGENIA LOPERA MONSALVE, Cedula de ciudadanía N° 43.639.656 y JOSÉ MARIA ARROYAVE ZAPATA, Cedula de ciudadanía N° 70.191.417 en sus respectivas condiciones de Secretarias de planificación y desarrollo territorial del Municipio; las dos primeras y el ultimo; como Contratista para el momento de los hechos.

E N T I D A D P R E S U N T A M E N T E A F E C T A D A

LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE BELMIRA - ANTIOQUIA

P R E S U N T O D E T R I M E N T O P A T R I M O N I A L

Valor De un millón siete mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($1.007.642)

F E C H A O C U R R E N C I A D E H E C H O Los hechos generadores del presunto detrimento tuvieron ocurrencia presuntamente en la vigencia del año 2011

V I N C U L A C I Ó N D E L G A R A N T E De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se determinó vincular en el presente proceso como Tercero Civilmente Responsable a la compañía de seguros siguiente: La Compañía de Seguros: ASEGURADORA PREVISORA N I T N° 860-002-400-2 de acuerdo a Póliza de Manejo N° 1001230 con una vigencia desde 30 de mayo de 2010 hasta 30 de mayo de 2011, por un valor asegurado de $1.230.413.700.00, con sus respectivas prorrogas, vigente para el periodo que se investiga.

3

Dichas aseguradora quedó así vinculada en razón de la vigencia de las pólizas de cubrimiento de los riesgos cubiertos dentro de sus clausulas, que da origen a que sean presuntamente garantes o Tercero Civilmente Responsables para el pago del presunto daño patrimonial en la cuantía asegurada, para lo cual, tendría los mismos derechos y facultades de los principales implicados en el presente investigatorio.

M E D I D A C A U T E L A R El Despacho en su sentir; no consideró necesario en su momento Decretar Medida Cautelar en contra de los presuntos de conformidad con el artículo 12 de la Ley 610 de 2000 que dice que en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio público, por lo cual, por ello no habrá necesidad de pronunciamiento sobre este respecto.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L

El Despacho destaca que el proceso se ha realizado respetando los derechos, garantías legales y Constitucionales de todos los intervinientes, por ello, se observa que se ha iniciado en forma debida, vinculado a todos los sujetos procesales que ha tenido el Despacho necesidad de vincular, realizado notificaciones en forma personal, por aviso o por estado según el caso, se recibieron las distintas versiones cuando las partes han concurrido a estas, practicado y recibido pruebas e información en forma debida preservando el derecho de contradicción, debido proceso y derecho a la defensa de acuerdo a la normatividad procesal vigente. Por ello este Despacho considera que no existe irregularidad o nulidad que subsanar al momento de tomar decisión, e igualmente, considera que por economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia en la actuación y en la administración de justicia ADMINISTRATIVA, no hay necesidad de realizar, esperar, adelantar o practicar más pruebas que las aquí obrantes, como tampoco considera necesario adelantar más actuaciones aunque queden pendientes porque se ha obtenido el suficiente conocimiento para tomar la decisión que de fondo se toma, observándose que se ha realizado las actuaciones de rigor y que obra en el expediente lo siguiente:

1. Hallazgos y anexos, oficio con Radicado N° 2012300011644 del 21 de diciembre de 2012 (folio 1 al 44)

2. Auto Asigna Comisión N° 0545, del 3 de mayo de 2013 (folio 45) 3. Auto Asigna Comisión N° 2013 del 27 de septiembre de 2013 (folio 46) 4. Auto asigna comisión N° 0697 del 20 de febrero de 2014 (folio 57) 5. Versión libre MARÍA EUGENIA LOPERA MONSALVE, del 21 de abril de 2014

(folio 71) 6. Versión libre MARÍA EVELIN MILENA ROJAS RÚA del 24 de abril de 2014 (folio

72) 7. Versión libre JOSÉ MARÍA ARROYAVE ZAPATA del 30 de abril de 2014 (folio 75) 8. Auto Pruebas N° 0139 del 6 de mayo de 2014 (folio 76) 9. Diligencia de notificación por estados del 16 de mayo de 2014 (folio 79) 10. Auto de apertura N° 590 del 30 de julio de 2013 (folio 86)

4

11. Diligencia de notificación personal de JOSÉ MARÍA ARROYAVE ZAPATA del 30 de abril de 2014 (folio 91)

12. Diligencia de notificación personal de MARÍA EUGENIA LOPERA MONSALVE del 2 de abril de 2014 (folio 92)

13. Diligencia de notificación personal de EVELIN MILENA ROJAS RÚA del 9 de abril de 2014 (folio 93)

14. Informe técnico en oficio con Radicado N° 2014300007325 del 29 de julio de 2014 (folio 99)

15. Auto que traslada pruebas N° 144 del 29 de julio de 2014 (folio 124) 16. Diligencia de notificación por Estados del 1 de agosto de 2014 (folio 125)

Siguiendo el derrotero del proceso el Despacho continuo su investigación hasta la fecha presente, recaudando distintos elementos para obtener convencimiento de los hechos investigados; los cuales considera hoy suficientes para tomar decisión de fondo.

P R U E B A S

Se observa que frente a los hechos materia de investigación, hay suficiente información y acervo probatorio para tomar la decisión que hoy se toma de fondo, máxime, que la decisión tomada no afecta intereses particulares, además, se observa que al momento de tomarse han intervenido en el proceso las partes implicadas por su propia y libre voluntad, en la cual también vemos que han intervenido según sus criterios, convicciones y decisiones, sin que se halla coartado el derecho a la defensa o que se advierta vulneración en algún momento a este derecho o el de contradicción y el debido proceso. Por ello, observándose que la actividad probatoria está habilitada por haberse realizado en debida forma, en virtud de lo establecido en el art. 22 y siguientes de la Ley 610 de 2000, específicamente observándose en toda forma probatoria lo establecido en el Artículo 30 de la misma Ley y las normas complementarias, por lo que este Despacho considera que todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso se allegaron en debida forma según el Artículo 26, por tanto, en esta providencia se hará una exhaustiva Apreciación integral de las pruebas obrantes como veremos más adelante, entre otras las exposiciones libres y espontáneas recabadas en las diligencias en las que comparecieron los implicados, las informaciones y documentos legalmente allegadas o recaudadas por El Despacho en su función investigativa; y todas las demás legalmente obtenidas dentro del Proceso reglado por la ley 610 de 2000, sus normas complementarias y reglamentarias, pero especialmente respetando el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; entre las que podemos destacar entre otras las siguientes:

1. Hallazgos y anexos, oficio con Radicado N° 2012300011644 del 21 de diciembre de 2012 (folio 1 al 44)

2. Versión libre MARÍA EUGENIA LOPERA MONSALVE, del 21 de abril de 2014 (folio 71)

3. Versión libre MARÍA EVELIN MILENA ROJAS RÚA del 24 de abril de 2014 (folio 72)

4. Versión libre JOSÉ MARÍA ARROYAVE ZAPATA del 30 de abril de 2014 (folio 75)

5

5. Informe técnico en oficio con Radicado N° 2014300007325 del 29 de julio de 2014 (folio 99)

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

El proceso de Responsabilidad Fiscal, lo ha definido la Jurisprudencia y la Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, en este caso la General de Antioquia, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa ocasionen un daño al patrimonio al Estado, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000. Así mismo el artículo 47 de la citada Ley establece que Habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. La presente decisión se fundamenta en los principios generales del derecho sustantivo y procesal; la Constitución Política de Colombia, las normativa correspondiente a la contratación administrativa, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la ley 1437 de 2011, la ley 1474 de 2011, la ley 610 de 2000, en su artículo 47; y demás aplicable al caso concreto con las demás normas concordantes, reglamentarias, complementarias y la jurisprudencia citada que este Despacho considera ser pertinente según se dirá en la parte considerativa de la presente providencia.

C O N S I D E R A C I O N E S

Inicialmente hay que advertir que hay suficiente ilustración respecto del problema jurídico planteado sobre la posibilidad de que hubiese existido detrimento patrimonial en la entidad investigada, por ello, de acuerdo la actuación realizada se observa que no hay necesidad de realizar más actuaciones ni pendientes o por determinar, todo ello en consideración a la economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia, efectividad y pronta justicia ADMINISTRATIVA, según los principios que sustenta nuestra Constitución, la ley 1437 de 2011, Artículo 3° (de los Principios), en el numeral 11°, donde En virtud del principio de eficacia “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las Irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” Entrando ya en materia, inicialmente hay que definir la GESTIÓN FISCAL como lo hace la Ley 610 de 2000, que en su Artículo 3° define:

“…. se entiende por gestión Fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado

que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y

6

correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,

enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a

cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales”. Cabe recordar que mediante Sentencia C 382 de 2008, La Corte Constitucional resumió los parámetros del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, con las siguientes Características:

“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de

la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente

habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza

jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el

proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una

finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y

autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de

carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró

con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a

obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del

debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la

función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Aclarado este primer concepto, consecuentemente hay que limitar este ejercicio a lo establecido en el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual define daño el patrimonial así:

“Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del

patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses

patrimoniales del Estado, producida por una gestión Fiscal antieconómica, ineficaz,

ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados

por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de

vigilancia y control de las contralorías”.

Unidas estas disposiciones al Artículo 268° constitucional que define la competencia de las Contralorías en la investigación fiscal, la configura a partir de la confluencia de los siguientes elementos:

1) Un daño patrimonial al Estado.

2) Una conducta dolosa o culposa (grave) atribuible a una persona que realiza

Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Según lo último expuesto la Responsabilidad Fiscal debe estar compuesta por la suma de estos tres elementos y que si alguno de ellos falta o no resulta probado no abra lugar a responsabilidad, por ello, para determinar esta se hace necesaria su concurrencia, y según ex Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Juan Carlos Henao:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los

elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el Dr.

7

Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica

la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su

cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor

de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no

se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la

autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí

también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada” (Texto:

“EL DAÑO. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, página

35 y 36)

Cuando se habla del Daño patrimonial se ha estimado que este se puede ocasionar por acción u omisión del servidor público, persona natural o jurídica de derecho privado, quien en forma Dolosa o con Culpa (Grave) produzcan directamente o contribuyan a este, pues la Constitución Política establece las formas de responsabilidad en estos términos tanto en particulares como en servidores públicos, al consagrar en el en el Articulado 6º que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes, y que los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En este orden de ideas, hay que analizar los elementos constitutivos del daño desde su parte objetiva y subjetiva, esto inicialmente desde el daño material para trascender hacia la parte subjetiva del dolo o de la culpa. Este tipo de culpa que ha sido definida por el tratadista y ex magistrado, Juan Ángel Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año 2002, Librería Jurídica Sánchez, página 268, así:

“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella

conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido

evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha

actividad en forma normal”

Respecto a los elementos constitutivos del daño desde en su parte objetiva, el artículo 3° de la ley 610 de 2000, nos dice que puede ser causado por:

“actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos

y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos

públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,

administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,

inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e

inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con

sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,

imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos

ambientales”.

Respecto al nexo de causalidad hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta desplegada por los presuntos responsables y el daño al patrimonial causado, es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no hubiera ocurrido, y que el daño fiscal deviene imputable única y exclusivamente a las omisiones o acciones de los investigados en tanto si su conducta se hubiera

8

ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes constitucionales, legales y contractuales ningún perjuicio se hubiese ocasionado. El problema jurídico a resolver es el posible detrimento generado por los hechos ya mencionados, donde lo primero será verificar si hay daño fiscal en cada uno de ellos teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídicas, sin olvidar que El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y si este no se encuentra probado no será necesario continuar con el análisis de los otros dos elementos (conducta y nexo de causalidad) Por ello, se analizará si se ha causado daño de acuerdo a las premisas señaladas anteriormente, de tal manera que el Despacho abordará el análisis de los documentos que obran en el expediente y las versiones recogidas por los intervinientes quienes aportaron elementos importantes para esclarecimiento los hechos materia de investigación que tiene que ver con un solo hecho, que se analizará metodológicamente como sigue. Avocando el hecho tenemos que es objeto de análisis el Contrato De Obra N° 033 De 2011 Cuyo Objeto Fue El Mantenimiento Locativo De Los Centros Educativos La Miel Y Santo Domingo De La Zona Rural Del Municipio De Belmira, cuyas obras se realizaron el 31 de Julio de 2011; donde presuntamente se encontraron diferencias de obra sin ejecutar por un valor de $1.007.642 según fue valorado por las Profesionales Universitarias de la Contraloría General de Antioquia, Dra. Erica Ramírez Pérez y Dra. Erika Tatiana Restrepo. Para los implicados; no quedaba clara ni era precisa la medición realizada por los profesionales al momento de determinar el hallazgo, fue por ello que en sus distintas exposiciones libres encontraron la necesidad de solicitar una nueva visita para esclarecer estos hechos. De ello se constata al observar la exposición rendida MARIA EUGENIA LOPERA MONSALVE, identificada con Cédula de Ciudadanía N° 43.639.656 el día veintiún (21) día del mes de abril de 2014, quien le dijo al Despacho lo siguiente respecto del hecho en investigación:

CONTESTO, yo misma realice la medición antes de pagar por lo cual solicito una

nueva medición en mi presencia y del contratista, PREGUNTADO, cree usted que hay

diferencia de obra, CONTESTÓ, no, por eso solicito nuevamente la medición,

PREGUNTADO, tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que

solicitar, CONTESTÓ, solamente la nueva medición y aportaré los informes que hice

como interventora que allegaré mediante oficio que radicaré en la contraloría, en este

estado y no siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma para

constancia por los que en ella intervinieron, siendo las 10:00 horas del día veintiuno

(21) de abril de 2014.

Igual sucede con la versión recaudada en la diligencia de exposición libre y espontanea de JOSÉ MARÍA ARROYAVE ZAPATA, identificado con Cédula de Ciudadanía N° 70.191.417; quien el día treinta (30) días del mes de abril de 2014, le contesto al despacho lo siguiente cuando se le preguntara sobre el hecho, en dicha oportunidad dijo que:

9

CONTESTO, yo solicito una remedición porque inclusive en esta escuela se pintaron

noventa (90) metros más, estoy dispuesto a acompañarles cuando a bien tengan o

mandar al encargado que tenía en esta obra que era el Sr. Nelson Restrepo, él fue el

encargado que estuvo allí todo el tiempo, en esa obra antes encimamos una manito

de obra, lo que pido es la medición nuevamente, PREGUNTADO, cree usted que hay

diferencia de obra, CONTESTÓ, no, a mi me pagaron lo que ejecute, PREGUNTADO,

tiene algo más que agregar, pruebas que aportar o pruebas que solicitar, CONTESTÓ,

no, solamente la nueva medición, en este estado y no siendo otro el objeto de la

presente diligencia, se termina y firma para constancia por los que en ella

intervinieron, siendo las 14:40 horas del día treinta (30) de abril de 2014.

En este orden y antes de continuar hay que hacer un paréntesis para referirse a la solicitud de parte de los implicados quienes están habilitados según Ley 610 de 2000 para ello; dicha normativa contempla la solicitud de pruebas dentro del proceso de responsabilidad según lo ordenado en el Artículo 24 y siguientes; que trata sobre tal Petición de pruebas y demás sobre el tema. Según se puede percibir, es compleja la determinación del daño cuando se trata de “diferencias de obra sin ejecutar”, la cual no deja otro camino más expedito, idóneo y adecuado que la práctica de un experticio de verificación practicado dentro de una visita especial al lugar de la ejecución de la obra o contrato, el cual no podría ser realizado de manera directa por el Funcionario instructor pues no se poseen por parte de este los elementos ni conocimiento especiales para determinar el faltante, lo que sí podría determinar un profesional idóneo y con conocimientos sobre obras civiles y/o de construcción, de adecuación o de modificación de bienes inmuebles en casi todos los casos; por no decir que en todos. Por ello; la visita tendría entonces un contenido técnico y conocimientos específicos sobre la labor desplegada en la obra, que se puede definir como Informe Técnico; que emana del latín “informare” que puede traducirse como “dotar de forma”; y del segundo vocablo técnico, que tiene su origen en el griego “tekhnicos” que es sinónimo de “relativo al que hace”; por consiguiente; informe técnico es la exposición por escrito de las circunstancias observadas en “el examen de la cuestión que se considera, con explicaciones detalladas que certifiquen lo dicho.” De ahí que el informe es el documento que contiene a exposición de datos respecto a una cuestión o un asunto, en otras palabras, es un documento que describe el estado de un problema científico que se refiere a la realidad de un problema técnico planteado y que debe incluir la información suficiente para evaluar lo encontrado de forma que se pueda llegar a conclusiones, y también proponer modificaciones a sus o recomendaciones no solo al hecho informado, sino a lo encontrado que tampoco es la ultima o única palabra. Este informe lógicamente requiere de la visita al lugar de la ejecución de las obras, el cual, definido de esta forma se acerca a la experticia del artículo 233 del Código De Procedimientos Civil, es decir que se asemeja a la prueba técnica que por su complejidad problemática, requiere de análisis profundo sobre su naturaleza; como tal vez hizo en su momento la Sentencia T 417 de 2008 de la Corte Constitucional; quien hace referencia a ella; donde por un lado, reconoce que la doctrina las considera un medio de prueba; mientras que otra parte de ella

10

sostiene que es un instrumento de apoyo para complementar los conocimientos del juez. Por ello, para dar mejor claridad sobre esa naturaleza jurídica hay que traer a colación la Sentencia T 274 de 2012; donde nuestra Corte Constitucional dijo que:

En efecto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “prueba

pericial” como un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que

requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así, entonces, la prueba

pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico que se

requieren para resolver la controversia jurídica sometida a decisión del juez.

32. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza

por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o

artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º),

pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii)

quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención

judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos

sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios

especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es

precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque

mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos

(artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el

hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y

recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda

(artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se

deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido

puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v)

ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi)

para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele

eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento

establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236

a 241) En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar, esta misma providencia dice lo siguiente:

33. En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar la prueba pericial, es

importante recordar que el Estatuto Procesal Civil regula dos situaciones, a saber:

33.1 La primera, cuando una de las partes solicita el decreto de la prueba anticipada

al proceso. El artículo 300, tal y como fue modificado por el artículo 28 de la Ley 794

de 2003, dispone que cualquiera de las partes puede pedir, ante el juez del lugar

donde deba practicarse, el decreto de un dictamen de peritos, “con o sin citación de la

parte contraria”. Por su parte, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil indica

que las pruebas anticipadas “se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de

cada una de ellas en el curso del proceso” y que las objeciones al dictamen pericial

“se tramitarán como incidente”. Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia ha señalado que, en caso de que el dictamen anticipado sea practicado sin

citación de la parte contraria, de todas maneras en el transcurso del proceso debe

corrérsele traslado para que ejerza su derecho a la contradicción, puesto que “para

que sea eficaz en el proceso judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse

siempre con citación y audiencia de la presunta contraparte”. No puede ser otro el

sentido de la norma legal si se analiza de conformidad con lo previsto en el artículo 29

de la Carta que indica, sin excepción, que el requisito de validez de toda prueba es la

efectividad del debido proceso y con éste del derecho de defensa.

11

33.2 La segunda, dentro del proceso, que es la manera más usual de practicar el

dictamen pericial. Esta prueba puede originarse de oficio (artículos 233, 179 y 361 del

Código de Procedimiento Civil), por mutuo acuerdo, o a petición de parte (artículo 236,

numeral 1º del mismo código). Así, la parte demandante puede solicitar el dictamen en

la demanda (artículo 75, numeral 10), en el escrito de reforma de la demanda (artículo

89, numeral 2º) y en el memorial que contesta las excepciones (artículo 99, numeral

3º). A su turno, la parte demandada puede solicitar la práctica de esta prueba en la

contestación de la demanda (artículo 92, numeral 4º) y en el escrito que formula

excepciones (artículo 98 del Código de Procedimiento Civil).

Cabe decir que aunque no hay inmediación por medio de quien la ordena, tiene pleno valor probatorio solamente cuando se hace traslado a las partes para que objeten o aporten sus apreciaciones, sus acuerdo o desacuerdos, por consiguiente, podrá ser apreciado solamente si fue sometido al principio de contradicción; y fue allegad de manera regular y legalmente incorporado al proceso en el cual se pretende hacer valer. De ahí que el informe técnico que nos ocupa definir, como su nombre lo indica, es un documento que describe el estado de un problema técnico; donde queda plasmada la exposición de datos, hechos e información sobre una cuestión o asunto que debe ser reportada y que debe someterse al procedimiento de contradicción del mismo; y en esta caso, acercándose por completo al experticio judicial que pueda ser materia de objeción por error grave o de solicitud de aclaración, complementación o adición (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil). Es así como el informe técnico del presente proceso cumple con la función de plasmar la realidad sobre los experticios técnicos encontrados, acercándose por completo la prueba técnica en materia judicial, siendo necesario resaltar el nuevo concepto propuesto por la Corte respecto de tal prueba, en esta misma Sentencia lo dijo la Corte Constitucional:

36. Con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo concepto de prueba

judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como finalidad autorizar a las

partes a aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido

elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido

al profesional que emite su opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del

Decreto 2651 de 1991, autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes

técnicos:

“En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte

sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos

probatorios:

1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona

natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen pericial; en este

caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del

dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo”.

Cabe también decir que el decreto de pruebas para informes técnicos y periciales no es ni debe ser caprichosa o arbitraria, como tampoco puede desatenderse la solicitud cuando se requiere de un informe pericial necesario para verificación de la realidad fáctica de los hechos, y cuando en ejercicio de sus derechos de acceso

12

a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos o difieren de opiniones en términos contradictorios; pues de esta forma se puede llegar al fondo cuando se requiere de información especializada crucial y determinante, basada en la apreciación objetiva e imparcial del especialista. Por esto mismo sería que las partes implicadas propusieron la visita de verificación, y así lo entendió el Despacho quien en su labor debe apropiarse de prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado según lo establece el Artículo 23 de la Ley 610 de 2000, pues esta necesidad de certeza solo puede saciarse con la práctica de pruebas idóneas para establecer dicho daño, y esta es la prueba idónea y conducente para establecer si hay o no diferencia de obra. Respecto a la conducencia de las pruebas, la sección segunda subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Exp. 11369) con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente: "La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso." El Dr. Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio" (Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia “es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la comparación de un medio probatorio y la ley”. En relación a la pertinencia de la prueba el aludido tratadista señala que se entiende por esta la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."; sobre la impertinencia, debe entenderse como aquellas pruebas que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al objeto de investigación fiscal; y sobre las superfluas, debe entenderse sobre aquellas pruebas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación. Este razonamiento sobre las pruebas solicitadas o a solicitar, se tiene que estas tienden a convencer al Despacho respecto de los hechos y de dar certeza sobre ellos, por lo que se funda la decisión de ordenar la prueba en el hecho de sea conducente, en tanto esta responde a la consulta, de si la ley me permite probar el hecho investigado con este medio probatorio. Es pertinente además por cuanto la prueba aporta elementos que tienen que ver con el objeto de prueba, El profesor Jairo Parra Quijano en su obra, Manual de derecho Probatorio, informa que “La Conducencia responde a la pregunta: ¿La ley me permite probar este hecho, utilizando este medio probatorio? De ahí que la prueba debe ser igualmente útil, es decir debe aportar elementos para resolver o dilucidar el asunto sometido al conocimiento del instructor. El proceso debe asumir en

13

consecuencia las pruebas que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Por_esto fue que el Despacho mediante Auto N° 0139 del 6 de mayo de 2014 (folio 76) accedió y se ordenó la práctica de informe técnico basado en la visita del funcionario idóneo de la contraloría General de Antioquia; que fue notificado a las partes para su pronunciamiento y asistencia; sin que se presentara contradicción respecto de su práctica de parte de ellas. Siendo así; esta prueba ordenada fue practicada por parte del Ingeniero WILSON HUMBERTO PALACIO, Ingeniero Civil y funcionario adscrito a la Contraloría General de Antioquia, quien practicó la visita en el lugar de la ejecución de la obra con la participación de algunos de los implicados para que explicaran sus puntos de vista, presentaran sus acotaciones, medidas y desacuerdos al funcionario designado para dicha visita de carácter técnico. Fue así como se allegó al expediente la experticia de lo observado en la visita mediante oficio Radicado N° 2014300007325 del 29 de julio de 2014 (folio 99), que a su vez también fue trasladado a las partes con Auto de tramite N° 144 del 29 de julio de 2014 (folio 124), también debidamente notificado por Estados del 1 de agosto de 2014 (folio 125), al cual no se propusieron aclaraciones ni modificaciones de parte de los implicados en el proceso, l que hace pensar de primera mano que se acogen y están de acuerdo con lo presentado por el funcionario de la Contraloría General de Antioquia Dicho informe presenta la verificación las medidas y cantidades en la ejecución de la pintura en cuestión; verificación que conto con la presencia de las implicadas; Evelyn Milena Rojas Rúa y María Eugenia Lopera González, ambas Ex Secretarias De Planeación Y Desarrollo Territorial Del Municipio De Belmira; además deja la observación de que la Ingeniera Evelyn Milena Rojas Rúa, no tiene nada que ver con este hecho por no pertenecer a la Administración Municipal por el tiempo del desarrollo de este contrato, ya que la secretaria de planeación por esos tiempos era la ingeniera, María Eugenia Lopera González. Este funcionario evidencio dentro de su informe que en el local educativo; han pasado otras intervenciones en la misma materia por parte de la administración actual, por lo cual es imposible determinar si hubo o no detrimento en el momento del desarrollo de este contrato que nos ocupa; y que sin embargo; se le toman las medidas a lo mostrado por los implicados y comparado con los registros fotográficos allegados de la época de ejecución los cuales se incorporan en el informe; los detalles de las medidas tomadas se resumen así:

DESCRIPCIÓN UNIDAD CANTIDAD V/UNITARIO $

Pintura sobre muro a 3 manos M2 284.65 m2 9,687

ELABORO: WILSON HUMBERTO PALACIO, P.U.

La conclusión TÉCNICA a la que llega el Ingeniero Adscrito a la Contraloría General de Antioquia, Sr. WILSON HUMBERTO PALACIO, es la siguiente:

14

“Luego de recorrer y tomar las medidas en los diferentes sitios, en los cuales se

desarrollo este contrato con los presuntos implicados y que mostraran exactamente

los lugares donde se llevaron a cavo las actividades, se puede concluir que No

persiste el presunto detrimento patrimonial por este hecho.”

De ahí que sea evidente la CONCLUSIÓN FINAL POR EL HECHO, y por esto dicho funcionario experto determina finalmente que:

Desde el punto de vista técnico, No existe el presunto detrimento patrimonial por este

hecho, de acuerdo a lo observado en la visita a la obra, las cantidades ejecutadas, el

estado actual del centro educativo rural Santo Domingo, el funcionamiento del mismo,

además que la administración actual a efectuado otras intervenciones sobre las ya

existentes y que en la auditoria regular del año 2011, la persona que mostro las

obras, no tenía el conocimiento de lo ejecutado ni de los sitios donde quedaron

plasmadas cada una de las actividades.

HALLAZGO PRESUNTO

DETRIMENTO

DESCRIPCIÓN

HALLAZGO ÚNICO. -0- TÉCNICAMENTE, NO

PERSISTE EL

PRESUNTO

DETRIMENTO POR

ESTE HECHO.

ELABORO: WILSON HUMBERTO PALACIO. P.U.

Según estas conclusiones y los documentos anexos al informe; dejan prueba fundada de que la intervención contractual se realizo de acuerdo a lo pactado, pues dicho informe se acompaña de registros fotográficos (folio 109 al 121) y medidas retomadas por parte del Ingeniero de la Contraloría (folio 102) que logran determinar que la cantidad medida en la actualidad; es la misma que se contrato y que se ejecuto en su momento. Además, el paso del tiempo y las intervenciones recientes no permiten constatar la obra contratada como tampoco que no se ejecutó, siendo así difícil de determinar ello incluso en la fecha de la realización de la Auditoría dos años después de ejecutad, pues la pintura puede ser afectada por otros factores que permiten su deterioro paulatino como son la limpieza, aseo, el clima, la humedad, el factor humano, etc.; que son determinantes en su conservación y que pueden o no ser duraderos. También se allegan con el informe CD anexo a folio 122, que presenta cincuenta y seis registros fotográficos de la ejecución del contrato. Estas conclusiones se basan en el conocimiento especifico trasmitido por parte del Ingeniero que nos dice que “TÉCNICAMENTE, NO PERSISTE EL PRESUNTO DETRIMENTO POR ESTE HECHO”, pues constató de manera personal y fácticamente que no existen meritos para decir que hay detrimento patrimonial, por lo que este despacho acoge por completo el concepto técnico, por ser el medio más idóneo, adecuado y útil para determinar si hay o no detrimento patrimonial. En conclusión, se ha probado para este Despacho que no existe detrimento según lo dicho en párrafos anteriores, pues se ha tenido la oportunidad procesal de valorar de forma razonada y crítica que no hay fundamentos que conduzcan a pensar en detrimento patrimonial según se expreso, y menos endilgar responsabilidad Fiscal; siendo por consiguiente necesario proceder con el Archivo

15

según lo dispone la Ley 610 de 2000; por no ser este hecho constitutivo de detrimento patrimonial; dando lugar a aplicar lo que establece el Estatuto Fiscal en el artículo 47:

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo

cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento

patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el

resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de

responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse

por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

Por ello, se ordenará archivar a favor de los investigados y de los Garantes o Terceros Civilmente responsables por correr la misma suerte de sus asegurados; quienes serán notificados e informados según corresponda en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 para lo cual se pondrá a disposición sus direcciones al final de este proveído; desvinculándoles del proceso a estos y a las entidades investigadas e informándoles lo decidido para lo de sus competencias. Como esta actuación tiene control, se remitirá en el Grado de Consulta al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000; y de ser confirmada, se remitirá copia a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la administración Municipal para lo de sus competencias, así también, se remitirá el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. Se advierte que en el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo de estas diligencias de la presente investigación, se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, e igualmente se informa a los interesados que contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el Código Contencioso Administrativo. Por lo expuesto y sin más consideraciones, La Contraloría Auxiliar De Responsabilidad Fiscal

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO.- Archivar el Proceso de responsabilidad Fiscal N° 333 de 2013 adelantado en la Administración del Municipio Belmira – Antioquia; por Valor De un millón siete mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($1.007.642); por cuanto el hecho investigado no es constitutivo de detrimento patrimonial de conformidad con la parte emotiva, y en consecuencia; Archívese en favor de los investigados EVELYN MILENA ROJAS RÚA, Cedula de ciudadanía N° 43.991.089, MARIA EUGENIA LOPERA MONSALVE, Cedula de ciudadanía N° 43.639.656 y JOSÉ MARIA ARROYAVE ZAPATA, Cedula de ciudadanía N° 70.191.417 en sus respectivas condiciones de Secretarias de planificación y desarrollo territorial del Municipio; las dos primeras y el ultimo; como Contratista para el momento de los hechos.

16

ARTÍCULO SEGUNDO.- Desvincular del proceso de responsabilidad Fiscal a los Garantes o Terceros Civilmente responsables, esto es a las compañías aseguradoras que a continuación se citan:

La compañías de seguros ASEGURADORA PREVISORA N I T N° 860-002-400-2 de acuerdo a Póliza de Manejo N° 1001230 con una vigencia desde 30 de mayo de 2010 hasta 30 de mayo de 2011, por un valor asegurado de $1.230.413.700.00, con sus respectivas prorrogas, vigente para el periodo que se investiga. ARTÍCULO TERCERO.- Remitir el expediente del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia, para que surta en Grado de Consulta acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO.- Notifíquese por Estados la presente decisión a los investigados y a las compañías aseguradoras en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, esto es a: Datos de los investigados:

Nombre: EVELYN MILENA ROJAS RUA Cedula: 43.991.089 Cargo: Secretaria de planificación y desarrollo territorial Dirección: Calle 44 B N° 81-11, apartamento 402, Medellín Ant. Teléfono: 4140082-3014916889 Correo evelinr385@gmail.com

Nombre: MARIA EUGENIA LOPERA MONSALVE Cedula: 43.639.656 Cargo: Ex secretaria de Desarrollo Territorial Dirección: calle 53 N° 80A- 46 piso 3°, Medellín Ant. Teléfono: 2345989-3148648179 Correo mariael92@hotmail.com

NOMBRE: JOSÉ MARIA ARROYAVE ZAPATA Cedula: 70191417 Cargo: Contratista Dirección: carrera 53 N° 46 - 03, apartamento 201°, San Pedro de los Milagros - Antioquia, Celular 3146383868, Correo electrónico: joseoriente.velnec@gmail.com

Datos de la aseguradora:

Las compañías de seguros: ASEGURADORA PREVISORA N I T N° 860-002-400-2 de acuerdo a Póliza de Manejo N° 1001230 con una vigencia desde 30 de mayo de 2010 hasta 30 de mayo de 2011, por un valor asegurado de $1.230.413.700.00, con sus respectivas prorrogas, vigente para el periodo que se investiga.

17

ARTÍCULO QUINTO.- Remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la Administración Municipal investigada para lo de sus competencias. ARTÍCULO SEXTO.- Una vez en firme la presente decisión remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. ARTÍCULO SÉPTIMO.- En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron como base para proceder al cese y Archivo de estas diligencias se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO OCTAVO.- Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el C.C.A. artículos 50 y siguientes

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN PATIÑO ÁLVAREZ CONTRALORA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

E. Jorge Iván Patiño Álvarez

R. ___________

A. Dra. Mariola González Villa