Constitucional - Apuntes Catolica
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Derecho Constitucional Derecho Constitucional Derecho Constitucional Derecho Constitucional Derecho Constitucional Módulo Único Módulo Único Módulo Único Módulo Único Módulo Único Carrera: Carrera: Carrera: Carrera: Carrera: Administración de Empresas Administración de Empresas Administración de Empresas Administración de Empresas Administración de Empresas Contador Público Contador Público Contador Público Contador Público Contador Público Prof rof rof rof rof.: Dr .: Dr .: Dr .: Dr .: Dr. Horacio Marcelo de la Serna . Horacio Marcelo de la Serna . Horacio Marcelo de la Serna . Horacio Marcelo de la Serna . Horacio Marcelo de la Serna Curso: 4º Año Curso: 4º Año Curso: 4º Año Curso: 4º Año Curso: 4º Año Año: 2007 Año: 2007 Año: 2007 Año: 2007 Año: 2007 Salta Salta Salta Salta Salta
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Derecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo Único
Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Administración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de Empresas
Contador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoPPPPProfrofrofrofrof.: Dr.: Dr.: Dr.: Dr.: Dr. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna
Curso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º AñoAño: 2007Año: 2007Año: 2007Año: 2007Año: 2007
SaltaSaltaSaltaSaltaSalta
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EducaciónA DISTANCIA
Autoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la Universidad
CancillerCancillerCancillerCancillerCanciller
Su Excelencia ReverendísimaMons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RRRRRectorectorectorectorector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Académicoector Académicoector Académicoector Académicoector Académico
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativo
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
Secretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
Delegado RDelegado RDelegado RDelegado RDelegado Rectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEAD
Dr. OMAR CARRANZA
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Indice General
UNIDAD I
El Constitucionalismo ........................................... 21
Antigüedad ........................................................... 21
Cristianismo.......................................................... 23
Cartas y fueros medievales .................................. 23
La Reforma ........................................................... 24
Contractualismo e Ius Naturalismo ....................... 26
Revolución Inglesa ............................................... 28
Revolución Americana .......................................... 28
UNIDAD II
Constitución .......................................................... 33
Tipología de García Pelayo .................................. 33
Supremacía Constitucional ................................... 44
Antecedentes históricos ....................................... 44
Doctrina de la Supremacía Constitucional ............ 46
Declaración de la Independencia de EE.UU ......... 49
Declaración de Derechos de Virginia .................... 52
UNIDAD III
El Poder Constituyente ......................................... 61
Poder Constituyente originario y derivado ............ 63
Estructura de Estado: tipología ............................. 67
Estado Federal ..................................................... 70
Estado Unitario ..................................................... 70
Estado Federal: competencias ............................. 71
Reparto de competencias federal y provincial ...... 72
UNIDAD IV
Poder y Gobierno ................................................. 75
El Gobierno .......................................................... 79
La defensa de la Constitución............................... 82
UNIDAD V
El federalismo argentino: origen histórico ............. 85
Las Provincias ...................................................... 87
Régimen Municipal ............................................... 93
Intervención Federal ............................................. 94
UNIDAD VI
Emergencias constitucionales .............................. 97
El estado de Sitio .................................................. 98
Los derechos en la Constitución ......................... 101
UNIDAD VII
Reglamentación de los derechos........................ 105
El Poder de Policía ............................................. 106
El Derecho a la Vida ........................................... 107
Libertad Jurídica ................................................. 108
Las Garantías Nuevas ........................................ 110
UNIDAD VIII
La libertad e igualdad ......................................... 115
La libertad como derecho subjetivo .................... 117
La igualdad en las relaciones privadas ............... 118
El derecho ambiental: art. 41 .............................. 118
UNIDAD IX
La libertad de expresión ..................................... 121
La prohibición de censura previa y sus alcances 122
El derecho de réplica .......................................... 122
El derecho de enseñar y aprender ...................... 123
La libertad de cátedra ......................................... 125
UNIDAD X
Derecho de libre asociación ............................... 127
El derecho de petición ........................................ 128
Libertad de comercio e industria ......................... 129
El derecho de propiedad..................................... 129
La inviolabilidad de la propiedad ......................... 130
Las limitaciones a la propiedad........................... 130
La expropiación .................................................. 131
UNIDAD XI
La Iglesia y el Estado ......................................... 133
Derecho de trabajar ............................................ 135
Derechos políticos .............................................. 140
La tributación y el poder tributario ....................... 143
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UNIDAD XII
Poder Legislativo de la Nación ........................... 147
1.- Poder Legislativo ........................................... 147
2.- La Cámara de Diputados ............................... 149
3.- La Cámara de Senadores ............................. 152
4.- Derecho Parlamentario .................................. 156
UNIDAD XIII
Atribuciones del Congreso.................................. 163
Formación y sanción de las Leyes ..................... 171
UNIDAD XIV
Organos de Control ............................................ 183
El Defensor del Pueblo ....................................... 185
El Ministerio Público ........................................... 188
UNIDAD XV
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) .................. 191
Atribuciones del P.E.N. ....................................... 205
Organos dependientes del Poder Ejecutivo ........ 210
UNIDAD XVI
Poder Judicial de la Nación ................................ 217
1.- Introducción ................................................... 217
2.- Caracteres. Integración ................................. 218
3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ... 220
4.- Los Tribunales Inferiores: designación yremoción ....................................................... 226
5.- El Consejo de la Magistratura ........................ 229
6.- La Jurisdicción Federal: Arts. 116-117 CN .... 237
7.- Competencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación ...................................... 239
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CurrículCurrículCurrículCurrículCurrículum Vum Vum Vum Vum Vitititititaeaeaeaeae
Datos Personales
Horacio Marcelo de la SernaArgentino, nacido en Metán Viejo -Salta-, el 9 de septiembrede 1.939.Documento: L.E. Nº 4.300.773Domicilio: Los Avellanos 379 - Tres Cerritos - Salta (4.400)
Estudios
- Bachiller especializado en Letras -Egresado Colegio Nacional Revolución de Mayo,Buenos Aires.
- Procurador - Abogado - Universidad Nacional de Buenos Aires.
Actividad Docente
- Jefe de Bedeles - Escuela Nacional de Arte Dramático - Buenos Aires, de 1.961 a1.967.
- Auxiliar Docente - Historia Constitucional Argentina -agosto 1.984, hasta marzo1.990.
- Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.- Profesor Adjunto - Historia Constitucional Argentina; marzo de 1.990 a la fecha.
Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional; marzo de 1.991
a la fecha. Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional y Administrativo;
marzo de 1.995 a la fecha. Facultad de Economía y Administración - UniversidadCatólica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional, Licenciatura enAdministración de Empresas; marzo de 1.995 a la fecha. Instituto de Educación aDistancia. Universidad Católica de Salta.
- Director del Departamento de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas.Universidad Católica de Salta, 1.993 a 1.994.
- Profesor adjunto de Historia Constitucional Argentina en Relaciones Internacio-nales, Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.
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Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera: Administración de Empresas - Contador PúblicoCurso:Curso:Curso:Curso:Curso: 4º AñoMateria:Materia:Materia:Materia:Materia: Derecho ConstitucionalPPPPProfesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular: Dr. Horacio Marcelo de la SernaPPPPProfesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto: Dra. Ruth Raquel BarrosAño Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico: 2007
Fundamentos
El plan de la carrera de referencia prevé, en cuarto año, la asignatura "DerechoConstitucional", que tiene como objetivo específico brindar al alumno las nocioneselementales del sistema jurídico argentino, del cual la Constitución Federal constituyela piedra angular, ya que está directamente ligada a la idea de control del poder yparadigma de los derechos personales. De ello, se derivan las dos estrategias peda-gógicas principales de este programa:
a.- la de hacer énfasis en las nociones elementales que permitan conocer la es-tructura constitucional del Estado Argentino y el sistema de derechos y garan-tías individuales; y
b.- la de transmitir los contenidos desde los contextos más significativos para losestudiantes de las ciencias económicas, a fin de propiciar una elevada motiva-ción en una rama de las ciencias jurídicas.
Los contenidos de la materia tienden a capacitar a los alumnos en el manejo de losconceptos básicos y fundamentales de la organización jurídico-política de nuestropaís. En particular, los principios relativos al sistema de derechos y garantías indivi-duales, como también el sistema económico-financiero y rentístico perfilado por laConstitución Nacional, por la incidencia directa en las incumbencias profesionales. Aello se agrega que, a partir de 1994, la Constitución Nacional recibió importantesenmiendas referidas a derechos y garantías individuales y a la estructura, funciona-miento y atribuciones del poder, que el alumno de las carreras de Administración deEmpresas y Contabilidad Pública -sin lugar a dudas- debe conocer para el futuroejercicio profesional, por la trascendencia que tienen en la organización constitucio-nal vigente.-
Objetivos
A.- General: Proporcionar al alumno de las carreras de Administración de Empre-sas y Contabilidad Pública los elementos jurídico constitucionales básicos.
B.- Particulares:
a.- Conceptuales: Que los alumnos logren:
1.- conocer la estructura constitucional del Estado Argentino en suslineamientos generales;
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2.- comprender el principio de la supremacía constitucional y sistema de de-rechos individuales y su protección;
3.- distinguir los poderes del Estado, sus competencias y sus áreas de reser-va legal;
4.- disponer de conceptos que le permitan dar sentido y organizar su acciónal momento del ejercicio profesional, desde una perspectiva de respecto ala Constitución Nacional.
b.- Procedimentales: Que los alumnos logren:
1.- caracterizar los órganos y las funciones esenciales de cada uno de lospoderes del Estado Federal;
2.- identificar las distintas competencias del Estado Federal y de los EstadosProvinciales;
3.- discutir y examinar la praxis constitucional a la luz de los principios funda-mentales.
c.- Actitudinales: Que los alumnos logren:
1.- valorar la Constitución Nacional como un sistema de derechos y liberta-des y limitación al poder estatal;
2.- valorar el conocimiento de la Ley Fundamental como herramienta para eldesempeño profesional;
3.- adoptar una posición crítica y prudentemente escéptica frente a las posi-ciones dogmáticas y pragmáticas en relación a los conocimientos de larealidad constitucional.
Contenidos Conceptuales
Unidad I:
DERECHO CONSTITUCIONAL. Concepto. Contenido. Fuentes. Interpretación eintegración del Derecho Constitucional. Relaciones con otras disciplinas.
CONSTITUCIONALISMO. Evolución histórica. Contractualismo e ius naturalismo.Declaración de los Derechos de Virginia. Declaración de la Independencia de losEstados Unidos de América. Constitución de EE.UU. y Diez Primeras EnmiendasConstitucionales. Revolución Francesa. Declaración Universal de los Derechos delHombre y del Ciudadano.
DIFUSION Y DEMOCRATIZACION DEL CONSTITUCIONALISMO. Estado de de-recho. Doctrina Social de la Iglesia. constitucionalismo Social.
DESCONSTITUCIONALIZACION. Totalitarismo y dictadura de partido. Autoritaris-mo. Destrucción, derogación, supresión y desplazamiento constitucional. Actualestendencias del constitucionalismo.
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Unidad II:
CONSTITUCION. Concepto. Tipología constitucional. Clasificación de las constitu-ciones. Ventajas y desventajas de cada una de ellas. Mutaciones constitucionales.
TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA. El Preámbulo. Contenido yanálisis. Doctrina y jurisprudencia.
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. Noción y principales antecedentes. Formula-ción de la doctrina. Caso "Malbury vs. Madison". Jurisprudencia de la Corte Supremade Justicia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Distintos sistemas. Concepto deinconstitucionalidad. Acción popular de inconstitucionalidad.
Unidad III:
PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Sujetos. Límites. Poder constituyente origi-nario y derivado. Poderes constituidos.
REFORMA CONSTITUCIONAL. Concepto. Procedimiento. Reformas constitucio-nales argentinas.
EL ESTADO. El Estado en el orden constitucional: definición. Elementos. Gobierno.Soberanía. Nación. Formas de estado y formas de gobierno.
EL ESTADO ARGENTINO. Sus nombres. Elementos. El territorio: sus límites. Loshabitantes: ciudadanos y extranjeros. Derechos de los extranjeros. Derecho a la na-cionalidad. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Unidad IV:
EL PODER Y EL GOBIERNO. Su legitimidad de origen y ejercicio. El GobiernoFederal. Relaciones entre los órganos del poder. División de poderes. Funciones.Delegación del poder. Desplazamiento del poder. Gobernante de facto.
EL GOBIERNO. La República. Art. 1º. La representación política. Art. 22. Soberaníapopular. Las formas semidirectas de participación popular. La iniciativa popular. Art.39. La consulta popular vinculante y no vinculante. Art. 40. Derecho público provincial.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION. Vigencia de la Constitución. Derecho deresistencia a la opresión. Actos de corrupción. Ley de Etica Pública.
Unidad V:
EL FEDERALISMO ARGENTINO. Origen histórico. La estructura constitucional delEstado Federal. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias. Supraordinación,subordinación y coordinación.
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LAS PROVINCIAS. Autonomía. Arts. 121 y 122. Poder Constituyente Provincial.Art. 5º y 123. Creación de nuevas provincias. Indestructibilidad de las provincias. Arts.13 y 75, inc. 15. Fijación de límites. Conflictos interprovinciales. Tratadosinterprovinciales. Arts. 125 y 127. Creación de regiones. Tratados internacionales.Dominio originario de sus recursos naturales. Art. 124. Poderes delegados y no dele-gados, reservados, prohibidos y concurrentes. Arts. 121 a 128.
REGIMEN MUNICIPAL. Arts. 5 y 123. Análisis. La Capital Federal. Art. 3. La Ciudadde Buenos Aires. Art. 129. Estatuto de Gobierno. Régimen legal.
INTERVENCION FEDERAL. La garantía federal. Arts. 5, 6, 75, inc. 31 y 99, inc. 20.Tipos de intervención. Poderes. Límites.
Unidad VI:
LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES. La guerra. La conmoción interna. Lascrisis económicas. Los institutos de emergencia en el Derecho Constitucional Argen-tino y Comparado: la ley marcial, el estado de asamblea, la movilización, el estado deguerra. Jurisprudencia.
ESTADO DE SITIO. Autoridad que lo establece. Duración y extensión territorial.Cesación. Vigencia de las garantías constitucionales. Control de constitucionalidad.Habeas Corpus y Estado de Sitio. Art. 23.
LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION. Declaraciones, derechos y garantías.Derechos individuales. Derechos humanos y derechos naturales. Derechos enume-rados y derechos implícitos. Derechos civiles y derechos políticos. Derechos indivi-duales y derechos sociales. Los deberes públicos individuales. Convención America-na sobre Derechos Humanos.
Unidad VII:
REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS. La relatividad de los derechos. El abu-so del derecho. La reglamentación de los derechos. El principio de legalidad: formula-ción y finalidad. El principio de razonabilidad: formulación y finalidad.
EL PODER DE POLICIA. Concepto. Criterio estrecho o continental. Criterio amplioo pleno. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
DERECHO A LA VIDA. Derecho a la integridad física. Derecho a la privacidad ointimidad, al honor y al nombre. Concepto, alcance e importancia en el estado dederecho.
LA LIBERTAD JURIDICA. Concepto, ámbito constitucional. Seguridad jurídica.Garantías de la libertad. Art. 18. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
LAS GARANTIAS NUEVAS. Art. 43. La acción de amparo. El habeas data. El ha-beas corpus.
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Unidad VIII:
LA LIBERTAD E IGUALDAD. Concepto. Igualdad constitucional. Igualdad ante laley. Igualdad en las relaciones privadas. Igualdad en la admisión de los empleos públi-cos. La igualdad en las cargas públicas. Igualdad de oportunidades. Conflicto entrelibertad e igualdad: su superación.
LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO. La esclavitud. Abolición de la es-clavitud. Art. 15. Fueros personales y fueros reales. Concepto. Art. 16. La jurisdicciónmilitar.
LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES PRIVADAS. La discriminación por raza, sexo,religión, ideas políticas, situación económica, etc..
EL DERECHO AMBIENTAL. Art. 41. Derecho subjetivo e interés difuso. Las clasifi-caciones del ambiente. Elementos que integran el ambiente. El deber de preserva-ción. El deber de recomponer y reparar. Operatividad de la norma. Información y edu-cación ambientales.
EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Art. 42. Consumo, bie-nes y servicios. Los derechos, la protecciones y los deberes. La legislación prevista.El derecho de asociación. La educación para el consumo.
Unidad IX:
LA LIBERTAD DE EXPRESION. La libertad de pensamiento. Arts. 13 y 14 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos. La censura previa y la autocensura.Otras restricciones por vía indirecta.
LA LIBERTAD DE PRENSA. Arts. 14 y 32. Jurisprudencia y doctrina. Delitos come-tidos por medio de la prensa. La libertad de expresión por otros medios de difusión. Elpoder de policía.
EL DERECHO A LA INFORMACION. El derecho al silencio. El derecho de réplica.El derecho de crítica a los detentadores del poder.
LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER. Concepto. Presupuestos. Competenciafederal y provincial. Libertad de Cátedra. Convención Americana sobre los DerechosHumanos.
Unidad X:
DERECHO DE LIBRE ASOCIACION. Contenido. Las asociaciones. La libertad sin-dical. Derecho de no asociarse. La libertad de contratar: concepto y contenido. Teoríade las imprevisión. Legislaciones de emergencia.
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DERECHO DE PETICION. Contenido y caracteres. El derecho de reunión. Restric-ciones durante el Estado de sitio y en función del poder de policía.
LIBERTAD DE COMERCIO e INDUSTRIA. Concepto y contenido.
DERECHO DE PROPIEDAD. Concepto, contenido y caracteres. Limitaciones alderecho de propiedad. Servidumbres y restricciones administrativas. La llamada fun-ción social de la propiedad. La expropiación por utilidad pública. Régimen legal.
LAS GARANTÍAS DE LA PROPIEDAD. Inviolabilidad. La requisición. La confisca-ción. El decomiso de los instrumentos del delito. La propiedad intelectual y artística.
Unidad XI:
LA IGLESIA Y EL ESTADO. Satus constitucional. Art. 2º de la Constitución y Art. 33del Código Civil. Concordato Vaticano de 1966. Reforma Constitucional de 1994. Lalibertad de culto. La libertad de conciencia y religión. Convención Americana sobreDerechos Humanos. Art. 12.
DERECHO DE TRABAJAR. Derecho al trabajo. Art. 14 bis. El empleo público. De-rechos gremiales. La seguridad social. Convención Americana sobre Derechos Hu-manos: Art. 17.
DERECHOS POLITICOS. Concepto. Soberanía popular. El sufragio. Igualdad deoportunidades. Art. 37. Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.Partidos políticos. Evolución histórica. Art. 38. Las presiones sobre el poder. Gruposde presión y factores de poder.
LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO. Principios constitucionales que ri-gen la tributación. Clases de gravámenes. La libertad fiscal. La revisión judicial de losgravámenes. La competencia federal y provincial en materia tributaria. El tesoro na-cional. Art. 4º.
Unidad XII:
PODER LEGISLATIVO. Unicamarismo y bicamarismo. Composición y estructuradel Congreso Nacional. Las legislaturas provinciales. El mandato representativo novinculatorio. La disciplina partidaria. Incompatibilidades parlamentarias. Remunera-ción o dieta de los legisladores.
LA CAMARA DE DIPUTADOS. Composición. Elecciones de Diputados. El Presi-dente de la Cámara de Diputados. Requisitos para ser diputado. Duración. Compe-tencias privativas.
LA CAMARA DE SENADORES. Composición. Elección de Senadores. Régimentransitorio. Requisitos para ser Senador. Duración. El Presidente Provisorio del Sena-do. El Vicepresidente de la Nación. Competencias privativas del Senado.
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DERECHO PARLAMENTARIO. Sesiones del Congreso. Clases. Duración. Simul-taneidad. Publicidad. Forma de trabajo. Quórum. Comisiones. Bloques. Comisionespermanentes y comisiones bicamerales. Privilegios e inmunidades parlamentarias.Significación y clasificación. Juicio de las elecciones. Reglamentos. Poder disciplina-rio. El desafuero.
Unidad XIII:
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO. Competencias no incluidas en el Art. 75: con-tenido. Sistema rentístico y financiero. La coparticipación impositiva. Las contribucio-nes y reparto de competencias. La Ley Convenio. La distribución. La cláusula transito-ria. El Presupuesto Nacional. Legislación sobre los códigos de fondo. Atribucionesorganizacionales o administrativas. De relaciones exteriores. Tratados de integración.Sobre seguridad interior. Sobre población. Sobre cultura y educación. Sobre organi-zación judicial. Sobre protección de derechos humanos. Sobre defensa nacional, fuer-zas armadas, etc..
FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES. Clases de leyes que sanciona el Con-greso: leyes federales, de derecho común, de legislación local. La sanción de la ley ensu aspecto procesal. Procedimiento constitucional. La Cámara de origen. La sanciónen Comisión. El quórum especial. La delegación legislativa.
Unidad XIV:
LOS ORGANOS DE CONTROL. La Auditoría General de la Nación. El diseño delórgano y sus competencias. Art. 85.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO. Origen histórico. El diseño del órgano. Las compe-tencias. El control de funciones administrativas públicas. La legitimación procesal. Elámbito federal de actuación. Art. 86.
EL MINISTERIO PUBLICO. El diseño del órgano. El órgano extrapoderes: indepen-dencia y control. La composición del órgano. Las garantías funcionales. Art. 120.
Unidad XV:
EL PODER EJECUTIVO. Naturaleza y función. Condiciones de elegibilidad. Análi-sis de cada una. Duración. Reelección. El Vicepresidente. Concepto. Carácter. Fun-ciones. Duración. Reelección. Elección de Presidente y Vicepresidente. Procedimien-to. Juramento. Sueldo. Incompatibilidades. Acefalía: concepto y causas. La sucesióndel Vicepresidente. Ley de Acefalía.
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO. Contenido. Las jefaturas presidencia-les. La participación en el proceso legislativo. Iniciativa, promulgación y veto de lasleyes. Los decretos de necesidad y urgencia: los presupuestos de procedencia. Trá-mite. Materias vedadas. Comisión Bicameral Permanente. Nombramientos con y sin
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acuerdo del Senado y en comisión. El indulto. La conmutación de penas. Relacionesinternacionales. Poderes de guerra y militares. Intervención federal. Estado de sitio.
ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO. El Jefe de Gabinete. Atri-buciones. Designación y remoción. Los Ministros. Naturaleza de sus funciones. De-signación y remoción. Ley de Ministerios. La administración Pública.
Unidad XVI:
EL PODER JUDICIAL. Caracteres. La Corte Suprema de Justicia. Creación y com-posición. Requisitos. Designación. Juramento y duración de sus miembros. El Presi-dente de la Corte Suprema de Justicia: designación y duración. Inamovilidad. Suel-dos. Incompatibilidad y facultades disciplinarias. Los Tribunales inferiores. La JusticiaFederal y la Justicia Nacional Ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. Creación. Integración. Atribuciones. CorteSuprema de Justicia y consejo de la Magistratura. Su relación y división de compe-tencias. Régimen Legal.
LA JURISDICCION FEDERAL. Caracteres. Tribunales federales. Causas de juris-dicción federal. Causas regidas por el derecho federal. Causas de almirantazgo yjurisdicción marítima. Causas por razón de partes. Las provincias en juicio. Lajusticiabilidad de los Estados extranjeros.
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Clases. Competenciaoriginaria y exclusiva. Art. 117 y su relación con el Art. 116. Caracteres de estascompetencias. Cuestiones políticas no judiciables: concepto. Procedencia. Doctrina yjurisprudencia.
Contenidos Procedimentales
1.- Aplicación de los conceptos jurídicos impartidos en clase.2.- Análisis de casos históricos y jurisprudenciales.3.- Interpretación del régimen general de la Constitución Nacional.4.- Vinculación de los contenidos conceptuales de la materia con los datos que
aporta la praxis constitucional argentina e inferencia de conclusiones.
Contenidos Actitudinales
1.- Asunción de la importancia del respeto a las libertades del hombre y la toleran-cia religiosa.
2.- Asignación de valor a la función de los partidos políticos en un régimen demo-crático constitucional.
3.- Valoración del sistema constitucional argentino.4.- Adopción de un punto de vista crítico respecto a su funcionamiento actual en
vista a su mejoramiento futuro.
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Metodología
Exposición de los temas, previa selección de contenidos relevantes.
Estudio de casos desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial.
Análisis de textos.
Evaluación y condiciones para obtener la regularidad
1.- Aprobar un (1) parcial escrito en el semestre, o su respectivo recuperatorio, conuna nota mínima de cuatro (4). Parcial y/o Recuperatorio comprenden: Unida-des: I, II y III del programa de estudio.
2.- Criterios de evaluación: formulación de conceptos, manejo del vocabulario es-pecífico, manejo del texto de la Const. Nacional, competencia analítica y desíntesis.
Recursos
Fallos - Doctrina - Legislación - Cuadros comparativos - Gráficos.
Bibliografía
Bibliografía Básica
- Tratado de Derecho Constitucional. La Reforma Constitucional de 1994. GermánJ. BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.
- Curso de Derecho Constitucional. Carlos María BIDEGAIN.- Constitución de la Nación Argentina. María Angélica GELLI. Editorial La Ley. Bue-
nos Aires, 2001.- Tratado de Derecho Constitucional. Miguel Angel EKMEKDJIAN. Editorial Depalma.- Derecho Constitucional. Estudio Analítico de la Reforma Constitucional. Humberto
QUIROGA LAVIÉ.- Derecho Constitucional. Pablo RAMELLA.- Elementos de Derecho Constitucional. Néstor Pedro SAGÜES.- Teoría Constitucional. Jorge Reynaldo VANOSSI.
Bibliografía Complementaria
- Manual de la Constitución. Joaquín V. GONZÁLEZ.- Derecho Constitucional Comparado. Manuel GARCÍA PELAYO.- Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Maurice DUVERGER.- El Derecho Constitucional del Poder. Germán BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.- Derecho Constituciona. BISCARETTI DI RUFIA. Editorial Tecnos.
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Característica de la Asignatura
Recomendaciones generales para el estudio de la materia
Nuestra materia se divide en dos partes. La primera abarca las Unidades I a IV, yconsiste en los pilares básicos y en los fundamentos del Derecho Constitucional.
Así, estudiaremos cuál es el concepto de Derecho Constitucional, su relación conlas otras ramas del derecho y su evolución en la historia. Analizaremos en qué con-siste el constitucionalismo y cuándo se da la desconstitucionalización. Veremos quées una constitución y cuáles son sus tipologías, cómo puede reformarse y por quétiene supremacía. Abordaremos, además, el concepto de estado, de poder y gobierno.
Para esta primer parte, la Cátedra ha preparado algunos textos que pueden ayudara la comprensión de los elementos fundamentales de nuestra asignatura.
Asimismo, se adjuntan en el módulo algunas declaraciones de derechos que con-sideramos importantes y que no se consiguen fácilmente en la bibliografía circulante.
Queremos dejar aclarado que la lectura bibliográfica es indispensable e in-sustituible. Los textos que se adjuntan no pretenden reemplazarla, sino sóloorientan al alumno en su proceso de aprendizaje.
La segunda parte del programa consiste en el análisis de la Constitución. Para elestudio de las unidades V a XVI, el alumno debe utilizar, en primer lugar, la Constitu-ción de la Nación Argentina. Además, debe recurrir a la bibliografía. La Cátedra, reco-mienda especialmente el libro de Germán Bidart Campos, que se titula "Tratado deDerecho Constitucional. La reforma constitucional de 1.994". Allí, los estudiantes en-contrarán los contenidos necesarios para abordar esta segunda parte del programa,tratados en forma clara y completa. También puede estudiar tomando cualquiera delos libros que se mencionan en la bibliografía.
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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD I
DERECHOCONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONALISMO
DESCONSTITUCIONALIZACIÓN
Concepto y contenido
Fuentes
Relaciones
Evolución
ContractualismoNaturalismo
Enmiendas
Declaraciones
Totalitarismoy dictadura
Derechos del hombre ydel ciudadano
Autoritarismo
Desplazamientoconstitucional
Actuales tendencias
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Guía de Estudio
UNIDAD I
El Constitucionalismo
La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El hombre naciópara ser libre y a través de los siglos combate sin tregua para obtener la libertad, paraconservarla y, cuando la ha perdido, para recuperarla, iniciando así un nuevo ciclo, enuna serie que se repite hasta el infinito, sin que nunca la conquista sea definitiva. "Lalibertad es el pan que los pueblos deben ganar con el sudor de su rostros". (EstebanEcheverría). Por eso sostiene Hegel que la historia es la historia de la libertad, encuanto ésta aparece como forjadora eterna y como sujeto mismo de la historia.
De igual manera, la historia de la libertad, es la historia de la civilización. "Cada vezque la democracia progresa, la civilización da un salto hacia adelante; pero si la de-mocracia retrocede, la civilización declina" (Zaksa).
Antigüedad
En los primeros tiempos de la historia, y a través de muchos siglos de evolucióninstitucional, primó en los pueblos la concepción de Estado-Fin y de Individuo Medio,concepción la cual, frente al interés o la conveniencia de Estado, niega al individuotodo derecho.
Los Estados en la antigüedad estuvieron regidos por monarquías teocráticas ab-solutas, a cuyo frente actuaron reyes que representaban a la divinidad, cuando no laencarnaba directamente, como por caso el faraón de Egipto. En este estadio de lacivilización el individuo no puede tener derechos frente al Rey Dios. No obstante ello,sin embargo, las legislaciones orientales no instituyeron a la arbitrariedad como principio.
Cobra particular interés para el estudio de nuestra materia la concepción del Pue-blo hebreo. Si bien los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordena-ción divina y concibieron que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehová,agregaron a la creencia oriental de la autoridad teocrática, la idea del consentimientopopular. El pueblo aceptó de una manera formal y voluntaria los preceptos de Jehová.Hubo un pacto de obediencia a cambio de protección divina. Una alianza entre Jehováy el pueblo. El pueblo hebreo aceptaba los preceptos divinos, Jehová los distinguíacomo el Pueblo Elegido. Cuando el pueblo desobedecía la ley, incurría en penalidad,tanto peor quebrantar la voluntad de Dios, como por romper un pacto solemne libre-mente consentido. También resulta útil destacar que la opinión pública tuvo real im-portancia en la civilización judía, desde que, generalmente canalizada a través de losProfetas, no trepidó en criticar la conducta de sus reyes o gobernantes.
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El Estado-Ciudad de la Grecia antigua fue fecundo en experimentos políticos y enestructuras gubernativas. Atenas misma, como otras tantas ciudades griegas, fueronsucesivamente gobernadas por reyes, tiranos, aristocracia y el conjunto de todos susciudadanos, conformando una serie de evolución política que aún, permitió formularleyes políticas en base a la evolución de las instituciones.
Pero a través de todos estos caminos corría un elemento común: el hecho de queaún en la propia Atenas, que era con mucho la más civilizada de las ciudades estadogriegas, el cuerpo de ciudadanos era lo bastante limitado para poder tomar partedirecta en el gobierno, o al menos, para formar una sola asamblea consultiva, o bien,para ejercer presión como opinión pública, como un grupo único de individuos.
En Grecia el hombre es concebido como un ser social y la polis, como entidad en laque todos participan. La situación del ciudadano en el Estado griego puede definirsecomo de libertad política y de esclavitud civil. El individuo no podía cumplir sus finessino a través del Estado, como que, para los griegos la felicidad del hombre se con-fundía con la del organismo político a que pertenecía.
Aristóteles justificaba el intervencionismo del Estado heleno diciendo: No hay hu-millación ni servidumbre en someterse a las necesidades del Estado, pero tambiénaclaraba que: El principio fundamental del gobierno democrático, es la libertad, puesse dice que es el único régimen en que los ciudadanos gozan de ella. La libertad es elobjeto que persigue toda democracia: pues bien, uno de los caracteres esenciales dela libertad es que todos los ciudadanos por turno, manden y obedezcan.
Los griegos circunscribieron sus proyecciones a la esfera de lo político, olvidandoque si bien es importante la libertad política, en definitiva no es sino el medio para ellogro de la libertad civil; y desde luego, se mostraron muy distantes de la concepciónde que es misión primordial del Estado, reconocer y garantizar los derechos de loshabitantes, a través de la limitación del poder público. Gettel afirma que la democra-cia griega contribuyó a la formación de los derechos políticos, pero no a la teoría delos derechos civiles.
En Roma, la práctica institucional superó a la especulación política y en el campodel pensamiento, lo jurídico privó sobre lo político. Muchas de las construccionesteóricas que los filósofos helenos lucubraron en brillantes abstracciones, fueron lleva-das a la realidad de la vida política por los romanos, cuyos pensadores se destacaronsobre todo en el dominio del derecho privado, echando las bases de un sistema jurí-dico que hoy permanece inconmovible.
En el pensamiento romano el estado no absorbe al individuo. Uno y otro son enti-dades distintas y tienen derechos y deberes diferentes. Si el Estado es un organismonecesario en la vida social, el individuo, con anterioridad a aquél, es el motivo de laordenación legal; la existencia del Estado se funda en la protección y la defensa delos derechos del hombre. El Estado es la fuente de todos los derechos, pero la auto-ridad política emana, en último término, del pueblo considerado como comunidad.
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Cristianismo
Es la doctrina que produjo la más profunda transformación y conmoción hasta hoyacaecida en la historia de la humanidad y, por ende, en la historia de la lucha eternadel hombre por la libertad. Para el cristianismo la libertad es, después de la vida, eldon supremo hecho por Dios al hombre; y tan sagrada es la obligación que pesasobre todos a respetar la libertad, como la de respetar la vida. El hombre tiene elmismo derecho a la una que a la otra, porque le ha sido otorgada por Dios.
Aún cuando originariamente la doctrina cristiana careció de sentido jurídico políti-co y se proyectó exclusivamente en el ámbito moral, por cuanto sus principios decaridad, amor y fraternidad se dirigían a la conciencia y no para obtener cambiospolíticos y sociales, su influencia fue tan penetrante en lo moral como en lo jurídico ypolítico.
Cartas y fueros medievales
La democracia antigua concedió al pueblo la libertad política relativa, pero le nególa libertad civil. Los hombres elegían a las autoridades y ejercían la función legislati-va, mas únicamente eran soberanos mientras se celebraban las asambleas públicas;al disolverse éstas quedaban en absoluto sometidas al poder público, que no admitíavalla alguna a su actuación.
En la Edad Media, la idea del estado se desvanece casi por completo y éste pareceuna sombra de lo que fue en épocas anteriores. El orden de la sociedad medieval sebasa en los estamentos. El Estado aparece ahora desintegrado; ya no es un todo sinopartes semi-independientes sin una autoridad central que actúe directamente sobrelos individuos en un territorio común. Jellinek ha denominado atomización del poderpúblico al fenómeno político de la Edad Media. La unidad política resulta imposible.En el llamado Estado de Estamentos, donde se formaban concentracionesestamentales: alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesía de las ciudades; dichasconcentraciones se basan en pactos jurados de sus miembros de múltiples clases:entre sí, con el señor del país y también con príncipes extranjeros. Considérase libreal hombre que no depende de señor.
Aún cuando se considere que la Carta Magna, constituye el primer antecedenteimportante del constitucionalismo, lo cierto es que con anterioridad a este documentode 1.215, se encuentran en tierra hispánica valiosos antecedentes de aquel docu-mento histórico político. Lo cierto es que ni los fueros españoles, ni el magno docu-mento inglés encuadran estrictamente en el marco del constitucionalismo -que exigeel amparo de las libertades mediante limitaciones al poder público- ya que dichosdocumentos descansan sobre la idea de un poder absoluto de los reyes, quegraciosamente, o por acuerdo con los señores, concedían a los súbditos ciertas fran-quicias o derechos. Existe una autolimitación no irrevocable del poder político. No
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obstante pueden considerarse como legítimos antecesores del moderno Estado consti-tucional, en cuanto consagraban autolimitaciones a la entonces omnímoda voluntadestatal.
Los fueros de Aragón de 1.283, constituyen valiosísimo antecedente de la moder-na concepción de la supremacía de la constitución y de la protección jurisdiccional delos derechos individuales. El fuero tenía valor de una verdadera ley suprema, al cualdebían obediencia tanto los súbditos como el propio rey. Todo lo que el rey hiciera encontra del fuero carecía de valor y no podía aplicarse. Del mismo modo, lo que susfuncionarios o los jueces realizaran o pronunciaran contrariando sus preceptos, eratambién nulo ipso foro. El Justicia era en Aragón un funcionario público que conocíalos casos de fuerza y agravio, no solamente del rey, sino de los ricos hombres ydemás tribunales eclesiásticos o seculares. Asesor jurídico del monarca, velaba porla supremacía del fuero y podía enjuiciar al propio rey, por lo que bien puede serconsiderado el Justicia de Aragón como un antecesor del moderno sistema de contralorjurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
La Carta Magna inglesa del 15 de junio de 1.215 constituye uno de los anteceden-tes más importantes del constitucionalismo. A través de este documento político elmonarca inglés Juan sin Tierra, concede "perpetuamente en nuestro nombre y en elde nuestros sucesores, para todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todaslas libertades que a continuación se expresan, transmisibles a sus descendientes".(Art. 2). Consagraba una de las bases del derecho público moderno al prescribir que"no se establecerá en nuestro reino, auxilio ni contribución alguna sin el consenti-miento de nuestro común Consejo del Reino, a no ser que se destine al rescate denuestra persona, o para armar caballero a nuestro primogénito, o bien, para casaruna sola vez a nuestra hija primogénita, y aún en estos casos, el auxilio o la contribu-ción habrán de ser moderados". Se considera como antecedente del Habeas Corpusy del Debido Proceso legal, la disposición que establece que "nadie podrá ser arres-tado, aprisionado ni desposeído de sus bienes, costumbres o libertades, sino en vir-tud del juicio de sus pares, según la ley del país". (Art. 48). Instituye además, uncomité de barones encargados de vigilar el cumplimiento de la Carta por el rey. Pro-mete igualmente el soberano que "no venderemos, ni rehusaremos, ni dilataremos anadie la administración de justicia".
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la Carta Magna. Algunos la consideranuna ley porque fue dada por el rey en forma de una concesión real, otros, como uncontrato de derecho público; otros, como un contrato, pero de derecho privado. Tam-bién algunos ven en ella una constitución o una declaración de derechos, cuando enrealidad no es sino una de las tantas estipulaciones medievales entre el rey y losseñores feudales.
La Reforma
La Reforma produjo importantes consecuencias en el ámbito político. Esencial-mente, en este sentido se opone a la supremacía papal y reparte las jurisdicciones
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eclesiásticas entre las distintas comunidades. La reforma contribuye a la consolidacióndel patriotismo nacional, destruye la idea de unidad entre la Iglesia y el Imperio yreorganiza a Europa territorialmente en distintos estados nacionales.
Los reformadores proclaman abiertamente la igualdad esencial de todos los hom-bres. Cuando atacan abiertamente a la jerarquía de la Iglesia, libran al individuo detoda traba y lo hacen responsable tan sólo ante Dios. Demandan una amplia libertadde conciencia. El individuo como persona adquiere un valor substancial y permanente.
Cabe señalar que durante el período de la Reforma se extendieron por Europaseptentrional dos sistemas divergentes de teología cuyas diferencias provenían deciertas discrepancias entre las enseñanzas de Lutero y de Calvino. Ambos pensado-res admitían la adaptabilidad de las Escrituras a todas las necesidades temporales;pero Lutero era a la vez más místico y más práctico que Calvino. Lutero buscaba casitoda la inspiración en el nuevo testamento y se inclinaba a tolerar diferencias deopinión entre los fieles. Calvino, por el contrario, era ardientemente hebraico, coloca-ba la rectitud por encima del amor, buscaba la ley en el antiguo testamento y hacíahincapié en el sistema autoritario. Lutero era esencialmente individualista, Calvino,jerarquista.
Las enseñanzas de Lutero, fundadas en el principio de la justificación por la fe,conducían directamente a la libertad política. Ni el Estado, ni la Iglesia pueden conjusticia ejercer coacción sobre la conciencia del individuo. Por el contrario, poca cabi-da tenía aquella libertad cristiana en el sistema de Calvino, que en sus premisasprimarias era un mezcla de despotismo oriental y monarquista del siglo XVI.
Agreement of the People y el Instrument of Government
El Agreement of the People o Acuerdo del Pueblo, fue elaborado por el Consejo deGuerra de Cronwell en el año 1.647, sin llegar a tener sanción en la Cámara de losComunes, por tanto no entró en vigencia.
En este documento se distingue perfectamente entre los principios fundamentalesy los principios no fundamentales: aquéllos son los derechos inalienables de la na-ción misma, a los cuales no pueden afectar el Parlamento, que sólo posee un poderlimitado. Una de las cláusulas más importantes establecía: que los poderes del Parla-mento actual y de los representantes del porvenir de esta nación, están subordinadosexclusivamente a los de sus comitentes, y se extienden, sin el consentimiento o elconcurso de persona alguna o corporación, a la legislación, al establecimiento de losempleos y de los tribunales de justicia, a la declaración de guerra o celebración depaz, la negociación de tratados con potencias extranjeras y, en general, a todos losderechos que los comitentes no se hayan reservado expresa o tácitamente.
Otra disposición del citado documento determinaba que las leyes obligaban porigual a todos, aclarando que no se promulgarían hasta recibir la adhesión expresa de
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los ciudadanos. Jellinek señalaba que la distinción entre los derechos del Parlamento ylos del pueblo, tan peculiar a la constitución de los Estados Unidos de América, apare-ce aquí por primera vez. La idea de los autores de este documento fue establecer unaley suprema, fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando porla vía de las restricciones expresas, cuáles son los derechos que la nación se reservay a los que ninguna autoridad podría allanar sin delito.
Los principios del Agreement of the People influyeron notablemente en el Instrumentof Government, que Cronwell logró se promulgara el 16 de diciembre de 1.653 y, queal decir de algunos, ha sido la única constitución escrita de Inglaterra. En dicho docu-mento, que fue una verdadera ley fundamental del Estado inglés, están limitadas lasfacultades del Lord Protector Cronwell, del Consejo de Estado y del Parlamento.
Contractualismo e Ius Naturalismo
Las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa y el profundo y vasto movi-miento ideológico que las inspiran, dentro del cual fluyen decisivamente concepcio-nes ius naturalistas y contractualistas, son los generadores inmediatos del constitu-cionalismo moderno.
La doctrina del pacto social y el estado de naturaleza son casi tan antiguas como lahistoria del pensamiento político. En Grecia y Roma se consideraban las leyes de lanaturaleza como una antítesis del derecho de la ciudad; los estoicos identificaban aaquella ley con la ley moral. Cicerón es quien desenvuelve y sistematiza el conceptode ius naturalismo con mayor precisión: "A quien le ha sido dada la razón por lanaturaleza, también le ha sido dada la recta razón: luego, también la ley, que es larecta razón en el mandar y en el prohibir: y si la Ley, también el derecho. Pero la rectarazón le ha sido dada a todos, luego el derecho ha sido dado a todos". "Por naturalezaestamos inclinados a amar a los hombres: lo cual es fundamento del derecho". "Porque nadie quiere llevan la vida en la más desierta soledad, ni aún con infinita abun-dancia de placeres, es fácil entender que hemos nacido para la conjunción y asocia-ción de los hombres para la natural comunidad...".
La concepción medieval estableció una clasificación tripartita: derecho natural, de-recho divino, derecho positivo, en que la que el primero se subordina a la ley de Diosen una relación mutua. Gradualmente llega a admitirse que el derecho natural tienesu fundamento no en la autoridad, sino en la razón misma. También, en los primerostiempos medievales, se admite la idea de la existencia de un estado de naturaleza,anterior a la sociedad política, aún cuando la concepción sólo adquiere desarrollodefinitivo en los siglos XVII y XVIII.
Para concebir la autoridad y los derechos inalienables del hombre sobre una basepopular, debió llegarse, deductivamente, a la idea de una sociedad humana en elorigen anterior a la misma autoridad y al derecho del Estado. Surgen entonces dosversiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone una sociedad feliz e
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idílica, donde reina la sencillez y la virtud, paraíso que desaparece con la entronizaciónde la autoridad. Según otros, el estado de naturaleza consiste en una situación depermanente lucha y violencia, a la cual elimina la creación del Estado.
Thomas Hobbes, entiende que la naturaleza ha hecho a los hombres iguales; de laigualdad nace la desconfianza y de ésta surge la guerra de todos contra todos, en lacual nada puede ser injusto, por cuanto las nociones de derecho y de ilegalidad,justicia e injusticia están fuera de lugar. El hombre es lobo del hombre: homo hominilupus. El Estado trae consigo la desaparición de la guerra e impone la seguridad.
John Locke, en cambio si bien coincide en que el hombre vivió originariamente enestado de naturaleza, que es de perfecta igualdad y libertad, pero aunque el estadoes de libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponerde su persona y bienes, no es libre para destruirse a sí mismo, ni a criatura alguna ensu poder. Siendo todos los hombres libres e iguales por naturaleza: nadie podrá sersustraído a este estado y sometido al poder político de otro sin su consentimiento, elcual se declara conviviendo con otros hombres al juntarse y unirse en comunidadpara vivir cómoda, pacífica y resguardada seguridad, uno con los otros, en el afianza-do disfrute de sus propiedades y con mayor seguridad contra los que fueren ajenos aeste acuerdo.
Montesquieu y Rosseau, participan de esta teoría del estado de naturaleza en lalínea de Locke. El primero formula su famosa teoría de la separación de poderes y elsegundo expone la concepción del contrato social.
Juan Jacobo Rosseau entendía que el hombre vivió originariamente en un estadode naturaleza, en el cual gozaba de libertad e igualdad, pero que llegó un momentoen que dicho estado no podía subsistir y habría perecido el género humano si nohubiera cambiado su manera de ser. Funciona entonces el contrato social que daorigen al Estado y que consiste en que ".... cada uno de nosotros pone en común supersona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotrosrecibimos además a cada miembro como una parte indivisible del todo". En virtud deeste contrato, el hombre pierde su libertad natural y originaria y el derecho incivil ygana la propiedad de todo lo que posee, a la que debe agregarse la libertad moral "laúnica que hace al hombre dueño de sí mismo, porque el impulso exclusivo del apetitoes la esclavitud y la obediencia a la ley que se ha prescripto es la libertad". De loexpuesto surgen los dos objetivos: libertad e igualdad.
Lo que resulta extraordinario en casi todos los escritores de la época es el hechode que para que una obligación sea realmente obligatoria, tiene que haber sido asu-mida libremente por las partes: es la consagración del principio del consentimientopopular.
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Revolución Inglesa
No hay error en considerar la revolución puritana como primariamente una rebeliónde la habilidosa clase media, cuyos intereses crecientes exigían una mayor libertadde la que gozaban y de la que estaban dispuestos a otorgar un rey paternal y unaaristocracia hacendada, y sus dos mayores aportes al mundo moderno fueron losdos sistemas que tanto fomentó: el sistema capitalista y el sistema de gobierno parla-mentario.
Revolución Americana
La revolución inglesa influyó decididamente en los pensadores norteamericanos:soberanía popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales, separaciónde poderes, frenos y contrapesos, bicamarismo, fueron principios y planes explota-dos a fondo durante el período cronweliano.
Una de las ideas más entusiasmadamente sostenida por los pensadores del sigloXVIII, fue que la Constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita,codificada, fundamental y sistematizada. Esta concepción descansaba en tres creen-cias básicas:
a.- la superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre;b.- la que una constitución nueva comportaba la renovación del contrato social y,
por consiguiente, sus cláusulas debían ser redactadas de la manera más com-pleta y solemne; y
c.- la idea de que las constituciones escritas constituían un excelente e insupera-ble medio de educación política que difundiría entre los ciudadanos el conoci-miento de sus derechos y deberes.
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Realice una línea cronológica sobre los distintos períodos mencionados enel texto. Destaque, en cada período, la relación de los hombres con el Esta-do.
ACTIVIDAD Nº 1
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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD II
CONSTITUCIÓN
La ConstituciónArgentina
SupremacíaConstitucional
Control deConstitucionalidad
Concepto
Tiplogía
Clasificación
Preámbulo
Contenido
Jurisprudencia y doctrina
Tipología
Noción
Formulación
Caso Malbury vs Madison
Jurisprudencia
Sistemas
Inconstitucionalidad ConceptoAcción popular
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UNIDAD II
Constitución
Lasalle: es en esencia la suma de los factores reales y efectivos de poder querigen en el mismo.
Jellinek: La constitución abarca los principios jurídicos que designan los órganossupremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círcu-lo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder delEstado.
Aristóteles: Ordenación de los poderes del Estado y la que determina cómo se hade dividir el poder supremo, según en quien resida y los fines de la comunidad que lehan de estar encomendados.
Jiménez de Praga: sistema de normas jurídicas escritas o no, que pretenden regu-lar los aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo.
Tipología de García Pelayo
1.- Racional Normativo
Concibe a la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vezy en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funcio-nes fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competen-cias y las relaciones entre ellos. Es decir que la constitución es un sistema de nor-mas, no representando una suma de decisiones parciales, tomadas según van sur-giendo los acontecimientos, sino que parte de la creencia en la posibilidad de esta-blecer, de una vez y para siempre, de una manera general, un esquema de organiza-ción en el que subsuman todos los casos posibles. No se trata solamente de que laconstitución sea expresión de un orden - del que como dice Sieyés, el orden no pue-de existir sin constitución- sino también de que la constitución es la creadora de eseorden. Para esta tipología no cabe existencia jurídico política fuera de la constituciónnormativa.
Aplicada esta idea al campo político, todos los poderes e instituciones políticastradicionales son disueltos en un complejo de normas, no representando en sí mismoinstituciones, ni en su conjunto un orden concreto, sino que deben su existencia ycompetencias, precisamente a la constitución, considerada como un complejo nor-mativo.
Esto lleva a otra característica del concepto racional: la despersonalización de lasoberanía y la afirmación de la constitución como soberana.
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Este proceso llega a su plenitud en cuanto a ecuación de que Estado es igual aConstitución normativa; elimina todo el concepto personal, histórico y socialmenteparticularizado, siendo pura entidad objetiva, representando algo perfectamente en-cuadrado dentro del proceso histórico de la racionalización, objetivación ydespersonalización del Estado.
Al afirmar la soberanía de la Constitución y relativizar la vigencia de los preceptosjurídicos a las normas constitucionales, su significación es la eliminación de los pode-res arbitrarios, así como la negación de toda autoridad más allá de la establecida pornormas jurídicas precisas. Es el elemento fundamental para la afirmación del Estadode Derecho, el cual es un Estado colocado totalmente bajo el signo del derecho, cuyasuprema voluntad no es el Rex sino la Lex, una comunidad en que las relaciones delos individuos entre sí y sobre todo con respecto al poder del Estado, están determi-nadas por reglas jurídicas y no según el arbitrio de los gobernantes.
Al Estado de Derecho le es inherente una jerarquización de las normas jurídicassegún sus fuentes: Asamblea Constituyente = Constitución; Parlamento = Ley y, Go-bierno = decreto.
El concepto racional de constitución no es algo sin conexión con la realidad social,sino al contrario, algo perfectamente vinculado con una situación social, concreta queadquiere sentido dentro de esa realidad y que, por tanto, lo pierde cuando aquella setransforma, demostrando con ello el sentido político de tal concepto de constitución,por lo que resulta un error considerarla como una concepción neutra o despolitizada,ya que se trata de ser monopolizado por una determinada tendencia, que realiza elprograma del Estado liberal-burgués.
Consecuencia de ello, no es constitucional cualquier ordenación fundamental delEstado, sino precisamente aquella que reúne estas dos condiciones:
a.- la garantía de los derechos individuales y,b.- la división de poderes que sirve a la efectividad de aquellos.
Tal concepción está consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre ydel Ciudadano, que en su Art. 16 establece: "....toda sociedad en la cual la garantía delos derechos no está asegurada, ni la división de poderes determinada, no tiene cons-titución", respondiendo plenamente a la caracterización del constitucionalismo clásico.
2.- Histórico Tradicional
Tal concepción surge en su formulación consciente como actitud polémica frente alconcepto racional-normativo o más precisamente, como ideología del conservatismofrente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad deconformarlo, el conservador mira el pasado y se inclina a considerarlo como un ordeninmutable. Esto es la oposición entre razón e historia, entre racionalismo e historicismo.El sustrato intelectual de este tipo de constitución es el historicismo y dentro de esta
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concepción la constitución no es un sistema producto de la razón, sino una estructuraresultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentementemotivos irracionales y fortuitos, irreductibles a un esquema.
Por ello la constitución no es creación de un acto único y total, sino de actos parcia-les, reflejo de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres forma-dos lentamente y cuya fecha es imprecisa y por ello, como cada pueblo es una indivi-dualidad, la ordenación constitucional necesariamente ha de responder al espíritu ocarácter nacional, no siendo posible su extensión a otros países o su recepción porellos.
En esta concepción se distinguen dos grupos:
a.- Los que consideran la constitución como una situación puramente histórica y lahistoria como una campo rebelde a la razón y planificación humana, sea pormotivos inmanentes a ella, sea por considerarla como ejecución de una provi-dencia divina, radicando la legitimidad de la constitución totalmente en el pasa-do; y
b.- Los que consideran que la razón es capaz de moldear la historia en ciertamedida, de planificar el futuro dentro de los datos de la situación histórica dada,o de llegar, en fin, a una armonía con ella. Si la tesis expuesta en a) es correla-tiva al puro conservatismo, esta otra fue representada por un liberalismo tem-plado y, en general, por una burguesía que teme por igual al absolutismo que ala democracia, pero que acaba pactando con los poderes tradicionales, inte-grándose en el Estado histórico.
Este tipo de constitución histórico tradicional no necesita ser escrita en su totali-dad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde enuna teoría del derecho de base historicista. Por consecuencia, la ley no crea la cons-titución, sino que es expresión de ella, pero no la única, ni siquiera la principal exten-sión, pues junto a ella actúa la costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera dela normatividad escrita o consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o so-breentendidos que adaptan la antigua estructura a nuevas situaciones ideales y rea-les. También dentro de este concepto, es característico no reconocer la distinciónformal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. De igual manera no cabe, enprincipio, la despersonalización de la soberanía; ésta reside en una persona o enunos órganos concretos y como resultado del desarrollo histórico o como principioinmanente al mismo.
3.- Sociológico
Este concepto no es sino la proyección del sociologismo en el campo constitucio-nal y se entiende por tal a una concepción científica y una actitud mental que demanera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el derecho y la cultura asituaciones sociales. El concepto sociológico de constitución se basa en las siguien-tes afirmaciones:
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a.- la constitución es primordialmente una forma de "ser" y no de "deber ser";b.- la constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones
y estructuras sociales del presente, identificadas con situaciones y relacioneseconómicas.
c.- la constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedadtiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de serdominada por ella.
d.- si en lo que respecta al derecho, la concepción racional gira sobre el momentode validez y la histórica sobre el momento de legitimidad, la sociológica lo hacesobre el momento de vigencia.
El concepto de constitución de esta orientación va desde considerarla como sim-ple sistematización jurídica de los poderes fácticos, hasta la de concebirla como elresultado de todo un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden.
Es característico de este concepto sociológico de constitución entender que la es-tructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresiónde una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de serexpresión y sistematización de aquella realidad social subyacente. Pero, en cuanto sepueda dar una normativa jurídico constitucional en desacuerdo con la estructura real,esta posición sociológica lleva implícita la escisión del concepto de constitución endos partes, al distinguir entre una constitución real o sociológica y una constituciónjurídico política, la cual será tanto más vigente y eficaz cuanto más tienda a coincidircon la primera.
Clasificación de las Constituciones
1.- Codificadas o escritas u orgánicas
La nota esencial de esta clase constituciones no consiste en el hecho de constaren un documento escrito sino primordialmente en que en ese documento escrito es-tén consignados, de manera orgánica y total, los principios básicos que regulan laorganización y el funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la enunciación delos derechos humanos y de sus respectivas garantías, siendo característica ya hoyinseparable de esa idea, la cualidad de fundamental y suprema que la constituciónescrita reviste, a la cual, en consecuencia, deben acomodarse todas las demás nor-mas jurídicas, so pena de su eventual declaración de inconstitucionalidad.
El tipo de constitución codificada responde a una concepción mecanicistas onewtonista que establece la superioridad y permanencia de un sistema constitucionalcuidadosamente planeado.
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2.- No codificadas o dispersas o no escritas o inorgánicas
El ejemplo típico de esta clasificación es la constitución inglesa y su rasgo funda-mental es que esta constitución ha evolucionado continuamente sin que ningún cam-bio revolucionario haya hecho necesaria su codificación en un instrumento único;siendo resultado de una larga y lenta evolución a través de los siglos. Los elementosheterogéneos y complejos que integran la constitución inglesa son, el common law, elderecho estatutario, las convenciones constitucionales y una serie de actos escritosfundamentales como la Carta Magna, la Petición de Derechos, la Declaración deDerechos y el Acta de Establecimiento.
El tipo de constitución dispersa obedece a una concepción evolutiva o darwinianaque reconoce la naturaleza compleja de las instituciones políticas, su desenvolvi-miento gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y exigen-cias. Además la constitución no es obra de una asamblea o convención constituyentedesignada a ese efecto, sino la acumulación accidental de doctrinas y de arreglosprácticos, de determinados procesos aislados, que han establecido el derecho dediscutir ciertas situaciones indudablemente injustas. La consecuencia de ello es queno hay signos externos que diferencien la constitución de una ley ordinaria y porúltimo, no existe una declaración de derechos y garantías y no incluye varias de lasinstituciones fundamentales del país, como por ejemplo los sindicatos, los partidospolíticos, la libertad de educación pública o la libertad de culto.
3.- Constituciones rígidas
Formulada originariamente por Jame Bryce, atiende al punto del mayor o menorgrado de dificultad para reformar las mismas y supone la distinción entre Poder Cons-tituyente y Poder Constituido y la superlegalidad o supremacía de la constituciónsobre la legislación ordinaria. Para esta clasificación la constitución es la ley suprema.
4.- Constitución flexible
En la cual no existe una distinción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo uordinario, siendo que toda ley que sanciona el órgano legislativo es constitucional, noresultando diferencia entre leyes constitucionales y ordinarias que las que resultan desu contenido.
Derecho Constitucional
"Es el derecho de la Constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstasen el texto de la Constitución".
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La concepción estricta y tradicional, durante muchos años llegó a circunscribir elámbito de esta disciplina, dada más que al contenido de la Constitución, prevalecien-do hoy la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco de laley fundamental del país.
Por ello se dice que el derecho constitucional es el derecho que se aplica a lasinstituciones políticas, por lo demás, la regla del derecho positivo, aún adaptada a lacostumbre constitucional, no basta para explicar y justificar las transformaciones quese producen en el funcionamiento de nuestras instituciones políticas. Todo el funcio-namiento de las instituciones no está en el derecho, aún, en el derecho positivo inter-pretado por la jurisprudencia, modelado y completado por la costumbre. La persona-lidad, la voluntad, el dinamismo de los hombres que les hacen vivir, es otra.
A la conformación de las instituciones constitucionales por los depósitos aluvionalesde la costumbre se agrega insensiblemente la modificación de esas instituciones porlos hechos, y las prácticas a los cuales no se les podría encontrar ningún fundamentoconstitucional o legal. Ubicados fuera del derecho, ellos son devaluados por la cienciapolítica, que hace posible su estudio sistemático.
Reducir el campo de estudio del derecho constitucional al simple contenido formalde la constitución, comportaría ignorar aspectos fundamentales de la vida institucionaly limitar la misión de nuestra disciplina a un análisis exclusivamente teórico y al mar-gen de la realidad.
El derecho no se basta a sí mismo para satisfacer las necesidades sociales, puessi bien es ciertos que sin normas no se vive, no lo es menos que las normas debenser vividas y la actividad que infunde vida al orden jurídico es la política, la granforjadora de normas jurídicas.
Junto al derecho normado, hay que contar con un derecho vivido, difuso en elambiente social en forma de usos y costumbres, sobre el que actúa la política con elpropósito de consolidarlo y convertirlo en derecho establecido.
La verdad política de un régimen no se halla necesariamente en la ley fundamentaldel mismo. Por ello, debemos referirnos a la Política, a la Ciencia Política y a lasInstituciones Políticas.
Ciencia Política: es la ciencia que tiene por objeto el estudio de la Política, o sea laciencia de la Política. Para definir de una manera tan llana, que aún parece pecar detautológica, la ciencia política, se hace necesario determinar el concepto y campo dela política para después conceptualizar la institución política.
Aristóteles, el fundador de la ciencia política la considera como la ciencia sobera-na, o sea la más fundamental de todas, cuyo fin es el verdadero bien, el bien supremodel hombre.
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La palabra política deriva de los términos griegos: Polis, Politeia, Política y Politi Ke.
Polis: la Ciudad-Estado.
Politeia: Estado, la Constitución, el régimen político, la república, la ciudadanía.
Politica: plural neutro de Políticos: la cosa política.
Politi Ke: el arte de la política.
Los intentos de definir la política y lo político avanza en dos direcciones, dentro decada una de las cuales caben una infinidad de variedades. Para el enfoque tradicionalo institucional, la política se refiere siempre al Estado. La otra tendencia, reciente ymoderna, la política no se agota en el Estado, sino que rebasa y supera a éste.
El enfoque tradicional que se remonta a los precursores -Aristóteles a la cabeza-identifican a la realidad política con el Estado. Este punto de vista alcanzó su apogeocon la Teoría del Estado -escuela alemana de derecho público- y sirvió de modelo a ladoctrina de derecho constitucional, administrativo e internacional. Jellinek, con el quealcanza la cúspide la doctrina tradicionalista, encerraba toda la ciencia política en lateoría del Estado. La doctrina del Estado se dividía en:
a.- Doctrina General del Estado: que se proponía hallar el principio fundamentaldel Estado y someter a la investigación científica los fenómenos generales delmismo y sus determinaciones fundamentales y;
b.- Doctrina Particular del Estado: para la cual existen dos modos posibles de in-vestigación: comparar las instituciones particulares de los Estados en general,la de un grupo determinado de Estados o la de éstos pero con relación a unaépoca determinada, para llegar a explicarse de dicho modo las formas típicasde estas instituciones o circunscribirlas a las instituciones de un Estado enconcreto, bien en su evolución, bien en su forma actual.
Política
Tiene por objeto la investigación de los hechos políticos y el ordenamiento de ellosen un orden sistemático, determinado por las relaciones causales y lógicas que exis-ten entre los mismos. Estos hechos políticos, que incluyen tanto los fenómenos obje-tivos, como las fuerzas subjetivas que lo crean o determinan sus actividades funcio-nales, son aquellos relacionados con el Estado. Esta es la definición de Política des-de el punto de vista de la doctrina tradicionalista, que como vimos, identifica a larealidad política del Estado.
Meynaud es quien expuso una de las posiciones críticas más sólidas y exhaustivasde la posición tradicionalista, objetando en primer término la variedad de acepcionesque tiene el término Estado: ¿designa a la sociedad política entera o solamente a la
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maquinaria gubernamental que asegura su funcionamiento? La segunda observa-ción descansa en el carácter particularista del concepto: el Estado representa unaetapa reciente relativamente . Aún limitada al mundo presente, la categoría estatal nopermite expresar la totalidad de los fenómenos políticos. Por otra parte el enfoquetradicionalista concentra la investigación sobre los aspectos institucionales en detri-mento de los estudios sobre el comportamiento; por todo ello, decir que la disciplinaciencia política tiene por objeto el Estado es una descripción engañosamente simple,logra más confundir que aclarar, puesto que inmediatamente se plantea la preguntade qué es el Estado.
Simultáneamente con el movimiento de reacción que se opera contra el empleoexclusivo del método jurídico en la ciencia política, se observa una creciente penetra-ción del enfoque sociopolítico, a través del cual interesa cada vez menos la definiciónjurídica del Estado, cuanto el proceso real mediante el que se toman las decisionesque afectan a la comunidad, por ello el estudio formal y normativo de las constitucio-nes es sustituido por el análisis de los procesos dinámicos en los que se opera lalucha para ejercer el poder.
En este aspecto se desarrolla la concepción que ve en el poder el tema clave de lapolítica, por ello, para Lasswell, el estudio de la política es el estudio de la influencia yde lo influyente. El análisis político es la investigación de los cambios en la forma y lacomposición de las pautas de valor de la sociedad, siendo los valores representati-vos: la seguridad, los ingresos, la consideración. Por ello, para Lasswell la política esel estudio de quién consigue qué, cuándo y cómo. Este autor define al análisis políticocomo el estudio de los cambios en la configuración y la composición de los esquemasde valor de la sociedad.
También Loewenstein entiende que la política no es sino la lucha por el poder, porestimar que cada vez con más unanimidad se considera el poder como la infraestruc-tura dinámica de las instituciones sociopolíticas.
Max Webber, busca el objeto de la política en los fenómenos de poder basados enla coacción física.
La concepción que define a la política como el poder también tiene sus críticas.Lipson, afirma que como lo que da energía al gobierno es el poder, se considera queel problema capital del Estado es la forma en que acumula ese poder, por lo que sepiensa que la política es el campo en que se libra la lucha por el poder. Ya no seconsidera al poder como el instrumento mediante el cual se pueden obtener otrosresultados, sino como si él mismo fuera el propósito que se persigue. Duverger asig-na poca importancia a la polémica entre quienes consideran a la política como laciencia del Estado, o sea del poder organizado en la comunidad nacional y los quesostienen que es la ciencia del poder organizado en todas las comunidades. Robsondefine a la ciencia política como la que tiene un objeto específico que consiste enestudiar la naturaleza, los fundamentos, el ejercicio, los objetivos y los efectos delpoder en la sociedad.
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Por su parte Heller sostiene que el concepto de lo político es mucho más amplio queel de lo Estatal, desde que existieron actividades políticas y formas de actividad políti-ca antes de que hubiera Estado, del mismo modo, que existen aún hoy, grupos políticosdentro de los Estados y entre los Estados. Easton ha desarrollado una concepciónsobre el sistema político. Partiendo del criterio de que ni el poder ni el Estado soncriterios aceptables para definir la política, afirma que la vida política atañe a todas lasvariedades de autoridad que influyen significativamente la clase de política autoritativaadoptada por una sociedad y la manera en que ella es puesta en práctica. Entiende quela ciencia política estudia la distribución autoritativa, o sea imperativa, de los valoresdentro de una sociedad, así como la forma que la pone en ejecución, concluyendo queel sistema político consiste en todos los elementos de interacción que contribuyen a ladistribución autoritativa de valores.
El criterio tradicionalista, al reducir el ámbito de la ciencia política al estudio delEstado, deja injustificadamente fuera de sus límites a numerosas e importantes ma-terias específicamente políticas. Por ello se prefiere extender el recinto de investiga-ción de esta disciplina a todo lo relativo al poder en la sociedad, el cual aparece comola infraestructura de las instituciones sociopolíticas. Esta concepción apareja una consi-derable ampliación del campo de la ciencia política y hasta una cierta indefinición ensus fronteras, sumamente difíciles de establecer con respecto a la antropología, lasociología, la psicología y otras ciencias afines, creando la necesidad de estudiosinterdisciplinarios y la indispensable necesidad de una estrecha colaboración de los cien-tíficos dedicados a la investigación en las distintas áreas de las ciencias del hombre.
La UNESCO, con el objeto de buscar una coincidencia acerca del objeto y límitesde la ciencia política reunió en París, en 1.948, a un grupo de expertos que no trató dedefinir la disciplina, sino que se dirigió a enumerar aquellas materias en las que seinteresaban de hecho las instituciones y los hombres dedicados a su investigación ysu enseñanza, resultando esta lista tipo:
I.- Teoría política
a.- Teoría Políticab.- Historia de las Ideas Políticas
II.- Instituciones políticas
a.- Constituciónb.- Gobierno Centralc.- Gobierno regional y locald.- Administración públicae.- Funciones económicas y sociales del gobiernof.- Instituciones políticas y comparadas
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III.-Partidos políticos, grupos y opinión pública
a.- Partidos políticosb.- Grupos y asociacionesc.- Participación del ciudadano en el gobierno y en la administraciónd.- Opinión pública
IV.-Relaciones internacionales
a.- Política internacionalb.- Política y organización internacionalc.- Derecho internacional
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1.- Elabore un concepto de Constitución.
2.- Complete el siguiente cuadro comparativo, referido a las tres tipologías consti-tucionales.
Racional Histórica Sociológica Normativa tradicional
Objetivos
Características
3.- Realice un cuadro sinóptico en el que pueda visuali-zarse la clasificación de lasconstituciones.
4.- Elija dos clases de constitución y opine sobre sus ventajas y desventajas.
5.- Luego de leer el capítulo II, punto Nº 37 del libro de Bidart Campos, referido alas mutaciones constitucionales, subraye las ideas principales y escriba un re-sumen del mismo.
ACTIVIDAD Nº 2
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Supremacía Constitucional
Antecedentes históricos
El instituto de la Graphè Paranomon que existió en Grecia en la antigüedad, cons-tituye un valioso y significativo antecedente histórico de la concepción de la suprema-cía constitucional, que hoy se considera indisolublemente unida a la esencia mismadel gobierno constitucional.
En 426 AC, Esfialtes, jefe del partido democrático de Atenas, quitó al Aerópago lasfunciones relacionadas con la custodia de la constitución dejándole únicamente lasatribuciones de índole religiosa. Los poderes de los que se privó al Aerópago fueronasignados a la Asamblea del Pueblo.
Hasta ese momento, las leyes fundamentales de Atenas habían gozado de unasólida protección; pero de ese suceso, las leyes corrían peligro de perder su fijeza yestabilidad. Dándose cuenta de tan grave amenaza, Pericles no vaciló en idear unmedio para conjurarla; la Graphè Paranomon, o acción criminal de inconstitucionalidadque puso a la ley por encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,autorizando de este modo a todo ciudadano a salir en defensa de la ley como acusa-dor y aplicando sanciones, hasta capitales, como garantía de su soberanía.
Todo ciudadano ateniense podía salir en defensa de las leyes, persiguiendo alautor de una moción ilegal, inclusive al presidente de la Eclesia que hubiera rehusadoa ponerla en votación. El acusador debía formularla por escrito indicando la ley queconsideraba quebrantada. Podía formular su propósito bajo la fe de juramento en laAsamblea del Pueblo, antes o después de votar las disposiciones que considerabailegales. Esta declaración oficial tenía por objeto suspender la validez del decretohasta después de ser sentenciado el juicio. Un decreto era ilegal cuando había sido,o sometido a la Asamblea sin antes haber sido examinado e informado por el Conse-jo, o sino no había sido incluido en el orden del día. Una ley era ilegal si no había sidopropuesta después de un voto emitido en la primera Asamblea del año y luego ex-puesta al público en su tiempo y lugar.
Era más grave la ilegalidad que afectaba al fondo que a la forma y la sancióndependía del Tribunal de los 100 jurados, y podía ir de una multa o la pena de muerteo aún al ostracismo. Sometiéndose a la Graphè Paranomon la democracia ateniensehallaba su más hermosa recompensa: hacía vana toda tentativa de anular la constitución.
Otro antecedente valioso es el Justicia de Aragón, que importaba la existencia deuna jurisdicción establecida como baluarte protector de los derechos personales frentea la arbitrariedad. El Justicia de Aragón era un magistrado que entendía en casos defuerza y agravio del Rey, de los rico-hombres y de los tribunales eclesiásticos o secu-lares. Originariamente fue un asesor jurídico del rey, en el siglo XIII, era una especie
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de funcionario de la cura regis, que administraba justicia en nombre del monarca. Amediados de dicho siglo su función jurisdiccional propia se perfila como derivada deun verdadero poder, pues el Justicia tenía garantías propias de un juez y correlativasresponsabilidades ante las Cortes.
En el reino de Aragón, el Fuero era la ley suprema y fundamental, cuyo fiel cumpli-miento sujetaba tanto a los señores como al Rey y por cuyo cumplimiento velabacelosamente el Justicia. El respeto del Fuero era la razón de ser del fuero mismo; elRey le debía obediencia en los mismos términos que sus súbditos, como a la cartaconstitucional, base y fundamento del orden social y político. Lo que se hacía encontra del fuero era nulo ipso foro y el juramento que prestaba tanto el Rey como susfuncionarios, era de observar sus preceptos. El fuero tenía valor de ley suprema yestaba por encima de la voluntad real. Todo lo que hiciera el Rey en contra del fuerocarecía de valor y no podía aplicarse.
Por extraña paradoja, en Inglaterra, país cuyo régimen institucional conforma laexpresión más típica de la Constitución no escrita y flexible, encontramos el antece-dente más inmediato y directo de la doctrina de la supremacía constitucional y porende la distinción entre el poder constituyente y el poder constituido y la revisiónjudicial de las leyes, aunque tuvo efímera y no repetida vigencia en dicho país.
Bacon había querido imponer la idea de un derecho fundamental que era creadopor el juez, resucitando la vieja concepción romana del derecho natural dictado por larecta razón inscrita en los corazones de los hombres. Bacon quería colocar el dere-cho natural por encima del common law y del derecho legislado. Esta posición chocócon la encarnizada oposición de Sir Edward Coke, quien en respuesta elaboró ladoctrina de la razón artificial del derecho. Esta doctrina se elaboró como consecuen-cia de una controversia sobre si el rey estaba o no por encima de la ley. Coke habíaestado limitando la jurisdicción del Tribunal Eclesiástico denominado Court of HighCommission. Se le pidió que discutiese la cuestión en presencia del rey y aquél afir-mó con rotundez que no podía aceptarse la interpretación romanista del clero, enpunto a que el derecho natural estaba sobre los demás derechos. Oponiéndose aesta concepción dogmática el Rey Jacobo replicó ser el juez supremo y que todos lostribunales estaban bajo su autoridad. Coke contestó que el common law protegía alrey, a lo que replicó Jacobo que esto constituía traición, porque el rey protege alderecho, no el derecho al rey y que el rey hace a los jueces y obispos.
Coke al sentenciar en el famoso caso "Bonham" en 1.610, sostuvo: "resulta demuchas reglas que en muchos casos el common law limitará las leyes del parlamentoy algunas veces impondrá su invalidez total: cuando una ley del parlamento es con-traria al common law, éste la limita o impone su invalidez".
Pero donde aparece más nítidamente la idea de la supremacía constitucional es enlos dos famosos documentos: el Agreement of the People y en el Instrument ofGovernment de 1.647 y 1.653. En ellos está clara la noción de establecer una leysuprema, colocada fuera del alcance del parlamento, limitando sus poderes y decla-rando una vía de restricciones expresas, cuales son, los derechos que la nación se
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reserva y a los que ninguna autoridad puede allanar sin delito. Una cláusula delAgreement of the People prescribía que:
Los poderes del parlamento actual y de los representantes del porvenir de estanación están subordinados exclusivamente a los de sus comitentes y se extienden,sin el consentimiento o el concurso de persona ni de corporación alguna, a la legisla-ción, al establecimiento de los empleos y de los tribunales de justicia, a la declaraciónde guerra y a la celebración de la paz, a la negociación con potencias extranjeras y,en general, a todos los derechos que los comitentes no se hayan reservado expresao tácitamente.
Si bien este documento no tuvo sanción legal alguna, sus principios influyeron enel Instrument of Government, que al decir de algunos, es la primera constitución es-crita del mundo y la única que tuvo Inglaterra. Este documento establece la separa-ción entre el poder constituyente y el poder constituido. Niega el poder constituyenteal parlamento y declara nulas las leyes contrarias a sus disposiciones. Además, esta-blece requisitos especiales para su reforma.
Hoy prima en Inglaterra el principio de que no existe autoridad judicial que puedalimitar los poderes del parlamento y solamente se les reconoce un valor histórico alos documentos mencionados, ya que el poder del parlamento es absoluto. El poderconstituyente se halla confundido con el poder legislativo. No puede existir una cons-titución escrita superior a la ley ordinaria y los precedentes judiciales, que constituyenimportante fuente del common law, se hallan subordinados a las leyes sancionadaspor el parlamento.
Por ello la doctrina de la supremacía constitucional y la revisión judicial de las leyeses un producto natural de la revolución norteamericana, por cuanto, si bien la doctrinadel Juez Coke y los principios del Agreement of the People e Instrument of Governmentno llegaron a arraigar en Inglaterra, encontraron ambiente propicio en las coloniasnorteamericanas.
Doctrina de la Supremacía Constitucional
El principio de la separación de poderes, de la revisión judicial de los actos legislativosy la declaración de la supremacía constitucional, es en los EE.UU diferente y opuesto alconcepto europeo continental, donde una constitución es considerada principalmente comoun documento conteniendo leyes políticas, con departamentos políticos encargados desu interpretación. Su custodia pertenece así a la rama legislativa del gobierno.
Siguiendo el principio de que solamente hay dos grandes funciones de gobierno,hacer leyes y ejecutarlas, el poder judicial parece subordinado a los otros poderes. Enlugar de establecer, mediante revisión judicial, un gobierno de leyes y no de hombres,los juristas y estadistas europeos arguyen que, bajo el régimen constitucional, preci-samente por ser la ley suprema, el Legislador está por encima de los otros poderes.
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Este principio es confirmado por la Constitución Francesa que crea (Art. 55) unConsejo Constitucional de nueve miembros -nombrados tres de ellos respectivamen-te por cada uno de los presidentes de la República, del Senado y de la AsambleaNacional, y luego establece (Art. 61) que : "las leyes orgánicas, antes de supromulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de ser pues-tos en vigor, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional para que se pronunciesobre su conformidad con la Constitución". Por lo que una mayoría de origen legisla-tivo debe pronunciarse sobre actos legislativos.
La cuestión en los EE.UU, sobre si los tribunales federales tenían poder para revi-sar y declarar nulas las leyes del Congreso no fue decidida explícitamente por laConvención Constituyente de Filadelfia. Entre las ponencias presentadas por Randolphhabía una que establecía un Consejo de Revisión compuesto de funcionarios ejecu-tivos y judiciales, moldeado en uno existente en el Estado de Nueva York, autorizán-dolo a vetar la legislación que estuvieran en pugna con la constitución. El proyecto fuerechazado.
Madison urgió la implantación de un tal Consejo, con argumentos basados en susobservaciones a un proyecto de constitución para el Estado de Virginia, según elcual, antes de sancionarse una ley, el proyecto sería sometido separadamente a lospoderes ejecutivo y judicial; si uno objetaba el texto, sería necesario contar con unamayoría de tres cuartos. Si cualquiera objetaba por considerar que la ley era violatoriade la Constitución, el proyecto quedaba en suspenso hasta una nueva elección delegisladores y se convertiría en ley si era nuevamente aprobado por una mayoría dedos tercios o de tres cuartos, según el caso. Ni el Ejecutivo podía entonces vetar, ni elJudicial declarar nula la ley sancionada.
Madison adujo las siguientes razones: "Ni en las constituciones estatales, comotampoco en la Federal se ha previsto el caso de desacuerdo en su interpretación; ycomo los tribunales son generalmente los últimos en fallar, serían ellos los que, re-husando o no dar efecto a la ley, le darían su carácter final. Esto hace al departamen-to judicial superior en efecto al Legislativo, lo que nunca fue contemplado y nuncapuede ser justo".
En las convenciones estaduales que ratificaron la Constitución, Samuel Adams deMassachusett, Ellsworth de Connecticut, Wilson de Pennsylvania Martin y Hason deMaryland, Grayson y Pandleton de Virginia y Davis de Carolina del Norte, compartie-ron la opinión de John Marshall -el futuro presidente de la Corte Suprema- de quecuando los jóvenes estimaran que una ley infringía la Constitución "no se considera-ría dicha ley como válida y la declaración nula".
En cambio Mercer de Maryland, sostuvo -con Franklin y Dickinson de Pennsylvania,Bedford de Delaware y Spaigh de Carolina del Norte- que "las leyes deben ser he-chas consciente y cautelosamente, pero una vez hechas no estar sujetas a control"agregando Franklin que no era prudente poner en manos de ningún hombre el dere-cho de anular una ley pasada por la legislatura, pues le daría a él el control sobre lalegislatura.
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Se atribuye a Sir Edward Coke una influencia importante en el origen de esta doc-trina, por su opinión en el "Doctor Bonham's Case" (1.610), de que "el Common Lawdebe controlar las leyes del parlamento y a veces, juzgarlas como totalmente nulas;porque cuando una ley del parlamento es contraria al derecho y razón comunes, orepugnantes, o imposible de ser ejecutadas, el Common Law las controlará y deter-minará su nulidad".
Otro precedente fue ofrecido por el poder del Consejo Privado inglés (Privy Council)de revisar y declarar nulas algunas de las leyes de las legislaturas coloniales.
Siete Cortes, con anterioridad a 1.787, ya habían sostenido el principio de la revi-sión judicial de las leyes sancionadas por sus respectivas legislaturas. En el másimportante de los casos (Bayard v. Singleton) la Suprema Corte de Carolina del Nortedeclaró que la Constitución estatal debía ser considerada como la primera ley y otrasleyes que se le opusieran eran nulas.
Después de la sanción de la Ley Judicial de 1.789, los tribunales federales ejercie-ron el poder de determinar la validez de las leyes, tanto federales como estaduales.Pero hasta 1.803 la Suprema Corte de los EE.UU no habían declarado lainconstitucionalidad de ninguna ley del Congreso.
Fue recién en 1.803, en el famoso caso "Marbury vs. Madison" cuando la SupremaCorte aplicó por primera vez el principio de la revisión judicial a una ley del CongresoFederal.
El caso en sí no tenía mayor importancia, pero el nuevo presidente de la SupremaCorte de Justicia de los EE.UU., Dr. John Marshall, aprovechó la oportunidad que lebrindaba para establecer, indudable y enfáticamente, la supremacía de la Constitu-ción. "No hay alternativa" -declaró en su casi solemne opinión, a la que los demásmagistrados de la Corte adhirieron -"O bien la Constitución es una ley superior, noenmendable por medios ordinarios, o está a un mismo nivel con la legislación ordina-ria y, como otras leyes es enmendable cuando a la legislatura le plazca hacerlo".Agregó que si la segunda proposición fuese la correcta, entonces "las constitucionesescritas son intentos absurdos de la parte del pueblo, de limitar un poder de por síinlimitable". Sostuvo que no podía quedar duda alguna de que "los que adoptan cons-tituciones lo hacen contemplándolas como la ley fundamental y superior de la Nacióny, consecuentemente, la teoría de cada gobierno de este tipo debe serla de que cadaley repugnante a la Constitución es nula ". Y que los tribunales, así como todos losdepartamentos del gobierno, "están obligados por ese instrumento" o sea la Constitución.
Este fallo requería precisamente el uso de los argumentos más persuasivos, envista de la complacencia -y a veces prepotencia- del Poder Ejecutivo y el descréditoen que la misma Corte había caído por su carencia de imaginación y seguridad bajolos tres primeros presidentes. Al decir de Warren -ex presidente de la Corte- Marshallllevó a la Corte Suprema de los EE.UU un "sentido de dignidad y de dirección... clari-dad de pensamiento respecto a los poderes del gobierno nacional y sus relacionesde ese Gobierno con los de los Estados".
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La decisión fue muy resistida y criticada, particularmente por el presidente Jefferson,que la consideraba una interferencia con actos que estimaba ser resorte exclusivodel poder ejecutivo y, al comprobar la ascendencia que Marshall tenía sobre los de-más magistrados de la Corte, sostuvo que era deber de cada uno emitir su propiaopinión, como prueba de que había estudiado el caso y no seguir mansamente allíder.
A pesar que la Suprema Corte en el próximo medio siglo no se vio precisada adeclarar como inconstitucional ninguna otra ley del Congreso, la opinión de Marshallhizo arraigar en todo el pueblo de los EE.UU la convicción, diríamos definitiva, que enlas cuestiones constitucionales más importantes, la Suprema Corte siempre tendríala palabra final.
Declaración de la Independencia de EE.UU
Conforme proseguía la guerra que se había iniciado en abril de 1.775 entre la GranBretaña y sus colonias americanas, iba desvaneciéndose la esperanza de llegar auna reconciliación, y las colonias acabaron por adoptar como meta de la revoluciónsu independencia total. El 7 de junio de 1.776, convocado el Congreso Continental,Richard Henry Lee, de Virginia presentó una resolución en la que se declaraba quelas colonias son, y debían serlo por derecho, Estados libre e independientes. El 10 dejunio se nombró una comisión, a la que se encargó redactar una proclama de inde-pendencia. Se encomendó a Thomas Jefferson la misión concreta de escribirla. Ladeclaración resultante se aprobó el 4 de julio y se envió a las asambleas legislativasde los trece estados para su firma y ratificación.
La Declaración consta de tres partes. La primera es una profunda y elocuenteexposición de filosofía política: la filosofía de la democracia y la libertad; la segundaes una enumeración de agravios concretos dirigidos a probar que Jorge III habíasubvertido las libertades norteamericanas; y la tercera, una declaración solemne deindependencia y de consagración a esa causa.
Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para unpueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las nacio-nes de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios deesa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige quese declare las causas que lo impulsan a la separación.
Sostenemos como evidentes estas verdades: "que todos los hombres son creadosiguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entreéstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estosderechos se instituye entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legí-timos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma degobierno se haga destructora de estos principio, el pueblo tiene el derecho de refor-marla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a
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organizar sus poderes de la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilida-des de alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que nose cambie por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguos establecidos; y enefecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta apadecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo lasformas en que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos yusurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio desometer al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocarese gobierno y establecer nuevos resguardos para su futura seguridad. Tal ha sido elpaciente sufrimiento; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anteriorsistema de gobierno".
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Por tanto, los Representantes de los Estados Unidos de América, convocados enel Congreso General, apelando al Juez Supremo del mundo de la rectitud de nuestrasintenciones, en nombre y por autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemne-mente hacemos público y declaramos: Que estas colonias son, y deben serlo porderecho, Estados Libres e Independientes; que quedan libres de toda lealtad a laCorona Británica, y que toda vinculación política entre ellas y el Estado de la GranBretaña queda y debe quedar totalmente disuelta; y que como Estados Libres e Inde-pendientes, tienen pleno poder para hacerla guerra, concertar la paz, concertar alian-zas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias a que tienen derecholos Estados Independientes.
Y en apoyo de esta Declaración, con absoluta confianza en la protección de laDivina Providencia, empeñamos nuestra vida, nuestra hacienda y nuestro sagradohonor.
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
Aprobada por la Asamblea Constituyente de Francia el día 26 de agosto de 1.789.
Los representantes del pueblo francés, constituidos en asamblea nacional, consi-derando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son laúnica causa de las desdichas públicas y de la corrupción de los gobiernos, han re-suelto exponer en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables ysagrados del hombre, a fin de que ésta declaración, constantemente presente a todoel cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que losactos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo a cada instante sercomparados con el fin de toda institución política, sean más respetados; a fin de quelos reclamos de los ciudadanos, fundadas en adelante sobre principios simples eincontestables, se inclinen siempre a la conservación de la Constitución y a la felici-dad de todos.
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La famosa declaración proclama que "Todos los hombres nacen y permanecen librese iguales en derechos" y que "las distinciones sociales no pueden estar fundadas sinoen la utilidad común" (Art. 1º).
Establece también que "El objeto de toda asociación política es la conservación delos derechos naturales e imprescriptibles de los hombres" los cuales son: "La liberta,la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión" (Art. 2º).
Determina que "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación"y que "ningún cuerpo, ningún ciudadano, ningún individuo puede ejercer autoridadque no emane de ella expresamente" (Art. 3º).
"La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudique a otro; así el ejercicio delos derechos naturales de cada hombre no tiene otro límite que aquellos que asegu-ran a otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos: estos límitesno pueden ser determinados más que por ley" (Art. 4º).
"La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad;todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede serobligado a hacer lo que ella no ordena" (Art. 5º)
La ley es "la expresión de la voluntad general; todos los ciudadanos tienen el dere-cho de concurrir personalmente o por sus representantes a su formación; ella debeser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. Todos los ciudadanossiendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestoy empleos públicos, según su capacidad y sin otras distinciones que las de sus virtu-des y sus talentos" (Art. 6º)
"Ningún hombre puede ser acusado más que en los casos determinados por la leysegún la forma que ella prescribe. Los que solicitan, tramitan, ejecutan o hacen ejecutarórdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o tomado envirtud de la ley, debe obedecer al instante; se hace culpable de su resistencia" (Art. 7º).
"Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulga-da con anterioridad al delito y legalmente aplicada". (Art. 8º)
"Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, sean estas religiosas, con tal quesu manifestación no altere el orden público establecido por la ley" (Art. 10º)
"La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los dere-chos más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, impri-mir, libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en lo determina-dos por la ley". (Art. 11º)
Establece asimismo la Declaración que "para el mantenimiento de la fuerza pública ypara los gastos de la administración, es indispensable una contribución común; ella debeser igualmente repartida entre los ciudadanos en relación a sus facultades" (Art. 13º).
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"Los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos o por sus represen-tantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de vigilar suempleo, de determinar su monto, su asiento, su recaudación y su duración" (Art. 14º)
"La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente público de su adminis-tración" (Art. 15º)
"Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado eella sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidente-mente y bajo las condiciones de una justa y previa indemnización" (Art. 17º)
Finalmente define el constitucionalismo diciendo que "toda sociedad, en la cual lagarantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determi-nada, no tiene constitución".
Declaración de Derechos de Virginia
La declaración de derechos es una institución familiar desde hace mucho tiempopara ingleses y norteamericanos. Así, por ejemplo, ya en 1.641 la Colonia deMassachusetts adoptó un "Cuerpo de Libertades", y muchas de las colonias norte-americanas gozaban de declaraciones de derechos y libertades en sus Cartas. Ade-más, todos los colonos norteamericanos conocían la Carta Magna, la Petición deDerechos y la Declaración de Derechos de la Metrópolis. Pero la declaración de dere-chos norteamericana fue la primera en la historia que se incorporó a la Constitución,adquiriendo así la categoría de ley fundamental. La primera y más famosa de estasdeclaraciones fue la redactada por George Mason y adoptada por la Asamblea deVirginia el 12 de junio de 1.776. Esta elocuente exposición de los derechos funda-mentales sirvió de modelo en muchas partes de los Estados Unidos y en otros paí-ses; sobre todo fue popular en Francia, donde contribuyó a la posterior Declaraciónde los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
PRIMERO: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e inde-pendientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en unestado de sociedad, no pueden privar ni desposeer a su posteridad por ningún pacto,a saber: el goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propie-dad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
SEGUNDO: Que todo poder es inherente al pueblo y, en consecuencia, procede deél; que los magistrados son depositarios de su confianza y sus servidores y en cual-quier momento responsables ante él.
TERCERO: Que el gobierno es instituido, o debería serlo, para el común provecho,protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de todas formas y modosde gobierno, es la mejor, la más capaz de producir el mayor grado de felicidad yseguridad, y la que está más eficazmente asegurada contra el peligro de un mal
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gobierno; y que cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines,una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable dereformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue más conducente al bienpúblico.
CUARTO: Que ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho a percibir de lacomunidad emolumentos o privilegios exclusivos o especiales, debiéndoseles sólopor servicios públicos prestados; los cuales, no pudiendo legarse, hacen que tampo-co sean hereditarios los cargos de magistrado, legislador o juez.
QUINTO: Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados ydistintos del judicial; que los miembros de los dos primeros poderes deben mantener-se conscientes de las cargas del pueblo y participar de ellas, y abstenerse de impo-nerle medidas opresivas; que en períodos fijos se les vuelva a su condición privada,al cuerpo social de donde procedían, y sus vacantes se llenen mediante eleccionesfrecuentes, ciertas y regulares, en la que pueda volver a elegirse o todos o parte delos antiguos miembros de dichos poderes, según lo dispongan las leyes.
SEXTO: Que las elecciones de miembros que sirvan de representantes del puebloen asamblea, deben ser libres; y que todos los hombres que den suficientes pruebasde permanente interés por la comunidad, y de vinculación con ella, posean el dere-cho de sufragio y no puedan ser sometidos a contribución ni privados de su propie-dad por razones de utilidad pública, sin su consentimiento, o el de sus representantesasí elegidos, ni estén obligados por ley alguna a la que, del mismo modo, no hayanasentido.
SEPTIMO: Que todas las facultades de suspender o ejecutar leyes, por cualquierautoridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es perjudicial a susderechos y no deberían ejercerse.
OCTAVO: Que en todo proceso criminal, inclusive en aquellos en que se pide lapena capital, un hombre tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusación,a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor, y a serjuzgado rápidamente por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimien-to unánime no puede considerársele culpable; tampoco puede obligársele a testificarcontra sí mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley delpaís o por juicio de sus iguales.
NOVENO: Que no se exijan fianzas excesivas, ni infrinjan castigos crueles e inusi-tados.
DECIMO: Que los autos judiciales generales, en los que se mande a un funcionarioo alguacil el registro de sitios sospechosos sin prueba de un hecho cometido, o ladetención de una persona o personas sin nombrarlas, o cuyo delito no se especifiqueclaramente y no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deberíandarse.
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DECIMO PRIMERO: Que en los litigios relativos a la propiedad y en pleitos entrehombre y hombre, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier otro y deberíaconsiderarse sagrado.
DECIMO SEGUNDO: Que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes yno puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos.
DECIMO TERCERO: Que una milicia bien reglamentada, integrada por cuerpo depersonas adiestradas en las armas constituye la defensa natural y segura de un Esta-do libre; que deberían evitarse, en tiempo de paz, como peligrosos para la libertad,los ejércitos permanentes; y que en todo caso los militares deberían estar estricta-mente subordinados al poder civil y regidos por él.
DECIMO CUARTO: Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y que, enconsecuencia, no debe erigirse o establecerse dentro de los confines del Gobiernode Virginia ningún gobierno separado de él.
DECIMO QUINTO: Que a ningún gobierno se le puede dar una forma de gobiernolibre, ni los beneficios de la libertad, si no es mediante la firme adhesión a la justicia,la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud, haciendo empleo constante delos principios fundamentales.
DECIMO SEXTO: Que la religión, o los deberes que tenemos para con nuestroCreador, y la manera de cumplirlos, sólo pueden regirse por la razón y la convicción,no por la fuerza o la violencia; en consecuencia, todos los hombres tienen igual dere-cho al libre ejercicio de la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia; yque es deber recíproco de todos el practicar la paciencia, el amor y la caridad cristia-nas para con el prójimo.
Diez primeras enmiendas de la Constitución de los EstadosUnidos de América
Los autores de la Constitución de los Estados Unidos de América no incluyeron eneste documento una declaración de derechos. La razón de esta omisión no fue indife-rencia hacia los derechos fundamentales, sino la impresión que, dado que la Consti-tución no concedía concretamente atribuciones en materias como la libertad de pren-sa o reunión, no resultaba necesario afirmar que no existían tales atribuciones. Erauna posición lógicamente sana, pero no lo era psicológicamente: los norteamerica-nos querían que sus derechos se proclamaran concretamente en la Constitución.
Poco después de reunirse el primer Congreso, James Madison presentó una largaDeclaración de Derechos como enmienda a la Constitución. Finalmente se aproba-ron 10 enmiendas por el Congreso. Fueron ratificadas por los estados e incorporadasa la Constitución el 15 de diciembre de 1.791. Se les dio el título de Declaración de
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Derechos. La mayoría de ellas estaban formuladas como limitaciones impuestas algobierno: cosas que el Gobierno Nacional no podía hacer. Con el tiempo se conside-ró que en general eran de aplicación a los gobiernos estatales. Casi todos los Esta-dos tienen una Declaración de Derechos como parte de la Constitución estatal o enforma de enmienda a ella: por consiguiente puede decirse que todos los norteameri-canos gozan universalmente de la protección de la declaración de derechos contracualquier autoridad municipal, estatal o nacional.
ARTICULO PRIMERO: El Congreso no hará ley alguna por la que adopte unareligión como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte lalibertad de palabra o de imprenta, el derecho del pueblo para reunirse pacíficamentey para pedir al gobierno la reparación de agravios.
ARTICULO SEGUNDO: Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguri-dad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo de poseer y portar armas.
ARTICULO TERCERO: En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casaalguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea enla forma que prescriba la ley.
ARTICULO CUARTO: El derecho de los habitantes de que sus personas, domici-lios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias,será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en unmotivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describiráncon particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han deser detenidas o embargadas.
ARTICULO QUINTO: Nadie estará obligado a responder de un delito castigadocon la pena capital u otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, aexcepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicianacional cuando se encuentren en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligropúblico. Tampoco se pondrá a personal alguno dos veces en peligro de perder la vidao algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra símisma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedadsin el debido proceso legal, ni se ocupará la propiedad privada para uso público sinuna justa indemnización.
ARTICULO SEXTO: En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de serjuzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en queel delito se haya cometido. Distrito que deberá haber sido determinado previamentepor la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, deque se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue acomparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogadoque le defienda.
ARTICULO SEPTIMO: El derecho a que se ventilen en un jurado los juicios sujetosa derecho consuetudinario, en que el valor que se controvierta exceda de 20 dólares,
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será garantizado, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto denuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo alas normas del derecho consuetudinario.
ARTICULO OCTAVO: No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multasexcesivas, ni se infringirán penas crueles y desusadas.
ARTICULO NOVENO: No por el hecho de que la Constitución enumera ciertosderechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
ARTICULO DECIMO: Los poderes que la Constitución no delega a los EstadosUnidos ni prohibe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente oal pueblo.
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1.- Explique el sentido fáctico y el sentido que utiliza el constitucionalismo en ladefinición de la supremacía constitucional.
2.- Investigue el caso "Malbury c/Madison", del año 1.803. Indique su relación conel tema de la supremacía constitucional.
3.- Relacione el concepto de "supremacía constitucional" con el de "control de laconstitucionalidad". Aluda a lo que dice la jurisprudencia sobre dichos concep-tos.
4.- ¿Qué es la inconstitucionalidad?
5.- Complete el siguiente cuadro sinóptico, referente a los sistemas de control dela constitucionalidad.
PolíticoÓrgano Difuso
Jurisdiccional Concentrado Mixto
Directa, de acciónControl o de demanda de la
Constitucionalidad Vías Indirecta, incidentalProcesales o de excepción
Elevación del caso
LimitadoEfectos
Amplio
ACTIVIDAD Nº 3
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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD III
PoderConstituyente
El EstadoArgentino
ReformaConstitucional El Estado
Clases
OriginarioDerivado
Concepto
Sujetos
Límites
Concepto
Porcedimiento
Reformasconstitucionales
argentinas
Definición
Elementos
Gobierno
Soberanía
Nación
Formas
Elementos
Territorio
Habitantes
Derechos
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UNIDAD III
El Poder Constituyente
La primera consecuencia que surge de la distinción entre constituciones rígidas yflexibles, es la existencia de una potestad radicada en un órgano o individuo queresulta supremo en la estructura de una comunidad y a quien compete originariamen-te el dictado de las normas constitucionales.
Tal potestad organizadora y superior, caracteriza al poder constituyente, que por elsimple hecho de ser el determinador y creador del resto del ordenamiento estatal, secoloca en una situación fundamental frente a los demás órganos, que vienen a ser"constituidos" por aquél. De ahí, que en los sistemas constitucionales rígidos, la facul-tad de organización se distinga formalmente de la facultad de legislación común.
Las primeras aplicaciones prácticas en la distinción entre poder constituyente ypoder constituido, se formularon en las colonias inglesas de América del Norte. Lue-go, el principio se arraigó y jerarquizó al dictarse la Constitución de Filadelfia de 1.787.Junto con otros elementos del constitucionalismo, pasó a Francia donde en medio delas turbonadas de la Revolución, comenzó la obra de su configuración doctrinaria.
Fue la pluma combativa del Abate Emmanuel Sieyès la que esbozó su teoría quecon el correr del tiempo se habría de convertir en clásica. El Abate Sieyès insiste ensu construcción, en la conocida tesis del Pacto Social, pero ampliando sus desarro-llos y yendo en sus conclusiones mucho más allá que sus predecesores. En su libro"¿Qué es el Tercer Estado?" plantea claramente la distinción que nos interesa.
Parte del supuesto que en la formación de las sociedades políticas se distinguentres épocas de las cuales:
a.- en la primera, se concibe un número más o menos considerable de individuosaislados que quieren reunirse. Por este solo hecho forman ya una nación; tie-nen todos los derechos de ésta; ya no se trata más que de ejercitarlos. Estaprimera época está caracterizada por el juego de las voluntades individuales.Su obra es la asociación. Ellas son el origen de todo poder.
b.- La segunda época está caracterizada por la acción de la voluntad común. Losasociados quieren dar consistencia a su unión; quieren cumplir su fin. Confie-ren, pues y convienen entre ellos necesidades públicas y los medios necesa-rios de proveerlas. Se ve aquí que el poder pertenece al público. El origen sonsiempre voluntades individuales y ellas forman sus esenciales elementos; peroconsideradas separadamente su poder sería nulo. No reside sino en el conjun-to. Le hace falta a la comunidad una voluntad común; sin la unidad de voluntadno llegaría a formar un todo capaz de querer y de actuar. Ciertamente también,este todo no tiene ningún derecho que no pertenezca a la voluntad común.Pero avancemos los intervalos del tiempo. Los asociados se hacen demasiado
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numerosos y están dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitarellos mismos su voluntad común. ¿Qué hacen? Separan todo lo necesario paravelar y proveer a las atenciones públicas y confían el ejercicio de esta porción devoluntad nacional, y por consiguiente de poder, a alguno de entre ellos: tal es elorigen de un gobierno ejercido por procuración. Notemos sobre esto varias ver-dades:
1º.-La Comunidad no se despoja del derecho de querer. Es su propiedad ina-lienable. No puede sino encargar su ejercicio.
2º.-El cuerpo de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de esteejercicio. La Comunidad no ha podido confiarle el uso de su poder total, sinoesa porción que es necesaria para mantener el buen orden. No se da losuperfluo en este género.
3º.-No corresponde, pues, al cuerpo de los delegados alterar los límites delpoder que le ha sido confiado. Se concibe que esta facultad sería contradic-toria consigo misma.
c.- Se distingue la tercera época de la segunda, en que no es ya la voluntad común"real" la que obra, es una voluntad común "representativa". Dos caracteres in-delebles le pertenecen:
1.- Esta voluntad no es plena e ilimitada en el cuerpo de los representantes, noes sino una porción de la gran voluntad común nacional.
2.- Los delegados no la ejercen como un derecho propio, es el derecho de otro;la voluntad común no está allí sino en comisión.
Sièyes, esclareciendo aún más los principios enunciados, agrega que los repre-sentantes "ordinarios" de un pueblo están encargados de ejercer, en las formas cons-titucionales, toda esa porción de la voluntad común que es necesaria para el mante-nimiento de una buena administración. Su poder está limitado a los asuntos de go-bierno. El cuerpo de representantes "extraordinarios" en cambio, suple a la asambleade la nación. Ellos dictan las leyes constitucionales que son llamadas "fundamenta-les", no en el sentido que pueden hacerse independientes de la voluntad de la nación,sino porque los cuerpos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. En cadaparte, la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.
Y he ahí trazada la teoría del poder constituyente, ordenador de los poderes cons-tituidos. El momento constituyente coincide con la segunda época del desarrollo de lasociedad. En la tercera, ya los órganos que van a cumplir las tareas de gobiernocomún, son los creados y determinadas sus competencias por aquel poder constitu-yente, extraordinario y superior a todo otro existente en la vida del Estado.
Según la teoría de Sièyes resulta que:
a.- Si la soberanía desde el punto de vista de su ejercicio, se divide y reparteseparadamente entre las diversas autoridades constituidas, su unidad indivisi-
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ble queda retenida originariamente en el pueblo, fuente constituyente única ycomún de todos los poderes públicos.
b.- El pueblo, al conservar en sus manos el poder constituyente, no queda obliga-do por la Constitución: ésta podrá obligar a las autoridades constituidas, perono puede encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo que siempre es dueñode cambiarla.
Algunos autores sostienen que la tesis del poder constituyente enunciada por Sièyesse vincula con las ideas expuestas por Montesquieu en su obra "Esprit del Lois". Talteoría de la tripartición del poder enunciada en aquel libro, presupone la presencia deun poder superior que concede esos poderes diferenciados y distribuye las respecti-vas competencias a distintos órganos. Es decir que detrás de los tres poderes clási-cos, hemos de imaginar una otra potestad primigenia, de la cual emana el régimenorganizado del Estado, por lo que podría afirmarse que la teoría de Montesquieu enuna marcha retrospectiva conduce a la teoría del poder constituyente.
Para otros en cambio, el antecesor inmediato del planteamiento de Sièyes esRosseau con su famosa teoría del Contrato Social. Pero, de cualquier manera queello sea, lo cierto es que, tanto Montesquieu como Rosseau, confluyen en un propó-sito definido en la elaboración de sus doctrinas: la función garantizadora y protectorade la libertad y de los derechos individuales. Por ello, ambas concepciones se com-plementan recíprocamente y se entroncan a los elementos esenciales del derechoconstitucional clásico.
Es fundamental al concepto de poder constituyente radicado en el pueblo, queestamos exponiendo, el principio de que ninguno de los órganos creados por la Cons-titución, o sea los "poderes constituidos" puedan ejercer funciones de poder constitu-yente. Ello rompería el dogma de que corresponde al pueblo decidir o efectuar lareforma o sustitución de la Constitución, dejando en manos de un individuo o grupode individuos decisión tan trascendente y, además, destruiría el valor de garantíasobre el cual gira toda esta concepción.
Poder Constituyente originario y derivado
Corresponde establecer dos situaciones que conviene perfilar cuidadosamente: laprimera nos pone frente a un Estado que está por comenzar su vida jurídica o estápor reiniciarla con un nuevo sentido, a raíz de una interrupción en su decurso normal,por ejemplo, como consecuencia de una revolución. La segunda situación implica laexistencia de un régimen constitucional vigente, al cual se desea modificar o sustituirdentro de los cauces normales.
Poder Constituyente Originario
Considerando que el poder constituyente es por naturaleza el punto de origen de lanormativa del Estado, resulta comprensible que cuando nos referimos a un poder
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constituyente que no reconoce una disposición jurídica anterior, le denominamos origi-nario o primario. Y desde luego ése es el poder constituyente strictu sensu, pues res-ponde íntegramente a los caracteres que vimos desarrollarse en la doctrina clásica:por definición debe ser:
a.- unitario,b.- indivisible,c.- ilimitado yd.- absoluto.
El poder constituyente originario, será en sí mismo, el punto de partida u origen delrégimen jurídico político del Estado, no estando sometido a norma positiva algunaque limite o restrinja sus facultades típicas.
Debe notarse, no obstante, que cuando se dice que el poder constituyente es ilimi-tado, no sujeto a restricción alguna, estamos hablando de su libertad total respectode cualquier norma jurídica positiva. Y es necesaria la aclaración porque es indudableque el poder constituyente cualquiera sea su titular, está atado e influenciado siem-pre, por un cantidad de factores políticos, culturales o jurídicos, tales como las creen-cias religiosas, los elementos sociales de la comunidad, los valores, las tradiciones,la costumbre, la historia, etc.
Un poder constituyente originario, realiza sus funciones cuando se trata de crearun nuevo Estado, sancionando su constitución para que pueda regularmente susactividades ordinarias. Ello supone que existe una constitución anterior, que antes deese momento sólo había un interregno, una solución de continuidad, es decir unasituación de hecho, que por obra del poder constituyente inicia su regulación políticojurídica.
La otra situación, en cambio, presupone la presencia de una constitución vigente,que en virtud de hechos no jurídicos, pierde su vigencia y deja al Estado sin régimenconstitucional válido. Es el fenómeno de la revolución que por sus orígenes y conse-cuencias toca esencialmente a la esfera social y político jurídica. Producido el hechorevolucionario, que afecta esencialmente el aspecto institucional del Estado, se pro-duce también una solución de incontinuidad en su orden constitucional, una rupturade la lógica, de sus antecedentes, quedando un espacio de tiempo sin contenidonormativo válido.
Poniendo fin a esta situación, el poder constituyente inicia una nueva normatividadpara el Estado, pero sin traba jurídica de ninguna clase, porque precisamente la obrade la revolución, fue eliminar todo vestigio del régimen anterior, que podría restringiro encauzar la labor constituyente. El poder constituyente tiene en estos casos sumejor y más amplia expresión.
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Poder Constituyente Derivado o Instituido
Es aquel que se organiza y cumple sus funciones de conformidad a las normas deuna Constitución con plena vigencia. En realidad, dentro de un tecnicismo estrictoeste tipo de poder no podría llamarse poder constituyente en el tradicional y originariosentido de la expresión. Su tarea consiste en reformar o sustituir la Constitución exis-tente, pero su competencia es derivada precisamente de esa Constitución que va aalterar. Por ello puede afirmarse que se trata de un poder constituyente derivado,constituido o instituido, careciendo, en consecuencia, de la ilimitación esencial a unverdadero poder constituyente.
Lo característico del poder constituyente derivado o instituido, es que su obra, laConstitución, significa una solución de continuidad en el orden existente. Hay en ellauna línea histórica e institucional ininterrumpida, que partiendo del momento de unpoder constituyente originario, estableció una primera constitución y llega hasta elpunto en que ese Poder Constituyente instituido o derivado va a cumplir las funcionesque el normativismo constitucional vigente le confiere.
El problema que se presenta es el de determinar si el poder constituyente derivadoo instituido debe reconocer sólo una limitación formal precisada en la Constitución osi ésta puede limitarlo también sustancialmente. La limitación formal consiste en lafijación de los procedimientos y principios que presiden la organización del poderconstitucional instituido o derivado. Limitación sustancial, en cambio, es ya una res-tricción al contenido, a la obra de éste; por ejemplo, la prohibición de alterar la formade gobierno, etc.
Debe notarse que la práctica y teoría del poder constituyente derivado o instituidoimplica, a no dudar, una desviación de la primitiva tesis enunciada por el abate Sièyes,desde que éste sostenía que la potestad constituyente del pueblo después del actocreador de la Constitución, permanecía absoluta, intocada y sin limitaciones. Ello noes exacto en nuestros días, por cuanto jurídicamente la decisión constitucional obli-ga, ya sea formal o sustancialmente, a los futuros poderes constituyentes a que siganla primitiva línea constitucional, todo lo cual es un reflejo de la intensificación delestado de derecho y de la absolutización del positivismo jurídico, característico delracionalismo.
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¿Cuáles son las diferencias entre el poder constituyente originario y derivado?
ACTIVIDAD Nº 4
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Estructura de Estado: tipología
La estructura o forma de gobierno se refiere a los modos de formación de losórganos esenciales del Estado, sus poderes, sus relaciones; mientras que la estruc-tura o forma de Estado alude a la distribución y orden del Estado y a las relacionesque se establecen entre el pueblo, el territorio y la soberanía, según que se concentrey acumulen en un ordenamiento estatal único o se distribuyan o descentralicen en losdiversos ordenamientos estatales que se constituyan. La forma de Estado está dadapor la estructura de este último, distinguiéndose desde este punto de vista, los Esta-dos simples de los Estados compuestos.
El análisis de las formas de Estado reales permite comprobar una gradación deconformaciones institucionales, ubicadas entre dos extremos opuestos de la centrali-zación y la descentralización absolutas. Por ello desde un punto de vista pragmático,un gobierno efectivamente centralizado, un gobierno descentralizado, un Estado Fe-deral, una confederación de Estados, una alianza, un bloque de estados indepen-dientes y, por último, Estados completamente independientes podrían ser represen-tados como diferencias de grado en la relación del gobierno con el territorio al queafecta, entre dos extremos: la unidad absoluta y la separación absoluta.
En todo país actúan constantemente dos tendencias o fuerzas opuestas, centrífu-ga y centrípeta; dependiendo del predominio, que nunca es definitivo, de una sobre laotra, o sus equilibrios también circunstanciales, de un conjunto de complejos y varia-dos factores raciales, geográficos, históricos, religiosos, sociológicos, políticos, eco-nómicos, etc.
La centralización y la descentralización pueden operarse sea en el ámbito político,sea en el campo meramente administrativo. En el primer caso, se hallan en juego lasfunciones específicamente políticas -legislativa, ejecutiva y judicial-; en el segundo,únicamente las tareas exclusivamente administrativas. El poder político está centrali-zado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza, junto con el cuidado delbien público en todos los lugares, en todas las materias y en todos los aspectos, elpoder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pública.En consecuencia, sólo esta autoridad gobierna a los hombres y administra las cosas;ella sola posee y pone en práctica la coerción, ella sola gobierna a los hombres yadministra la cosa; ella sola realiza los actos de la función de gobierno y la adminis-tración de la legislativa y de la jurisdiccional. Todas las instituciones o personas quecumplen esa tarea son sus delegados o sus órganos. Fuera de ella no existe ningunaparcela del poder público, ni en forma de derecho propio, ni en forma de derechoconcedido: nada es cedido, todo es retenido.
En cambio el poder está descentralizado cuando, en medida variable, se admiteque ciertos grupos más o menos existentes en el seno del Estado - Estados locales,provincias, regiones- poseen en propiedad determinados atributos de la potestadpública, que ejercen por medio de órganos elegidos por ellos e independientes delEstado. La autoridad del Estado, que toma el nombre de poder central, continúa sub-
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sistiendo plena e íntegra, y esta supremacía se manifiesta, en la base: por ciertosderechos del Estado referentes a la estructura y funcionamiento de las autoridadesdescentralizadas, y en la cúspide, por un derecho de vigilancia de todos sus actos.Así y todo, las autoridades secundarias, en su rango, participan de la potestad públi-ca y no en virtud de una mera delegación del poder central, sino en el sentido de queel Estado desaparece frente a ellas, dejándoles en algún modo el campo libre pararealizar, dentro del cuadro de competencias que se le ha atribuido y bajo el control delEstado, los actos de gobierno y de administración que ellas juzgan oportuno.
De acuerdo con la mayor o menor centralización o descentralización, pueden dis-tinguirse los siguientes tipos o estructuras de estado:
1.- Alianza o liga de Estados
Tipo de estructuración jurídica conocida y practicada desde la más remota antigüe-dad: varios Estados se unen mediante un tratado con fines ofensivos defensivos, porlo general con carácter temporario o circunstancia, o bien con carácter orgánico ypermanente, constituyendo organismos internacionales (Sociedad de las Naciones,N.U, OEA) y de carácter específicamente económico (Mercado Común Europeo, etc.).En todos estos casos las limitaciones a las soberanías de los Estados contratantesson, al menos en el nivel jurídico, mínimas y circunscriptas a los fines de la unión ovinculación.
2.- Unión de Estados
En los cuales cabe diferenciar la unión personal, unión real y confederación:
2a) Unión personal: cuando las coronas de dos reinos coinciden en la persona deun mismo titular, pero conservándose ambas comunidades estatales independientesy distintas. Por lo general se produce de una manera casual. Lo que caracteriza a launión personal, es que a pesar de la comunidad del titular, las dos coronas son insti-tuciones distintas, pertenecientes a dos órdenes jurídicopolíticos completamente in-dependientes, actuando por tanto en cada país de un modo distinto y con un derechodinástico objetivamente distinto.
2b) Unión real: tiene en común con la anterior en que ambas consisten en unacomunidad del monarca de dos coronas que permanecen distintas, diferenciándoseen que no es provocada por un hecho casual de naturaleza física y personal sino quedescansa sobre un fundamento jurídico establecido de modo deliberado y conscien-te; además tiene un carácter permanente, asegurado en ambos países por ordenconcordante de sucesión a la corona y por último, tiene proyecciones orgánico cons-titucionales para cada uno de los países.
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3.- Confederación y Estado Federal
Pueden establecerse las siguientes diferencias entre confederación y Estado Fe-deral:
3a) La base jurídica de la confederación es el tratado o pacto, libremente concerta-do por entidades soberanas o cuasi soberanas, mientras que el instrumento jurídicodel Estado Federal, es la Constitución sancionada por la voluntad nacional. Por ellose define la Confederación como "la unión permanente de estados independientes,unión que descansa en un pacto, por el que se unen los estados con el fin de protegerel territorio de la confederación exteriormente y asegurar entre ellos la paz interior"(Jellinek). Esta unión necesita una organización permanente parar que puedan serrealizados los objetivos de la confederación y mediante la nota de permanencia, launión no está meramente limitada a determinados fines o casus foederalis, y poresto, así como por la existencia de órganos permanentes, se eleva la confederaciónsobre todas las formas de alianza defensiva. Por su parte el Estado Federal es unestado soberano formado por una variedad de estados. Su poder nace de la uniónestatista de los estados miembros. Se trata de una unión de derecho público entreEstados, los cuales establecen una soberanía sobre los que se unen, cuyos partici-pantes son los Estados mismos; de suerte que en conjunto son soberanos o mejor,cosoberanos, en tanto que tomados particularmente, por el contrario, están someti-dos a determinadas obligaciones. Se entiende por principio federal al método de divi-dir los poderes de manera que los Gobiernos general y regionales sean, cada unodentro de su esfera, coordinados e independientes.
3b) La Confederación, simple unión de estados soberanos, deja subsistente lapersonalidad e independencia de los estados confederados, mientras que en el Esta-do Federal se crea un nuevo estado a costa del sacrificio de la soberanía de losestados locales.
3c) En la Confederación, el poder confederado carece de imperium -o sea, mediojurídico de derecho público- para imponer sus decisiones. Contra un estado confede-rado rebelde la autoridad central sólo dispone de la coacción por la fuerza de lasarmas; mientras que en el Estado Federal, el gobierno nacional posee imperium so-bre los estados locales dentro de las normas establecidas por la constitución.
3d) Otra característica señalada como típica de la confederación son los derechosde nulificación, que es la facultad de un estado confederado a juzgar la convenienciaa la oportunidad de los actos del poder confederado y para negar su aplicación dentrode su propio territorio; y el derecho de secesión que es la atribución inherente adichos estados confederados para separarse en cualquier momento de la uniónconfederal.
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Estado Federal
En cuanto basado en una constitución, o sea un acto de soberanía de un pueblo,es un sujeto jurídico-político con todas las notas inherentes al Estado. Trátase de unEstado en el que la unidad y la diversidad, la centralización y la descentralización, seresumen en una unidad caracterizada por una específica conexión entre las relacio-nes de coordinación, de supraordinación y subordinación y de inordinación.
Las relaciones de coordinación se refieren a la distribución de competencias quese operan en el estado federal, de manera que las funciones estatales son cumplidaspor la acción, coordinada de los organismos de ambos gobiernos. Para ciertos asun-tos existe un solo poder para la totalidad del territorio y de la población, mientras quepara otras materias existe una pluralidad de poderes. Pero sobre esta clase de rela-ciones, operan las relaciones de supraordinación y de subordinación, que afirman ptentemente la supremacía de la federación sobre los miembros hasta conve-rtirla en sujeto exclusivo de la soberanía y bajo cuyo supuesto se realizan lasrelaciones de coordinación. Pero el Estado Federal no es un simple equilibrio entre unpoder central y una pluralidad de poderes locales, sino una síntesis dialéctica entreambos, cuya expresión jurídica es la relación de inordinación de los estados particu-lares en el conjunto total. Estas relaciones de inordinación se manifiestan en la parti-cipación de los estados como personalidades autónomas en la formación de la volun-tad federal y en la reforma de la constitución federal.
Estado Unitario
Puede ser centralizado o descentralizado. El centralizado es aquel en que toda laactividad pública emana del centro y converge hacia él; es decir que se basa exclusi-vamente en relaciones de supraordinación y subordinación. Un centro único de podertiene el monopolio de creación de normas jurídicas que valen indistintamente paratodo el territorio, al mismo tiempo que el conjunto de la administración y de la jurisdic-ción se lleva a cabo por órganos de dicho poder. El estado unitario centralizado cons-tituye un tipo ideal, más que real. El estado unitario descentralizado unitariamente esaquel en el cual ciertas entidades territoriales tienen un ámbito de competencia queles es propio y que ejercen a través de órganos propios de expresión de su voluntady no a través de agentes del poder central. A su vez, la descentralización puede ser:descentralización territorial exclusivamente administrativa, que puede tener comosujetos a las provincias y a los municipios, así como a las mancomunidades de am-bos; y descentralización territorial regional o regionalismo, caracterizada no sólo porsu ámbito territorial, sino particularmente porque cada región posee su propio estatu-to, extendiéndose su competencia a la esfera legislativa y administrativa, poseyendoórganos adecuados para ello.
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Estado Federal: competencias
Al contrario de lo que ocurre con la simple confederación, cuya base es el tratado opacto, el fundamento jurídico del Estado Federal es la constitución o estatuto supre-mo, sancionado por el pueblo o la voluntad del pueblo de la Nación. Por ello la Cons-titución obra directamente sobre dicho pueblo, como también sobre el gobierno queella ha creado. Por ello el juez Story en el caso Martin vs. Hunter's Lessee, decía:
".... La constitución de los EE.UU fue ordenada y establecida, no por los estadosen sus soberanas capacidades, sino enfáticamente, como el preámbulo de la consti-tución lo declara, por "el pueblo de los EE.UU". No puede dudarse que estaba en lacompetencia del pueblo investir al gobierno central con todos los poderes que éljuzgase necesarios y propios; extender o restringir esos poderes según sus propiosdeseos y darles una soberana y suprema autoridad. Tampoco puede dudarse de queel pueblo tenía el derecho de prohibir a los estados el ejercicio de algunos poderesque eran, a su juicio, incompatibles con los objetos del pacto general; y hacer lospoderes de los gobiernos de Estado, en casos determinados, subordinados a aque-llos de la Nación, o reservar para sí mismo aquellas soberanas atribuciones que noquiso delegar a unos y a otros. A este respecto el principio sustancial está enunciadoen el art. 31 que establece:
"Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por elCongreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; ylas autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstantecualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-ciales.
Los estados provinciales conservan todos los poderes inherentes que no hayansido delegados por la Constitución Nacional al Gobierno Federal. Tal reserva de po-deres es en nuestro sistema indefinida, como lo establece el art. 104 de la Const.Nac. "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución alGobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especialesal tiempo de su incorporación". Este principio está tomado de la X Enmienda de laConstitución de los EE.UU que determina:
"Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a losEstados, quedan reservados a los estados respectivamente o al pueblo".
En conclusión: en cuanto a la regla general para deslindar los poderes del gobiernofederal y de las provincias, puede decirse que éstas tienen, según la constitución,todos los que le son inherentes a una plena capacidad de gobierno, sin más limitacio-nes que las establecidas expresamente por aquella o que sean consecuencia nece-saria de la delegación de ciertos poderes al gobierno federal.
Del espíritu y del contexto de la Constitución Nacional, pueden desentrañarse al-gunos principios generales sobre los derechos de las provincias:
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1.- Las Provincias conservan todos los poderes que tenían antes de la sanción dela ley suprema, y que no hayan sido delegados por ésta al gobierno federal demodo expreso o por necesaria o conveniente implicancia (Arts. 104 y 67, inc.28). No podrán ejercer los poderes conferidos a la Nación (art. 108).
2.- Cada provincia puede darse su propia constitución (art. 106) bajo el sistemarepresentativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y ga-rantías de la Constitución Nacional y que asegure:a.- su administración de justicia,b.- su régimen municipal, yc.- la educación primaria (art. 5)
3.- Pueden darse sus instituciones locales y regirse por ellas; eligen sus gobernan-tes, sus legislaturas y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal(art. 105).
4.- En virtud del poder que se han reservado pueden celebrar tratados parcialespara fines de administración de justicia, intereses económicos y trabajos deutilidad común, con conocimiento del Congreso Federal (Arts. 107 y 104).
5.- Les está expresamente prohibido legislar sobre las materias del art. 108.6.- Al ejercer los poderes indefinidos que se han reservado, no pueden hacerlo de
manera que directa o indirectamente sean incompatibles con el ejercicio de suspropios poderes por el gobierno federal.
7.- Tienen derecho a la integridad de su territorio, si bien pueden formarse de va-rias provincias una sola o erigirse una nueva dentro del territorio de alguna delas existentes, no puede hacerse sin el consentimiento de las respectivas legis-laturas de las provincias interesadas y del Congreso (Art. 13).
8.- Tienen derecho a que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio desus instituciones (Art. 5).
9.- Sus gobiernos tienen derecho a exigir que el Gobierno federal les sostenga orestablezca por causa de deposición por actos de sedición o por invasión deotra provincia (Art. 6).
10.- Tienen derecho a una representación igual en el Senado de la Nación (46).
Reparto de competencias federal y provincial
1.- Poderes delegados al Gobierno Federal: son los que ejerce con exclusividad yque se hayan prohibido a las provincias: arts. 2, 4, 6, 7 (2ª parte), 13, 17 (2º y 3ºpunto), 21, 23, 24 y 25 (1ª parte), 26 (2ª parte), 27, 30, 36, 37, 39 (2ª parte), 41(2ª parte), 44, 45, 51, 52, 53, 67, 74, 83, 86, 89, 94, 100, 102 (última parte), 103(2ª parte) y 109.
2.- Poderes conservados por las provincias, prohibidas al gobierno federal: arts. 5,6 (2ª parte), 8 (2ª parte), 13, 32, 41, 43, 46, 54, 67 inc. 8, 67 inc. 24 (últimaparte), 104, 105, 106 y 107.
3.- Poderes concurrentes: aquellos que pueden ser ejercidos indiferentemente porel gobierno federal y por las provincias: arts. 4 inc.4, 67 inc. 2, 67 inc. 16 y 107.
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4.- Poderes prohibidos al gobierno federal: 13 (a contrario sensu), 20 (2ª parte), 21(2ª parte), 25 (2ª parte), 29, 32, 67 inc. 9 (última parte) y 95.
5.- Poderes prohibidos a las provincias: 7, 8 (a contrario sensu), 29, 108 y 109.6.- Poderes prohibidos a ambos órdenes: 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 28 y 33 y
sus concordantes 14 y 20.-
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1.- Enumere y caracterice los pilares básicos del Derecho Constitucional.2.- ¿Por qué le parece importante que los pueblos se rijan por una Constitución?
ACTIVIDAD Nº 5
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Poder y Gobierno
Repasando lo estudiado en la unidad anterior, definimos al Estado como "unaunidad organizada de decisión y acción de base territorial y soberana que, por mediode un ordenamiento jurídico, aspira al bien común". De aquí se desprenden los ele-mentos que componen al mismo: territorio, población y poder; y el fin que aspiraconseguir: el bien común.
El tercer elemento. PODER es "es la capacidad o energía que el estado disponepara cumplir su fin". Este poder, abstracto, necesita ponerse en movimiento,efectivizarse. Allí aparece el GOBIERNO, que es el núcleo que efectiviza el poder yse presenta como un conjunto de órganos previstos por el ordenamiento normativo.El poder se ejerce a través de todo el aparato orgánico del estado.
Bidart Campos sintetiza el papel del gobierno diciendo: "El gobierno pone en actoy ejercicio el poder, representa al estado y actúa en su nombre. El estado actúa porrepresentación a través del gobierno."
El poder es de base territorial y soberano, porque el poder del estado se ejercesobre todos los que habitan su territorio, y es supremo.
Legitimidad de origen y ejercicio. Gobernante de facto
La forma en que los gobernantes, los detentadores del poder, acceden al mismodetermina la legitimidad de origen; y la manera que ejercen el poder, la legitimidad deejercicio.
Si el gobernante a llegado al poder de acuerdo a los procedimientos establecidosen el ordenamiento jurídico de cada estado, posee legitimidad de origen (gobernan-te de derecho, de iure), sino es un gobernante de facto, ilegítimo.
El gobernante de facto ocupa los cargos del gobierno al margen de las normasjurídicas. A estos ocupantes autoinvestidos o investidos por quien carece de derechoa hacerlo, y a la actividad que desempeñan, se da el nombre de "Gobierno de factoo de hecho".
La legitimidad de ejercicio se obtiene cuando el gobernante ejerce su poder conjusticia, tratando de conseguir el bien común y de acuerdo al derecho de cada Esta-do, aun cuando no posea legitimidad de origen. De igual forma un gobierno de dere-cho si se desvía del camino fijado por las leyes puede perder la legitimidad de ejerci-cio.
UNIDAD IV
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Doctrina de Facto
Caracteres de los Gobiernos de Facto en la Argentina:
- Abrogación total o no del régimen constitucional: En principio los gobiernosde facto no tenían como finalidad la abrogación de la CN preexistente, salvo elcaso de la Revolución Libertadora.
- La sustitución del titular del P. Ejecutivo ha sido un hecho común. En la mayo-ría de los casos fue ocupado por el jefe militar del movimiento o por persona queellos designaron y en un caso fue ocupado por la persona que correspondía se-gún la ley de acefalía.
- La disolución del congreso se repitió en todos los casos, como la continuidaddel Poder Judicial, aunque en un caso se desplaza a los integrantes de la CorteSuprema.
- Por último, se repitió en todos los casos la intervención a las provincias.
Gobierno Federal
En la segunda parte de la C.N., denominada orgánica, se establece y ordena elpoder y los órganos que lo ejercen. Engloba dos órdenes de gobierno, el gobiernofederal (art. 44 a 120) y los gobiernos de provincia (art. 121 a 129).
El gobierno federal es el conjunto de órganos que prevé nuestra constitución y queejercen el poder del Estado Federal, ellos son el órgano legislativo, el ejecutivo y eljudicial.
El órgano legislativo o Congreso de la Nación es un órgano compuesto por dosCámaras: Diputados y Senadores, que tienen como competencia exclusiva la crea-ción de leyes.
El órgano ejecutivo está integrado únicamente por el Presidente de la Nación.
El órgano judicial formado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferio-res, una pluralidad de órganos.
La C.N. organiza únicamente al Gobierno Federal, los Gobiernos Provinciales dic-tan a tales efectos sus propias constituciones provinciales (algunas pautas son fija-das por la CN por ej. los arts. 5, 121, 3 etc.).
División de Poderes
Nuestra Constitución Nacional ha adoptado el sistema denominado División o Se-paración de poderes que fuera propuesto en forma clara y concreta por Montesquieuen el siglo XVIII. Principio esencial del sistema republicano de gobierno.
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La expresión división de poderes no significa que haya varios poderes, debe enten-derse que el poder es uno, lo que se divide son las funciones o competencias, y losórganos que las ejecutan, no el poder.
Montesquieu ha sentado el principio diciendo: "para que no se pueda abusar delpoder es preciso que una disposición natural de las cosas el poder frene al poder". Suidea es enfrentar esos poderes para que recíprocamente se contenga y para evitarque un solo órgano acumule todas las funciones.
Esta teoría tiene por finalidad proteger la libertad, los derechos y la seguridad delos habitantes y dividir el trabajo para lograr la eficiencia.
Pero es imposible e inconveniente lograr una separación total, por ello los órganosdel estado no son cerrados, ejercen un control recíproco y una conducta de coordina-ción entre ellos.
Funciones
La función legislativa consiste únicamente en la creación de normas nuevas, fun-ción exclusiva del Congreso. La función administrativa, que corresponde al Poderejecutivo, se define de una manera residual (todo lo que no está asignado a los otrosórganos) administra y ejecuta las leyes. El Poder judicial es el que administra justicia.
La división de poderes no impide que un órgano que tenga asignada por la C.N. elejercicio preponderante de una determinada función pueda ejercer otras. Por ejemploel Congreso tiene asignada la función legislativa, pero también ejerce de manera nopreponderante actividad administrativa (al dictar sus propios reglamentes internos) yactividad judicial (cuando juzga en juicio político).
Delegación del poder
Como se expuso, la división de poderes implica que cada órgano del estado ejerceuna determinada función. La competencia de cada uno esta expresada en la C.N. porello la delegación que un órgano hace a otro (delegación propia) alterando esta distri-bución es inconstitucional.
Pero cuando un órgano ejerce funciones de otro si su consentimiento, no hay dele-gación sino vulneración de la división de poderes.
Existen dos posibilidades más:
Imputación de funciones, cuando dentro de un mismo "poder" un órgano supe-rior atribuye alguna de sus competencias a otro inferior. Esta delegación no es in-constitucional, excepto cuando se impute competencias personalísimas o reserva-das. Por ej. la facultad para arrestar personas durante el estado de sitio que competeexclusivamente al Presidente (art. 23).
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La delegación impropia existe cuando el Congreso sanciona una ley utilizandomarcos generales, dejando detalles sin establecer, que deberá llenar el Poder Ejecu-tivo al momento de aplicarla. Para que esta delegación sea válida, la ley debe dejaren claro cual es su política legislativa en la materia que se regula y el P. Ejecutivo alreglamentar no puede alejarse de la misma.
La C.N. (Reforma 1994) ha introducido el instituto de la delegación legislativa (art.76).
Desplazamiento del poder
El presente tema se relaciona al aumento de funciones que ha recibido el Ejecutivoa lo largo de la historia, sobre todo del legislativo. Recordemos que el poder ejecutivoes considerado un poder originario. En un principio el poder de estado ejercía todaslas funciones y luego fueron separándose en otros órganos, por ello el P. Ejecutivoconserva todo lo que no es legislación ni jurisdicción.
Nuestro ordenamiento constitucional ha previsto un ejecutivo fuerte y eficaz, queconcentra un gran cúmulo de facultades en un órgano unipersonal, pero no ha defini-do superioridades, supremacías ni jerarquías entre los órganos ni entre las funcio-nes.
A pesar de que la reforma del año 1994 trató de menguar esa tendencia, no solo nolo logró sino que sumó atribuciones nuevas al ejecutivo Por ej. la delegación legislati-va (art. 76), los decretos de necesidad y urgencia, etc.
Relaciones entre los órganos del poder
Los órganos del poder pueden mantener relaciones entre si y con los gobernados.
1.- Relaciones interórganos: las que se dan entre dos o más órganos:- Entre el ejecutivo y el legislativo: las que se dan en el proceso de formación de
las leyes (iniciativa, promulgación, veto), las que se dan en orden a las sesio-nes del congreso (apertura, prórroga...) las que se dan en el ejercicio de algu-na competencia (acuerdos del senado, aprobación de tratados...);
- Entre el poder judicial y los otros órganos: el control de constitucionalidad deactos de leyes, decretos, actos administrativos...) Revisión de decisiones ju-risdiccionales de la administración pública, Juicio político de los jueces por elCongreso.
2.- Relaciones intraórganos: las que se dan dentro de un órgano colegiado. Estetipo de relaciones no puede darse en el Poder Ejecutivo.- En el Congreso: la reunión de ambas cámaras en asamblea, los actos que
ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.
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- En el Poder Judicial: Toda actividad por vía recursiva, el ejercicio de facultadesde superintendencia sobre órganos judiciales inferiores.
3.- Relaciones extraórganos: son las vinculan a los órganos extrapoder o auxilia-res con los órganos del estado. Por ej. las relaciones con los partidos políticos,cuando se conforman los órganos mediante elección popular.
El Gobierno
La República Artículo 1. La representación política
La C.N. establece en su art. 1 que la Nación adopta como forma de gobierno laforma republicana y representativa (el sistema federal es una forma de organizar elestado). Nuestro ordenamiento normativo adopta el sistema de gobierno que poseeEE.UU., aunque adaptándolo a nuestra historia y realidad social.
A pesar de no mencionarse expresamente, la forma de gobierno es un DEMO-CRACIA REPRESENTATIVA. La democracia puede ser:
1.- Directa o pura: el pueblo por si mismo se da sus leyes y ejerce las funcionesdel estado.
2.- Indirecta o representativa: es la adoptada por nuestra constitución, ya que esel pueblo el que gobierna pero por medio de sus representantes, art. 22 CN;
3.- Las formas de democracia semidirecta: agregadas por la reforma constitu-cional de 1994 en los art. 39 y 49.
República: "comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todoslos hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo detiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración."
Los caracteres que representan a la República:
- Igualdad ante la ley.- Elección popular de las autoridades.- División de poderes.- Periodicidad de los mandatos de los representantes.- Responsabilidad de los funcionarios públicos.- Publicidad de los actos de gobierno.- Consagración de derechos-obligaciones y garantías individuales.
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Artículo 22 Soberanía Popular
Reiterando, la forma que adopta la C.N. es la democracia popular elegida comoexpresión de la soberanía popular. Pero este pueblo no delibera ni gobierna sino através de sus representantes, dice el art. 22 el gobierno federal gobierna en represen-tación del pueblo.1
El art. 22 impone límites al derecho de peticionar.2
La violación de este principio configura el delito de sedición, el cual consiste enatribuirse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de este, vulnerando losmecanismos representativos. El delito tipificado en el art. 22 puede ser cometido poralzamientos militares, cívico-militares o civiles que se militarizan. Los golpes de esta-do por militares asumen mayor gravedad, dado que las fuerzas armadas son institu-ciones de la C.N. y emplean fuerza dada por la República para su defensa, en ladestitución de la autoridad legítima.
La ley 23.077/84 de Protección del orden constitucional y la vida democrática mo-difica el Código Penal agregando estos delitos.
Las formas semidirectas de participación popular
Estas formas pretenden profundizar y ampliar la participación del pueblo en la vidapolítica, sobre todo en aquellas cuestiones políticas de interés público. La participa-ción del pueblo en la cosa pública no puede limitarse a la emisión esporádica delsufragio.
La reforma del año 1994 incorporó en el Capitulo II "Nuevos derechos y Garantías"la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).
La iniciativa popular: habilita a la población (cuerpo electoral o fracción del mis-mo) a formular propuestas al Congreso sobre nuevas leyes, derogación o modifica-ción de leyes vigentes. A diferencia de la consulta popular, la iniciativa pone en activi-dad a los órganos del estado, no decide.
Los proyectos deben ser presentados ante la Cámara de Diputados y el Congresodebe tratarlos dentro de los 12 meses. Estos proyectos no pueden tratar sobre refor-ma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos o materia penal.3
1.- Caso Alem - Corte Suprema 1893. "Todos los funcionarios públicos son meros mandatarios queejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria."
2.- Las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presio-nar a las autoridades con cortes de ruta, caminos o calles encuadra en la prohibición constitucio-nal.
3.- Quiroga Lavie entiende "que ningún justificativo existió para restringirle al pueblo su derecho deiniciativa en esas materias. Debió haberse reconocido sin limitación alguna".
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La ley 24.747 reglamentó el art. 39 de la C.N.
- Se necesita de la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del últimopadrón electoral utilizado para elegir diputados nacionales, y deberá representarpor lo menos a 6 distritos electorales.
- La justicia electoral corroborará por muestras de autenticidad las firmas.- La Cámara puede rechazar la propuesta solo por no dar cumplimiento con el
número de firmas pertinentes, sin recurso alguno.
Consulta Popular: engloba dos institutos:
- El plebiscito: que es la consulta al cuerpo electoral para que responda, sobreasuntos de interés fundamental para el estado.
- El referendum: se consulta al electorado mediante el sufragio (por si o por no)sobre un asunto público, generalmente de carácter normativo.
El art. 40 C.N. prevé dos tipos de consulta popular:
- La consulta popular no vinculante (párrafo 1ro) Son convocadas por el Presi-dente o por el Congreso, dentro de sus competencias. En este caso, la consultano será obligatoria, como tampoco el voto y sus resultados (incluso el gobiernopuede decidir en forma contraria al resultado).
- La consulta popular vinculante (párrafo 2do) La votación popular solo se daante solicitud del Congreso "es una sanción popular de las leyes" (P. Sagües). Elcongreso somete a consulta popular un proyecto de ley y el voto afirmativo delpueblo lo convertirá en ley (la promulgación es automática) La decisión es obliga-toria para los órganos gubernamentales.
El derecho público provincial
"Es la rama del derecho público que aborda el conocimiento de las institucionesprovinciales y municipales en el marco de un estado Federal" (Linares Quintana).
Alberdi es considerado el padre de esta disciplina, la define como "el derecho cons-titucional de las provincias".4
El contenido de esta rama lo constituye todo el conjunto de elementos que hacen ala conformación de cada una de las provincias que integran la nación, todas susfacultades y deberes.5
4.- Alberdi Juan Bautista, Derecho Público Provincial – Bs. As. 19285.- Mooney Alfredo – Derecho Público Provincial
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La defensa de la Constitución
Los constituyentes de 1994 incorporaron en el capítulo II de la 1ra. Parte de la CNel art. 36 referido a la vigencia de la constitución, el derecho de resistencia a la opre-sión y los actos de corrupción.
La vigencia de la constitución
El constituyente de 1994 tuvo presente que nuestro país vivió en una frecuenteinestabilidad constitucional, derivada de la instalación de gobiernos de factos.
Por ello el primer párrafo del art. 36 establece que la C.N. mantendrá su imperio (suvigencia) aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra elorden institucional o el sistema democrático. La voluntad del estado no debe depen-der de una persona, de un grupo de personas o de un órgano, sino de una pluralidadde órganos representativos de la voluntad popular, esto caracteriza al Estado Consti-tucional.
Linares Quintana distingue varios tipos de crisis:
Situaciones peligrosas para el estado que amenazan su independencia o integri-dad territorial.
Crisis ocasionadas por la voluntad de cambio de régimen estatal: la insurrección-subversión.
Crisis financieras - económicas y sociales.
Crisis de las instituciones, cuando no funcionan bien o son incapaces de resolverproblemas.
Ante cualquiera de esta crisis que puede sufrir un estado, la C.N. mantiene suimperio. Todos los actos de fuerza adoptados contra la CN son de nulidad absoluta ypueden ser revisados judicialmente. Sus actores son considerados traidores a la pa-tria (art. 29 CN) y las acciones para responsabilizarlos son imprescriptibles.
Derecho de resistencia a la opresión
La C.N. en el 4to párrafo del art. 36 consagra el derecho de resistencia contra losque atentaren contra el orden constitucional y el sistema democrático. Resistencia, osea, no acatar los actos u ordenes de los usurpadores del poder.
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Linares Quintana afirma "que el ius resistendi es un derecho natural y subjetivo", elderecho a la legítima defensa. Derecho que ya fuera reconocido en el Acta de inde-pendencia de EE.UU. y en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano,en Francia.
Este derecho puede ser ejercido ante las situaciones de anormalidad política y decrisis institucional (golpes de estado).
Actos de corrupción - Ley de ética pública
El art. 36 en su 5to párrafo equipara la corrupción con el delito de atentado contrael sistema democrático. Corrupción definida por la C.N. como "grave delito dolosocontra el estado que conlleve enriquecimiento".
Ley 25.188 Ética de la Función Pública: la norma prevé los deberes y pautas decomportamiento ético en la función pública (art. 2 y 3) además de la honestidad,probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana. Dado que las actuacio-nes de la Comisión Nacional de Etica Pública puede iniciarse por una denuncia decualquier persona, el control del estilo de gobierno queda a cargo de la ciudadanía.Exige una declaración jurada de bienes, ingresos y actividades (art. 4 y 11). Estable-ce un régimen de obsequios a los funcionarios públicos con la prohibición absoluta derecibirlos (art. 18). Crea la Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito del PoderLegislativo.
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El federalismo argentino: origen histórico
Un estado federal puede ser el resultado de varios estados preexistentes que des-pués se unieron, o por el contrario, de un estado unitario que luego se descentralizópolíticamente.
La primera hipótesis se dio en nuestro país, porque las provincias a través de pac-tos interprovinciales se unieron y dictaron una constitución que adoptó el sistemafederal porque distribuye el poder entre ellos.
Este federalismo no se formó de un día para el otro. La colonización española fuefundando ciudades que fueron formando regiones territoriales que conformaron lasprovincias. Por otro lado los gobiernos locales dieron paso a una base municipal ocomunal.
La ideología federal (cuyo gran exponente fue Artigas) se encontraba arraigado enel pueblo argentino porque las provincias consideraban que era el único sistema quepondría a salvo su igualdad con las demás provincias.
Buenos Aires muy por el contrario trataba de acentuar su predominio y establecerun estado unitario centralizado.
Desde la Revolución de Mayo, se plantearon estas dos tendencias Unitarismo yFederalismo, prevaleciendo esta última.
La estructura constitucional del Estado Federal
Un régimen es federal cuando una constitución divide el poder político entre ungobierno central y varios gobiernos locales, Alberdi dijo "El gobierno nacional es unmecanismo por el cual los riojanos gobiernan en Buenos Aires y viceversa, delegan-do poderes las provincias no hacen mas que aumentar su poder".
El poder se descentraliza políticamente con base territorial.
Las características del federalismo son:
a.- Dos órdenes de gobierno que participan del poder estadual.b.- Una constitución como ley de participación que establece las facultades y de-
beres de cada orden.c.- Descentralización del poder político.d.- El federalismo como principio de unión. El federalismo no apunta a una unifica-
ción total, sólo deja subsistir la libertad de los grupos que une, utilizando esa
UNIDAD V
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libertad para fundar la autoridad del poder federal. La unidad nacional se busca através de la diversidad regional.
e.- La unión se logra a través de la participación en la toma de decisiones quehacen al interés común y respetado la autonomía de sus miembros.
f.- El reparto de competencias, a fin de lograr una organización que concilie inte-reses conjuntos.
g.- Las relaciones entro los poderes, conjunto de vinculaciones para satisfacer in-tereses comunes.
h.- Por último, no se debe olvidar que el federalismo es un proceso y las relacionesque genera se modifican de acuerdo a las circunstancias.
El proceso federal marchará con la evolución de la comunidad si las competenciasentre los ordenen de poder no pierden su equilibrio y si existe cooperación en funciónde un bien.
En 1853 se fijan las pautas constitucionales del federalismo argentino, que no es nimás ni menos que la conocida fórmula de la unidad federativa destinada a mantenerel equilibrio entre las autoridades centrales y los grupos autónomos (Pérez Guilhou).
La estructura constitucional
1.- La unidad nacional preexistente: el federalismo argentino funcionó al servi-cio de un pueblo ya ligado por vínculos de nacionalidad. La constitución no fuedictada por las provincias sino por los representantes del pueblo de la NaciónArgentina.
2.- Nuestra constitución es mixta: los factores unitarios y federales existentes,que tendían a la unidad y a la diversidad se plasmaron en una fórmula mixta,"nuestro federalismo es propio de aquellos estados que han integrado previa-mente una nación y que se han visto separados por causas políticas. Es unfederalismo de integración."6 El federalismo aspira al bienestar común nacionalrespetando los principios de participación y autonomía.
3.- Supremacía de la Constitución Nacional: la existencia de la constitución comosuprema es el instrumento que garantiza la participación de las provincias en laconducción nacional.
4.- Soberanía nacional: trae como consecuencia una relación de subordinaciónde las provincias al texto constitucional. La soberanía reside sólo en el estadofederal, las provincias son sólo autónomas.
El estado federal ejerce su poder sobre los estados miembros y sobre toda la po-blación y tiene a su cargo la regulación jurídica de los intereses comunes de lasprovincias. En cambio las provincias ejercen su poder sobre su territorio y sobre laspersonas que habitan la misma y atiende los intereses locales.
6.- Pérez Guilhou - Derecho Público Provincial.
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Relaciones entre el estado federal y las provincias
En la relación federal aparecen dos sujetos conectándose, sujetos desiguales laNación soberana y la provincia autónoma.
- Relaciones de subordinación y supraordinación
Estas relaciones traen unidad y supremacía haciendo del estado federal el únicoposeedor de la soberanía en ejercicio. El orden jurídico y el gobierno federal sonsupremos respecto de las provincias.
a.- Subordinación jurídica: establecida expresamente en el art. 31 según el cual lasautoridades de las provincias se adecuaran a la C.N., leyes nacionales y trata-dos internacionales.
b.- Subordinación política: a través de institutos de uso exclusivo del gobierno na-cional como la intervención federal prevista en el art. 6, la existencia de la C.S.J.como única instancia para resolver problemas de las provincias, los goberna-dores son agentes naturales del gobierno federal.
-Relaciones de coordinación
Distribuye las funciones estatales entre la Nación y las Provincias a través de unadelimitación constitucional de estas competencias. Esta delimitación debe verse comouna garantía de existencia para los estados miembros.
- Relaciones de participación o inordinación
La posibilidad que los gobiernos locales participen de las políticas nacionales. Estose logra a través de la cámara de senadores (representantes de las provincias), tam-bién participan en la conformación del poder judicial ya que esta cámara presta acuerdopara el nombramiento de los jueces.
Las Provincias
Son los estados miembros que integran nuestra federación, son históricamentepreexistentes al estado federal, son verdaderos estados con población, territorio ypoder. La CN crea el poder federal y otorga soberanía y los estados miembros con-servan la autonomía. Las provincias:
- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.- Eligen sus legisladores, gobernador y demás funcionarios, sin intervención del
Gobierno Federal.- Cada provincia dicta su propia constitución.- Posee limitaciones a la hora de ejercer su poder constituyente.
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- Es una persona jurídica, con capacidad para ser titular de derechos y deberes.- Tiene imperium sobre sus habitantes.- Conserva todas las facultades que no haya delegado expresamente.- La constitución que dicte no puede ser revisada por el Congreso Nacional.
Autonomía: la autonomía de las provincias se manifiesta en dos aspectos
- Autonomía institucional: como la capacidad de darse las propias institucionesmediante normas que emanan únicamente del poder provincial.
- Autonomía política: facultad de elegir las propias autoridades y conservar todo elpoder no delegado al estado federal.
Nuestra C.N. ha acogido el sistema de delimitación de competencias.
El art. 121 de la C.N. establece que las provincias conservan todo el poder nodelegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayanreservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
El gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas, expresamente limita-das, excepcionales, en tanto, que los gobiernos provinciales detentan facultades con-servadas o reservadas. Si bien los poderes del gobierno federal son solamente dele-gados, en su ámbito son supremos respecto de los ordenes provinciales (art. 31 C.N.).
El art. 122 de la C.N. - Poder Constituyente: "Se dan sus propias institucioneslocales y se rigen por ellas".
Este artículo establece en su primera parte la autonomía institucional de las pro-vincias. La forma federal de estado concede a las provincias autonomía constitucio-nal, con la garantía de su ejercicio normal "sin interrupción del gobierno federal" y sinmás condiciones que las explícitamente establecidas en los arts. 5 y 123 de la C.N.
"Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia sinintervención del gobierno federal" Esta 2da. Parte alude a la autonomía política quegozan las provincias.
Art. 123 de la C.N. "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme lo dis-puesto por el art 5".
En nuestro estado existe un doble poder constituyente, uno primario o de primergrado (nacional) y el secundario o de segundo grado (provincial). Este último de de-nomina así, porque en su ejercicio, las provincias al sancionar su constitución debenrespetar las reglas impuestas por el art. 5 y 123.
Art. 5 "Cada provincia dicta para sí una constitución" y a continuación detalla lasexigencias que deben cumplir para que el gobierno federal les garantice el goce yejercicio de sus instituciones.
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- "El sistema representativo republicano". Las provincias deben reproducir latripartición de poderes.
- "De acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la C.N.". Con estacláusula la C.N. se asegura la vigencia de los derechos en todo el país. Las pro-vincias solo deberán estar de acuerdo con esos principios, lo que no significacopiar textualmente la C.N.
- "Asegurar su administración de justicia". Lo que presupone crear órganos judicia-les y asignarles competencia y dictar Códigos de Procedimiento.
- "Asegurar un régimen municipal". Que después de la Reforma de 1994 debe serautonómico. La C.N. considera al municipio como la forma de descentralizaciónmenor, que atiende las necesidades locales.
- "Asegurar la educación primaria". En lo que respecta a la educación secundaria yuniversitaria puede ser promovido o impulsado por las provincias y por la Nación.
Creación de nuevas provincias - Indestructibilidad
Al sancionarse la C.N. (1853) existían 14 provincias que son preexistentes al esta-do federal. Por ello el estado federal puede crear provincias por adición pero no puededisminuirlas por sustracción.
Los art. 13 y 75 inc. 15 permite la admisión de nuevas provincias en los siguientescasos:
- Cuando el Congreso provincionaliza territorios federales (por ej. Chaco, La Pam-pa, etc.).
- Cuando la incorporación se produce por pactos (Ej. Bs.As.).- Cuando se adicionan estados soberanos que no forman parte de nuestro estado
(mediante pactos previstos por el art. 121 in fine).- Cuando se erige una provincia en el territorio de otras, o de varias se forma una
sola, en este caso se exige el consentimiento de las provincias afectadas y delCongreso Federal.
Según el art. 75 inc. 15 corresponde al Congreso crear nuevas provincias.
De todo lo expuesto surge que: las provincias son indestructibles, ninguna puedesegregarse, solo pueden incorporarse nuevas. "Nuestra federación es una unión deindestructible de estados indestructibles" 7 .
7.- Mooney Alfredo "Derecho Público Provincial"
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Fijación de Limites
Según el art. 75 inc. 15 de la C.N. corresponde al Congreso fijar los límites delterritorio nacional y el de las provincias. Esta facultad nunca puede ejercerse violandola unidad territorial de las provincias, sin tener el consentimiento de sus legislaturas.No debe olvidarse que los estados provinciales tienen garantizado el principio deintegridad territorial.
Este inciso alude a aquellos límites que no están fijados, ya que las provinciaspueden fijar sus límites entre sí mediante tratados parciales, tratados que deben seraprobados por el Congreso (art. 125 C.N.) y en el caso de estar determinados legal-mente pero existen conflictos sobre ellos, deben ser resueltos por la Corte Supremade Justicia (art. 117 y 127).
Conflictos interprovinciales (art. 127)
Con el propósito fundamental de "consolidar la paz interior" (preámbulo) el art. 127de la C.N. prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y sometetodos los conflictos interprovinciales a la decisión, originaria y exclusiva, de la CorteSuprema (art. 117). Las quejas interprovinciales deben plantearse ante la CSJ enforma de "demandas".
"Sus hostilidades de hecho son consideradas actos de guerra civil, calificados desedición o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimirlas conforme a laley."
Los tratados interprovinciales
Según la primera parte del art. 125 de la C.N., las provincias entre si y con elGobierno Federal, pueden celebrar tratados parciales con el objeto de cumplir susfines, asegurando su desarrollo y progreso.
Estos tratados no pueden versar sobre cuestiones políticas (art. 126) y deben sercomunicados al Congreso Nacional, lo que no significa buscar su aprobación.8 ElCongreso puede declararlo negativo para la Nación, pero esto no lo deja sin efecto. Siel Congreso piensa en objetar un tratado, dispone de un remedio judicial, incluso laintervención federal.
8.- Para Bidart Campos "comunicar" significa aprobación.
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Creación de Regiones
El art. 124 de la C.N.: "Las provincias podrán crear regiones para el desarrolloeconómico y social, y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de susfines".
La región es un área homogénea física, cultural o económica. Estas regiones noposeen soberanía ni autonomía, no modifican la estructura política de nuestro esta-do. "La región es un nuevo nivel de decisión pero no un nuevo nivel de gobierno".9
Las provincias se encuentran facultadas para establecer los órganos comunes ad-ministrativos para las regiones que creen.
Tratados Internacionales
Art. 124 de la C.N.: "Las provincias pueden celebrar tratados internacionales, siem-pre que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecte lasfacultades delegadas del Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, conconocimiento del Congreso."
Estos tratados tampoco pueden tener contenido político (art. 126) y deben adecuarsea las exigencias del art. 27.
Los sujetos de la vida internacional no son las provincias, sino los estados, y laC.N. pone en manos del Congreso y del Poder Ejecutivo la política exterior, por lo queno podrá ser desarrollada por las provincias sin el control de esos órganos. Estecontrol solo podrá ejercerlo el Congreso, cuando se anoticie del convenio y se pro-nuncie sobre el mismo, solo desde ese momento será viable o no.
Las provincias deben respetar los siguientes límites:
- Los tratados solo pueden recaer sobre materias de competencia provincial o con-currente con la nación.
- No pueden ser contrarios a otros tratados en que sea parte el estado federal.- No pueden contrariar la política exterior del gobierno nacional.- No pueden afectar el crédito público de la Nación, no pueden responsabilizar al
estado federal por sus obligaciones contraídas.
9.- Pedro Frías "Derecho Público Provincial".
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Dominio originario de los recursos naturales Art. 124
La última parte del art. 124 de la C.N., agregado por la Reforma de 1994 consagraun anhelo de larga data de los miembros: "Corresponde a las provincias el dominiooriginario de los recursos naturales existentes en su territorio".
Se consagra así un derecho esencial de las mismas que alude al principio de inte-gridad territorial que gozan.
Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos yconcurrentes: art. 121 a 128
Nuestra C.N. adoptó el sistema que establece que todo lo que ella no atribuye alestado federal se considera reservado a las provincias, por lo que efectúa una distri-bución de competencias entre los dos órdenes de gobierno.
Las funciones que posee el gobierno federal son expresas, definidas y limitadas,delegadas por las provincias a través de la constitución. Las competencias provincia-les son generales, indefinidas y las conserva porque antes de la formación del estadofederal les pertenecían.
1º.- Facultades delegadas al estado federal.Su ejercicio es exclusivo del estado federal. Por ej. Art. 75 establece que co-rresponde al Congreso legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los limitesde la nación, dictar los códigos de fondo… Es facultad del Ejecutivo declararel estado de sitio, entender en lo referente a la relaciones exteriores (art. 99) ysegún el art. 116 corresponde a la Corte Suprema entender en todos los ca-sos de conflictos interprovinciales.
2º.- Facultades no delegadas a la Nación.Son ejercidas en forma exclusiva por las provincias, por ej. Darse sus propiasinstituciones locales, elegir sus funcionarios públicos, etc.
3º Poderes reservadosSon las facultades que las provincias se reservaron expresamente por pactosespeciales al tiempo de su incorporación (art. 121) este caso se presentó unasola vez con la firma del Pacto de San José de Flores por el que Bs.As. seunía a la federación.
4º.- Facultades concurrentes del gobierno federal y de los gobiernos provin-cialesSon aquellas que pueden ser ejercidas por los dos órdenes de gobierno. Porej. La posibilidad de celebrar tratados con otras provincias (art. 124) y lasprevistas en la cláusula de desarrollo (art. 75 inc. 18/9).
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5º.- Poderes ProhibidosSon aquellas facultades que no pueden ser ejercidas por las provincias. El art.126 establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la nación, nopueden celebrar tratados parciales de contenido político, ni establecer adua-nas, ni acuñar moneda, ni levantar ejércitos… Las provincias no pueden de-clara ni hacer la guerra a otra provincia… (art. 127).
Régimen Municipal
Art. 5 y 123. Análisis
"El gobierno municipal es la administración de aquellas materia que conciernenúnicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, se relaciona con la vecin-dad".10
La Corte Suprema reafirmó desde sus primeros fallos la independencia de las pro-vincias frente a los poderes de la Nación para decidir lo relacionado con el derechomunicipal, que entendió de competencia exclusiva del ordenamiento provincial.11
Hasta 1957 el tribunal sostuvo que los municipios eran entidades autárquicas úni-camente.12
Pero a partir de 1957 se sancionaron nuevas constituciones provinciales, abrién-dose un camino que llevó a configurar a los municipios con un carácter autónomo.
En 1989 la C.S.J. reconoció, que a pesar de no estar impuesta por el art. 5 laautonomía municipal, no podía desconocerse a los municipios las atribuciones nece-sarias para el desempeño de su cometido.13
La reforma de 1994 ha reconocido expresamente la autonomía provincial, art. 123,cada provincia deberá reestructurar el ámbito de las competencias de sus munici-pios, teniendo en cuenta su dimensión, población y recursos económicos y financie-ros. Las constituciones provinciales deben reglar el alcance y contenido de esas com-petencias. El Régimen Municipal es cuestión propia del orden jurídico provincial.
10.-Joaquin V. Gonzalez.11.-"García c/ Pcia. De Santa Fe 1870".12.-"Municipalidad de La Plata c/ Ferrocarril Sud 1991".13.-"Rivademar c/ Municipalidad de Rosario 1989".
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La Capital Federal art. 3
Uno de los temas mas graves de nuestra organización ha sido la cuestión de laCapital Federal.
El art. 3 C.N. establece que la ciudad que se designe Capital Federal será declara-da por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más de legisla-turas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
En la Capital residen las autoridades que ejercen el Gobierno Federal. En el año1880 la legislatura bonaerense cede el territorio de Bs. As. Que se convierte en Capi-tal Definitiva. La C.N. no establece expresamente que ciudad será Capital Federal,por lo que es posible su traslado a otro lugar.
En el art. 129 de la C.N. se introduce una importante modificación en el statusconstitucional de la ciudad de Bs. As., otorgándole un régimen autónomo, mantenien-do el carácter de Capital Federal.
Antes de la Reforma de 1994 la ciudad de Bs.As. no gozaba de autonomía y soloelegía al Consejo Deliberante.
La ciudad de Bs. As. Continúa siendo Capital, pero con un régimen de gobiernoautónomo, posee facultades propias de legislación y jurisdicción y el jefe de gobiernoes elegido directamente por el pueblo. Ante el posible caso de traslado de la capital aotra ciudad, la ciudad de Bs. As. no perdería su autonomía.
La ciudad de Bs.As. tiene un carácter sui generis, puede darse su propio "estatutoorganizativo", dictado por los representantes de sus pobladores sin previa aproba-ción del Congreso.
La autonomía otorgada por el art. 129 no puede equipararse a la consagrada a lasprovincias, la ciudad de Bs.As. no está incluida en el reparto de poder del art. 121, ysu jefe de gobierno no está comprendido en el art. 128.
Bidart Campos dice que "podemos ubicar este régimen entre el medio del tradicio-nal de las provincias y el propio de la autonomía municipal, con un territorio que dejade ser territorio federal y solamente queda sujeto (parcialmente) a la jurisdicción fe-deral a los fines de garantizar los intereses del Estado Federal".
Intervención Federal
Nuestra Constitución Nacional prevé una GARANTIA FEDERAL por la cual el Go-bierno Federal asegura, protege y vigila la integridad, autonomía y la subsistencia de
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las provincias. "El Gobierno Federal garantiza a cada provincia el ejercicio y goce desus instituciones" (art. 5).
Dentro de ella el remedio o recurso más extremo es la Intervención Federal.
La decisión de intervenir las provincias tiene como finalidad mantener la suprema-cía de la C.N.. tratados internacionales y leyes federales.
El art. 6 de la C.N. establece la procedencia de esta excepcional medida:
1.- Por decisión del estado federal:- Para garantizar la forma republicana de gobierno (incumplimiento del art. 5).- Para repeler invasiones extranjeras.
2.- Por decisión del estado federal a requisitoria (pedido) de las autoridades pro-vinciales:- Ante sedición para ser sostenidas o establecidas.- Ante invasión de otra provincia para ser sostenidas o establecidas.
Tipos de intervención (doctrina)
- Por derecho del estado central: intervención reconstructiva y represiva, cuando laprovincia no cumple con lo prescripto por el art. 5, caso en que no goza de lagarantía federal. Ej. cuando se viola el clásico principio de la separación de pode-res, incumplimiento de asegurar la administración de justicia.
- Por obligación del estado central: intervención protectora: por ataque exterior (sinrequisitoria), la penetración de contingentes militares extranjeros en el territoriode alguna provincia; por disturbio interno (sedición) para sostener o restablecer alas autoridades (ante su requisitoria) en sus funciones ya que han sido privadas uobstaculizadas por conflictos internos.
- Por invasión de otra provincia (con requisitoria).
Quiroga Lavié clasifica la intervención en tres clases:
1.- I. Renovadora: dirigida a cambiar las autoridades provinciales que hubierenproducido o facilitado la subversión de la forma republicana.
2.- I. Conservadora: busca sostener en sus cargos a las autoridades provincialescuando una invasión exterior necesita ser repelida o han sido depuestas porsedición o existiera invasión de otra provincia.
3.- I. Preventiva: Ante requerimiento de las autoridades locales en casos de sedi-ción o invasión inminente, aún no producidas.
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Autoridad Nacional competente:
Según el art. 75 inc. 31 de la C.N. corresponde al Congreso dictar la intervenciónfederal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. y aprobar o revocar la intervencióndecretada durante su receso por el P. Ejecutivo (quien según el art. 99 inc. 20 puedeordenar la intervención cuando el Congreso está en receso, e inmediatamente debeconvocarlo para su tratamiento).
Autoridades Provinciales autorizadas a requerir la intervención federal
Los tres poderes del estado provincial y la convención constituyente provincial.
El Interventor Federal: Es un representante directo del Poder Ejecutivo Nacional.En caso de tratarse de una intervención de los tres poderes, el interventor ocupa ellugar del gobernador, declara disuelta por decreto la legislatura con la caducidad delos mandatos de los legisladores. También por decreto del interventor se declara alPoder Judicial en comisión lo que quita a los jueces la garantía de su inamovilidad.
El interventor debe acatar la C.N. y la Provincial y sus atribuciones son las necesa-rias para remedir las causas y conflictos que originaron la intervención. Los actos delinterventor dentro del marco legal de la intervención y en uso de sus facultades obligaa la Provincia.
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Emergencias constitucionales
La emergencia es un conjunto de circunstancias que requieren acciones inmedia-tas. En el ámbito del derecho estas acciones se plasman en normas.
Existen emergencias de tipo político y de tipo económico. Los institutos de emer-gencia son creaciones del derecho que implican medidas para contener o subsanarlas emergencias. Las principales que conoce la doctrina y el derecho comparado son:el estado de sitio, la ley marcial, el estado de asamblea, el estado de guerra, lasfacultades extraordinarias, la suspensión de garantías.
"Las situaciones de emergencia derivan de acontecimientos extraordinarios impre-visibles, inevitables con los recursos ordinarios, y que demandan remedios tambiénextraordinarios, a veces son acontecimientos físicos, como un terremoto, epidemias,etc., otras veces de índole económica, o por un acontecimiento político, como la revo-lución". 14
Dos efectos provoca la utilización de un instituto de emergencia. Por un lado acre-cientan ciertas competencias del poder, reforzando alguno de los órganos del poder,y por otro lado restringe libertades, derechos y garantías individuales.
La Guerra
Hostilidades de lucha armada entre dos o más estados. Es un hecho del derechointernacional público y su regulación se ha realizado a través de tratados y conven-ciones (Convención de Ginebra). El instituto de emergencia es declarar el "estado deguerra". La C.N. prevé la declaración guerra, la entrada y salida de tropas, laconcertación de la paz y el ataque exterior. Facultades del Congreso: art. 75 inc. 25/6/7/8. facultades del Poder Ejecutivo: art. 99 inc. 12/3/4/5.
La declaración de guerra es una atribución conjunta del Congreso y del Presidente,quien puede declararla según el art. 99 inc. 15 ya que es el jefe de las fuerzas arma-das y jefe del estado. El congreso debe autorizar expresamente esa decisión y apro-barla o rechazarla después de declarada.
La doctrina discrepa sobre si ante el estado de guerra, el derecho internacionalpúblico prevalece sobre la C.N. La C.S.J. se expidió en el año 1948 en el caso "MerckQuímica c/ Gobierno Nacional": "en tiempo de guerra, el derecho internacional preva-
UNIDAD VI
14.-C.S.J. Caso Perón Juan Domingo (1957).
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lece sobre la C.N., no así en tiempos de paz. El estado tiene derecho a recurrir a laguerra cuando hay apremiante necesidad y de conducirla por los medios indispensa-bles que las circunstancias le imponen."
La Conmoción Interna
Todo desorden doméstico, como sedición, invasión interprovincial, insurrección,guerra civil. Emergencia prevista por el art. 23 de la C.N. como causa de la declara-ción de estado de sitio. "Toda perturbación o inquietud violenta que haga temer unpeligro inminente para la paz y el orden público constitucional."15
Las Crisis Económicas
Hasta la Reforma de 1994 la única emergencia mencionada en la C.N. era la emer-gencia política, pero las emergencias económicas fueron fundamento de numerosas"leyes de emergencia". Desde el caso "Sofía" del año 1959 se ha establecido que ladeclaración de emergencia económica implica que determinadas restricciones patri-moniales que serían juzgadas irracionales o excesivas en épocas de normalidad pue-den ser convalidadas por el Poder Judicial en razón de la situación excepcional.
La reforma de 1994 ha ampliado las facultades del Poder Ejecutivo durante la emer-gencia y ha incluido como instituciones constitucionales los decretos de necesidad yurgencia, y el art. 76 habilita al Congreso para delegar atribuciones legislativas en elpresidente en materias de emergencia pública.
La Ley Marcial: Este Instituto extiende a los ciudadanos la jurisdicción militar, enrazón de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y civiles que se hallan en ellugar. La ley marcial no está prevista de manera expresa en la C.N. aunque algunosautores la consideran implícita en los poderes de guerra del gobierno federal. Esteinstituto que fuera aplicado y convalidado por la C.S.J. es considerado por la doctrinacomo inconstitucional porque viola el principio del juez natural.
El estado de Sitio
Previsto en el art. 23 de la C.N. "En caso de conmoción interior o de ataque exte-rior, que ponga en peligro el ejercicio de esta constitución y de las autoridades crea-das por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista laperturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales".
15.-Joaquín V. González
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Instituto de excepción, creado para defender la constitución, preservar el sistemaconstitucional, las libertades públicas y la sociedad nacional en torno al orden de lalibertad, seguridad y la justicia.
El art. 23 enumera dos causas o circunstancias de hecho, alternativas: el ataqueexterior y la conmoción interior, ambas deben ser de tal envergadura que pongan enpeligro el ejercicio de la C.N. y de las autoridades creadas por ella.
Autoridad competente:
En caso de conmoción interior, corresponde al Congreso declarar el estado de sitioen uno o varios puntos de la Nación y aprobar o suspender el declarado durante sureceso por el P. Ejecutivo. El Congreso es el órgano competente, pero el Presidentepuede dictarlo cuando el mismo se encuentre en receso e inmediatamente debe co-municar al Congreso para que este lo trate.
En caso de ataque exterior corresponde dictarlo al P. Ejecutivo con acuerdo delSenado (art. 99 inc. 16).
Las provincias no pueden declarar el estado de sitio, es una competencia privativadel Gobierno Federal.
Duración-Cesación:
La C.N. establece en el art. 99 inc. 16 que el estado de sitio dictado a causa de unataque exterior "debe ser por un tiempo limitado". Al ser un instituto de emergenciaexcepcional se desprende que debe ser temporal, limitado y durar hasta que desapa-rezca la causa que lo motivó, no más.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su art. 27 inc. 1"que en caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace laindependencia o la seguridad del estado, este podrá adoptar disposiciones que en lamedida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, sus-pendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención."
Extensión Territorial:
El estado de sitio puede declararse en todo el país o en alguna parte de él.
Vigencia de las Garantías Constitucionales
El art. 23 expresa como efecto de la declaración de estado de sitio la "suspensiónde las garantías constitucionales". Según doctrina de la C.S.J. la expresión garantíasconstitucionales comprende los derechos civiles y políticos.
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Se suspenden solo "aquellas garantías y derechos de las personas, en cuanto con-curran a repeler el ataque o suprimir la conmoción interna".
El estado de sitio no suspende la vigencia de la C.N. y no afecta la división depoderes, ya que los órganos siguen funcionando normalmente.
La declaración de estado de sitio solo puede suspender aquellos derechos en lamedida en que su ejercicio puede crear un peligro concreto, inminente y grave para lapreservación del orden constitucional. En los hechos, significa acrecentamiento delas facultades del Poder Ejecutivo, pero no pueden dictarse normas que desconoz-can los derechos consagrados en la C.N.
En una primera etapa la C.S.J. estableció que el estado de sitio implicaba la sus-pensión de todos los derechos consagrados.16 La C.S.J. ya había dejado a salvo lainmunidad de arresto de los legisladores en el caso Alem de 1893, por ser esencialpara la preservación de la división de poderes.
A partir del caso Sofía de 1959, comenzó una apertura hacia el control derazonabilidad de las restricciones. Las medidas podían ser dejadas de lado cuandofueran manifiestamente irrazonables "cuando impliquen medios que no guardan rela-ción alguna con los fines del art. 23."
Control de constitucionalidad
En un principio la C.S.J. estableció que la declaración de estado de sitio, su oportu-nidad, constituía una cuestión política no judiciable, privativa de los poderes políti-cos no susceptible de ser revisada por los jueces.
También la conveniencia y oportunidad de los medios elegidos por el P. Ejecutivoestaban fuera del control judicial.
Pero a partir del caso Sofía puede revisarse la razonabilidad y proporcionalidad dela medida. En otros casos ("Zambrano" y Timerman") se revisó incluso los motivos dela medida para ver si se adecuaba con la restricción.
En el año 1984 se sanciona la ley 23.098, la que se analizará más adelante.
El Presidente de la Nación, mediante atribución personalísima, puede arrestar otrasladar ciudadanos durante el estado de sitio, como medida de seguridad, pero nopuede condenar ni aplicar penas. Estas medidas deben ser temporales. Tanto el dete-nido como el trasladado pueden optar por salir del país.
16.-Caso Bertotto 1931.
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Todo ciudadano puede ser objeto de estas medidas, nacionales, extranjeros o perso-nas sujetas a un proceso judicial. Pero como ya se mencionó no pueden serlo loslegisladores, por gozar de inmunidad parlamentaria (caso Alem).
Habeas Corpus y Estado de Sitio
El habeas corpus es la garantía que protege la libertad física. La doctrina discutíasi el estado de sitio suspende la garantía del habeas corpus.
En el año 1984 se sanciona la ley 23098: "Cuando sea limitada la libertad de unapersona, en virtud del art. 23, el procedimiento de habeas corpus podrá comprobaren el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaración de estado de sitio, 2) la corre-lación entre la orden de detención y la situación que motivó el estado de sitio, 3)..., 4)el efectivo ejercicio del derecho de opción de salir del país."
El derecho a formular acción de habeas corpus no se suspende en el estado desitio, no solo por esta ley, sino por mandato constitucional, ya que en la Reforma de1994 se incorporó esta prevención en el art. 43 último párrafo.
A pesar de la jurisprudencia de la C.S.J. sobre que la declaración de estado de sitioconstituye una cuestión política no judiciable, la ley 23098 dispuso en su art. 4 inc. 1que cuando una persona vea restringida su libertad en virtud de la vigencia del esta-do de sitio, en el procedimiento de habeas corpus podrá comprobarse la legitimidadde aquella declaración. No implica que los jueces puedan decidir sobre la oportuni-dad o conveniencia de la declaración, solo constata si el órgano que la declara estáhabilitado por la C.N. para hacerlo y si reúne los requisitos que establece el art. 23.
Los derechos en la Constitución
Declaraciones, derechos y garantías
El capítulo I de nuestra C.N. consagra tres tipos de normas:
1.- Las Declaraciones: son enunciados solemnes, manifestaciones políticas, eco-nómicas, sociales, religiosas y culturales que configuran la Nación Argentina.Por ej. La forma de gobierno u de estado, la relación con la Iglesia Católica.
2.- Los Derechos: consagra facultades de hacer, no hacer, de exigir determinadocomportamiento del estado o de terceros.
3.- Las Garantías: son instrumentos creados a favor de las personas que prote-gen los derechos consagrados en la C.N.
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De las declaraciones y derechos subjetivos se infieren otras garantías institucionalescomo la división de poderes, el derecho a la jurisdicción y limitación del poder, lalibertad de prensa,...
Es así que la Constitución de 1953, sancionada siguiendo los lineamientos delconstitucionalismo clásico del siglo XVIII, reconoce a los habitantes los derechosindividuales por los cuales se limita al estado y da seguridad a los mismos.
Este primer capítulo consagra los valores y la ideología de las democracias libera-les. La ideología de este constitucionalismo es el liberalismo.
La C.N. otorga facultades a los hombres, o sea, otorga derechos, pero también"reconoce" ciertos derechos que se consideran inherentes al hombre por su calidadde persona, ellos se llaman DERECHOS NATURALES, la ley no los crea, los recono-ce porque ya existen, independientemente de que sean plasmadas en el texto cons-titucional o no.
En la declaración de derechos de la C.N. existen derechos expresamente recono-cidos, los enumerados y derechos no enumerados, también llamados implícitos.Todo derecho esencial del hombre debe considerarse incluido en la Constitución,esté enumerado o no.
El art. 33 de la C.N. establece que "las declaraciones, derechos y garantías queenumera no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enu-merados, pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republi-cana de gobierno".
No solo alude a derechos de tipo político, sino a todos los derechos del hombreque nacen de su propia naturaleza, derechos que les son debidos y que las leyes sólopueden reconocer. Por ej. El derecho a la vida, a la dignidad humana, al honor, etc.
Los derechos implícitos, para su determinación en el caso concreto, dan a losjueces un margen de discrecionalidad para definirlos y controlarlos. El art. 33 tienepor objeto evitar que el estado o particulares, lleguen a desconocer derechos esen-ciales del hombre, del sistema democrático y de la soberanía del pueblo, por el solohecho de no estar expresamente enumerado.
Estos derechos del hombre en cuanto persona, constituyen DERECHOS CIVILESy pertenecen no solo a los nacionales o ciudadanos sino también a los extranjeros(art. 20 C.N.) "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los dere-chos civiles del ciudadano..." Rigen en todo el territorio del país, a todos los que lohabitan y no pueden ser desconocidos por el estado federal ni por las provincias.
En el Capítulo II de la 1ra. Parte de la C.N. se incluyó expresamente en el art. 37 losDERECHOS POLITICOS, basados en el principio de la soberanía popular, que antesde la Reforma de 1994 se consideraba contenida en el art. 33 como derecho implícito.
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Incluye el derecho al sufragio, activo y pasivo, a constituir partidos políticos o integraruno, el derecho de reunión y manifestación.
Los derechos políticos son derechos humanos que se refieren a la participacióndel hombre en la organización política del estado y en la vida interna de los partidospolíticos.
Derechos Sociales
Al finalizar la 1ra. Guerra Mundial cobra auge el constitucionalismo social que tienecomo finalidad resolver la "cuestión social", la relación entre patrones y obreros, in-corporando a los textos constitucionales los llamados derechos sociales. El hombreya no es considerado aisladamente, sino como formando grupos, tales como la fami-lia, asociaciones, gremios de trabajadores.
El estado que hasta esa época contemplaba, se limitaba a no hacer, a no violar losderechos, ahora se veía en la obligación de hacer, de proveer que esos derechossean gozados, a intervenir. La reforma constitucional de 1957 plasma los derechossociales fundamentales en el art. 14 bis.
Convención Americana sobre derechos humanos
Conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, firmado en el año 1969 yaprobado por la Argentina según ley 23054 de 1984.
A partir de la reforma de 1994, a través del art. 75 inc. 22 se le dio a ciertos tratadossobre derechos humanos jerarquía constitucional, superior a las leyes. Estos tratadosdeben ser entendidos como complementarios de los derechos y garantías de la C.N.,no derogan artículos de la 1ra. Parte de la C.N.
Esta convención expresamente consagra derechos y deberes del hombre y de losestados, varios de los cuales hasta la reforma de 1994 se encontraban incorporadosen nuestro texto constitucional.
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Reglamentación de los derechos
Relatividad
Los derechos que consagra la C.N. no son absolutos, sino relativos, o sea, sus-ceptibles de ser limitados o reglamentados.
La posibilidad de reglamentación surge del art. 14 cuando dice "Todos los habitan-tes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que regla-menten su ejercicio".
Esas leyes reglamentarias son las emanadas del Congreso, facultad concordantecon el art. 75 inc. 12. Indirectamente el poder ejecutivo, a través del art. 99 inc. 2puede reglamentar los derechos constitucionales, al hacer aplicables las leyes. Noobstante ello, las normas constitucionales que reconocen derechos deben conside-rarse operativas, o sea que deben aplicarse, aún a falta de reglamentación.
De todo lo expuesto hasta aquí se desprenden dos principios:
1.- No hay derechos absolutos.2.- Solo la ley puede reglamentarlos.
El primero se corresponde con el principio de relatividad de los derechos y el se-gundo con el principio de legalidad.
La reglamentación de los derechos deviene en necesaria, ya que imponer límitesal obrar facilita la convivencia social y el bienestar general.
La relatividad de los derechos le da base constitucional a la teoría del abuso delderecho, teoría que parte de la concepción de que todos los derechos deben cumpliruna función social. El art. 1071 del Código Civil acoge este principio al establecer: "laley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríelos fines que aquella tuvo al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos porla buena fe, la moral y las buenas costumbres."
El principio de Legalidad17 está expresado de modo genérico en el art. 19 de laC.N. "Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, niprivado de lo que ella no prohíbe."
UNIDAD VII
17.-Alude al debido proceso formal, al cumplimiento de los procedimientos de formación de leyesque establece la Constitución.
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La finalidad de este principio es la seguridad individual. La ley predetermina lasconductas debidas o prohibidas, así los hombres pueden conocer de antemano loque pueden hacer y lo que no, para no depender de la voluntad de quien manda enese momento. Sabe con anticipación las consecuencias de sus actos. Este postuladose complementa con otro, base de la libertad jurídica: "todo lo que no está prohibidoestá permitido."
El derecho de cada uno encuentra sus límites en la libertad y en los derechos delos demás, y el deber que conlleva el bien común. Únicamente la ley puede prohibir yordenar, es el límite y la garantía de la libertad. Solo ella puede reglamentar los dere-chos.
El Principio de Razonabilidad
El art. 28 de la C.N. fija el límite de la facultad reglamentaria del Congreso. Lasleyes reglamentarias no pueden alterar los principios, garantías y derechos reconoci-dos en la Constitución.
Lo que la ley mande o prohiba debe ser justo, lo que constitucionalmente quieredecir "razonable", sino es arbitrario. La Razonabilidad alude al debido proceso ma-terial, o sea, al contenido de esa ley y consiste en una valoración jurídica de la justi-cia, por ello la finalidad de este principio es preservar el valor justicia.
El principio de legalidad y Razonabilidad en definitiva demarcan las facultades delpoder.18
El Poder de Policía
El poder de policía no es otra cosa que la facultad del estado de restringir el ejerci-cio de derechos constitucionales mediante reglamentaciones que cumplan con losprincipios antes mencionados, con la finalidad de asegurar la libertad, convivencia ybienestar general.
Poder de Policía en sentido restringido, es la limitación de derechos solo por razo-nes de salubridad, moralidad y seguridad pública.
Poder de Policía en sentido amplio abarca todas las limitaciones a los derechosconstitucionales, las razones invocadas en la reglamentación van mucho más allá
18.-Linares Quintana, "La razonabilidad de las leyes" Astrea, Bs. As. "el principio de Razonabilidadconstituye una garantía innominada del debido proceso, lo irrazonable constituye una especie deinconstitucionalidad."
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que las tres mencionadas; económicas, educativas, bienestar general, por ej. Art. 75inc. 18 y 19 (poder de policía de bienestar).
Según la C.S.J. el poder de policía amplio es de competencia federal y el restrin-gido es de competencia provincial, aunque la línea divisoria nunca es nítida.
Así como los derechos no son absolutos, tampoco es ilimitada la reglamentaciónque se haga de los mismos. Quien examina que se cumplan los principios de legali-dad y Razonabilidad es el Poder Judicial y en última instancia la C.S.J.. En el caso"Ercolano c/ Lantieri de Renshaw" de 1922 la Corte admitió la afectación de contratosya celebrados por razones de emergencia habitacional, mediante leyes que prorroga-ban los plazos de locaciones y congelaba los precios del arriendo (Evidentemente seafectaba la libertad de contratar y el derecho de propiedad).
En el caso "Boto" de 1997, la Corte sostuvo que la cláusula constitucional para elprogreso prevista en el art. 75 inc. 19, otorga amplios poderes al Congreso, entreesos poderes se encuentran competencias consideradas de poder de policía provin-cial. La Corte dijo que las provincias pueden ejercer el poder de policía de bienestarsalvo que el Congreso lo prohíba expresamente o si el ejercicio provincial afecta odificulta el cumplimiento de los propósitos contenidos en la norma federal.
El Derecho a la Vida
A pesar de no estar enunciado en la declaración formulada por el art. 14 de la C.N.,debe considerarse implícito según el art. 33. la C.S.J. reconoció el derecho a la vidacomo el primer derecho natural, esencial a la naturaleza humana.
La vida humana comienza desde la concepción, principio ya reconocido, pero queadquirió jerarquía constitucional, a través de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos que en su art. 4 dispone "toda persona tiene el derecho a que serespete su vida a partir del momento de la concepción."
En el caso "Amante Leonor c/ Asociación Mutual de Transporte Automotor" del año1989 se consideró violado el derecho a la vida, al prohibirse la entrada de un enfermoa una clínica (que después falleció) por no presentar el carné de afiliación.
Derecho a la Integridad Física
Derecho implícito que adquirió formulación a través de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en la cual se reconoce que toda persona tiene derecho aque se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie puede ser sometido atorturas ni penas o tratos crueles o degradantes (art. 5).
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Derecho a la Privacidad o Intimidad
Consagrado en la primera parte del art. 19 de la C.N. que alude al respeto a laautonomía y la libertad personal, libertad de elegir el propio plan de vida, frente alestado y a terceros.
A parece configurado un ámbito cerrado a la intervención de extraños, al que solose puede acceder si lo permite voluntariamente la persona involucrada.
La norma no impone una moral privada, ni una forma o modelo de vida, eso lo dejaa la moral, los principios religiosos de cada uno. Solo interviene cuando la conductaofende el orden o la moral pública o perjudica a terceros.
Derivada de la privacidad, la intimidad es el derecho a ser dejado a solas, a velar yexcluir de otros la interioridad, los pensamientos.
El Derecho al Honor
Derecho implícito aunque indirectamente en el art. 29 al decir que el Congreso nopuede otorgar facultades extraordinarias por lo que la vida, el honor o la fortuna de losargentinos quede a merced de gobiernos o persona alguna.
Toda persona tiene derecho a defender su honor, entendido como esa calidad moralque nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto de los de-más y de nosotros mismos.
Derecho al Nombre
El nombre es un atributo de la personalidad, toda persona debe y tiene derecho aposeer uno. El art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo con-sagra, derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padre o el de uno de ellos.
Libertad Jurídica
La libertad como derecho natural, como fundamento del régimen democrático. Lademocracia como forma de gobierno, significa el reconocimiento de la libertad, otor-gándole al hombre una esfera de libertad para desarrollar su personalidad. La liber-tad es la facultad que tiene todo hombre de desenvolverse ejercitando sus derechosbajo la garantía de la ley. El derecho de cada uno encuentra su límite en la libertad yen el derecho de los demás.
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La libertad es la condición para poder ejercer cualquier derecho, pero esa esfera delibertad que se reconoce debe ser jurídicamente relevante, o sea, capáz de producirefectos jurídicos.
La libertad jurídica contiene:
1.- reconoce al hombre como persona, o sea, que posee la facultad de adquirirderechos y contraer obligaciones,
2.- reconoce una esfera de de intimidad, ajena al estado y a terceros.
Incluye la libertad física, el derecho a no ser arrestado sin causa justa o sin formalegal.
La Constitución contiene principios de seguridad jurídica para los habitantes, comola inviolabilidad de la persona, la defensa en juicio, del domicilio, etc.
El art. 18 C.N. constituye una de las máximas garantías de la libertad frente alabuso de poder. Del artículo se desprende:
1.- La garantía procesal: que abarca el derecho de peticionar a las autoridadesjudiciales la emisión de una sentencia justa y se integra con la obligación delestado de crear tribunales.- El art. 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo,
porque una persona solo es culpable cuando la justicia así lo declara en unpronunciamiento firme, que adquiere autoridad de cosa juzgada.
- "Sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" lo que consti-tuye el principio de legalidad, o sea, que la definición del delito debe ser rea-lizado mediante una ley, y esa ley debe ser anterior al hecho objeto del juicio.
2.- La garantía del juez natural e imparcial: "el derecho a no ser juzgado porcomisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la leyantes del hecho que motivó la causa.
3.- Legalidad de las pruebas: La necesidad social de reprimir los delitos no justi-fica el empleo de cualquier medio, como las pruebas obtenidas violando otrosderechos. El art. 18 consagra el derecho a no declarar contra sí mismo como unmodo de evitar los apremios ilegales y las torturas para lograr una confesión.
4.- Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados: el allanamiento de losmismos requiere una ley que determine en que casos y con que justificativosprocederá aquel. La orden judicial debe indicar causa y objetos a requisar.
5.- Derecho de defensa en juicio: aunque no surge de manera expresa, el dere-cho a contar con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio y el dere-cho a ser oído.
6.- Garantía contra el doble juzgamiento: nadie puede ser juzgado dos vecespor el mismo hecho.
7.- Quedan abolidas la pena de muerte por causas políticas y los tormentos.8.- Las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de
los detenidos en ellas.
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Las Garantías Nuevas
La reforma del año 1994 incorporó un segundo capítulo a la primera parte de laConstitución Nacional, agregando tres garantías.
Amparo
El amparo constituye un remedio excepcional que otorga una vía procesalsumarísima y expeditiva, destinada a tutelar derechos reconocidos por la Constitu-ción Nacional, en un tratado o una ley, siempre que no exista otro medio judicial másidóneo.
El amparo nació por creación jurisprudencial (casos "Siri" y "Kot") y fue incorpora-do en la C.N. por la reforma de 1994 en el art. 43 1er. Párrafo.
La C.S.J. entendió hasta 1957 que el habeas corpus solo protegía la libertad físicay ambulatoria de una persona y esa garantía no era aplicable para otros derechosconstitucionales. Además la falta de una garantía para esos derechos no protegidosno podía ser creada por los jueces sino por una ley.
En el año 1957 la jurisprudencia dio un giro en el caso "Siri" y en el año 1958 conel caso "Kot" al crear la vía de amparo de los derechos constitucionales.
Caso "Siri": Trataba de la clausura de un periódico propiedad de Angel Siri. Esteagotó la vía judicial y llegó a la Corte, alegando de dicha clausura violaba la libertadde imprenta y de trabajo, por la orden de la autoridad pública. El Tribunal hizo lugar alo solicitado restableciendo la libertad de prensa, "las garantías individuales existen yprotegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la C.N."
El caso "Kot": Trataba de la ocupación material de una fábrica textil por parte desu personal obrero, a raíz de un conflicto laboral con la empresa. El dueño de laempresa alegaba la violación del derecho de propiedad y de trabajar, por un actolesivo de particulares. La C.S.J. hizo lugar al amparo solicitado por la empresa.
La acción de amparo fue regulada por vía legislativa, mediante ley 16986 del año1966.
La C.N. ha incorporado dos tipos de amparo:
- El Amparo Individual (1er. Párrafo del art. 43)
La norma dispone que "toda persona puede interponer acción expedita y rápidade amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todoacto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma ac-
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tual o inminente lesione, restringa, altere o amenace, con arbitrariedad o ile-galidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, untratado o una ley."
Toda persona, física o jurídica, habitante o no, puede interponer esta acción ante lalesión de sus derechos subjetivos alegando un daño concreto. Debe leerse todapersona afectada.
- El Amparo Colectivo (2do. Párrafo del art. 43)
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lorelativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario yel consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general, elafectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esosfines, registradas conforme a la ley…"
A partir de la reforma de 1994 el legislador crea la categoría de los derechos deincidencia colectiva en general, en cabeza de tres sujetos específicos, diferentes delsujeto facultado para accionar por la lesión a un derecho subjetivo. Quien puede inter-poner acción de amparo por estos nuevos derechos es el afectado.
La garantía del amparo exige para su admisibilidad inicial la inexistencia de unmedio judicial más hábil. Protege no solo derechos consagrados en la C.N. sino tam-bién en un tratado o una ley. No significa que todos los derechos que diariamenteaparecen violados deben ser protegidos por la vía del amparo, porque de ser así sealteraría todo el sistema procesal. El amparo es una vía judicial excepcional, sumariay eficaz, cuando previamente se ha agotado toda otra posibilidad de reparación osino existen otros procedimientos paralelos lo suficientemente efectivos como paratratar el agravio a algún derecho.
Habeas Data
La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datosy eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se hubieren efec-tuado en bancos públicos o privados proveedores de informes. Tanto las personasfísicas como las jurídicas están amparadas.
Es el derecho que posee toda persona a interponer acción de amparo para tomarconocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registroso bancos de datos, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir judicialmentela supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.
La libertad de prensa queda a salvo al decir "no podrá afectar el secreto de lasfuentes de información periodística."
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De la protección y seguridad de las personas afectadas por datos erróneos o falsosasentados en registros, este instituto contempla la protección de la intimidad, ima-gen, el buen nombre, fama comercial, la identidad personal y familiar, el derecho a laverdad.
En el año 2000 se sancionó la ley 25.326 de Protección de datos Personales. Apli-ca el procedimiento del amparo común y supletoriamente las del Código Procesal dela Nación. Pero la acción no queda inmediatamente expedita, ya que exige al afecta-do, para acceder a los datos o solicitar que se rectifiquen, actualicen, suprimen oconfidencialicen, intimar al registro, quien tiene un plazo para brindar la información omodificarla. Si no lo hace o es insuficiente recién queda expedita la acción para acce-der a la información.
La norma solo declara proteger el derecho al honor y a la intimidad.
Establece que los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados, pertinentesy no excesivos de acuerdo al ámbito y finalidad para el que se los obtuvo, exactos,actualizados y completos. La ley requiere consentimiento para la obtención de datosy su cesión, aunque las excepciones son más amplias que la regla. Prohíbe la obliga-ción de proporcionar datos sensibles o constituir bancos de datos con ellos.
Habeas Corpus
El último párrafo del art. 43 prevé el habeas corpus, cuyo principal objetivo esproteger la libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas antedetenciones o arrestos ilegales (sin justa causa, sin causa legal, por autoridad incom-petente o por autoridad competente pero sin forma legal).
Se trata de una acción judicial, rápida (sumarísima) que ampara la libertad física yque puede iniciar el interesado o un tercero a su favor. Esta acción obliga al guardiándel detenido a presentarlo ante el juez y explicar la causa de privación de lalibertad, a fin de que el magistrado pueda decidir sobre su legalidad.
El habeas corpus se divide en varias categorías receptados por la ley 23.098/84:
1.- H.C. Reparador: se interpone para hacer cesar la restricción o privación ilegalde la libertad física por parte de la autoridad pública o de particulares.
2.- H.C. Preventivo: Para evitar la privación ilegal porque se encuentra amenaza-da su libertad.
3.- H.C. Correctivo: cuya finalidad es terminar con actos u omisiones que agravenindebidamente la situación de una persona detenida legalmente.
4.- H.C. Restringido: para cesar limitaciones o molestias ilegítimas a la libertad delocomoción o ambulatoria sin llegar a la privación de la libertad.
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Desde la reforma de 1994 procede el habeas corpus ante el hecho de la desapari-ción forzada de personas, aunque ninguna autoridad se haga cargo del arresto y ladesaparición se impute a las autoridades.
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La libertad e igualdad
Cuando hablamos de libertad, desde el punto de vista del derecho, hablamos deuna libertad "jurídicamente relevante", no de una libertad de hecho, sino de una liber-tad que el derecho reconoce y que, dentro del mundo jurídico queda protegida yreconocida para producir efectos jurídicos. Así, la libertad aparece concebida comoun verdadero derecho subjetivo.
La libertad concebida desde este punto de vista -libertad jurídica- comporta diver-sos aspectos:
- Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con ca-pacidad de derecho;
- Un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamenterelevantes,
- Un área de intimidad donde la libertad queda sustraída a toda interferencia deterceros,
- Un principio básico a favor de hombre en el sentido de que, todo lo que no estáprohibido está permitido.
El derecho a la libertad tiene innumerables alcances:
1.- La libertad corporal o física, es el derecho a no ser arrestado sin causa justa ysin forma legal. Apareja asimismo la libertad de locomoción. Nuestra Constitu-ción protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puedeser arrestado sin orden escrita de autoridad competente, cuando en el art. 14establece el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; cuan-do en el art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtudde ley o sentencia fundada en ley.
2.- Libertad de intimidad: Presupone la tutela jurídica de la vida privada. La fórmulaconstitucional está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, quedeja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las accio-nes privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perju-diquen a terceros.
Igualdad
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Todos los hombres participande una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Ese es el conceptode la denominada igualdad civil, que tiende a eliminar discriminaciones arbitrariasentre las personas. Se debe tener presente que la igualdad no significa igualitarismo.
UNIDAD VIII
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Existen diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en un tratoigual de los desiguales.
La Constitución Nacional, consagra en su art. 16 la igualdad "ante la ley".
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícitode la libertad jurídica a todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.
La igualdad entre los civiles se traduce en el reconocimiento uniforme de los dere-chos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art.20).
Nuestra constitución habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en ellegislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. Se habla asíde igualdad jurídica.
La igualdad en las relaciones privadas: Nuestra Constitución consagra algunosaspectos de la igualdad privada. En el art. 14 bis, establece expresamente que sedebe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria delempleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
La igualdad en la admisión de empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libreadmisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
Existen empleos para los cuales la propia constitución estipula los requisitos, asípara ser presidente y vicepresidente; para ser diputado y senador, para ser Juez deCorte Suprema. Para los demás empleos, entendiendo siempre que se refiere a losempleos públicos, la idoneidad es la pauta exclusiva con que debe manejarse la for-ma y la selección de los candidatos.
La igualdad en las cargas públicas
El art. 16 de la CN establece asimismo que la igualdad es la base del impuesto y delas cargas públicas. El concepto de la igualdad fiscal es la aplicación del principiogeneral de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual:
1.- todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibirigual trato,
2.- la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder adistinciones reales y razonables,
3.- la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.,
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4.- el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga,5.- debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.
La libertad como derecho subjetivo
La esclavitud atenta contra la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad de lapersona humana. La esclavitud priva al hombre de la esfera de libertad necesariapara desarrollar su personalidad, somete a unos hombres al dominio de otros, de talforma que el esclavo es asimilado a una cosa.
El art. 15 de la CN declara la abolición de la esclavitud, y a su vez se complementacon el art. 17 que dispone que "ningún servicio personal es exigible, sino en virtud deley o sentencia fundada en ley".
El antecedente en nuestro País al art. 15, lo encontramos en el Triunvirato, que enel año 1812 prohibió la introducción de esclavos. La Asamblea Constituyente de 1813declaró libre a los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de enero del mismo año ydispuso que los esclavos que se introdujeran quedaran libres, por el solo hecho depisar el territorio de la Provincias Unidas.
En igual sentido las Constituciones de 1819 y 1826 ratifican la libertad de vientres,la prohibición de tráfico de esclavos y su introducción en el país.
Fueros personales
La abolición de los fueros personales por nuestra Constitución, constituye la anula-ción de antiguos privilegios originados posiblemente en la Edad Media, en virtud delas cuales determinadas personas debían ser juzgados, por sus delitos o en suspleitos, por jueces especiales elegidos comúnmente entre sus pares o iguales.
La prohibición consagrada por nuestra constitución es consecuencia lógica del prin-cipio de igualdad (art. 16. Así la igualdad ante la justicia se ve reforzada en el art. 18,que otorga los mismos jueces a todos los habitantes y prohibe el juzgamiento porcomisiones especiales.
Fueros reales
Nuestra Constitución no ha abolido, por el contrario, los fueros reales, de materia ode causa. Estos existen, pero no constituyen un privilegio social ni personal otorgadoa quienes son juzgados, sino que se establecen en consideración a una institución oa una causa de interés general. Se trata de una jurisdicción que juzga a determinadoshombres en razón de la cuestión o materia de juicio y no en razón de la persona. Por
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eso el fuero militar es real y no personal, existe únicamente cuando el hecho que sejuzga por tribunales militares afecta a las fuerzas armadas como institución.
La competencia penal de los tribunales militares la establece el Congreso Nacional(art. 75, inc. 27). Este órgano al legislar sobre la materia, debe ceñirse razonablemen-te a lo que es asunto específicamente militar. Si el Congreso al establecer esa com-petencia sobrepasa lo que es de neta y estricta índole castrense, la justicia militarlegalmente regulada se vuelve arbitraria, y en consecuencia, inconstitucional.
La jurisdicción militar no integra el Poder Judicial; la extensión de esa jurisdicción alos civiles viola la Constitución.
La igualdad en las relaciones privadas
La discriminación por raza, sexo, religión, ideas políticas, situacióneconómica, etc.
La sanción de la ley 25.592 contra la discriminación, planteó el problema del sujetoobligado a no discriminar pues el art. 1º de la norma no distingue entre funcionariospúblicos y personas privadas. La disposición establece que "quien arbitrariamenteimpida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre ba-ses igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Consti-tución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el actodiscriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasio-nados".
El derecho ambiental: art. 41
A partir de la conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente celebradaen Estocolmo en el año 1972, se incrementó la conciencia mundial a cerca de lasresponsabilidades gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre lapreservación y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes yfuturas. Este dilema fue claramente advertido en el seno de la Convención Constitu-yente de 1994, donde se señaló la necesidad de armonizar la preservación del am-biente con los requerimientos que provea fábricas y fuentes de trabajo al país.
En primer lugar, con relación al art. 41 de la CN, es necesario definir qué se entien-de por ambiente, por recursos naturales y por diversidad biológica, y, subsiguientementeestablecer el alcance y límite de su conservación y resguardo. En segundo lugar, yatento a que nuestro país es un estado federal, resulta preciso determinar el sujetoestatal con atribuciones para regular la materia y aplicarla en cada jurisdicción.
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Así, podemos definir al ambiente como el conjunto de elementos naturales o trans-formados por el hombre y creados por él que permiten el nacimiento y desarrollo deorganismos vivos. Los recursos naturales son los bienes de la naturaleza que aún nohan sido modificados por la actividad de la persona humana y que ésta emplea parasu propia conservación y crecimiento. La diversidad biológica o genética se refiere ala pluralidad de organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, y que enri-quecen y preservan al conjunto en razón de su misma variedad.
En un estado federal, elegir las opciones conservacionistas y delimitar el ejerciciode los derechos constitucionales que puedan dañar el ambiente, implica una cuestiónproblemática que debe resolverse en diferentes ambientes geográficos, con decisiónpolítica descentralizada. La contaminación ambiental no reconoce fronteras clara-mente demarcadas, pues sus efectos se expanden a través de los límites territorialesy sin tomar en cuenta demarcaciones políticas. El agotamiento de los recursos natu-rales o la afectación de la diversidad biológica, por extinción de las especies, generaconsecuencias, en ámbitos muy distantes de aquellos en los cuales se produjeron.Esa peculiaridad de la cuestión ambiental requiere, políticas de concertación y coor-dinación hacia un federalismo cooperativo.
El art. 41 de la CN dispuso un deslinde de competencias entre la Nación y lasprovincias, en virtud del cual corresponde a la Nación dictar las normas que conten-gan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias paracomplementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
No obstante los presupuestos mínimos de protección que corresponde establecera la autoridad federal requiere políticas de concertación y armonización con los enteslocales a fin de evitar la neutralización de las acciones a emprender y no impedir eldesarrollo humano.
La legitimidad en materia ambiental deriva:
a.- del derecho a disfrutar de un ambiente sano, reconocido en el art. 41 a todoslos habitantes,
b.- del uso del amparo por toda persona agraviada concretamente o por todo afec-tado, en un grado menor o potencial, presente o futuro, por el daño ambiental.
Corresponde al Ministerio Público y al defensor del Pueblo la legitimidad para de-mandar protección contra el eventual daño ambiental de las generaciones futuras.
Los deberes en materia ambiental
Así como la legitimación activa para iniciar acciones judiciales en protección delmedio ambiente es amplia, los deberes que derivan de la norma son también vasto sy obligan a toda persona que dañe o menoscabe el ambiente, de acuerdo a la razona-ble regla legal.
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Las normas que a tal efecto dicte el gobierno federal y los estado provinciales demodo complementario, deben ser preventivas, es decir, deben evitar que el daño seproduzca. Es así, como en algunos casos de emprendimientos comerciales se re-quiere el estudio del impacto ambiental para examinar costos y beneficios del proyec-to.
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La libertad de expresión
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. En elmundo jurídico la libertad de pensamiento en tanto tal, no aparece como una libertadjurídicamente relevante ni como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercibley se sustrae a terceros. Ese derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento seexteriorice, o sea, cuando se exprese, en el caso ya debe hablarse del derecho a lalibertad de expresión.
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y aexteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, creencias, etc., a través de cual-quier medio: oralmente, mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través de laradio, el cine, el teatro, la televisión, etc.
Cuando encontramos en la constitución formal las normas sobre libertad de pren-sa (arts. 14 y 32) y, en cambio no encontramos expresamente ninguna norma quecubra la libertad de expresión, decimos que respecto a la expresión a través de losmedios que no son prensa hay una laguna en el orden normativo. Esa laguna nosrequiere una integración del orden normativo para llenar el vacío, y tal integración nosremite en primer lugar a la norma análoga y a los principios generales del derechoconstitucional.
Haciendo jugar por analogía la norma sobre la libertad de prensa y acudiendo a losprincipios sobre libertad, podemos sin duda concluir que nuestra constitución protegela libertad de expresión en todas sus formas.
La libertad de expresión, que no se agota sólo en la prensa, y en los medios distin-tos de ella, abarca otros aspectos fundamentales:
- La libertad de información que importa el libre acceso a las fuentes de informa-ción, la posibilidad de recoger noticias y de resguardar razonablemente en secre-to la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de informaciónobliga a puntualizar que:
a.- el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información;b.- el periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes.
- El público en general tiene derecho a que dichas fuentes sean abiertas.- La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión o
el derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el corre-lativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones odeseos, o que simplemente pretende reservarse.
UNIDAD IX
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Este derecho a no expresarse se vincula al tema del secreto profesional, es decir larelación de confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto aambos se respete razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro deaquella relación.
La prohibición de censura previa y sus alcances
El tema de la censura previa, contenida en el art. 14 de la C. N. y en el Pacto de SanJosé de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a qué órganos de poder va dirigidala prohibición de censurar previamente; cuál es el material sobre el que no puederecaer la censura; que modalidades restrictivas son censura, o se puede equiparar aella; qué medios de expresión quedan exentos de censura.
No cabe duda alguna que en la actualidad ningún órgano de poder puede ejercer yaplicar censura previa. En cuanto al material protegido por la prohibición de censuraprevia, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita, sin embargo hay quienesdudan si aún mediante la prensa es viable difundir cualquier cosa, o solamente ideas,opiniones, informes, pero no imágenes, publicidad, chistes, etc. Si se hacen talesdistinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud dónde comien-za y dónde termina el contenido de la prensa libre y de la exención de censura. Laotra es para saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es, hay que revisar ycontrolar todo antes de su publicación, y eso es censura previa.
En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se equiparan, es censuraprevia cualquier medida que importa un control o revisión anticipados de la expresión.No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza.
En cuanto a los medios que quedan bajo la cobertura de la censura previa prohibi-da, podemos decir que son todos: prensa, radio, televisión, cinematografía, teatro,etc., cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sóloideas, informaciones, opiniones, etc., sino también publicidad, contenidos humorísti-cos y cómicos, imágenes, etc.
El derecho de réplica
Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a réplica através del art. 14 del Pacto de san José de Costa Rica, que lo llama derecho de"rectificación o respuesta", ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno delos derechos implícitos en el art. 33 de la C. N.
El derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, encuanto procura que por la misma vía del medio de comunicación dirigido al públicoingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la perso-na afectada por el informe agraviante o inexacto.
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El otro artículo de la constitución que se refiere a la libertad de prensa es el art. 32,según el mismo, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad deimprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
¿Qué quiere decir que el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan lalibertad de imprenta? Una corriente considera que toda ley sobre imprenta significauna restricción a la misma, y que por ende el congreso federal no puede en modoalguno legislar sobre prensa. Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restric-ción, pero no la regulación razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobreprensa a condición de que lo haga en función de la regla de razonabilidad, sin incurriren restricciones arbitrarias.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobrela libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente significa que la legislaciónsobre imprenta (prohibida al congreso) no será aplicada por tribunales federales.
Hasta 1932 podemos sintetizar la orientación general del derecho judicial emer-gente de la Jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribu-nales federales en causas por delitos de prensa. Durante toda esta etapa, la incom-petencia de la justicia federal se considera absoluta y total, cualquiera sea la índoledel delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afecta-da.
En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante y acepta la jurisdicción delos tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comu-nes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobiernofederal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funcioneso investiduras, etc. O sea que, siempre que está en juego "un bien jurídico de natura-leza federal" el juzgamiento del delito incumbe a los tribunales federales.
El derecho de enseñar y aprender
El art. 14 de la CN consagra el derecho de enseñar y aprender. Cualquier habitanteo asociación pueden impartir enseñanza y cualquier habitante puede también recibir-la de quien quiera y donde quiera. Lo que está en debate es el efecto jurídicamenterelevante de la enseñanza así impartida y recibida, o sea el reconocimiento que elestado debe a los títulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursa-dos.
Los principios que deben orientar a la libertad de enseñanza son:
- Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sushijos menores;
- Los hijos menores adultos pueden elegir por sí mismos la orientación espiritualde su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres;
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- El estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria, ni religiosa nilaica;
- El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcio-namiento de establecimientos de enseñanza;
- El estado no puede negar reconocimientos a establecimientos no oficiales, ni alos títulos y certificados que expiden;
- El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus estable-cimientos oficiales de enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente a losprivados.
Estos principios significan principalmente prohibiciones y han de correlacionarsecon otros que señalan las competencias del estado:
- El estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca enlos planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quién y dóndese recibirá la enseñanza, y la orientación individual de la misma;
- El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimientode la enseñanza privada y de los títulos y certificados que lo acreditan;
- El estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio aun plan mínimo y obligatorio impuesto por el estado pero sin interferir en la orienta-ción espiritual e ideológica de aquella enseñanza;
- El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad públicosde la comunidad;
- El estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseñanza privadase conforma a tales pautas;
- El estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los establecimien-tos oficiales.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que los padres ytutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa moralque esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12, 4).
Todo hombre tiene derecho elemental a educarse. El estado es sujeto pasivo deese derecho por cuanto está obligado a no impedir que todo hombre se eduque;Facilitar el libre acceso y la igualdad de oportunidades de todos para recibir enseñan-za; crear sus establecimientos oficiales de enseñanza; estimular y respetar la ense-ñanza privada.
Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto estánobligados a no impedir que todo hombre se eduque.
Asimismo, todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Entendemos portal la posible opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológi-ca, por un establecimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñan-za por el estado. El sujeto activo de este derecho es múltiple: las personas físicas, laIglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas; las asociaciones que sededican a la enseñanza, los propietarios de establecimientos de enseñanza. En cuanto
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al sujeto pasivo también en múltiple: el estado que no puede obligar a recibir un tipoúnico de enseñanza, los padres que no pueden obligar a sus hijos menores adultosas recibir una enseñanza espiritual que ellos no aceptan, los particulares que nopueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación no desea.
La libertad de cátedra
Significa, elementalmente, le derecho de impartir y recibir la enseñanza sin suje-ción a directivas que impongan un contenido ideológico determinado o una orienta-ción obligatoria.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: para quien imparte ense-ñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación, crite-rio y valoración propios; para la asociación o persona que son propietarios de unestablecimiento educacional; poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológicao espiritual adoptadas en el establecimiento; para quien recibe la enseñanza, la nece-saria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente supunto de vista.
Competencias del estado federal y de las provincias en materia de enseñanza.
- El estado federal tiene competencia para dictar "planes de instrucción general yuniversitaria" para todo el país a través del congreso (art. 75, inc. 18),lo que equi-vale a dictar una ley federal de educación regulando sus contenidos básicos ymínimos.
- El estado federal tiene asimismo competencia para crear y administrar estableci-mientos d enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdicción federalcomo en territorio de las provincias.
Las provincias tienen la obligación y competencia, de asegurar la educación prima-ria (art. 5), pudiendo cumplirlas tanto a través de escuelas primarias oficiales comoprivadas.
Las provincias tienen competencia para crear y administrar establecimientos deenseñanza en todos los niveles y ciclos. Tanto en la educación primaria como en laenseñanza de los demás niveles y ciclos, las provincias deben ajustarse a la leyfederal de educación, pudiendo adecuar y ampliar sus contenidos y planes en razónde necesidades y conveniencias locales de todo tipo (cultural, regional, etc.)
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Derecho de libre asociación
La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el art. 14 dela CN en la fórmula de "asociarse con fines útiles". El concepto de utilidad ha deinterpretarse como un fin no dañino para el bien común, es decir, inofensivo. Estederecho ofrece dos aspectos: en cuanto a derecho individual, implica reconocer a laspersonas físicas la libertad de: formar una asociación, ingresar a una asociación yaexistente, no ingresar a una asociación determinada o no ingresar a ninguna, dejar depertenecer a una asociación d la cual ya es socio.
En cuanto a derecho de la asociación, implica reconocerle a ésta un status jurídicoy una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferenciasarbitrarias del estado.
En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad, adiferencia de la persona humana (para lo que todo lo que no está prohibido estápermitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que está comprendido ensus propios fines, que son siempre más reducidos que los del hombre.
La faz negativa del derecho de libre asociación importa el derecho de no asociarse.Como principio el ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendocompelerse a nadie a incorporarse a una asociación determinada.
La Corte Suprema en el caso "Outon Carlos J. Y otros" consagró en el año 1967, elderecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse y consideró que el mismo queda-ba arbitrariamente violado por la exigencia de agremiación sindical.
La libertad sindical
A la norma genérica sobre el derecho de asociarse del art. 14, se añade la especí-fica del art. 14 bis, que consagra "la organización sindical libre y democrática, recono-cida por la simple inscripción e un registro especial". La fórmula descarta la posibili-dad estatal de imponer el sistema del "unicato" sindical, para acoger la pluralidadsindical, lo que significa que no es constitucional un sistema legal que no permitereconocer más de un solo sindicato por actividad o gremio.
La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su recono-cimiento constitucional debe reputarse implícito. Esta libertad ofrece diversos aspec-tos:
- El derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea: Liber-tad de contratar o de no contratar;
UNIDAD X
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- El derecho de elegir con quién contratar;- El derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones
de las partes –autonomía de la voluntad.
La teoría de la imprevisión
Esta teoría admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producidocambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempode la contratación. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento extraor-dinario que sobreviene durante el cumplimiento del tiempo del contrato es de unamagnitud tal que no puede ser verosímilmente previsto por adelantado. La excesivaonerosidad que provoca aquel acontecimiento es la que provoca la revisión judicialdel contrato, ya sea para disponer su disolución, ya sea para atemperar sus efectos.
El derecho de petición
Se encuentra en el art. 14 de la CN. La petición es un derecho que pertenece,como sujeto activo a los hombres y a las asociaciones, el sujeto pasivo es siempre elestado a través de sus órganos. La petición procede siempre, aunque lo pedido seaimprocedente y absurdo, no significa derecho alguno a obtener lo peticionado.
El derecho de reunión
Se encuentra dentro de los derechos implícitos reconocidos por la CN. La libertadde asociación tiende a la formación de grupos más o menos durables, la reuniónatañe a la agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin deinterés común para sus participantes.
Las reuniones se clasifican en públicas y privadas. Para distinguir un tipo del otro,no se tiene en cuenta el lugar donde la reunión se realiza; no siempre una reuniónpública se realiza en un lugar público, un una privada en uno privado. Mejor es consi-derar que una reunión reviste carácter público cuando está abierta indiscriminadamenteal público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera. La reunión por el contrario esprivada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del derecho dereunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso en virtud deque esa reglamentación atañe al llamado "poder de policía", que es propio de lasprovincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden. Otra corriente considerael derecho de reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la leyque reglamenta su ejercicio y esa ley como principio, es de competencia del congresocon alcance territorial para todo el país.
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Restricciones durante el estado de sitio
Durante el estado de sitio el derecho de reunión es uno de los que suelen restringirsecon mayor rigor. Como criterio general, durante el estado de sitio sólo pueden prohi-birse razonablemente las reuniones cuya realización compromete la situación deemergencia existente, pero no las que carecen de toda relación con ella.
Libertad de comercio e industria
La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro losderechos de comercia, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.Giran en torno de una actividad humana que, presupone normalmente un trabajo untrabajo o una profesión de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estosderechos sólo se protejan cuando importan una actividad habitual como medio devida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es únicamente ocasional, y cuandocarece de todo propósito de lucro.
El congreso tiene competencia para reglar el comercio marítimo y terrestre conotros estados y el de las provincias entre sí, o sea comercio internacional einterprovincial, art. 75 inc. 13.
El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo el país,art. 75 inc. 12.
El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los ríosinteriores, y habilitar los puertos que crea conveniente conforme al principio constitu-cional de la libre navegación de los ríos, art. 75, inc. 10.
El derecho de propiedad
Entre los derechos individuales que el constitucionalismo clásico protegió con másintensidad está el de propiedad. Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedaden el aspecto de propiedad adquirida, sus normas presuponen, para poder funcionar,que quien las invoca ya es propietario de algún bien, por eso en su art. 14 consignaentre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declara-ción acompaña el art. 17, afirmando que a "propiedad es inviolable y ningún habitantede la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley".
El concepto genérico de propiedad constitucional ha sido acuñado por Jurispru-dencia de la Corte al señalar que el término propiedad comprende todos los interesesapreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su liber-tad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en
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dinero alcanzan el nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como dere-cho constitucional de propiedad.
Los contenidos del derecho de propiedad: integran el derecho de propiedad lossiguientes aspectos:
- El derecho de dominio y sus desmembraciones;- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, Vg. El derecho a una
sepultura;- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del
estado a favor de particulares, Vg.: ferrocarriles, teléfonos;- Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;- Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad;- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio;- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, entre otros.
La inviolabilidad de la propiedad
La propiedad que la constitución consagra como derecho, es declarada inviolableen el art. 17. Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de la función social:significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla odesconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad de garantiza a través de una serie de prohibiciones:
- nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia dada en ley(Art. 17);
- la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal, -ningúncuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte elfisco, penalmente es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona conde-nada por un delito.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo formade ayuda, socorro y hasta alojamiento, están también suprimidos. La norma se refierea requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados.
Las limitaciones a la propiedad
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo o perpetuo. No esexclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o uso de lapropiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación.
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Las limitaciones en interés privado, se rigen por el derecho privado, especialmentepor el código civil. Las de interés público, son llamadas normalmente "administrati-vas".
Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colec-tividad, en principio no son indemnizables porque se estima que constituyen condi-ciones de ejercicio del derecho de propiedad. Estas restricciones pueden respondera razones de seguridad, de higiene, de moralidad, de urbanismo, de cultura, de tran-quilidad, etc. Ejemplo: el apoyo en inmuebles de cables de teléfonos, la prohibición deedificar por sobre de una determinada altura.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o dedejar de hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación de hacer,por Ej. : construir con determinado material.
Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son tambiénformas de limitaciones, pero en ves de configurar condiciones normales del ejerciciode la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción o desmembraciónque afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por eso, a diferenciade las restricciones, son indemnizables.
La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes ycosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública enbeneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.
La expropiación
Es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpe-tuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede aexpropiarlo.
La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad deun bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediantecalificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. El funda-mento de la expropiación radica en: el bien común como fin del estado; el carácterrelativo de la propiedad privada con función social.
El art. 17 de la CN reza "la expropiación por causa de utilidad pública debe sercalificada por ley y previamente indemnizada".
El proceso expropiatorio consta de diferentes etapas:
- La calificación legislativa de la utilidad pública: la CN exige la ley del congresoque declara la utilidad pública.
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- La determinación de los bienes: la ley que califica la utilidad pública puede determi-nar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica,o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropia-ción.
- La indemnización previa: la exigencia de que antes de consumarse la expropia-ción, debe satisfacerse el pago de la indemnización, se halla impuesta en la cons-titución, por eso es inconstitucional toda ley que difiere el pago de la indemniza-ción (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la pro-piedad.
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La Iglesia y el Estado
Nuestro derecho constitucional resuelve el problema de la relación ente el estado yla Iglesia asumiendo una postura confesional. La confesionalidad de nuestro estadose condice con la secularidad. Dicha forma está dada por la libertad de cultos, sinigualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminenciasobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata delculto católico y la Iglesia correspondiente.
A partir de la reforma de 1994, existe en la CN una sola norma fundamental referi-da a la confesionalidad: el art. 2, que dispone que el gobierno federal sostiene el cultocatólico, apostólico, romano.
Esta posición constitucional adolece a varias razones: la tradición hispano-indianay los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado. Por otrolado el reconocimiento de la composición religiosa de la población.
Dicho plexo constitucional confiere a la Iglesia Católica un status constitucionalpropio, y una relación especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a laIglesia como una persona jurídica de derecho público (no estatal, art. 33 del CódigoCivil.
El art. 2 de la CN no significa establecer como una obligación des estado federal lade subsidiar económicamente al culto católico.
Concordato Vaticano de 1966
La constitución ha previsto el régimen del patronato. El art. 75, inc. 22 estableceentre las competencias del Congreso, la de "arreglar" el ejercicio del patronato.
El 10 de octubre de 1966, se suscribió un acuerdo entre la santa sede y la repúbli-ca Argentina, que reviste el carácter de un concordato. El art. 1 del Concordato reco-noce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno ejerciciode su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdic-ción en el ámbito de su competencia, para la realización de fines específicos. El art. 3estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la santasede, pero antes de proceder al nombramiento la Santa sede comunicará al estadoArgentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carácer político general en contra de la misma.
UNIDAD XI
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El art. 2º establece que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones ecle-siásticas, así como modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo conside-rase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
El art. 4 elimina el pase, al establecer que se reconoce el derecho de la Santa Sedede publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de laIglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, elclero y los fieles. El art. 5 fija que el Episcopado Argentino puede llamar al país a lasórdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes secularesque estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristia-na del pueblo.
La libertad religiosa
Conforme a la declaración del Concilio Vaticano II, la libertad religiosa es un dere-cho civil de todos los hombres en el estado. Esta libertad religiosa se desglosa en dosaspectos fundamentales:
a.- la libertad de conciencia;b.- la libertad de culto.
La primera radica en la intimidad del hombre y significa el derecho de un hombrefrente al estado y los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no seproduzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de con-ciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14parece enfocar el aspecto externo de esa libertad, porque menciona el derecho deprofesar libremente el culto, como base previa a la libertad de cultos, se encuentraimplícitamente la libertad de conciencia, que se apoya en el art. 33 de la CN.
La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad oprivacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad reli-giosa. Los contenidos de la libertad religiosa son:
- El derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sushijos menores d edad,
- El derecho de las iglesias reconocidas a tener propiedad y a ejercer el derechoque la constitución reconoce,
- El derecho de cada individuo de no ser obligado a participar en actos o ceremo-nias de culto contra la propia conciencia,
- El derecho de cada individuo de no ser compelido a prestar un juramento que laconciencia rechaza, el derecho a celebrar matrimonio d acuerdo con la propiareligión.
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Si bien la libertad religiosa es un derecho personal en sentido estricto, fundamental-mente, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades,iglesias, etc.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica,estipula en su art. 12 "1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y dereligión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, asícomo la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colec-tivamente, tanto en público como en privado. 2.- Nadie puede ser objeto de medidasrestrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o creencias ode cambiar de religión o de creencias. 3.- la libertad de manifestar su propia religión ylas propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por ley yque sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicaso los derechos o libertades de los demás. 4.- Los padres, y en su caso los tutores,tiene derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral queesté de acuerdo con sus propias convicciones prescripciones".
Derecho de trabajar
El derecho de trabajar implica la disponibilidad individual de elegir libremente unaactividad. Una vez elegida dicha actividad debemos distinguir: si es una actividad queel individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente, aparece el dere-cho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico; si es una actividad queel individuo desarrolla en relación de dependencia, aparece la figura del contrato deempleo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
El sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre.Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc. Pueden también desarrollaruna actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo y en este sentido sertitulares del derecho de trabajar. El sujeto pasivo del mismo derecho en cuestión esdoble: el estad y los demás hombres.
Una corriente de la doctrina ha postulado un supuesto derecho "al trabajo", comodiferente del derecho de trabajar. El derecho al trabajo consistiría en el derecho aconseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveerempleo al sujeto activo.
El art. 14 bis
En cuanto a las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado elderecho de trabajar del primitivo art. 14, el art. 14 bis, que reza:
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"El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las queasegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jorna-da limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario míni-mo, vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en lasganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en ladirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleadopúblico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simpleinscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recu-rrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremialesgozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y lasrelacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter inte-gral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, queestará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera yeconómica, administradas por los interesados, con participación del Estado, sin quepueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protec-ción integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a unavivienda digna."
El art. 14 bis garantiza al trabajador:
- Condiciones dignas y equitativas de trabajo: aunque la norma es operativa,requiere reglamentaciones específicas que deben necesariamente variar segúnel trabajo que se tarta. Las condiciones dignas se refieren al ámbito en que eltrabajador desempeña su labor como a las condiciones de seguridad y salubri-dad en la tarea, para prevenir el daño profesional.
- Jornadas limitadas y descanso y vacaciones pagados: el principio rector esel de la necesidad de descanso diario, semanal y anual. El límite de trabajo puedevariar de acuerdo a la exigencia física o intelectual del trabajo respectivo.
- Retribución justa, salario mínimo vital y móvil: determinar la retribución justapara cada tipo de trabajo, sobre todo en los trabajos privados, es una labor ardua.El modo de establecer la solución es fijar el salario mínimo vital y móvil por partedel Estado. Este salario debe contemplar un mínimo de subsistencia digan, daacuerdo con una canasta de productos y variar con el alza del costo de la canas-ta.
- Igual retribución por igual tarea: este derecho constituye una garantía materialde la igualdad entre trabajadores.
- Participación en las ganancias de las empresas, con control de la produc-ción y colaboración en la dirección: este derecho exige una ley que establezcael alcance y límites de esa participación, control y colaboración. Este derecho a lafecha no fue reglamentado y en los hechos no se aplica.
- Protección contar el despido arbitrario: la CN dispone la protección contra eldespido sin causa, pero no impone una única forma rígida y explícita de garantía,por eso no se asegura al trabajador la llamada estabilidad propia o absoluta que
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impone la restauración de la relación laboral. Se trata de proteger al trabajador deldespido incausado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades eco-nómicas de mantener los puestos de trabajo.
- La estabilidad del empleado público: además del objetivo de proteger al traba-jador de la pérdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad delEstado; la persecución política de los opositores y el uso del empleo público comosostén de cuadros partidarios. Ello sin mengua del grado de discrecionalidad conque cuenta la administración para enfrentar los cargos que se requieran en laorganización y el funcionamiento de los departamentos u oficinas.
- Derecho a la sindicalización libre y democrática: la CN reconoce a los trabaja-dores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindica-les; ingresar a ellas; participar en su conducción, y renunciar al sindicato sin con-secuencia alguna para la estabilidad en el empleo.
El empleo público
El derecho propio que, para el empleado público contempla el art. 14 bis es el de laestabilidad. El derecho judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema haelaborado principios que giran en torno a la estabilidad del empleado público:
- el derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto, no los coloca porencima del interés general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servi-cios dejen de ser necesarios,
- la garantía de estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique des-conocer la atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivode remover por sí solo a los empleados de la administración,
- cuando el poder legislativo resuelve suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelveremover a un empleado, sin culpa de éste último, la estabilidad no comporta underecho absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una in-demnización equitativa.
Los derechos gremiales
La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los "gremios". Se inserta a conti-nuación de la fórmula que enuncia la organización sindical libre y democrática. O seaque una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el art. 14 bis se ocupa delas entidades que, en uso de dicha pauta, gozan de un status constitucional.
La mención que de los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a conti-nuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, en-tre los que se mencionan tres: la huelga, la concertación de convenios colectivos detrabajo, el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que se postulancomo gremiales merecen ampararse implícitos dentro del art. 33 de la CN.
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Gremio puede ser nada más que la pluralidad de trabajadores que se desempeñanen una misma actividad, pero gremio puede ser también no ya el mero conglomeradohumano del tipo señalado, sino la entidad o asociación organizada que agrupa atrabajadores afines.
El primero de los derechos gremiales que consigna la 2ª parte del art. 14 bis es elde huelga. La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza, es un he-cho coactivo, de ahí que se deba acudir a la huelga como ultima "ratio", cuando nohay otra vía. Significa la interrupción o paralización del trabajo.
El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentación más estricta, perosiempre razonable.
La autoridad administrativa puede calificar la huelga para determinar su legalidad oilegalidad. Esta calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto. Encuanto a los efectos de la huelga en los contratos individuales de trabajo, debemosseñalar que: la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral,ni la suspende, la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a lostrabajadores participantes, intimándoles el retorno al servicio, y en caso de persisten-cia en el abandono, a despedirlos con justa causa, mientras la relación laboral estásuspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no está obligado a abonar laretribución, porque no hay contraprestación de servicios.
Los Convenios Colectivos de Trabajo
Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenio colectivos de trabajo.El convenio colectivo tiene como sujetos o partes normales de su celebración a unaasociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores. El convenio colectivorequiere, para ser tal, la homologación por la autoridad administrativa, su aplicaciónse extiende a todos los trabajadores y empleadores que realizan la actividad regula-da por el convenio. Permite a los sindicatos pactar condiciones más favorables delabor.
El convenio homologado se equipara a una ley entre las partes y alcanza con sufuerza normativa a aquellos que no lo firmaron pero están ligados por la representa-ción que invisten los firmantes.
La conciliación y el arbitraje
Finalmente el art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la concilia-ción y al arbitraje a fin de resolver conflictos o controversias de trabajo.
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La seguridad social
La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. Una acepciónamplia de seguridad social, la hace coincidir con el bienestar general de la comuni-dad. Otros criterios más estrictos, entienden por seguridad social: la protección ycobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,accidente, muerte, etc.; la protección y cobertura de esos mismos riesgos con res-pecto a los trabajadores.
La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará los benefi-cios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable; ello quieredecir que las prestaciones quedan a cargo del estado, que han de cubrir toda la gamade contingencias y necesidades, y que los beneficios no pueden ser renunciados porsus recipiendarios. Las normas legales en la materia son de orden público, y losbeneficios que acuerdan son personalísimos.
A continuación prescribe que "en especial, la ley establecerá el seguro social obli-gatorio, que estará a cargo de las entidades nacionales o provinciales con autonomíafinanciera y económica, administradas por los interesados con participación del esta-do, sin que pueda existir superposición de aportes". El seguro social obligatorio inclu-ye el seguro de salud, de vida, de empleo, de maternidad, de escolaridad.
El sistema de seguridad social es obligatorio, con aportes que deben integrar losinteresados, aunque no lo deseen. Sólo debe evitarse la superposición de aquellos.La organización del seguro social obligatorio es un atribución - deber del Estado quiendebe estructurar el sistema, asegurando la administración por los interesados y laparticipación del Estado.
Jubilaciones y pensiones móviles
La jubilación constituye el pago periódico y hasta la finalización de la vida, querecibe quien ha trabajado en relación de dependencia o por cuenta propia y ha apor-tado durante ese período laboral, por términos y montos que marca la ley. Las pensio-nes derivan de las jubilaciones y son percibidas por quienes se encuentran legalmen-te habilitados a percibir un porcentual de la jubilación, a la muerte del aportante.
La movilidad de las jubilaciones y pensiones tiene la misma finalidad que la delsalario mínimo, vital y móvil, por un lado y por el otro el objetivo de mantener elequilibrio de las contraprestaciones porque si el jubilado o el pensionado indirecta-mente, pagaron en buen amoneda, resulta violatorio de la justicia conmutativa retri-buirles con dinero depreciado.
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Protección Integral de la familia
El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger, esta protección com-prende entre otros, la defensa del bien de familia, esto es la posibilidad de excluir dela prenda común de los acreedores, la vivienda familiar.
Compensación económica familiar
Comúnmente llamado salario familiar consiste en una asignación dineraria que seadiciona al sueldo percibido por el trabajador. Procuran sostener necesidades espe-ciales, propias del estado familiar en sí mismo o del mantenimiento o educación delos hijos.
Acceso a la vivienda digna
La disposición, en concordancia con el art. A75 inc. 19 de la CN pone en cabezadel Estado el diseño de políticas públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna.
Derechos políticos
Los derechos políticos, junto con el régimen electoral, pertenecen a la parte dog-mática y a su vez a la parte orgánica de la Constitución. En cuanto se relacionan conel status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y el reconocimiento de lospartidos políticos y la regulación de los derechos políticos y electorales, componenun tema que debe analizarse dentro de la parte dogmática. En cuanto se vinculan conel funcionamiento del poder, con las relaciones con sus órganos y con la dinámica delpropio estado y del gobierno, encuadran dentro de la parte orgánica de la constitu-ción.
Los llamados derechos políticos componen una categoría no siempre concisa, eldeslinde entre derechos civiles y políticos no puede realizarse teniendo en cuenta lafinalidad. Hay derechos civiles que, sin dejar de ser tales, pueden ejercerse con un finnetamente político, Ej. El derecho de reunión.
Así los derechos políticos son tales cuando únicamente: se titularizan en sujetosque tienen calidad de ciudadanos o calidad de entidades políticas reconocidas comotal; no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política.
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El sufragio
El derecho electoral, visto desde un enfoque subjetivo, implica la función del sufra-gio. El sufragio es una función política de naturaleza electoral y de carácter indivi-dual1 .
Es una función individual: por cuanto es personal que cumple cada uno de lossujetos con derecho electoral activo. Ello implica:
Que el sufragio no es una función estatal, no implica ejercicio del poder político, nide gobierno.
El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo, queapareja derechos y obligaciones.
Nuestro derecho constitucional no contiene normas que se refieran expresamenteal sufragio como función pública individual, sin embrago se puede decir que encuen-tra sustento en el art. 33 como derecho de participación y expresión política.
En nuestro régimen legal, el voto tiene las siguientes características:
- es individual o personal, sólo las personas físicas son electores, en cuanto ciuda-danos miembros de un cuerpo electoral y no en cuanto a miembros de una fami-lia, asociación, etc, lo son en pie de igualdad recíproca no existiendo más causalesde exclusión que las establecidas razonablemente en la ley; por eso es universaly no restringido o calificado;
- es único; a cada elector le corresponde uno, no hay voto acumulado, múltiple ofamiliar,
- es secreto y obligatorio.
Los partidos políticos
Los partidos políticos ingresaron en la Constitución nacional mediante la reformade 1994 que estableció garantías par su creación, funcionamiento y libertad con elúnico límite del respecto a la Constitución. En tanto a asociaciones que son, ya esta-ban reconocidos por el art. 14 de la CN y el art. 33, en tanto ésta proclama los dere-chos implícitos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma repu-blicana de gobierno. Los partidos políticos son identificados con la democracia mis-ma, de ahí que los sistemas pluralistas se preocupen por la naturaleza e identidad delos partidos políticos y los consecuentes problemas de control estatal, anterior y pos-terior al nacimiento de los mismos y el reconocimiento u otorgamiento de la persona-
1.- Bidart Campos, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, EditorialEDIAR, Bs. As., 1992. Tomo II.
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lidad jurídica. Se puede considerar a los partidos políticos como instrumentos indis-pensables en el proceso de poder.
La acción de los partidos políticos en la Argentina tiene antigua data. Antes de sureglamentación legal o constitucional los partidos se desenvolvieron con característi-cas propias en un marcado bipartidismo. Es recién a partir de 1931 que con el decretoley de ese año, se inicia su regulación normativa.
Pese a que el art. 33 del Código Civil, reformado por la ley 17711 no los mencionaen las personas jurídicas de carácter público, el partido político es considerado, comouna "persona de derecho público no estatal, o sea una persona jurídica emplazadaen el área del derecho público".
Entre los entes políticos creados en virtud del derecho de asociación política, máso menos estructurada, pueden diferenciarse tres grupos: los partidos propiamentedichos, las agrupaciones políticas y los movimientos políticos, otorgándose a los par-tidos políticos el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídico política y dederecho privado.
La ley 23.398 art. 2º, considera que los partidos políticos son instrumentos necesa-rios para la formulación y realización de la política nacional y a ellos les incumbe, enforma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos electivos por disposiciónde aquella ley..
El art. 38 de la CN, al mismo tiempo que jerarquiza a los partidos políticos, estable-ce garantías para su creación y funcionamiento, atribuciones, derechos, deberes y
Las presiones sobre el poder
Las presiones son gravitaciones o influencias que, en el despliegue de las fuerzaspolíticas, recaen sobre el poder en la persona de sus portadores. O sea, inciden dealguna manera en la voluntad psicológica de los hombre que como "órganos-indivi-duos" portan a órganos instituciones. Las presiones se pueden dividir del siguientemodo:
- En cuanto al sujeto que presiona: sujetos individuales (un hombre) y sujetos plu-rales o colectivos (grupos de presión).
- En cuanto al ámbito de la presión: sujetos que presionan desde la comunidadgobernada y sujetos que presionan desde el poder formando parte de sus órga-nos o estructuras.
- En cuanto a la dirección que la presión toma: de arriba hacia abajo (el presidentepresiona a un partido), o desde abajo hacia arriba (el partido presiona al presi-dente).
- En cuanto a los destinatarios de la presión: directamente sobre el poder, e indi-rectamente a través de intermediarios (presiones sobre partidos).
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- En cuanto a su duración: presiones permanentes, transitorias, ocasionales, etc.- En cuanto a los métodos empleados: desde la simple petición condicionada a la
violencia.
Los factores de poder
Así como reconocemos la existencia de factores de presión, debemos hablar tam-bién de los factores de poder.
La presión no va más allá de la gravitación en búsqueda de satisfacer un interésconcreto, sectorial y parcial. El factor de poder, al contrario, se puede caracterizarcomo una fuerza política que en forma continua está presente, en acto o en potencia,en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, a través de unavisión o posición política de conjunto.
El factor de poder posee su propia "política global" como doctrina aplicable a lageneralidad de las decisiones oficiales, y que mediante ese punto de vista, hacepresencia ante el poder con tal peso, que el poder debe tomar en cuenta su presiónpara adoptar aquellas decisiones, tanto cuando coinciden como cuando discrepancon las pretensiones del factor de poder.
La tributación y el poder tributario
La tributación fiscal admite vinculaciones con el derecho de propiedad, porquetodo gravamen recae sobre la propiedad de quien debe pagarlo.
En un sentido amplio la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas ycontribuciones (clases de gravámenes).
Impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estadosin contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en elimpuesto quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna índole, pero el esta-do atiende con su recaudación gastos generales.
Contribución es el tributo debido por quien obtiene una plusvalía o aumento devalor en un bien del que es propietario, en razón de una obra pública o de una activi-dad estatal. En la contribución, quien la paga ha recibido un beneficio, por el cualdebe oblar tal contribución.
Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado:hay también como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, adiferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o enriqueci-miento proveniente de una actividad estatal.
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Los principios constitucionales que rigen la tributación
Impuestos, tasas y contribuciones, tienen en común su carácter de tributos forzo-sos y obligatorios. Su establecimiento debe cumplir con ciertos recaudos constitucio-nales, a saber:
1.- El principio de legalidad: traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19,nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe secreado por ley. Este principio exige que la ley establezca claramente el hechoimponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o base para determinar elhecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sancionesy el órgano competente para recibir el pago.
2.- El principio de igualdad fiscal: es una aplicación específica de la regla de igual-dad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto: el art. 4ºhabla de contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga a la po-blación el congreso. La proporcionalidad no está referida al número de habitan-tes o población, sino a la riqueza que se grava, el impuesto debe ser en lasmismas circunstancias, iguales para todos los contribuyentes.
3.- El principio de no confiscatoriedad: apunta directamente al derecho de pro-piedad, como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente,ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites razonables; cuando laparte absorbida es sustancial, se configura una confiscación inconstitucional.
4.- El principio de finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general.La tributación no tiene por fin enriquecer al estado, sino lograr un beneficiocolectivo, común o público.
La libertad fiscal
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El poder impositivo teniendo porefecto apropiarse de una porción de fortuna o patrimonio del individuo, ha sido entodo tiempo y siempre le más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismoque es discrecional. Para armonizar los dos intereses, el estado -el del fisco queimpone y recauda el tributo y el del particular contribuyente-, hay ciertos autoes que se inclinan por un criterio interpretativo favorable a éste último, o sea, ala libertad fiscal, conforme al principio: "in dubio contra fiscum", en duda afavor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretación del derecho tributario, sobre el cual elderecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias deben entenderse deforma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios de una razo-nable y discreta interpretación.
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La revisión judicial de los gravámenes
La creación y aplicación de los tributos está sujeta a control judicial deconstitucionalidad, que puede recaer sobre dos aspectos:
a.- la imposición de las contribuciones por el congreso;b.- la recaudación de las mismas por el poder ejecutivo.
La revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios básicos:
a.- el poder judicial está siempre habilitado para pronunciarse sobre la validez delos gravámenes cuando se los ataca por reputárselos incompatibles con la cons-titución;
b.- el poder judicial no puede revisar el criterio. La oportunidad, la conveniencia oel acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes.
Competencia federal y provincial en materia tributaria
El reparto de competencias entre el estado federal y las provincias debe ser objetode detenido análisis, que será efectuado al tratar la unidad XIII.
El tesoro nacional
El art. 4º de la CN está referido está referido a la composición de lo que la normallama el "tesoro nacional". Dicha norma reza: "el Gobierno federal provee a los gastosde la Nación con fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos deimportación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacio-nal, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcio-nalmente a la población imponga el congreso general, y de los empréstitos y opera-ciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación o paraempresas de utilidad nacional".
El cumplimiento de las funciones indelegables del Estado y el desarrollo de laspolíticas públicas originan una serie de gastos sobre cuya previsión trata el art. 4. Elartículo revela el principio de finalidad en la tributación, ya que habla de proveer a "losgastos del estado".
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Poder Legislativo de la Nación
1.- Poder Legislativo
Al Poder Legislativo se lo denomina también "Parlamento" o "Congreso"; y desdeel punto de vista formal es el órgano que tiene la función esencial de sancionar lasleyes.
Composición y estructura del Congreso Nacional
Art. 44.- Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de laNación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,será investido del Poder Legislativo de la Nación.
Nuestra estructura política federal, según la declaración del art. 1 de la C.N., impli-ca una síntesis conciliadora del interés nacional y de los intereses de las provincias yde la ciudad de Buenos Aires. Como consecuencia lógica de esa estructura, el Con-greso Nacional está constituido por dos cámaras: una refleja la unidad del Estadonacional representando proporcionalmente a la población, y la otra es la expresión delas autonomías provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, consideradas en suindividualidad y en un plano de igualdad, sin tener en cuenta su población y su exten-sión.
El art. 44 de la C.N. consagra el sistema bicameral del poder legislativo. Por lotanto, el Congreso es:
1.- un órgano colegiado, porque está compuesto por una pluralidad de individuos(diputados y senadores); y
2.- un órgano complejo, porque está formado por dos cámaras: la cámara dediputados cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo en propor-ción con la población y la cámara de senadores, en la cual están representadaslas provincias como entidades políticas autónomas y la ciudad de Buenos Aires(ésta última conforme la reforma constitucional de 1994) con igual representa-ción.
Unicamarismo y bicamarismo
En la doctrina se discute acerca de la conveniencia de la organización del PoderLegislativo con una o con dos Cámaras, sosteniéndose distintos argumentos sobrelas ventajas de uno u otro sistema.
UNIDAD XII
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Con respecto al unicamarismo (una sola cámara) se sostiene que representa launidad del pueblo; permite la discusión concreta de temas, no sufre el entorpecimien-to que puede producir la otra cámara; acelera la tramitación de proyectos de leyes;evita el mayor costo, porque las dietas o retribuciones de sus miembros absorberíanuna menor parte del presupuesto, etc.
Con relación al bicamarismo (dos cámaras) se afirma que proporciona eficacia alprincipio representativo de integración democrática en la que se combina, en un esta-do federal, el principio numérico con la representación de los estados locales autóno-mos; garantiza el equilibrio dentro del Congreso, impidiendo el despotismo parlamen-tario; permite la práctica de la doble discusión, el diálogo y la confrontación de opinio-nes; persigue el análisis sereno, meditado y maduro de los proyectos de leyes. Porestos argumentos y otros, se ha generalizado y está admitida hoy la conveniencia delsistema bicameral, fruto del constitucionalismo británico.
El sistema bicameral adoptado por nuestra Constitución, responde a una largatradición histórica nacional que se plasmó en numerosos antecedentes constitucio-nales (por ejemplo: Constitución de 1819, Constitución de 1826, Proyecto de Alberdi,etc.).
Las legislaturas provinciales: el bicamarismo.
En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la sub-ordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento delestado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su"poder legislativo", que se denomina "legislatura". Pero no quedan obligadas a repro-ducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la divi-sión del congreso en dos cámaras.
Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organiza-ción local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial denuestra estructura tripartita del poder.
Incompatibilidades parlamentarias
1.- El art. 72, C.N. establece que ningún miembro del Congreso podrá recibir em-pleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámararespectiva, excepto los empleos de escala. Es necesario vincular esta disposi-ción con el art. 105, C.N. que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivoprescribiendo que no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión desus empleos de ministros (y, por sentido contrario, los senadores y diputadostampoco pueden acumular al cargo legislativo el cargo de ministros del PoderEjecutivo).
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Fundamento: El sistema de división de poderes entre el Congreso y el PoderEjecutivo; el propósito de obtener un dedicación eficaz al cargo legislativo y enun principio ético que exige una independencia de criterio y de actuación.Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los queconstituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o graciadel designante y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
2.- Tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la fun-ción judicial.
3.- Con respecto a las actividades privadas del legislador, en principio no estánvedadas (nada dice la constitución) pero la incompatibilidad puede configurar-se implícitamente (por ejemplo, un legislador no puede actuar privadamentecomo abogado o agente de empresas con las que el Congreso puede tenerrelación a través de su función legislativa, política o administrativa).
4.- No pueden ser legisladores los eclesiásticos regulares (aquellos religiosos per-tenecen a órdenes o congregaciones que hacen voto de obediencia) ni los go-bernadores de provincia.
Remuneración o dieta de los legisladores
Los legisladores tienen prevista una remuneración en el art. 64, C.N., que debe serfijada por ley y pagada por el tesoro de la Nación.
No es considerada por algunos autores (Bidar Campos) como un privilegio parla-mentario, ya que no contiene la garantía de inalterabilidad (como sí la tienen la remu-neración del presidente, ministros y jueces), siendo una mera compensación por losservicios prestados. Ahora bien, la ética pública (art. 36, C.N.) exige que siendo elpropio Congreso el que establece el monto de la remuneración, se guarde la propor-ción debida para no vulnerar la igualdad en los empleos públicos.
2.- La Cámara de Diputados
Composición
Art. 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidosdirectamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y dela Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos elec-torales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragio. El número de repre-sentantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que nobaje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, elCongreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentarpero no disminuir la base expresada para cada diputado.
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Elecciones de Diputados
La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad desufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capitalfederal como distritos electorales de un solo estado.
El art. 45 establece el criterio general para determinar el número de diputados quecada distrito elegirá, esto es, señala la relación entre el número de habitantes pordistrito y el número de diputados que se elegirán. Así, la relación es 1 diputado porcada 33.000 habitantes o fracción que no baje de 16.500; estableciéndose que elCongreso fijará esa representación con arreglo al censo poblacional (art. 47), pudien-do aumentar la base pero no disminuirla.
(Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales re-glarían los medios para hacer efectiva la elección directa de los diputados, pero parael futuro del congreso debería expedir una ley general, y así se hizo en diversasocasiones).
El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondientejurisdicción hace proceder a elección legal de un miembro. La constitución quiere quela diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, repu-tamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga aelegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucio-nal material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputadospara tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas nose realiza nueva elección en los términos del art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otrodurante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo com-pletar el período.
El Presidente de la Cámara de Diputados
La Constitución no dice nada sobre este punto. La Cámara de Diputados eligeentre sus miembros, a aquél que se desempeñará como Presidente del cuerpo, con-forme a su reglamento interno.
La oportunidad en que se efectúa: en las sesiones preparatorias, que son las quetienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por auto-ridad competente, recibirles juramento y elegir las autoridades de cada cámara.Estas sesiones están previstas en el reglamento interno de la Cámaras de Diputados:arts. 1 a 9.
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Requisitos para ser diputado
Para ser diputado se requiere:
a.- haber cumplido veinticinco años de edad;b.- tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio;c.- y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata
en ella.
Estas condiciones -fijadas en el art. 48- deben reunirse "para ser diputado", o seaal tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condi-ciones para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Duración
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva pormitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debíansortear, luego que se reunieran, los que habrían de salir en el primer período; elprimer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).
Esta norma del art. 50 sufrió fractura en el orden de las conductas cuando el poderejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvió las cámaras delCongreso. A raíz de eso, al reestablecerse la normalidad constitucional y elegirse latotalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria y transi-toria del sorteo para la renovación por mitad en el primer bienio.
La finalidad de la renovación parcial es la de establecer transiciones con continui-dad, por la experiencia que los antiguos representantes aportan a los recién ingresa-dos en el funcionamiento interno de la Cámara.
Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva yexcluyente) de la Cámara de Diputados surgen de las siguientes disposiciones cons-titucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:Art. 52.- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciati-va de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.Art. 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro-yectos de ley en la Cámara de Diputados...
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Art. 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá sometera consulta popular un proyecto de ley...
b.- Acusación en el juicio político:Art. 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado... en el proce-dimiento de juicio político.
3.- La Cámara de Senadores
Composición
Art. 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y trespor la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-diendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, yla restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senadortendrá un voto.
Concordancia: Disposición transitoria 4º (período de transición).
La reforma constitucional de 1994 introdujo modificaciones en orden a:
a.- la estructura y composición del Senado: incorporó la representación igualitariade la ciudad de Buenos Aires (tres senadores).
b.- la representatividad y duración de los mandatos: se agregó a la representaciónde los estados provinciales, la representación político-partidaria (de los tressenadores elegidos por cada provincia, dos corresponden al partido mayorita-rio y el restante a la primera minoría). A ello, se agrega el efecto de la ley decupo femenino que acuerda a las mujeres un tercio de las candidaturas a car-gos electivos y en aplicación del art. 37 C.N. párrafo 2º, a partir del año 2001,cada lista partidaria presentada para competir por las senadurías deberá inte-grarse con una mujer.Se acortó el mandato de los senadores de 9 a 6 años.
c.- el modo de elección de los senadores: elección directa.d.- el reconocimiento de dos iniciativas legislativas al Senado: el art. 75 inc. 2 (ley
convenio de coparticipación federal) y el art. 75 inc. 19, 2º párrafo (leyes ten-dientes a promover el crecimiento armónico de la Nación y el doblamiento delterritorio y a promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el des-igual desarrollo relativo de las provincias y regiones).
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Elecciones de Senadores
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a plurali-dad de sufragio (elección indirecta), conforme al anterior art. 46 de la C.N., sino por elcuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54).
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno aque corresponde la plaza hace proceder inmediatamente (este adverbio no figura enla norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevomiembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión sino reciéna partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designarnuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En casode realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad einconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamosinconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para comple-tar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo dedesempeño de seis años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de"suplencia" permanente por un tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.
Requisitos para ser senador
Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse en el momento enque la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son:
a.- edad de treinta años,b.- haber sido seis años ciudadano de la nación,c.- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,d.- y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata
en ella.
Así lo establece el art. 55.
Duración
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio desu mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura enla cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El Senado se renueva a razónde una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.
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El período transitorio a la reforma de 1994
Como el período senatorial que era de nueve años se a reducido a seis, además nose amputó el lapso de desempeño de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuer-do al texto anterior a la reforma, la disposición transitoria cuarta de la constituciónreformada establece, con relación al nuevo art. 54:
"Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán sus car-gos hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco,por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientosochenta y seis, será designado además un tercer senador por distrito por cada Legis-latura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, demodo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tengamayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alian-za electoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se haráprevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidadde sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencenen mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cual-quiera de estos senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por estas mis-mas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tengael mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador,tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que noresulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudadde Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en milnovecientos noventa y ocho, por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabocon una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento enque el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidospolíticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutariaspara ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional ycomunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, que asumiráen los casos del art. 62.
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Los mandatos de los senadores elegidos por la aplicación de esta cláusula transito-ria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al art. 54.)"
El Presidente Provisorio del Senado
El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lopresida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funcionesde presidente de la nación.
El Vicepresidente de la República
El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto alpoder ejecutivo, es un órgano al margen de él -extrapoderes-, pero con respecto alsenado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de"voto" en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndoletener "voz".
Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva yexcluyente) de la Cámara de Senadores surgen de las siguientes disposiciones cons-titucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:La reforma constitucional de 1994 reconoció al Senado dos iniciativas legislati-vas:- el art. 75 inc. 2: ley convenio de coparticipación federal;- el art. 75 inc. 19, 2º párrafo: leyes tendientes a promover el crecimiento armó-
nico de la Nación y el doblamiento del territorio y a promover políticas diferen-ciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provinciasy regiones.
b.- Juzga en el juicio político:Art. 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusadospor la Cámara de Diputados...
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4.- Derecho Parlamentario
Sesiones del Congreso
Clases y duración
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en laconstitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias;b.- las de prórroga;c.- las extrordinarias.
La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias, que son las primerasen el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han pre-sentado diploma expedido por autoridad competente, recibirles juramento y elegir lasautoridades de cada cámara. Estas sesiones están previstas en los reglamentos in-ternos de las cámaras: arts. 1 a 9, y 1 a 3 de los reglamentos internos de la Cámarade Diputados y Senadores, respectivamente.
Las sesiones preparatorias se celebran el 26 de abril de cada año o el día hábilanterior si aquel es feriado.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la C.N., y sepresta en el acto de la incorporación con objeto de desempeñar debidamente el car-go y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución. Las cámarashan elaborado sus fórmulas, que pueden ser religiosas o laicas.
Las sesiones ordinarias: ambas cámaras deben reunirse en estas sesiones to-dos los años desde el 1º de Marzo hasta el 30 de Noviembre. (Antes a la reforma de1994, el período era desde el 1º de Mayo al 30 de Septiembre).
Fuera del período de sesiones no queda inhibido el trabajo parlamentario que norequiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero síejercer las competencias que no demandan sesión, por ejemplo, reunirse las comi-siones, lo bloques, etc.
Las sesiones de prórroga son aquellas sesiones ordinarias que el Presidente dela República extiende en el tiempo (art. 63) y que conforme la doctrina también puedeserlo por el mismo Congreso1 . De ahí que esa prórroga se entienda como una facul-
1.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2001.Tomo III, pág. 68.
1.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2001.Tomo III, pág. 68.
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tad concurrente: puede disponerla el Congreso o el Poder Ejecutivo (Art. 63, y 99, inc.9).
En la prórroga de las sesiones ordinarias el Congreso continúa su período anual, ymantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de susfacultades privativas, a diferencia de lo que ocurre en las sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias sólo pueden ser convocadas por el Presidente dela República, a tenor del art. 63, cuando un grave interés de orden o de progreso lorequieran (Art. 99, inc. 9). Es una facultad privativa del Poder Ejecutivo; el Congresono debe convocarlas. En ellas, el Congreso no dispone de la plenitud de su compe-tencia, que queda circunscripta a las cuestiones por las que se la convocó y que sonfijadas por el Presidente de la República.
Simultaneidad
Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ningunade ellas mientras se hallen reunidas podrá suspender sus sesiones más de tres díassin consentimiento de la otra. (Art. 65)
Publicidad
La publicidad de las sesiones está prevista en los reglamentos internos de lascámaras. Se trata de un requisito del principio republicano de publicidad de los actosde gobierno. Por lo que se entiende que las sesiones son públicas (no secretas) comoregla general.
Forma de trabajo
La C.N. no contiene ninguna norma general que establezca de qué modo trabajanlas cámaras para ejercer las competencias. Lo que sí contempla después de la refor-ma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley enparticular (art. 79).
El trabajo del Congreso se hace en las cámaras en sesiones separadas (no haysesiones conjuntas). La forma jurídica principal por la que se expresa el trabajo parla-mentario es la de "ley".
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Quórum
Quórum significa el número de miembros que se necesita para que un órganocolegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
El art. 64 de la C.N. establece una regla general y básica: ninguna de las cámarasentrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
La mayoría absoluta es más de la mitad de sus miembros (no es la mitad más uno).Por ejemplo: ciento ochenta y siete legisladores, más de la mitad son noventa y cua-tro, mientras que la mitad más uno son noventa y cinco.
Comisiones
La C.N. no ha previsto las comisiones legislativas de asesoramiento de las cáma-ras. Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la comisión bicameralpermanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia quedicta el Presidente, para los decretos dictados por delegación legislativa y para lapromulgación parcial de leyes vetadas (art. 99 inc. 3, y art. 100 inc. 12 y 13).
Comisiones permanentes y comisiones bicamerales
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen por reglamentointerno de cada cámara; hay otras especiales y transitorias y algunas bicameralescreadas por ley para asuntos determinados.
a.- Comisiones internas o propias de cada cámara;b.- Comisiones intercamerales, mixtas o bicamerales: formadas por legisladores
de las dos cámaras;c.- Comisiones permanentes: funcionan de modo estable;d.- Comisiones especiales: se forman en una ocasión singular para asuntos deter-
minados. En algún caso excepcional toda la cámara puede constituirse en ple-no como comisión.
Bloques
Otro mecanismo existente en cuanto al funcionamiento interno de las cámaras,que refleja la composición partidista de las mismas, es la constitución de bloques delegisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actúancomo verdaderos frentes políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto a alian-zas como a antagonismos. Pueden existir bloques unipersonales.
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Privilegios e inmunidades parlamentarias
Significación:
Los privilegios parlamentarios se consideran establecidos en interés del Congresocomo órgano y tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento yla jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preser-van al órgano.
Tradicionalmente, se utilizan los términos "privilegios" o "inmunidades". Parte de ladoctrina constitucionalista moderna sugiere el empleo de la expresión "garantías defuncionamiento", para referirse a las garantías que se otorgan al órgano de poder,tanto al "órgano-institución" como al "órgano-individuo", porque en ambos casos tien-den a resguardar al Congreso y a sus cámaras, y a las personas que son sus miem-bros2 .
Clasificación:
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
a.- Colectivos (atañen a la cámara en conjunto y como órgano-institución para faci-litar el ejercicio de su función). Entre estos privilegios se incluyen:- El juzgamiento por cada cámara de la validez de "elección-derecho-título" de
sus miembros.- La competencia de cada cámara para hacer su reglamento interno.- El poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aún
sobre terceros extraños.- El derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo.- La aceptación de las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
b.- Personales (se refieren a la actuación individual de cada hombre que es miem-bro de la cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función quecomparte, integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia).Se incluyen los siguientes:- La inmunidad de opinión y expresión.- La inmunidad de arresto.- El desafuero.- La dieta.
2.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Bs. As., 2001, TomoIII, p. 75.
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Juicio de las elecciones
La C.N. otorga a las cámaras como competencia privativa de cada una de ellas yque suele incluirse entre sus privilegios colectivos, la que el art. 64 establece: "Cadacámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuan-to a su validez".
Normalmente, esta facultad se ejercita en las sesiones preparatorias.
Análisis:
a.- se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de elección-derecho-título (por ejemplo, si el electo reúne las condiciones que la constitución exige ysi las reúne en el momento en que la constitución determina).
b.- no significa que las cámaras juzguen el acto electoral en sus aspectos conten-ciosos (por ejemplo, la validez de los votos, la validez de las actas del comicio,etc.), por que ello es competencia extraparlamentaria y propia de los órganosjudiciales en materia electoral.
c.- excepcionalmente, la doctrina admite el control judicial (por ejemplo, si la cá-mara obrara con arbitrariedad manifiesta). Sin embargo, la Corte Suprema, enorden al art. 64 ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cámara del Con-greso como facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido olimitado por una resolución de la corte.
Los reglamentos internos de ambas cámaras establecen las causas de impugna-ción, los sujetos legitimados para invocarlas y el mecanismo de sustentación.
En ejercicio de la facultad del art. 64 las cámaras pueden y deben juzgar si el electoreúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o senador (art. 16, C.N.). Tam-bién si la cámara conoce la inhabilidad física o moral del legislador "antes" de suincorporación, el legislador no debe ser incorporado (art. 66, C.N.).
Reglamentos
La C.N. otorga a cada cámara la facultad de dictar el propio reglamento (o estatutointerno), la que debe ejercerse sin exceder ni alterar las normas de la constitución.
Poder disciplinario
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir (por ejemplo, incurrir eninsultos o agravios que perturben el trabajo legislativo de la cámara), remover (porejemplo, un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultadesmentales que le impide renunciar) y expulsar a sus miembros.
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El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir acualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funcio-nes, o removerlo por inhabilidad física o moral a su incorporación, o hasta excluirle desu seno.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Aéste, se lo ha interpretado como privilegio implícito de cada cámara consistente encastigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican ofensa al Congre-so o a alguno de sus miembros en su carácter de tales. La doctrina limita las hipótesisal mantenimiento del orden de las sesiones (por ejemplo, expulsando de la barra aquien altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador, impidiendo su posterioracceso, etc.) y a un poder para aplicar sanciones cuando existe ley previa que tipificael acto y concede al Congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a lavez un delito del Código Penal. En caso contrario, la facultad de juzgar y condenar esprivativa del Poder Judicial.
El desafuero
El art. 70 contempla el desafuero. Establece: "Cuando se forme querella por es-crito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, exami-nado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos ter-cios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicióndel juez competente para su juzgamiento."
El desafuero es un procedimiento de allanamiento del privilegio o inmunidad dearresto, para que el juez puede plenamente actuar en el proceso penal; se trata de unantejuicio, por lo que consiste en un impedimento que posterga ciertos actos en elproceso penal común hasta que se hayan producido otros actos (desafuero o destitu-ción). No posterga la iniciación del proceso penal sino sólo la privación de la libertado la condena. Esto significa que el juez penal puede incoar la causa penal.
El procedimiento del desafuero:
a.- Que exista una querella (no en sentido técnico, sino comprensiva de toda ac-ción penal por la que se requiera al legislador).
b.- La implementación de un sumario por parte del juez actuante (no basta con elpedido de desafuero y el informe acerca de la denuncia de un tercero contra ellegislador).
c.- La remisión del sumario del que surjan con claridad los hechos que se le adju-dican, las circunstancias de la detención si es que fue hallado in fraganti delito.
d.- La decisión de la cámara a la que pertenece el legislador, tomada en juiciopúblico acerca de la pertinencia de la suspensión del legislador.
El art. 70, que regula el desafuero está directamente relacionado y es complemen-tario de la inmunidad de arresto de los legisladores prevista en el art. 69 de la C.N.
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Otorgar o no el desafuero constituye una facultad discrecional de cada una de lascámaras que requiere dos tercios de votos de los presentes asegurado el quórum,para suspender al legislador.
La ley reglamentaria del art. 70 de la C.N. es la ley 25.320, que fue dictada comorespuesta a lo que se conoció como el escándalo de los sobornos en el Senado. Estaley dispuso límites precisos a la inmunidad de proceso penal de los legisladores ymantuvo la inmunidad de funcionarios del Poder Ejecutivo (arts. 53 y 59, C.N.) y ma-gistrados judiciales (art. 110, C.N.). La norma estableció varias reglas:
a.- la posibilidad judicial de someter a proceso penal a un legislador hasta la totalconclusión del procedimiento;
b.- la habilitación judicial para llamar a indagatoria a un legislador, medida que noes considerada restrictiva de la libertad;
c.- el legislador puede no concurrir a prestar declaración indagatoria, en cuyo caso,el juez deberá solicitar el desafuero;
d.- el legislador imputado de un delito, aún cuando no fuere llamado a indagatoriapuede presentarse ante al juez a clarificar los hechos e indicar las pruebas;
e.- se prohíbe allanar el domicilio u oficinas del legislador o interceptar su corres-pondencia o sus comunicaciones telefónicas sin autorización de la cámara res-pectiva.
La ley 25.320 en general suscita muchos interrogantes interpretativos acerca de laconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones3.
3.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, Ed. La Ley, Bs.As. 2001, p. 461. (Vercomentarios a los arts. 69 y 70 de la Const. Nac.)
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Atribuciones del Congreso
Competencias no incluidas en el Art. 75 C.N.
1.- La reforma de la constitución: art. 30 C.N.2.- Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provincia-
les:a.- La sede de la Capital federal: art. 3 CN.b.- Las nuevas provincias: art. 13 CN.c.- La fijación de los límites de las provincias: art. 75 inciso 15.d.- La coparticipación federal impositiva: art. 75, inciso 2.
3.- El control externo del Sector Público Nacional: art. 85.
Competencias incluidas en el Art. 75 C.N.
Art. 75.- "Corresponde al Congreso":
1.- Sistema rentístico y financiero
Derechos aduaneros:
Inc. 1º: "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importa-ción y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobres lasque recaigan, serán uniformes en toda la Nación".
A esta disposición se la debe vincular con el art. 4 CN, el que prevé la formación yrecursos del llamado "tesoro nacional", enumerando las fuentes de ingreso:
a.- derecho de importación y exportación;b.- venta o locación de tierras de propiedad nacional;c.- renta de correos;d.- contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el
Congreso General;e.- empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo Congreso para ur-
gencias de la Nación o empresas de utilidad nacional.
También, se relaciona con el art. 9 CN que prohíbe a las provincias estableceraduanas interiores.
UNIDAD XIII
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Empréstitos nacionales:
Inc. 4: "Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación".
Disposición de las tierras públicas:
Inc. 5: "Disponer el uso y la enajenación de las tierras de propiedad nacio-nal".
Banco Federal y emisión de moneda:
Inc. 6: "Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir mo-neda, así como otros bancos nacionales".
Arreglo de la deuda pública:
Inc. 7: "Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la nación".
Subsidios a la Provincias:
Inc. 9: "Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentasno alcancen, según sus presupuestos, a cubrir gastos ordinarios".
Moneda Nacional y atribución de establecer el sistema de pesos y medidas:
Inc. 11:"Hacer sellar moneda, fijar su valor y de las extranjeras; y adoptar unsistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación".
2.- La coparticipación impositiva. Las contribuciones y reparto de competen-cias. La Ley Convenio. La distribución. La cláusula transitoria.
Inc. 2º: Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con lasprovincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempreque la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado loexijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción dela parte o el total de las que tengan asignación específica, soncoparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, ins-tituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando laautomaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entreéstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones decada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solida-
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ria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida eigualdad de oportunidad en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sanciona-da con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, nopodrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las pro-vincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectivareasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere ypor la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecu-ción de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegu-rar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su com-posición.
Concordancia: Disposición Transitoria 16º.
El inciso 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial reforma en 1994,tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva.
Se incorpora así un régimen tributario de coparticipación federal que ya habíanconsagrado las leyes convenios celebradas entre la Nación y las Provincias. Tene-mos:
- Contribuciones indirectas: concurrentes entre Nación y Provincias.- Contribuciones directas: Principio: exclusivas de las Provincias; Excepción: con-
currentes entre Nación y Provincias, por tiempo determinado y siempre que ladefensa, la seguridad común y el bien general del Estado lo exijan.
Ambas tipos de contribuciones (indirectas y directas) son coparticipables, salvo laparte o el total de las que tengan asignación específica (inc. 3º del art. 75).
El régimen de coparticipación de impuestos exige:
a.- acuerdos previos;b.- una ley, iniciada en el Senado de la Nación y sancionada con la mayoría abso-
luta de la totalidad de los miembros de cada Cámara;c.- no puede ser modificada unilateralmente por el Congreso, sin requerirse nue-
vos acuerdos;d.- no puede ser reglamentada por el Poder Ejecutivo;e.- y debe ser aprobada por las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
166
Asignaciones específicas de recursos coparticipables:
Inc. 3: "Establecer y modificar asignaciones específicas de recursoscoparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada pormayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara".
3.- El Presupuesto Nacional
Inc. 8º: "Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer pá-rrafo del inc. 2 de este art., el presupuesto general de gastos y cálculode recursos de la administración nacional, en base al programa gene-ral de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desecharla cuenta de inversión".
El Presupuesto conocido como ley de leyes, expresa el programa de gobierno pro-yectado por el Poder Ejecutivo y sancionado por el Congreso. En el presupuesto sedistribuyen los recursos asignándolos a los gastos.
La cuenta de inversión: dado que la ejecución del presupuesto corresponde al Po-der Ejecutivo, el Congreso debe efectuar el control de cómo se gastan los recursos.De allí la facultad de "aprobar o desechar la cuenta de inversión".
4.- Legislación sobre los códigos de fondo
Inc. 12:"Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo ySeguridad Social, en cuerpos unificados o separados..."
La disposición delimita competencias: la legislación común u ordinaria (o leyesde fondo) corresponde dictar exclusivamente al Congreso. A las provincias les corres-ponde su aplicación (jurisdicción local), salvo que por razón de la persona, materia olugar correspondiese a la jurisdicción federal.
También le corresponde dictar al Congreso las leyes federales referidas a lasmaterias indicadas en el inciso 12: las leyes generales para toda la Nación sobrenaturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y poropción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificaciónde moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el estable-cimiento del juicio por jurados. Le corresponde su aplicación exclusivamente a lajurisdicción federal, a diferencia de las leyes comunes.
5.- Atribuciones organizacionales o administrativas
Reglamentación fluvial y portuaria:
Inc. 10:"Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar lospuertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas".
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Regulación del comercio exterior e interprovincial:
Inc. 13:"Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provinciasentre sí."
Correos:
Inc. 14:"Arreglar y establecer los correos generales de la Nación".
Límites:
Inc. 15:"Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar losde las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislaciónespecial la organización, administración y gobierno que deben tenerlos territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asig-nen a las provincias".
Surgen del inc. 15 tres competencias del Congreso:
- "arreglar" (acordar mediante tratados o arbitrajes o mediaciones internacionales)los límites definitivos del territorio de la Nación;
- "fijar" los límites de las provincias y crear otras nuevas. Si los límites están fijadosy surge alguna controversia al respecto corresponde dirimirla a la Corte Supremade Justicia de la Nación.
- "Territorios nacionales": constituían parcelas administrativas de la Nación; las quese fueron provincializando e integraron en pie de igualdad con las provincias his-tóricas. La última nueva provincia se denomina Tierra del Fuego, Antártica e Islasdel Atlántico Sur.
Seguridad de las fronteras:
Inc. 16º: "Proveer a la seguridad de las fronteras".
6.- De relaciones exteriores
Inc. 25:"Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz".
Inc. 26:"Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer re-glamentos para las presas".
7.- Tratados de integración
Inc. 24:"Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y juris-dicción supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, yque respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las nor-mas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las le-yes..."
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8.- Sobre seguridad interior
Estado de sitio:
Inc. 29:"Declarar en estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación encaso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitiodeclarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
Intervención federal:
Inc. 31:"Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bue-nos Aires.Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por elPoder Ejecutivo..."
9.- Sobre población
Cláusula para el progreso y el bienestar general:
Inc. 18:"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienes-tar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictandoplanes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la indus-tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navega-bles, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introduccióny establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitalesextranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protecto-ras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y re-compensas de estímulo".
La cláusula del progreso es ampliada por la reforma constitucional de 1994: desa-rrollo humano y poder de policía ampliado:
Inc. 19:"Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económicocon justicia social, a la productividad de la economía nacional, a lageneración de empleo, a la formación profesional de los trabajadores,a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollocientífico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al doblamiento de su territorio;promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati-vo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la uni-dad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren laresponsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, lapromoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilida-des sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
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de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacio-nales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circu-lación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales yaudiovisuales.
Inc. 23:establece la atribución del Congreso para legislar y promover accio-nes positivas para garantizar la igualdad de oportunidades a niños,mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Régimen de seguri-dad social especial para niños desamparados, y la madre.
10.- Sobre cultura y educación
Inc. 19: 2º párrafo: "Sancionar leyes de organización y de base de la educa-ción que consoliden la unidad nacional respetando las par-ticularidades provinciales y locales; que aseguren la res-ponsabilidad indelegable del Estado, la participación de lafamilia y la sociedad, la promoción de los valores demo-cráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sindiscriminación alguna; y que garanticen los principios degratuidad y equidad de la educación pública estatal y laautonomía y autarquía".
Relacionar este inciso con el inciso 18 del art. 75.
11.- Sobre organización judicial
Inc. 20:"Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; creary suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretarhonores, y conceder amnistías generales".
12.- Sobre protección de derechos humanos
Los pueblos indígenas argentinos:
Inc. 17:"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indíge-nas argentinos.
Garantizar el respeto de su identidad y el derecho a una educación bilingüe eintercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión ypropiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entre-ga de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas seráenajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su par-ticipación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses quelos afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
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Jerarquía de los tratados y concordatos:
Inc. 22, 1º párrafo: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demásnaciones y con las organizaciones internacionales y losconcordatos con la Santa Sede. Los tratados y concorda-tos tienen jerarquía superior a las leyes.
Jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos:
Inc. 22, 2º párrafo: le otorga jerarquía constitucional a ciertos tratados de dere-chos humanos, expresamente enunciados en esta disposición:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;- Declaración Universal sobre Derechos Humanos;- Convención Americana sobre Derechos Humanos;- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;- Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio;- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción racial;- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer;- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;- Convención sobre los derechos del niño;
Declaración de jerarquía constitucional de otros tratados sobre derechos huma-nos:
Inc. 22, 3º párrafo: "Los demás tratados y convenciones de derechos huma-nos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirándel voto de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía cons-titucional".
13.- Sobre defensa nacional y fuerzas armadas
Inc. 27:"Fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar lasnormas para su organización y gobierno".
Inc. 28:"Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de lanación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él".
14.- Renuncia del Presidente y del Vicepresidente
Inc. 21:" Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepre-sidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elec-ción".
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Formación y sanción de las Leyes
El Poder como tal es uno solo y lo posee en plenitud todo Estado soberano. En laconcepción del Estado, como estado de derecho o constitucional, su ejercicio sedivide en las funciones de legislar, ejecutar y juzgar.
Hoy dicha tripartición clásica tiende a una división funcional que se reduce a dosacciones principales: gobierno y control. En cada una de estas funciones tiene un rolfundamental el Poder Legislativo, a través del cual se legitiman todas las decisionespolíticas, por ser el órgano del Estado en donde están representadas las principalesfuerzas políticas de la comunidad jurídicamente organizada en un sistema de parti-dos políticos.
La función de legislar, consiste en sancionar las leyes que el Estado necesita, sincaer en el defecto de una inflación normativa por no revisar la vigente. Cada ley quese dicta "en consecuencia de la Constitución" (Art. 31 C.N.), constituye una regla-mentación más de los derechos y garantías de los hombres y con ello, en función delbien común.
I.- Clases de leyes que sanciona el Congreso: leyes federales, de derecho co-mún, de legislación local.
Entre las leyes que sanciona el Congreso, hay que distinguir tres clases dife-rentes:
a.- Leyes federales (o "especiales"): tienen ámbito de vigencia en todo el terri-torio del Estado; pueden serlo por razón de la materia (por ej.: electoral,partidos políticos, ciudadanía, etc.); de las personas (embajadores, minis-tros plenipotenciarios, etc.) y excepcionalmente del lugar (fronteras). Estasleyes son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federa-les.
b.- Leyes de derecho común (u "ordinarias"): tienen ámbito de vigencia entodo el territorio del Estado; son las que sanciona el Congreso para todo elterritorio, de conformidad al art. 72 inciso 12º de la C.N., consistentes en loscódigos de fondo (civil, penal, comercial, de minería, y de trabajo y seguri-dad social) y las leyes incorporadas a los mismos, o que sin estarlo, lasintegran, modifican o amplían. Estas leyes son aplicadas judicialmente portribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caiganen su jurisdicción o en otra.
c.- Leyes locales: Antes de la reforma constitucional de 1994, se las definíacomo aquellas leyes dictadas por el Congreso con ámbito de aplicación enla capital federal, territorios nacionales y lugares sujetos a jurisdicción fede-ral (art. 75, incisos 15 y 30 CN).
172
Después de la reforma de 1994, el panorama es otro:
- la ciudad de Buenos Aires si bien sigue siendo capital federal, tiene autonomía yfacultades de legislación y jurisdicción (art. 129), por lo que las leyes que puededictar el Congreso para la ciudad se restringen a lo razonablemente necesario aefectos de garantizar en ella los intereses del Estado Federal (art. 75, inc. 30 ydisposición transitoria 7º);
- actualmente ya no existen "territorios nacionales" (con la provincialización de Tie-rra del Fuego);
- sólo se admiten las leyes "necesarias" para los fines específicos de los estableci-mientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30) que no obstante ser legislación local(porque es para un lugar) su naturaleza es "federal" por la índole del estableci-miento.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las "leyes pro-vinciales" a las que también suelen denominarse "locales" por ser su ámbito de apli-cación reducido a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
II.- La Formación y sanción de la Ley: Procedimiento constitucional. La Cámarade origen. La sanción en Comisión. El quórum especial.
Consideraciones metodológicas:
Iniciativa Legislativa: es el punto de partida de un proyecto legislativo que supone"sujetos iniciadores", es decir, sujetos que formulen el proyecto.
Origen de los Proyectos: esta segunda etapa del proceso, que algunos textosconstitucionales suelen no diferenciar de la anterior, se refiere al ámbito institucionalpor el cual ingresa un proyecto de ley para iniciar su proceso de legitimación por partede los miembros de las Cámaras.
Trámite Legislativo: genéricamente, es posible identificar dos tipos de trámite: elordinario y los extraordinarios o especiales (tipos de mayorías requeridas, los plazos,el quórum, las condiciones para la insistencia, etc.).
Deliberación y Sanción: la deliberación, es la instancia del proceso en la que sediscute y perfecciona el proyecto de ley y se proponen ajustes o modificaciones, searticulan y combinan ideas e intereses. Esta etapa incluye el trabajo en las Comisio-nes primero y luego el tratamiento en el Recinto y en ella intervienen, además de losmiembros de derecho de las Cámaras, los sujetos iniciadores ajenos a las mismas,con voz y sin voto. Esta intervención se realiza en las condiciones que la Constitucióny/o los Reglamentos internos lo establezcan. El proceso de deliberación se concretaajustándose a los procedimientos específicos que establezca el tipo de trámite pre-visto para cada caso.
La sanción, por su parte, es el acto por el cual el Órgano competente le da fuerzade ley al proyecto legislativo. No obstante, no es la sanción el acto que convierte a un
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proyecto de ley en ley. Para que el proyecto sancionado se convierta en ley, éste debeser promulgado. Es importante señalar que los textos constitucionales suelen usarindistintamente los conceptos de "aprobación" y "sanción". Sin embargo, la aproba-ción es, en rigor, un concepto genérico que no siempre implica sanción. Mientras quela sanción es un tipo particular de aprobación, por lo tanto es un concepto específico;lo mismo ocurre con la promulgación que es un tipo particular de aprobación que sediferencian no sólo por el carácter que le imprimen al proyecto de ley, en cada caso,sino también por el Órgano al que se le asigna la competencia, ya sea para sancionaro para promulgar.
El Veto: también en esta instancia los textos constitucionales hacen un tratamientoconceptual ambiguo, se habla de "observación", "modificación", "rechazo", todos es-tos conceptos genéricos que no siempre implican "veto". Sin embargo, el veto es unaatribución que la Constitución le acuerda al Poder Ejecutivo para rechazar total oparcialmente un proyecto de ley sancionado por la o las Cámaras, según correspon-da.
Naturaleza del Veto: posiciones. Una le asigna al veto, sólo entidad legislativa,según la cual, éste sería una instancia más en el proceso de formación de la ley, talcomo lo son la sanción y la promulgación, pero que tendría por objeto retrasar oimpedir la conversión de un proyecto de ley sancionado, en Ley. La otra posición, leasigna al veto, entidad política y sostiene que implica la voluntad del Ejecutivo deoponerse a la continuación del trámite del proyecto sancionado.
Las Causales del Veto: pueden ser básicamente dos:
a.- un conflicto norma-realidad, en cuyo caso el veto sería el resultado de unavaloración política del gobernante basada en razones de oportunidad, mérito yconveniencia de la ley; y
b.- un conflicto norma-norma; en este caso, el veto sería la consecuencia de unavaloración jurídica que puede implicar problemas de constitucionalidad. Frentea este hecho las alternativas pueden ser dos, vetar el proyecto sin más, o en-viarlo al Órgano competente para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.Al respecto es importante señalar que dos de las nuevas Constituciones re-cientemente reformadas, La Rioja (Art. 132) y San Luis (Art. 110) le acuerdan alPoder Judicial atribución para que "a pedido de parte o de oficio verifique laconstitucionalidad de la norma".
Retomando las distinciones señaladas respecto de la naturaleza del veto, puedepensarse que cuando el conflicto se da entre norma-realidad, el veto adquiere enti-dad política, pero cuando el conflicto se produce entre norma-norma, sólo tiene enti-dad legislativa.
Tipo de Veto:
a.- Veto Absoluto o Suspensivo: es absoluto cuando el propósito es impedir defini-tivamente la sanción y vigencia de la ley. Este tipo de veto no existe en nuestro
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ordenamiento constitucional ya que es propio de sistemas absolutistas. Essuspensivo, cuando impide la vigencia inmediata de la ley. Pero el proyectopuede ser considerado nuevamente en un futuro período parlamentario. El vetosuspensivo puede ser a su ves, simple, cuando la decisión del Ejecutivo ade-más de paralizar el proyecto, impide su sanción inmediata, demorándolo hastaun nuevo período legislativo; este es el tipo más frecuente en nuestro ordenconstitucional; puede ser también condicional cuando su interposición proyectasus efectos sobre el producto legislativo pero no interfiere en la dinámica parla-mentaria y el Legislativo puede insistir en su proyecto durante el mismo períodolegislativo.
b.- Único y Periódico: según sea su posibilidad de recurrencia. Si es único, cuandoel proyecto vetado fuera sancionado nuevamente en un período subsiguiente,el Ejecutivo no podrá vetarlo y estará obligado a promulgarlo. En cambio, si esperiódico, el Ejecutivo no tiene restricciones para ejercer el veto y puede reite-rarlo cuantas veces el proyecto se sancione.
c.- Total o Parcial: atiende a la amplitud de la materia observada. Cuando es total,afecta integralmente al proyecto sancionado, cuando es parcial afecta sólo unade sus partes. Aquí los textos constitucionales vuelven a plantear problemasequívocos. Casi todas las nuevas Constituciones admiten el veto total y parcial,pero, cuando se veta parcialmente, sólo algunos textos establecen expresa-mente la posibilidad de la promulgación por parte del Ejecutivo, de la parte delproyecto no afectada por el veto, bajo ciertas condicione. Algunas establecen elveto parcial y prohiben promulgar la parte no afectada en cuyo caso el efectosería total; pero otras no dicen nada al respecto de modo que no se sabe conexactitud si un proyecto vetado parcialmente tendrá efecto total a los fines de lapromulgación o, por el contrario, podrá promulgarse parcialmente.
Materia: este aspecto se refiere a los actos vetables.
1.- Sólo puede vetarse la ley formal. En tal caso sólo podría vetarse "todo productoemergente del procedimiento legislativo obtenido de conformidad al mecanis-mo que la Constitución establece";
2.- sólo puede vetarse el proyecto según un criterio orgánico, es decir que sólopodría vetarse todo producto emanado de la voluntad del órgano Legislativo yno sólo de una de sus Cámaras; y
3.- sólo puede vetarse la ley material, es decir que sería vetable toda norma gene-ral, abstracta, vinculante y obligatoria, destinada a regular la conducta de loshombres en sociedad, emergente del Poder Legislativo (ley Lato-sensu) y todanorma que además de reunir los requisitos anteriores, aporte novedad en elplano jurídico vigente (ley stricto sensu), con lo cual no serían vetables las leyesinterpretativas o reglamentarias. En este tema la técnica legislativa tiene granimportancia porque de ella depende que las categorías de "ley formal" y "leymaterial" coincidan o no.
Qué es lo que se veta: ¿se veta una ley o un proyecto de ley sancionado? Elproceso de formación de la ley culmina con la promulgación y el veto es una instanciaprevia. Si esto es así lo que se puede vetar es un proyecto de ley sancionado. Es decir
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que la instancia del veto se produce entre la sanción y la promulgación o, en otrostérminos, una vez sancionado y antes de ser promulgado. No obstante es frecuenteencontrar en los textos constitucionales expresiones tales como "vétase la ley ...".
Cómo se expresa el veto: si es una decisión del Poder Ejecutivo debería expre-sarse a través de un decreto refrendado por los Ministros y con un mensaje quecontenga los fundamentos del veto.
Plazos: Finalmente otro aspecto a considerar es el de los plazos que tiene el Órga-no competente para vetar y los plazos que tiene también el Órgano competente pararesolver el veto. Respecto de la fijación de plazos para vetar hay diferentes criterios,uno de estos criterios es cuantitativo, es decir que se determinan plazos diferencia-dos atendiendo a la extensión del proyecto. Este es un criterio vulnerable porque unainadecuada redacción del proyecto puede presentar de un modo extenso un proyectosimple y viceversa. Otro criterio es cualitativo, es decir que se fijan plazos en funciónde la complejidad del proyecto. En general, las Constituciones provinciales, tal comoveremos más adelante, fijan plazos homogéneos y establecen distinciones según elveto se produzca durante los períodos de sesiones o cuando las Cámaras se encuen-tren en receso.
Promulgación: la promulgación es también una aprobación, pero es un tipo parti-cular de aprobación que le otorga al proyecto de ley sancionado, el Poder carácter deLey y que, en general, es atribución del Ejecutivo.
Publicación: aún cuando no todas las Constituciones consideran expresamenteesta instancia, el Código Civil establece como requisito para que las leyes entren envigencia, el de su publicación. "Este es el medio por el cual se da a conocer la existen-cia de la Ley ...". Si bien la publicación no produce el conocimiento efectivo de la leypor parte de quienes deben cumplirla, por ello se la considera acto de difusión y noacto de conocimiento. El sistema se basa en una presunción: producida la publica-ción (medio), se tiene por logrado el conocimiento (fin). A ello responde la regla enun-ciada en el Art. 20 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa". LaLey 16.504 modifica el Art. 20 del Código Civil y establece que las leyes entran envigencia después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. Pero comoel artículo no indica en qué forma se deben publicar las leyes, habrá que entender porpublicación oficial: a) la que disponga la misma ley, b) la que el Poder Ejecutivo, enejercicio de facultades delegadas, dispusiere para un caso particular, y c) la que elPoder Ejecutivo efectúe por medio del Boletín Oficial.
La sanción de la ley en su aspecto sustancial
Su noción: Al Congreso se lo llama órgano legislativo o "Poder Legislativo", por-que legisla. En el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder afecta, lafunción primordial y fundamental de este órgano es emitir la ley. Pero no la funciónúnica. El Congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas, realizaactividad genuinamente política y, a veces, también jurisdiccional.
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En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de poder, "única-mente legisla el Congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Después de la Reforma de 1999, las disposiciones de carácter legislativo que conforma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo y los decretostambién emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibicio-nes en los arts. 99 inc. 3º y 76, respectivamente, y rodeados de un severo marco deexcepcionalidad.
La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley:El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:
a.- La iniciativa o formulación del proyecto: puede provenir del seno del mismoCongreso, o del Poder Ejecutivo y con la Reforma de 1994, también del cuerpoelectoral en la forma prevista en el Art. 39 de la Constitución.
b.- La constitutiva o de "sanción" del proyecto: esta etapa consiste en la san-ción del proyecto, está a cargo del Congreso y transita por los cauces que regu-lan los Arts. 78 a 84. Después de la reforma, también puede insertarse el meca-nismo de la consulta popular previsto en el Art. 40 de la Constitución.
c.- La de eficacia o de promulgación y publicación de la ley: esta etapa está acargo del Poder Ejecutivo, en los casos en que la propia Constitución disponeexcepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el proyecto san-cionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (Ejemplo: enlos Arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivoen la etapa de eficacia se reduce mucho.
La Ley
La doctrina constitucional habla de la ley "material" y ley "formal", utilizando losrótulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Dos teorías por lo menos entran en disputa: a) una dice que la ley material es todanorma de carácter general y obligatorio, entonces incluye en la categoría de ley mate-rial a los reglamentos del Poder Ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que leymaterial es solamente la creación de normativa que da origen a un derecho nuevo aoriginario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionadopor la otra producción jurídica superior dentro de las funciones del poder del Estado(aunque sí lo esté fuera de ese poder por la Constitución, cuya supremacía provienedel Poder Constituyente, o por los Tratados Internacionales, que son fuenteextraestatal).
Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa delcarácter novedoso a originario, y está radicada en el Congreso, porque no hay otroórgano de poder que la tenga a su cargo.
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La creación de derecho nuevo se moviliza a cargo del Congreso en la fase o etapaconstitutiva, que consiste en la sanción del "proyecto" de ley. Para ser "ley" necesita lapromulgación y publicación.
Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario,salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos delCongreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como síntesis, ha de quedar en claro que:
a.- solamente el Congreso ejerce la competencia de legislar materialmente; perob.- no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido
material.
Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo consiste en la expediciónde todos los actos del Congreso con forma de ley. El Congreso cumple todos susactos dictando leyes, es decir, con "forma de ley". Aparecen de este modo actos quepor su esencia, materia, contenido o sustancia, no son legislativos (sino políticos oadministrativos) pero que tienen forma de ley.
La sanción de la ley en su aspecto procesal
Su ubicación en el proceso de formación de la ley:
El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en elmarco de la estructura de poder está a cargo del Congreso, y transita separadamenteen cada Cámara; la Cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama"Cámara de Origen" y la otra se llama "Cámara Revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popularvinculante, el cuerpo electoral -que no es un órgano del poder estatal- participa des-de la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativoconvierte en ley al proyecto consultado.
Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos enlos Arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado,usándose para la sanción la fórmula establecida en el Art. 84: "El Senado y Cámarade Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso... decretan o sancionancon fuerza de ley...".
En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan losArts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la Constitución antes de sureforma. Las encontramos en los Arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales Arts. 78 y83 no han modificado a los que eran 68 y 72.
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La Cámara de Origen: El Art. 77 establece: "Las leyes pueden tener principio encualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miem-bros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitu-ción".
El nuevo texto no consigna directamente la mención específica de esas excepcio-nes, que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el Art. 44 del textoanterior, mantenidas en el actual Art. 52.
Es bueno entonces clasificar la norma de los Arts. 52 y 77, y agrupar las leyes queen virtud de otros artículos deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada;o sea, las que no pueden tener a cualquiera de ellas como cámara de origen parainiciar el tratamiento del proyecto.
Son las siguientes:
a.- Leyes sobre contribuciones (igual que antes), en cámara de diputados, ver Art.52.
b.- Leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes), en cámara de diputa-dos, ver Art. 52.
c.- Leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derechode iniciativa previsto en el Art. 39, en cámara de diputados.
d.- Leyes mediante las cuales el Congreso decida someter un proyecto de ley aconsulta popular, conforme al Art. 40, en cámara de diputados.
e.- Ley-convenio entre el Estado Federal y las provincias que instituye el régimende coparticipación impositiva, conforme al Art. 75 inc. 2º, en cámara de senado-res.
f.- Leyes que proveen al crecimiento armónico de "la nación" y al poblamiento delterritorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigualdesarrollo relativo de provincias y regiones conforme el Art. 75 inc. 19, en Cá-mara de Senadores.
La Iniciativa Popular: Conviene también agregar que cuando el Art. 77 reproduceen su comienzo la misma frase que leíamos en el anterior Art. 68 -"las leyes puedentener principio... por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecuti-vo"- ha omitido remitirse al Art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de losciudadanos para presentar proyectos de ley, añade una tercera posibilidad a las otrasdos, con tanto énfasis que, para el caso, impone la obligación al Congreso (que noexiste cuando el proyecto tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) dedar tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazode doce meses.
La sanción en Comisión: Dice el Art. 79: cada Cámara, luego de aprobar unproyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en parti-cular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. LaCámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar eltrámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta
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del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá eltrámite ordinario.
El trámite legislativo: El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimien-to de formación de la ley se desglosa así:
A.- La Aprobación: El Art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior Art. 69 ydice así: "Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa parasu discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo dela Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulgacomo ley".
B.- El Rechazo: El Art. 81 dispone que ningún proyecto desechado totalmente poruna de las cámaras se puede repetir en las sesiones del año.Cuando la Constitución dice que no puede repetirse en las sesiones de aquelaño, no esta pensando en el año que corre del 1º de enero al 31 de diciembre.Quiere decir que no puede repetirse hasta el próximo período de sesiones ordi-narias que se abre el 1º de marzo siguiente.
C.- Los Proyectos Adicionados o Corregidos: Hay supuestos de desacuerdosparciales entre las cámaras: El Art. 81 lo prevé así:a.- "Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hu-
biera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendadopor la Cámara revisora".
b.- "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revi-sora, deberá indicarse el resultado de l a votación a fin de establecer si talesadiciones o correcciones fueron realizadas por la mayoría absoluta de lospresentes o por las dos terceras partes de los presentes".
c.- "La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobarel proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en laredacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las hayarealizado la revisora por dos terceras partes de los presentes".
d.- "En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adicio-nes o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origeninsista en su redacción originaria con el voto de l as dos terceras partes delos presentes".
e.- "La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correccionesa las realizadas por la Cámara revisora".Simplificando la norma, cabe decir que:a.- Si en las discrepancias entre una cámara y otra ambas aprueban el pro-
yecto con la mayoría absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de lacámara de origen;
b.- si una cámara lo vota con mayoría absoluta y la otra con dos tercios,prevalece esta última;
c.- si las dos cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara deorigen.
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En suma, se advierten dos cosas:a.- tiene importancia el quórum de votos aprobatorios (mayoría absoluta o
dos tercios); yb.- tiene importancia preponderante la cámara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones:a.- la cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modi-
ficaciones introducidas por la revisora; yb.- ninguna cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de
ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la revisora.
D.- Los Proyectos Vetados: El Art. 83 conserva sin reforma el texto del anteriorArt. 72, y dice así: "Desechado en el todo o en parte un proyecto por el PoderEjecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen; esta lo discute denuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a laCámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el pro-yecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones deambas Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto losnombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del PoderEjecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difierensobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquelaño".
E.- Qué es lo sancionado por el Congreso: Lo que el Congreso sanciona en laetapa constitutiva de formación de la ley es, en rigor, un proyecto de ley. O sea,no es todavía "ley". Para que haya "ley" debe añadirse la etapa de eficacia,configurada por la promulgación y publicación que hace el Poder Ejecutivo.Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertancon el proceso de formación de la ley están explícitamente previstas en la Cons-titución. Por ejemplo:a.- Por el Art. 90, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta popu-
lar vinculante no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo que, no obstante,debe publicarla.
b.- El mismo Art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta popu-lar vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierteen ley, y su promulgación será automática.
c.- Por el Art. 83, de texto idéntico al anterior Art. 72, la hipótesis de un proyectovetado que, al volver al Congreso, es nuevamente sancionado por insisten-cia en las dos cámaras, hace decir a la norma que "el proyecto es ley y pasaal poder ejecutivo para su promulgación".
III.- La Delegación Legislativa
Art. 76.- "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo enmaterias determinadas de administración o de emergencia pública,con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delega-ción que el Congreso establezca.
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La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párra-fo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidasal amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegaciónlegislativa".
Concordancia: Disposición Transitoria 8º.
El art. 76 fue incorporado por la reforma de 1994. Autoriza, como excepción en doscasos (las materias determinadas de administración o de emergencia pública) la de-legación de facultades legislativas en el presidente de la Nación. Se institucionalizóasí una atribución harto discutida en la doctrina y jurisprudencia argentinas.
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Organos de Control
La Auditoría General de la Nación
El diseño del órgano y sus competencias. Art. 851
Art. 85- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patri-moniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia delPoder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situacióngeneral de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes dela Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcio-nal, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación yfuncionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miem-bros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuestadel partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Con-greso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la activi-dad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fue-ra su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuen-tas de percepción e inversión de los fondos públicos.
1.- Finalidad de la Constitucionalización de la Auditoría General
La Auditoría General de la Nación ingresó a la Constitución Nacional con el objetode jerarquizar un órgano de control destinado a combatir la corrupción administrativa,en idéntica dirección que la que le otorgó independencia al Ministerio Público (art.120) y definió como ataque a la democracia, los delitos dolosos que conlleven enri-quecimiento ilícito (art. 36).
Respecto del control interno y externo del sector público nacional, correspondienteal Poder Legislativo en virtud de su atribución de aprobar o desechar la cuenta de
UNIDAD XIV
1.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada. Edito-rial LA LEY, Bs. As.; 2001, ps. 573-575.
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inversión según lo establecido por el art. 75, inc. 8, de la Constitución Nacional, elCongreso Federal dictó antes de la reforma constitucional de 1994, la ley 24.156 deAdministración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacionalpor la que reglamentó la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), para el controlinterno, y la Auditoría General de la Nación (AGN), para el control externo (1529). Delos dos organismos sólo este último alcanzó jerarquía constitucional y algunos recaudosno contemplados en la ley 24.156, como el nombramiento del presidente de la Auditoría,designado por propuesta del partido político de oposición con mayor número de legis-ladores en el Congreso.
2.- Ubicación del Organismo
Claramente, el organismo se ubica en el área del Poder Legislativo. Goza de auto-nomía funcional pero el Congreso puede encomendarle diferentes tareas relaciona-das con su competencia constitucional. La Auditoría examina su plan anual de activi-dades con la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, creada por la ley24.156. De esa evaluación conjunta pueden surgir cambios en el plan anual con laincorporación de nuevos o complementarios análisis que deberá instrumentar laAuditoría.
3.- Características y organización de la Auditoría General
De acuerdo a lo que prescribe la ley 24.156 el organismo está compuesto por sieteauditores que deben ser argentinos con título de abogado o contador, tener probadaespecialización en área de administración financiera (art. 121); son designados tresauditores por la Cámara de Senadores y tres por la Cámara de Diputados, en amboscasos por resolución fundada (art. 122). El presidente de la Auditoría debe ser desig-nado por resolución conjunta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso (art.123) y a partir de 1994, a propuesta del partido político de oposición con mayor nú-mero de legisladores en el Congreso (1532).
La presidencia del organismo muda con los cambios en la representación políticadel Congreso. Aunque el art. 85 no lo define expresamente, el partido de oposiciónestá referido a la oposición al partido del presidente de la Nación, titular del PoderEjecutivo y de la administración general. El funcionario no tiene inmunidad niinamovilidad, pero su remoción anticipada antes de que cambie la relación de fuerzapolítica en el Congreso -si es que una norma no establece plazo de duración delmandato- debe justificarse en causas graves pues, de lo contrario, se diluiría elreaseguro que estableció la Constitución al ligar la presidencia a la propuesta delpartido político de oposición.
El organismo es esencialmente técnico -conformado por especialistas, profesiona-les en ciencias económicas, derecho, administración de empresas y, en menor medi-da, en sociología, medicina, educación, ingeniería- pero de conducción política.
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4.- Funciones de la Auditoría General
La Auditoría General efectúa un examen de legalidad y de gestión de los organis-mos bajo su control. En consecuencia evalúa la oportunidad, exigencia o convenien-cia de las decisiones en materia patrimonial, financiera, económica y operativa, quetoman los respectivos organismos. En primer lugar, la tarea de la Auditoría es evaluarla eficiencia -o falta de ella- que genera pérdidas en las cuentas públicas por defec-tuosa aplicación de los recursos. En segundo lugar, y aunque no constituye un orga-nismo de investigación penal, la Auditoría previene la corrupción al cerrar los caminosque la posibilitan, zonas que la propia burocracia ineficiente habilita para que por allíse cuelen las prácticas deshonestas. Cuando la Auditoría descubre irregularidadesque pueden constituir delitos, se remiten los antecedentes a los jueces competentes.
Las recomendaciones de la Auditoría sirven para rectificar prácticas administrati-vas ineficientes, aunque algunos organismos demuestran una notable resistencia alcambio.
El desarrollo del plan de acción abarca varios años y pone en los focos sectorescruciales del sector público nacional, ya sea por la dimensión del área o por la com-plejidad de su organización o de los servicios que presta.
Si el organismo público auditado impugna las atribuciones que ejerce la Auditoría,finalmente el Congreso resuelve el entredicho. Los informes que produce el organis-mo son públicos, salvo, por ejemplo, que pudiera comprometerse la seguridad econó-mica del país.
El Defensor del Pueblo
Art. 86.- El defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en elámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y pro-tección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e interesestutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públi-cas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removidopor el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presen-tes de cada una de las Cámaras. Goza de inmunidades y privilegios de los legis-ladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designadopor una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados poruna ley especial.
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1.- Pérfil del Organo
Este Defensor Social, como lo denomina Quiroga Lavié2 fue incorporado al siste-ma argentino con anterioridad a la reforma constitucional3.
Del mismo modo que en aquel precedente normativo, la Constitución argentinaubicó al Defensor del Pueblo en el ámbito del Poder Legislativo, aunque garantizandosu independencia respecto al Congreso. La extensión de las inmunidades y privile-gios de los legisladores al Defensor del Pueblo tiene como finalidad asegurar su fu-nción la cual, en muchos casos, puede interferir entre intereses políticos o ecnómicos.ııDespués de sancionada la reforma constitucional, que en términos geerales recogió la reglamentación dispuesta por la ley 24.286, el Congreso dictó otranorma modificatoria de aquélla, a fin de adecuarla a los preceptos constitucionales4.
La institución nacida en Suecia, posee en la Argentina las atribuciones necesariaspara ejercer un verdadero control preventivo o de la actividad administrativa -centra-lizada y descentralizada- y muy eficaz supervisión sobre las funciones administrati-vas públicas, aunque éstas no estuvieran en manos del Estado.
Esta última atribución, en los términos en que la dispuso la norma, se debe a unamodificación introducida en el pleno de la Comisión Redactora de la Reforma Consti-tucional de 1994. En efecto, por la acción del convencional Quiroga Lavié, se reem-plazó la frase "funciones administrativas estatales" por "funciones administrativaspúblicas" con el objeto de que cayeran bajo el control del defensor, los entes de ser-vicios públicos que fueron privatizados.
La modificación perfiló, también, un órgano de control de grupos económicos rele-vantes, que mantienen relaciones de consumo y de uso, con prácticamente toda lapoblación, convertida, en muchos casos, en cliente cautivo pues, la propia Constitu-ción, en el art. 42, prevé la existencia de monopolios naturales y legales aunque consu consecuente control.
De ese modo a la exigencia de contralor de la creciente actividad administrativa,fruto de la intervención del Estado en innumerables cuestiones -alguna de ellas, pa-radójicamente, destinadas a asegurar el disfrute de los derechos- se une la necesi-dad de intervenir denunciando, investigando o demandado cuando la ineficaz, arbi-traria o tardía prestación de los servicios públicos -o directamente la no prestación deellos- menoscaba derechos constitucionales o legales.
2.- QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Nuevos Órganos de Control en la Constitución, en Varios autores,La Reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1994, pág. 267.
3.- En el orden nacional, fue incorporado por la ley 24.284, promulgada el 2 de diciembre de 1993.B. O. de la misma fecha.
4.- Ley 24.379. Promulgada el 11 de octubre de 1994. B. O. 12/10/94
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2.- Alcance de la Competencia y Legalidad
El Defensor del Pueblo tiene competencia preventiva y reparadora. Por la primerade ellas, genera investigaciones, formula críticas, emite opiniones -de ahí la impor-tancia de la designación para el cargo de una figura relevante y moralmente prestigio-sa- recibe denuncias y con ellas puede motorizar el cambio o ajuste de la legislaciónvigente. Para ejercer esta competencia se requiere la colaboración de los controla-dos, en especial de la administración pública y de los entes prestadores de serviciospúblicos a fin de evitar los bloqueos burocráticos en el acceso a la información, produ-cidos por la desidia o la mala fe.
La calidad reparadora de la competencia del Defensor del Pueblo se manifiesta enla legitimidad activa del órgano, dispuesta expresamente por la Constitución. Así,puede peticionar y demandar ante los organismos administrativos y jurisdiccionales.En razón de esa disposición, una de las dudas que se plantearon acerca de la com-petencia del Defensor del Pueblo giraron acerca de la posibilidad de ejercer controlsobre el Poder Judicial. La Convención Constituyente rechazó la hipótesis, que tam-bién había desestimado, expresamente, la ley 24.284 en el art. 14 en efecto, esanorma dispuso que "quedan exceptuados del ámbito de competencia de la defensoríadel pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires ylos organismos de defensa y seguridad". Ahora bien, que el Defensor del Pueblocarezca de competencia para controlar al Poder Judicial no significa que se le nieguela capacidad para peticionar en las causas judiciales en las que, eventualmente, se lereconozca legitimidad activa.
Pero, la propia Corte Suprema de Justicia, resolvió, en un brevísimo fallo, que -atento a lo dispuesto en el art. 86 de la Constitución Nacional y los arts. 14, 15, 16 y21, inc. B) de la ley 24.284, modificada por la ley 24.379- el "Defensor del Pueblocarece de toda competencia para formular exhortaciones al Tribunal sobre las causasen trámite". En el caso, el Defensor del Pueblo había exhortado al Tribunal a arbitrarlos mecanismos que permitieran eliminar o disminuir los atrasos en el dictado de susfallos, concretamente en las causas referidas a reajustes de haberes provisionales.Para efectuar tal solicitud a la Corte Suprema, el Defensor hizo mérito de sus atribu-ciones y deberes constitucionales y del art. 8º de la Convención Americana de Dere-chos Humanos en tanto esa disposición obliga a los Estados parte a proveer un pro-cedimiento rápido y efectivo para la defensa de los derechos. Al mismo tiempo, seña-ló que la actuación de la Defensoría se relacionaba con la actividad administrativa delPoder Judicial y no con su específica función jurisdiccional.
La respuesta de la Corte Suprema, desconociendo su competencia, llevó al Defen-sor a ejercer su legitimación procesal activa ante la Comisión Interamericana de De-rechos Humanos, peticionando en defensa del pronto despacho en una causa en laque se controvertían derechos jubilatorios. Este alcance de la legitimación, ante órga-nos y tribunales internacionales cuenta con el aval de calificada doctrina y, en el caso,produjo el efecto buscado pues, finalmente, se dictó por la Corte Suprema la senten-cia que se reclamaba.
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Así, el Defensor del Pueblo posee legitimación para estar en juicio, sin que por suintervención quede, desde luego, excluida la parte afectada. Sobre el punto, debetenerse en cuenta lo que dispone el art. 43 en materia de amparo, norma que leconcede al Defensor legitimación activa en resguardo de los derechos de incidenciacolectiva.
La Constitución otorgó al Defensor las inmunidades y privilegios que correspondena los legisladores. Se quiso, con ello, fortalecer la institución para el más eficaz ejer-cicio de sus funciones de control.
De igual manera, la elección del Defensor por el Congreso por una mayoría espe-cial de dos tercios de los presentes en cada una de las Cámaras del Congreso y laresponsabilidad sólo ante el Poder Legislativo, han tendido a garantizar su indepen-dencia.
El Ministerio Público
El diseño del órgano. El órgano extrapoderes: independencia y control. Lacomposición del órgano. Las garantías funcionales. Art. 120.
Art. 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomíafuncional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuaciónde la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la socie-dad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor generalde la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remu-neraciones.
1.- Ubicación Institucional y Problemática del Ministerio Público antes de laReforma Constitucional de 1994
Existía en nuestro país una fuerte controversia sobre la ubicación institucional delMinisterio Público y acerca del lugar que debería ocupar en la tríada de poder. Lasdudas se suscitaban por las fuentes histórico-políticas del órgano y, sobre todo, por lafalta de una legislación orgánica que definiese claramente su situación y su organiza-ción interna.
La Constitución Nacional de 1853 (art. 91) dispuso, al organizar el Poder JudicialFederal, que éste sería ejercido por una Corte Suprema compuesta por nueve miem-bros y dos fiscales y por tribunales establecidos por el Congreso. La reforma de 1860eliminó el número de miembros que debía tener la Corte Suprema y toda referencia al
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Ministerio Público. Sin embargo, al dictar la ley 27, el Congreso determinó que la justi-cia nacional se desempeñaría por medio de una Corte Suprema compuesta de cincomiembros y un Procurador General (art. 6º, ley 27, promulgada el 16/10/1862).
Las diversas funciones asignadas al Ministerio Público generaron dudas sobre suubicación institucional, distinguiéndose así las siguientes posturas:
a.- la que lo consideraba parte del Poder Ejecutivo como consejero legal del Pre-sidente de la República;
b.- la que lo incluye en el ámbito del Poder Judicial, independizándolo del PoderEjecutivo. Ello se fundaba en el acuerdo del Senado que era requerido para elnombramiento del Procurador General que efectuaba el Presidente de la Na-ción y al juramento que aquél prestaba ante la Corte Suprema cuando asumíaen su cargo. Esta tradición se interrumpió a partir de la decisión del PresidenteMenem (1989-1999) de no solicitar el acuerdo del Senado para el nombramien-to del Procurador y por la dependencia del Poder Ejecutivo bajo la cual cayó elMinisterio Público, por imperio de la ley 24.309;
c.- la que lo considera dentro de la órbita del Poder Legislativo;d.- la que lo define como un Órgano Extrapoder del Judicial (Néstor Pedro Sagüés),
buscando con notas de independencia funcional y autarquía financiera para, deese modo, cumplir con mayor eficacia e imparcialidad, la defensa de la legali-dad objetiva y la persecución penal.
2.- El Ministerio Público en la Reforma de 1994: Órgano Extrapoder
La Reforma Constitucional de 1994 dispuso en una Sección, la cuarta, en la Se-gunda Parte -Autoridades de la Nación- del Título Primero sobre el Gobierno Federal,la inclusión del Ministerio Público. En un solo artículo, el 120, diseñó un MinisterioPúblico bicéfalo (Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Na-ción), con atribuciones propias de defensa de la legalidad, ejercida en todo tipo deproceso judicial. También se le reconoció la defensa de los intereses generales de lasociedad y de los pobres, ausentes e incapaces a través del Defensor General.
La Reforma Constitucional de 1994 caracterizó al Ministerio Público como un órga-no extrapoder. Más allá del debate jurídico en torno a su ubicación institucional, losustantivo consiste en asegurar la efectiva independencia del Ministerio Público paraque ejerza las atribuciones que la Constitución le acuerda.
3.- Características del Ministerio Público
a.- Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nacióny los demás miembros que la ley establezca.
b.- Es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. Elartículo 120 constituye un caso de norma directamente operativa y autoaplicable,y en consecuencia, los integrantes del Ministerio Público podrían desobedecerinstrucciones del Poder Ejecutivo emitidas a través del Ministerio de Justicia yque comprometan su autonomía funcional.
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c.- El Congreso de la Nación dictó la norma reglamentaria del art. 120 de la Constitu-ción: ley 24.9465, que se ajusta a los principios de independencia y autonomía delórgano. La ley da alcance a la independencia del Ministerio Público hacia fueraestableciendo que ejerce sus funciones con unidad de actuación y rechazandocualquier sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a suestructura (art. 1). Hacia su interior, el Ministerio Público constituye un órganojerárquico.
4.- Designaciones y Remociones
a.- Procurador General y Defensor General: son designados y removidos por elmismo procedimiento con el que se nombra a los jueces de la Corte Suprema,pero este sistema podría ser modificado por una reforma legislativa. El PoderEjecutivo propone al candidato a Procurador o Defensor que requiere la apro-bación de los dos tercios de los miembros presentes del Senado (art. 5, ley24.946). Son removidos por las causales y el procedimiento establecidos en losarts. 53 y 59 de la C. N., esto es por medio de juicio político.
b.- Demás integrantes del Ministerio Público: son designados por el Poder Eje-cutivo de una terna presentada por el Procurador General o, en su caso, por elDefensor General (art. 5, ley 14.946). La terna se confeccionará mediante con-curso público de oposición y antecedentes (art. 6, ley 14.946). Son removidospor un tribunal de enjuiciamiento de siete miembros (integrado por ex jueces dela Corte Suprema o ex procuradores o ex defensores, en número de tres; pordos abogados de la matrícula federal y dos integrantes elegidos por sorteo, unoentre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema o fiscales generales y, elotro, entre los defensores oficiales ante la Corte Suprema o defensores públi-cos ante tribunales colegiados).
5.- Estabilidad, traslado e inmunidades
Los miembros del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buenaconducta, hasta los 75 años de edad, momento en el que podrán obtener una nuevadesignación (art. 13, ley 24.946).
Sólo pueden ser trasladados -conservando la misma jerarquía- con su acuerdo,aunque pueden ser destinados temporalmente a otras funciones en los casos en quela importancia o dificultad del asunto lo aconseje.
Gozan de inmunidad de arresto; están exentos de la obligación de comparecercomo testigos, pero pueden hacerlo; no deben ser condenados en costa.
5.- Ley 24.946: Promulgada el 18/03/98; publicada en B. O. 23/03/98.
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El Poder Ejecutivo de la Nación
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.)
Naturaleza y función
Art. 87.- "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudada-no con el título de "Presidente de la Nación Argentina".
La norma1 afirma el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, el que, por lo tanto,se integra por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina". Así,pues, los ministros y el jefe de gabinete no forman parte del Poder Ejecutivo, aunqueoperan como secretarios de Estado del Presidente de la Nación. Tampoco integra alP.E.N., el Vice-presidente de la Nación.
De ello, se desprende que la forma de gobierno adoptada por nuestro país en elart. 1º CN es la de la república representativa, en un Estado Federal y, a su vez, larepública es presidencialista unipersonal de acuerdo al art. 87 CN.
Condiciones de elegibilidad. Análisis de cada una.
Art. 89.- Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se re-quiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudada-no nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calida-des exigidas para ser elegido senador.
Los requisitos para ser elegidos Presidente y Vicepresidente son:
1º.-Nacionalidad argentina: el candidato debe ser argentino nativo, o hijo de ar-gentino o argentina nativo, habiendo nacido en el exterior y optado por la ciuda-danía argentina. Esta última alternativa se estableció en la Constitución a fin deno cerrar el camino a la presidencia, a los hijos de exiliados argentinos porcausas políticas. En 1853, las luchas armadas suscitadas por el largo procesohacia la organización nacional habían generado muchos exiliados y la circuns-tancia justificaba la excepción.
UNIDAD XV
1.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada; Ed. LaLey, Buenos Aires, 2001, ps. 582: Señala que el art. 87 CN tiene su fuente en la ConstituciónNorteamericana (art. II: "este artículo se refiere al Poder Ejecutivo de Estados Unidos, conferidoa un solo individuo, el Presidente") y origen directo en el proyecto de constitución de Juan B.Alberdi.
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Bidart Campos2 sostiene que para nuestra constitución, "ciudadanía" y "naciona-lidad" son la misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo deciudadano nativo. Entiende que lo que debe quedar claro es que el hijo deargentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede a la presidencia,no queda investido de la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un extranje-ro a quien la constitución, sin convertirlo en argentino, le confiere condiciónpara ser presidente. Por ello, sostiene que para este supuesto se exime delrequisito de tener seis años de ciudadanía que figura entre "las calidades exigi-das para ser senador" del art. 55, al que remite el art. 89.
2º.-Calidades exigidas para ser elegido senador: se efectúa una remisión al art.55 CN que establece:
a.- tener la edad de treinta años;b.- haber sido seis años ciudadano de la Nación. Según Gelli3, esta última
exigencia se aplica a los ciudadanos por opción o naturalizados; es razona-ble aunque pueda parecer exigua y está enderezada a favorecer la integra-ción plena de los inmigrantes. El término de 6 años comienza a correr apartir del otorgamiento de la carta de ciudadanía por sentencia emanada dela justicia federal y pasada en autoridad de cosa juzgada. Contrariamente,en la interpretación de Bidart Campos4, la ciudadanía con antigüedad deseis años no se aplica al presidente cuando éste ha nacido en el país, por-que la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que,como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que,para tal supuesto, descarta el requisito del art. 55.
De las restantes condiciones que prescribe el art. 55 para los senadores: una,la referida al nacimiento o la residencia (ser natural de la provincia que lo elija ocon dos años de residencia inmediata en ella) no es pertinente pues al Presi-dente no se lo elige por provincia alguna y, la otra (disfrutar de una renta anualde dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplicó nunca nisiquiera a los senadores y, actualmente, no es considerada como un requisitode idoneidad porque altera el principio de igualdad. Pese a ello, no ha sidoderogado el requisito aunque no se examina su cumplimiento.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la exigencia de "pertenecer a lacomunidad católica apostólica romana" a los candidatos que se postulaban apresidente y vicepresidente de la Nación. La condición, establecida en la CNhistórica de 1853-60, constituyó un requisito razonable5 pues el presidente ejer-
2.- BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.211.
3.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada; Ed. LaLey, Buenos Aires, 2001, ps. 591.
4.- BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.213.
5.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada; Ed. LaLey, Buenos Aires, 2001, ps. 591 y 414 (comentario al art. 55 de la C.N.).
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cía los derechos de patronato, de acuerdo a lo dispuesto por el entonces art. 86,incs. 8 y 9 de la CN. Pero, el sistema se modificó a partir del Concordato celebra-do por el Estado Argentino con la Santa Sede (1966), por lo que dejó de tenersentido aquella exigencia, además de violar el principio de igualdad.
Cuándo deben reunirse los requisitos del art. 89 CN
Se considera, en principio, que deben reunirse los requisitos del art. 89 CN, almomento de la registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse,por tratarse de elección directa por el cuerpo electoral. Esto es, el momento de laelección del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota lafórmula.
Duración. Reelección
Art. 90.- El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término decuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamentepor un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se hansucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno deambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Disposición Transitoria Novena: El mandato del presidente en ejercicio al mo-mento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período.
Disposición Transitoria Décima: El mandato del presidente de la Nación que asumael cargo el 8 de julio de 1995, se extinguirá el 10 de diciembre de 1999.
La reforma constitucional de 1994 insertó la alternativa de la reelección presiden-cial inmediata6. El anterior art. 77 CN disponía una duración del mandado presiden-cial de seis años y prohibía la reelección inmediata del presidente y vicepresidente dela Nación. Es decir, que bajo las reglas anteriores existía la posibilidad de reelecciónpero debía dejarse pasar un período intermedio. Así ocurrió con el Gral. Julio Argen-tino ROCA (fue presidente de 1880 a 1886 y doce años después, de 1898 a 1904) ycon Hipólito YRIGOYEN (de 1916 a 1922 y de 1929 a 1930 que concluyó anticipada-mente por el golpe de estado de 1930).
Antecedentes constitucionales argentinos respecto de la reelección presidencialinmediata:
- La reforma constitucional de 1949, admitió la reelección indefinida, que llevó a unsegundo período inmediato al Gral. Juan Domingo PERÓN (de 1946 a 1952 y de
6.- Op. cit. nota Nº 1: ps. 593. Es producto del Pacto de Olivos celebrado entre los líderes del partidooficial y el partido de oposición; luego se aceptó en la ley 24.309 de declaración de la necesidadde la reforma y, finalmente, en la Convención Constituyente que la aprobó.
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1952 hasta el golpe de estado de 1955 que dejó inconcluso este segundo mandato).- La reforma constitucional de 1972, sancionada por el gobierno militar, dispuso el
acortamiento del período presidencial a cuatro años y admitió la reelección delpresidente y vicepresidente por una sola vez; pero como esta reforma quedó sinefecto no se presentó la ocasión de aplicarla en punto a una eventual reelección.
Antecedentes en el derecho comparado:
- En Estados Unidos, pese a la inexistencia de prohibición al respecto, los presi-dentes se presentaban -y no todos- a una única reelección, hasta que la prácticainaugurada por el presidente Franklin D. Roosevelt quebró la tradición de no pre-sentarse a un tercer período. El debate que ello suscitó dio paso a una trabajosaEnmienda XXII (ratificada por los Estados necesarios recién en 1951). La reformadispuso que nadie será elegido más de dos veces para el cargo de presidente.
- En México, si bien en el marco de la preeminencia de un partido político, optó porla prohibición absoluta al presidente de optar por otro período inmediato o media-to; concluido su turno no puede presentarse nunca más como pretensor de esecargo.
El sistema establecido por el art. 90 CN admite más de una reelección inmediatapara el cargo de presidente y vicepresidente, siempre que se deje pasar un turnoelectoral después de los dos primeros períodos. Como el lapso de cada presidenciaes de cuatro años, dependerá de la edad del postulante la posibilidad de que des-pués de ocho años en el ejercicio de cualquiera de aquellas funciones consecutivas,más los cuatro del período que le sigue, pueda presentarse como candidato a cuatroaños más y, eventualmente, al turno siguiente. La hipótesis de una persona titular delEjecutivo por dieciséis años es poco probable pero no imposible7.
El art. 90 impuso algunos límites: la admisión de sólo dos períodos consecutivospara ambos cargos del binomio presidencial, aplicable a la sucesión recíproca, tienecomo finalidad bloquear la violación de la norma. Con ello se impide la estrategia dequien, luego de haber ejercido la presidencia por dos períodos consecutivos, presen-te su candidatura a vicepresidente; logre que quien haya sido elegido presidente re-nuncie al cargo y así pueda asumir por tercera vez inmediata la primera magistratura.
Las disposiciones transitorias 9º y 10º ya sólo tienen un valor histórico, porque lasituación allí contemplada no puede volver a repetirse. Sin embargo, es importanteseñalar que el origen de la cláusula transitoria 9º fue el antecedente de la reforma dela Constitución de la Provincia de Córdoba cuando incorporó la reelección inmediatadel Gobernador y quien ocupaba dicho cargo, luego de concluir su segundo mandato,alegó que sólo podía computarse como primer turno el que había obtenido despuésde entrar en vigencia la reforma constitucional. Esa interpretación forzada permitió aEduardo César Angeloz ocupar la gobernación de Córdoba por tres períodos conse-cutivos. Ese antecedente fue tenido en cuenta, para rechazarlo, por los Convenciona-les de 1994 y se plasmó en la cláusula transitoria 9º.
7.- Op. cit. nota Nº 1: ps. 594.
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Terminación del mandato presidencial
Art. 91.- El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en queexpira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo hayainterrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.
La disposición del art. 91 también comprende al vicepresidente de la Nación y escomplementaria en su finalidad del art. 90 CN. El presidente y el vicepresidente reci-ben un mandato popular sujeto a plazo que no puede prorrogarse a fin de proteger elprincipio democrático. Por ello, ni la enfermedad, ni la ausencia, ni eventuales se-cuestros, o suspensión por sometimiento a juicio político, luego desestimado, habili-tan la prórroga del plazo de terminación de las funciones en el cargo. Si el vicepresi-dente asume la titularidad del Poder Ejecutivo por alguna causal de acefalía definitivadel presidente, debe jurar el cargo y completar el mandato hasta su finalización.
El Vicepresidente: Concepto. Carácter. Funciones. Duración. Reelección
La situación del Vicepresidente8 puede enfocarse desde dos perspectivas:
a.- El vicepresidente como Presidente del Senado: en este caso, forma parte delCongreso de la Nación, o sea, está "dentro" del Poder Legislativo. Art. 57 CNexpresa: El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero notendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación. Y, el art. 58 CN: ElSenado nombrará a un presidente provisorio que lo presida en caso de ausen-cia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de laNación.
b.- El vicepresidente como figura regulada conjuntamente por la CN dentro de laparte dedicada al Poder Ejecutivo (arts. 88 -acefalía-; 89 -condiciones de elegi-bilidad-; 90 -duración-; 92 -sueldo-; 93 -juramento-; 94 a 98 -elección-): el vice-presidente es respecto al Presidente de la Nación, un órgano extrapoder por-que está fuera del poder ejecutivo y no forma parte de él.
La figura del vicepresidente no aparece antes de 1853, ni siquiera en el proyectode Alberdi, como tampoco encontramos el órgano de vicegobernador en las constitu-cionales provinciales de la etapa anterior a 1853.
8.- BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.204.- En igual sentido en: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs.As. 1991, ps. 197.
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Elección de Presidente y Vicepresidente. Procedimiento
Elección directa, en doble vuelta:
Art. 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos direc-tamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Cons-titución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito úni-co.
Este art. 94 establece que el presidente y el vicepresidente de la Nación seránelegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta.
Los arts. 95 a 98 determinan los procedimientos aplicables a ese sistema de elec-ción directa (por doble vuelta si fuese necesario) de las citadas magistraturas.
Son dos los sistemas adoptados para la elección del binomio presidente y vice: a)elección directa, y b) elección indirecta. Ellos se refieren al grado de relación entre loselectores y los elegidos. Así:
- La elección es directa y la relación es de primer grado cuando los integrantes delcuerpo electoral votan, sin ninguna intermediación, por los candidatos a ocuparlos cargos públicos.
- La elección es indirecta y la relación es de segundo o más grados cuando losmiembros del cuerpo electoral votan por los candidatos a miembros de colegioselectorales, quienes a su vez lo hacen por los candidatos a ocupar los cargospúblicos.
Los textos de los arts. 94 a 98, introducidos en la reforma de 1994, reemplaza a los arts. 81 a 85 de la Constitución de 1853-1860, que establecían la elecció indirecta por colegios electorales, como lo prescribía el ex art. 81.
En la reforma constitucional de 1994 la tradicional elección indirecta por juntas ocolegios electorales, se ha sustituido por la elección directa con el régimen de doblevuelta o ballotage.
En los países en los que este instituto se ha arraigado conduce -salvo situacionesespeciales- a crearle al elector una óptica que le otorga mayor libertad cuando va asufragar y, además, la mayor cuantificación que electoralmente exige el ballotage(corrientemente más de un 50% del espectro ciudadano) amplía la base de consensosocial que sirve de respaldo a las decisiones que adopte el elegido, con la importan-cia que ello reviste tanto para gobernantes como para gobernados.
Claro está que nuestros constituyentes de 1994 se apartaron de los porcentualesde sufragios que, generalmente, se exige en el derecho comparado.
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En esos Estados, en la elección de doble vuelta el presidente es elegido con elsufragio de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los electores; si no la obtiene enla primera vuelta, deberá alcanzarla en la segunda, con lo que su título tendrá la legiti-midad de haber provenido de la mayoría del cuerpo electoral.
Los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino nocoinciden con los que exige, habitualmente, en estos casos, el derecho comparado.Vemos que se exige en el caso del art. 97: más del 45% de los votos afirmativosválidamente emitidos; y en el caso del art. 98: por lo menos el 40% de los votosafirmativos válidamente emitidos, y una diferencia mayor de 10 % respecto del totalde votos afirmativos válidamente emitidos.
Oportunidad de la elección presidencial:
Art. 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a laconclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Este artículo se refiere al momento en que debe efectuarse la elección del presi-dente y vice que -según dicha norma-, se hará efectiva dentro de los dos mesesanteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Por su parte el Código Electoral Nacional (ley 19.945 y su última modificación, ley24.444) establece sobre el registro de los candidatos y pedido de oficialización delistas, que "desde la publicación de la convocatoria y hasta cincuenta días anterioresa la elección, los partidos registrarán ante el juez electoral las listas de los candidatospúblicamente proclamados... En el caso de la elección del presidente y vicepresiden-te de la Nación, la presentación de las fórmulas de candidatos se realizará ante eljuez federal con competencia electoral de la Capital Federal" (art. 60).
Con relación al art. 95, el art. 148 del Código Electoral de la Nación expresa textual-mente: "El presidente y vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y di-rectamente, por el pueblo de la Nación, con arreglo del sistema de doble vuelta, acuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa días ydeberá celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandatodel presidente y vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lodispuesto en el art. 96.
Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos".
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La segunda vuelta electoral:
Art. 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre lasdos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días decelebrada la anterior.
Como ya se dijo, el constituyente de 1994 modificó sustancialmente el sistemaelectoral para designar al presidente y vicepresidente de la Nación, sancionando unmecanismo directo a doble vuelta donde desarrolló la regulación constitucional delballotage, al que otorgó la característica muy particular del régimen argentino, ya queen el derecho comparado se exige -en los países que lo han adoptado- un porcentajemayor de sufragios para acceder a esos cargos.
La segunda vuelta es eventual en nuestro régimen constitucional. Este art. 96 lodice así: "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dosfórmulas de candidatos más votadas".
Corresponderá segunda vuelta electoral cuando del primer acto eleccionario noresulta ninguna de las hipótesis contempladas en los arts. 97 y 98. De no presentarseninguno de esos dos supuestos, se debe celebrar una segunda elección entre las dosfórmulas de candidatos más votadas, dentro de los 30 días de celebrada la anterior.
Debe tenerse en cuenta que no se vota por candidatos sino por "fórmulas" integra-das por binomios de candidatos a presidente y vice. En consecuencia, el escrutinio sepractica por fórmulas (no por personas). Así, se descarta la recomposición de lasfórmulas, entre la primera y la segunda vuelta, variando alguno de los integrantes delbinomio.
El Código Electoral Nacional (modif. Ley 24.444) ha llenado ciertas lagunas cons-titucionales respecto a algunos casos que pueden plantearse entre el lapso entre laprimera y segunda vuelta electoral, es decir, en los 30 días que media entre una yotra, como ser:
a.- Dentro del 5to. día de proclamadas las dos fórmulas más votadas en la primeravuelta, sus integrantes deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral sudecisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, seráproclamada electa la otra (art. 152).
b.- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulasmás votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, seconvocará a nueva elección (art. 154, 1º párr.).
c.- En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmu-las más votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza elec-toral que represente deberá cubrir la vacancia en el término de 7 días corridos,a los efectos de concurrir a la segunda vuelta (art. 154, 2º párr.).
d.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulasmás votadas en la primera vuelta electoral, se proclamará electa la otra (art.155, 1º párr.).
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e.- En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmu-las más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacanciaproducida. Si la renuncia es la del candidato a presidente, ocupará su lugar elcandidato a vicepresidente (art. 155, 2º párr.).
Dos supuestos de elección presidencial sin segunda vuelta:
Art. 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votosafirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclama-dos como presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vueltahubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votosafirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferen-cia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los vo-tos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigueen número de votos, sus integrantes serán proclamados como pre-sidente y vicepresidente de la Nación.
La doble vuelta no se realiza cuando del primer acto electoral resulta alguno de lossupuestos siguientes:
a.- Cuando la fórmula que resulta más votada en la primera vuelta hubiera obteni-do más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos (art. 97).
b.- Cuando la fórmula que resultara más votada en la primera vuelta hubiera obte-nido por lo menos el 40% de los votos afirmativos válidamente emitidos, y, ade-más, existiere una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto deltotal de votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue ennúmero de votos (art. 98).
Los porcentajes se realizan sobre los votos "afirmativos válidamente emitidos"; esdecir que se excluyen los votos en blanco (que no son afirmativos) y los votos nulos(que no son válidos y carecen de valor para el derecho y para los cómputos electora-les).
La exclusión de los votos en blanco genera discrepancias doctrinarias, en torno ala interpretación que otorga al adjetivo "afirmativo" el alcance de excluir los votos queno afirman nada porque no se han definido a favor de una fórmula concreta. La mayo-ría doctrinaria se inclina, ante la duda, por no computar los votos en blanco parasumar el total sobre el cual se cuentan luego los porcentuales de cada fórmula, admi-tiéndose así la posición que del total de sufragios válidos deduce los emitidos enblanco.
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Juramento
Art. 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente presta-rán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congre-so reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "des-empeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresiden-te) de la Nación y observar fielmente la Constitución de la Nación Argenti-na".
El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que deben prestar el presidentey vice al tomar posesión de sus cargos. La fórmula se ha compatibilizado con lasupresión del requisito de confesionalidad en el art. 89.
El juramento es un requisito de validez del título de jure de presidente. Si se negaraa prestarlo, o si se asumiera el cargo antes de prestarlo, el título presidencial queda-ría viciado y, por ende, sería de facto.
El presidente lo presta una sola vez. No debe prestarlo nuevamente al recuperar elejercicio de la presidencia, en caso de delegar sus funciones en el vicepresidente(ausencia, enfermedad, etc.).
El vicepresidente lo presta al solo efecto de su función vicepresidencial, de maneraque cuando ejerce definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente,debe prestar nuevo juramento, esta vez para desempeñar el cargo de presidente.Pero no debe jurar cuando sólo asume el "ejercicio" del poder ejecutivo a título transi-torio.
Sueldo
Art. 92.- 1º apartado: El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldopagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período desus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo,ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna. (...)
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su montono puede "alterarse", o sea ni aumentarse ni disminuirse, en el período de sus nom-bramientos.
Incompatibilidades
Art. 92.- 2º apartado: (...) Durante el mismo período no podrán ejercer otroempleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
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Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, eimpide no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades, aun-que fuesen honorarias.
Acefalía: concepto y causas. La sucesión del Vicepresidente. Ley deAcefalía
Art. 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia odestitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por elvicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimi-sión o inhabilidad del presidente o vicepresidente de la Nación, elCongreso determinará qué funcionario público ha de desempeñarla Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o unnuevo presidente sea electo.
"Acefalía" significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefalía del Poder Ejecutivo"quiere decir que el Poder Ejecutivo queda sin su único titular, que es el Presidente dela Nación; lo que puede ocurrir cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lohay no puede ejercer sus funciones.
Del art. 88 se desprenden dos supuestos:
1º.-Causal de acefalía afecta únicamente al presidente de la Nación: en estecaso, el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que se llama"sucesión del vicepresidente"). Hay acefalía, pero hay sucesor.
- Enfermedad.- Ausencia de la Capital.- Muerte.- Renuncia.- Destitución.
Hay que distinguir, a su vez, dos casos:
a.- la acefalía del presidente es definitiva: el vicepresidente asume el cargo porsí mismo y se convierte en "presidente".
b.- la acefalía no es definitiva (es transitoria): el vice sólo es "vicepresidente enejercicio del poder ejecutivo". Sigue siendo vice, sólo reemplaza al presi-dente en el cargo, hasta que éste reasuma sus funciones.
Es importante señalar que cuando el vicepresidente no puede reemplazar alpresidente, estamos ante un "impedimento", pero no ante un caso de "acefalíadel poder ejecutivo" porque el vice no forma parte de él y, por lo tanto, la causalque le impide suceder al presidente no configura acefalía.
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2º.-Causal de acefalía afecta al presidente y al vice: en este supuesto, le corres-ponde al Congreso determinar el funcionario que ha de desempeñar la presi-dencia.
- Destitución.- Muerte.- Dimisión.- Inhabilidad.
En este caso el art. 88 autoriza, según Bidart Campos9, dos interpretacionesigualmente válidas:
a.- el Congreso puede determinar el funcionario que ha de desempeñar la pre-sidencia en forma anticipada y general, mediante un ley que para los casosfuturos ordene la sucesión al poder; o bien,
b.- en cada caso particular, una vez producida la acefalía e impedida la suce-sión del vicepresidente.
El Congreso optó por la solución "a)", es decir, dictó leyes de acefalía: la prime-ra ley 252 (1868) y la ley 20.972 (1975) que derogó la anterior y que, a su vez,fue modificada por ley 25.716 (2003).
La ley 20.97210
Dispuso dos etapas para cubrir la acefalía:
1º.-Etapa provisoria hasta que el Congreso elija al nuevo presidente;2º.-Etapa definitiva a cargo del presidente electo por el Congreso reunido en Asam-
blea.
Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
Entonces, veamos los dos supuestos:
- Cuando la acefalía del presidente es transitoria y el vice no puede sucederlo, laley prevé el desempeño temporario como presidente por alguno de los siguientesfuncionarios:
1º.-el presidente provisorio del senado;2º.-el presidente de la cámara de diputados;3º.-el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
9.- BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.221 a 225.
10.-Ley de Acefalía nº 20.972 (B.O.11/7/1975); fue modificada recientemente por Ley nº 25.716(B.O. 1/8/2003) a raíz de los problemas suscitados por la renuncia del presidente Fernando de laRúa.
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El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que reasuma su titular".
- Cuando la acefalía del presidente es permanente (definitiva) y el vice no puedesucederlo, la ley prevé el mecanismo para la elección del presidente. Hay dosetapas: en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno delos funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de la ley y en el orden queella dispone; en la segunda, el Congreso reunido en Asamblea elige definitiva-mente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales ygobernadores de provincia.
La solución adoptada por la ley es objeto de críticas por la doctrinaconstitucionalista, al apartarse del espíritu del art. 88 de la CN11.
Modificaciones a la ley 20.972 por la ley 25.716 (2003): sustituyó arts. 1, 2, 3, 4y 6, quedando redactados de la siguiente manera:
ARTICULO 1.- En caso de acefalía por falta de Presidente y Vicepresidente de laNación, el Poder Ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por elPresidente Provisorio del Senado, en segundo lugar por el Presidente de la Cámarade Diputados y a falta de éstos, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia dela Nación, hasta tanto el Congreso reunido en Asamblea, haga la designación a quese refiere el artículo 88 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 2.- La designación, en tal caso, se efectuará por el Congreso de laNación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la Presidencia del Sena-do y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hechode la acefalía. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presenciade las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara que la componen. Si nose logra ese quórum, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes, constituyén-dose en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada Cámara.
ARTICULO 3.- La designación se hará por mayoría absoluta de los presentes. Sino se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitán-dose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número desufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate,decidirá el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siemprenominal. La designación deberá quedar concluida en una sola reunión de la asam-blea.
ARTICULO 4.- La determinación recaerá en un funcionario que reúna los requisi-tos del artículo 89 de la Constitución Nacional, desempeñe alguno de los siguientesmandatos populares electivos: Senador Nacional, Diputado Nacional o Gobernadorde Provincia. En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nación electos,éstos asumirán los cargos acéfalos. El tiempo transcurrido desde la asunción prevista
11.-Véase opinión de BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Bs.As.,2001, tomo III, p. 224.
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en este artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos, seráconsiderado a los efectos de la prohibición prevista el último párrafo del artículo 90 dela Constitución Nacional.
ARTICULO 5.- Cuando la vacancia sea transitoria, el Poder Ejecutivo será desem-peñado por los funcionarios indicados en el artículo 1 y en ese orden, hasta quereasuma el titular.
ARTICULO 6.- El funcionario que ha de ejercer el Poder Ejecutivo en los casos delartículo 1º de esta ley actuará con el título que confiere el cargo que ocupa, con elagregado "en ejercicio del Poder Ejecutivo".
Para el caso del artículo 4º el funcionario designado para ejercer la Presidencia dela Nación o el Presidente y Vicepresidente electos deberán prestar el juramento queprescribe el artículo 93 de la Constitución Nacional ante el Congreso y en su ausen-cia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Causales de acefalía
La doctrina entiende -en general- que, no obstante mencionar la primera parte delart. 88 cinco causales cuando se refiere al presidente, y la segunda parte del mismoart. cuatro causales cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, se trata siem-pre y solamente de "cinco" únicas causales, de manera que son equivalentes oiguales:
a.- enfermedad o inhabilidad (como equivalentes):b.- ausencia de la Capital (y con mayor razón ausencia del país)c.- muerted.- renuncia o dimisióne.- destitución
La vacancia del vicepresidente
Puede no haber vicepresidente en dos circunstancias:
1º.- Habiendo presidente, el vice incurre en alguna causal del art. 88 de la CN.2º.- Estando afectado el presidente por una causal de acefalía del art. 88 de la CN,
el vice pasa a ejercer la presidencia.
En cualquiera de ambas hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva otemporaria.
Si es definitiva, el vicepresidente queda sin órgano individuo que lo porte. ¿Quécabe hacer ante este vacío?
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Bidart Campos12 sostiene que ante este silencio constitucional, se abren posibilida-des todas igualmente válidas:
a.- la CN no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente;b.- la CN no prohibe elegirlo;c.- parece conveniente elegirlo, por la CN prevé su existencia y función, además
que su falta desarticula las previsiones sobre la eventual sucesión del presiden-te.
La práctica constitucional argentina, para los casos en que la vicepresidencia que-dó vacante, ha sido no convocar a elecciones para elegir nuevo vicepresidente.
Atribuciones del P.E.N.
Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Jefaturas
Inc. 1º: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político dela administración general del país.
El presidente de la Nación Argentina -titular único de un Poder Ejecutivo fuerte-tiene concedidas en la Constitución un cúmulo de atribuciones expresamente enu-meradas y precisas, y ninguna implícita o inherente. Así pues, bajo las reglas de laConstitución histórica de 1853/60, el P.E. fue dotado de amplio poder y de cuatrojefaturas.
En efecto, el presidente era titular de la Administración Pública y jefe jerárquico detodos sus integrantes; el jefe del Estado Federal a quien representaba en el exterior yante los estados provinciales o locales; de las Fuerzas Armadas a quienes comanda-ba; y de la Capital Federal, jefatura adjudicada por el entonces art. 86 inc. 3º.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la jefatura inmediata de la Capital Fe-deral, al declarar la autonomía de la ciudad de Buenos Aires y las competencias deésta para darse sus instituciones y gobernarse por las autoridades que elija, confor-me lo dispuesto por el art. 129 de la C.N. Dado que la ciudad de Buenos Aires esasiento de la Capital Federal, su jefatura local ha sido asignada a las autoridades deaquélla.
12.-BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Bs.As., 2001, tomo III,p. 225
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En cambio, el presidente conservó la titularidad de la jefatura administrativa, pero nosu ejercicio (art. 100- Jefe de Gabinete de Ministros); la del Estado (art. 99, incs. 1 y11) y la de las Fuerzas Armadas (art. 99, inc. 12).
Informes administrativos
Inc. 17º: Puede pedir al jefe de gabinetes de ministros y a los jefes de todos losramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás emplea-dos, los informes que crea conveniente, y ellos están obligados a darlos.
Supervisión de la recaudación e inversión de rentas
Inc. 10º: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinetes de ministrosrespecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo ala ley o presupuesto de gastos nacionales.
Facultad reglamentaria
Inc. 2º: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecu-ción de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepcionesreglamentarias.
Funciones co-legislativas: participación en el proceso legislativo(iniciativa, promulgación, veto)
Inc. 3º: Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, laspromulga y hace publicar.
Prohibición de la delegación legislativa por parte del Congreso al P.E. (principiogeneral): El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absolutae insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Excepción: Decretos de Necesidad y Urgencia
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trá-mites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no setrate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de lospartidos políticos (prohibición absoluta), podrá dictar decretos por razones de nece-sidad y urgencia, los que será decididos en acuerdo general de ministros que debe-rán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros.
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El jefe de gabinetes de ministros personalmente y dentro de los diez días someterála medida a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composicióndeberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Estacomisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámarapara su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una leyespecial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
Presupuestos de procedencia y trámite
a.- se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguirlos trámites constitucionales ordinarios para la sanción de las leyes. Caso Peralta(CSJN, 1990);
b.- no deben tener por objeto las materias vedadas absolutamente;c.- deben ser decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos
juntamente con el jefe de gabinetes de ministros. Concordancia con art. 100,13º;
d.- emitido el decreto, y dentro de los 10 d., el JGM personalmente debe someterloa consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que a su vez, en elplazo de 10d. Elevará su dictamen sobre la medida al plenario de cada una delas Cámaras.
e.- Las Cámaras deberán considerar inmediatamente el decreto del P.E.f.- Un ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayoría abso-
luta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regulará el trámite y losalcances de la intervención del Congreso.
g.- La falta de tratamiento de la medida por el Congreso, o su demora en hacerlo,nunca podrá ser interpretada como una sanción tácita.
Materias vedadas: materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidospolíticos
La otra excepción: art. 76: Decretos del P.E. en los casos de delegación del Congre-so.
Intervención en Sesiones del Congreso
Apertura de Sesiones. Mensaje
Inc. 8º: Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas alefecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de lasreformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración lasmedidas que juzgue necesarias y convenientes.
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Prórroga y convocatoria a sesiones del Congreso.
Inc. 9º: Prórroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesionesextraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
Nombramientos
a.- Nombramiento de los Jueces de la CSJNInc. 4: Nombre los magistrados de la CSJN con acuerdo del Senado por 2/3 desus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
b.- Nombramiento de los demás Jueces FederalesNombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a unapropuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo delSenado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de loscandidatos.Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para man-tener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan laedad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea laindicada o mayor se harán por 5 años, y podrán ser repetidos indefinidamente,por el mismo trámite.Disposición transitoria 11º (undécima): la caducidad de los nombramientos yla duración limitada entrarán en vigencia a los 5 años de la sanción de la CN
c.- Otras designaciones. Remociones.Inc.7º: Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios yencargados de negocios con acuerdo del Senado; // por sí solo nombra yremueve al jefe de gabinetes de ministros y a los demás ministros del des-pacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleadoscuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.
Designación de oficiales de las fuerzas armadas
Inc. 13º: Provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado, enlas concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas arma-das; // por sí solo en el campo de batalla.
Nombramientos en comisión
Inc. 19º: Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo delSenado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisiónque expirarán al fin de la próxima legislatura.
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Indulto y conmutación
Inc. 5º: Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicciónfederal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusa-ción por la Cámara de Diputados.
Seguridad social
Inc. 6º: Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes dela Nación.
Relaciones internacionales
Inc. 11º: Concluye y firma tratados, concordato y otras negociaciones requeridaspara el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionalesy las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
Poderes militares
Inc. 12º: Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.
Organización y disposición de las fuerzas armadas
Inc. 14º: Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribu-ción según las necesidades de la Nación.
Poderes de guerra
Inc. 15º: Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación delCongreso.
Declaración de estado de sitio
Inc. 16º: Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso deataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. // En caso deconmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso,porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con laslimitaciones prescriptas en el art. 23.
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Ausencia del presidente de la República
Inc. 18º: Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. Enel receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de serviciopúblico.
Intervención Federal en caso de receso del Congreso
Inc. 20º: Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de BuenosAires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para sutratamiento.
Organos dependientes del Poder Ejecutivo
El Jefe de Gabinete
Con la reforma constitucional de 1994, se ha incorporado la figura del "Jefe deGabinete de Ministros", que sin ser un primer ministro, ha recibido competenciasespeciales y diferentes a las genéricas ministeriales, en el art. 100 y 101 de la CN.
El proceso reformador anunció que esta nueva figura limitaría los fuertes rasgosdel sistema presidencialista argentino, al ser un ministro coordinador con responsabi-lidad política frente al Presidente y al Congreso.
No obstante la finalidad perseguida con su incorporación, los años de vigencia dela reforma constitucional de 1994 no definieron un jefe de gabinete cercano a lasprácticas parlamentaristas ni de alto perfil político. Al contrario, la atenuación delpresidencialismo se caracterizó por la desconcentración de algunas atribuciones quedebe ejercer el jefe de gabinete.
Art. 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarioscuyo número y competencia será establecida por una ley especial,tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y re-frendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de sufirma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política anteel Congreso de la Nación, le corresponde:(...)
Art. 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al me-nos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras,
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para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuestoen el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento deuna moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la tota-lidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removidopor el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de lasCámaras.
Designación y remoción
Es nombrado y removido por el Presidente de la Nación por sí, en uso de unaatribución exclusiva (art. 99 inciso 7º).
Ello, sin perjuicio de la atribución que tiene el Congreso de someterlo a juicio polí-tico por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Además, este funcionario también tiene responsabilidad política ante el Congreso(art. 100, párr.2º), que se debe hacer efectiva por el procedimiento establecido en elart. 101.
Las competencias del jefe de gabinete
Son amplias y surgen de los arts. 100 (13 incisos) y 101 de la CN. Se puedenagrupan en las siguientes:
a.- Ejercer la administración general del país: esta disposición debe interpretarseen armonía con el art. 99 inciso 1º, que establece que el presidente de la Na-ción es el jefe del gobierno y responsable político de la administración generaldel país. El Presidente conserva la titularidad de la jefatura administrativa, perono su ejercicio que ha sido atribuido al jefe de gabinete de ministros.
b.- Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades quele acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente;
c.- Ejercicio directo de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;d.- Resolución en acuerdo de gabinete sobre materias que le indique el presiden-
te;e.- Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que
correspondan al presidente;f.- Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de mi-
nistros;g.- Remisión al Congreso de los proyectos de ley de ministerio y de presupuesto,
una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por elP.E.N.;
h.- Hacer recaudar las rentas del Estado y ejecutar la ley de presupuesto;i.- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar, sin voto, en sus debates;j.- Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente;
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k.- Refrendar los decretos del P.E.N.;l.- Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
Incompatibilidad
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro minis-terio (art. 100, último párr.).
Los Ministros
Naturaleza de sus funciones
A los "demás ministros" les corresponde, dentro de su competencia que les fije laCN y la ley de ministerios, "el despacho de los negocios de la Nación" (art. 100, párr.1º).
Los ministros -como el jefe de gabinetes- tiene la función específica de refrendar ylegalizar los actos del presidente de la Nación, sin cuyo requisito carecen de efica-cia.
El refrendo es la autorización de un despacho u otro documento por medio de lafirma. La legalización es la comprobación y certificación de la autenticidad de undocumento o de una firma.
El refrendo como la legalización no significan que el acto presidencial sea resultan-te de dos voluntades que concuerdan; sino que la voluntad es la del presidente, deforma tal que si un ministro -o el jefe de gabinete- estuviera en desacuerdo, el presi-dente puede removerlo, nombrando a otro en colaborador en su lugar.
Designación y remoción
Son nombrados y removidos por el Presidente de la Nación por sí solo, en uso deuna atribución exclusiva (art. 99 inciso 7º).
Ello, sin perjuicio de la atribución que tiene el Congreso de someterlos a juiciopolítico por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Competencia de los ministros
Art. 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidaria-mente de los que acuerda con sus colegas.
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Art. 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resolu-ciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y admi-nistrativo de sus respectivos departamentos.
Art. 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministrosdel despacho presentarle una memoria detallada del estado de laNación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departa-mentos.
Art. 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomarparte en sus debates, pero no votar.
Incompatibilidad
Art. 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de susempleos de ministros.
Sueldos
Art. 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, queno podrá ser aumentado ni disminuido a favor o perjuicio de los quese hallen en ejercicio.
Ley de Ministerios
El art. 100 de la CN dice: ..."y los demás ministros secretarios cuyo número ycompetencia será establecida por una ley especial"...
Con buen criterio la norma suprimió, con la reforma de 1994, el número de minis-tros que integrarán el "gabinete". En la Constitución de 1853-60 el número de minis-tros era de 5 y en la que rigió hasta 1994, de 8. En consecuencia, cada vez que laadministración consideraba necesario proponer reformas a la ley de ministerios, de-bía sujetarse a ese número aunque ampliaba la cantidad de secretarías y subsecre-tarías.
Así, el número y la competencia de los ministros, a partir de 1994, serán estableci-dos por una ley especial: la ley de ministerios.
Después de la reforma de 1994 no se reformó la anterior ley de ministerios, habién-dose dictado en su lugar en Decreto 977 (B.O. del 11/7/1995) para poner en funciona-miento la Jefatura de Gabinetes de Ministros.
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La ley de ministerios Nº 22.520 (B.O.20/3/1992)13
Sus características generales:
1.- Cantidad de artículos que componen la norma: 40;2.- Nro. de art. que establece la entrada en vigencia: art. 36. Fecha de entrada en
vigencia: 1983-12-10;3.- Texto ordenado de la ley: por Decreto 438/92 (B.O.20/03/92);4.- Decreto Reglamentario de la ley: 102/99 (B.O. 23/12/1999);5.- Modificaciones:
- ley 24190 (B.O. 13-1-93)- ley 25.233 (B.O. 14-12-1999)- las modificaciones introducidas por el Decreto 1343/2001, fueron incorpora-
das a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emer-gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 26-10-2001)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1366/2001, fueron incorpora-das a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emer-gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 31-10-2001)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1454/2001, fueron incorpora-das a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emer-gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 12-11-2001).
6.- Número de ministerios: 13.Conforme al art. 1º de la ley de ministerio: El despacho de los negocios de laNación estará a cargo de los siguientes Ministerios:- Del Interior- De Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto- De Defensa- De Economía- De Infraestructura y Vivienda- De Justicia y Derechos Humanos- De Educación- De Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos- De Salud- De Desarrollo Social y Medio Ambiente- De Turismo, Cultura y Deporte- De Seguridad Social
Se incorpora a partir del 3/1/02 el Ministerio de la Producción, conforme al art.1 del Decreto de Necesidad y Urgencia 185/02 (B.O. 29-01-2002).
13.-Ley de ministerio -con modificaciones posteriores- vigente al 31-10-2003.** Observación: Como se trata de datos contingentes y mudables, se recomienda al alumno que,
al momento de estudiar el tema, verifique la vigencia de la norma en cualquier base de legisla-ción.
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Inmunidades de los ministros
Pese a que las inmunidades fueron acordadas por la CN sólo a los legisladores (arts.68, 69 y 70 CN), los funcionarios sometidos a juicio político han gozado de inmunidadde arresto y de proceso, en virtud de las disposiciones del Código Procesal Penal de laNación (arts. 189, 190 y 191).
Este régimen fue modificado totalmente por la ley 25.320 (B.O. 14/9/2000) regla-mentaria del régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados,al establecer un criterio diferenciado en el reconocimiento del alcance de las inmu-nidades para cada uno de ellos.
Ahora bien, con respecto al jefe de gabinete y los ministros -funcionarios del PoderEjecutivo que están sujetos a juicio político- la ley 25.320 mantuvo la inmunidad dearresto, pero no la de proceso (art. 1º).
No obstante ello, se discutió en justicia (Fallo CSJN 321:2619, en 1998, en el caso"Cavallo, Domingo Felipe") si les alcanzaba a los ministros del P.E.N. la inmunidad deproceso penal. Del voto en disidencia del juez de la CSJN Fayt, surge que tal inmuni-dad también alcanzaría a un ministro del P.E.N. convocado por alguna de las Cáma-ras legislativas a dar informe en los términos del art. 106 de la CN.
La Administración Pública y los administrados
Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos depen-dientes del P.E.N. de creación y origen infraconstitucional.
El P.E.N. tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asisten-cia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de sucompetencia, o afines a ella, y para establecer los que integran el organigrama de la"Administración Pública" de la que es titular.
Lo que interesa en este punto, no es analizar la estructura orgánica de la adminis-tración pública dependiente del P.E.N., sino la relación con los administrados, en cuantoal derecho constitucional pertenecen los principios fundamentales que rigen esa rela-ción.
"Dentro" de la esfera de la administración (y no en sede judicial) tiene lugar el"procedimiento administrativo", que importa la actividad de los órganos que ejer-cen la administración. A este procedimiento le son aplicables principios básicos dederecho constitucional, especialmente en punto a la participación y control que losparticulares tengan en él:
a.- El principio de legalidad y justicia (en el funcionamiento de la administración);
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b.- El de oficialidad (impulso de oficio por parte de la Administración), verdad ma-terial (debe procurar las pruebas aun con independencia de la actividad del ad-ministrado), informalismo a favor del administrado (no hay rigorismo ni forma-lidades absolutas);
c.- El del debido proceso (garantía de defensa en juicio, la que supone: tenerconocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimientoy obtener una decisión fundada).
El particular tiene medios para impugnar los actos de la administración, a fin delograr su extinción o modificación, en sede administrativa: son los llamados "recur-sos administrativos".
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Poder Judicial de la Nación
1.-Introducción
La parte orgánica de la Constitución es la que ordena la estructura del poder delEstado, por ello se la designa con el nombre de "derecho constitucional del poder".
La llamada "División de Poderes"
Nuestra Constitución ha acogido el sistema clásico de la llamada división de pode-res, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada: "PoderLegislativo", "Poder Ejecutivo " y "Poder Judicial".
El Poder del Estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo, con"pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder sino las funcionesy los órganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitucional habla de "poderes" (enplural) quiere significar los órganos-institución con sus respectivas competencias.
La división de poderes en nuestro Derecho Constitucional responde a la ideologíade seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder paraproteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que ladivisión de poderes debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue:evitar la concentración del poder que degenera en tiranía (o totalitarismo) yresguardar la libertad de los individuos.
La Corte Suprema ha sentado numerosos principios en torno de la división de poderes:
1.- es un principio fundamental de nuestro sistema político;2.- la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia del sistema de go-
bierno, que impone la supremacía de la Constitución;3.- ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido.
De ello deducimos algunas pautas:
a.- la independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros;b.- la limitación de todos y cada uno, dada por la esfera propia de competencia
adjudicada, la esfera de competencia ajena y los derechos de los habitantes;c.- el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superiori-
dad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de laConstitución en sí misma cada vez que aparezca transgredida.
UNIDAD XVI
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La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias yexclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así: a) una zona dereserva de la ley (o del Congreso); b) una zona de reserva de la administración (o delPoder Ejecutivo) y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
Prohibición expresa para el Presidente de no ejercer funciones judiciales:
Art. 109: En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funcio-nes judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restable-cer las fenecidas.
La prohibición rige aún durante el estado de sitio (art. 23 CN).
2.- Caracteres. Integración
El llamado "Poder Judicial" se compone de una serie de "órganos" que formanparte del Gobierno Federal y que ejercen una función del poder del Estado, la deno-minada "administración de justicia", "jurisdicción" o "función jurisdiccional".
Los órganos del Poder Judicial (Tribunales de Justicia) son los jueces naturales alos que se refiere el Art. 18 de la C.N.. Así, desde la parte orgánica visualizamos a laadministración de justicia en cuanto función del poder, y desde la parte dogmáticavemos el derecho de los habitantes a pedir o demandar esa administración de justicia(derecho a la jurisdicción).
La CN establece directa e inmediatamente: la CSJN y los tribunales inferiores. Lodemás queda derivado a la ley que puede dividir las instancias. Así:
ART. 108 CN: El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Su-prema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congresoestableciere en el territorio de la Nación.
Ubicación del Poder Judicial en la Constitución Nacional
CN: SEGUNDA PARTE: Autoridades de la Nación: TÍTULO PRIMERO: GobiernoFederal - SECCIÓN TERCERA: Del Poder Judicial - Arts. 108 a 119.CAPÍTULO 1º: Naturaleza y Duración: Arts. 108 a 115CAPÍTULO 2º: Atribuciones: Arts. 116 a 119
Principios regulatorios del Poder Judicial en el Estado de Derecho
Aquí hablaremos de "Estado de Derecho" en el sentido de sujeción del Estado a underecho concebido al modo liberal racionalista, esto es, a una concepción garantistay liberal del rol del Estado conforme a un derecho natural trascendente al Estadomismo. Y, adherente a la concepción de autolimitación del Estado a un orden
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normativo positivo que el propio Estado "crea". Dentro de esta concepción y con elalcance señalado, vamos a abordar el rol del Poder Judicial.
Por "Poder Judicial" se entiende el órgano especialmente encargado de adminis-trar justicia.
Así, desde la perspectiva del moderno Derecho Constitucional, el Poder Judicial esun "órgano":
a.- Constitucional: porque está expresamente consagrado en la constitución for-mal;
b.- Complejo: por su estructura orgánico-funcional (art. 108 CN) y por la organiza-ción federal del Estado (arts. 1 y 5 CN);
c.- Especializado: por cuanto ello es una consecuencia de la propia definición deEstado de Derecho, es decir, los órganos de creación de la ley se distinguen delos órganos que la aplican (función ésta que le cabe al Poder Judicial). DecíaCarnelutti: si bien el legislador tiene las señas de la soberanía, el juez tiene susllaves.
d.- Su función exclusiva y excluyente: es "administrar justicia". Sólo "adminis-tra" justicia en la medida que su actividad se halla sometida al imperio de la ley(principio de legalidad).
La independencia del Poder Judicial
Es una de sus notas típicas y más relevantes, resultante del principio de especiali-zación del Estado de Derecho y emanación de la regla de separación de los poderes.
Esta independencia se expresa de dos modos:
1.- ORGÁNICO-INSTITUCIONAL, objetiva, relativa al órgano funcional como po-der que se mantiene independiente (separado) frente a los otros poderes delgobierno;
2.- ORGÁNICO-FUNCIONAL, subjetiva, personal que evoca la independencia deljuez en el caso concreto. En este segundo sentido, el juez es independiente sigoza de inamovilidad, eso es, si la tenencia de su cargo no depende de la librevoluntad o querer de otro órgano del poder. Y, se agrega a esto, la libertad dejuicio o criterio del juez en la medida que las sentencias deber ser libres ysólo respetuosas de la ley. La independencia del juez tiene fundamento en suobligación de actuar limitado por el principio de legalidad.
La independencia del PJ se resguarda con mecanismos de organización:
1.- órganos judiciales "permanentes" (o garantía de los jueces naturales); lo quese opone a los tribunales excepcionales, especiales o ad hoc.
2.- el Estado asume en forma privativa la función de administración de justicia; loque se opone a la justicia privada.
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3.- la función de administrar justicia se atribuye en forma privativa a los órganosjudiciales (jueces), lo que excluye al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo.
4.- la garantía de inamovilidad (o estabilidad en el cargo)5.- incompatibilidad casi total con el ejercicio de otra actividad (salvo la docencia)6.- quedan excluidas las influencias, presiones externas, instrucciones acerca del
modo de ejercer la función.
3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación
Creación
La CN ha establecido una Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 108) comoel órgano supremo y máximo del Poder Judicial, siendo la titular de ese poder delEstado. La CSJN comparte dentro del "poder estatal" (tríada) las funciones, retenien-do una de ellas, que es la "administración de justicia".
Precisamente, la Corte -en nuestra CN- se llama "suprema" sólo para significarque es el máximo y último tribunal del Poder Judicial de la Nación y el que tutela enúltima instancia los derechos y las garantías constitucionales de la persona.
La Corte Suprema: a) es un órgano colegiado (a diferencia del P.E. -presidente- quees unipersonal; y del P.L. -Congreso- que es un órgano complejo); y b) es un órgano que(no obstante su titularidad) no agota el PJ, porque existen otros órganos judiciales inferio-res que juntamente con la Corte Suprema lo integran en distintas instancias.
Composición
Su composición no está fijada directamente por la CN sino que ello es una compe-tencia legal: Decreto-ley 1285/58 de Organización de la Justicia Nacional (con modific.)en su art. 21 (según Ley 26.183, art. 2º1) establece que: la CSJN estará compuestapor cinco (5) jueces.
La citada ley modificatoria, establece como disposición transitoria (art. 3º), que lareducción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuestapor el artículo anterior operará del siguiente modo:
- Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducirá transitoriamente asiete (7) el número de jueces que la integran. A partir de dicha reducción, las
1.-Ley 26.183- Reducción del número de Jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de laNación, B.O. del 18/12/2006. Deroga el art. 1º de la Ley 23.774 que establecía el número de 9jueces.
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decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro(4) de sus miembros.
- A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducirá tran-sitoriamente a seis (6) el número de jueces de la Corte Suprema. En dicho perío-do las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto mayoritario decuatro (4) de sus miembros.
- Producida una nueva vacante definitiva, se reducirá a cinco (5) el número dejueces que la componen. Las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoríaabsoluta de sus miembros, esto es, de tres (3) de sus miembros.
Requisitos para ser Juez de Corte
La CN sí fija las condiciones para ser juez de la Corte Suprema:
ART. 111: Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sinser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidadesrequeridas para ser senador.
a.- ser abogado de la Nación, con 8 años de ejercicio: este requisito hace quela Corte sea un tribunal de derecho, excluyendo la posibilidad de su integraciónpor legos o no letrados. La antigüedad exigida se computa desde la obtencióndel título, aunque no existiera ejercicio de la profesión liberal de abogado ocargo, función o actividad derivados de ella (publico o privado) que requieren lacalidad de abogado.
b.- tener las calidades para ser senador: remisión al Art. 55 CN: tener comomínimo la edad de 30 años y, por lo menos, haber sido 6 años ciudadanode la Nación. De las restantes condiciones que prescribe el Art. 55 para lossenadores: una (ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de resi-dencia inmediata en ella) no es pertinente pues a los jueces de la Corte Supre-ma no se los elige por distrito alguno, y la otra (disfrutar de una renta anual dedos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplicó nunca ni si-quiera a los senadores.
Los requisitos del art. 111 CN no pueden ser ampliados ni restringidos por ley.
Designación
Sistema de designación de los jueces de la Corte: Art. 99, inciso 4, 1º párrafo dela CN.
Art. 99: El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 4º, 1ºpárrafo: Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado pordos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
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El nombramiento de los miembros de la Corte Suprema constituye un acto políticoinstitucional de integración entre el Presidente de la Nación y el Senado Federal.
La reforma constitucional de 1994 introdujo las siguientes modificaciones: a) elrequisito de la mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes paraconceder el acuerdo en el Senado; y b) el acuerdo, además, debe prestarse en se-sión pública convocada al efecto. Esta última exigencia es muy importante puesopera como una garantía del control que la opinión pública puede ejercer a través deinformación brindada en los medios de comunicación social. Antes de 1994, las se-siones del Senado eran secretas y los pliegos que los senadores aprobaban, sólocontenían los datos personales de los candidatos a jueces de la Corte Suprema.
A ello se debe agregar, otra reciente e importante innovación en el sistema dedesignación de los jueces de la Corte Suprema, que es la instrumentada por el De-creto Nº 222/032 del Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.), mediante el cual el Presiden-te de la Nación dispuso autolimitarse en el ejercicio de la atribución constitucional delart. 99 inciso 4º, primer párrafo de la CN, estableciendo un procedimiento depreselección para la cobertura de vacantes en la Corte Suprema de Justicia de laNación. La finalidad perseguida es la correcta valoración de las aptitudes morales, laidoneidad técnica y jurídica, la trayectoria y el compromiso con la defensa de losderechos humanos y los valores democráticos de los candidatos a jueces de CorteSuprema que los haga merecedores de tan importante función.
El procedimiento de preselección es el siguiente:
a.- Producida una vacante en la CSJN, en un plazo de 30 días se publicará en elBoletín Oficial y, por lo menos, en dos (2) diarios de circulación nacional, duran-te tres (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la/s persona/s quese encuentre en consideración para la cobertura de la vacante. En simultáneocon tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática delMinisterio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (que es la autoridad deaplicación del procedimiento establecido).
b.- El o los candidato/s a jueces de la CSJN incluidos en la publicación deberánpresentar: - declaración jurada de bienes propios, los de su cónyuge y/o meno-res; - declaración que incluya la nómina de las asociaciones civiles y socieda-des comerciales que integren o hayan integrado en los últimos 8 años, los estu-dios de abogados a los pertenecen o pertenecieron, la nómina de clientes ocontratistas de por lo menos los últimos 8 años y cualquier tipo de compromisoque pueda afectar la imparcialidad de su criterio.
c.- En el plazo de 15 días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial,los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los cole-gios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechoshumanos, podrán presentar al Ministerio de Justicia, Seguridad y DerechosHumanos, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, obser-
2.-Decreto Nº 222/03: publicado en B.O. Nº 30175 del 20-6-03. Es complementado por DecretoNº 588/03: publicado en B.O. Nº 30213 del 14-8-03, s/Extensión a otras designaciones.
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vaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de laspersonas incluidas en el proceso de preselección, con declaración jurada res-pecto de su objetividad respecto a los propuestos.
d.- En el mismo plazo de 15 días, podrá requerirse opiniones a organizaciones derelevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y dederechos humanos a los fines de su valoración.
e.- Se recabará a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), reser-vando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligacionesimpositivas de las personas propuestas.
f.- Vencido el plazo para la presentación de las posturas u observaciones, en unplazo no mayor de 15 días, el P.E.N. dispondrá sobre la elevación o no de lapropuesta respectiva. En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado alSenado de la Nación, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.
Remoción
Sistema de remoción de los jueces de la Corte: Arts. 53- 59 y 60 CN: el juiciopolítico.
El Art. 53, junto a los arts. 59 y 60 de la CN, regulan un procedimiento excepcionalísimoque se denomina Juicio Político. La finalidad inmediata de este proceso es la eventualdestitución del funcionario incurso en alguna de las causales previstas para la remoción;el objetivo mediato es el ejercicio de uno de los controles políticos interróganos, efectuadopor el Poder Legislativo, sobre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Así, únicamente mediante el procedimiento del juicio político pueden ser removi-dos de su cargo los miembros de la Corte Suprema, en caso de incurrir en alguna delas causales de remoción taxativamente previstas en el Art. 53, a saber: por maldesempeño, o por delitos en el ejercicio de la función o crímenes comunes.
En el procedimiento establecido por la CN, la Cámara de Diputados actúa comoacusadora, para lo que requiere reunir el voto afirmativo de las dos terceras partes desus miembros presentes; a la Cámara de Senadores le corresponde juzgar, requi-riendo para la declaración de culpabilidad la mayoría de dos tercios de los miembrospresentes.
Juramento
ART. 112 CN: En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuosnombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de des-empeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en con-formidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante elpresidente de la misma Corte.
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Cada vez que se ha renovado íntegramente la composición de la Corte, ha vueltoa prestarse juramento ante el presidente de la República.
El contenido del juramento de administrar justicia bien y legalmente se abre en dosdirecciones: al principio iusnaturalista (incluido en el Preámbulo y en el art. 19 de laCN) y al principio de la juridicidad o legalidad (art. 19 CN). En otras palabras, la Cortedebe aplicar la ley y debe administrar justicia bien.
Residencia
Por integrar el gobierno federal, la CSJN debe residir en la Capital Federal, confor-me al art. 3 CN.
Salas
La CSJN no puede dividirse en salas. Sus sentencias tienen que ser dictadas por elTribunal en pleno.
El Presidente de la Corte Suprema: designación y duración
La CN hace referencia al presidente de la Corte en 2 disposiciones: a) Art. 112:disponiendo que después de su 1ra. Instalación, los miembros prestarán juramentoante del presidente de la Corte. b) Art. 59: disponiendo cuando el acusado en juiciopolítico sea el presidente de la República, el senado será presidido por el presidentede la Corte.
Es obvio que el Presidente de la CSJN debe ser uno de sus miembros. La CN nodice quien le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.
Su nombramiento: Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones:a) Hasta 1930: por el presidente de la República; b) desde 1930: por la misma Cortepor designación que deciden los jueces que la forman.
Su renuncia: se rige por el principio del paralelismo de las competencias. Esto es, larenuncia del presidente de la CSJN debe elevarse y ser resuelta por la propia Corte.
Inamovilidad y Duración
ART. 110 CN: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores dela Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibi-
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rán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podráser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
La CN de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal lainamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el entonces art. 96, que semantiene en el actual art. 110.
La inamovilidad ampara al juez no sólo contra la "remoción" sino también la "sede"y el "grado". Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (nisiquiera dentro de la misma circunscripción territorial), ni cambiado de instancia sinsu consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello porque su nombramiento lo espara un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntady además hace falta el acuerdo del Senado para el nuevo cargo3. Por lo tanto, lainamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocu-pado y en el lugar donde se desempeña.
Sueldos
El art. 110 CN dispone que la remuneración de los jueces es determinada por laley, y que no puede ser disminuida "en manera alguna" mientras permanezcan en susfunciones.
Esto significa que: a) se prohíbe las reducciones que dispusiera una ley, más aún lasque provengan de cualquier otro órgano de poder; b) se prohíbe las reducciones opera-das por cualquier causa que implique depreciación del valor real de la remuneración (p.ej.inflación). De modo que la garantía de intangibilidad de los sueldos resguarda también detoda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo.
Al respecto la CSJN ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de losjueces es garantía de independencia del Poder Judicial y que no ha sido establecidapor razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dichopoder. Y, también sentó que esta garantía es exigible a las provincias a los fines delart. 5º de la CN.
En cuanto a las deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquierotro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes, la doctrina entiende queninguna de tales reducciones viola el art. 110 CN y que los jueces están sujetos asoportarlas como cualquier otra persona. De allí que sostengan equivocada la juris-prudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a las ganancias.
3.-BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Bs.As. 2001, t.III, ps. 342/343.
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Incompatibilidad
La Constitución Nacional no contiene más disposición sobre incompatibilidad quela del Art. 34 que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempode los tribunales de provincia.
No obstante, la ley ha recepcionado una convicción unánime: los jueces no puedendesarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., nitener empleos públicos o privados.
Por excepción, pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigación y estu-dios.
Juicio por Jurado: Arts. 118, 24 y 75 inciso 12 CN
Estas disposiciones constitucionales prevén la institución del "jurado popular", perono han tenido operatividad en la praxis constitucional argentina.
Art. 118: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despa-cho de acusación concedido en la Cámara de Diputados, se terminarán porjurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuaciónde estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido eldelito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra elDerecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar enque haya de seguirse el juicio.
Art. 24: El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todossus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.
Art. 75: Corresponde al Congreso: inciso 12º: Dictar... especialmente las leyesgenerales para toda la Nación... y las que requiera el establecimiento del juiciopor jurados.
4.- Los Tribunales Inferiores: designación y remoción
Designación
Sistema de designación de los jueces de los tribunales inferiores: Art. 99, inciso 4,2º párrafo y 114 de la CN.
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Art. 99: El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 4º,2º párrafo: Nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores enbase a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, conacuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idonei-dad de los candidatos.
El nombramiento de los jueces de los tribunales federal inferiores constituye unacto político institucional de integración entre el Presidente de la Nación y el SenadoFederal, previa intervención del Consejo de la Magistratura.
El Consejo de la Magistratura interviene en la integración de una terna vinculante,de la que el Presidente de la Nación debe elegir un candidato que presentará a laaprobación del Senado. A su turno, el Senado, en sesión pública, con mayoría abso-luta debe prestar acuerdo a uno de ellos, teniendo en cuenta la idoneidad de loscandidatos.
Remoción
Sistema de remoción de los jueces de los tribunales inferiores: Arts. 115 - 53- 114de la CN: el jurado de enjuiciamiento.
Art. 115 - Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidospor las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento inte-grado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero laparte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme alas leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso reponer al juez suspendido,si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedi-miento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y proce-dimiento de este jurado.
La incorporación como órgano del "jurado de enjuiciamiento", por la reforma cons-titucional de 1994, responde a la intención de mejorar el régimen de remoción de losjueces, despolitizándolo y guarda paralelismo con el nuevo sistema de designaciónde los jueces federales inferiores.
El Art. 115 de la CN se complementa con la ley reglamentaria del Art. 114 de la CNreferido a Consejo de la Magistratua: Ley Nº 24.937 y Ley correctiva Nº 24.939(texto ordenado por el Decreto 816/99), modificadas por Ley Nº 26.080 (2006).
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Análisis
1º párrafo del Art. 115 CN: Integración del jurado de enjuiciamiento: debe teneruna triple composición: a) legisladores, b) magistrados y c) abogados de la matrícula.
La ley reglamentaria debe fijar el modo concreto de integración del jurado (propor-ción numérica de cada sector) y el procedimiento a seguir para la remoción de losjueces.
Así, la ley 24.937 (modif. Ley 26.080) dedica el Título II a la reglamentación delJurado de Enjuiciamiento (arts. 21 a 33).
- Integración: por siete (7) miembros:
a.- Dos (2) jueces de cámara elegidos por sus pares, debiendo uno pertene-cer al fuero federal del interior de la República y otro a la Capital Federal.
b.- Cuatro (4) legisladores: dos por la Cámara de Senadores y dos por laCámara de Diputados, elegidos en cada caso, uno por la mayoría y otro porla primera minoría.
c.- Un (1) abogado de la matrícula federal.
- El procedimiento actual de remoción se desdobla en dos etapas:
1ª Etapa: el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedi-miento, y puede suspender al juez;
2ª Etapa: el Jurado de Enjuiciamiento juzga y puede remover o no al juez.
El procedimiento es oral y público, debe asegurarse el derecho de defensa delacusado y el fallo que decida la destitución debe emitirse con mayoría de dos terciosde sus miembros (es decir, 6 votos). Los pasos procesales están establecidos en losarts. 26 y 27 de la citada ley 24.937, según texto de la Ley 26.080 (arts. 18 y 19).
2º párrafo del Art. 115 CN: Fallo del jurado de enjuiciamiento: será "irrecurrible" yno tendrá más efecto que el "destitutorio".
Se ha suprimido, por tanto, la "accesoria" que estaba incorporada al anterior art. 52de la CN (actual art. 60) y que consistía en la posible imposición por parte del Senadode la "inhabilitación", declarando al juez removido como incapaz de ocupar empleode honor, confianza o a sueldo del Estado. En lo demás, se mantiene el anterior art.52 mencionado en cuanto al sometimiento eventual del destituido al proceso penalordinario.
En conclusión, los jueces de los tribunales inferiores sólo pueden ser "removidos"(art. 115 CN), pero no inhabilitados.
229
El sentido de la irrecurribilidad del fallo
A.- Jurisprudencia de la CSJN antes de 1993: considera "irrecurrible" el fallodestitutorio del Senado.
B.- Jurisprudencia de la CSJN después de 1993: Caso "Nicosia" (9-12-1993): con-sidera "recurrible" el fallo con fundamento en el control judicial limitado a losaspectos formales (garantía del debido proceso), pero es irrevisable en cuantoal criterio del órgano de enjuiciamiento político.
C.- Art. 115 de la CN ref. 1994 : fallo "irrecurrible".
Para Bidart Campos4: el calificativo de "irrecurrible" no puede surtir efectos pese atener rango constitucional, pues prevalece el principio axiológico del debido proceso,de la defensa en juicio y de las garantías personales que habilitan el control judicialde la Corte Suprema para todo procedimiento judicial, administrativo o político.
De modo que el sentido de la irrecurribilidad del fallo sería el siguiente: el jurado deenjuiciamiento inviste la competencia final y definitiva (irrecurrible) para decidir si laconducta imputada configura causal de enjuiciamiento y de destitución; o sea, paradestituir. Ahora el procedimiento para llegar a esa decisión queda sujeto a controljudicial de constitucionalidad en todos los aspectos (formalidades y condiciones parasu constitución).
En este sentido, en el caso "Nellar Juan C." (30-4-1996) fallado por la CSJN, eldoctor Fayt sostuvo con énfasis que la irrecurribilidad del fallo destitutorio que esta-blece el art. 115 es abiertamente contradictoria con los fines de la constitución vigen-te (o sea, con la reformada en 1994) y con lo que había dispuesta la ley declarativa dela necesidad de la reforma (Ley 24.309), ya que al haber quedado prohibida todaenmienda a los 35 primeros artículos de la constitución, es evidente que no podríaprivarse de garantías fundamentales de control judicial de constitucionalidad a cargode la Corte a los jueces federales removidos mediante el enjuiciamiento político regu-lado por el citado art. 115 nuevo.
5.- El Consejo de la Magistratura
Creación
La situación de vulnerabilidad del Poder Judicial fue la que motivó, en la reformaconstitucional de 1994, la propuesta de fortalecerlo, otorgándole mayor independen-cia y operatividad. Así, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento
4.-BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001,t. III, ps. 384/385.
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fueron creados para despolitizar los nombramientos y destituciones de magistradosinferiores y para desafectar al Poder Judicial de las tareas no ligadas estrictamentecon la función jurisdiccional.
Con aquella finalidad, fue incorporado el Consejo de la Magistratura (C.M.) en elart. 114 de la Constitución Nacional por la Convención Reformadora de 1994, el quetextualmente establece:
Art. 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionadapor la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a sucargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrioentre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, delos jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Seráintegrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el nú-mero y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1.- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturasinferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistra-dos de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la admi-nistración de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.5.- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso
ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aque-
llos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y laeficaz prestación de los servicios de justicia.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA DECIMOTERCERA: A partir de los trescientossesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores sola-mente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Cons-titución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad.
Concordancias: arts. 1º, 53, 55, 59, 60, 75 inciso 20, 109, 110, 111, 113, 115.
Reglamentación
La disposición constitucional fue reglamentada por la Ley Nº 24.937 (sancionadael 10-12-1997; promulgada el 30-12-1997, B.O. del 6-1-1998) y la Ley correctivaNº 24.939 (sancionada el 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998, B.O. del 6-1-1998).Texto ordenado por el Decreto 816/99.
231
La Ley Nº 26.080 (sancionada 22/2/06; promulgada el 24/2/06) modifica la Ley 24.937.
Esquema general del art. 114 CN:
1º párrafo art. 114: Fija la COMPETENCIA del C.M. con una bifurcación:
1.- SELECCIONAR A LOS MAGISTRADOS INFERIORES.2.- ADMINISTRAR EL PODER JUDICIAL.
Luego, vendrá el desglose de atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
2º párrafo art. 114: Establece los lineamientos que tiene que tomar el Congreso aldictar la LEY REGLAMENTARIA del C.M. en cuanto a su COMPOSICIÓN:
1.- Integración periódica = el desempeño de sus miembros es temporario.2.- Procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los funciona-
rios del C.M.:- de los órganos políticos resultantes de elección popular (Legisladores y
Poder Ejecutivo)- de los jueces federales de todas las instancias- de los abogados de la matrícula federal- del ámbito científico.
3.- El número y la forma deben surgir de la ley.
Integración
Art. 114 CN, 2º párrafo: El Consejo será integrado periódicamente de modoque se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticosresultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de losabogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personasdel ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
El número y forma de designación de los miembros del Consejo de la Magistraturaqueda sujeto a la LEY. Esta es la Ley reglamentaria 24.937 modif. 24.939 (art. 2º)que establecía una integración de veinte (20) miembros5, la que fue modificada por laLey 26.080 (art. 1º), quedando su composición actual en trece (13) integrantes:
1º.-Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación: elegidos por el sistema D’Hont,debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y
5.-Composición anterior a la reforma de la Ley 26.080 (2006): 1º.- Presidente de la CSJN; 2º.- (4)Jueces del Poder Judicial de la Nación; 3º.- (8) Legisladores = (4) Senadores y (4) Diputados; 4º.-(4) Representantes de los abogados de la matrícula federal; 5º.- (1) Representante del P.E.N.; 6º.-(2) Representantes del ámbito científico y académico.
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de primera instancia y la presencia de magistrados con competencia federal delinterior de la República.
2º.-Seis (6) legisladores: designados por los presidentes de la Cámara de Sena-dores (3) y de la Cámara de Diputados (3), a propuesta de los bloques parla-mentarios, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría.
3º.-Dos (2) representantes de los abogados de la matrícula federal: designa-dos por voto directo de los profesionales de la matrícula federal.
4º.-Un (1) representante del Poder Ejecutivo.5º.-Un (1) representante del ámbito académico y científico: debe ser profesor
regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales y contarcon una trayectoria y prestigio, el que será elegido por el C.I.N. (ConsejoInteruniversitario Nacional).
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, para caso de renuncia, remoción ofallecimiento.
Duración: 4 años, reelegibles con intervalo de un período (Ley 24.937, art. 3º,modific. Ley 26.080, art. 2º).
Requisitos: Iguales condiciones exigidas para ser Juez de la Corte Suprema deJusticia de la Nación (Ley 24.937, art. 4º).
Incompatibilidades e Inmunidades: Iguales a las que rigen para sus calidadesfuncionales (Ley 24.937, art. 5º).
- Representante del P.E.N., de los abogados y del ámbito científico o académico:iguales a las que rigen para los jueces.
- Los miembros del Consejo de la Magistratura no podrán concursar para magis-trados, mientras dure su desempeño en el Consejo y hasta después de transcu-rrido 1 año del plazo en que debieron ejercer sus funciones.
Atribuciones
Art. 114, 1º párrafo CN: El Consejo de la Magistratura, regulado por una leyespecial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administra-ción del Poder Judicial.
Este primer párrafo fija la competencia del Consejo de la Magistratura, con unabifurcación:
1.- Selección de los magistrados inferiores.2.- La administración del Poder Judicial de la Nación.
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Luego, viene el desglose de las atribuciones, vinculadas a esos dos ejes:
Art. 114, 3º párrafo CN: Serán sus atribuciones:
1.- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistra-turas inferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los ma-gistrados de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a laadministración de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.5.- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su
caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jue-ces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
De este modo, podemos decir que el Consejo de la Magistratura tiene las siguien-tes competencias o atribuciones:
A.- Competencias referidas directamente a la FORMACIÓN DE LOS CUADROSJUDICIALES:1.- realizar CONCURSOS PÚBLICOS para cubrir los cargos de los jueces en
todas las instancias inferiores a la Corte Suprema; y seleccionar a los can-didatos;
2.- formular TERNAS VINCULANTES para proponer el nombramiento;3.- promover el ENJUICIAMIENTO político de los jueces de las instancias infe-
riores a la Corte Suprema.
B.- Competencia referida al PODER DISCIPLINARIO: El C.M. tiene su ejerciciosobre los magistrados inferiores.
C.- Competencia referida al PODER REGLAMENTARIO: El C.M. puede dictar regla-mentos sobre una triple materia: p/organización judicial; p/asegurar independenciade los jueces y p/ lograr la eficaz prestación de los servicios de justicia.
D.- Competencia referida a la ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS ECONÓ-MICOS DEL PODER JUDICIAL: el C.M. administra los recursos y ejecuta elpresupuesto que la ley de presupuesto de la nación dedica al P.J.
* Estas competencias del Consejo de la Magistratura, según la doctrina, admitenreagruparse en tres:
a.- La selección de candidatos para ser designados como jueces de los tribu-nales federales inferiores a la Corte Suprema; la iniciativa para promover suenjuiciamiento ante el Jury, y la facultad disciplinaria sobre los mismos.
b.- El poder reglamentario.c.- La administración de los recursos económicos del Poder Judicial.
234
Por lo tanto, el Consejo de la Magistratura no tiene competencia para:
- intervenir en la designación de los jueces de la Corte Suprema;- promover juicio político contra ellos;- ejercer poder disciplinario sobre ellos;- ejercer poder disciplinario sobre el personal del Poder Judicial.
Naturaleza y carácter del Consejo de la Magistratura
La incorporación del Consejo de la Magistratura al sistema judicial argentino fueprecedida de un largo debate. La necesidad de sanear y hacer más eficaz la designa-ción de magistrados y la remoción de los jueces, apartándose de consideraciones ydisputas político-partidarias aportaban buenas razones para establecer el organis-mo, no obstante sostener la doctrina nacional que es un instituto ajeno a la tradiciónjudicial argentina.
En efecto, el Consejo de la Magistratura proviene del sistema continental-europeoen el que el judicial no constituía estrictamente un poder del Estado, por lo que allí sucreación había significado algún grado de independencia de la judicatura respecto alPoder Ejecutivo, situación extraña a la organización constitucional argentina.6 Así, ladoctrina se encuentra dividida en cuanto a la pertinencia de la incorporación de esteinstituto y su concordancia con el sistema judicial argentino7, y señala la profundidadde la reforma de la Constitución Nacional introducida en 1994 sobre el punto. Sinembargo, algunos autores entienden que el establecimiento del Consejo de la Magis-tratura no parece dañar ningún principio visceral de la república democrática y de laadministración de justicia8. En cambio, la doctrina se muestra coincidente en relacióno a la amplitud de las atribuciones que se le asignaron al Consejo de la Magistraturade la Nación.
Incorporado el artículo 114 a la Constitución Nacional, se plantearon varios proble-mas referidos a la naturaleza y ubicación institucional del Consejo de la Magistratura;a las relaciones del órgano con la Corte Suprema y el deslinde de las atribucionesentre ambos; y a la amplitud de la delegación que la Convención Constituyente de1994 efectuó en el Congreso de la Nación, en orden a reglamentar la norma constitu-cional y completar aquello acerca de lo cual los convencionales no lograron significa-tivos acuerdos.
6.-SPOTA, Alberto Antonio: Designación y remoción de magistrados. Precisiones en torno al Conse-jo de la Magistratura, Ed. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Comentarios a laConstitución, Buenos Aires, mayo de 1995, págs. 147 y sgtes.
7.-SAGÜÉS, Néstor Pedro: Constitución de la Nación Argentina. Introducción, Astrea, Buenos Aires,1994, pág. 27.
8.-BIDART CAMPOS, Germán J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Lareforma Constitucional de 1994, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 499.
235
Aunque el artículo 114 de nuestra Carta Magna no menciona la naturalezainstitucional del Consejo de la Magistratura éste fue incluido en la Segunda Parte dela Constitución Nacional dedicada a las "Autoridades de la Nación". Allí, fue ubicadoen el Título Primero correspondiente al "Gobierno Federal" y, en la Sección Terceraque regula el "Poder Judicial", entre las normas establecidas en el Capítulo Primero,denominado "De su naturaleza y duración". Ese emplazamiento parece indicar quepara los Convencionales Constituyentes el Consejo de la Magistratura forma partedel Poder Judicial, desde luego sin funciones jurisdiccionales.
A su turno, la ley 24.937 reglamentaria de los arts. 114 y 115 de la ConstituciónNacional9 declaró en su art. 1º que el Consejo de la Magistratura es un órgano perma-nente del Poder Judicial de la Nación sin especificar, no obstante, de qué tipo deórgano se trata.
En el debate suscitado en el Senado de la Nación a propósito del art. 1º de la citadaley, llegó a sostenerse que el Consejo de la Magistratura integraba el Poder Judicialcomo un órgano auxiliar de éste, a fin de no menoscabar el papel de la Corte Supre-ma -y sus poderes implícitos- como cabeza del Poder Judicial10.
Una vez integrado e instalado el Consejo de la Magistratura éste mismo se consi-deró parte del Poder Judicial -en cumplimiento de la ley reglamentaria- constituyendouna de las tres estructuras que desde 1994 componen el Poder Judicial11.
Por su parte, la Corte Suprema al dictar la Acordada 4/2000 afirmó su carácter deórgano supremo a cargo del gobierno del poder judicial y sostuvo que el Consejo dela Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento pertenecen a aquel poder12.
La doctrina se planteó si el Consejo de la Magistratura: ¿es un órgano judicial o esun órgano extra-poderes?, por cuanto la reforma constitucional no hace descripciónde la naturaleza que inviste el C.M. en la estructura del poder.
Pueden advertirse dos posturas:
a.- La ubicación dentro de la CN daría la impresión de que fuera un ÓRGANO DELPODER JUDICIAL. Fundamento: El Consejo de la Magistratura está inserto en
9.-Ley 24.937: sancionada el 10-12-1997; promulgada el 30-12-1997 (B.O. del 6-1-1998). Ley correctivaNº 24.939 del 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998 (B.O. del 6-1-1998). Texto ordenado por elDecreto 816/99.
10.-Antecedentes Parlamentarios, Año 1998 nº 3, La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 469, Nº 118 y119.
11.-BIDART CAMPOS, Germán J., ob. citada en nota Nº 3, pág. 501. La tercera estructura es, aldecir del autor, el Jurado de Enjuiciamiento. En contra SPOTA, Alberto Antonio, ob. citada ennota Nº 1, pág. 141.
12.-Acordada 4/2000, Fallos 323:1293 (2000). Esta acordada fue una consecuencia de la Resolu-ción 6/2000 del Consejo de la Magistratura del 9 de febrero de 2000. En ambas decisiones sediscutían las facultades de Superintendencia de la Corte y del Consejo, respectivamente, y ge-neró un conflicto institucional entre los dos órganos.
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la Secc. 3º - Título 1º - 2ª Parte de la CN (Autoridades de la Nación) - GobiernoFederal - Del Poder Judicial, a diferencia de lo que ocurre con el MinisterioPúblico (art. 120) al que le dedica la Secc. 4ª (órgano extrapoder).
b.- ÓRGANO EXTRAPODER: El Consejo de la Magistratura es un órgano auxiliardel Poder Judicial (que sin ser tribunales de justicia sirve par el ejercicio de lascompetencias judiciales).
* Postura de Bidart Campos y Bianchi: el Consejo de la Magistratura hace partedel poder judicial federal, que ahora se compone de tres estructuras:
1.- LA CORTE SUPREMA Y LOS TRIBUNALES INFERIORES.2.- EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.3.- EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS INFERIORES.
Su relación con la Corte Suprema de Justicia de la Nación y división de com-petencia.
Sin embargo el problema fundamental que plantea la naturaleza del Consejo de laMagistratura no es el de su pertenencia o ubicación sino que deriva de sus complejasrelaciones con la Corte Suprema y de la delimitación y alcance de las competenciasque le otorgó la Constitución Nacional a aquel órgano y de las que conservó en cabe-za del máximo Tribunal.
La doctrina coincidió acerca de que la Corte Suprema conservaba incólume lajefatura del Poder Judicial que no comparte, en tanto órgano jurisdiccional, con aquelConsejo13. Así, el Congreso de la Nación al reglamentar las competencias constitu-cionales del Consejo desechó de calificarlas de exclusivas y excluyentes (se suprimióla frase en el art. 1º del proyecto de ley), lo que no significa, sin más, considerarlasconcurrentes en toda su amplitud con similares atribuciones de la Corte Suprema.
Sin embargo, la prudencia legislativa no cerró la polémica en torno al alcance delinciso 6º del art. 114, en relación a lo dispuesto por el art. 113, ambos de la Constitu-ción Nacional. El primero atribuye al Consejo el establecimiento de los reglamentosrelacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios paraasegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios dejusticia. Por su parte, el art. 11314 dispone que la Corte Suprema dictará su reglamen-to interior y nombrará a sus empleados.
La necesidad de armonizar ambas disposiciones indican, para algunos autores15,que la superintendencia de la Corte Suprema ha quedado restringida a los funciona-
13.-BIDART CAMPOS, Germán: ob. citada en nota Nº 3, pág. 502.14.-El texto del art. 113 proviene también de la reforma constitucional de 1994. El anterior decía: La
Corte Suprema dictará su reglamento interior y económico, y nombrará a todos sus empleadossubalternos.
15.-QUIROGA LAVIÉ, Humberto: Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía Editor,Buenos Aires, 1999, pág. 665.
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rios y empleados de la Corte Suprema pues la disposición contenida en el inc. 6º delart. 114 es de tal amplitud, que no suscita duda acerca de las atribuciones desuperintendencia acordadas al Consejo. No obstante, no fue ése el criterio interpretativode la Corte Suprema.
En síntesis, podemos decir que no obstante considerarse al Consejo de la Magis-tratura como un órgano que forma parte del Poder Judicial, ello no significa que hadecaído la jefatura que respecto al Poder Judicial inviste la Corte Suprema. La CSJNsigue siendo "suprema" como cabeza y vértice del Poder Judicial. Esta calidad no lacomparte. De ello se desprende que el Consejo de la Magistratura no tiene compe-tencias judiciales y tampoco es un tribunal de justicia.
Consecuencias prácticas:
a.- El Consejo de la Magistratura tiene competencias plenamente "decisorias" (noson consultivas ni de asesoramiento), pero no son judiciales.
b.- Se admite (discusión doctrinaria mediante) que las decisiones del Consejo dela Magistratura son "recurribles", siempre que la ley prevea la revisión judicial yante la CSJN.
6.- La Jurisdicción Federal: Arts. 116-117 CN
Jurisdicción: capacidad de administrar justicia
Competencia: capacidad de administrar justicia en un "caso", en razón de la mate-ria, de las personas o del lugar.
(* Es preferible el vocablo "competencia" para deslindar la "parte" o "porción" dejurisdicción que en cada caso corresponde a la Corte Suprema y a cada uno de lostribunales federales inferiores).
Distinción entre jurisdicción:
A.- FEDERAL: facultad de administrar justicia en los caso, sobre las personas y enlos lugares especialmente determinados por la CN, conferida a los tribunalesde justicia de la Nación: - Corte Suprema y - Tribunales Inferiores (JuzgadosFederales de 1ª Instancia y Cámaras Federales de Apelación o 2ª Instancia).
B.- PROVINCIAL, LOCAL U ORDINARIA.
Caracteres de la Jurisdicción Federal
1.- Limitada y de excepción: sólo se ejerce en los casos que la CN y las leyesreglamentarias señalan.
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2.- Privativa y excluyente: en principio, los tribunales provinciales no pueden co-nocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
3.- Improrrogable: si surge por razón de la materia y del lugar. Prorrogable: porrazón de las personas.
La Jurisdicción y competencia federal: es atribuida por LEY del Congreso (arts. 116y 75 inciso 20º de la CN: "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema deJusticia").
Las causas de jurisdicción federal
ART. 116 (anterior art. 100) CN: Abarca genéricamente la jurisdicción federal encuanto señala qué "causas" y "asuntos" corresponde conocer y decidir a la "CorteSuprema" y a los "tribunales inferiores de la Nación", sin hacer distinciones en instan-cias ni adjudicar competencia a favor de tribunales de 1ª instancia o de alzada.
El vocablo "causa" y "asunto": en el lenguaje constitucional y procesal son asimila-dos también a "caso", proceso, pleito, cuestión. Significan que el juez no actúa fueradel proceso, ni ejerce jurisdicción si la misma no es provocada por parte, ni dictasentencia sin ambos requisitos.
I.- CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL: Se agrupan 3 clases decausas que en el art. 116 CN vienen precedidas por la palabra "todas", y queson federales por razón de la materia:a.- las que versan sobre puntos regidos por la CONSTITUCIÓN;b.- las que versan sobre puntos regidos por las LEYES FEDERALES (no por
las regidas por el Derecho Común art. 75 inciso 12 CN);c.- las que versan sobre puntos regidos por los TRATADOS INTERNACIONA-
LES ( y genéricamente, por el derecho internacional).
II.- CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCIÓN MARÍTIMALa voz inglesa "almirantazgo" se refiere a los hechos acontecidos en el mar,más allá de las líneas de alta mar y baja marea.Objeto: radica en poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase yobjeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas.Casos: 1.- choques o averías de barcos, buques, abordajes; 2.- asaltos o he-chos en alta mar, puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; 3)nacionalidad del buque.
III.-CAUSAS EN QUE LA "NACIÓN" ES PARTEEl vocablo "nación" es utilizado erróneamente como equivalente a "estado" fe-deral.Señala qué tribunales son competentes para conocer de las causas en que elestado es parte (actor o demandado). Implícitamente, reconoce la justiciabilidaddel estado, esto es, susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia por los
239
actos que cumplen sus órganos de poder. La excepción: las cuestiones políti-cas no judiciables.La jurisdicción federal surge en razón de las personas.
IV.-OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE LAS PERSONAS (O PARTES)a.- entre dos o más provinciasb.- entre una provincia y los vecinos de otrac.- entre vecinos de diferentes provinciasd.- entre una provincia o sus vecinos y un estado o ciudadano extranjero
El art. 116 CN ( a diferencia del punto III) señala cuál debe ser la parte actora yla parte demandada.
V.- CAUSAS CRIMINALES (O PENALES)La jurisdicción federal no están expresamente previstas por el art. 116 CN. Ellapuede surgir:a.- en razón de la materia federal exclusivamente, por la naturaleza federal del
hecho criminoso;b.- en razón del lugar donde se ha cometidoc.- en razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad
del autor.
* Una causa penal nunca suscita la jurisdicción federal por razón exclusiva de las"personas" a quienes se les impute el delito (salvo que se trate de causas concer-nientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, porque son decompetencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema en tazón de las "perso-nas" con prescindencia de la materia).
7.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisdicción y competencia de la CSJN:
A.- ORIGINARIA Y EXCLUSIVA: conoce como tribunal de única instancia. Es inal-terable (no puede ampliarse o suprimirse).DOS (2) CASOS DEL ART. 117 CN:1.- todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules ex-
tranjeros.2.- todos los asuntos en los que alguna provincia fuese parte.
B.- APELADA O RECURSIVA: conoce causas que le llegan de un tribunal inferiordonde han sido juzgadas. El Congreso puede modificarla directa o indirecta-mente: entre las causas y asuntos contenidos en el art. 116 seleccionar los queserán apelables ante la Corte, pero no puede extender la vía apelada a casosajenos a la jurisdicción federal.
240
CASOS DEL ART. 116 CN.
A su vez, la JURISDICCIÓN APELADA O RECURSIVA puede ser:
a.- ORDINARIA.b.- EXTRAORDINARIA: recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).
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FFFFFicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de EvaluaciónMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo Único
Sr. alumno/a:
El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar lacalidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración pararesponder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menortiempo posible.
1) Marque con una cruz
MODULO En gran medida Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los módulos fueronverdadera guía de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayu-daron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados mepermitieron conocer más sobre cadatema.
4. La metodología de Estudio (punto 4 delmódulo) me orientó en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar activida-des me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron acce-sibles.
7. Las actividades me permitieron una re-flexión atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada módulofue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................
3) Evaluación sintética del Módulo.
...................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................
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Este módulo fue realizado en el Departamento de Diagramación, Composición y Diseño Gráficodel Instituto de Educación Abierta y a Distancia de la
Universidad Católica de Salta.
Texto y Diagramación:Mario Daniel Tolaba
-2007-
![Derecho Constitucional II - Apuntes [Examen Final]](https://static.fdocuments.net/doc/165x107/5695d2a11a28ab9b029b2a0a/derecho-constitucional-ii-apuntes-examen-final.jpg)
