CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA … · CONTENIDO PRESENTACIÓN DEL PLAN INTEGRAL DE FORMACIÓN...
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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
GÉNERO Y JUSTICIA
AUTOR: MAGDALA VELASQUEZ TORO
Coautores: PAOLA SALGADO PIEDRAHITA MANUEL RICARDO TORO
Módulo de Aprendizaje Autodirigido Plan de Formación de la Rama Judicial 2009
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Presidente
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH
Vicepresidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO HERNANDO TORRES CORREDOR
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES Directora
CONTENIDO
PRESENTACIÓN DEL PLAN INTEGRAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS MÓDULOS DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO EN EL MÓDULO DE GÉNERO
I. SINOPSIS LABORAL DE AUTORES
II. JUSTIFICACIÓN
III. RESUMEN DEL MÓDULO
Unidad 1
SUBJETIVIDADES, DIVERSIDADES, DISCRIMINACIONES Y JUSTICIA
Objetivo general
Objetivos específicos
1.1 AL ENCUENTRO DE NUESTRAS IDENTIDADES
1.1.1 Actividad Pedagógica. Anotaciones biográficas
a) Matriz de autoreconocimiento
b) Reflexiones sobre las subjetividades e identidades
1.1.2 Actividad Pedagógica. Historias de mi contacto profesional con las diversidades
a) Matriz Comparativa. Narrativas de cambio personal frente a las diversidades: de la discriminación al reconocimiento
1.1.3 Algunos elementos centrales de la filosofía crítica
1.1.4 La posibilidad de construcción de subjetividades
1.2 DERECHOS HUMANOS, DIVERSIDADES, DIFERENCIAS, CONFLICTO Y DISCRIMINACIÓN
1.2.1 La diferencia y el conflicto
1.2.2 Las diferencias, diversidades y conflictos
1.2.3 Actividad Pedagógica. Aportes para la reflexión
1.2.4 Características de la discriminación
1.2.5 Secuelas en las personas discriminadas
1.2.6 Actividad Pedagógica. Para reflexionar
1.2.7 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 1
a) Igualdad y discriminación
b) Aproximaciones a la complejidad del principio de Igualdad
c) La eficacia del principio de igualdad depende de la garantía de no discriminación
1.2.8 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2
1.2.9 Actividad Pedagógica. Ejemplos de acciones afirmativas de carácter legislativo
1.2.10 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 3
1.2.11 Actividad Pedagógica. Dilemas de la Igualdad
1.3 El SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
1.3.1 Compromisos del Estado Colombiano: la Constitución de 1991 y la discriminación
1.3.2 Compromisos constitucionales con las poblaciones históricamente discriminadas
1.4 ACTIVIDAD PEDAGÓGICA. CINCO FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
1.5 AUTOEVALUACIÓN
Unidad 2
HISTORIA, DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES, CATEGORÍA DE GÉNERO Y JUSTICIA
Objetivo general
Objetivos específicos
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LAS MUJERES Y LA DISCRIMINACIÓN
2.1.1 Aspectos históricos de la condición jurídica de las mujeres en Colombia
2.1.2 Actividad Pedagógica. A manera de investigación
2.1.3 Una mirada al contexto histórico (S. XIX-S.XX)
a) Consideraciones Preliminares
b) Antecedentes
2.1.4 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional
2.1.5 Aspectos del Ordenamiento Colombiano sobre las Mujeres desde el siglo XIX
a) En las instituciones civiles
b) El derecho a la vida de las mujeres
c) La Educación de las Mujeres
d) En el régimen constitucional, ciudadanía y derechos políticos
2.1.6 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2
2.1.7 Actividad Pedagógica. Recomendaciones para la reflexión y el análisis
2.1.8 Actividad Pedagógica. Para Profundizar
2.2 COMPROMISOS DEL ESTADO COLOMBIANO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
2.3 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LAS MUJERES
2.3.1 Actividad Pedagógica. Para Profundizar
2.4 ELEMENTOS BÁSICOS SOBRE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y SOBRE GÉNERO Y JUSTICIA
2.4.1 ¿Qué significa transversalizar con perspectiva de género?
2.4.2 Elementos generales en torno a la transversalización con perspectiva de género
2.4.3 Claves y principios para la transversalización con perspectiva de género
2.4.4 Transversalización de género en la Justicia
a) Antecedentes
b) Elementos para una política de estado en materia de justicia de género
c) Recomendaciones Generales
2.4.5 Incorporar la perspectiva de género en el estudio y aplicación del derecho
a) Introducción
b) Contextualizar la situación de las mujeres y las niñas
c) Áreas género sensitivas para las mujeres en la administración de Justicia
d) Componentes para abordar la garantía del derecho a la justicia para las mujeres
e) La condición de las mujeres en las distintas áreas del Derecho
f) Principios del Derecho Penal con perspectiva de Género
g. Elementos Básicos para incorporar el análisis de género en las sentencias judiciales
2.5 ACTIVIDAD PEDAGOGICA. AFIANZAR APRENDIZAJES DE LA UNIDAD
2.6 AUTOEVALUACIÓN
V. BIBLIOGRAFÍA
VI. ANEXOS
Unidad 1. Anexo 1
Unidad 1. Anexo 2
Unidad 2. Anexo 1
Unidad 2. Anexo 2
Unidad 2. Anexo 3
Unidad 2. Anexo 4
Unidad 2. Anexo 5
Unidad 2. Anexo 6
Unidad 2. Anexo 7
PRESENTACIÓN DEL PLAN INTEGRAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA LA
IMPLEMENTACIÓN DE LOS MÓDULOS DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO EN EL MÓDULO
DE GÉNERO
El Plan Integral de Formación Especializada para la Implementación de los Módulos de
Aprendizaje Autodirigido en el que corresponde al módulo de Género, construido por la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, de conformidad con su modelo educativo y su enfoque curricular
integrado e integrador de casos reales de la práctica judicial, constituye el resultado del
esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados, Jueces, Juezas, Empleadas y
Empleados, la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, el Comité Nacional
Coordinador, los Grupos Seccionales de Apoyo y cuyos coautores son Magdala Velásquez
Toro, Abogada, Historiadora y Pedagoga de Derechos Humanos, asesora en temas de
Derechos Humanos y paz con perspectiva de Género y autora de varias publicaciones
sobre este tema, Paola Salgado Piedrahita, Abogada, Asesora de la Mesa por la vida y
la salud de las mujeres y Manuel Ricardo Toro, Psicólogo, Magister en Mujer, Género y
Desarrollo, Asesor Corporación HUMANIZAR, quienes con su compromiso, voluntad y
dialogo interdisciplinario, se propusieron responder a las necesidades de formación
planteadas para el programa especializado en el tema de Género.
El módulo de Género y Justicia que se presenta a continuación, responde a la
modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en la práctica judicial,
con absoluto respeto por la Independencia del Juez o Jueza.
La construcción del módulo responde a las distintas evaluaciones que se hicieron
con Jueces, Juezas, Magistrados, Magistradas, Empleados y Empleadas, con la finalidad
de detectar las principales áreas problemáticas de la implementación del Programa,
alrededor de las cuales se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos
micro-currículos como apoyo a los funcionarios, funcionarias, empleadas y empleados
de la Rama Judicial. Los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura sirvieron para determinar los problemas jurídicos más
delicados y ahondar en su tratamiento en los módulos. Posteriormente, el texto
entregado por la autor, fue enviado para su revisión por los Magistrados, Magistradas,
Juezas y Jueces que participaron en el proceso, quienes leyeron los textos e hicieron
observaciones para su mejoramiento. Una vez escuchadas dichas reflexiones los
coautores complementaron su trabajo para presentar un texto que respondiera a las
necesidades de formación jurídica especializada para los Jueces y Juezas Colombianos.
Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los
módulos, como expresión de la construcción colectiva, democrática y solidaria de
conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un permanente proceso de
retroalimentación y actualización.
Enfoque pedagógico de la Escuela Judicial
La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial y Continuada de la
Rama Judicial presenta un modelo pedagógico que se caracteriza por ser participativo,
integral, sistémico y constructivista; se fundamenta en el respeto a la dignidad del ser
humano, a la independencia del Juez y la Jueza, el pluralismo y la multiculturalidad, y
se orienta hacia el mejoramiento del servicio.
Es participativo, más de mil Jueces, Juezas, Empleadas y Empleados judiciales
participan como formadores, generando una amplia dinámica de reflexión sobre la
calidad y pertinencia de los planes educativos, módulos de aprendizaje autodirigido y los
materiales utilizados en los procesos de formación que se promueven. Igualmente, se
manifiesta en los procesos de evaluación y seguimiento de las actividades de formación
que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de cualificación de los
servidores y las servidoras públicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los módulos resultan
recíprocamente articulados y dotados de potencialidad sinérgica y promueven las
complementariedades y los refuerzos de todas las personas participantes.
Es sistémico porque invita a comprender cualquier proceso desde una visión
integradora y holístico, que reconoce el ejercicio judicial como un agregado de
procesos, que actúa de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta afectado por
el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.
El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia
representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, representa la
capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen entre sus
integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ahí que el
modelo educativo fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a la dignidad
humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se
adelanten para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las
personas que hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en la mira un
mejoramiento sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.
Lo anterior, en el marco de las políticas de calidad y eficiencia establecidas por
el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con la convicción
de que todo proceso de modernización judicial ya sea originado en la implantación de
nuevos esquemas jurídicos o de gestión, o de ambos, implica una transformación cultural
y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las
competencias de los y las administradoras de justicia, fiscales y procuradores, quienes
requieren ser apoyados a través de los procesos de formación.
En este sentido, se desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo
aliento orientados a la cualificación de los servidores y servidoras del sector, dentro de
criterios de profesionalismo y formación integral, que redundan, en últimas, en un
mejoramiento de la atención de los ciudadanos y ciudadanas, cuando se ven precisados a
acudir a las instancias judiciales para ejercer o demandar sus derechos o para dirimir
conflictos de carácter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y aplicado desde
la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir de la observación
directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la
organización y la distancian de su misión y de sus usuarios y usuarias; que invita a
compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepción, por
todas las y los administradores de justicia a partir de una dinámica de reflexión,
investigación, evaluación, propuesta de acciones de cambio y ejecución oportuna, e
integración de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio,
compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo
aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicación de las dinámicas formativas,
para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial, para focalizar
los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener un ambiente de trabajo
dinámico y favorable para la actuación de todos los servidores y servidoras; aprovechar y
desarrollar en forma efectiva sus cualidades y capacidades; lograr estándares de
rendimiento que permiten calificar la prestación pronta y oportuna del servicio en
ámbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratégicas
comprometidas con los "usuarios” clave del servicio público; usar efectivamente la
tecnología; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos
organizativos para promover el cambio. Así, los Jueces, Juezas y demás servidores y
servidoras no son simples animadores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una
realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los
usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andragógico de esta formación, se dota de significado el mismo
decurso del aprendizaje centrándose en procesos de aprendizaje social como eje de una
estrategia orientada hacia la construcción de condiciones que permitan la
transformación de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que
en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la
promoción de sociedades del aprendizaje “learning societies”, organizaciones que
aprenden “learning organizations”, y redes de aprendizaje “learning networks”.1 Esto
conduce a una concepción dinámica de la relación entre lo que se quiere conocer, el 1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.
sujeto que conoce y el entorno en el cual él actúa. Es así que el conocimiento hace
posible que los miembros de una sociedad construyan su futuro, y por lo tanto incidan en
el devenir histórico de la misma, independientemente del sector en que se ubiquen.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el
esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial
o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de
apropiación de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al
otro.
En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de la creatividad y el
espíritu innovador de cada persona participante, busca convertir esa información y
conocimiento personal, en conocimiento corporativo útil que incremente la efectividad y
la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende
al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creación de
“lo público” a través de la apropiación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto
nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los
valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a
desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de
convivencia.
Currículo integrado-integrador
En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los currículos se requiere
partir de la construcción de núcleos temáticos y problemáticos, producto de la
investigación y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos y problemáticos no son
la unión de asignaturas, sino el resultado de la integración de diferentes disciplinas
académicas y no académicas (cotidianidad, escenarios de socialización, hogar) que
alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solución de los mismos.
Antes que contenidos, la estrategia de integración curricular, exige una mirada crítica
de la realidad.
La implementación de un currículo integrado-integrador implica que la
“enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso del formador o
formadora, será formativo solamente en el caso de que el o la participante, a medida
que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a través de una
actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un diálogo profundo que
comporta participación e interacción. En este punto, con dos centros de iniciativas
donde cada uno (formador/a y participante) es el interlocutor(a) del otro o la otra, la
síntesis pedagógica no puede realizarse más que en la interacción- de sus actividades
orientadas hacia una meta común: la adquisición, producción o renovación de
conocimientos.
Planes de Estudio
Los planes de estudio se diseñaron de manera coherente con el modelo educativo
presentado y en esta labor participó el grupo de personas pedagogas vinculadas al
proyecto, expertos y expertas en procesos formativos para adultos con conocimientos
especializados y experiencia. Así mismo, participó la Red de Formadores Judiciales
constituida para este programa por aproximadamente 350 Magistrados, Magistradas,
Juezas, Jueces, Empleados y Empleadas, quienes con profundo compromiso y motivación
exclusiva por su vocación de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la
Escuela Judicial tanto en la metodología como en los contenidos del programa con el
propósito de acompañar y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a
desarrollar a través de las siguientes etapas:
Fase 1. Reunión inicial. Presentación de los objetivos y estructura del programa;
afianzamiento de las metodologías del aprendizaje autodirigido; conformación de los
subgrupos de estudio con sus coordinadores, y distribución de los temas que
profundizará cada subgrupo.
Fase II. Estudio y Análisis Individual. Interiorización por cada participante de los
contenidos del programa mediante el análisis, desarrollo de casos y ejercicios
propuestos en el módulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en
los materiales educativos. Así mismo, elaboración y envío de un informe individual con
el fin de establecer los intereses de los participantes para garantizar que las actividades
presenciales respondan a éstos.
Fase III. Investigación en Subgrupo. Profundización colectiva del conocimiento
sobre los temas y subtemas acordados en la reunión inicial y preparación de una
presentación breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios o conversatorio
junto con un resumen ejecutivo y la selección de casos reales para enriquecer las
discusiones en el programa.
Fase IV. Mesa de estudios o Conversatorio. Construcción de conocimiento a través
del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento de
competencias en argumentación, interpretación decisión, dirección, etc., alrededor de
las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de la práctica judicial
previamente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo de los
expertos, así como la simulación de audiencias. Identificación de los momentos e
instrumentos de aplicación a la práctica judicial y a partir de éstos, generación de
compromisos concretos de mejoramiento de la función judicial y de estrategias de
seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.
Fase V. Pasantías. Son experiencias concretas de aprendizaje, dirigidas a
confrontar los conocimientos adquiridos, con la realidad que se presenta en los
despachos y actuaciones judiciales (sean escritas u orales), mediante el contacto directo
de los discentes y las discentes (pasantes), con las situaciones vividas en la práctica
judicial, en las diferentes áreas (civil, penal, laboral, administrativo, etc.) bajo la
orientación y evaluación de los Jueces, Juezas, Magistradas y Magistrados titulares de los
respectivos cargos.
Fase VI. Aplicación a la práctica judicial. Incorporación de los elementos del
programa académico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeño laboral
mediante la utilización del conocimiento construido en la gestión judicial. Elaboración y
envío del informe individual sobre esta experiencia y reporte de los resultados del
seguimiento de esta fase en los subgrupos.
Fase VII. Experiencias compartidas. Socialización de las experiencias reales de los
y las discentes en el ejercicio de la labor judicial, con miras a confirmar el avance en los
conocimientos y habilidades apropiados en el estudio del módulo. Preparación de un
resumen ejecutivo con el propósito de contribuir al mejoramiento del curso y selección
de casos reales para enriquecer el banco de casos de la Escuela Judicial.
Fase VIII. Actividades de monitoreo y de refuerzo o complementación. De
acuerdo con el resultado de la fase anterior se programan actividades complementarias
de refuerzo o extensión del programa según las necesidades de los grupos en particular.
Fase IX. Seguimiento y evaluación. Determinación de la consecución de los
objetivos del programa por los y las participantes y el grupo mediante el análisis
individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.
Los módulos
Los módulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que
presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigación académica
realizada durante aproximadamente un año, con la participación de Magistrados y
Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces y Juezas de la
República y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus
conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construcción de
conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente
en unidades que desarrollan determinada temática, de dispositivos didácticos flexibles
que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de
aprendizaje previamente identificadas. Pero más allá, está el propósito final: servir de
instrumento para fortalecer la práctica judicial.
Cómo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada módulo el o la participante debe tener en cuenta que
se trata de un programa integral y un sistema modular coherente. A través de cada
contenido, los y las discentes encontrarán referentes o remisiones a los demás módulos
del plan, que se articulan mediante diversos ejes transversales, tales como Derechos
Humanos, Derecho Internacional Humanitario, Constitución Política de 1991, al igual que
la integración de los casos problémicos comunes que se analizan, desde diferentes
perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y
fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al
abordar el estudio de cada uno de los módulos del plan especializado:
1. Consulte los temas de los otros módulos que le permitan realizar un diálogo de
manera sistémica y articulada sobre los contenidos que se presentan.
2. Tenga en cuenta las guías del discente y las guías de estudio individual y de
subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar
mapas conceptuales, esquemas de valoración de argumentaciones y el taller individual
de lectura del plan educativo.
3. Cada módulo presenta actividades pedagógicas y de autoevaluación que permiten
al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensión de los
temas y su aplicación a la práctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y
desarrolle con rigor dichas actividades para que críticamente establezca la claridad con
la que percibió los temas y su respectiva aplicación a su tarea judicial. Cada modulo se
complementa con una bibliografía básica seleccionada, para quienes quieran profundizar
en el tema, o acceder a diversas perspectivas.
El Plan integral de Formación Especializada para la Implementación de los
módulos de aprendizaje autodirigido en el módulo de Género, que la Escuela Judicial
entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad
para que la institucionalidad colombiana, con efectiva protección de los derechos
fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de
una sociedad más justa.
Finalmente, agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la
Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11 — 96 piso 6 y 7, de Bogotá, o al correo electrónico
I. SINOPSIS LABORAL DE AUTORES
Magdala Velásquez Toro Abogada de la UPB e Historiadora de la Universidad
Nacional de Colombia, pedagoga de Derechos Humanos con perspectiva de
género y diversidades. Autora de varias publicaciones relacionadas con la
condición jurídica, política, social y cultural de las mujeres en la historia de
Colombia, publicaciones pedagógicas sobre derechos humanos, discriminación y
derechos de las mujeres, investigaciones y publicaciones sobre los Derechos
Humanos de las Mujeres en Colombia con la Red Nacional de Mujeres, trabajos
sobre las Mujeres, las guerras y construcción de la paz. Conferencista sobre estos
temas en diversos eventos nacionales e internacionales y ha sido Consejera del
Consejo Nacional de Paz en nombre de organizaciones que trabajan por los
derechos de las mujeres e integrante por la Red Nacional de Mujeres del
movimiento ciudadano de paz de Colombia. Ha recibido la Orden Policarpa
Salavarrieta en Grado de Comendador por su contribución a la investigación
académica sobre las mujeres en la historia del país (1998), Diplomada de
Excelencia Profesional en Humanidades de la Universidad Nacional de Colombia,
1996, Incluida en la Publicación Mujeres que escribieron el Siglo XX-
Construcción el feminismo en Colombia, realizada por la Revista En Otras
Palabras, del Grupo Mujer y Sociedad de la Universidad Nacional de Colombia,
como Intelectual destacada por sus aportes a la reflexión histórica sobre las
Mujeres, los derechos humanos y la paz. 2000 y la Orden “ANTIOQUEÑA DE ORO”
otorgada por la Gobernación de Antioquia por los aportes a la investigación de la
historia de las mujeres, el compromiso con la justicia de género y el trabajo por
la paz.
Paola Salgado Piedrahita, Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, con énfasis
en el área Socio jurídica y profundización en Derecho Constitucional; formación integral
para la defensa, garantía y exigibilidad de los Derechos Humanos; experiencia jurídica
en procesos administrativos y constitucionales y en el área de investigación sobre
violaciones a los Derechos Civiles y Políticos, infracciones al DIH y Violencia basada en
Género; experiencia en, pedagogía y formación en Derechos Humanos, con especial
énfasis en los Derechos Humanos de las Mujeres y las Diversidades, actualmente se
desempeña como Abogada Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres.
Manuel Ricardo Toro, Psicólogo de la Universidad de Los Andes, Magister en Mujer
Género y Desarrolló del Institute of Social Studies (Holanda) por beca otorgada por
Colciencias-Laspau-Humanizar. Investigador en género y diversidades desde una
perspectiva socio-construccionista, comenzó como estudiante-asistente de investigación
del ‘Proyecto Arco Iris: una Mirada transformadora a las relaciones de género en la
escuela’ como parte del grupo de investigación de Psicología Social Crítica dirigido por la
Profesora Angela María Estrada. También como parte del Grupo fue co-investigador en el
proyecto de investigación ‘Moralidad y Cultura Política en Colombia. Contextos de
Socialización e Identidad Social de Niños/as y Jóvenes Desvinculados del Conflicto
Armado Colombiano’. Como investigador principal dirigió la investigación de Proyecto
Colombia Diversa y la Secretaría de Educación Distrital, denominada ‘Diversidad y
escuela: hacia una caracterización de las formas de inclusión y exclusión de la población
percibida como LGBT en 5 escuelas distritales’. Actualmente es investigador principal de
“La vida de las relaciones de género en espacios no formales: currículo oculto en cuatro
Colegios Distritales”, financiado por la Secretaria Distrital de Planeación, Subsecretaría
de Mujer, Géneros y Diversidad Sexual. Igualmente, con la Corporación Humanizar ha
adelantado trabajos de investigación-acción en temas de desarrollo social, derechos
humanos, democracia y ciudadanía desde una perspectiva de género para el Ministerio
de Educación Nacional, la GTZ, y DABS, entre otros. Es autor de publicaciones sobre los
menores desvinculados del conflicto armado en Colombia, las relaciones de género en la
escuela, y la democracia familiar desde las masculinidades y las feminidades.
Finalmente, recibió en 2005 el Premio Nacional por Investigación en Infancia, “Carlos
Lleras Restrepo” otorgado al Grupo de Psicología Social Crítica de la Universidad de los
Andes por parte de UNICEF e ICBF.
II. JUSTIFICACIÓN La temática de género tiene su origen en la búsqueda del reconocimiento de la dignidad
humana y de los derechos inherentes a la humanidad de las mujeres. Es decir, que es un
aspecto de la historia, de la filosofía, de la ética y de la normatividad de los derechos
humanos en el marco específico de la eliminación de todas las formas de discriminación
que han afectado la vida de las mujeres a lo largo de la historia de la democracia, del
estado de derecho y por lo tanto de la justicia.
Para una plena comprensión y aplicación de los derechos humanos, es fundamental
develar los imaginarios sociales y las consecuencias ocasionadas en enormes poblaciones
humanas por la forma como la cultura valora, explica y trata las identidades, diferencias
y diversidades humanas. En particular las originadas en el sexo que son las más amplias,
ya que atraviesan y complejizan la condición originada por otros constituyentes de las
identidades como la pertenencia étnica, de edades, racial, de clase, nacional, de
orientación sexual no hegemónica, de discapacidad, etc.
El empeño internacional durante los últimos sesenta años, en los escenarios de las
comunidades de naciones con la garantía de los derechos humanos, los ha posicionado
política y jurídicamente como elemento fundamental y distintivo de los estados
democráticos de derecho. Al mismo tiempo, desde la fundación de la ONU, el tema de la
lucha contra la discriminación se asocia indefectiblemente a la vigencia efectiva e
integral de estos derechos y a la construcción de la paz. Por lo tanto, toda su
normativa relativa a la eliminación de las diferentes formas de discriminación, integra el
que conocemos como Bloque de Constitucionalidad y ubica al poder judicial, a sus
funcionarios y funcionarias, empleados, empleadas y auxiliares de la justicia en un lugar
protagónico en la defensa y protección de los derechos humanos y en la adopción de las
normativa internacional y nacional que busca la superación de estas formas de atropello
a la dignidad humana. Y este no es un problema simplemente operativo, ya que los y las
agentes del poder judicial no son simples operadores que evitan demandas al estado
colombiano, sino que les coloca como sujetos activos, garantes de la justicia, de la
democracia y de la humanización de nuestras sociedades.
Por esta complejidad, al igual que la de la temática de derechos humanos, la de género
es sumamente exigente desde la perspectiva pedagógica pues ambas exigen partir de la
integralidad de los derechos humanos ya que los derechos de las mujeres no están
escindidos de ellos, sino que forman parte estructural de los mismos, del patrimonio
jurídico, cultural y político de la lucha histórica por el respeto a la dignidad humana.
Son mecanismos especiales de reconocimiento del problema de la discriminación, de
protección de derechos y especialmente, con esta normativa se busca agilizar la
superación de los factores que la originan y de las consecuencias que acarrea la
discriminación basada en el sexo que padece más de la mitad de la población en el
mundo, constituida por mujeres y niñas. Es decir, que el paradigma de los derechos
humanos solo es posible realizarlo con la aplicación de las garantías conducentes a la
eliminación de todas las formas de discriminación que afectan la dignidad humana de
millones de personas en el mundo, en razón de su sexo, etnia, edad, raza, orientación
sexual y situación de discapacidad.
El tema que nos ocupa forma parte del proceso iniciado hace cinco años por el Consejo
Superior de la Judicatura y su Escuela Judicial, con las magistradas de las Altas Cortes
para sensibilizar a estas corporaciones en esta temática, proceso que presenta
importantes logros, como el interés de los colegas de estas magistradas en sus
respectivas cortes, cambios de jurisprudencia y avances en la producción de una
calificada la jurisprudencia nacional que incluye la perspectiva de género. Por último,
para dar cumplimiento a los requerimientos internacionales, tanto del Sistema de
Naciones Unidas, como del Sistema Americano, para lograr la garantía y la plena
vigencia de los derechos humanos a las mujeres y que ha dado lugar al Acuerdo 4552
titulado “Justicia, Derecho y Género” de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, de 20 de febrero de 2008, “Por el cual se dictan reglas para la aplicación
de la equidad de género en la Rama Judicial”.
Los propósitos de esta norma son:
“Promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y la no
discriminación por género en las decisiones judiciales, en el servicio público de la
administración de justicia, y en el funcionamiento interno de la Rama Judicial.
Integrar a la misión, la visión y los objetivos institucionales así como a los
procesos de planificación estratégica y los planes anuales operativos, la
perspectiva de género y el principio de la no discriminación.
Implementar acciones con el fin de eliminar las desigualdades existentes entre
los servidores y las servidoras judiciales.” (art.1)
Sus Áreas Estratégicas:
1. Formación, investigación y sensibilización en materia de equidad de género,
de manera continua, sistemática y transversalizada a todos los servidores y las
servidoras de la Rama Judicial sin excepción.
2. Información y divulgación, dirigida a todos los servidores y las servidoras
judiciales, así como a los usuarios y las usuarias de la administración de justicia,
con uso de las herramientas telemáticas y de comunicación.
3. Coordinación, tanto en el ámbito intra como interinstitucional.
4. Estadísticas, seguimiento y evaluación, como mecanismos de mejora y de
verificación de logros de la política, y de identificación de obstáculos que
impiden su implementación.
Por lo tanto, este Modulo de Autoaprendizaje constituye una oportunidad para acceder
a los elementos básicos sobre este tema, lo cual facilitará la vinculación consciente,
entusiasta y creativa, como hombres y mujeres discentes y facilitadores a este proceso.
Esta apuesta del Consejo Superior de la Judicatura es un propósito que cualificará
personalmente a quienes participen en él y facilitará avanzar desde el poder judicial en
la garantía de derechos para las mujeres y por tanto, en el mejoramiento de sus
proyectos de vida, una contribución a la resignificación de las identidades masculinas y
femeninas, al fortalecimiento de la democracia y el estado social de derecho y de
avance en el cumplimiento de los parámetros internacionales sobre la superación de
todas las formas de discriminación contra las mujeres.
Consideraciones pedagógicas
Para comprender, conocer y aplicar los derechos humanos integralmente y en toda su
complejidad exigen que el dialogo en el proceso educativo genere condiciones
personales en hombres y mujeres sujetos del mismo para acceder tanto a conocimientos
especializados, como al desarrollo de competencias personales que involucren lo
afectivo, lo ético, la sensibilidad humanista y que a su vez hagan posible que las
personas se comprometan a profundidad en la realización de la dignidad, tanto de la
propia como de la de los demás seres humanos y de la naturaleza.
En el cumplimiento de este propósito, el sistema educativo juega un papel trascendental
en la transformación de la cultura de la discriminación que históricamente ha afectado
a enormes grupos de población en el mundo2. También en los procesos de construcción
de alternativas que desde la ética, la cultura, la pedagogía y lo jurídico animen la
cultura de la inclusión de las diversidades e identidades múltiples que nos pueblan como
comunidad humana.
Desde el punto de vista pedagógico, es un esfuerzo en el que estamos llamados a
sortear múltiples dificultades tanto personales como sociales, que involucran las lógicas
de la exclusión que permean nuestro devenir personal como funcionarios y funcionarias
judiciales y el de las instituciones de las que hacemos parte.
Toda tarea que remueva privilegios es dolorosa y difícil, tanto para quienes los han
usufructuado, como para quienes los han padecido, ya que implican fundar otra manera
de ser en el mundo, instalar nuevas lógicas para vivir, relacionarse y solucionar las
tensiones y conflictos de nuestro devenir.
Por esto decíamos que es un tema exigente desde el punto de vista pedagógico, puesto
que no se trata simplemente de aprender una serie de normas para aplicarlas, ya que de
su comprensión y de la capacidad creativa de funcionarios y funcionarias del poder
judicial para aplicarlas dependen de la forma como la propuesta educativa motive,
acompañe a personas facilitadoras y discentes para transformarse personalmente y
remover las dificultades que culturalmente tenemos hombres y mujeres para reconocer
el problema y acceder al compromiso de erradicar todas las formas de discriminación.
2 Nos referimos principalmente a la discriminación originada en datos de la vida humana en los que no ha jugado un papel la libertad de escogencia, es decir a la discriminación en razón del sexo, la raza, la etnia, la edad, la discapacidad y la orientación sexual e identidades de género no hegemónicas- LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero).
Supone, ante todo, apertura frente al tema, desarrollar competencias para formularnos
nuevas preguntas, a problematizar respuestas por siempre sabidas para aprender a ver,
a nombrar y a clasificar lo que pasa en nosotros como hombres o mujeres actores de
este proceso y en el entorno cultural y social en el que nos inscribimos, ya que las
lógicas discriminatorias circulan y se reproducen silenciosamente en los imaginarios y en
el transcurrir de la sociedad e invisibilizan tanto a las personas discriminadas como a la
magnitud del daño ocasionado a su dignidad humana, ya que se naturaliza este
acontecer.
Tenemos la convicción de que las normas por si solas no cambian la realidad, pero
generan condiciones de posibilidad para lograrlo. De la misma manera una orden, por
más imperativa que sea y en este caso la inclusión de género en nuestro sistema judicial,
requiere desarrollar desde la institución comprometida ética y políticamente en este
empeño, la capacidad de espera activa, ya que se trata de un proceso que para su éxito
precisa, seguimiento, profundización y evaluación permanente para la calificación del
desempeño.
Implica entonces, conocer las dificultades culturales y personales de los y las
protagonistas, así como las institucionales para formular un diagnóstico de la situación,
del estado de ánimo y de las fortalezas, oportunidades y demás condiciones de
posibilidad que le permitan proponerse una ruta crítica para lograr las metas en el
mediano o largo plazo, con las respectivas estrategias de acompañamiento y asesoría.
También requiere ser conscientes del impacto que produce una propuesta de educación
jurídica con perspectiva de género en las lógicas tradicionales de los modelos educativos
tradicionales que forman a profesionales del Derecho,
“…Desde una mirada global, la tarea de construir nuevos ejes de articulación de
una nueva racionalidad jurídica-educativa integrando la perspectiva de género
requiere a fin de ser coherentes que la construcción de estrategias, metodologías
y acciones sean pensadas y desarrolladas en este enfoque; en caso contrario su
impacto será minimizado y tenderán a funcionalizar sus planteamientos en la
lógica del actual modelo”3.
Es importante destacar que este campo es relativamente nuevo en el mundo jurídico en
sus diversas disciplinas y áreas del conocimiento y por lo tanto existe poca bibliografía;
por lo tanto, corresponde en esta oportunidad de Autoaprendizaje, desarrollar la
creatividad, experimentar, corregir, controvertir y presentar nuestras experiencias y
logros al interior de la comunidad educativa en la que se realiza este proceso de
formación.
Esta propuesta de Autoformación combina, elementos de las subjetividades, de las
identidades masculinas y femeninas, de los sueños y dificultades personales, sociales y
culturales para acceder a esta temática. Se trabaja la parte cognoscitiva desde la
perspectiva de construcción de conocimientos y capacidades para formularse preguntas
y realizar análisis problematizador de las diversas situaciones y problemas tratados en la
copiosa jurisprudencia distribuida a lo largo de toda la propuesta.
3 Jacques Parraguez, Manuel (Vicerrector Académico de la Universidad Bolivariana. Chile) “¿Género en la justicia o justicia de género? Una nueva estrategia educativa”, sin fecha de publicación. http://www.revistapolis.cl/jacques.htm. Consultado en febrero 2005.
III. RESUMEN DEL MÓDULO El Modulo de Genero y Justicia aborda ésta temática a partir de un proceso de
conocimiento, de estimulación personal para la construcción de actitudes y de
competencias personales, profesionales e institucionales, a partir del reconocimiento
de la calidad de sujetos de los actores y actoras de este proceso educativo, que
trasciende el proceso de conocimiento académico en cuanto tal y del enfoque rector
desde el punto de vista ético, teórico y jurídico de los Derechos Humanos. A lo largo del
modulo se encuentran actividades pedagógicas e información jurisprudencial que
contribuye a la construcción de conocimiento y al reforzamiento y profundización de
tesis planteadas por el grupo de autores, para ser tratadas en estudio individual, de
subgrupos o en las mesas de estudio.
Su Primera Unidad parte del abordaje de las subjetividades e identidades para
aproximarse desde la experiencia biográfica al fenómeno de la discriminación, para
ingresar en la profundización teórica de la discriminación , acompañada
permanentemente de actividades pedagógicas y de acceso a jurisprudencia que
enriquecen la construcción conceptual y el panorama complejo de esta realidad. Se
efectúa una síntesis conceptual acerca del principio de igualdad y la garantía de no
discriminación con enfoques problematizadores desde sentencias de la Corte
Constitucional, para finalmente concluir con la completa presentación de la normativa
constitucional e internacional sobre lucha contra la discriminación en un Cuadro anexo a
este texto y cuyos contenidos completos de estas normas para consulta los encontrará
en el CD anexo. Termina esta unidad con un menú de casos de discriminación a los
distintos tipos de diversidades, tratados por nuestra CC para la profundización jurídica
individual, en los subgrupos de investigación y en las Mesas de Estudio o conversatorios,
con la ayuda de una completa matriz como actividad pedagógica y de evaluación.
La Segunda Unidad se ocupa de los Derechos Humanos de las mujeres, la categoría de
género y su aplicación en la justicia. El entramado de conocimientos se cimenta en el
abordaje histórico de la discriminación de las mujeres tanto en las fuentes históricas de
la normativa colombiana, como desde el recuento de la condición jurídica de las
mujeres en la historia de Colombia, articulado al tema de la biografía familiar de las
mujeres ancestras de facilitadores y discentes. Todo esto articulado a aspectos de la
producción de la Corte Constitucional sobre el enfoque de la condición histórica de las
mujeres y termina esta primera parte con la reseña de los compromisos internacionales
del estado colombiano en materia de derechos humanos de las mujeres y una síntesis de
principios generales del Derecho de las mujeres. Luego en una segunda parte se
presentan elementos básicos sobre la categoría de género y sobre lo que implica su
incorporación en la administración de justicia, con la presentación de elementos para la
contextualización de la condición de las mujeres y niñas, las áreas género sensitivas para
las mujeres en la aplicación de justicia y los prejuicios, estereotipos y dificultades que
tienen que enfrentar las mujeres en el acceso a las distintas áreas de la jurisdicción
ordinaria. Por ultimo se presenta un segmento de carácter práctico que aporta
elementos para la introducción de la perspectiva de género en las sentencias judiciales.
El Modulo tiene al final una parte de anexos en medio físico que contienen apartes de
sentencias para ser estudiadas y otra información indispensable para el trabajo
individual y colectivo, así mismo se entrega información adicional en Cd, el CD No 1
contiene información sobre normativa internacional de derechos humanos de las
mujeres, textos completos de las sentencias que se incluyen en el texto, así como otras
sentencias significativas para su estudio y un aparte con textos cortos de consulta sobre
la temática. El CD No 2 de UNIFEM con una completa información sobre la condición
social de las mujeres colombianas en 2007 y un el CD No 3 con el texto completo del
Auto 092 de la Corte Constitucional, que es el documento jurisprudencial más completo
y complejo con perspectiva de género útil en primer lugar para proteger los derechos de
las mujeres en situación de desplazamiento, sino como Modelo de aplicación de los
elementos fundamentales del análisis de género a un caso concreto y que por su tamaño
no podían ser incluidos en los anexos en medio físico ni en los electrónicos.
IV. OBJETIVOS
O
OBJETIVO GENERAL Articular la noción de género en la formación de jueces, juezas, magistrados, magistradas, empleados y empleadas para transformar la cultura y la práctica jurídica en la administración de justicia a través de estrategias que permitan aprender a conocer la discriminación por razones de género para asegurar, desde el poder judicial la plena vigencia de los derechos humanos de las mujeres, con en enfoque de diversidades y múltiples identidades humanas
Oe
OBJETIVOS ESPECIFICOS - Trabajar elementos conceptuales sobre las subjetividades, identidades, las diversidades y las distintas formas de la discriminación, aplicados a la práctica profesional judicial y a la vida personal para incorporar la perspectiva de género al devenir del ejercicio del derecho y del acceso a la justicia como elementos centrales de la democracia y de la construcción de la paz. - Desarrollar un proceso educativo que gradualmente facilite la construcción de problemas, preguntas, puntos de vista propios sobre la discriminación, los derechos humanos y la historia de la democracia respecto de las mujeres. - Aportar elementos básicos para identificar las masculinidades y feminidades en el proyecto cultural y político patriarcal y acceder a las afectaciones en mujeres y hombres, que han impedido el respeto y la comprensión recíproca. - Formar capacidades y aportar elementos para visibilizar las lógicas del sexismo en la vida cotidiana de la práctica judicial, para aprender a verlas, a nombrarlas, a clasificarlas y para proponer alternativas que permitan superarlas, fomentar actitudes no discriminatorias contra las mujeres y las niñas y para resignificar la práctica judicial. - Reconocer en la práctica jurídica los temas que mas afectan el acceso de las mujeres a la justicia, a la satisfacción de sus necesidades, sus intereses y puntos de vista. - Conocer y difundir las normas internacionales para la eliminación de la discriminación que afecta a las mujeres, conectarlas al análisis de los contenidos de las normas nacionales y a los contextos culturales y sociales en que se
aplican. - Acopiar jurisprudencia nacional que trata o compromete derechos de las mujeres y la importante jurisprudencia de género que ya se ha producido en Colombia, desde el principio de que “el derecho crea género y el derecho no es neutro en cuestiones de género”.
Unidad 1
SUBJETIVIDADES, DIVERSIDADES, DISCRIMINACIONES Y JUSTICIA
O Objetivo general Incorporar la perspectiva de las diversidades humanas en la formación de capacidades personales para aprender a identificar las lógicas de la discriminación y acceder al conocimiento de elementos conceptuales sobre las subjetividades, las diversidades y las distintas formas de la discriminación, como obstáculo al pleno disfrute de los derechos humanos, con enfoque aplicado a la vida individual y a la práctica profesional judicial.
Oe
Objetivos específicos • Identificar, desde la experiencia personal y social el tema
de las diversidades y su relación con el ejercicio del derecho y el acceso a la justicia como elementos centrales de la realización integral de los derechos humanos, de la democracia y de la construcción de la paz.
• Desarrollar habilidades y aportar elementos para visibilizar
las lógicas de la discriminación expresadas principalmente en el sexismo, el racismo y la homofobia en la vida cotidiana de la práctica judicial, para aprender a verlas, a nombrarlas, a clasificarlas y para construir alternativas que permitan superarlas, fomentar actitudes no discriminatorias con especial énfasis en las que afectan a mujeres y niñas y para resignificar la práctica judicial.
1.1 AL ENCUENTRO DE NUESTRAS IDENTIDADES
“Llevamos en el seno de nuestra singularidad, no solamente toda la humanidad, toda la vida, sino también casi todo el cosmos, incluyendo su misterio, que yace sin duda en el fondo de la naturaleza humana” Edgar Morín4
En éste primer segmento de la Unidad 1 nuestro enfoque está dirigido al esfuerzo de
auto reconocimiento como sujetos de las personas implicadas en esta relación
educativa.
Los Jueces, Juezas, Magistrados y Magistradas que participan de este proceso de
autoformación sobre el tema de género y justicia son ante todo sujetos humanos que
tienen en sí una multiplicidad de intereses y de responsabilidades al abordarlo. Al mismo
tiempo que sujetos de derecho son sujetos garantizadores, aplicadores de derechos y
pedagogos sociales, así como sujetos de conocimiento con posibilidades intelectuales,
éticas y emocionales para comprometerse a fondo en la compleja comprensión de esta
temática y además son sujetos con posibilidades y capacidades para transformar y crear
nuevas realidades desde la producción jurídica.
Un signo de nuestra historia contemporánea es “... la obsesión por la identidad:
individuos, grupos y pueblos están comprometidos con el intento de buscar sus raíces,
determinar lo específico e irrepetible de su forma de ser, de sus valores y su mirada
sobre el mundo”5. Otra característica de esta época es precisamente el recrudecimiento
de las violencias y guerras originadas en la dificultad para aceptar, comprender y tratar
creativamente estas diferencias y diversidades, así como las tensiones, conflictos y
problemas que de ellas se derivan.
a) El universalismo del programa humanista de la Ilustración quedó
consignado en las grandes revoluciones burguesas de los siglos XVIII y
4 MORÍN, Edgar, “Los siete saberes necesarios para la educación del futuro”. UNESCO, Editorial del Magisterio, Bogotá, Colombia, 1999, pág. 16 y ss. 5 PAPACCHINI Ángelo “Los Derechos Humanos a través de la historia” en Revista Colombiana de Psicología, “Sujeto, Ética y Derechos Humanos” Dpto. de Psicología Universidad Nacional de Colombia, Número 7 Año MCMDXCVIII, Bogotá, Colombia.
XIX que fundaron la modernidad. Éste programa, “... suponía el
intento de neutralizar las diferencias de sexo, raza, etnia, religión,
para reducirlas al rango de variables “indiferentes” para que no
incidieran en la asignación de derechos civiles o en la definición de la
participación ciudadana”6, lo que significó que en la práctica política
del proyecto democrático liberal estas diversidades quedaron
excluidas, invisibilizadas, discriminadas para acceder al ejercicio de
sus derechos humanos y a los beneficios que éste fundó en nombre de
toda la humanidad. El mismo fenómeno se repitió dentro del
proyecto político marxista, lo cual significa que las dos grandes
revoluciones de la modernidad de los siglos XVIII y XX quedaron en
deuda con las diversidades.
b) En las últimas décadas se ha intensificado en el mundo la
reflexión sobre las diversidades, la lucha de las poblaciones humanas
históricamente discriminadas (mujeres, afrodescendientes, pueblos
indígenas, jóvenes, niñas y niños, personas en discapacidad,
lesbianas, gays, bisexuales y transgénero -LGBT) El pensamiento
feminista en sus diversas corrientes, la filosofía y psicología crítica
posmoderna han abierto horizontes sobre las subjetividades, el
ejercicio del poder en la vida pública y privada y sobre la
trasformación social y cultural, que han producido preguntas,
argumentaciones en torno al modelo universal, hegemónico,
homogenizante y excluyente y se plantean alternativas para construir
otras maneras de conocer, de vernos, de comprendernos y solucionar
tensiones y conflictos como seres humanos diversos.
6 Ibíd., pág 194.
El abordaje de las identidades y diversidades múltiples que nos
caracterizan como humanidad, desde una perspectiva
problematizadora comprometen de manera mucho más profunda
nuestra subjetividad, movilizan imaginarios y verdades por siempre
creídas que en esta óptica sufren una profunda conmoción. Este
enfoque está relacionado con la certeza de que el sujeto de
conocimiento no es neutral, por tanto, “...tenemos que contestarnos
en qué aspectos no es neutral, es decir, qué cosas de la subjetividad
que produce conocimiento afectan ese producto, qué cosas de
nuestra identidad afectan aquello que producimos como
conocimiento.”7
c) Todos los seres humanos en alguna etapa de nuestra vida o
durante toda ella hemos experimentado la discriminación en carne
propia. Pero además de haber tenido esa relación particular, estamos
inscritos en una sociedad con unas ideologías, modos y conceptos,
con una manera de ejercer el poder, con unas representaciones y
discursos que explican sustentan y reproducen esa particular manera
de vivir las diversidades y las identidades.
En este primer segmento trabajaremos entonces elementos para apreciar, desde nuestra
propia biografía, la experiencia histórica de las distintas formas de discriminación. El
mandato que prohíbe la discriminación es importante pero no suficiente en sí mismo
para transformar la realidad, el trabajo de transformación de la cultura es indispensable
para lograrlo efectivamente.
7 MAFFIA Diana, Dialogo “Géneros, sexualidades y subjetividades”, conferencia dictada en la Universidad Popular Madres de Plaza de Mayo, 23 y 30 de marzo, 2004, Argentina, www.nodo50.org/americalibre/generos/maffia2, consultada en noviembre de 2006
Ap 1.1.1 Actividad Pedagógica. Anotaciones biográficas
Nota: Este ejercicio ha sido diseñado para el estudio individual y de grupo.
La palabra, hablada o escrita es la vía más expedita para realizar un proceso de
apropiación de nuestra historia personal y de la historia cultural, jurídica, política y
social nombrada desde nuestras propias vivencias, como parte de nuestra identidad. El
estilo biográfico nos permite aproximarnos desde nuestra interioridad y elaborar lo
vivido. El lenguaje, la palabra nos permite poblarnos como humanidad singular y
colectiva, reconocer a las demás personas y a la naturaleza y sobre todo dotar de
realidad lo que queremos expresar, ya que “lo que no se nombra no existe”8
Objetivo: cada persona trabajará la siguiente matriz que servirá para abordar su autobiografía desde los laberintos de la discriminación, de manera que subjetivamente pueda involucrarse en el desarrollo de otro tipo de sensibilidades con respecto a la problemática de la discriminación. Procedimiento: cada persona responde las preguntas formuladas y las demás reflexiones que le suscita, de manera que puedan ser compartidos posteriormente en el grupo de trabajo. Nota: La postura en común del texto autobiográfico es de absoluta decisión de la persona autora, lo que si se debe compartir en el grupo de trabajo son las conclusiones del análisis que se hace con la ayuda de la siguiente matriz.
a) Matriz de autoreconocimiento i) Invitamos a recordar y escribir un episodio especialmente significativo en su
vida como hombre o como mujer en el que haya tenido la vivencia personal de
ser o sentirse afectado por la discriminación, en la niñez, adolescencia,
8 Bertrand Ogilvie, “Lacan. La formación del concepto de sujeto”, Ediciones Nueva Visión. Buenos Aires, 1987, citado por Restrepo Yusti Manuel “Construcción de subjetividades y pedagogía en Derechos Humanos”, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo. Unión Europea, Bogotá enero 2005, pág. 25.
juventud o en la edad adulta, en la escuela, en la familia, en la universidad, o
en el ejercicio profesional.
ii) Invitamos a realizar un análisis de lo vivido, con la ayuda de los siguientes
elementos:
• ¿Qué era lo fundamental en su identidad?: - lo que le diferenciaba de las
demás personas.
₋ ¿Cómo lo vivía? (con alegría, temor, seguridad, etc.)
• Respecto a la igualdad
₋ ¿Cómo eran percibidos y valorados por las demás personas esos datos de su
identidad? Qué se decía al respecto.
₋ ¿En qué se afectaba su derecho a la igualdad?
₋ Alguien adulto alcanzó a darse cuenta de lo que le ocurría, ¿Cómo se
comportó?
• Respecto al ejercicio del poder
₋ ¿Se establecían jerarquías o prioridades entre iguales, por el solo hecho de
ser diferentes? ¿cómo se manifestaban?
₋ ¿En que formas resistía usted a esas vivencias de poder’
• Mecanismos culturales
₋ ¿Recuerdas dichos, chistes y demás expresiones en la vida cotidiana para
nombrar esas identidades diferentes?
₋ ¿Qué efectos genera en las personas respecto de las cuales se expresan?
₋ ¿Qué otras expresiones culturales recuerdas que circulaban en esa época de
tu vida con respecto de otras identidades?
b) Reflexiones sobre las subjetividades e identidades
Uno de los grandes aportes de la época moderna, fue precisamente la
reivindicación de la libertad, de la razón, del sujeto, de los derechos inherentes
a la dignidad humana y el proyecto político democrático que dio origen al estado
de derecho. En el régimen de servidumbre característico del período feudal, los
seres humanos nacían adscritos a un lugar y a un propietario, con un destino vital
ineludible. Ya que estaban atados a un orden estratificado, su ruptura dio lugar a
“... un nuevo sujeto humano, caracterizado por el énfasis en la interioridad y el
deseo de autonomía, tanto en el plano de la esfera pública como en su propia
vida privada, que constituye el supuesto para la teoría de los derechos...”9. Sin
embargo a lo largo del desempeño de los proyectos de la modernidad, el liberal y
el marxista, frente a las tensiones y las contradicciones a su interior en temas
como el de la igualdad, de la libertad, la autonomía y el acceso al poder de las
diversidades, han ido mostrando sus graves deficiencias y nuevos caminos para
resignificar conceptos y practicas sociales, culturales y políticas.
A lo largo de este módulo trataremos otros temas integrando elementos de estos
aportes, por lo pronto, en esta unidad nos centraremos en unos aspectos que
tocan con la definición de nuestras identidades y los diferentes aportes o
elementos que afectan la construcción de ese ideal de la autonomía del sujeto.
Se trata de partir de los avances y aportes así como de sus deficiencias para
aproximarnos desde el punto de vista del conocimiento, de los afectos, de los
aprendizajes que esta historia ha dejado a la humanidad para transformar la
realidad de la discriminación que afecta y produce enormes sufrimientos a
inmensas masas de seres humanos en el planeta.
9 PAPACCHINI Ángelo, Op. Cit. pág 139
Ap
1.1.2 Actividad Pedagógica. Historias de mi contacto profesional con las diversidades
a) Matriz Comparativa. Narrativas de cambio personal frente a las diversidades: de la discriminación al reconocimiento
i) Le invitamos a recordar y escribir un episodio especialmente significativo en su
vida como hombre o como mujer en el que haya discriminado a otra(s)
personas, en la niñez, adolescencia, juventud o en la edad adulta, en la escuela,
en la familia, en la universidad, o en el ejercicio profesional.
Este es un ejercicio individual y confidencial, aunque es voluntario compartirlo
a personas cercanas y de confianza. Se requiere abrirse a sí mismo y elaborar una
situación que ahora puede parecernos desacertada y que incluso tratamos de
olvidar, pero que en su momento representó un episodio importante de nuestra
vida
Sugerimos: escribir este ejercicio y luego quemar su contenido
ii) Le invitamos a realizar un análisis de lo vivido, con la ayuda de los siguientes
elementos:
• ¿Cómo fue la situación? ¿Cuándo ocurrió? ¿cómo ocurrió?, ¿quienes
intervinieron (usted y quienes más)? Describa cómo discriminó a esa persona.
• Descríbase usted mismo(a). ¿Cómo se recuerda? ¿Qué le diferenciaba de las
demás personas? ¿Qué le gustaba? ¿Por qué cosas le molestaban?
• Describe a la persona(s) que usted discriminó. ¿Quién era? ¿Qué hacía? ¿Qué
le gustaba de esa persona? ¿Qué le molestaba de esa persona?
• Respecto a la igualdad
• ¿Cómo eran percibidos y valorados por usted los datos de identidad de esa
persona? ¿Que se decía al respecto?
• ¿Cómo se afectó el derecho a la igualdad de esa persona?
• ¿Alguien más intervino para apoyar su acción o para defender a la persona
discriminada? ¿Cómo se comportó?
• Respecto al ejercicio del poder
₋ ¿Cómo se establecieron las jerarquías o prioridades en el evento que usted
narra?
₋ ¿En que formas resistía al ejercicio de excluir a otra persona? ¿Qué cosas
reafirmaban su convicción de que estaba bien discriminar a esa persona?
₋ ¿Qué cambiaría hoy de esa situación? ¿Qué haría diferente? ¿Qué efectos
tendría su cambio en la situación y en la vida suya y en la de la otra persona?
• Mecanismos culturales
₋ ¿Recuerda dichos, chistes y demás expresiones en la vida cotidiana que
utilizaba para nombrar esas identidades diferentes?
₋ ¿Qué efectos producían en las personas respecto de las cuales se expresaban?
₋ ¿Qué otras expresiones culturales recuerdas que circulaban en esa época de
su vida con respecto de otras identidades?
1.1.3 Algunos elementos centrales de la filosofía crítica
La filosofía crítica posmoderna, aporta una serie de reflexiones producto de este
devenir de movimientos de poblaciones históricamente discriminadas, de los
resultados de los procesos del poder en la segunda mitad del siglo XX, del devenir
de la cultura y de la lucha por los derechos humanos, por la paz y por el
respeto, la conservación y rescate del patrimonio biológico del planeta.
Los principales ejes de estos aportes se centran en:
a) La crítica al universalismo abstracto, que produce una noción hegemónica de
la cultura occidental, que no problematiza su propia legitimidad, niegan la
construcción histórica y social de sus propios principios, y de ese modo libra
una guerra contra la diferencia, la contingencia y la particularidad10, esto se
traduce en los grandes relatos unívocos de legitimación de los proyectos de la
modernidad.
b) La crítica a la idea de una razón desinteresada, trascendente y universal,
separada de la historia, el lugar y el deseo, frente a esto se plantea que “la
razón y la ciencia sólo pueden entenderse como parte de la lucha histórica,
política y social más vasta con respecto a la relación entre lenguaje y
poder..... así en este contexto, las distinciones entre pasión y razón,
objetividad e interpretación ya no existen como entidades separadas sino que
representan, en cambio, los efectos de discursos y formas específicas de
poder social”11
c) La crítica a la cultura moderna, puesto que esta moldea la cultura dentro de
límites rígidos que privilegian y excluyen a la vez las categorías de raza,
clase, género, edad y se convierte en principio organizador para construir
fronteras que reproducen las relaciones de dominación, subordinación y
desigualdad.12
d) La crítica al sujeto universal y abstracto de quien “...se postula la igualdad
proviene nuevamente de que esa imagen abstracta oculta diferencias
constitutivas y supone de nuevo la soterrada imposición como universal de un
modelo particular de sujeto. “13 Esto se da en un contexto en que la
construcción cultural, que a la vez construye una manera de valorar las
diferencias y las diversidades, no los hace iguales, sino que establece 10 LYOTARD J. “La condición posmoderna” Editorial Cátedra, Madrid, 1984, pág 82. 11 GIROUD, Henry, “Pedagogía y Política de la Esperanza. Teoría, Cultura y Enseñanza.” Amorrortu Editores, Buenos Aires-Madrid, 2003, pág 273. 12 Ibíd., pág 276. 13 García Amado Juan Antonio, “Escritos sobre Filosofía del Derecho”, Ediciones Rosaristas, Universidad del Rosario, Bogotá Colombia, 1999.
jerarquías entre los distintos tipos de personas. “... Es decir, que la propia
cultura establece sujetos diferentes con elementos que los sujetos traemos,
con el sexo que traemos, el color, con el estado físico que tenemos, si somos
capaces o discapacitados”.14
1.1.4 La posibilidad de construcción de subjetividades
Hoy la idea de dignidad humana y de autonomía del paradigma Kantiano,
presenta variaciones sustanciales, lo primordial en su comprensión es el
reconocimiento del individuo o de los grupos en su singularidad, en su
originalidad, en sus rasgos únicos e irrepetibles que lo diferencian de todos los
demás integrantes de la especie humana.
La dignidad humana como categoría ética, cultural, política y jurídica ha sido la
piedra fundante de la construcción de los derechos humanos y la democracia. La
idea de dignidad humana se vincula hoy a la resistencia de individuos y grupos a
ser tratados como un ejemplar más de la especie humana y se reivindica, “...por
el contrario, [para] que se le reconozca y valore como un destino irrepetible...,
como un proyecto de vida que recibe sentido desde su propia interioridad... La
indiferencia por la singularidad, desplazada por el énfasis en la humanidad
común, desconoce y pasa por alto aquella dimensión de reconocimiento y
estatus para algo que no es universal y en el que no todos participan...” 15
Sin embargo, la solución no está en la pura diferencia del relativismo cultural
que haría imposible la comunicación...está en el esfuerzo de cada individuo que
hace de el o ella un sujeto16. “La idea clave para la construcción del sujeto es el
autorreconocimiento de sí y del otro o la otra,” es el deseo de ser actor y se es 14 Maffia Diana, Op. Cit. 15 PAPACCHINI, Ángelo, Op cit, pág 194. 16 TOURAINE Alain, y Farhad Khosrokhavar, “A la búsqueda de sí mismo. Dialogo con el sujeto. Paidós: Buenos Aires, 2002, Citado por Restrepo Yusti Manuel “Construcción de subjetividades y pedagogía de Derechos Humanos, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo. Unión Europea, Bogotá enero 2005, pág 67.
actor social, no un actor vacío”17, que no sólo está condicionado por la cultura
circundante, “la historia, el lenguaje, la clase social o el sexo al que
pertenecemos, somos la combinación entre los condicionantes y una serie de
iniciativas subjetivas personales, inclinaciones y estilos, digamos biográficos”18.
Al desempaquetar las deficiencias de la propuesta propia de la tradición liberal,
la propuesta posmoderna nos conecta con la comprobación de la multiplicidad y
variedad de las identidades personales en tanto que situadas social e
históricamente en las redes de soporte sociales en las cuales los seres humanos
nos reconocemos.
De manera sugerente Sampson19 llega a la idea de un individualismo ensamblado,
en el que el interés deja de centrarse en “individuos autónomos interactuando” y
pasa a una individualidad social, concebida como “una red coactiva de relaciones
embebidas en un intrincado sistema de intercambios y obligaciones sociales”
(18).
En su intención por reivindicar el sujeto, la subjetividad, basado en la
autonomía- dependencia con el contexto, Morín (1995) plantea: “los individuos
producen la sociedad, la que produce los individuos. Debemos pensar de esta
manera para concebir la relación paradojal. El individuo es, pues, un objeto
incierto. Desde un punto de vista, es todo, sin él no hay nada. Pero, desde otro,
no es nada, se eclipsa (…) Podemos así comprender la autonomía del individuo,
pero de una manera extremadamente relativa y compleja”20
Actualmente, el pensamiento feminista dentro de un marco de derechos
humanos, enfatiza en la celebración de la diversidad como condición para la
17 RESTREPO Manuel, Ibíd. 18 MAFFIA Diana, Op.Cit. 19 SAMPSON, E. ‘The debate on individualism. Indigenous psychologist of the individual and their role in personal and societal functioning’. American Psychologist, vol. 43, No. 1, p. 15-22. 20 MORIN, E. (1995). La noción de sujeto. En nuevos paradigmas, cultura y subjetividad. D. Schnitman (Ed.).
realización humana. En este sentido, la premisa es que todas las “personas viven
identidades múltiples y estratificadas derivadas de las relaciones sociales, la
historia y las estructuras de poder”21. Las personas son “miembros de más de
una comunidad al mismo tiempo, y pueden simultáneamente experimentar
opresión y privilegio, por ejemplo, una mujer puede ser una respetada médica y
sin embargo sufrir violencia doméstica en su casa”22.
En este sentido, la cuestión de las diversidades no es sólo pertinente en tanto
que reconocimiento de la potencia y posibilidades de comunicación e
intercambio entre sujetos que se co-construyen -opuesto al ideal ilustrado del
sujeto autónomo y diferenciado, sino que además nos recuerda las implicaciones
de las discriminaciones sobre y en función de las múltiples identidades. En
efecto, en la medida en que tenemos identidades múltiples las discriminaciones
también son múltiples.
De esta forma se rompe con las ideas esencialistas que niegan la historia de la
construcción diferencial de los seres humanos anclados en una situación
contextual específica que define el acceso a oportunidades y satisfacción de
derechos humanos, pues no es lo mismo ser hombre con trabajo estable, poder y
blanco que un hombre negro, desplazado y vendedor callejero en Bogotá.
En este sentido, por ejemplo la cuestión de la pregunta por la dimensión de
género nos remite necesariamente a la interseccionalidad con relaciones de
poder que nos marcan a los seres humanos como la etnia, raza, edad, orientación
sexual, clase social y condición de discapacidad.
21 Women´s Rights and Economic Change. “Intersectionality: a tool for gender and economic justice”. No. 9, August 2004. 22 Women´s Rights and Economic Change, Op.Cit.
1.2 DERECHOS HUMANOS, DIVERSIDADES, DIFERENCIAS, CONFLICTO Y DISCRIMINACIÓN Además de ser un complejo de normas internacionales y nacionales para garantizar el
respeto a la dignidad humana y las condiciones fundamentales para el desarrollo integral
de hombres y mujeres en el mundo, los Derechos Humanos constituyen una alternativa
ética para la convivencia. El ejercicio activo de la libertad supone por si, el
reconocimiento, por cada sujeto, de esas mismas posibilidades en las demás personas, y
constituye, por tanto, la certeza de su límite en la práctica de los derechos
fundamentales.
En este segmento trabajaremos elementos teóricos y prácticos en relación con la
temática de las diferentes formas de la discriminación y de las alternativas que
operan en el mundo para su superación.
1.2.1 La diferencia y el conflicto Es preciso distinguir que el ser humano, al tiempo que individuo autónomo, es sujeto
que se sabe a sí mismo a través de su relación con las demás personas en la vida social y
con la naturaleza.
Los seres humanos, a diferencia de las otras especies, todo lo aprendemos. Nuestra
sobrevivencia en los primeros años de vida depende de quienes nos rodean: somos
introducidos en la cultura en un largo ejercicio que comprende desde el aprendizaje del
lenguaje hasta el de las normas y hábitos que regulan las relaciones cotidianas, en un
proceso que hoy conocemos como de socialización. Este proceso es fundamental en la
estructuración de la identidad de cada ser humano y en la formación de las
potencialidades que más adelante le permitirán desenvolverse en la sociedad.
Cada ser humano es único en el mundo, por tanto diferente de las demás personas; es un
ser histórico y socialmente diferenciado. Esa diferencia se expresa no solo a través de
los rasgos físicos y sicológicos, sino en las diversas maneras de pensar y de vivir, que se
producen en los distintos períodos de la historia humana, son características que
conforman las mentalidades y culturas que los distinguen. Las diferencias que no son
producto de los privilegios o de las injusticias sociales son fuente progreso y de riqueza
en las relaciones entre las personas y entre las sociedades.
Las diferencias y las diversidades como realidades estructurales de los seres humanos
son también fuente del conflicto. El conflicto es característico de la vida humana
atravesada por la forma como ejercemos el poder en las relaciones sociales en la vida
pública y privada. Hombres, mujeres y sociedades nos debatimos entre la necesidad de
estabilidad y por el otro las aspiraciones de cambio, los conflictos han sido un
importante factor en los procesos de transformación personal y social.
Estanislao Zuleta advirtió:
“Si alguien me objetara que el reconocimiento previo de los conflictos y las diferencias,
de su inevitabilidad y su conveniencia, arriesgaría a paralizar en nosotros la decisión y el
entusiasmo en la lucha por una sociedad más justa, organizada y racional, yo le
replicaría que para mi una sociedad mejor es una sociedad capaz de tener mejores
conflictos. De reconocerlos y de contenerlos. De vivir no a pesar de ellos, sino
productiva e inteligentemente en ellos. Que solo un pueblo escéptico sobre la fiesta de
la guerra, maduro para el conflicto, es un pueblo maduro para la paz “23
Los proyectos autoritarios de todo tipo, desde la izquierda o desde la derecha, han
ofrecido una propuesta social en la que el principio del orden y la homogeneidad estén
garantizados. El fascismo, el estalinismo y cualquiera de las dictaduras militares
contemporáneas en América Latina han pretendido eliminar, por la dialéctica de la
fuerza, estas dos realidades antropológicas y sociológicas. Por el contrario, la
democracia es la legitimación de la diferencia por la vía de la igualdad. 24
1.2.2 Las diferencias, diversidades y conflictos
El hecho político del arrasamiento de la diferencia y del conflicto por la vía de la fuerza
y de la intimidación no es patrimonio exclusivo de las dictaduras. Las relaciones privadas
entre las personas están atravesadas por múltiples factores de poder, es decir, por
23 ZULETA Estanislao, “Elogio de la Dificultad”, Editorial Colcultura, Bogotá Colombia, 1985 24 GARCÍA Amado, Juan Antonio Op. Cit., pág 272.
elementos de índole material, intelectual, política, afectiva y sicológica que colocan a
algunos o algunas en condiciones de superioridad y que les permiten arrasar a quienes
están bajo su dominio.
En las relaciones de la vida cotidiana de las personas y las sociedades están presentes
formas culturales que omiten las diferencias en la manera de pensarse a si mismas. Es
así como frente a las diferencias se desarrollan mentalidades que las niegan de plano.
Esto se evidencia a través de un lenguaje que no la nombra; por ejemplo, todavía hoy es
común el argumento que aduce que es excesivo y en todo caso una falta contra la
economía del lenguaje, la insistencia en nombrar a la especie humana por sus géneros;
aun son numerosos los sectores de la sociedad que insisten en que cuando nombran a los
hombres están hablando de mujeres, que cuando hablan de niños están nombrando a las
niñas, pero no viceversa.25 Esto termina siendo una trampa para hombres y mujeres,
pues detrás de ese supuesto universal al final no se sabe de quien se está hablando, se
pierde la identidad, la autonomía de cada sujeto y la capacidad para acercarse a sus
problemas y posibilidades, así como las condiciones para hacer visibles y nombrar los
asuntos específicos de cada sexo, en las distintas etapas de la vida humana.
Ap 1.2.3 Actividad Pedagógica. Aportes para la reflexión
A continuación proponemos un primer ejercicio de acercamiento. Este ejercicio ha sido
diseñado para ser trabajado de manera individual y para ser presentado posteriormente
al grupo de estudio.
a) Identificación de la Sentencia
25 Véase García Meseguer, Álvaro, “Lenguaje y discriminación sexual’, Editorial El Dialogo, Madrid, 1977, pág. 20 y ss.
Número y fecha: C - 804 del 27 de Septiembre de 2006 Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Sala Sala plena de la Corte Constitucional Ubicación de texto
Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto donde encontrará la versión completa
b) Un punto de partida
Tome el texto de la sentencia sugerida, lea detenidamente sólo el texto de la norma
demandada y los argumentos del accionante.
A partir de la lectura les invitamos a realizar el siguiente análisis:
• Formule a manera de pregunta el problema jurídico que a su interpretación, está en
juego.
A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada:
En ejercicio de la acción pública establecida en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Andrés Gómez Roldán solicitó ante la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad (parcial) del artículo 33 del Código Civil.
CODIGO CIVIL
Ley 57 de 1887 “Por la cual se adoptó el Código Civil de la Nación sancionado el 26 de mayo de 1873.”
(…) CAPITULO V.
DEFINICIONES DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE EN LAS LEYES
“ARTICULO 33. Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él.”
c) Ejercicio de lectura y análisis personal
Primer paso, tome el texto completo de la sentencia señalada y lea detenidamente los
argumentos presentados por el Magistrado Ponente y los salvamentos y las aclaraciones
de voto.
Principales Argumentos del Magistrado Ponente
Principales Argumentos de los Salvamentos y Aclaraciones de
voto - En virtud del rol de las mujeres en la sociedad actual, no tienen cabida en el ordenamiento jurídico colombiano disposiciones que establecen tratos discriminatorios aun cuando se trate de regulaciones dirigidas supuestamente a protegerlas, pero que al estar inspiradas en estereotipos sociales y culturales machistas perpetúan la desigualdad. La Corte Constitucional se ha ocupado de este fenómeno en repetidas oportunidades, y lo ha calificado como “discriminación indirecta”, razón por la cual este tipo de enunciados normativos han sido declarados inexequibles. - El respeto por la dignidad humana exige reconocer en las mujeres igual dignidad a la que durante mucho tiempo sólo se reconoció en los hombres. Requiere que las mujeres sean tratadas con el mismo respeto y consideración con que son tratados los varones. Lo anterior no como resultado de un acto de liberalidad o condescendencia sino porque las mujeres por sí mismas son reconocidas como personas y ciudadanas titulares de derechos cuya garantía está amparada en forma reforzada por lo ordenamientos jurídico interno e internacional. - A partir de la lectura del párrafo segundo del artículo 13 superior resulta palmario que las y los Constituyentes no permanecieron indiferentes ante la situación de desigualdad material en que se hallan tantas mujeres y no se les escapó que “los derechos en abstracto pueden”, en efecto, “no ser suficientes para definir la situación concreta de las mujeres.” Justamente por ese motivo determinaron que – con independencia de la ideología que profese el Gobierno de turno - el Estado debe intervenir mediante el diseño de políticas públicas para que la igualdad entre varones y mujeres deje de ser meramente formal y pase a ser una igualdad real y efectiva. - El lenguaje es a un mismo tiempo instrumento
- El significado de una palabra es el de su uso en el lenguaje, siendo a su vez el lenguaje fruto de la historia, la cultura y las relaciones sociales, debe entonces concluirse que a partir de sus bases históricas, etimológicas y semánticas, la acepción de “hombre” en el contexto general de la cultura occidental, hace relación a lo humano y no a lo masculino o viril y engloba por tanto a toda la especie humana. - Consideramos que el artículo 33 del Código Civil ha debido declarase exequible, toda vez que, conforme se anotó anteriormente, el significado que el mismo le reconoce a la voz “hombre”, corresponde al de su uso habitual, común y generalizado dentro del lenguaje castellano, es decir, al que alude a los individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, comprendiendo tanto a los varones como a las mujeres. No cabe duda que el alcance dado a la expresión “hombre” por la norma acusada no es constitucionalmente inadmisible, como equivocadamente lo consideró la Sala, pues, independiente al hecho de que el mismo pueda suscitar diferencias en punto a los distintos alcances que le son atribuibles, lo cierto es que en su uso neutro y genérico no es peyorativo ni discriminatorio, y tampoco
y símbolo. Es instrumento, puesto que constituye el medio con fundamento en el cual resulta factible el intercambio de pensamientos entre los seres humanos y la construcción de cultura. Es símbolo, por cuanto refleja las ideas, valores y concepciones existentes en un contexto social determinado. El lenguaje es un instrumento mediante el cual se configura la cultura jurídica. Pero el lenguaje no aparece desligado de los hombres y mujeres que lo hablan, escriben o gesticulan quienes contribuyen por medio de su hablar, escribir y gesticular a llenar de contenidos las normas jurídicas en una sociedad determinada. - Como lo recuerda Arthur Kaufmann, “todo lenguaje y todo hablar contiene ya una determinada interpretación de la realidad” (…) [l]a controversia sobre palabras y sobre reglas del lenguaje, es por tanto algo absolutamente típico en sociedades pluralistas.” Se discute sobre las reglas del lenguaje y también acerca de las palabras utilizadas para definir los contenidos. Cada una de las expresiones utilizadas marcan el fondo de aquello que se propone afirmar –mandar, prohibir o permitir, mediante el lenguaje se comunican ideas, concepciones de mundo, valores y normas pero también se contribuye a definir y a perpetuar en el tiempo estas ideas, cosmovisiones, valores y normas. - La Corte ha sostenido de manera reiterada que el legislador está en la obligación de hacer uso de un lenguaje legal que no exprese o admita siquiera interpretaciones contrarias a los principios, valores y derechos reconocidos por la Constitución Política, ya que " es deber de la Corte preservar el contenido axiológico humanístico que informa a nuestra norma fundamental, velando aún porque el lenguaje utilizado por el legislador no la contradiga. - El lenguaje jurídico no es un instrumento neutral de comunicación y en esa medida debe ajustarse al contenido axiológico de la Carta de 1991. - Una lectura desprevenida de la expresión utilizada en la definición contenida en el artículo 33 del Código Civil podría conducir erróneamente a pensar que con lo allí determinado se estaba favoreciendo a las mujeres. No es cierto, sin embargo, que el
comporta una connotación contraria a la dignidad de la mujer ni busca colocarla en una situación de sujeción u ocultamiento. - Dentro de su función de defender la supremacía de la Constitución, compartimos plenamente el empeño loable de la Corte de procurar la dignificación de la mujer y de vencer cualquier concepción sexista que mantenga vigente la segregación. Sin embargo, consideramos que a tal propósito no contribuye la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 33 del Código Civil, ya que, como ha quedado suficientemente explicado, de su contexto normativo no se advierte un desconocimiento del contenido axiológico humanístico que informa la Carta Política. - Consideramos que la decisión de la Corte es equivocada por dos razones fundamentales. La primera, por cuanto no tuvo en cuenta el hecho de que la norma acusada no tenía por sí misma contenido jurídico autónomo y, por tanto, que no cabía adelantar en su contra el juicio de inconstitucionalidad. La segunda, en la medida que le atribuyó a la preceptiva demandada un alcance que desborda su verdadero contenido normativo y que resulta contrario al espíritu de la misma. - El demandante aduce que la expresión “hombre” es per se discriminatoria, sin entrar a demostrar en qué casos en particular la propia ley, e incluso los operadores jurídicos, la emplean para desconocer los derechos de la mujer, aun a pesar de la advertencia hecha por la propia preceptiva acusada
vocablo “hombre” tal como es utilizado allí signifique un reconocimiento abierto y sincero de la igualdad jurídica entre hombres y mujeres. No puede serlo cuando, como se vio, el mandato de igual consideración y respeto para las mujeres – vigente a todas luces en la Constitución de 1991 - estuvo lejos de orientar la filosofía en la que se inspiró el Código Civil. En esa medida las definiciones contenidas en el artículo 33 guardan estrecha relación con la concepción del género femenino que inspiraba toda la codificación y con el papel subordinado y dependiente que se asignaba a la mujer a lo largo de su articulado. - Si se tiene en cuenta el contexto ideológico y valorativo en el cual se emitió la definición analizada y contenida en el artículo 33 del Código Civil y se repara, de igual modo, en la filosofía que inspiró la codificación, puede decirse que lo allí consignado no tenía otro fin que perpetuar el dominio masculino sobre la mujer pues, como se mencionó, todas las disposiciones referentes a la mujer en el Código Civil estaban dirigidas a reafirmar la inferioridad de la mujer respecto del varón, a recalcar la incapacidad de la mujer para manejar su propia vida y administrar sus bienes o para orientar la educación de sus hijos. Si bien hoy en día el Código Civil ha de ser interpretado de conformidad con los principios, valores y derechos consagrados en el ordenamiento constitucional, en todo caso, es inocultable el sentido originalmente sexista y discriminador de la codificación. - Lejos de ser el resultado de un juicio imparcial, ajeno a cualquier consideración de orden fáctico, político, ideológico o sociológico, la definición contenida en el artículo 33 del Código Civil está impregnada de cada una de estas facetas y en conjunto arroja un resultado claramente discordante con lo que las y los Constituyentes de 1991 consideraron debía ser la situación de la mujer en Colombia. La definición contenida en el artículo 33 del Código Civil es una definición hecha por contraste. No sólo emplea vocablos cuyo uso social únicamente hacen referencia al varón y ordena entenderlos en un sentido general supuestamente abarcador de hombres y mujeres por igual, sino que cuando en el párrafo segundo indica que a
de usarla en sentido general y no peyorativo ni discriminatorio. - Tal y como lo manifestamos, la definición que hace la norma acusada del vocablo “hombre” coincide plenamente con la noción gramatical contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en cuanto que éste, en su primera acepción define “hombre” como “Ser animado racional”, comprensivo de “todo el género humano”. Aun cuando en el idioma español la palabra “hombre” puede congregar distintas acepciones, la que cobija a “todo el género humano” es la más arraigada y la que se muestra como principal y originaria. - Si como lo ha dicho esta Corporación, el significado de una palabra es el de su uso en el lenguaje, siendo a su vez el lenguaje fruto de la historia, la cultura y las relaciones sociales, debe entonces concluirse que a partir de sus bases históricas, etimológicas y semánticas, la acepción de “hombre” en el contexto general de la cultura occidental, hace relación a lo humano y no a lo masculino o viril y engloba por tanto a toda la especie humana.
contrario sensu “las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él”, esta distinción tiene un impacto simbólico e instrumental negativo si se piensa en el poder del lenguaje jurídico para generar una cultura jurídica incluyente y no discriminatoria.
Segundo paso, le invitamos a realizar el análisis teniendo en cuenta lo siguiente:
• Identifique el problema jurídico planteado por el MP, haga una comparación entre
este y el cuestionamiento inicialmente planteado por usted sin perjuicio de precisar
que el problema podría ser otro.
• Plantee su posición de acuerdo o desacuerdo con cada uno de los argumentos de las
partes y las razones debidamente fundamentadas.
• Qué silencios u omisiones encuentra en las argumentaciones de las partes.
Tercer paso Ejercicio en Grupo
Para este paso es necesario que haga una lectura completa a integral de la sentencia
sugerida, examinando tanto los fundamentos como la decisión tomada por la Corte:
• Presente la respuesta al problema jurídico planteado.
• Determine el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión.
• Se tendrá en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio
decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una
ratio decidendi implícita.
• ¿Cuál o cuáles derechos fundamentales y garantías abarca?
• ¿Qué aportes se hacen para la defensa de la dignidad humana y para el ejercicio o la
ampliación de tales derechos?
1.2.4 Características de la discriminación Los seres humanos, como seres históricos y socialmente
diferenciados, presentamos distinciones que podemos agrupar en dos
grandes bloques: 1. las fundadas en la elección personal y social en
el ejercicio de la libertad y la autonomía, que se expresan
básicamente en las opciones de conciencia, de pensamiento y en las
convicciones; 2. las fundadas en la naturaleza son datos recibidos por
cada sujeto humano, independientemente de la voluntad y la
capacidad de elección de cada persona; son las diferencias de sexo,
raza, edad, orientación sexual, origen nacional o social.
En unos casos el rechazo explicito a las diferencias y a las diversidades entre los seres
humanos y en otros la ignorancia ha producido un fenómeno que ocasiona sufrimientos a
millones de hombres y mujeres de niños y niñas en el mundo. Este fenómeno se llama
discriminación y es uno de los más grandes obstáculos para a realización plena de los
Derechos Humanos y de la democracia; es un factor generador de distintos tipos de
violencia que aquejan a la humanidad.
La discriminación ante todo es un atentado contra la dignidad humana, que lesiona el
derecho a la igualdad, es altamente compleja y tiene distintas facetas, por tanto,
presentamos distintos elementos que ella presenta.
a) El fenómeno de la discriminación nace generalmente de la idea de superioridad que
se atribuye un grupo humano que detenta poder sobre otro, o que en razón de su
raza, pertenencia étnica, sexo, edad, orientación sexual, discapacidad, extracción
social, estatus económico u origen nacional, ocupa lugares privilegiados en una
organización social determinada y por lo tanto están investidos de poder.
b) El sujeto, el individuo singular y autónomo, se pierde en los atributos asignados a
determinado grupo o población humana y de entrada ingresa a un universo que lo
representa a partir de preconceptos o estereotipos que califican sus características
como sinónimo de defecto, de inferioridad o de amenaza que produce temor;
quienes ingresan a esa categoría quedan condenados a la exclusión, sin poder aspirar
a la igualdad en las relaciones sociales. El prejuicio o estereotipo ocupa un lugar
privilegiado en la tarea de reproducir y perpetuar la mentalidad discriminatoria y
circula inconscientemente en las relaciones cotidianas entre las personas y en las
sociedades
c) La discriminación y la cultura que la sustenta piensa a la persona discriminada como
instrumento para lograr un fin superior. La cultura discriminatoria expropia la
humanidad a las personas que la padecen y es, además, una forma de violencia.
Explica, justifica y alivia en los actores de esa forma de representación del mundo,
las acciones que de ella se desprenden y que van desde la Segregación y el maltrato
hasta el exterminio no solo físico y psicológico, sino cultural.
d) Convierte a estas personas o grupos en lo diferente, los define como lo “otro” y
“...son atrapadas en su cuerpo. El discurso dominante los define en términos de
características corporales, y construye esos cuerpos como feos, sucios, manchados,
impuros, contaminados o enfermos. Más aún, quienes experimentan tal descripción
de su mundo en términos tan epidérmicos (Slaughter 1982), descubren la categoría a
la que pertenecen por medio de la conducta encarnada de otras personas: en sus
gestos, en un cierto nerviosismo que se nota, en su rechazo al contacto con la
mirada, la distancia que mantienen.”26
e) Otra característica de las lógicas que sustentan las distintas formas de discriminación
como el sexismo, el racismo, la homofobia y la discriminación por edad y
discapacidad, es atribuir a la “naturaleza” esa condición; es decir, que la convierte
en intransformable culturalmente, puesto que en ella no puede incidir la voluntad
humana, ésta es una expresión calificada de fundamentalista por diversas autoras27 y
por otras como imperialismo cultural28
f) Por todo ese entramado que constituye la cultura discriminatoria la condición de las
personas que la sufren permanece invisibilizada, por que forma parte de esa
“normalidad cultural” que los segrega y degrada. Por esto una tarea básica para la
erradicación de la discriminación es el esfuerzo por aprender a verla, a nombrarla y
a clasificarla para poderla tratar.
g) En la vida cotidiana las tentaciones totalitarias del poder se presentan tanto en la
vida política o institucional, como donde quiera que se den relaciones de
desigualdad y de dependencia. En la vida cotidiana privada, es muy complejo
lograr que el ejercicio del poder tenga los mínimos mecanismos de control que se
han ha ido logrando a lo largo de los siglos en la vida política y económica de las
26 SLAUGHTER, Thomas, “Epidermalizing the world: a basic mode Being Black”, citado por Young Iris Marión “ La Justicia y la Política de la Diferencia”, Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer. Grupo Anaya S.A, Madrid, España, 2000. 27 MAFFIA Diana, Op. Cit. 28 YOUNG Iris Marion, op. cit.
sociedades. En el discurrir de la vida cotidiana, aparecen diferentes formas de
discriminación agazapadas en el orden simbólico que da coherencia a las sociedades
y a sus habitantes.
La complejidad de la discriminación hace que la lucha por su erradicación supere la
órbita del orden jurídico formal, ya que está estrechamente vinculada a los factores
culturales que la generan. Constituye un orden simbólico que valora y justifica actitudes
y prácticas discriminatorias profundamente enraizadas en el sistema de relaciones
sociales que forman parte de la vida cotidiana de las personas y las sociedades.
En este contexto, estamos ubicados en el terreno de la cultura, en el campo de las
mentalidades y en el discurrir cotidiano de la cultura de la discriminación, cuya
erradicación es una labor que va mucho más allá de la lucha por la transformación legal
Para lograr la vigencia real de los Derechos Humanos de las poblaciones históricamente
discriminadas es necesario desarrollar medidas institucionales, personales y de grupo
que permitan realizar las posibilidades de igualdad y de respeto a la diferencia, no solo
ante la ley sino ante la vida
Los prejuicios presentes en las mentalidades reproducen términos y maneras de hablar,
ademanes, sistemas de representaciones discriminatorias que se interiorizan y que
deterioran la dignidad humana de niñas, niños hombres y mujeres que los sufren y que
de tanto ser repetidos y jamás cuestionados, ingresan a universo del “sentido común,
de las “verdades de a puño”.
1.2.5 Secuelas en las personas discriminadas
Las consecuencias de los estereotipos en las personas que sufren la discriminación se
convierten en un círculo perverso, que les impide nombrar y reconocer su carácter de
personas agredidas en su dignidad de humanas. Así como ellas están marcadas desde que
nacen, sin haber tomado ninguna decisión al respecto, sino simplemente por reunir las
características que conforman la población históricamente discriminada. Se presenta
entonces, un fenómeno que pone en evidencia su interés por demostrar que es un ser
único, particular y diferenciado de los demás, pero que al mismo tiempo se les dificulta
apreciar y saberse partícipes de un grupo humano que sufre un mismo problema social y
tratan por todos los medios de ocultarlo o de diferenciar su destino del de sus
congéneres. La discriminación genera también en quienes la padecen, representaciones,
respuestas y tendencias que justifican ulteriores actos discriminatorios, debido a la
inhibición y al deterioro de la autoestima, de los conocimientos, de la capacidad de
discernimiento y de respuesta frente a los atropellos.
Produce en las personas afectadas la fantasía de que solos o solas podrán escapar de las
condiciones a que son sometidas las demás de su grupo. Impide por tanto, en unos casos,
la formación de relaciones de pertenencia y en otros produce la destrucción de los
vínculos que permitían la interlocución y que dan fuerza social a las reivindicaciones
para lograr el pleno acceso al disfrute de sus Derechos Humanos.
Clases de discriminación
Siempre la discriminación supone un modelo o referencia humana arbitraria frente al
cual se compara, por ejemplo, en el sexismo el modelo es el varón, en el racismo es la
población considerada blanca, en la homofobia es la población heterosexual, pero la más
universal de las discriminaciones, que atraviesa todas las demás es la relacionada con la
pertenencia al sexo femenino. También compromete siempre la igualdad formal y la
igualdad sustancial y está referida a casos individuales o de grupo individualizables.
Los modelos de referencia no son lineales y rígidos y por tanto la gravedad e intensidad
de las afectaciones es variable, por ejemplo, en una mujer negra, discapacitada,
lesbiana, pobre y desplazada por el conflicto armado confluyen una serie de agravantes
de su condición, que en otros grupos no se presentan, “ ... las razones de arbitrariedad
pueden ser muy variadas y heterogéneas, y las situaciones de desigualdad arbitraria se
dan en consecuencia, caso por caso, y a la luz de una relación concreta de
comparabilidad con otro sujeto respecto al cual se pretende una similitud de
situaciones”29 .
29 RODRIGUEZ PIÑERO Miguel y María FERNANDEZ LOPEZ. Igualdad y Discriminación. Madrid. Ed. Tecnos. 1986, p. 163
Ap
1.2.6 Actividad Pedagógica. Para reflexionar
La Organización de Naciones Unidas, dentro de su política para la lograr la igualdad, el
desarrollo y la paz, ha aprobado una serie de declaraciones y convenciones con el
propósito de eliminar todas las formas de discriminación, en ellas la define así:
CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL – 1966
CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER
“Art. 1º - l. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública,
“Art. 1º - l. En la presente Convención la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida,
Guía.
1. Realizar un análisis comparativo de los elementos comunes y diferentes de las definiciones sobre discriminación de estas dos convenciones.
2. A partir de tu ejercicio profesional o de otras formas de conocimiento, ejemplifica con casos en que se presente esta clase de intersección de diferentes formas de discriminación, para presentarlos al trabajo de grupo.
Veamos un tipo de clasificación de la discriminación:
a) Discriminación directa: que es la que desfavorece y niega derechos de manera
evidente y explícita, tanto en las leyes, como en reglamentos de particulares, por
ejemplo las normas civiles en Colombia y en la mayoría de los países del mundo que
establecían la pérdida de los derechos civiles a las mujeres y la calificación de
“incapaces” jurídicamente, por el solo hecho de contraer matrimonio; las normas
racistas en los EUA y en Sudáfrica que prohibían a la población negra ingresar a
sistemas de transporte, escuelas, restaurantes y habitaciones usadas por el resto de
la población.
b) Discriminación indirecta: es la producida en razón del devenir de los imaginarios, de
las representaciones simbólicas, de las practicas sociales y culturales de la
discriminación, que tienen por objeto o resultado la afectación de derechos
humanos en razón de las diversidades originadas en las diferencias sexuales y de
genero, étnicas y raciales, de edad, de orientación sexual no hegemónica y de
discapacidad, principalmente. Estas formas de discriminación se potencian en las
afectaciones a la dignidad humana si van acompañadas de otras condiciones sociales,
como la pobreza, la situación de desplazamiento interno o de refugio internacional.
Pueden ser medidas de carácter general que gozan del supuesto de que son iguales
para todos, sin embargo, el impacto es diferente, si la persona comprometida
pertenece a estas poblaciones históricamente discriminadas, por lo tanto es preciso
visualizarlo como impacto adverso. Para comprenderla mejor, Rodríguez Piñero y
Fernández López, explican :
“En la discriminación indirecta reaparece el elemento colectivo de la discriminación, en
cuanto que lo que aquí cuenta no es que en un caso concreto el criterio aparentemente
neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etc., sino que en su
aplicación ese criterio incida perjudicialmente en los individuos de esas características,
y, por ello, en el grupo al que pertenezca ese individuo, habiéndose de considerar
entonces a uno y otro como discriminados…”30
30 Rodríguez Piñero, Miguel y Fernández López, María. “Igualdad y Discriminación.” Madrid, España, Editorial Tecnos, 1986
J
1.2.7 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 1
La Corte ha definido a la discriminación como: “un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o filosófica (...) El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. || Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona”.
Sentencia T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
La acción de discriminación, comporta entonces la diferenciación que se efectúa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el prejuicio. Este vocablo, en su acepción negativa, involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas sociales.
Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
a) Igualdad y discriminación
Uno de los grandes logros de las revoluciones que fundaron la
modernidad fue la creación de categorías éticas, jurídicas y políticas
que alimentaron los ideales de ese proceso, entre otras, las más
destacables son las nociones de dignidad humana, de individuo, de
libertad, de igualdad y de participación.
La lucha por la igualdad, estaba referida a la eliminación del régimen
de privilegios y preferencias de que gozaban unos pocos investidos de
dignidad: la realeza, la nobleza y el clero y por lo tanto, se excluía a
la inmensa mayoría de la población; por esto, detrás del ideal
moderno occidental ha estado presente la propuesta de la
universalidad. Se hablaba de dignidad para todos aquellos que a
partir del proyecto democrático liberal accedieron a esta categoría y
que se traducía en la igualdad en la ley y ante el Estado de derecho
que fue la fórmula política ideada en ese proceso revolucionario.
Realmente a ese paradigma de la dignidad humana accedió un grupo
relativamente reducido de la población que encarnaba culturalmente
el ideal de la igualdad universal en aquel momento histórico, a través
del reconocimiento de la ciudadanía, es decir, los blancos, varones,
mayores de 35 años, propietarios o con renta y letrados; por lo
tanto, quedaron excluidos los pobres, las mujeres, los negros y
negras, indígenas y mestizos, los jóvenes, las niñas y niños y los no
letrados, es decir la inmensa mayoría de la población.
Detrás de la ampliación del ideal de la igualdad se dan las luchas
sociales del siglo XIX, que la amplían a la igualdad social, es decir,
es un proceso por la inclusión en esta categoría política y jurídica del
derecho a condiciones materiales para una vida digna y del acceso
para las masas de pobres asalariados y sin tierra a la igualdad, la
libertad y la participación en el sistema democrático, sin que se
presentara una transformación radical de las condiciones de pobreza,
pero se mejoró el nivel de participación política de una parte de la
población excluida. Es decir, la reivindicación de la igualdad para ese
universal culturalmente aceptado continuó excluyendo a las mujeres,
los negros, los indígenas y mestizos, los jóvenes, las niñas y niños.
Es sólo durante las últimas décadas del siglo XX que se logra, después
de largos e intensos procesos de movilización y lucha por sus
derechos, el reconocimiento de la dignidad humana de las
poblaciones afectadas por el sexismo, el racismo, la discriminación
por edad, orientación sexual y discapacidad y la producción de
instrumentos jurídicos internacionales y herramientas para avanzar
en el logro de la eliminación de la discriminación en todas sus
expresiones y por el acceso pleno a los derechos humanos por parte
de la inmensa mayoría de la población del mundo.
b) Aproximaciones a la complejidad del principio de Igualdad
La Igualdad es una categoría filosófica, ética, política y jurídica de
amplia complejidad y elemento fundamental para la comprensión, el
reconocimiento y la garantía de la vigencia integral de los derechos
humanos. Acá esbozaremos unos elementos básicos a este respecto.
Rousseau planteó “...Es precisamente porque la fuerza de las cosas
tiende siempre a destruir la igualdad, por lo que la fuerza de la
legislación debe tender siempre a mantenerla”31, este aserto es
complementado a la inversa por Sartori, cuando afirma que “… es
31 ROUSSEAU, J.J. “El Contrato Social”, II. pág 11.
precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a generar
la desigualdad, por lo que la fuerza de la legislación tiende siempre a
destruirla.”32
Garantizar la igualdad implica ir más allá del principio formal y
abstracto consagrado desde finales del siglo XVIII; no es suficiente la
igualdad jurídica para que ésta se concrete en la realidad de la
práctica social, política y cultural, sin embargo su consagración legal
genera condiciones de posibilidad para lograrlo.
Para Norberto Bobbio, la igualdad lleva necesariamente a las
preguntas la igualdad ¿con quién? y la igualdad ¿en qué? y por tanto,
“... la igualdad es pura y simplemente un tipo de relación formal,
que se puede colmar de los más diversos contenidos.”33
Existen dos acepciones básicas para representar la igualdad: como
idéntico y como justo. En la primera significa igual a lo mismo, que
como se ha evidenciado en las prácticas sociales y culturales
referentes a las poblaciones históricamente discriminadas, niega o
reprime la diferencia, la especificidad, la autonomía del sujeto
puesto que se somete a una lógica, según la cual, “...un grupo ocupa
el lugar de una norma respecto de la cual se miden todos los demás
grupos.... el intento por reducir a todas las personas a la unidad de
una medida común construye como desviados a aquellos grupos,... y
32 SARTORI, Giovanni, “¿Qué es la democracia?”, Altamir Ediciones, Bogotá Colombia, 1994, pág 175. 33 BOBBIO Norberto, “Libertad e Igualdad”, Editorial Paidos I.C.E-U.A.B, Barcelona, 1993.
los significa como alteridad absoluta, exclusión mutua, oposición
categórica”34.
La igualdad y a la libertad están estrechamente ligadas, son
complementarias e integrables, bien para posibilitarse o para
eliminarse mutuamente, ambas, como afirma Bobbio, tienen en el
lenguaje político un significado emotivo positivo, que designa algo
que se desea, expresan sentidos y objetivos diferentes de la vida35.
La libertad es una cualidad o atributo de la persona36, pero al mismo
tiempo tiene que ser “... igual libertad, si no fuese igual libertad
para todos, no sería libertad...hay igualdades que son también
libertades y al contrario, hay libertades que son contextualmente
igualdades”37. La libertad es un lanzamiento vertical. Por el
contrario, la igualdad es un valor supremo de la convivencia y por
tanto es un derecho relacional de carácter subjetivo, cuya existencia
no es independiente, luego, su contenido se establece relacionado
con otros derechos o libertades y con relaciones jurídicas o
situaciones de hecho e implica ampliación horizontal. Si bien la
libertad no produce en si misma igualdad en el resultado, si ofrece
apoyo y sentido al contenido de la igualdad, los esclavos son iguales
en la esclavitud, la libertad es el presupuesto de la igualdad, aun
cuando no es condición necesaria suficiente para concretar la
igualdad.38
34 YOUNG Iris Marion, Op. Cit, Pág. 285 35 SARTORI, Op Cit, pág, 204. 36 BOBBIO. N, Op. Cit, pág. 54 y ss. 37 SARTORi, Op. Cit. , pág. 176 38 Ibíd., pág 190
La igualdad se materializa y reclama en las relaciones sociales, en las
estrictamente jurídicas, en las situaciones cotidianas entre seres
humanos, así mismo está referida al trato gravoso que lesiona el
acceso pleno al disfrute de los derechos humanos; es decir, que está
vinculada puntualmente a la garantía de no discriminación con todos
los demás derechos y libertades humanas. Es al mismo al mismo
tiempo de carácter general, que como principio de la democracia y
del estado de derecho, obliga a su garantía a todos los poderes
públicos.
La relación entre libertad e igualdad es paradójica, sus lógicas operan
con distintos sentidos, en la de la libertad se orienta a “iguales
oportunidades para llegar a ser desiguales” y en cuanto a la de la
igualdad opera al revés, “desiguales oportunidades para llegar a ser
iguales” 39, como lo veremos más adelante.
La igualdad como sinónimo de justicia, es el principio del
ordenamiento de un todo armónico y equilibrado y que se mantiene a
través de una legalidad universalmente respetada. Volviendo a la
relación entre estos dos valores supremos de la vida civil, la libertad,
“... es el valor supremo del individuo respecto del todo y que la
justicia es el bien supremo del todo en cuanto compuesto de partes,
o en otras palabras, que la libertad es el bien individual por
excelencia y la justicia es el bien social por excelencia”
39 Ibíd.
Según este enfoque la igualdad no es de por sí un valor, sino que lo
es, “… tan solo en la medida en que sea una condición necesaria, aun
que no suficiente, de la armonía del todo, del orden de las partes,
del equilibrio interno de un sistema en el cual consiste la justicia.”.
Pero el solo hecho de que dos cosas sean iguales no es justo o injusto,
ni tiene por si mismo valor político o social, “mientras que la justicia
es un ideal, la igualdad es un hecho” 40
En cuanto hecho, en cuanto resultado, la igualdad se encarna en
seres concretos, se inserta en contextos socioculturales, imaginarios
sociales, en condiciones particulares que para su consolidación en las
relaciones sociales, exige trascender el ideal abstracto y universalista
de la igualdad jurídica y formal y adecuarse a las exigencias de una
vida digna, que hacen por demás posible la realización del ideal de la
libertad vinculada a la satisfacción de necesidades básicas que
libere a los millones de personas atrapadas en la prisión de la
extrema pobreza.
Exige también concretarse, especificarse en la humanidad de
millones de seres por su género, etnia, orientación sexual, edad,
discapacidad, esto ha sido el contenido fundamental de la lucha por
el reconocimiento integral de sus derechos humanos, por las
poblaciones históricamente discriminadas, que han llenado a la
igualdad de nuevas preguntas, hechos y contenidos. El
reconocimiento de nuevos enfoques en la concepción e interpretación
y aún en la creación de nuevas categorías de derechos humanos en el
último cuarto del Siglo XX, demuestra que estos avances no se 40 BOBBIO, Op Cit., pág 59 y ss.
concretan simplemente en las oficinas de expertos o por generación
espontánea, sino que están ligados a la vida de las comunidades y de
los individuos que tienen nuevas percepciones y practicas a cerca de
sus identidades y sus derechos, como lo demuestra la historia de las
luchas de las mujeres, los pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes, de las personas jóvenes, discapacitadas y
población LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y trasgénero).
Para cerrar este segmento es importante presentar la siguiente
clasificación sobre la igualdad para mostrar la forma en que se tejen
mutuamente y los problemas que cada una de ellas representa para
su concreción.
La igualdad jurídico política es elemento básico del estado de
derecho democrático de raigambre liberal, como principio universal
y abstracto data desde el siglo XVIII e implica su consagración y
garantía en la ley, ante la ley y en la aplicación de la ley, tres
aspectos que comprometen la actuación de todos los poderes
públicos y en especial al sistema de justicia, incluida la
constitucional. Este concepto se vincula a la igualdad de trato, es
decir, la igualdad en la norma, en la regla, pero está asociada
necesariamente al progreso en la igualdad, que se ve solamente en
los iguales resultados, en los hechos que transforman la realidad.
La Igualdad social, como principio universal y como elemento
esencial del proyecto socialdemócrata data desde el siglo XIX, se
concreta y materializa en lo que hoy conocemos como igualdad
material o sustancial, vinculada a su vez a la igualdad económica,
que para convertirlas ambas en hechos, en contenidos específicos se
precisa incorporar las siguientes categorías, calificadas por Sartori
como intermedias:
- La igualdad de oportunidades. Es un aspecto altamente
complejo, contiene dos nociones heterogéneas vinculadas a la
temática de las diversidades y de la condición social pero que no
necesariamente se presentan juntas, aún cuando la investigación
social y sus cifras demuestran que en la mayoría de los casos si lo
están, como por ejemplo, las mujeres son las más pobres de los
pobres en el mundo y ésta situación se asocia no solo a su
condición de clase o social, sino a su género y en muchos casos a
su étnia, lo que hace su existencia más gravosa. Acá habría que
integrar dos aspectos:
- Igual acceso: quiere decir “igual reconocimiento a iguales
capacidades”, y por tanto, promover una meritocracia: igual
carrera (promoción), a iguales habilidades”. 41 Este remueve
obstáculos a través de las normas y procedimientos de acceso,
es un agregado de la libertad, en el que el talento es un hecho
precedente.
- Iguales partidas o salidas e iguales llegadas: son opciones
por crear que implican que los que van a partir o a concursar
deben estar en condiciones iguales. Este tratamiento es
complejo pues involucra diversos elementos que se 41 SARTORI, Op Cit, pág. 179 y ss.
complementan y se entrecruzan y están relacionados con
condiciones contextuales de carácter cultural, educativo,
económico, jurídico que es preciso considerar para lograr las
condiciones de igualdad en la salida y las de igual llegada.
- La Igualdad económica: que se puede clasificar desde dos
enfoques: la igualdad positiva: “un igualamiento relativo en el
tener y en los haberes”, muy distinta de, la igualdad negativa:
“... “nada a nadie”,... reducir la miseria, emparejar los extremos
del multimillonario y del mendigo, no es, hoy únicamente
“justicia económica”, es también justicia en las oportunidades”42.
“...Lo que deriva que para estos hechos iguales son necesarios
tratamientos desiguales”43, es decir, se requieren tratamientos
preferenciales para igualar las condiciones de partida, leyes
especiales que contribuyen a remover las condiciones de
discriminación que colocan en condiciones de inferioridad, pero
que al mismo tiempo son normas que implican tratamientos
preferenciales, conocidos como “ acciones afirmativas o acciones
positivas”, denominadas así originariamente por el derecho
anglosajón.
Todo lo anterior implica que la regla ya no es solo a todos lo
mismo, sino lo mismo a quien es el o la misma, por lo tanto, exige
diferenciar y contextualizar, poner en dialogo el análisis social y el
análisis jurídico en la creación de derecho, tanto en la formulación
42 Ibíd. 43 Ibíd., pág 182
de la ley, como en su aplicación, puesto que para aprender a ver los
diferentes tipos de discriminación ya se han creado en el trabajo de
las ciencias sociales, desde las perspectivas de las identidades y
diversidades, múltiples propuestas que se visibilizan estas realidades.
c) La eficacia del principio de igualdad depende de la garantía de no discriminación
Los mecanismos implementados desde las últimas décadas del Siglo
XX para enfrentar la discriminación, han sido un ejercicio para la
garantía del derecho a la igualdad e implican desde el punto de vista
ético y jurídico el abordaje y la resolución de importantes dilemas.
Las vías para convertir el principio de igualdad en hechos, está
referida en la práctica social y jurídica a la garantía de no
discriminación, que a su vez moviliza y exige tratar nuevas
tensiones y problemas que ya hemos venido enunciando, y que es
necesario abordarlos desde enfoques creativos.
En primer lugar, es necesario precisar que la igualdad es un derecho
general por sus destinatarios o titulares, porque actúa en cualquier
relación jurídica, por que compromete y obliga a todos los poderes
públicos, al legislador y sobre todo a quienes aplican el derecho y
también a los particulares.
-La igualdad en la ley. El legislativo está comprometido en la
garantía de no discriminación, en el sentido de que todas las personas
tenemos derecho a ser tratadas con igualdad y a no ser discriminadas
en la ley. Sin embargo, no cualquier trato desigual es discriminatorio,
“…sólo es discriminatorio el trato o diferencia no objetiva, no
razonable y no proporcionada. Por tanto, la igualdad permite la
diferenciación fundamentada en causas objetivas y razonadas.”44
J
1.2.8 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 Los tratos discriminatorios contrastan con el derecho a la igualdad y, por esa vía, con varios de los principios previstos en la Constitución Política. De hecho, en varias oportunidades esta Corporación ha insistido en que cualquier juicio de diferenciación, para que sea legítimo, debe ser compatible con los valores de la Carta y que, en todo caso, no puede ser contrario a los criterios proscritos en el artículo 13 Constitucional. Al respecto, vale la pena recordar, en primer lugar, las pautas o condiciones del trato diferencial consignados en la sentencia de constitucionalidad C-530 de 1993: “El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho - esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”. Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
44 Véase: Articulo sin autor, ni fecha “La configuración constitucional de la igualdad”, en http://www.wikilearning.com/principio_de_igualdad-wkccp-11318-6.htm, última consulta noviembre 2006 y García Amado, Juan Antonio, “ Escritos sobre filosofía del Derecho”, Ediciones Rosaristas, Bogotá, Colombia, 1999, pág 295 y ss.
La Constitución consignó en el artículo 13 categorías sospechosas respecto de las cuales es posible presumir una segregación. En las sentencias C-371 de 200045, C-481 de 199846 y la C-410 de 199447, se definió esta proposición de la siguiente manera: “El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. || Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros. || Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.”( Sentencia C-481 de 1998.). || El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”. Sentencia T-1090 de 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández
Las llamadas acciones positivas o afirmativas, “...hacen referencia
al carácter de la política estatal llevada a cabo por un modelo de
Estado social o interventor, contrapuesto en este sentido al Estado
liberal clásico teorizado en torno a las acciones negativas”48. Como
medidas estatales o privadas, buscan remover las causas o aliviar las
consecuencias que la discriminación ha provocado en determinadas
poblaciones humanas. Son medidas que también tienen impacto
preventivo, ya que contribuyen a evitar la reproducción de nuevas
formas discriminatorias y que en definitiva buscan deliberadamente
generar igualdad en el punto de partida, para las personas
45 M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 46 M.P. Alejandro Martínez Caballero 47 M.P.: Carlos Gaviria Díaz. 48 GARCÍA Añón José, “El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y el Derecho Europeo” Universitat Valencia, España, 1999. http://www.uv.es/CEFD/2/garcia.html, Consultado Noviembre 2006.
históricamente discriminadas. Son medidas que en perspectiva
histórica tienden a remover las formas de discriminación, por tanto
se presume que tienen un carácter transitorio y permanecen
mientras se logra este objetivo.
Son de estos tipos:
- Las que benefician a un sector concreto, no perjudican a nadie y
no generan mayor controversia.
- Las que se conocen equívocamente como discriminación
inversa, que para favorecer a un grupo poblacional
históricamente discriminado, toma medidas explicitas de
preferencia para lograr la igualdad y por tanto, alteran las lógicas
sexistas, racistas, homofóbicas, etareas o en razón de
discapacidades en el acceso y distribución del poder y de
oportunidades.
Estas acciones positivas con discriminación inversa, que afectan
privilegios adquiridos jurídica y culturalmente, han surgido en el
marco de la lucha por el reconocimiento de los derechos de las
mujeres y las niñas y ya existe una amplia trayectoria jurisprudencial
en el mundo.
Este nuevo enfoque en las relaciones jurídicas implica, de un lado,
desarrollar criterios para materializar la igualdad desde la
perspectiva de la interseccionalidad de las múltiples formas y
factores que produce la discriminación en distintas poblaciones
humanas; y de otro, avistar las tensiones adicionales que esto
conlleva, por que si se trata de remover privilegios, implica pérdidas
de los mismos y lesión de intereses que en el devenir de la justicia
tanto en la norma, como en la practica judicial se ponen en
evidencia. Por ejemplo, para garantizar el acceso de personas
jóvenes y de mujeres al Congreso de la República, implica que salga
un grupo de personas mayores y de hombres, para que estos y estas
puedan ingresar.
Por último, es importante, traer a cuento lo que plantea Alda Facio, abogada
feminista, experta en Derecho Internacional, '...ni siquiera nos deben importar,
para efectos de la reconceptualización de la igualdad, cuáles diferencias son
biológicas y cuáles son construidas por el género, sino que debemos
concentrarnos en crear una igualdad de resultados para todas las personas que
parten precisamente, de que hoy un mayor número de personas vivimos con
grandes desigualdades y que esas desigualdades deben ser el punto de partida y
no llegada de las leyes'.49
Ap
1.2.9 Actividad Pedagógica. Ejemplos de acciones afirmativas de carácter legislativo
En la Unión Europea, los Estados integrantes han convenido medidas afirmativas en los tratados constitutivos y en otros instrumentos generales o particulares, por ejemplo: Con respecto a los derechos laborales, art. 117: "Los Estados miembros convienen en la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los
49 Citada por Staff Wilson, Mariblanca, “La perspectiva de género desde el Derecho” en [email protected] [email protected], sin año ni fecha, ultima consulta septiembre de 2006.
trabajadores, a fin de conseguir su equiparación por vía de progreso.", art. 119: "Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo."50
La Ley de la Función Pública del Land de Renania-Westfalia,
dispone lo siguiente:
"Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor. "51
La Ley del Land de Bremen de 20 de noviembre de 1990, relativa a la
igualdad de trato entre hombres y mujeres en la función pública,
establece:
"1) Al efectuar la selección, incluso para proveer un puesto de funcionario o de juez, que no tenga fines de formación, se concederá preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación si, en el sector de que se trata, están infrarrepresentadas. Lo mismo sucederá en caso de provisión de otro puesto de trabajo y en caso de promoción. ....."52
En Tanzania, Bangladesh, Nepal, Uganda., Taiwán e India, reservan respectivamente el 13%, 9%,5%,14% de los escaños de la Asamblea Nacional a las mujeres, en el último del 20% al 30% de los consejos locales. Esto se aplica de la siguiente manera: “En cada circunscripción electoral, un escaño de cada 4,7 ó 10, dependiendo del tipo de elección se reserva a las mujeres. Si ninguna 50 Tratado de Roma (1957) Art. 117 y 119, citado por García Añón José, Op. Cit., pág 3 51 Ibíd. 52 Ibíd.
candidata obtiene un número suficiente de votos para que le sea asignado un escaño, los votos para las candidatas son contados aparte. Los escaños reservados a las mujeres pueden ser otorgados si ninguna mujer es candidata en esa circunscripción o en una asamblea a nivel inferior. Estos escaños van así al primer candidato no elegido. Es de esta manera que el sistema garantiza que el porcentaje legal previsto de escaños sea de mujeres.”53
En Colombia se estableció el sistema de cuotas para garantizar el acceso de las
mujeres a los cargos de decisión del estado, en especial en el poder ejecutivo y
en el judicial. La Ley 581 de mayo 31 de 2000, por medio de la cual se pretendió
reglamentar”... la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad
con los arts. 13 ,40 y 43 de la C.N,”54 La Corte Constitucional había adelantado
la revisión previa de constitucionalidad de los proyectos de Ley Estatutaria No
62/98 Senado y 158/98 Cámara y expidió la Sentencia C-371 de marzo 29 de 2000
que declaró la inexequibilidad de los literales a y b del art. 4º, de algunas
expresiones de los arts. 6º y 10º, el parágrafo del art.8º y el art.14 y la
exequibilidad condicionada de los arts. 4,5,6,7,10 y 11 y la exequibilidad de los
demás artículos. El Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, argumentó:
a. Con respecto a las cuotas del 30%, propuso condicionar la exequibilidad de la norma de dos maneras “..1. la regla de selección que se consagra, se deberá aplicar de manera paulatina, en la medida en que los cargos del “ máximo nivel decisorio” y de “ otros niveles decisorios vayan quedando vacantes, pues se trata de una ley con vigencia sucesiva. 2. Cuando en la designación de cargos de “máximo nivel decisorio” o de “ otros niveles decisorios” concurran varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que esta sea inexorable; este mismo criterio adujo respecto al sistema de ternas.. b. En cuanto al sistema de listas: argumentó a favor de la exequibilidad de la norma propuesta en la parte relativa a la conformación equitativa de listas entre hombres y mujeres y declaró inexequible la exigencia que traía la norma y que decía “... y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4º de esta ley”, por considerar que, “....no es necesaria ni proporcional
53 López Díaz Ligia, Consejera de Estado “ Ley de Cuotas-Jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia”, ponencia inédita presentada a la II Encuentro de Magistradas de las Altas Cortes de Colombia, Cartagena, 2004, en proceso de publicación en 2007 54 Ibid, pág 21 y ss.
strictu sensu, pues implica una carga excesiva para unos candidatos, individualmente considerados, que por el simple hecho de pertenecer al género masculino, quedan por fuera de la elección. Tal circunstancia, sin duda, resulta discriminatoria y, por ende, contraria al principio de igualdad.” (Ver texto completo de la sentencia en C.D adjunto)
Guía para trabajo individual y de grupos.
1. Realizar individualmente un análisis comparativo de las lógicas que inspiran cada
una de las decisiones legislativas y judiciales anteriores.
2. Realizar el análisis de contexto que encontrará en el C.D adjunto, sobre la
condición política y jurídica de las mujeres en Colombia. (Ver Texto en pagina
web de la Procuraduría Informe Anual sobre la situación de las mujeres en
Colombia, y el Informe de UNICEF en CD anexo)
3. Efectuar en el trabajo de grupo un debate sobre los elementos de consenso y de
controversia suscitados en los discentes al respecto.
Criterios para valoración de acciones o medidas afirmativas
hechas por el legislativo.
Cómo se juzga si la diferencia que hace el legislador es legítima o
discriminatoria, habría que partir de cuatro momentos55
Primero: Análisis del supuesto de hecho: Constatar que
existen diferencias de hecho, que por ser perjudiciales
justifican, admiten y requieren la diferencia de trato y evita la
discriminación. El término de comparación es el que permite
avaluar las situaciones y determinar si son idénticas o no, este
no puede llevarse a cabo, sin el juicio de igualdad.
55 El Tribunal Constitucional de España aplica estos cuatro pasos, Véase en Wikipedia, Op Cit, pág. 4
Segundo: Análisis de la finalidad de la medida diferenciadora:
la finalidad o finalidades que se pretenden con la norma deben
ser determinadas, concretas, que legitimen el hecho de que la
ley adopte diferencias. “Sólo son legitimas aquellas que
desarrollen valores o principios estructuradores de la
Constitución.....es decir, una finalidad razonable desde la
perspectiva constitucional.”56
Tercero. Control de la congruencia. La ley debe ser adecuada
al trato desigual que en ella se impone, el supuesto de hecho
que lo justifica y la finalidad que persigue. Es decir, “tiene que
existir una razonable conexión entre el medio y la finalidad “57
Cuarto. Control de proporcionalidad: la consecuencia jurídica
no puede ser desproporcionada en las consecuencias de hecho y
la finalidad que la justifica.
J
1.2.10 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 3
“Las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a personas o grupos de personas de manera diversificada e infundada contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece.
56 Ibíd. 57 Ibíd.,.
La necesidad de precisar si un criterio de diferenciación contenido en una disposición jurídica es fundado, ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina constitucional a establecer los términos de comparación que no son compatibles con el orden de valores acogido en la Constitución. Con ánimo enunciativo, el Constituyente señala en el artículo 13 de la Constitución algunos criterios - sexo, raza, origen familiar o nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica - que no pueden dar lugar a un trato diversificado por parte de las autoridades públicas, ya que dichos factores son percibidos como claras discriminaciones en contra de las personas.”
Sentencia T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona. El acto de discriminación no sólo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad. (s.n.)
Sentencia T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
No basta para estimar la existencia de una discriminación el hecho de adoptar uno de estos criterios distintivos sino, además, se precisa que ello se haga sin fundamento constitucional válido. De ahí que el intérprete constitucional deba apreciar si las circunstancias o elementos que llevan al Legislador o a la autoridad pública a regular una conducta, materia o situación tienen suficiente respaldo constitucional, esto es, si son objetivas y razonables. Esto significa que en ocasiones el Legislador está llamado a adoptar disposiciones que beneficien más a un grupo o sector de la población que a otro en virtud de la necesidad reconocida constitucionalmente de "enderezar las cargas" o promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. Cuando ello ocurre, se está en presencia de la llamada "discriminación positiva" mecanismo consagrado en la Constitución para proteger y apoyar especialmente a personas y grupos tradicionalmente discriminados o marginados de los beneficios de la vida en comunidad.(s.n.)
Sentencia T-098 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
El principio de igualdad, no significa que todas las personas deban recibir tratamiento idéntico o no diferenciado. La diferencia de trato entre personas que se encuentran en igualdad de condiciones, no necesariamente conduce a un juicio de discriminación. Así, el tratamiento diferenciado puede encontrar una justificación objetiva y razonable, que tienda a la búsqueda de fines constitucionales, o a la protección de bienes protegidos por el texto fundamental. Por el contrario, cuando el trato disímil no se encuentra justificado o atenta directamente contra valores o principios del ordenamiento constitucional, se compromete, el derecho a la igualdad. Del mero tratamiento
diferenciado no se infiere la existencia de un trato discriminatorio. En estos casos, el actor debe demostrar, al menos indiciariamente, que la actuación acusada compromete valores o principios constitucionalmente tutelados, o que no encuentra justificación razonable y objetiva. (s.n.) Sentencia T-530 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
La igualdad en la aplicación de la ley
Una de las tensiones básicas que tiene que asumir el juez o jueza en
la aplicación práctica del derecho es aquella originada entre la
rigidez de la norma (justicia de la ley) y las necesidades y exigencias
planteadas en cada caso concreto (la justicia del caso), Según García
Amado, de esto se desprenden dos tipos de problemas, ”... la
exigencia constitucional de igualdad en la aplicación del derecho y
los recursos metodológicos de que dispone el juez o jueza para hacer
justicia a la desigualdad de los casos”58(texto con subraya agregado).
Antes de abordar estas dos tensiones, es importante traer a cuento la reflexión
que hace Nino, relacionada con las ficciones propias del racionalismo, que las
reseña así:
“ a) el dogma de que los jueces deben aplicar el Derecho, tal y como fue
sancionado por el legislador; b) El ideal de que los jueces adecuen sus
decisiones a los estándares valorativos vigentes; c) La concepción de que
el derecho positivo no tiene lagunas ni contradicciones y que las normas
que lo constituyen tienen un significado unívoco.”59
58 GARCÍA Amado Juan Antonio, “Escritos sobre Filosofía del Derecho”, Op. Cit., Pág 295 y ss. 59 C.S. Nino, “Consideraciones sobre la dogmática jurídica. (Con referencia particular a la dogmática penal)”, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, págs .41 y ss. y 77 y ss
Frente a las tensiones señaladas es preciso reflexionar sobre el papel
de jueces y juezas en la transformación y creación del derecho, pero
los límites de esta actividad no están definidos y se ocasionan
problemas en el desempeño de sus funciones. Según García Añón60, la
delimitación de la actividad doctrinal, habría que tener en cuenta los
siguientes aspectos:
“...a. La función transformadora del Derecho tiene que contextualizarse o
vincularse a la realidad social existente. Las propuestas transformadoras
de instituciones jurídicas deben tener en cuenta la estructura, contexto,
historia... de la sociedad que se pretende modificar. Esta limitación, o si
se quiere delimitación, es precisa para no anular las pretensiones del
Derecho. Este aspecto, que se ha denominado "sistematización externa del
Derecho", implica el trabajo "para integrar al máximo el sistema jurídico
en la sociedad, continuamente en evolución, así como en el sistema de
valores y normas que domina en dicha sociedad.". b. El límite o el
condicionamiento ideológico. A pesar de la quimera de la neutralidad del
cientificismo jurídico, ninguna de las labores de interpretación,
sistematización o transformación del Derecho se presentan como
instrumentos avalorativos. La utilización de un concepto, una clasificación
o un objetivo como modelador o inspirador del Derecho refleja y
encuentra una inevitable carga ideológica que trasciende la mera discusión
doctrinal”
Con respecto al papel transformador, el juez o jueza, para hacer justicia a la
desigualdad de los casos que caen bajo una norma igual, dispone de recursos
metodológicos. Según la doctrina tradicional se apelaría a la equidad, entendida
como la justicia del caso concreto, en el marco de los contemporáneos estudios
críticos del derecho, se va más allá, 60 García Añón, José, Op. Cit. Pág 1.
“.... son numerosos los autores que entienden que la norma general y
abstracta es sólo un marco externo, un proyecto de regulación que el juez
concreta y rellena en cada caso....marcaría como máximo unos límites
externos de la decisión posible, dentro de los cuales el juez o jueza
dispone de todo un arsenal de argumentos interpretativos y no
interpretativos que le permiten ceñir su decisión a las exigencias del caso.
La tensión entre la necesidad de que el derecho efectué su regulación
estableciendo categorías de sujetos y supuestos y el requisito de justicia
de tratar lo igual de modo desigual, allí halla un punto de equilibrio
intermedio”61(S.N.)
Hay un último aspecto que nos parece ineludible destacar, en particular cuando
se trata del derecho a la igualdad y a la garantía de no discriminación y tiene que
ver con dos aspectos claves en la jurisprudencia constitucional, referidos de un
lado al tema de la “razonabilidad” de las distinciones que hace la ley, es decir,
las razones justificativas y admisibles que las avalen. De otro lado, García
Amado propone una interesante reflexión acerca de “... como evitar que la
arbitrariedad de los Tribunales constitucionales reemplace la arbitrariedad del
legislador.”62 Cómo operan los estereotipos, los imaginarios sociales
discriminatorios a la hora de tomar decisiones, “...la concurrencia de juicios de
valor no inmediatamente derivados de los textos legales, que casi siempre se
detecta en la aplicación del derecho, cobra aquí particular relevancia, por las
peculiaridades del principio de igualdad y del razonamiento subsiguiente...”
Concluye García Amado, que : “....no se pierda de vista la opinión escéptica que
a este respecto han sostenido muy destacados autores, para los cuales el
principio de igualdad, más allá de su dimensión formal como afirmación de la
61 GARCÍA Amado, Op. Cit. Pág 297. 62 Ibid, pág 296.
generalidad de las normas, reenvía a vacías fórmulas de justicia (Kelsen) o a
meras opiniones subjetivas y emocionales (Ross)”63
Ap
1.2.11 Actividad Pedagógica. Dilemas de la Igualdad. A continuación presentamos dos casos de Tutela de la Corte
Constitucional, para cerrar este segmento sobre los dilemas de la
igualdad, con un análisis comparativo y problematizador de las
mismas.64
Primer Caso. Disfunción eréctil. Sentencia T-926-99 M.P. Carlos
Gaviria Díaz
Los derechos a la vida, la integridad personal, la salud y el
respeto a la dignidad humana del hombre de 43 años que
interpuso la acción, fue tutelado y se ordenó a la entidad médica
tratante suministrar el medicamento Viagra, que no está
contemplado en el POS (Plan Obligatorio de Salud).
Segundo Caso. Fertilidad. Sentencia T- 1104-2000 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
63 Ibid, cita a Kelsen H, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, 2ª Ed, 1960, págs 396-397 y a Ross, A.- “Sobre el derecho a la Justicia”, Buenos Aires, Edit. Universitaria de Buenos Aires, 4ª Ed, 1977, pag 280. 64 Estos casos fueron reseñados y analizados en la excelente investigación realizada por Agatón Santander, Isabel, “Sexo, genero y Derecho- aproximaciones hacía una nueva teoría de la Justicia”, en la cual realizó el análisis de 270 sentencia de la CC entre 1998-2000 sobre derechos sexuales y reproductivos, cuya presentación se realizó y publicó en las Memorias del Primer Congreso Internacional “Género, Justicia y Derecho”. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, Colombia Enero, 2004. Pág 169 y ss.
La tutela de los derechos a la salud, vida digna y a la integridad
personal fue negada al resolver la solicitud de procedimiento
quirúrgico para solucionar un problema de infertilidad de la
accionante, y que está excluido del POS
Argumentación Primer Caso Argumentación Segundo Caso
1. Aun cuando la disfunción eréctil (D.E.) no pone en riesgo la vida del actor, si afecta su vida y bienestar.
2. Tal afectación conlleva alteraciones físicas y psicológicas que deben ser atendidas por el Estado. 3. La D.E. compromete otros derechos fundamentales como formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre la procreación de los hijos.
4. Aun cuando el medicamento está excluido del POS es deber proporcionarlo para restablecer las condiciones de vida digna deseable para todos los habitantes del territorio.
1. El derecho a la salud es un derecho prestacional que solo puede tutelarse cuando ponga en riesgo la vida del actor.
La infertilidad de la peticionaria no pone en riesgo su vida, por lo tanto no es dable al estado tutelar.
Además el derecho a fundar una familia en este caso no es fundamental.
La infertilidad es atribuible a la peticionaria y al Estado no compete resarcirla.
El procedimiento quirúrgico no esta incluido en el POS.
Consideraciones de la Sentencia Primer Caso
Consideraciones de la Sentencia Segundo Caso
1. No puede perderse de vista las dimensiones que
…. el deber de atención en salud que vincula
adquiere protección al derecho a la salud cuando se presenta ligado con el derecho a la vida en condiciones dignas. 2. Se trata de una garantía que cobija tanto aspectos físicos como psicológicos de la enfermedad y que parte de considerar íntegramente a la persona. 3. Esta corte ha sido clara al señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo, no se reduce al que está dirigido a su curación; cuando se trata de enfermedades crónicas como la diabetes y aún de las terminales, la persona tiene derecho a recibir todos los cuidados médicos dirigidos a proporcionarle el mayor bienestar posible.... 4. Es claro que hace parte del derecho fundamental a la vida, el que tiene toda
constitucionalmente al Estado con sus asociados no encuentra justificación razonable cuando este se dirige a posibilitarse mediante una acción positiva, verbigracia, mediante una intervención médico quirúrgica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya función procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal... 2...la jurisprudencia ha entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente dado a luz a su criatura. 3... el derecho a la procreación – aún que existe como tal en cabeza de todo ser humano…no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce... 4...los convenios
persona de gozar de una vida sexual normal; en repetidas ocasiones esta Corporación se ha ocupado de considerar la trascendencia del tratamiento médico de afecciones que impiden el desarrollo normal de la fisiología sexual humana y de valorar la importancia que tiene en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada uno.... 5. Por tanto, no es de recibo el argumento que sirvió de base para negar la tutela en este caso: no está comprometida la vida del actor. Tal consideración llevaría a hacer inane el derecho a una protección inmediata de la vida y la integridad personal, pues condenaría al afectado a, por falta de tratamiento médico, a demostrar que el daño causado por esa omisión es de tal magnitud, que la actuación del juez constitucional no lograría devolverle la salud perdida. 6. Tampoco puede aceptar esta Sala que el hecho de no ser la D.F. una enfermedad propiamente dicha, sino la consecuencia de los
internacionales ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como el asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada (sic) sobre planificación familiar... 5. El orden axiológico de la Carta del mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal- al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado. 6. La escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de los derechos esenciales del
destrozos ocasionados por la diabetes, excluya la posibilidad de otorgar la tutela de los derechos fundamentales comprometidos en casos como el presente, pues ello nos llevaría también a negar el amparo en los mismos casos los que la misma enfermedad da lugar.... a secuelas como la ceguera o la gangrena.
7. Es claro que el actor
adujo las consecuencias dañinas que la disfunción eréctil viene causando en su salud mental y emocional.....este que por sí solo es un argumento suficiente para otorgarle la protección judicial, no es el único envuelto en la consideración del asunto.
8. Debe resaltarse que lo comprometido en este caso no es solo una afectación psicológica que merma la autoestima del actor; su padecimiento pone en juego su capacidad de relación, en uno de los aspectos esenciales de la misma: la vida de pareja, y compromete el ejercicio de otros derechos
ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo....
fundamentales como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre la procreación de los hijos.....
Guía para trabajo Individual y de grupos:
1- Realizar individualmente un análisis comparativo de los argumentos y
consideraciones que sustentan las sentencias
2- Desde la perspectiva del derecho a la igualdad y la garantía de no
discriminación, a cuales conclusiones llegaría Usted, elaborar los
respectivos argumentos para el trabajo en subgrupos o en plenarias.
Nota: La Sentencia T636-07 de la CC, Magistrado Ponente Humberto Antonio
Sierra Porto, unifica la jurisprudencia al respecto, este texto completo se puede
consultar en el CD No 1 anexo.
1.3 El SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
El derecho internacional de los derechos humanos está integrado por un marco
normativo que agrupa principios, normas y procedimientos creados para dotar de
efectividad al sistema y por una red de instituciones encargadas tanto de la promoción y
ejecución de normas como de verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
los estados. La puesta en marcha de este sistema es la expresión más significativa de
que en todas las culturas se han buscado mecanismos para preservar al conjunto de la
sociedad y que estas normas que regulan las relaciones sociales han trascendido como
concreción y reivindicación de las luchas de los pueblos por la libertad, la igualdad, la
no discriminación y la democracia.
En la configuración del derecho internacional de los derechos humanos, a lo largo de la
segunda mitad del siglo XX han intervenido diversos sujetos internacionales mediante la
adopción de un elaborado cuerpo de instrumentos, unos de carácter declarativo (como
las recomendaciones y declaraciones) y otros que contienen obligaciones jurídicamente
vinculantes (como las convenciones, protocolos facultativos, tratados, pactos y
convenios de OIT), a cargo de los estados para garantizar los derechos proclamados.
De acuerdo con su ámbito de regulación estos se han clasificado en cuatro grupos: el
primero se refiere al grupo las convenciones generales que expresan los derechos
humanos en su conjunto; el segundo grupo de instrumentos se refiere a convenciones
específicas, que condenan ciertas violaciones y garantizan cierto tipo de derechos65 ; un
tercer grupo de instrumentos busca brindar una protección especial a determinadas
categorías de seres humanos que por su situación particular son fácilmente
vulnerables66; y un cuarto grupo se refiere particular y específicamente a instrumentos
relativos a las discriminaciones67.
La existencia de la discriminación en el mundo ha sido una preocupación permanente de
Organización de las Naciones Unidas, desde su creación en 1.945. Por medio de
instrumentos internacionales, como las Convenciones, que a diferencia de las
65 p.e. Convención contra la Tortura, el Genocidio 66 p.e, la Convención de Derechos del Niño. 67 las Convenciones para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, para eliminación de la discriminación racial.
Declaraciones obligan a los Estados que las suscriben y las ratifican, ha desarrollado una
política tendiente a erradicar las causas económicas, políticas, culturales y sociales que
la ocasionan. Así mismo, ha creado mecanismos que permiten el ejercicio efectivo de los
Derechos Humanos para los grupos que sufren la discriminación y la intolerancia, ha
desarrollado importantes campañas mundiales para lograr la erradicación de los factores
que dan origen a la discriminación en la vida moderna. Constituyen un esfuerzo para
lograr acuerdos básicos entre las distintas culturas y aun entre los diversos intereses
políticos y económicos, en el seno de la comunidad de naciones.
La ONU realizó el Decenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (1976-1 985). En ese periodo se celebraron dos Conferencias Mundiales
sobre el tema. El Decenio concluyó con la fijación de estrategias mundiales para mejorar
la condición de las mujeres antes del año 2000.
También decretó el Decenio de Lucha contra el Racismo y la Discriminación Racial (1973-
1983), en cuyo curso se realizaron dos Conferencias Mundiales, la última de las cuales,
reunida en Ginebra en 1983, aprobó una Declaración y un Programa de Acción Mundial
para Combatir el Racismo y la Discriminación Racial y designo el 21 de marzo de cada
año como el Día Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial. En esa
fecha se conmemora el asesinato, en Shaperville, de 70 manifestantes pacíficos
africanos, en 1960, contra las leyes “de pases” del apartheid en Sudáfrica.
Actualmente, en el ordenamiento internacional de Derechos Humanos, además de la
Carta Internacional de Derechos Humanos, integrada por la Declaración Universal, el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo de este Pacto y el Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, están vigentes otros instrumentos
internacionales que se ocupan en particular de las distintas formas de discriminación.
Pero además de estos instrumentos jurídicos, en distintas cumbres mundiales se han
trazados políticas públicas internacionales, mediante las cuales los estados que las
suscriben adquieren compromisos políticos internacionales para coadyuvar en su
realización.
Anexo presentamos un cuadro síntesis de los objetivos de cada instrumento jurídico
para atender las diferentes formas de discriminación, así como la síntesis de políticas
públicas internacionales, para la eliminación de la discriminación.
1.3.1 Compromisos del Estado Colombiano: la Constitución de 1991 y la discriminación
Nuestra constitución nacional en sus artículos 1 y 2 define a Colombia como un estado
social de derecho, esto implica que el fin principal del ordenamiento jurídico es
asegurar el bienestar y una vida digna para todas las personas colombianas; además la
constitución se orienta hacia un estado pluralista que reconoce, respeta y promueve los
derechos de las personas que históricamente han sido discriminadas. En la Constitución
del 91 se inició el proceso de reconocimiento del valor supremo de los tratados
internacionales de los derechos humanos ratificados por el estado colombiano,
complementado por la interpretación que en varias sentencias ha hecho la Corte
Constitucional en relación con el artículo 94 de la C.P. La jurisprudencia Constitucional
ha reconocido el carácter imperativo de estas normas del Derecho Internacional, que
consagran el mínimo de derechos y garantías inherentes a la persona humana y al mismo
tiempo las considera parte integrante de la Carta Política, constituyendo el Bloque de
Constitucionalidad. A partir del año 93, la Corte Constitucional declaro que el derecho
interno y el internacional se encuentran en estrecha relación de coordinación, y que
esas normas imperativas del derecho internacional sirven a la interpretación de la
Constitución.68
Los convenios internacionales relativos a la lucha contra todas las formas de
discriminación integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso segundo del
art. 93 de la C.P., que establece que los derechos y deberes consagrados en la Carta se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. Todos los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia fueron integrados a la legislación interna. Esto significa que, de manera
general, todos estos instrumentos adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias
en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se
dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico
del país o para desarrollarlo De ninguna manera los tratados y convenios internacionales
pueden ser considerados simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento
68 Comité Permanente de Derechos Humanos, Juan Manuel Giraldo. Instrumentos Internacionales para la Protección de los Derechos Humanos. Serie de Formación Básica. Bogotá.
jurídico porque son fuente principal y directa de derecho que pueden servir de base para
llenar el vacío.69
Colombia, al igual que la mayor parte de los estados latinoamericanos, suscribió y
ratificó a Carta Internacional de Derechos Humanos y una importante cantidad de los
demás instrumentos del Sistema Internacional relativos a la Defensa y Protección de los
Derechos Humanos.
Nuestra Constitución formula el pacto que funda el ejercicio del poder político en
Colombia sobre una base que expresa la experiencia histórica, filosófica y jurídica de la
humanidad en su lucha por lograr mejores formas de vida personal y social. Esa base la
constituyen los derechos fundamentales de ser humano, en sus tres generaciones:
derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y culturales y derechos de
solidaridad, como también los importantes desarrollos de pactos y convenciones de los
últimos años para defender y proteger la dignidad humana.
Nuestros constituyentes incorporaron propuestas que sobre la tercera generación de
Derechos Humanos que en el ámbito internacional vienen abriéndose camino y que aún
no constituyen parte formal del ordenamiento jurídico internacional. Tal es el caso de
los Derechos Colectivos y de Medio Ambiente (art. 78-82); la prohibición constitucional
del uso, fabricación e importación de armas químicas, biológicas y nucleares y de
desechos nucleares y tóxicos; la protección del ingreso o salida del país de los recursos
genéticos y la regulación de su uso.
La Carta Política nuestra establece condiciones de posibilidad para la vigencia plena de
los Derechos Humanos, en el marco jurídico político integrado por los dos primeros
Títulos con sus cinco capítulos.
Su desarrollo y vigencia efectivos dependen de la propuesta política democrática que
subyace en toda la Carta y es la propuesta de la democracia participativa. Ella supone
transformaciones radicales en la comprensión de la democracia, en su ampliación y
extensión a la práctica política de toda la sociedad y de los sujetos que a integramos, en
los ámbitos de la vida pública y de las relaciones privadas entre las personas.
69 Véase en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur, consultada en marzo 2006
Educar en la participación es uno de los compromisos que hará posible la realización
plena de los ideales democráticos establecidos en la Constitución.
1.3.2 Compromisos constitucionales con las poblaciones históricamente discriminadas.
La Constitución Política formula una serie de principios, de derechos y de obligaciones
para el estado y la sociedad civil en la lucha por la eliminación de todas las formas de
discriminación presentes en el país; y para garantizar el pleno acceso a la igualdad, a la
libertad y al derecho a diferencia de los grupos discriminados.
El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona... (Art. 5); por ende este es uno de los principios fundamentales del
Estado. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política a filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la libertad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de los grupos discriminados o marginados (Art. 13).
De las anteriores formulaciones, la Constitución desprende una serie de enunciados que
hacen énfasis en los derechos y garantías para esas poblaciones.
a) Frente a la discriminación racial y la discriminación étnica, los principios
fundamentales de nuestra carta (Titulo I) establecen como obligación del Estado
reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (Art. 7);
que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad;
reconoce a igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (art. 70) y ordena la
protección de las riquezas culturales y naturales de la nación (Art. 8). Dice que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en su territorio y establece la
obligación de impartir enseñanza bilingüe en las comunidades con tradición lingüística
propia (Art. 10). Garantiza en materia educativa el derecho de los grupos étnicos a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68). Protege un elemento
fundamental de identificación de nuestra población indígena que es la tierra, a través de
la consagración de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las
tierras comunales de los grupos étnicos y de las de resguardos (art. 63). Asimismo,
reconoce una jurisdicción especial en cabeza de las autoridades de los pueblos
indígenas, que la ejercerán en el ámbito de su territorio y de conformidad con sus
propias normas y procedimientos no contrarios a la Constitución y a las leyes (art. 246).
b) La discriminación religiosa, de raigambre histórica en nuestro país se expresaba, en
la Constitución derogada, principalmente a través de un régimen de privilegio en favor
de la religión católica formulado en el preámbulo de a Constitución de 1886. Allí se
establecía que, “[...] la religión católica, apostólica y romana es la de la nación y como
tal los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial
elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz
[...] El titulo IV regulaba las relaciones entre a Iglesia y el Estado y reglamentaba la
libertad de cultos. Los constituyentes de 1991 establecieron efectivamente la garantía
de no discriminación religiosa con la abolición de los privilegios y consagraron a libertad
de conciencia y el respeto a as convicciones o creencias, así como la libertad de cultos y
la igualdad y libertad ante la ley de las distintas iglesias y confesiones religiosas (Arts. 18
y 19).
La nueva Constitución garantiza que en los establecimientos del Estado ninguna persona
podrá ser obligada a recibir educación religiosa (Art. 68).
c) En relación con la discriminación contra las mujeres se consagra la igualdad de
derechos ‘y oportunidades de mujeres y hombres y se formula que la mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación (Art. 43). En cuanto a las relaciones de la
vida privada, el Estado consagra que “[...] las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y con respeto reciproco de todos sus
integrantes”; asimismo condena cualquier forma de violencia en la familia (Art. 42).
En relación con los derechos reproductivos, establece el derecho de la pareja a elegir
libre y responsablemente el número de hijos, consagra la especial asistencia y
protección del Estado para la mujer durante el embarazo y después del parto, a través
de un subsidio en caso de que estuviere desempleada o desamparada y el apoyo especial
para la mujer cabeza de familia (Art. 43).
Frente al ejercicio de los derechos de participación, la Constitución enuncia la
obligación de las autoridades de garantizar la adecuada y electiva participación de la
mujer en los niveles de decisión de la administración pública. Esto permite hacer frente
a las tradicionales formas de discriminación política que se ejercen contra las mujeres.
Al garantizar a igualdad de oportunidades a los trabajadores y trabajadoras, como parte
del estatuto de trabajo que sería reglamentado por la ley, además consagra la especial
protección a la mujer y a la maternidad (art. 53).
d) Frente a la discriminación por razón de la edad, establece:
1. El cuerpo de normas relativas a la niñez son desarrolladas bajo el
principio universal de que los derechos de los niños y las niñas
prevalecen sobre los de los demás; comprende: las garantías de
provisión expresadas en el derecho a la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener su
nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de
ella, al cuidado y al amor, a la educación y la cultura, a la
recreación. Garantiza la protección frente a toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos (Art. 44). Formula a
especial protección al menor trabajador (Art. 53).
Establece asimismo derechos de participación de los niños y las niñas a través de
derecho a la libre expresión de su pensamiento, y de los demás derechos y garantías
consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales (Art. 44).
También fija que todo niño o niña menor de un año no cubierto por algún tipo de
seguridad social tendrá derecho a la atención gratuita en todas las instituciones de salud
que reciban aportes de Estado (art. 50).
2. En relación con las personas jóvenes adolescentes, otro grupo especialmente
expuesto a que sus derechos sean violados, la Constitución establece el derecho a la
protección y a la formación integral. Garantiza su participación activa en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de a
juventud (art. 45).
3. Sobre las personas adultas mayores, consagra la obligación del Estado de la sociedad
civil y de la familia, de dar la protección y la asistencia necesarias para estas personas,
y de promover su integración a la vida activa y comunitaria (art. 46) y garantiza el pago
oportuno de las pensiones legales así como su reajuste periódico (Art. 53).
En Colombia contamos con un coherente e importante cuerpo constitucional que funda
los elementos que hacen posible hacer frente en el terreno legal, cultural y social a uno
de los mayores enemigos para la vigencia plena de los Derechos Humanos.
Ap
1.4 ACTIVIDAD PEDAGÓGICA. CINCO FORMAS DE DISCRIMINACIÓN. La persona participante encontrará una serie de actividades que con su desarrollo, le
permitirá afianzar los aprendizajes sobre la unidad.
Para complementar las actividades pedagógicas desarrolladas a lo largo de esta primera
Unidad, seleccionamos una serie de 5 casos a través de los cuales pretendemos que en
el trabajo individual de cada discente y colectivo de los grupos de trabajo puedan poner
a prueba los elementos vistos atrás y profundizar sus conocimientos a partir de las
lógicas analíticas y argumentales que encontramos en la jurisprudencia. Es de
fundamental importancia en esta propuesta pedagógica combinar tanto el mejoramiento
en el campo de la calidad del conocimiento y de las habilidades, como desde las
transformaciones en la calidad personal frente a esta compleja temática, lo que
redundará en la cualificación de la administración de justicia para las poblaciones
discriminadas históricamente y en la calidad humana de las personas al servicio de la
justicia.
Esta serie de casos han sido seleccionados, a partir del criterio de demostración de cinco
formas de discriminación, varias de las cuales presentan además elementos de
interseccionalidad entre género, edad, etnia, orientación sexual.
Van acompañados de las respectivas matrices que aportan elementos para desarrollar
competencias y aplicar criterios para el análisis de cada uno. Involucra, tanto las
actitudes y experiencias personales como el análisis académico y técnico de las
respectivas sentencias y casos. Se trata de potencializar la capacidad de análisis
personal y grupal con respecto a cada tipo de hecho discriminatorio, por lo tanto en
primer lugar se trata de una autoevaluación en segundo lugar, la valoración de la calidad
del contenido será hecha por el sub grupo en la parte de análisis personal y por la
plenaria de discentes y el facilitador o facilitadora. Cada discente puede seleccionar un
caso para análisis, que luego será presentado al grupo de trabajo y a la persona
facilitadora para su análisis y discusión, puesto que son 5 casos
La Matriz de Análisis para cada caso contiene los siguientes elementos, encontrará los
textos completos en el Anexo 2 de esta Unidad:
1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA
Número y fecha: Magistrado Ponente: Sala:
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto, o en su defecto el texto que transcribimos .
2. HECHOS
Se describen los hechos constitutivos del caso en cuestión.
3. EJERCICIO DE AUTO EXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la
solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta:
a. El Contexto social e histórico.
b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso, afectaciones
particulares por su condición étnica.
c. Los problemas relativos a la defensa y protección de la dignidad humana que están
en juego.
d. Los derechos involucrados en tensión, vulnerados o en peligro.
e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso.
4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN.
Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el
texto completo de la sentencia que nos ocupa o en su defecto al texto que
transcribimos a continuación.
Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que
deberá plantear:
a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas.
b. Qué silencios y qué omisiones encuentra, en las argumentaciones de las partes.
c) MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA
Elementos a analizar Sentencia: 1. Problema jurídico a. Formule en forma de pregunta el
cuestionamiento fundamental de las consideraciones del caso b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general, tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez respectivo, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos de las partes a. Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan
3. Fundamentos y Decisión a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Identifique el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Tenga en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de
determinar una ratio decidendi implícita) 5. Salvamentos de Voto a. Se tendrán en cuenta los argumentos
presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
6. Legislación de carácter internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que sustenta la decisión
7. Legislación de carácter nacional, relativa al tema de la discriminación y derechos humanos de las mujeres y las diversidades
6. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades para sustentar la decisión.
5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL.
Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las
lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y
los derechos humanos de las mujeres y las diversidades.
Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto:
a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el
siguiente análisis de contexto;
• ¿Cuáles son las necesidades que la persona afectada tiene en este
momento de su vida en relación con (… el tipo de discriminación)?
• ¿Cuál es el estado de ánimo de la persona que discrimina? Plantear unas
hipótesis básicas que nos permitan aproximarnos a la situación de este
ser humano.
• ¿Cuáles son las necesidades y afectaciones que de acuerdo a condición de
edad y étnica tienen las personas comprometidas en este caso?
• ¿Cuáles son los argumentos discriminatorios en razón de la pertenencia
étnica implícitos y explícitos que considera más relevantes?
b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género,
raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa?
c. ¿Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que
como diversidad ____________ y étnica están comprometidos en este caso?
d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de la
persona comprometida en cuanto (joven, mujer, etnia, etc) y para la ampliación del
ejercicio de tales derechos.
e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación
originada en (…el tipo de discriminación) ?
f. ¿Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la
transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del
(…racismo, sexismo, homofobia, etc) circulante en nuestra cultura?
g. ¿Qué sanción pedagógica podría imponérsele?
Ae
1.5 AUTOEVALUACIÓN
Se espera que en este ejercicio usted pueda evaluar su nivel de competencias y los
elementos que debería reforzar para la aplicación integral de los elementos contenidos
en esta Unidad.
Para realizar el trabajo de autoevaluación de esta primera unidad, se propone que
cada discente seleccione otro caso diferente al trabajado en la actividad pedagógica
anterior, de los cinco presentados en el Anexo, complementado con el texto completo
de la Sentencia que aparece en el CD No1 y aplicar la siguiente matriz de análisis de la
sentencia.
a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el
siguiente análisis de contexto;
• ¿Cuáles son las necesidades que la persona afectada tiene en este
momento de su vida en relación con (… el tipo de discriminación)?
• ¿Cuál es el estado de ánimo de la persona que discrimina? Plantear unas
hipótesis básicas que nos permitan aproximarnos a la situación de este
ser humano.
• ¿Cuáles son las necesidades y afectaciones que de acuerdo a condición de
edad y étnica tienen las personas comprometidas en este caso?
• ¿Cuáles son los argumentos discriminatorios en razón de la pertenencia
étnica implícitos y explícitos que considera más relevantes?
b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género,
raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa?
c. ¿Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que
como diversidad ____________ y étnica están comprometidos en este caso?
d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de la
persona comprometida en cuanto (joven, mujer, etnia, etc) y para la ampliación del
ejercicio de tales derechos.
e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación
originada en (…el tipo de discriminación) ?
f. ¿Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la
transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del
(…racismo, sexismo, homofobia, etc) circulante en nuestra cultura?
g. ¿Qué sanción pedagógica podría imponérsele?
Las conclusiones de esta actividad deberán ser presentadas a la Mesa de Estudio o Conversatorio, para ser analizadas colectivamente con miras a identificar vacios, fortalezas y posibilidades.
Unidad 2 HISTORIA, DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES, CATEGORÍA DE GÉNERO Y JUSTICIA
O
Objetivo general Acceder al conocimiento histórico de las distintas formas de discriminación que han afectado la vida y la dignidad de las mujeres y las niñas, conocer elementos sobre la categoría de género para realizar el análisis social, político y jurídico de la condición de las mujeres aplicables al ejercicio de la administración de justicia y acceder al conocimiento y a la formación de competencias y habilidades para el análisis de cambios jurisprudenciales que mejoran la garantía de los derechos de las mujeres en la administración de justicia y/o que aplican la perspectiva de género en el análisis de los casos sometidos a la jurisdicción ordinaria y constitucional.
Oe
Objetivos específicos • Identificar aspectos específicos de las distintas formas de
discriminación que han afectado la vida de las mujeres a lo largo de la historia y el conocimiento de nociones básicas sobre la perspectiva de género como categoría de análisis social.
• Aportar elementos para la aplicación de la categoría de género a la administración de justicia, desde una perspectiva problematizadora, para acceder a herramientas para aprender a ver, a nombrar, a clasificar las distintas manifestaciones de la discriminación contra las mujeres en los procesos de acceso a la justicia por parte de las mujeres y para provocar transformaciones que garanticen este derecho integralmente a las mujeres.
• Conocer y analizar los aportes jurisprudenciales transformadores de categorías, mecanismos y herramientas para garantizar los derechos humanos a las mujeres.
• Analizar la aplicación de la categoría de género a sentencias judiciales de altos tribunales del país.
En esta Unidad pretendemos fundamentalmente que facilitadores, facilitadoras y
discentes ingresen al mundo del conocimiento y de la aplicación práctica de lo que se
conoce como derechos humanos de las mujeres y de la categoría de género aplicada al
trabajo que cotidianamente realizan jueces y juezas, magistrados y magistradas,
empleados y empleadas del poder judicial.
Aportamos elementos conceptuales, herramientas para el análisis de situaciones que
comprometen los derechos humanos de las mujeres en las controversias jurídicas y casos
que desde la judicatura atienden las distintas disciplinas del derecho.
Se trata básicamente de aprender a aplicar aportes de la categoría de género al análisis
de las situaciones judiciales en que están comprometidos los derechos de las mujeres
como población históricamente discriminada. Pretendemos aportar elementos para que
quienes administran justicia puedan cumplir con los imperativos constitucionales,
legales y los compromisos internacionales que en materia de derechos de las mujeres ha
suscrito el Estado colombiano. Y para que con su compleja labor puedan aportar desde
la vida cotidiana de su compromiso profesional y de sus sentencias, para aportar al
proceso de construcción de cambios culturales, jurídicos y políticos que fortalecerán al
estado de derecho y a la democracia que tienen una deuda pendiente con la dignidad
humana de las mujeres colombianas, todavía afectadas por diversas y complejas formas
de discriminación, a pesar de los cambios legislativos y constitucionales logrados en las
últimas décadas.
No pretendemos que quienes accedan a este Modulo se conviertan en militantes de la
causa feminista, se trata simplemente de generar condiciones humanas, académicas y
técnicas para cumplir y hacer cumplir la constitución y la ley a este respecto.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LAS MUJERES Y LA DISCRIMINACIÓN
O Objetivo general Desarrollar competencias tanto cognoscitivas como emocionales para abordar la problemática relación entre género y justicia y su relación histórica con la construcción de los derechos humanos y la democracia en occidente.
Oe Objetivos específicos Identificar las lógicas presentes en las normas que históricamente han regido la vida de las mujeres. Conocer la evolución del reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y la ampliación de la democracia. Abordar la categoría de género como categoría de análisis político y social y su pertinencia en el ejercicio y la garantía del derecho a la justicia.
El trabajo de autoformación propuesto en la Unidad 1, tiene por eje articulador el
tema de las identidades y diversidades y la discriminación, analizadas desde la
perspectiva de las garantías para la vigencia integral de los Derechos Humanos y las
posibilidades que brindan hoy los avances internacionales y nacionales en esta materia.
En este segmento de la Unidad 2 nos aproximamos a la situación de las distintas formas
de discriminación que han afectado a las históricamente a las mujeres colombianas
ampliadas desde la óptica jurisprudencial de la Corte Constitucional, que ha realizado
una interesante labor de revisión de constitucionalidad de normas antiguas de la
legislación nacional.
2.1.1 Aspectos históricos de la condición jurídica de las mujeres en Colombia
El tema del reconocimiento de la dignidad humana de las mujeres forma parte de la
historia de los derechos humanos y de la democracia, pero es una historia que todavía no
se conoce suficientemente. Esto obedece a las lógicas discriminatorias presentes en la
cultura y que producen la invisibilización de la realidad, las necesidades, los sueños, las
posibilidades y las frustraciones de más de la mitad de la población.
Una aproximación a la memoria histórica de las mujeres hace posible desde el punto de
vista pedagógico y sociológico, conocer el contexto y la magnitud del problema.
También permite entender, tanto en el orden del conocimiento como de la actitud
personal, la necesidad de articular a la cualificación del servicio público de la justicia la
comprensión de la realidad de los grupos históricamente discriminados, en especial la de
las mujeres en las que confluyen todas las demás diversidades (étnicas y raciales,
generacionales, de orientación sexual) y que han padecido la experiencia vital del
desconocimiento de su dignidad de humanas y por tanto de la opresión y la dominación
en la vida pública y privada.
Es un ejercicio que permite apreciar que lo que le pasa a las mujeres le pasa al país y de
que la historia de la lucha de las mujeres por sus derechos es parte de la lucha política
librada por la libertad, la democracia y la justicia social. Los movimientos sociales de las
mujeres no circulan por laberintos laterales sino por la entraña misma del devenir
nacional y mundial en los distintos contextos y momentos de la vida de una sociedad y
permiten registrar el hecho de que la movilización ciudadana de mujeres ha contribuido
a crear tanto derecho interno como derecho internacional de los derechos humanos.
El relato histórico de las normas que han regido la vida de las mujeres nos permite
acceder a un conocimiento más completo y complejo de nuestra historia nacional y
aproximarnos comprensivamente a la historia personal de nuestras abuelas y madres.
Para cerrar estas consideraciones, es pertinente presentar una reflexión sobre la
opresión, puesto que, “…en términos generales, toda la gente oprimida sufre alguna
limitación en sus facultades para desarrollar y ejercer sus capacidades y expresar sus
necesidades, pensamientos y sentimientos. En ese sentido abstracto toda la gente
oprimida afronta una condición común”70. Este hecho implica un problema de justicia
que compromete no solo el acceso y distribución de bienes materiales, sino otros bienes
y recursos no materiales relativos al reconocimiento de la dignidad humana, como el
acceso a oportunidades, a trato, a la toma de decisiones.
La nueva interpretación de la opresión no está asociada a la voluntad de un tirano, sino
a una serie de imaginarios y prácticas sociales que la producen y validan, por tanto es
estructural y no necesariamente asociada a las decisiones de unas pocas personas,
además tiene un carácter sistémico, que no requiere tener un grupo opresor
correlativo71
70 Young Iris Marion, “La justicia y la política de la diferencia” Serie Feminismos Tomo 39, Ediciones Cátedra Universitat de Valéncia. Instituto de la Mujer, España, 1990, pág. 73 71 Ibíd.
Ap 2.1.2 Actividad Pedagógica. A manera de investigación Invitamos a las personas facilitadoras y discentes comprometidas en este proceso
autoformativo a realizar una breve investigación sobre los derechos que tenían o
ejercían sus bisabuelas, abuelas o madres. La siguiente matriz es una ayuda para
orientar su labor
Matriz 1. Los derechos de nuestras bisabuelas, abuelas o madres Persona escogida: bisabuela_____ abuela____ madre_____ Fecha aproximada de vida entre el año _________al año_________
Clase de derecho
Cómo se reconocía socialmente en las distintas clases sociales?
Qué obstáculos tenía para ejercerlo en su hogar o fuera de él?
Había conciencia en la sociedad para garantizarlo y ejercerlo realmente?
Estrategias que ella desarrolló para lograrlo. O si no pudo conseguirlo.
Observaciones
1. A la educación
2. Al trabajo
3. Al tiempo libre
5. A la libertad.
6. A su sexualidad: al placer y a decidir sobre el número de hijos e hijas
7. A la participación política y social
8. A la vida y a la integridad personal
9. A la intimidad
10. A la propiedad y al manejo de bienes sociedad conyugal
Luego de realizado este ejercicio investigativo, se procede a hacer la lectura del
siguiente texto que presenta una síntesis de las normas que reglamentaban la vida de las
mujeres.
2.1.3 Una mirada al contexto histórico (S. XIX-S.XX) a) Consideraciones Preliminares.
Acá se presentan aspectos de la información jurídica relativa a las mujeres que formó
parte del proyecto de nación construida a partir de la segunda mitad del siglo XIX, hasta
el inicio de la década de los años 30 del siglo XX, cuando el país inició un importante
proceso de modernización. Colombia fue de los últimos países del mundo occidental en
reconocer los derechos políticos a la población femenina, fue el número 18 en América
Latina, los países que lo hicieron al año siguiente fueron Honduras y Perú posteriormente
y luego en 1961 lo hizo Paraguay. El proceso de las mujeres y otros demócratas para
lograr el reconocimiento de la ciudadanía femenina se desarrolló sostenidamente
durante 24 años y se inició luego de 44 años de hegemonía conservadora (1.886-1930), es
decir que en el año 2004 se celebraron los 50 años del reconocimiento jurídico del voto
femenino y 74 años de haberse iniciado la lucha por el reconocimiento de la dignidad
humana de las mujeres colombianas.
Abordar el devenir histórico de las mujeres desde el punto de vista jurídico aporta
elementos significativos para conocer tanto la historia política del país, como la de las
mentalidades y de las identidades de género.
El conocimiento de las instituciones jurídicas ayuda, en primer lugar, a realizar una
lectura comprensiva de los logros obtenidos por el país gracias a la lucha de las mujeres
por el reconocimiento de sus derechos y en consecuencia, apreciar los obstáculos y las
rupturas morales y políticas que han realizado las generaciones de mujeres
comprometidas con este proceso por la transformación y modernización de la
democracia, es decir, de las feministas sufragistas (1930-1957) que iniciaron el proceso
por la igualdad jurídica, como de las luchas de la segunda ola del feminismo en nuestro
país (1970-2007).
A través de este camino conocemos las mentalidades patriarcales y sus expresiones en
distintos períodos de la historia, así como la tradición histórica del sexismo nacional.
Se visibiliza información que todavía se desconoce en la academia jurídica y divulga el
modo en que las instituciones que le dieron vida a nuestra nacionalidad y que regulaban
la democracia y el estado de derecho han consagrado y reglamentado la condición
jurídica de las mujeres en las normas que han regido las relaciones de la vida privada y
pública del país.
Las instituciones jurídicas son manifestaciones de los imaginarios sociales, de los
modos de pensar, de vivir y de actuar predominantes en una sociedad. Como este tema
es tan extenso acá solamente se presentan aspectos relevantes del estatuto jurídico
vigente al inicio de la tercera década del siglo XX. Se consideran dos grandes aspectos:
La condición de las mujeres en las normas que regulan la vida privada, es decir las
normas civiles y en nuestro caso las penales (aun cuando este derecho es considerado,
por excelencia, de derecho público, al considerar la condición de las mujeres, el estado
renunciaba a su obligación de garantizar justicia y libertad a todas las mujeres y la
entregaba a los maridos de las casadas).
La condición de las mujeres en las normas que regulan la vida pública, las normas
constitucionales relativas a los derechos civiles y políticos principalmente.
Según la lógica jurídica del estado de derecho, se deben tratar en primer lugar las
normas reguladoras de principios que consagran derechos fundamentales y luego sus
desarrollos legales. Sin embargo, acá trastocamos ese orden del discurso, para enfatizar
que con respecto a las mujeres, la historia jurídica de la democracia demuestra que
ésta, durante varios siglos invirtió el orden de los principios garantizadores de la
dignidad humana, omitió y desconoció explícitamente los derechos de la mitad de la
población, para conservar las formas de instrumentalización de las mujeres y así
favorecer y perpetuar los privilegios de que han gozado los varones históricamente.
b) Antecedentes
Nuestro ordenamiento jurídico es producto de la conjunción de varias corrientes de
diversa procedencia, que han tenido un denominador común: su carácter patriarcal. A
grandes rasgos vemos los elementos más relevantes de la tradición judeo-cristiana, de
las instituciones romanas, de las normas del Derecho Español y del derecho indiano como
de las instituciones napoleónicas, que influyeron en la conformación de las normas
relativas a la mujer.
Veamos algunos apuntes que ayudan a conocer las lógicas que se han movido en su
interior.
i. La Tradición judeocristiana.
La ideología patriarcal judeocristiana ha contribuido de manera muy determinante a Ia
opresión de las mujeres. Veamos algunas de las sentencias bíblicas. El Génesis relata
que cuando Yahvé formó a la mujer de la costilla de Adán, éste exclamó: "Esto sí que es
hueso de mis huesos y carne de mi carne. Esta se llamará varona, porque del varón ha
sido tomada" (2,23). Como castigo por haber comido del árbol prohibido y haber
inducido a su marido a hacerlo, Dios la condenó a parir sus hijos con dolor y le ordenó,
"Tu deseo será el de tu marido y el reinará sobre ti”(3,16). El Eclesiastés afirma que
"Hallé que la mujer es más amarga que la muerte y lazo para el corazón y sus manos
ataduras. El que agrada a Dios escapará de ella, mas el pecador en ella quedara preso".
(7-27) El Eclesiástico asevera que "por la mujer tuvo principio el pecado y por ella
morimos todos. No dejes que se te escape el agua, ni des autoridad a la mala mujer. Si
no va de tu mano, sepárala de ti” (25-33). Si bien las referencias de Jesucristo en el
Nuevo Testamento presentan una mirada diferente sobre la mujer, San Pablo en sus
Epístolas reafirma la tradición de sujeción de la mujer al hombre.
En la Epístola a los Corintios dice:”El varón no debe cubrir la cabeza porque es imagen y
gloria de Dios, más la mujer es gloria del varón, pues no procede el varón de mujer, sino
la mujer del varón; ni fue creado el varón para la mujer, sino la mujer para el varón"
(11-7). Sobre los deberes de los conyuges ordena en la Carta a los Efesios, "Las casadas
están sujetas a sus maridos como al Señor , porque el marido es cabeza de la mujer" y
recomienda, "por lo demás ame cada uno a su mujer y ámela como a sí mismo y la mujer
reverencie al marido" (5-22). En Timoteo manda a que "la mujer aprenda en silencio, con
plena sumisión. Ni consiento que la mujer enseñe ni domine al marido, sino que se
mantenga en silencio” (2-11).
Los padres de la Iglesia son categóricos en sus sentencias a cerca de las mujeres.
Tertuliano afirma que la mujer es un "templum aedificcatum super cloacam” , San
Ambrosio deducía que si "Adán fue inducido al pecado por Eva y no Eva por Adán, es
justo que aquél a quien la mujer ha inducido al pecado, sea recibido por ella como su
soberano". Es una religión en la que la carne es maldita, por tanto, las mujeres
constituyen la tentación más temible. Sujeta al control y al dominio de quien, por
"derecho divino" tiene atribuciones de amo y señor sobre su persona, su libertad, sus
bienes y sus hijos.
Con estas bases se desarrollaron posteriormente las instituciones canónicas relativas a la
mujer y a la familia. Veamos dos aspectos que definen el estatus de la mujer en las nor-
mas de la Iglesia Católica y que sirven de sustento a la reglamentación general. F
Maroto en el “Tratado de Instituciones de Derecho Canónico,”, hace una recopilación de
este ordenamiento jurídico a lo largo de los siglos. Cuando define las personas en razón
del sexo afirma que la condición de los varones y las hembras es "casi la misma", porque
la condición de las mujeres es peor en todo lo que se refiere a prudencia y dignidad,
pero mejor en lo que significa debilidad “ 72, de donde concluye que por "... Derecho
Divino las mujeres quedan excluidas de la recepción de las órdenes sagradas”73 En la
parte relativa al "Marido y la Mujer “, expone esta norma básica, "...el varón por De-
recho Divino, natural y positivo, es la cabeza de la consorte, la cual por consiguiente,
está sujeta a su potestad en todo lo que se refiere al matrimonio, es decir, en todas las
cosas que dicen relación a la vida común y a los negocios domésticos . . . ", no obstante,
se cura en salud concluyendo que " sinembargo, la mujer es compañera y no esclava del
marido”74. De allí se desprende el estatuto de incapacidad e inhabilidad de la mujer
casada en las Instituciones Canónicas que comprende, entre otros efectos: la
imposibilidad de definir su propio domicilio, siendo obligatorio el del marido, la
prohibición de contraer obligaciones civiles sin permiso del marido y de comparecer en
juicio.
ii. Los Romanos
Las instituciones romanas han pervivido no como forma que se mantiene incólume a
través de los tiempos y de los modos de producción, sino que por su maleabilidad se han
ido adaptando a las nuevas condiciones políticas, económicas y sociales.
Uno de los aspectos de estas instituciones que se ha mantenido a lo largo de los siglos es
el relativo al derecho de familia, sustentado sobre una base netamente patriarcal.
Otorga al varón jefe de familia (pater familias), la propiedad y el poder de decidir sobre
la vida y los bienes de las personas sometidas a su potestad. Dentro de esas
estructuras la mujer estaba sometida al arbitrio de los varones, primero del padre y
luego del esposo que la dquiría del padre y se hacía dueño de su persona y de sus
bienes.
Aulio Galio, retórico romano describía así el poder del marido: "... El marido es juez de
la mujer… si ha hecho algo deshonesto o vergonzoso, si ha bebido vino, si ha faltado a la
fe conyugal, él la condena y la castiga. Si sorprendieses a tu esposa en adulterio, podrás
72 MAROTO, Felipe "Instituciones del Derecho Canónico". Editorial del Corazón de María. Madrid, 1919. Pág . 46. 73 Idem. 74 Idem.
impunemente matarla sin juicio. Si tu cometieras adulterio, ella no podrá tocarte con el
dedo, así es la ley “75 En resumen, la mujer en Roma antigua, era "una permanente me-
nor de edad, no poseía la patria potestad sobre sus hijos; no tenía derecho a negociar,
testar, pleitear, ser propietaria por sí misma, etc.; todo lo debía hacer por intermedio
de su tutor, su padre, su marido o sus parientes; ni siquiera podía actuar en justicia
como testigo…”76.
iii. El ordenamiento Español
En el Derecho Español, en cuanto a la familia, aparecen conjugados los elementos civiles
aportados por las instituciones romanas y los aspectos religiosos heredados de la
tradición judeo-cristiana, ya incorporados en lo que se ha denominado Derecho
Canónico.
Estos son los aspectos más sobresalientes del ordenamiento español: Las Partidas, que
fueron la pieza Central alrededor de la cual se construyó la estructura del Derecho
Español, definen en "El Estado de los hombre y derecho que en su razón corresponde", la
diferencia, según la naturaleza entre varones y hembras y plantea que por norma
general, las hembras tiene el mismo derecho que los varones, con esta salvedad',"...
con todo, por cuanto las leyes se acomodan a lo que regularmente sucede y por lo
regular, los varones exceden en prudencia y constancia de ánimo a las hembras y estas
tienen la naturaleza más flaca, y hay un axioma que dice: los varones por razón de la
dignidad y las hembras en cuanto a aquellas cosas en que excusa la fragilidad del sexo
son de mejor condición. De ahí viene que los hombres son capaces de los oficios
públicos…y que a las hembras no les daña el no saber las leyes…”77
Se reproducen en la norma española, los mismos atributos para el marido vistos en las
instituciones romanas, definidos como "Otros efectos civiles del matrimonio a beneficio
de los maridos relativos a sus mujeres", entre los cuales figuran: la mujer no puede
repudiar, ni aceptar herencia sin permiso del marido. "...tampoco puede celebrar
75 Noche Áticas, Buenos Aires, 1.955, citado por Signorelli, Rosa- "La Mujer en la Historia”. Editorial Pléyade, 1970. Pág.151. 76 Signorelli, Rosa, Op.cit. 77 "Sala Adicionado o la Ilustración del Derecho Español ordenada por Don José Sala”. París. Librería Garnier Hermanos, 1867 Tomo I. Pág. 20.
contrato alguno, ni apartarse de los contraidos, ni dar por .libre a nadie de él; ni hacer
cuasicontratos; ni estar en juicio haciendo o defendiendo y si estuviere por sí , o por su
procurador, no valga nada de lo hiciere…”78.
iv. El Código de Napoleón
La negación de los derechos políticos de las mujeres en la Revolución Francesa de 1789
fue complementado, a nivel de las instituciones privadas, por el Código de Napoleón,
que de una manera sistemática garantizo la reclusión de la mujer en el hogar, le negó
los derechos civiles elementales y la coloco bajo el imperio de la autoridad marital.
"...Napoleón al construir esa verdadera fortaleza de racismo femenino que es su Código
Civil, terminó con las aspiraciones que las nuevas ideas habían podido despertar en las
mujeres"79
El Código Francés, en cuanto a la estructura familiar, organiza en un texto metódico el
legado de la tradición canónica y las normas romanas. En una síntesis muy apretada, son
éstas las principales normas que impone a la mujer casada.80 La nacionalidad de la
mujer es la del marido La mujer casada no tendrá otro domicilio que el de su marido,
al igual que el menor y el loco que tienen el de sus representantes. La mujer debe
obediencia al marido, su marido le debe protección. La mujer tiene la obligación de
habitar con su marido y seguirle donde quiera que traslade su residencia. No puede
comparecer en juicio sin autorización del marido, enajenar, hipotecar, ni adquirir a
ningún título, bienes sin el concurso o autorización escrita del marido, pero la mujer
puede participar en actividades comerciales con autorización expresa de aquél. El
marido solo, administra los bienes de la sociedad conyugal. Dentro de las causales de
divorcio aparece el adulterio de cualquiera de los cónyuges.
78 Ídem. Pág. . 54. 79 ROUDY, Ivette. "La Mujer una Marginada". Editorial Pluma. Bogotá, 1977. 80 Extractadas de « Les Codes Francais, Collatiónnes sur les textes officiels » Por Louis Tripier’Henry Monnier, París. 1897.
J 2.1.4 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Para ampliar y recrear lo planeado atrás es necesario traer elementos aportados por la
CC, en varios pronunciamientos que se refieren a la historia de la condición y de la
realidad jurídica de las mujeres en la vida de la república. De los cuales hemos
extractado apartes y ordenado temáticamente para efectos pedagógicos.
Cultura de la discriminación desde Enfoque de género.
Sentencia C-101-05 Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán
Discriminación en razón del Género, Código Civil
Aportes al análisis histórico de la
discriminación a las mujeres Aspectos del pensamiento y de las
mentalidades sexistas en occidente No es para nadie desconocida la histórica discriminación que ha padecido la mujer en la mayoría de las sociedades anteriores y contemporáneas, en donde el paradigma de lo humano, ha sido construido alrededor del varón. La Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 140, numeral 7, del Código Civil, mediante el cual se declaraba la nulidad del matrimonio y, por ende sin efectos, cuando era celebrado entre una mujer adúltera y su cómplice, realizó unas breves anotaciones sobre dicha discriminación, y sobre la relevancia que a través del tiempo ha sido otorgada a los hombres en todos los ámbitos de la vida (social, familiar, cultural). Así, expresó lo siguiente: “[E]s a él a quien se le atribuyen características socialmente valoradas como la racionalidad, la fuerza, el coraje, por oposición a la mujer a quien se
Varias referencias históricas dan cuenta de ello. Rousseau, por ejemplo, filósofo de vanguardia en su época, en el Capítulo V del Emilio escribió en un tono que refleja su tiempo: "Toda la educación de las mujeres debe estar referida a los hombres… Agradarles, serles útiles, hacerse amar y honrar por ellos, criarles de pequeños, cuidarles cuando sean mayores, aconsejarles, consolarles, hacerles la vida agradable y dulce: esos son deberes de todos los tiempos y lo que ha de enseñárseles desde la infancia". Kierkegaard, padre del existencialismo, en el Diario de un seductor, sostuvo: "La esencia de la mujer viene indicada justamente como gracia, expresión que nos recuerda la vida vegetativa; ella es como una flor, gusta decir a los poetas, y por
caracteriza como irracional, débil, sumisa81. Tal dicotomía en la construcción del género o, en otras palabras, los diferentes roles y estereotipos que culturalmente se han asignado al hombre y a la mujer, no han hecho nada distinto que generar una enorme brecha entre los sexos que, a su vez, ha dado lugar a la discriminación de esta última en los más variados campos. En especial, este trato diferente ha relegado a la mujer al espacio de lo privado, al de la fiel esposa, aquélla que debe guardar sumisión frente al marido, “quien debe liberar al ciudadano de las preocupaciones y tareas del ámbito privado (el de naturaleza) para que éste pueda dedicarse al ámbito de lo público (el de la cultura)”.
último lo que en ellas hay de espiritual tiene algo de vegetativo. Entra en los límites de la naturaleza y es, por esto, libre más bien estéticamente. En un sentido más profundo, es liberada por medio del hombre." 82 Schopenhauer, por su parte, afirmó: "El defecto fundamental del carácter femenino es que no tiene sentido de la justicia. Ello es debido al hecho mencionado de que las mujeres son deficientes en los poderes de razonar y deliberar."83 De acuerdo con estos pensadores la individualidad y la autonomía eran connotaciones predicables sólo del sexo masculino, y la mujer, por tanto, sólo debía ajustarse al lugar que "la naturaleza" (principalmente por sus atributos biológicos) le había reservado: tener hijos, criarlos, cuidar al marido y a toda la familia, ocuparse de la casa. De esta manera se fue constituyendo una especie de "contrato social", donde cada quién ocupaba el espacio que le era destinado, con el agravante de que aquél que correspondía a las mujeres estaba sub valorado”84.(S.N)
81 FACIO Montejo, Alda. explica con precisión las implicaciones de la asignación de roles. Al respecto señala que "el que se atribuyan características dicotómicas a cada uno de los sexos, tal vez no sería tan grave si las características con que se define a uno y otro sexo no gozaran de distinto valor, no legitimaran la subordinación del sexo femenino, y no construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano." Alda Facio Montejo. El Principio de Igualdad ante la Ley. En el contexto de una política para la eliminación de la discriminación sexual en : Avances en la construcción jurídica de la igualdad para las mujeres colombianas. Santafé de Bogotá, Defensoría del Pueblo, 1995. 82 KIERKEGAARD, S., Diario de un seductor, Madrid, Guadarrama, 1975. 83 Arthur Schopenhauer, On Woman en : R. Agonito, History of Ideas on Women, Nueva York, Putnam, 1977. Sobre el sexismo en la filosofía puede verse, por ejemplo: Celia Amorós. Hacia una Crítica de la Razón Patriarcal. Barcelona, Antropos, 1985. 84 Sent. C-082/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
2.1.5 Aspectos del Ordenamiento Colombiano sobre las Mujeres desde el siglo XIX
a) En las instituciones civiles Las instituciones civiles fueron adaptadas a la vida de las jóvenes repúblicas
latinoamericanas, a mediados del siglo XIX. Don Andrés Bello fue el gestor más
destacado de este proceso y su Código Civil chileno de 1855 fue el ejemplo y la guía de
donde copiaron los legisladores colombianos.
El régimen Federal establecido por la Constitución de 1858 dio a cada Estado Soberano
la facultad de expedir sus propios Códigos. El Estado de Cundinamarca adopto en 1859 el
Código Civil Chileno, luego los demás estados expidieron su ordenamiento civil con base
en el de Cundinamarca introduciendo algunas variaciones. Posteriormente, en el año de
1873 se adopto el Código Civil de la Unión. Según algunos autores el Código acogido fue
el del Estado de Santander, que en ciertos apartes otorgaba derechos patrimoniales
mínimos a la mujer casada, como la administración y utilización libre de “...los de su
exclusivo uso personal, como son sus vestidos, ajuares, joyas e instrumentos de su
profesión u oficio" (Artículo 1804).
En esa época regía la Constitución laica de 1863, que adoptaba total independencia del
Estado con respecto a la Iglesia Católica, por esta razón los códigos de algunos de los Es-
tados establecían que el matrimonio se regía por las normas del Estado y otros aplicaron
el criterio de elección de los contrayentes. Así mismo, el divorcio vincular fue
establecido por la ley nacional del 20 de junio de 1853, que rigió hasta 1856, año en el
cual fue expedida otra ley nacional que eliminaba la disolución del matrimonio. No
obstante los estados soberanos del Magdalena, Bolívar, Panamá y Santander reconocían
el divorcio a petición de los cónyuges... "85
85 Obras consultadasVELEZ Fernando . "Datos para la historia del Derecho Nacional". Medellín Imprenta del Departamento, 1891. Pag 75 y ss . CHAMPEAU, Edmond, URIBE, Antonio José. "Tratado de Derecho Civil colombiano". Tomo I. Librairie de la Societé Du Recueil General des Lois et Des Arréts, 1899. Pag. 3 y ss. HINESTROSA, Fernando. "Derecho Civil Primer Año". Universidad Externado de Colombia, 1980. Pag. 385 y ss . VALENCIA Zea Arturo. "Derecho Civil". Tomo I. Editorial Temis, 1972. Pag. 33 y ss. SUAREZ FRANCO, Roberto. "Derecho y Familia". Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1971. Pag 62 y ss . REVISTA Cámara de Comercio de Bogotá. Marzo de 1975, número 18 "Igualdad Jurídica de los Sexos".
El Régimen de la Regeneración en 1886 otorgó constitucionalmente a la Iglesia Católica,
una serie de prerrogativas, posteriormente desarrolladas en el Concordato suscrito con
el Vaticano en 1887. Entregó a la Iglesia la soberanía del Estado para regular el estado
civil de quienes profesaran la fe católica. Creó en 1888, el privilegio de anulación del
matrimonio civil celebrado antes para quienes contrajeran matrimonio católico con otra
persona. Obligaba al hombre "que habiéndose casado civilmente se case luego con otra
mujer con arreglo a los ritos de la Religión Católica a suministrar alimentos a la primera
mujer y a los hijos habidos en ella" (Artículo 36,Ley 30 de 1888).
En 1924, mediante la llamada ley Concha, que desarrollaba los convenios
concordatarios, el Estado exigía a quienes fueran a contraer matrimonio civil apostatar
públicamente de la fe católica, este mandato se inscribía en el Derecho Canónico que
consideraba al matrimonio civil como un público y punible ayuntamiento. En el año de
1887, se adoptó el Código Civil que estaba vigente desde 1873, pero eliminando los
apartes que favorecían a la mujer casada vistos atrás, así como el divorcio vincular. Los
legisladores criollos superaron en detalles y reglamentos al misógino Código
napoleónico, especialmente en lo relacionado con las obligaciones y prohibiciones a las
mujeres y los correlativos derechos absolutos otorgados a los varones sobre su esposa y
sus hijos e hijas.
Estas son en términos generales, las figuras más importantes que han regido la
estructura familiar colombiana desde el siglo pasado, hasta muy avanzado el siglo XX.
Para el divorcio, que realmente era una separación porque no disolvía el matrimonio,
establecía como causales el adulterio de la mujer y el amancebamiento del marido. Esto
significa, que para imputarle la culpa del divorcio a la mujer solo se exigía que ella
hubiese sostenido una relación sexual esporádica con un hombre distinto a su esposo.
Por el contrario, para que el hombre fuera causante del divorcio era preciso que tuviera
establecida una unión permanente, como si fuera un matrimonio, con otra mujer. El
espíritu discriminatorio del Código Colombiano iba más allá. Además de sancionar a la
mujer que daba lugar al divorcio, con la pérdida de los hijos, se le negaba todo derecho
sobre las gananciales de la sociedad conyugal, le confiscaban sus bienes y se otorgaba al
marido la administración y el usufructo de los mismos. Por el contrario, no se imponía
sanción pecuniaria al marido que daba lugar al divorcio por amancebamiento.
También otorgaba una serie de atribuciones al marido recién divorciado o en proceso de
hacerlo, para que la certeza de su paternidad estuviera totalmente asegurada. Sin
entrar en consideraciones relativas quien dio lugar al divorcio, estatuían al marido el
derecho a "colocarla " o depositarla en el seno de una familia honesta o de su confianza.
En caso de preñez, la mujer era obligada a denunciarlo o de lo contrario tendría que
demostrar judicialmente la paternidad. Una vez hecha la denuncia, el marido le
nombraba una guarda permanente durante la gestación, que debía ser, "una compañera
de buena razón", y además una matrona para inspeccionar el parto.
En el aparte titulado eufemísticamente "Obligaciones y Derechos entre Cónyuges", de
diez y seis artículos, diez versaban sobre las obligaciones de la mujer. Mucho más acorde
con la realidad era la denominación que se daba en la legislación española: Las Siete
Partidas que titulaban la parte que trataba este mismo tema como "Efectos Civiles del
Matrimonio a beneficio de los maridos, relativos a sus mujeres". Consignaba el Código
Civil Colombiano , las siguientes normas:
En cuanto a su autonomía personal:
- "El marido debe protección a la mujer y la mujer obediencia al marido".
- Definía la potestad marital como "el conjunto de derechos y obligaciones que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". El concepto de potestad
marital de los legisladores colombianos de 1887, era mucho más lesivo que el
establecido por don Andrés Bello, que la entendía como el derecho del marido a auto-
rizar los actos de la mujer. En virtud de la Potestad Marital, el marido tiene derecho
"para obligarla a vivir con él y seguirle a donde quiera que traslade su residencia". La
mujer por su parte tiene el derecho a "que el marido la reciba en su casa".
- Tampoco tenía la mujer domicilio propio, sino el del marido.
- Por el solo hecho del matrimonio, la mujer adquiría la condición de incapaz,
equiparable al loco o al menor de edad y era representada legalmente por su marido.
- Perdía las atribuciones que la legislación civil brindaba a la mujer soltera, para la cual
no existían realmente prohibiciones expresas en razón de su sexo, salvo la de ser tutora
o testigo. O sea que la ley, como posibilidad, permitía a la mujer soltera mayor de edad
contraer obligaciones civiles, ser propietaria y adquirir compromisos económicos. Claro
que por una parte iba la ley y por otra las costumbres, las tradiciones y las ideologías
predominantes socialmente. A las mujeres se les negaba culturalmente el acceso al
mundo externo, a aquello que estaba fuera del hogar; como dijera Goethe, ".La casa del
hombre es el mundo, mundo de la mujer es la casa".
En cuanto al manejo de sus bienes
- Las mujeres al contraer matrimonio perdían la capacidad de manejar su dinero y sus
bienes, puesto que la ley otorgaba al marido la administración exclusiva de los de la
sociedad conyugal y los de propiedad de la mujer.
- El matrimonio constituía, pues, el título y el modo para varón adquirir bienes y para la
mujer perderlos, por el sólo hecho del consentimiento matrimonial.
- Por el matrimonio se constituía una supuesta sociedad conyugal, que de sociedad sólo
tenía el nombre, ya que en ella había un solo administrador con poderes omnímodos y
exclusivos. No podía, pues, la mujer contratar por sí misma, ni aceptar herencias, ni
comparecer en juicio, ni adquirir ninguna clase de compromiso económico, sin la
autorización escrita del marido.
- Como la única fuente de ingreso de dinero era el que el marido le suministrase, no se
necesita autorización escrita para comprar enseres de contado, ya que el hecho de tener
en su poder monedas hacía presuponer que le habían sido entregados para tal fin.
- Pero la costumbre establecida, en las clases alta y media era la de que el marido
habría cuentas en ciertos almacenes, de los cuales la mujer podía retirar objetos
necesarios, sin necesidad de entrar en contacto con el “vil metal”. En esos casos
también se presumía la autorización marital, siempre que fueran artículos destinados al
consumo ordinario de la familia y no se tratara de "galas, joyas, o muebles preciosos”.
- En el caso la mujer casada que ejercía, alguna profesión, industria u oficio, tales como
la de Directora de Colegio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera o nodriza, se
presumía la autorización del marido para realizar los actos relativos a los compromisos
que su ejercicio suponía. Pero como los ingresos percibidos, pasaban a formar parte de
esa supuesta sociedad conyugal, era el marido el llamado a hacer la administración de su
salario.
En relación con los hijos e hijas
- La Patria Potestad era ejercida de manera exclusiva por el padre, y por esta razón
estaban sometidos a su autoridad; y excluía expresamente a la madre.
- De allí' se derivaban entre otras, la facultad que tenía el padre de usufructuar los
bienes del hijo y de elegir su estado o profesión futura. Podía aplicar penas privativas de
la libertad, tales como la detención en establecimientos correccionales creados
especialmente para los hijos díscolos.
- La mujer solo podía ejercer la Patria Potestad si era viuda o madre sola, pero la
perdía al contraer matrimonio.
Aportes de los juristas
- Como si fueran pocas las atribuciones masculinas sobre la legítima mujer, los juristas,
en sus interpretaciones doctrinarias decidieron ampliar la potestad marital a aspectos
tales como la facultad de inspeccionar las relaciones y la correspondencia de la cónyuge
y prohibirle amistades que según él fueran notoriamente perjudiciales.86
- Por último, como para sellar con todas las de la ley la condición servil de la mujer, el
Decreto 1003 de 1939, implantó como obligatorio algo que ya la costumbre había
establecido, la mujer debía tomar el apellido de su marido, agregándolo al suyo precedi-
do de la preposición 'de', indicativa de pertenencia. La potestad marital fue eliminada
de nuestra legislación por el Decreto 2820 de 1974, que estableció la igualdad jurídica
de los sexos.
b) El derecho a la vida de las mujeres - La sexualidad ha sido religiosamente vigilada en la sociedad colombiana, no obstante
el manejo permisivo de la libertad sexual masculina. Desde la tradición española el
ejercicio sexual por fuera de los cánones religiosos era considerado delito, tanto para
hombres como para mujeres. Sin embargo, con un régimen de penas diferente se
reprimía el amancebamiento, delito masculino y femenino y se creaba un delito
típicamente femenino, que era el adulterio al cual podían también sumarse las penas
relativas al primero.
- Pero la sexualidad femenina ha sido objeto de control especial. Su capacidad
reproductiva comprometía social y jurídicamente no solo la perpetuación de la sangre y
los apellidos del marido, sino también la transmisión de sus propiedades. Ha existido
históricamente una categoría que designa claramente este fenómeno y es lo que
86 VALENCIA Zea, Arturo. "Derecho Civil". Tomo V . Editorial Temis Bogotá, 1970. Pág. 97.
socialmente se entiende por "honor". Efectivamente, el honor del marido no estaba
referido a sí" mismo, sino a la castidad de su esposa e inclusive de sus hijas.
- La potestad marital para disponer de la persona y los bienes de la mujer no era una
abstracción jurídica. El Código Penal de 1890 estipulaba que el homicidio cometido en
la persona de su legitima mujer en el de una descendiente suya a quien sorprendiera en
acto carnal o en actos preparatorios de él con un hombre que no sea su marido" se
consideraba "inculpable absolutamente". Para resarcir el honor del varón,
presuntamente lesionado por el ejercicio sexual de las mujeres de su familia, el Estado
le otorgaba el derecho de imponer la pena de muerte, sin formula de juicio. Renunciaba
así, en favor del marido o del padre, a las obligaciones de administrar justicia y de
preservar la vida de los asociados. Cuando no la mataba, era él quien fijaba la pena
privativa de la libertad por el delito de adulterio, "por el tiempo que quiera el marido
con tal que no pase de cuatro años".
- En alarde de magnanimidad el legislador liberaba a la mujer del delito de adulterio;
en caso de que el marido hubiera aceptado esa relación o que tuviera manceba dentro
de la misma casa en que habitaba con su esposa.
- Posteriormente, en el año de 1936, estas normas fueron modificadas. En medio de
protestas, el Congreso Nacional, conformado hegemónicamente por liberales, abolió el
delito de adulterio, pero civilmente continuaba sin alteraciones. No obstante
'democratizaron' el derecho a matar a las mujeres por el ejercicio de su sexualidad,
ahora lo extendieron a la cónyuge, padre o madre, hermano o hermana y además
disminuyeron las penas respectivas
c) La Educación de las Mujeres Hasta muy avanzado el siglo XX, en Colombia se pensaba que la educación de las
mujeres debía circunscribirse a los rudimentos que coadyuvaran al desempeño de sus
funciones naturales de madre y esposa. La instrucción de las mujeres se reducía, pues,
en los escasos sectores de la población que tenían acceso a ella, a la enseñanza de la
religión, de la lectura y la escritura, pocas nociones “… de historia y geografía y todos
aquellos elementos que le permitiera cumplir con las obligaciones familiares como
bordado, costura y nociones de economía familiar. Existía una clara delimitación entre
la educación masculina y la femenina. María Rojas Tejada, institutora antioqueña, se
quejaba en una conferencia pronunciada en Pereira, en el año de 1927, de que en
Colombia los más altos institutos de educación femenina no daban ni siquiera una
preparación equivalente al bachillerato masculino y afirmaba que "la mujer que quiere
saber un poco mas tiene que estudiar sola y exponerse a recibir las críticas sociales que
por eso se le hacen”87
Sin embargo las mujeres podían, realizar los estudios de magisterio, que las capacitaban
mínimamente para ejercer como maestra, profesión socialmente aceptada en la medida
que es prolongación de la labor doméstica de atención y educación de los niños y niñas.
Por un Decreto Nacional de 1870 se estableció crear en cada capital de los estados
federales una Normal y en el año de 1872 se creó la primera de ellas en Bogotá con 80
alumnas.
En ese mismo año se creó, el 15 de noviembre el estudio de telegrafía teórica y práctica
iniciado en los primeros meses de 1873 pero que tuvo corta duración, ya que el Estado
decidió, en mayo, suspender estos estudios para mujeres. Sin embargo, las alumnas que
alcanzaron a presentar sus exámenes obtuvieron un dictamen en el que constaba que
"según la diligencia extendida nada dejaron las alumnas que desear, y nueve de ellas
fueron declaradas aptas para desempeñar bien cualquier oficina telegráfica" 88 Gabriela
Peláez Echeverri, afirma que: "De éste grupo de mujeres el primero que en nuestra
historia técnicamente se preparo para desempeñar una profesión, fueron nombradas las
dos primeras señoras telegrafistas en Nemocón y La Mesa”89
En un artículo titulado Derechos de la Mujer, el jurista Leocadio Lotero en el año de
1908 analizaba este aspecto de la condición de las mujeres y las reacciones suscitadas
con motivo de estas reformas. "La prensa obstruccionista abrió cruda campaña contra
esas Escuelas. Se les prodigaron la burla y el sarcasmo... Las Escuelas, con todo el
edificio político que las sustentaba, vinieron al fin a tierra y desde entonces ¡cuántas
cosas han sucedido, cuánta regresión en el alma nacional, cuánto trabajo inútil, cuánto
87 Tomada de uno de sus cuadernos manuscritos facilitados por la familia de María Rojas Tejada a la autora de este trabajo. Parte de ellos fue publicado por el periódico El Mundo de Medellín, el 7 de marzo de 1985. 88 Peláez Echeverri, Gabriela. “La Condición social de la mujer en Colombia” Editorial Cromos, 1944. Págs 11 y ss. 89 Ibíd.
bueno ido y cuánto malo existente!"90. Afirmaba que, a pesar de que en esa época de
caos la instrucción femenina no había adelantado, si se presentaban variaciones en las
costumbres sociales favorables a la mujer. "Ya no priva como antes entre nosotros en
todos los cerebros masculinos, sino en algunos solamente, la preocupación de que la
mitad del género humano sólo sirve para rezar, coser y criar hijos para el cielo. Ya se
admite que la mujer puede ir también, con iniciativa propia a la conquista del pan. Ya
las vemos ganarse honradamente la vida en almacenes, tiendas, en tipografías, como
telegrafista, como telefonista, como profesora domiciliaria y como obrera de toda
suerte de artes sedentarias…”91
La Ley 309 de 1903 dispuso la creación de una escuela normal para varones y otra para
mujeres en las capitales de los departamentos, para formar “maestros prácticos, más
pedagogos que eruditos”. El decreto que reglamentó esa ley en 1904, hacía recaer los
gastos de la educación primaria masculina en los presupuestos departamentales, pero las
de las niñas debían ser pagadas por los habitantes de cada distrito; las escuelas de niñas
podían ser regentadas por mujeres, pero las de niños solo cuando a ellas concurrieran
estudiantes menores de 12 años. En 1927 fue abierto el Instituto Pedagógico Nacional
para Señoritas, a partir de ese momento se hizo un mayor énfasis en la educación del
magisterio femenino. En su programa se proponía la formación de profesores de
preescolar, crear un colegio de segunda enseñanza, orientado a formar alumnas en la
carrera del magisterio, el establecimiento de la Facultad de Ciencias de la Educación
para mujeres en la cual se preparaban para la enseñanza didáctica y para la enseñanza e
inspección de la educación básica.92
El acceso de la mujer a la educación comercial, se dio principalmente a raíz del proceso
de industrialización del país. Se requería de trabajo especializado en actividades
comerciales y de oficina, de preparación contable y mecanográfica, siendo éste un
sector de interés para las mujeres de la clase media. En el año de 1908 se creó la
Escuela Nacional de Comercio para personal masculino y que a la postre se convirtió en
90 "Revista Jurídica". Órgano de la Sociedad Antioqueña de Jurisprudencia Nros. 10 y 11 de noviembre de 1908, pág . 470 y ss. Este ensayo fue presentado por el Jurista Lotero a la Sociedad Antioqueña de Jurisprudencia, que imponía a quienes quisieran ser socios la presentación de un trabajo científico. 91 Ibíd. 92 Ochoa N. Hernando. “Mujer en el sistema educativo”, publicado en “ La Mujer y El Desarrollo en Colombia”. ACEP, Bogotá, 1977 págs 80-81
un bachillerato más. En los colegios femeninos se fue implantando a partir de los años
20, además de la educación normalista, la educación comercial. En el año de 1937 el
gobierno, dentro de su obra reformadora, hizo la reglamentación y unificación de los
pensumes y estableció dos grados: uno elemental por el cual en pocos años se adquiría
la capacitación técnica comercial y el otro un bachillerato con orientación profesional
comercial. La preparación comercial tenía mucha demanda entre la población femenina,
por ejemplo en 1940 se matricularon en institutos oficiales 565 hombres y 761 mujeres y
en institutos privados 4.000 hombres y 5.677 mujeres. En 1941 en los públicos ingresaron
478 hombres y 754 mujeres, en los privados 3.210 hombres y 5.217 mujeres.93
También el Instituto Pedagógico Nacional autorizó, a partir de 1930, que señoras y
señoritas participaran en calidad de asistentes, en cursos de estudios superiores,
siempre que tuvieran la preparación suficiente, a juicio del Consejo Directivo.
Los índices de alfabetas y analfabetas por sexos en el país son elementos indicativos del
grado de instrucción primaria. En los censos de 1938, 1951 y 1964, las mujeres fueron
mayoría dentro del grupo de analfabetas, que constituían el 53%, el 52% y el 53%
respectivamente. En el grupo de alfabetas eran el 49% para 1938 y 1951 y el 51% para
1964.94
Por la discriminación educativa que impartía a las mujeres un bachillerato que no las
capacitaba para ingresar a la universidad, las mujeres no tenían acceso a las
profesiones liberales. Sin embargo, la Universidad de Antioquia, desde el año de 1932
había permitido el ingreso de mujeres que habían cursado ese tipo de educación
secundaria a la Facultad de Odontología; también como cosa excepcional, la
Universidad de Cartagena concedió el grado de médica a una norteamericana en el año
de 1925.
Sobre la educación en general pesaban normas y dictámenes religiosos, impuestos por el
régimen de la Regeneración al suscribir el Concordato en el año de 1887 y que entregaba
a la religión católica la suprema vigilancia de los contenidos y textos de la enseñanza. En
93 Peláez Echeverri Gabriela, op cit. 94 Ochoa N Hernando. Op.Cit.pág 89.
este sentido era más gravosa la situación femenina, por toda la serie de restricciones y
códigos que esa religión ha impuesto a las mujeres.
d) En el régimen constitucional, ciudadanía y derechos políticos
En este aparte es relativamente sencilla la historia puesto que desde 1886 hasta el año
de 1930, se mantiene la misma situación que empieza a variar en este último año,
cuando se intensifica la circulación de las ideas emancipatorias en el contexto libertario
que dieron lugar a la conocida como la segunda república liberal.
El derecho a la ciudadanía es un aspecto fundamental de los derechos políticos y
consiste en el conjunto de derechos, obligaciones y garantías públicas y privadas de que
gozan quienes tienen tal condición. Una de sus expresiones es el ejercicio del sufragio,
del derecho a elegir y ser elegidas a los órganos de representación popular. También
está vinculada la ciudadanía al derecho a desempeñar otros cargos a los que se accede
por nombramiento, como era el caso de los gobernadores y alcaldes o la designación de
jueces y magistrados, así mismo a los delincuentes condenados se les suspenden
derechos ciudadanos, entre ellos el del sufragio.
La Constitución de la República de Colombia de 1821 definía la calidad de ciudadano sin
especificar el sexo, pero la cultura política no pensaba siquiera esa posibilidad. Luego,
en la Constitución de 1.84395 se introdujo la fórmula de que “son ciudadanos los
granadinos varones…”, que rigió tanto en regímenes liberales como conservadores a lo
largo del siglo XIX y hasta el año de 1954, cuando un órgano constituyente, por primera
vez en la historia consagra la ciudadanía plena para las mujeres y hace que el país
ingrese a la lista de los que consagraban el sufragio universal.
Hay un episodio exótico en nuestra historia constitucional y fue en la Provincia de Vélez
cuando en su Constitución de 1853, se consagró que todo habitante de la provincia, “sin
distinción de sexo, tendrá entre otros el derecho del sufragio”. Posiblemente Vélez fue
la primera región del mundo en donde constitucionalmente se consagró este derecho.
Suecia lo concedió en 1866 y en 1869 el estado de Wyoming en los EEUUAA, para
95 No se conocen las tesis aducidas para introducir este cambio.
propiciar la inmigración femenina, ordenar las elecciones y acabar con la embriaguez y
la corrupción de los hombres.
La consagración de la ciudadanía y el sufragio de las mujeres ocurrió paradójicamente
en el contexto de un régimen de facto presidido por el General Gustavo Rojas Pinilla.
Después de múltiples intentos y debates las mujeres y congresistas que las apoyaban
empezaron a forcejear en los escenarios parlamentarios desde 1930, luego en el
proceso de preparación de la reforma constitucional de 1936, en el de la reforma
constitucional de 1945, en el proceso de reforma fascista de Laureano Gómez y por fin,
en el marco de la dictadura de Rojas que sentó el precedente jurídico que facilitó que
luego una vez derrocado el dictador, los políticos profesionales que negociaron los
acuerdos del Frente Nacional no pudieran dar marcha atrás. Fue así como en el año de
19757, en el Plebiscito que reformó la Constitución Nacional y creo e Frente Nacional
como propuesta de transición para superar los factores de la violencia bipartidista, las
mujeres mayores de edad ejercieron por primera vez en la historia de Colombia, el
derecho al sufragio, a elegir y ser elegidas.
J
2.1.6 Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 Discriminación en razón del Género, Código Civil
C101 – 05. Magistrado Alfredo Beltrán
A continuación presentamos apartes de la sentencia de la referencia, que tienen
importancia para la profundización del tema atrás presentado, ya que esta
jurisprudencia contiene análisis de la condición de género de las mujeres y sus causas
Planteamientos discriminatorios de las
mujeres en leyes Reflexiones de la Corte Constitucional
sobre igualdad y no discriminación a las mujeres
Ahora bien, el sometimiento de la mujer a la voluntad del hombre no solamente
Precisamente, esta Corporación al examinar el Proyecto de Ley Estatutaria N° 62 Senado
estaba reflejada en el ámbito familiar, cultural y social, sino que irradió el campo del derecho y, en ese sentido, las instituciones jurídicas reflejaron ese estado de cosas con la expedición de leyes que reforzaban la práctica de la discriminación de la mujer, aunque valga aclarar, también el legislador en un proceso de superar esa histórica discriminación, ha adoptado medidas legislativas tendientes a mermar los efectos de las situaciones de inferioridad y desventaja que sometían a las mujeres. Eso se puede observar con claridad, realizando una breve reseña de nuestro ordenamiento jurídico.
y 158/98 Cámara “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos de poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”, recordó cómo la Corte ha identificado normas que consagraban conductas discriminatorias que constituían una vulneración del derecho a la igualdad, como por ejemplo, “[e]l consagrar una causal de nulidad del matrimonio que sólo se predica de la mujer; el negar de plano a la población femenina el acceso a la única escuela de cadetes del país; que una entidad de seguridad social permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus cónyuges; el exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer; que a ésta se le prohíba trabajar en horarios nocturnos. En todos estos eventos, la Corte ha concluido que las diferencias en el trato, lejos de ser razonables y proporcionadas, perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda y contraria a la Constitución, de que la mujer es inferior al hombre”96. Siguiendo esa línea de pensamiento, se declaró la inconstitucionalidad parcial de los artículos 1852 del Código Civil y 906, numeral 1°, del Código de Comercio, que establecían la nulidad del contrato de venta entre cónyuges no divorciados. En esa oportunidad, sostuvo la Corte lo siguiente: “[C]omo ya se vio, la ratio juris de la nulidad que se instituye por las normas legales mencionadas respecto de las compraventas celebradas entre cónyuges no divorciados, según se desprende de su evolución histórica, tiene como fundamentos: primero, la necesidad de evitar que entre cónyuges se lleven a cabo donaciones irrevocables, ocultas tras la apariencia de una compraventa; segundo, la necesidad de establecer por ley esa prohibición, como un medio de protección a la mujer casada, sometida a la potestad marital y, por consiguiente, a la
96 Cfr. C-082/99, T-624/95, T-098/94, C-112/00, C-622/97, T-326/95, T-026/96, C-309/96, C-410/96.
incapacidad relativa que, así, se trasforma en incapacidad absoluta; y por último, como norma de carácter preventivo para precaver la comisión de fraudes por uno de los cónyuges en contra de terceros. Ello significa, entonces, que ninguna de las tres razones a que se ha hecho mención puede subsistir para legitimar la sanción de nulidad a los contratos celebrados entre cónyuges no divorciados (…) Además, si conforme al artículo 42 de la Constitución Nacional se consagra ‘la igualdad de derechos y deberes de la pareja’, resulta obvio que no podría tener existencia en nuestro régimen jurídico de hoy la potestad marital, la cual, como se sabe, aun antes de promulgada la Constitución de 1991, fue abolida en nuestro ordenamiento positivo en cuanto hace a los bienes de la mujer, por la Ley 28 de 1932 que le dio plena capacidad civil para disponer y administrar los de su propiedad, sin limitación de ninguna especie; y en cuanto hace a la mujer casada, el Decreto 2820 de 1974, estableció que en las relaciones familiares ella se encuentra en pie de igualdad con el hombre”.97
En efecto, hasta 1922 las mujeres no podían ser testigos porque se desconfiaba de su manera de percibir, de recordar y de relatar lo percibido, es decir, carecían de capacidad de razonamiento y deliberación; mediante la Ley 8 de 1922 se les permitió ser testigos. Solamente desde el año de 1932 con la expedición de la Ley 28 de ese año, se les confirió a las mujeres casadas capacidad civil plena, porque antes de la expedición de esa ley eran tratadas como menores de edad y, en consecuencia, no podían ejercer actos de disposición y administración de sus bienes sino por intermedio de su cónyuge, que era su representante legal. En la Constitución de 1886 sólo los colombianos varones mayores de 21 años eran ciudadanos, no obstante, la reforma
97 Sent. C-068/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
constitucional de 1945 otorgó la ciudadanía a la mujer pero de manera restringida, pues podían ser nombradas para desempeñar cargos de autoridad, pero no podían ejercer sus derechos políticos como el de elegir y ser elegidas popularmente. Con posterioridad el Acto Legislativo 03 de 1954, confirió a las mujeres el derecho al voto. El Plebiscito de 1 de diciembre de 1957, otorgó a la mujer mayor de 21 años el derecho a elegir y ser elegida, y en adelante tuvieron los mismos derechos políticos de los hombres. La Ley 75 de 1968, les permitió a las mujeres ejercer la patria potestad sobre sus hijos, antes reservada sólo al padre. En esa misma ley, se les permitió ser tutoras y curadoras. El Decreto 2820 de 1974, reformó el Código Civil en varias de sus disposiciones para eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el matrimonio. La Ley 2 de 1976, al regular el divorcio para el matrimonio civil, estableció que las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges seria causales de divorcio, pues antes de esa ley era distinto, como quiera que para el hombre constituían causal de amancebamiento con una mujer, mientras que para la mujer era causal cualquier relación sexual extramatrimonial. Finalmente, la Constitución de 1991 consagró la igualdad total entre el hombre y la mujer, y ordenó a la ley adoptar normas que hagan efectiva la igualdad de las mujeres en la Administración Pública (CP art. 40).
Ap 2.1.7 Actividad Pedagógica. Recomendaciones para la reflexión y el análisis
Una vez realizada la lectura del texto anterior, se sugiere analizar las respuestas de la
Matriz 1 para complementarla. Como elemento de análisis de las lógicas presentes en
esta normativa responder a estas preguntas:
1. Desde la perspectiva del principio de igualdad y garantía de no discriminación, escoja
uno de los aspectos históricos discriminatorios de nuestra legislación y realice un
análisis.
2. Prepare una presentación de lo anterior para el trabajo en subgrupo
3. Describa si usted aprecia en la práctica judicial elementos similares a los que
aparecen en estos episodios históricos, para ser aportados a las actividades.
Ap 2.1.8 Actividad Pedagógica. Para Profundizar
Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Relativos a la discriminación en la ley
Sentencia C-534/05 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Prohibición de discriminación por razón sexo. Discriminaciones directas y
discriminaciones indirectas.
Para cerrar este capítulo, presentamos para su estudio, reflexión y análisis apartes de la
Sentencia C-534/05,98 que encontrará en el ANEXO No Esta sentencia tuvo por origen la
98 Del Código del Comercio, Código del Menor y de Procedimiento Civil, presentada por el ciudadano Jesús David Sanabria Ardila El texto completo de la sentencia lo encontrará en el CD anexo a este texto
demanda de inexequibilidad del artículo 34 del Código Civil en lo relativo a la definición
de impúber para mujeres y hombres.
El texto seleccionado presenta un fundamental aporte jurisprudencial para la
comprensión de la temática de la discriminación histórica que ha afectado la dignidad y
los derechos de mujeres y niñas y sobre la aplicación del principio de igualdad y la
garantía de no discriminación en la interpretación de nuestras normas constitucionales y
legales. Contiene lo que podríamos llamar la línea jurisprudencial al respecto de la
igualdad y no discriminación aplicada a la labor del legislador y sobre esa base desarrolla
una serie de principios generales.
Para estudio individual, investigación en subgrupos de estudio y si se juzga pertinente
para Mesa de estudios o para Conversatorios.
Para estudio individual Al respecto se propone su estudio individual detallado y la
preparación de una presentación para la controversia y el análisis en su grupo de
trabajo.
Para el trabajo de Grupo se propone:
1. Organizar las categorías en que la Corte Constitucional presenta la clasificación y
análisis de la discriminación por razón del sexo.
2. Aplicar estos elementos al análisis colectivo de un caso conocido por algún
integrante del grupo.
Elementos de contexto y transformaciones jurídicas significativas que benefician a
las mujeres desde finales del siglo XX.
En los últimos 20 años del siglo XX, ocurrieron hechos considerables, entre los que se
destaca la caída del totalitarismo comunista, el proceso de globalización con sus aportes
y la gravedad de sucesos que ha generado como el modelo económico neoliberal que
profundiza aún más la brecha entre pobres y ricos, sean estos países o seres humanos.
Así mismo, se estrechan las posibilidades a la viabilidad de estados democráticos de
corte social en los países pobres alejando las reformas que realicen la justicia social, se
acrecienta la siempre existente tensión entre oriente y occidente expresada esta vez
alrededor de la riqueza petrolera y de las opciones religiosas y políticas del mundo
musulmán, el incremento del consumo de drogas en los países ricos y la consecuente
producción y tráfico de ellas desde los países pobres, acompañado del tráfico de armas
desde los países industrializados con consecuente el incremento de guerras y conflictos,
también encontramos la apertura de escenarios sociales mundiales fundados en la lucha
por la justicia social desde la movilización ciudadana de los pobladores y pobladoras del
mundo contra el modelo de globalización neoliberal y con una crítica contundente a las
opciones armadas como vía para construir sociedades equitativas.
En este complejo marco se ha avanzado en precisar los alcances y a comprender la
relación integral entre las diferentes categorías de DDHH y la necesidad de diseñar
mecanismos que hagan posible la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales en las relaciones entre países pobres y ricos, así como al interior de cada país.
También encontramos que se han abierto nuevos caminos para el diseño y aplicación de
estrategias tendientes a superar las causas de la discriminación de enormes grupos
poblacionales del mundo y a garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. De la misma
manera aparecen con fuerza ideas y se han abierto espacios para los identificados como
derechos de solidaridad que son el derecho al medio ambiente sano, a la paz, al
desarrollo y a la integridad genética de la especie humana.
Encontramos que en los últimos diez y ocho años de lucha del movimiento de mujeres
por el respeto a su dignidad humana y sus derechos, ha logrado resultados
significativos, en primer lugar con el reconocimiento de que los derechos de las mujeres
son derechos humanos y a través de la suscripción de compromisos por parte de la
comunidad internacional y de los estados para hacer frente a problemas
particularmente críticos en la vida de las mujeres, todos ellos relacionados finalmente
con el sistema de justicia en su obligación de realizar el derecho.
Las violencias basadas en género contra las mujeres
Una de las afectaciones más críticas a la vida, la integridad y la libertad de las mujeres
son las diferentes violencias a que son sometidas en la vida pública y privada, asociadas
a su condición de género, es decir que ocurren, tienen causas y ritos de ejecución
vinculadas al hecho de ser mujeres, fenómeno que hoy se conoce como Violencia
Basada en Género -VBG.
A este respecto, un paso significativo fue el reconocimiento, en el marco de la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) de que las violencias contra las
mujeres son un crimen contra los derechos humanos y se creó allí una Relatoría Especial
sobre Violencia contra las Mujeres, encargada de documentar y vigilar esta situación.
Este acontecimiento fue precedido de años de incidencia de las organizaciones de
mujeres ante las autoridades de la Organización de Naciones Unidas y de preparación de
un acto histórico que fue la realización del Tribunal de Viena en el mismo escenario en
que acontecía esta Conferencia. Allí mujeres de todo el mundo dieron testimonio de las
violencias que han afectado sus vidas, ante especialistas y autoridades de la Conferencia
Mundial de DDHH. Luego tuvo lugar el nombramiento por la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas de la Relatora Especial sobre Violencia contra la
mujer99 que ha realizado una intensa labor en el cumplimiento de su mandato en el
mundo, que ha incluido a Colombia, con énfasis especial en las afectaciones en el marco
del conflicto armado.
En 1994, el Sistema Americano de Derechos Humanos se convirtió en pionero al integrar
a su normativa, con carácter vinculante para los estados que la han suscrito, la
“Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer”. En este instrumento se incorporó, expresamente y por primera vez en la
historia, en un documento de ésta índole, la categoría de género. La violencia contra las
mujeres se define como ofensa a la dignidad humana y manifestación de las relaciones
de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, como violación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales y como hecho que limita total o
parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades para las
mujeres, los estados partes se obligan a adoptar medidas y programas de diversa índole
para prevenirla, sancionarla y erradicarla.
En el mismo sentido, en el sistema de las Naciones Unidas no se ha logrado aún una
herramienta jurídica vinculante, pero se han conseguido avances, tales como: a. la
actuación del comité encargado de velar por el cumplimiento de la Convención para la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, b. la
Recomendación General No 19 sobre violencia contra la Mujer, de 1992, en la cual se
99 Esto se dio en el marco del cumplimiento de la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1.993 y en la cual se hace además un reconocimiento al papel de los movimientos y de las organizaciones no gubernamentales femeninas a favor de los derechos humanos de las mujeres que presionaron y gestionaron esta medida en el escenario del Tribunal de Mujeres de Viena, en el cual demostraron testimonialmente que la violencia contra las mujeres es un crimen contra los derechos humanos.— Resolución 1994/45, Ibíd., pág 81 y ss.
reconoce que la Convención se aplica tanto a la perpetrada por autoridades públicas
como a los demás hechos de violencia de carácter privado que son también violaciones
a los derechos humanos y pueden constituir violaciones de las obligaciones contraídas
por los estados en virtud del derecho internacional de los derechos humanos100 y c. La
Declaración sobre eliminación de la violencia contra la mujer101.
El 9 de octubre de 2006 el Secretario General de la ONU, produjo un Informe sobre la
Violencia contra las Mujeres en el que la define como una forma de discriminación y de
violación de los derechos humanos, afirma que,
”…La generalización y el alcance de la violencia contra la mujer ponen de manifiesto el
grado y la persistencia de la discriminación con que siguen tropezando las mujeres. Por
consiguiente, sólo se puede eliminar tratando de eliminar la discriminación,
promoviendo la igualdad y el empoderamiento de la mujer y velando por el pleno
ejercicio de los derechos humanos de la mujer...”.
Analiza las causas, factores de riesgo, las consecuencias, así como las características de
las diferentes clases de violencias. Hace un requerimiento a los estados para acabar con
este flagelo de la humanidad y afirma que a pesar de los importantes progresos
normativos internacionales y regionales, que establecen obligaciones de los Estados para
prevenir, erradicar y castigar la violencia contra las mujeres hay unos que están
incumpliendo sus obligaciones. Enfáticamente recapitula las obligaciones estatales:
“…Los Estados tienen obligaciones concretas y claras de abordar la cuestión de la
violencia contra la mujer, ya sea que la ejerzan agentes del Estado como otros agentes.
Los Estados tienen que responder ante las propias mujeres, ante todos sus ciudadanos y
la comunidad internacional. Los Estados tienen el deber de prevenir actos de violencia
contra la mujer; investigarlos cuando ocurran y enjuiciar y castigar a los perpetradores;
así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas. Si bien las distintas
circunstancias y limitaciones obligan al Estado a adoptar diferentes tipos de medidas,
esto no justifica la inacción del Estado. Sin embargo, muchos Estados en todo el mundo
100 Véase. “Derechos de la Mujer”- Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos- Bogotá, diciembre 2002, pág. 192 y ss. ). 101 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1.993., Op. Cit. pág 61 y ss.
no aplican a cabalidad las normas internacionales relativas a la violencia contra la
mujer…”.
Propone una serie de mecanismos institucionales estables a nivel nacional e
internacional para asegurar medidas de coordinación, vigilancia y responsabilidad, entre
las cuales se cuentan las siguientes que presentamos ordenadas en un cuadro para una
mejor comprensión102:
Obligaciones Desarrollo
Los Estados deben adoptar medidas urgentes y concretas para garantizar la igualdad entre el hombre y la mujer y proteger los derechos humanos de la mujer.
La violencia contra la mujer es la causa y, a la vez, la consecuencia de la discriminación contra la mujer. Los Estados tienen la obligación de respetar, proteger, promover y facilitar el ejercicio de todos los derechos humanos, incluido el derecho de la mujer a no ser discriminada. Cuando esto no ocurre se ejerce y se exacerba la violencia contra la mujer. Por ejemplo, si los Estados permiten que las leyes discriminatorias sigan en vigor, o si en las leyes no se consideran delito ciertas formas de violencia contra la mujer, estos actos se cometerán con toda impunidad.
El ejercicio de la dirección es esencial para poner fin a la violencia contra la mujer
Es fundamental ejercer la dirección a todos los niveles (local, nacional, regional e internacional) y por todos los sectores (incluidos los políticos y los funcionarios públicos, los formadores de opinión, los dirigentes empresariales, las organizaciones de la sociedad civil y los dirigentes comunitarios
Los Estados deberán hacer compatibles las normas internacionales y las leyes, políticas y prácticas nacionales.
El fin de la impunidad y la exigencia de responsabilidades por la violencia contra la mujer son fundamentales para prevenir y reducir esa violencia. La impunidad por el ejercicio de la violencia contra la mujer (tanto por los agentes del Estado o por otras personas) se produce cuando los Estados no aplican las normas internacionales a nivel nacional y local. Los Estados tienen la responsabilidad de actuar con la debida diligencia para prevenir la violencia contra la mujer; investigar esos actos; enjuiciar y castigar a los perpetradores, sean o no agentes del Estado; y asegurar que se proporcione reparación para las víctimas.
Los Estados deberían crear y mantener estrategias multisectoriales coordinadas a nivel nacional y local
Para poner fin a la violencia contra la mujer no sólo hay que demostrar compromiso político sino adoptar medidas sistemáticas y sostenidas apoyadas por mecanismos institucionales poderosos, dedicados y permanentes. Los Estados deberían apoyarse en la labor que realizan las organizaciones no gubernamentales (ONG), intensificarla e institucionalizarla y compartir esas experiencias con otros
102 Más información en: http://www.un.org/womenwatch/daw/vaw, consultada en enero 2007
países Los Estados deberían asignar recursos y financiación suficientes a los programa destinados a tratar de resolver y reparar los casos de violencia contra la mujer
Si no se pone freno a esta violencia los costos sociales, políticos y económicos serán enormes, lo que obligará a realizar inversiones proporcionales en la seguridad de la mujer. Dicho esfuerzo requiere un aumento de la voluntad política expresada mediante una mayor aportación de recursos financieros y humanos. Sectores como la justicia, la salud, la vivienda y la educación son fundamentales para ayudar a la mujer que sobrevive a la violencia a tener acceso a los servicios jurídicos, de salud y sociales eficaces, así como para intensificar la labor de prevención.
Se debería fortalecer la base de conocimientos sobre todas las formas de violencia contra la mujer para documentar la formulación de políticas y estrategias
Es muy poca la información que permita determinar y evaluar las políticas y prácticas que son más eficaces. Los gobiernos deberían asumir la responsabilidad de recopilar y publicar datos sistemáticamente, incluso de apoyar a las ONG, los círculos académicos y otros que participan en esas actividades. El sistema de las Naciones Unidas puede hacer mucho para fortalecer la capacidad de los Estados para recopilar, procesar y difundir los datos sobre la violencia contra la mujer. Como cuestión prioritaria, se debería convocar un grupo de trabajo de las Naciones Unidas encargado de elaborar un conjunto de indicadores internacionales para evaluar la frecuencia de los casos de violencia contra la mujer y las consecuencias de las diferentes intervenciones. En un período de siete años se podría establecer una base de datos comparables a nivel internacional sobre la violencia física ejercida por la pareja íntima.
Las Naciones Unidas deben asumir una función de dirección más firme, mejor coordinada y más visible para abordar la violencia contra la mujer
En particular, la Asamblea General debería examinar la cuestión de la violencia contra la mujer todos los años y el Consejo de Seguridad debería examinar la posibilidad de establecer un mecanismo de vigilancia de esta cuestión en el marco de la resolución 1325 sobre la mujer, la paz y la seguridad, para aumentar su contribución a la prevención y reparación de los casos de violencia contra la mujer. Otros órganos intergubernamentales deberían contribuir asimismo a la eliminación de la violencia contra la mujer en el marco de sus mandatos. La Asesora Especial del Secretario General en Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer debería encabezar los esfuerzos de las Naciones Unidas, asumiendo el liderazgo y la coordinación. En las actividades operacionales de las Naciones Unidas se debería atribuir también la máxima prioridad a nivel nacional a la búsqueda de soluciones para la violencia contra la mujer, incluso en las misiones de asistencia humanitaria y de mantenimiento de la paz.
Los Estados deberían
Los Estados, los donantes y las organizaciones internacionales deberían prestar más apoyo financiero a la labor sobre la
aumentar significativamente los recursos asignados por medio del sistema de las Naciones Unidas para abordar la violencia contra la mujer
violencia contra la mujer en los organismos y programas de las Naciones Unidas.
Derechos sexuales y reproductivos y las violencias contra las mujeres
La invención de métodos de control reproductivo ha tenido un impacto trascendental en
la vida de las mujeres y ha contribuido a generar condiciones de posibilidad en la
construcciones de las nuevas identidades femeninas, en la distinción entre sexo y
reproducción y para ampliar la comprensión de las necesidades de las mujeres para
acceder a sus derechos civiles y la trascendencia que la sexualidad y la reproducción
tienen en el ejercicio de la libertad, tanto para decidir cuándo, con quién y en qué
circunstancias tiene relaciones sexuales, como respecto al número y el tiempo en que
quiere gestar.
La lucha de las mujeres por el reconocimiento jurídico de los derechos humanos sexuales
y reproductivos ha encontrado fuertes obstáculos en el contexto internacional,
particularmente de las iglesias católica e islámica que se han opuesto sistemáticamente a
que sean siquiera nombrados en los escenarios internacionales. En el escenario de América
Latina registramos avances que es preciso nombrar, en especial, anotamos que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha incorporado a sus informes periódicos, los
problemas, las reflexiones y las propuestas al respecto de estos novísimos derechos humanos.
Concepto de Salud Sexual y Reproductiva103
La sexualidad es una parte integral de la personalidad de todo ser humano. Su desarrollo
pleno depende de la satisfacción de necesidades humanas básicas como el deseo de
contacto, intimidad, expresión emocional, placer, ternura y amor.
La sexualidad se construye a través de la interacción entre el individuo y las estructuras
sociales. El desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el bienestar individual,
103 Cuarta conferencia Mundial sobre la Mujer, Plataforma 94, 95, 96; Conferencia Internacional sobre población y desarrollo (CIPD) 7.2, documentos que a su vez incorporan la definición de salud de la Organización Mundial de la Salud. Tomado de la ” Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva” (Colombia)
interpersonal y social. Los derechos sexuales son derechos humanos universales basados en la
libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos. Dado que la salud es un
derecho humano fundamental, la salud sexual debe ser un derecho humano básico. Para
asegurar el desarrollo de una sexualidad saludable en los seres humanos y las sociedades, los
derechos sexuales siguientes deben ser reconocidos, promovidos, respetados y defendidos
por todas las sociedades con todos sus medios.
La sexualidad y la reproducción están íntimamente ligadas a la calidad de vida, tanto en el
ámbito de lo individual como de lo social.
La salud sexual y reproductiva (SSR) se refiere a:
- un estado general de bienestar físico, mental y social, y no a la mera ausencia de
enfermedades o dolencias en todos los aspectos relacionados con la sexualidad y la
reproducción, y entraña la posibilidad de ejercer los derechos sexuales y reproductivos
(DSR).
Un buen estado de SSR implica:
- la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos,
- la posibilidad de ejercer el derecho a procrear o no,
- la libertad para decidir el número y espaciamiento de los hijos,
- el derecho a obtener información que posibilite la toma de decisiones libres e informadas y
sin sufrir discriminación, coerción ni violencia,
- el acceso y la posibilidad de elección de métodos de regulación de la fecundidad seguros,
eficaces, aceptables y asequibles,
- la eliminación de la violencia doméstica y sexual que afecta la integridad y la salud,
- el derecho a recibir servicios adecuados de atención a la salud que permitan embarazos y
partos sin riesgos,
- el acceso a servicios y programas de calidad para la promoción, detección, prevención y
atención de todos los eventos relacionados con la sexualidad y la reproducción,
independientemente del sexo, edad, etnia, clase, orientación sexual o estado civil de la
persona, y teniendo en cuenta sus necesidades específicas de acuerdo con su ciclo vital.
Los Derechos Sexuales y reproductivos son parte y desarrollo de los derechos humanos y su
finalidad es que todas las personas puedan vivir libres de discriminación, riesgos, amenazas,
coerciones y violencia en el campo de la sexualidad y la reproducción
La salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce, respeta y ejerce estos
derechos sexuales y reproductivos:104
Derechos Derechos
1. A la vida es el primero de todos, es igual para hombres y mujeres, sin embargo, en referencia a los Derechos Sexuales y reproductivos, se relaciona con el derecho de las mujeres a no morir por causas evitables relacionadas con el embarazo y el parto.
8. A la libre asociación sexual. Significa la posibilidad de contraer o no matrimonio, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables.
2. A la libertad y seguridad sexual. La libertad sexual abarca la posibilidad de la plena expresión del potencial sexual de los individuos, por tanto, nadie puede ser forzado(a) por otra persona (ni siquiera por su cónyuge) a tener relaciones sexuales esto excluye toda forma de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de la vida. Tanto los hombres como las mujeres tienen derecho a decidir si tienen relaciones sexuales o no, con quién y con qué frecuencia. También está asociado a que ninguna persona requiere autorización del cónyuge o compañero(a) para utilizar algún método anticonceptivo (incluyendo la ligadura de trompas o vasectomía).
9. A la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables. Esto abarca el derecho a decidir tener o no hijos, el número y el espacio entre cada uno, y el derecho al acceso pleno a los métodos de regulación de la fecundidad.
3. A la igualdad y garantía de no discriminación originada en la capacidad reproductiva y en la orientación sexual. Todos los seres humanos, hombres y mujeres, merecen un trato respetuoso y las mismas oportunidades para educarse y trabajar
10. A la información basada en el conocimiento científico. Este derecho implica que la información sexual debe ser generada a través de la investigación científica libre y ética, así como el derecho a la difusión apropiada en todos los niveles sociales.
4. A la autonomía, integridad y seguridad sexuales del cuerpo. Este derecho incluye la capacidad de tomar decisiones autónomas sobre la propia vida sexual
11. A la educación sexual integral. Este es un proceso que se inicia con el nacimiento y dura toda la vida y que debería involucrar a todas las instituciones sociales
104 Tomado de: Declaración del 13avo. Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, España revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología, WAS, el 26 de agosto de 1999, en el 14º Congreso Mundial de Sexología, Hong Kong, República Popular China en http://www.indetectable.org/pages/dersex.htm, consultada en diciembre de 2007: y de documentos de PROFAMILIA, Colombia .
dentro del contexto de la ética personal y social. También están incluidas la capacidad de control y disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo. 5. A pensar y obrar libremente, lo cual significa que ni la religión, ni el partido político, ni la cultura deben limitar a la persona en su forma de pensar o actuar frente a su vida sexual y reproductiva.
12. A la atención de la salud sexual. Debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas, preocupaciones y trastornos sexuales, e incluye el acceso a métodos anticonceptivos modernos, seguros y aceptables para regular su fecundidad y a estar informada sobre ellos.
6. A la Educación y a la Información sexual y reproductiva, significa que toda persona, hombre o mujer, desde temprana edad tiene derecho a ser educada y debe tener igual acceso a información oportuna y adecuada sobre los servicios y métodos regulación de la fecundidad, enfermedades de transmisión sexual y todo lo que se relacione con su vida sexual y reproductiva.
13. A asociarse y a participar en la toma de decisiones relativas al reconocimiento y ejercicio de sus derechos y la salud sexual y reproductiva.
7. A la privacidad y placer sexual. Este involucra el derecho a las decisiones y conductas individuales realizadas en el ámbito de la intimidad siempre y cuando no interfieran en los derechos sexuales de otros. Son fuente de bienestar físico, intelectual y espiritual.
14. A no sufrir sometimiento a torturas y tratos crueles inhumanos o degradantes, implica que toda persona tiene derecho a una vida libre de violencia y a no ser forzada a sostener relaciones sexuales
La violencia sexual.
La cuarta Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Naciones Unidas, (1.995) realizada en
Beijing, en su Plataforma de Acción afirma que la violación es un crimen de guerra.
Propone a los Estados tomar ciertas medidas para lograr una mayor protección para las
mujeres en los conflictos armados frente a la violencia de la cual son objeto y sobre las
mujeres y los conflictos armados, recomienda a los Estados en su art.145, que: “…realicen
investigaciones completas de todos los actos de violencia cometidos contra las mujeres
durante las guerras, incluidas las violaciones, en particular las violaciones sistemáticas, la
prostitución forzada y otras formas de agresiones deshonestas, y la esclavitud sexual”.
Respecto del genocidio, en el mismo artículo, literal d) reafirmó “…que la violación en el
curso del conflicto armado constituye un crimen de guerra y, en ciertas circunstancias,
puede considerarse un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio”. Además aboga
por la creación de un tribunal internacional capaz de juzgar y sancionar los actos de
violencia sexual cometidos en los conflictos armados.
Otro logro relativamente reciente, de la lucha por la justicia de género lo representa la
introducción en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de dos elementos
claves para abordar la impunidad de los crímenes cometidos contra las mujeres en el marco
de la penalización de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra y para
garantizar una aplicación de justicia con una mirada integral a la afectación sufrida por las
mujeres victimas sobrevivientes a la violencia sexual, con la incorporación de la perspectiva
de género105.
Desde 1998, simultáneamente con el proceso de negociaciones, tendientes a la creación de
la Corte Pernal Internacional, los Tribunales Ad-hoc para la ex Yugoslavia y Rwanda crearon
un precedente trascendental en la historia de la justicia internacional para las mujeres y la
jurisprudencia genero sensitiva106, al tratar la violencia sexual como constitutiva de
genocidio y de tortura y en consecuencia con la categoría de crímenes de guerra y de lesa
humanidad. Por su parte, el movimiento de mujeres realizó un juicioso ejercicio de
incidencia, tanto en la composición de estos tribunales para que incluyeran mujeres, como
en el proceso de formulación del Estatuto de la Corte Penal Internacional-CPI, a través del
Caucus de mujeres por la Justicia de Género, creado en 1997 para visibilizar la condición de
las mujeres en los conflictos armados, presionó, presentó propuestas y negoció fórmulas
jurídicas para lograr el acceso a la justicia para las mujeres víctimas de conflictos armados
internos y guerras internacionales.
Este estatuto se aprobó el 17 de julio de 1998 por 127 votos a favor y 7 en contra y se logra
incorporar en él la codificación de la justicia de género. “…Codificó no sólo crímenes de
violencia sexual y de género como parte de la jurisdicción de la Corte, sino que también un
rango amplio de estructuras y procedimientos que aseguraran que estos crímenes y las
victimizadas por estos se mantendrán en la agenda y serán adecuadamente tratados por la
105 Véase “Compilación de Derecho Penal Internacional.- El Estatuto de Roma y otros instrumentos de la Corte Penal Internacional.” – Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos compilador y editor Alejandro Valencia Villa- Bogotá, Colombia, abril de 2003. 106 Copelón, Rhonda , “CCRRÍÍMMEENNEESS DDEE GGÉÉNNEERROO CCOOMMOO CCRRÍÍMMEENNEESS DDEE GGUUEERRRRAA:: IINNTTEEGGRRAANNDDOO LLOOSS CCRRÍÍMMEENNEESS CCOONNTTRRAA LLAASS MMUUJJEERREESS EENN EELL DDEERREECCHHOO PPEENNAALL IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL,, McGill Law Journal, 2000 Traducción: Lorena Fries
justicia…”107 El Estatuto, delinea los crímenes de guerra internacional e interna sobre los
cuales la Corte tiene jurisdicción, explícitamente enumera la “violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual que también constituya” o bien “infracciones graves” o violaciones del
Artículo Común 3 de las Convenciones de Ginebra.108
Las organizaciones de mujeres lograron demostrar que “…la neutralidad de los
procedimientos de investigación y enjuiciamiento por crímenes de violencia sexual no eran
tales y, que muchas veces, dicha neutralidad afectaba de manera discriminatoria a las
víctimas de la violencia sexual…”109 Se logra por tanto establecer un sistema procedimental
que garantiza la participación de las victimas en todas las etapas del proceso, el derecho a
hacer observaciones, dar opiniones y que sean consideradas cuando sus intereses pudieran
verse afectados, la protección a ellas y a los testigos, así mismo las funciones y atribuciones
del Fiscal en torno a la investigación, con respecto a la prueba en los crímenes de violencia
sexual, se establece que no se requiere la corroboración del testimonio de la víctima en los
casos de violencia sexual y de tener confrontación directa con el victimario, el rechazo a la
utilización por la defensa del argumento del consentimiento de la víctima y la prohibición de
presentar pruebas sobre la conducta sexual anterior de la víctima.
2.2 COMPROMISOS DEL ESTADO COLOMBIANO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES Las normas internacionales que consagran, crean mecanismos de supervisión y protegen
los Derechos Humanos de las Mujeres son de dos tipos:
Los de carácter general que se refieren a estos derechos para todos los seres humanos; y
Los que pretenden contribuir a resolver el problema de la discriminación contra las
mujeres como el más grave obstáculo que impide el acceso de la población femenina
del mundo al disfrute pleno de los derechos humanos.
107 Ibíd., pág.13 y ss.
108 Ibid., arts. 8(2)(e)(vi) 109 Ruiz, Esmeralda, Asesora Fondo de Población de NNUU- UNFPA, “DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y VIOLENCIA” Ponencia presentada en la Cuarta reunión de Magistradas de las Altas Cortes de Colombia sobre el tema de “Principio de igualdad en la Administración de Justicia-reflexiones desde la judicatura en torno a la violencia en contra de las mujeres y niñas”. Medellín, noviembre 2 de 2006.
También desde el punto de vista de la exigibilidad jurídica, es preciso hacer una
distinción aclaratoria. En primer término, aquellos que se conocen como vinculantes y
por los cuales, desde el momento en que es suscrito por el respectivo gobierno en los
espacios de la Organización de Naciones Unidas (ONU) o de la Organización de Estados
Americanos (OEA), tienen que ser posteriormente ratificado por el poder legislativo y
sancionado por el gobierno, un Estado se obliga a responder ante la comunidad
internacional y ante los órganos encargados de vigilar su vigencia y considerar las
violaciones a los mismos.
Hay otras actuaciones y expresiones de organismos internacionales relativas a estos
temas, que tienen un carácter de imperativo moral, pero que jurídicamente no son
exigibles, tales como las Declaraciones y las Recomendaciones, que forman parte de la
doctrina que va promoviendo líneas de interpretación y de actuación, alrededor de los
diferentes tipos de derechos.
A continuación enumeramos lo compromisos internacionales de Colombia, con respecto a
la garantía de los Derechos Humanos de las Mujeres como marco jurídico general de
referencia, que tienen carácter vinculante para el Estado colombiano y que forman
parte del Bloque de Constitucionalidad.
Con respecto a las de carácter general está en primer lugar la que conocemos como
Carta Internacional de Derechos Humanos, de la que forman parte: La Declaración
Universal de Derechos Humanos, de 1948, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto para firma y ratificación por los
Estados partes, en la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el
3 de enero de 1976; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado y
abierto para firma y ratificación por los estados partes, en la Asamblea General de 16 de
diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y el Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado 110y abierto para
firma y ratificación por los estados partes, en la Asamblea General de 16 de diciembre
de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.111
110 Véase: “Derechos Humanos Recopilación de Instrumentos Internacionales”. Naciones Unidas. Nueva York,
1988. 111 Ibíd., página 112 y siguientes.
- Las normas relativas a la discriminación, son: Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer adoptada y abierta a firma y
ratificación por los estados partes el 18 de diciembre de 1979 y entrada en vigor el 3 de
septiembre de 1981, entrada en vigor en Colombia, el 19 de febrero de 1982, en virtud
de la Ley 051 de 1981. La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de la OEA en
Belem do Pará, Brasil, el de junio de 1994, entro a regir el 5 de marzo de 1995 .
Ratificada por Colombia el 15 de diciembre de 1996, en virtud de la Ley 248 de 1.995.
La Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer , adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1952, entrada en vigor el 7 de
julio de 1957, entrada en vigor en Colombia el 5 de noviembre de 1986, mediante Ley 35
de 1986. La Resolución 1325 del 31 de octubre de 2000 del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas, relativa a la inclusión de las mujeres y la perspectiva de género en
todas las decisiones nacionales e internacionales relativas a la guerra y a la paz.112 l El
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas
en octubre 6 de 1.999 y entrado en vigor el 22 de diciembre de 2000, Colombia ratificó
y sancionó este importante instrumento complementario, ya que organiza aspectos
procedimentales relativos a la denuncia y tramite de las mismas al interior del Comité
del CEDAW.
Otro aporte que revolucionó el sistema jurídico internacional, enriquece la protección
de los derechos humanos de las mujeres y avanza en la concreción de oportunidades de
justicia internacional para las mujeres sobrevivientes a crímenes de violencia sexual, es
el Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma, entró en vigor
internacionalmente a partir del 1 de Julio de 2002 y fue ratificado por Colombia el 1 de
noviembre de 2002, en virtud de la Ley 472 de 2002, con cláusula de salvedad de su
vigencia por siete años, en lo tocante al castigo de crímenes de guerra.
Un enfoque sobre los Derechos Humanos desde aportes de las mujeres
El derecho a la igualdad y la garantía de su realización y protección comprometen
fundamentalmente al sistema de justicia en un sistema democrático. La categoría
democrática del derecho a la igualdad como derecho humano, es más compleja hoy
gracias a los aportes de las poblaciones históricamente discriminados y en particular de 112 Este tipo de instrumento internacional tiene carácter vinculante para los estados partes de la ONU
las mujeres. Veamos algunos aspectos relevantes que tienen que ver con el enfoque
acerca de los derechos humanos.113
1. La universalidad desde la especificidad. Se funda en una concepción holística e
integral de los derechos humanos, no sólo en cuanto derechos civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales y de solidaridad, sino en el sentido de la Declaración de
la Conferencia de Viena (1993), que calificó los derechos humanos de las mujeres y de
las niñas, como "parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos
universales".
Las normas conocidas como Derechos de las Mujeres tienen como propósito garantizar
jurídica y políticamente medidas que permitan superar los factores de discriminación
que impiden o limitan el acceso al pleno disfrute de los derechos humanos que
garantizan el acceso a la dignidad humana de las mujeres y las niñas. Constituyen
acciones afirmativas para darle celeridad al proceso de transformaciones jurídicas,
políticas, económicas y culturales, consagradas en normas internacionales y nacionales
y en sentido estricto deberían ser transitorias, hasta que se logren plenamente las
transformaciones que garantizan el respeto integral a la dignidad, derechos y libertades
a las mujeres y las niñas.
2. Igualdad en la diversidad. Desde diversas corrientes, el pensamiento feminista critica
la imagen abstracta de igualdad, puesto que oculta diferencias y diversidades
constitutivas de los seres humanos. Aplica un modelo de sujeto que desconoce las
identidades (de género, étnicas, raciales, etareas y de orientaciones sexuales e
identidades de género no hegemónica) e impone el arquetipo de la masculinidad
patriarcal, expresada en la organización social, cultural, política y jurídica, plasmada
en el ideal liberal de la igualdad formal y de una racionalidad universal.
3. Nueva concepción sobre la discriminación. El derecho a la igualdad se ha
resignificado, por tanto hoy la lucha por la eliminación de todas las formas de
discriminación, se la entiende como “tratar distinto lo que es igual o tratar igual lo
que es distinto”, es decir, que implica respeto no sólo formal, sino también material a
113 “Informe Derechos de las Mujeres 2003”, Red Nacional de Mujeres, Confluencia Nacional de Redes de Mujeres. Agosto 2003, Velásquez Toro Magdala, Presentación y Redactora final, pág. 16 yss
las diferencias y a las diversidades. Exige, por lo tanto, la eliminación de todas las
formas de instrumentalización de las mujeres, de ser tratadas como medios y no como
fines en si mismas y la obligación de considerar las condiciones y necesidades propias de
las mujeres y las niñas. Para lo cual es necesario desarrollar acciones que permitan
eliminar no solo las cargas propias de la cultura de la discriminación que las afecta
históricamente sino, resignificar los derechos humanos incluyendo las diferencias que
identifican la subjetividad humana femenina, incorporando las perspectivas étnicas,
raciales, generacionales y de orientación sexual no hegemónica.
4. Lo público y lo privado. La división sexual del trabajo, ha sido determinante en el
establecimiento de la división histórica entre lo privado y lo público. El espacio de lo
privado, definido como lo doméstico, lugar en el que las mujeres cumplen su rol
esencial de esposas y madres y todos los demás asociados a la vocación de
subordinación y gratuidad del servicio, invisibilizado y por lo tanto no considerado ni
desde el punto de vista económico, ni social y políticamente desprovisto de cualquier
tipo de valoración. El espacio de lo público, definido como aquel en el que se toman las
decisiones que afectan al conjunto social, espacio asociado a los roles adscritos a los
varones, a la realización de la masculinidad. La asignación de estos roles tiene efectos
en la vigencia de los derechos humanos y en el desarrollo integral como seres humanos,
para las mujeres , implica formas de opresión y explotación como la represión de su
sexualidad, responsabilidades en la vida doméstica, violencias y la discriminación
económica, social y política; para los hombres se expresa en la represión a su
afectividad, en la exigencia de mostrar y ejercer poder y demostrar permanentemente
el predominio de lo racional sobre lo afectivo, la fortaleza e incontinencia sexual, el
papel de proveedor en el hogar, en la familia y en los núcleos sociales y la exaltación
del machismo como expresión de la masculinidad.
5. La perspectiva de género, es un instrumento de análisis de las relaciones sociales
que cuestiona esta fragmentación, refuerza la idea de que esta obedece a diferencias
naturales que justifican la división sexual del trabajo que sustenta las arbitrariedades
que lesionan la dignidad humana de las mujeres y limitan sus posibilidades de
realización personal, social, económica, cultural y política.
6. Ámbitos de vigencia. Los derechos humanos tienen vigencia en lo público y lo
privado, los derechos y libertades fundamentales tienen por ámbito de ejercicio, tanto
los espacios tradicionales de la vida pública, como los de la vida privada, ya que lo
personal es político y la discriminación contra las mujeres es un problema público y
político y ocurre en la vida domestica y en la vida pública.
7. Los actores, las víctimas de las violaciones y los escenarios. Los actores de las
violaciones, los escenarios de violación y las víctimas rompen o por lo menos
problematizan los modelos tradicionales de apreciación de las violaciones a los derechos
humanos. Las categorías que clásicamente sólo comprometían a agentes públicos, son
cuestionadas sin que esto signifique que el estado quede exento de responsabilidad por
el hecho de que la violación ocurra en escenarios privados y realizada por sujetos
particulares. Es decir, que comprende las violaciones perpetradas por agentes del
estado en tiempos de paz o de guerra, las de los actores de conflictos armados internos
y las realizadas por particulares, en escenarios de la vida pública y de la privada.
La responsabilidad por las violaciones están en cabeza del estado que es responsable, no
sólo por los hechos que comete, sino por la omisión o falta de eficacia en la protección
contra abusos ejercidos por agentes privados.
2.3 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LAS MUJERES114
Para iniciar el cierre de este aparte relacionado con los derechos de las mujeres y la
discriminación basada en el sexo, es importante y necesario presentar algunas pautas
que sintetizan principios fundamentales a tener en cuenta para la aplicación de estos
derechos en el desempeño del sistema judicial. Son producto de la experiencia nacional
e internacional y son principios orientadores para la interpretación de los derechos de
las mujeres, para que tengan efectos prácticos.
Son una serie de enunciados básicos aplicables cuando las normas jurídicas y los hechos
a interpretar son vagos e imprecisos, son armónicos y tienen una conexión lógica,
también sirven como fuentes supletorias de interpretación y para la integración de
normas y para crear derecho.
1. Igualdad y Equidad con Perspectiva de
Todas las actuaciones judiciales deberán procurar alcanzar la igualdad y equidad de los seres humanos sin distinción alguna por razones de género, edad, etnia, discapacidad,
114 Adaptación didáctica del texto Rodrigo Jiménez Sandoval , en Texto Inédito entregado a la EJRLB por Facio Alda, 2000
Género
preferencia sexual etc. Un objetivo primordial de la administración de justicia es asegurara todos los seres humanos el respecto y tutela de sus derechos y que se tomen en cuenta las diferencias culturales, económicas, física y sociales que prevalecen entre sí, para resolver con criterio de equidad. Art. 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
2. No Discriminación
La eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basada en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc., que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al ser resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Art.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW.
3.No Violencia
La violencia contra las mujeres constituye una forma de discriminación y es una violación de las libertades fundamentales limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual, psicológica y patrimonial y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección, sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las mujeres y su plena participación en todas las esferas de la vida. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Belem do Pará.
4. Acceso a la Justicia
El acceso a todos los beneficios y facilidades de la justicia por parte de todas las personas sin discriminación alguna por razones de género, edad, religión, nacionalidad, etnia o discapacidad. Para su plena vigencia requiere de mecanismos y medidas de fondo que mejoren las relaciones entre la justicia y la ciudadanía que garanticen la seguridad jurídica. Ello significa que las instancia que administran justicia deben garantizar a las mujeres y hombres sin ninguna distinción el acceso efectivo a los servicios que otorgan, eliminado todo tipo de barreras económicas, psicológicas, informativas, físicas etc., ofreciendo los servicios y recursos necesarios que aseguren que las personas usuarias gocen de la movilidad, comunicación y comprensión necesaria para acudir acudir eficientemente a las instancias judiciales. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Belem do Pará.
5. Vida Consiste en otorgar la capacidad jurídica y de actuar real a
Independiente
las mujeres como sujetos plenas de derechos y obligaciones. Ello implica el derecho que tienen todas las mujeres de tomar todas las decisiones de su vida, como sería por ejemplo escoger cómo vestirse, qué estudiar, cómo administra sus recursos económicos, el derecho de disponer de su propio cuerpo, etc.
6. Diversidades e identidades
Todas y todos somos igualmente diferentes rompe con el paradigma de un modelo de persona ejemplo de la humanidad impuestos por la socialización patriarcal. Que otorga privilegios y ventajas a aquellas poblaciones que están más cerca de cumplir con el paradigma de ser humano impuesto. Incorporar el principio de las diversidades e identidades de los seres humanos los cuales tiene diferentes intereses y perspectivas sobre una misma situación, no siendo posible la jerarquización estos para establecer uno dominante e único.
7. El Resultado Discriminatorio
Sirve para ampliar el principio de no discriminación en el caso de que la distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga un resultado que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos se configura como un acto discriminatorio. Ello implica que acciones u omisiones que no tengan intención de discriminar pero si un resultado discriminante deben ser igualmente condenados por las personas que administran justicia. Artículo 1 de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW.
8. Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Mujeres
Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos.
9. Prueba a Cargo del Agresor en casos de Violencia de Género
La carga de la prueba en casos de violencia de género estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la víctima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia de género
10. Apreciación de la prueba en caso de delitos sexuales
En relación con el principio constitutivo del Derecho Penal de “in dubio pro reo”, se ha considerado en la jurisprudencia sobre delitos sexuales que por la naturaleza de estos delitos, debe ser tomada en especial consideración la declaración de la víctima, de manera que el fiscal o el juez puede llegar a la certeza de que el delito fue cometido con la sola declaración de la víctima, cuando no exista otra prueba indiciaria o indirecta, a falta de prueba directa.
11. La Norma mas Beneficiosa
Entre varias normas el juez o jueza deberá aplicar la más beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc.
12. Equidad en la Conciliación y Mediación
En los procesos de conciliación y mediación deberá buscarse un equilibrio entre los intereses de las personas tomando en cuenta sus condiciones de subordinación y discriminación resultado de la socialización patriarcal. En caso de que no puedan equilibrarse las condiciones deberá recomendar a la parte discriminada acudir a las instancias judiciales para resolver el conflicto. CEDAW, artículo 1.
13. Deber de Orientación
El personal que administra justicia tiene el deber de orientar legalmente a las usuarias e usuarios especialmente cuando se trata de poblaciones discriminadas como son las mujeres, niñas/os, personas con discapacidad y personas adultas mayores que desconocen sus derechos o los procedimientos. Ello no implica un incumplimiento al deber de reserva.
14. Acceso Efectivo a Resarcimiento y Reparación del daño en casos de Violencia
· Las instancias que administran justicia deben establecer los mecanismos necesarios para asegurar que la victima de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento y reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
15. No Revictimización
Las autoridades judiciales deberán asegurarse que los agresores se abstengan de hostigar, intimidar, amenazar dañar o poner en peligro la integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la victima sin distinción por razones de género, edad, etnia, discapacidad, clase social etc. También deberá asegurarse que el proceso tenga el menor impacto en la integridad física.
Para facilitar la consulta de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto a los
Derechos de las Mujeres, hemos preparado un cuadro que encontrará en el ANEXO No 3
de esta Unidad, en el cual se hace un detallado recuento de jurisprudencia
constitucional en un cuadro analítico que presenta la temática, los principales avances
que en ellas se logran y una reseña de sentencias referenciadas.
Ap
2.3.1 Actividad Pedagógica. Para Profundizar
Elementos de Jurisprudencia de la Corte Constitucional
SOBRE ACCIONES AFIRMATIVAS
Sentencia C-534/05 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Permisión de tratos normativos diferenciados como fundamento de acciones afirmativas
o discriminaciones positivas.
En el ANEXO No 4, extractamos y resaltamos apartes de la sentencia referenciada, con
el fin de profundizar elementos conceptuales sobre las acciones afirmativas, en
diferentes campos de protección de los derechos humanos de las mujeres en la realidad
colombiana contenidos en esta jurisprudencia. Es indispensable prestar especial
atención a las notas de pié de página, ya que contienen síntesis jurisprudenciales y
normativas nacionales e internacionales.
Guía
Para trabajo individual y en sub grupos de estudio y puede decidirse si también en
conversatorios.
Al respecto se propone su estudio individual detallado y la preparación de una
presentación para la controversia y el análisis en su grupo de trabajo, articulado a
elementos de la Unidad 1 y del ejercicio anterior.
Para el trabajo de Grupo se propone:
1. Organizar las categorías formuladas a aplicadas en la sentencia de la referencia.
2. Realizar en el grupo de estudio el análisis colectivo de un caso propuesto por algún
integrante del grupo.
2.4 ELEMENTOS BÁSICOS SOBRE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y SOBRE GÉNERO Y JUSTICIA
La categoría de género, constituye un aporte a las ciencias sociales para el análisis de
las realidades de las sociedades humanas y sobre todo como herramienta para develar
las manifestaciones y las lógicas del sexismo que afecta gravemente el acceso a los
derechos y garantía a millones de mujeres y niñas en el mundo.
A continuación presentamos elementos que facilitan la comprensión de la categoría de
género.
Sexo y género son términos que se relacionan y significan mutuamente, pero no son la
misma cosa. Al primero lo entendemos más ligado a los datos biológicos, en cambio el
género es una construcción social y cultural que se manifiesta históricamente en cada
sociedad. Es importante no usarlos indiscriminadamente, como advierte Alda Facio,
“…muchas personas ahora usan género en vez de sexo…. Por ejemplo, en algunas
dependencias gubernamentales preguntan el “género” de la persona que hace tal o cual
demanda cuando lo correcto es preguntar por su “sexo”. Tampoco se pueden hacer
estadísticas desagregadas por “género” sino que deben ser desagregadas por “sexo”. El
género, en definitiva, no es un término que viene a sustituir el sexo, es un término para
darle nombre a aquello que es construido socialmente sobre algo que se percibe como
dado por la naturaleza.”115
Mujer y género también son comúnmente confundidos, probablemente por su origen en
el proceso de las mujeres por lograr su reconocimiento como sujetos humanos, o por
tranquilizar el temor frente al feminismo o por las resistencias existentes para tratar la
opresión y discriminación de las mujeres. Se presentan políticas públicas bajo la
denominación de género para señalar que son programas para mujeres, sin embargo,
“…una política de género necesariamente tiene que tener como finalidad la superación
de la desigual valoración y el desigual poder entre los géneros. De esta manera... no
necesariamente deberían referirse exclusivamente a las mujeres, en tanto el sistema de
género es un sistema relacional que involucra a los varones. Perfectamente podrían
haber políticas penitenciarias, por ejemplo, dirigidas a los hombres privados de libertad
que podrían ser políticas de género si su objetivo es transformar la forma como los reos
ejercen su masculinidad.”116
Las leyes o proyectos que se ocupan del mejoramiento de la condición económica de las
mujeres, no necesariamente son de género, ya que no se ocupan de su condición de
subordinación en las relaciones con los hombres en la vida familiar, comunitaria y
política de sus entornos y de las formas de distribución del poder, de la asignación de
roles y de los sistemas de valoración de ellos si son atribuidos a hombres o a mujeres.
115 Facio Alda. texto inédito preparado para la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 200?. 116 Ibid
La categoría de género es un aporte a las ciencias humanas para el análisis del devenir
de las sociedades y de las características que las estructuran, tan importante como la
categoría de clase y étnica. Es resultado del desarrollo del pensamiento, la investigación
y la practica social del feminismo y el movimiento de las mujeres del mundo por sus
derechos, en la segunda mitad del Siglo XX y que reconoce y recoge la experiencia de
mujeres a lo largo de la historia.
Esta categoría aporta elementos para conocer aspectos sutiles de la vida humana,
conoce la manera como se representan en el acontecer de las diferentes sociedades los
atributos de la identidad masculina y la femenina, da cuenta del orden simbólico que
otorga unas formas de valoración al hecho de ser hombres o mujeres, de las relaciones
de poder históricamente construidas entre hombres y mujeres concretos, en contextos
privados y públicos y de la interiorización que estos actores hacen de ellas.
El concepto género, es un término que denomina la construcción social de las
identidades diferenciadas de mujeres y hombres. Consiste en la adscripción de
identidades, creencias, sentimientos, conductas, funciones, tareas, actitudes,
responsabilidades, roles y valores diferenciales que la sociedad establece para cada uno
de los sexos, los que se expresan como desigualdades sociales. 117
Desde la perspectiva filosófica, antropológica y metodológica, es preciso tener en
cuenta que las características construidas alrededor de cada uno de los sexos se han
hecho desde una óptica excluyente y binaria, que realmente es discriminatoria contra
las mujeres y las niñas. Los caracteres de ellas,
“….gozan de menor o ningún valor. Pero el problema es más serio aún: las
características, comportamientos y roles que cada sociedad atribuye a los hombres, son
las mismas que se le asignan al género humano. De esta manera lo masculino se
convierte en el modelo de lo humano. Esto dificulta aún más la eliminación de la
discriminación contra las mujeres porque ya no se trata solamente de eliminar
estereotipos y cambiar roles sino que es necesario reconceptualizar al ser humano,
tarea que implica reconstruir todo el “saber” que hasta ahora ha partido de una
117 Staff Wilson Mariblanca, Abogada, ExMagistrada de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, ExDirectora General del Registro Público, Defensora de los derechos de la mujer. Correo electronico: [email protected]
premisa falsa: el hombre como modelo o paradigma de lo humano y la mujer como “lo
otro”.”118
Cuando leemos doctrina jurídica escrita por un varón, no pensamos que estamos leyendo
una doctrina escrita desde el punto de vista de un hombre. Pensamos que estamos
leyendo doctrina jurídica punto. Cuando las cosas se ven desde esa perspectiva, el
hombre es visto como lo esencial o central a cualquier actividad y lo masculino es el
referente de lo humano. Históricamente han dominado aquellas perspectivas que parten
del punto de vista masculino y que se proyectan como si no partieran desde alguien,
como si fueran universales. Sin embargo, estas perspectivas parciales, androcéntricas,
que se imponen como totalizadoras de la experiencia humana no han considerado ni los
puntos de vista ni las experiencias de las mujeres, lo que ha resultado en la
invisibilización de las violaciones cotidianas a sus derechos humanos, así como en la
infravaloración de sus necesidades como humanas.119
Las Brechas de Genero son las consecuencias ocasionadas por el tratamiento desigual en
el acceso a lugares de decisión, es decir en la participación y control de mujeres y
hombres desde su diversidad sexual, étnica, de edad, a nivel socioeconómico y
territorial sobre: recursos, servicios, oportunidades y beneficios del desarrollo.
Forman parte de la cultura de la sociedad y refuerza las relaciones de poder desiguales
entre mujeres y hombres y entre grupos de mujeres.
2.4.1 ¿Qué significa transversalizar con perspectiva de género?
Este enfoque surgió después de la III Conferencia Mundial de la Mujer en 1985 celebrada
en Nairobi, al finalizar la Década de la Mujer de las Naciones Unidas. La
transversalización con perspectiva o enfoque de género (TEG) en tanto categoría de
análisis y como principio de acción fue acuñada en la IV Cumbre mundial de la Mujer
convocada por la ONU en 1995.
118 Facio Alda en “Metodología para el análisis de Género en un proyecto de ley. Alda Facio, en Revista Otras Miradas, Vol. 4, No. 1, Junio de 2004, Grupo de Investigación en Género y Sexualidad GISEX. Facultad de Humanidades y Educación, Universidad de Los Andes, Mérida-Venezuela.” 119 Ibid.
Es una de las alternativas de política contra la discriminación junto con la igualdad de
oportunidades y las acciones afirmativas o positivas120.
Incorpora, de una parte un proceso para evaluar las implicaciones de cualquier
iniciativa (leyes, sentencias, programas y políticas), sobre las vidas de los hombres y las
mujeres.
De otra parte es una estrategia para asegurar que las experiencias y preocupaciones,
tanto de los hombres como de las mujeres, constituyan una dimensión integral en el
diseño, implementación, monitoreo y evaluación de políticas y programas en las esferas
políticas, económicas y sociales, de modo que hombres y mujeres se beneficien
igualmente y que las desigualdades no se perpetúen.
El fin último es alcanzar la igualdad de género, por tanto se entiende que es
transitoria hasta lograr este cometido.121
Acá es preciso recalcar que constatamos un importante vacío político y cultural con
respecto del enfoque de género desde las necesidades, preocupaciones y experiencias
de los hombres, originado en la reciente y escasa producción mundial al respecto de las
identidades y el poco interés en la población masculina en la construcción de nuevas
masculinidades que les permitan acceder a otra forma de humanidad y que coadyuven a
la superación de los daños que el proyecto patriarcal ha ocasionado históricamente en
ellos. Sin embargo es importante registrar que existe un movimiento masculinista en el
mundo que todavía tímidamente se abre camino en esta dirección.
2.4.2 Elementos generales en torno a la transversalización con perspectiva de género.
120 La igualdad de oportunidades, significa que todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades como desarrollo de la garantía de la igualdad, tanto en los escenarios de la vida pública y privada y le corresponde al Estado garantizarlo. Las acciones afirmativas son un mecanismo para corregir la desventaja inicial de las personas de los grupos discriminados, en este caso de las mujeres, va mas allá de la igualdad de oportunidades, ya que es una estrategia de intervención activa para remover las condiciones de desigualdad que históricamente les han afectado. 121 Division for the Advancement of Women, DESA, 1998: Mainstreaming Gender Perspective into all Policies and Programmes in the United Nation System.
La mayoría de las experiencias pioneras en este tema se iniciaron en los proyectos de
desarrollo auspiciados por las Naciones Unidas, en aplicación del mandato imperativo de
la Conferencia de Beijing (1995).
Hay otro elemento actual que compromete y hace más urgente la adopción de este tipo
de estrategias. En septiembre del año 2000, 191 jefes de estado y de gobierno en la
Asamblea de las Naciones Unidas, con el propósito de reafirmar su fe en la Organización
y la responsabilidad colectiva de respetar y defender la dignidad humana, la igualdad y
la equidad, la decisión de establecer una paz duradera en el mundo y de lograr que la
mundialización se convierta en una fuerza positiva, aprobaron los ocho Objetivos del
Milenio. En el tercero de los cuales se comprometen a “Promover la igualdad de género
y la autonomía de las mujeres”, que entra a reforzar los compromisos adquiridos en las
cumbres mundiales de finales del siglo XX.
A continuación entregamos una síntesis de los aportes recogidos de las experiencias de
varias agencias de NNUU sobre este tema.122
2.4.3 Claves y principios para la transversalización con perspectiva de género.
No consiste simplemente en añadir el "componente femenino" ni un "componente de
igualdad entre los géneros" a una actividad existente es más que aumentar la
participación de las mujeres. Significa incorporar la experiencia, el conocimiento y los
intereses tanto de las mujeres como de los hombres para sacar adelante el programa de
que se trate. Es un propósito que alienta el desarrollo de un proceso largo aliento.
El objetivo estratégico del proceso de la transversalización es la Integración de la
igualdad de género por lo tanto busca transformar estructuras sociales e institucionales
desiguales en estructuras iguales y justas para las mujeres y los hombres.
Requiere de la identificación inicial de cuestiones y problemas en todas áreas de la
actividad de que se trate, de tal modo que permita diagnosticar las diferencias y
122 Ver referencias en http://www.mugarikgabe.org/castellano/Glosario/T1.htm. Otras referencias : FAO-RECAPA ASEG, 2001, elaborado por Patricia Bifani . UNDP. Gender equality. Policy Note. November 2002. www.genero-pnud.org. “Guía de Recursos para Grupos Temáticos de Género”. Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), enero de 2005, www.unifem.org.
disparidades en razón del género y las repercusiones diferenciadas que tiene una acción
o política en hombres y mujeres.
Jamás dar por supuesto que hay cuestiones o problemas indiferentes desde perspectiva
de igualdad entre géneros.
Realizar sistemáticamente análisis por géneros.
Para traducir la idea de la transversalización en una realidad, es importante contar con
una clara voluntad política y la asignación de recursos adecuados financieros y humanos
para realizarla.
La transversalización con perspectiva de género, no elimina la necesidad de:
• elaborar políticas y programas específicos para las mujeres y una legislación
positiva en su favor.
• tampoco elimina la necesidad de unidades o coordinadores para las cuestiones de
género.
• es preciso establecer mecanismos adecuados y fiables para el registro y control
de los progresos realizados.
2.4.4 Transversalización de género en la Justicia
a) Antecedentes La eliminación del sesgo de género en la administración de Justicia fue el Mandato de
la Conferencia Mundial de la Mujer de las Naciones Unidas en Beijing 95. Este consiste en
“…actitudes y comportamientos de los administradores y administradoras de justicia
basados en estereotipos sobre la naturaleza y roles de mujeres y los hombres en la
sociedad, percepciones culturales del valor o mérito de éstos que ocasiona
discriminación contra la mujer y que no siempre involucra una intención deliberada ni
consciente”.123
123 Iñiguez Rodríguez Elizabeth, “INCORPORACIÓN TRANSVERSAL DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA CURRÍCULA DE LAS ESCUELAS DE CAPACITACIÓN JUDICIAL” , Magistrada del Tribunal Constitucional de Bolivia, Sucre 2001.
Las reflexiones en torno a este tema son relativamente nuevas, veamos hitos
importantes en la construcción del interés por este tema en los sistemas de justicia, así
como mandatos recientes en torno a este asunto.
A fines de la década de los años 80, la Conferencia de Presidentes de Cortes Supremas
de los 50 Estados en Estados Unidos expresaron su preocupación por el sesgo en la
justicia frente a las mujeres, impulsaron un programa al respecto y crearon Comités en
el seno de las Cortes para: recoger, analizar información de género en resoluciones de
los jueces y juezas en materia de divorcios, pensiones alimenticias, patria potestad,
violencia doméstica, ataques sexuales y para elaborar informes y recomendaciones, y
apoyadas por la Asociación de Juezas contribuyó a visibilizar y disminuir el sesgo género
en los Tribunales de Justicia.124
La Declaración del Primer Encuentro de Magistradas de Cortes Supremas y Cortes
Constitucionales de América Latina y el Caribe "Por una Justicia de Género" (dic.2000),
propuso promover la incorporación e institucionalización de la perspectiva de género en
la administración de justicia y en la capacitación en Escuelas Judiciales de la región.
La Sexta Cumbre Iberoamericana de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia
(2001, Santa Cruz de Tenerife, España) produjo una Resolución en la que se
comprometían a:
1. Promover incorporación e institucionalización de la perspectiva de género en
administración justicia y en programas curriculares escuelas capacitación judicial.
2. Desarrollar la conciencia sobre la situación de las mujeres como usuarias, víctimas,
delincuentes y como administradoras y operadoras del Sistema de Justicia e iniciar con
diagnósticos sobre discriminación por razón de género en la Administración de Justicia.
3. Inclusión tema en las siguientes Cumbres Iberoamericanas de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia y presentación de informes de diagnostico.
En el Sistema Americano, encontramos dos espacios significativos :
1. Declaración y Plan de Acción de la Cuarta Reunión de Ministros de Justicia o Ministros
o Procuradores Generales de las Américas (REMJA IV- marzo de 2002)
2. Compromiso de todos Estados Miembros OEA al adoptar, en la XXX Asamblea General
de la OEA, el Programa Interamericano sobre la Promoción de los Derechos Humanos
de la Mujer y la Equidad e Igualdad de Género.
124 Ibid.
b) Elementos para una política de estado en materia de justicia de género. Las normas, conferencias y declaraciones internacionales coinciden en establecer para el
Estado la obligación de:
• Abstenerse de realizar acciones que vulneren los derechos de las mujeres.
• Garantizar que todos los servidores/as públicos conocen, entienden y desarrollan el
enfoque de género y de derechos humanos.
• Actuar en prevención, investigación, sanción de conductas o situaciones vulneradoras
de derechos.
• Incluir legislación que garantice derechos y facilite el restablecimiento de los mismos y
la reparación de los daños causados.
• Adoptar y tomar medidas de prevención y protección frente a situaciones que vulneran
derechos.
• Establecer procedimientos justos y eficaces para garantizar y restablecer derechos.
• Fomentar el conocimiento de los derechos.
• Desarrollar medidas dirigidas a modificar patrones socioculturales discriminatorios y
violentos.125
Por considerar que aportan una compleja serie de aspectos y problemas a tener en
cuenta en el proceso de incorporación de la perspectiva de género a la administración
de Justicia, a continuación presentamos una síntesis de elementos constitutivos de una
política de estado en materia de Justicia de género para las mujeres.
Este es un texto guía del Programa Interamericano sobre Promoción de los Derechos
Humanos de la mujer y la equidad e igualdad de género, titulado “Recomendaciones
para integrar una perspectiva de género en los Programas y Políticas de los Ministros
de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Américas con
competencia en el tema”126
125 Guía Pedagógica y Operativa para el cumplimiento y vigilancia, con el titulo de “Vigilancia Superior a la Garantía de los Derechos”. Procuraduría General de la Nación y Fondo Mundial de Población DE Naciones unidas (UNFPA) , Agosto de 2006, Página 30 y ss. www.procuraduria.gov.co, 126 La Comisión Interamericana de Mujeres-CIM, elaboró esta propuesta para integrar una perspectiva de género en la Declaración y Plan de Acción de la Cuarta Reunión de Ministros de Justicia o Ministros o Procuradores Generales de las Américas (REMJA IV) de marzo de 2002, y para contribuir a la realización del compromiso de todos los Estados Miembros de la OEA que adoptó, en la XXX Asamblea General de la OEA, el Programa Interamericano sobre la Promoción de los Derechos Humanos de la Mujer y la Equidad e Igualdad de Género, y al respaldo otorgado al mismo por los Jefes de Estado y Gobierno de la Tercera Cumbre de las Américas.
c) Recomendaciones Generales Para asegurar necesidades y situación de las mujeres, tanto como las de los hombres,
integrar perspectiva de género en forma transversal en todas las políticas y programas
pertenecientes a los sistemas de justicia los Estados.
Instar a Estados no han ratificado la CEDAW y su Protocolo Facultativo y la Convención
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (C. Belém do Pará), a que
consideren hacerlo. Una vez ratificados, insta a Estados a crear mecanismos
implementar, difundir y adecuar legislación vigente.
Promover que Estados miembros elaboren en sistemas de justicia, estadísticas
desagregadas por sexo, edad, etnia y discapacidad u otra categoría relevante.
Institucionalizar programa de formación en género para funcionarios/as de Ministerios de
Justicia, Procuradurías Generales y otros ministerios con competencia en el tema.
Institucionalizar sistema de evaluación del trabajo de los funcionarios/as que tome en
cuenta desempeño en temas de género y que sea factor en sistemas de promoción.
Promover el desarrollo desde la perspectiva de género de doctrinas jurídica,
criminológica y sobre la administración de justicia.
Promover la reforma de currículo Facultades de Derecho y Justicia para integrar
perspectiva de género.
Instar a Estados, donantes públicos y privados públicos, nacionales e internacionales y
organismos financieros internacionales a apoyar implementación de esta línea.
Promover cooperación entre Estados miembros en áreas de filiación e igualdad jurídica
entre niños y niñas; pensiones o asistencias alimentarias; custodia, y adopción
internacional.
Promover cooperación entre institutos de investigación jurídica de los Estados miembros
e instituciones especializadas en la materia (CEJA e ILANUD), para estimular el
intercambio de mejores/buenas prácticas y desarrollar programas dirigidos a acceso
equitativo de mujeres a la justicia.
Promover integración de perspectiva género en procesos reforma de sistemas procesales
penales.
Formular programas promoción, difusión de conocimientos básicos sobre los derechos y
los procedimientos legales de mayor interés para mujeres.
Recomendaciones para el mejoramiento de la administración de justicia
Instar a todas las entidades del sistema de justicia a institucionalizar el programa de
capacitación en género, derecho y justicia.
Investigar el acceso a la justicia para las mujeres de distintas edades, capacidades,
etnias, etc. para establecer propuestas garanticen ese derecho.
Hacer estudios sobre estereotipos y prejuicios de género que afectan la independencia
de las y los jueces y otros funcionarios y funcionarias del Poder Judicial.
Establecer mecanismos de seguimiento de cumplimiento de sentencias.
Evaluar desde perspectiva de género servicios prestados por centros gubernamentales y
no gubernamentales para que en registro de los medios alternativos de resolución de
conflictos se consigne qué servicios son más sensibles a cuestiones de género y a
violaciones a los derechos humanos de las mujeres.
Promover incorporación de perspectiva género en programas de formación y
capacitación sobre métodos alternativos de resolución de conflictos, tales como el
diálogo, la negociación, la mediación y otros mecanismos similares.
Considerar condiciones diferenciadas de población penitenciaria con respecto al género,
edad, etnia, religión, orientación sexual y discapacidad para asegurar goce y disfrute de
derechos humanos que legalmente corresponde a población privada de libertad.
Incorporar perspectiva de género en medidas alternativas al encierro carcelario y en
Red de Cooperación e Intercambio de Información.
Atender necesidades integrales de mujeres privadas de libertad, entre ellas salud,
trabajo, educación, derechos reproductivos y sexuales.
Capacitar a todo el personal penitenciario en derechos humanos de las mujeres y en el
tema de género.
Registrar actos de violencia de género cometidos por funcionarios o funcionarias del
sistema carcelario e implementar mecanismos de denuncia, prevención y sanción contra
esta violencia, poniendo especial atención en la violencia contra las mujeres.
Facilitar el acercamiento familiar de mujeres privadas de la libertad con sus hijos e hijas
menores de edad e incorporar perspectiva de género en programas que permiten
cumplimiento de la condena penal en el país donde estén éstos.
Integrar perspectiva de género en estudios criminológicos y criminalísticos. Instar a los
Estados para que en compilaciones de jurisprudencia incluyan casos de discriminación
contra las mujeres.
Integrar la perspectiva de género en los servicios de atención jurídica gratuita.
Institucionalizar un programa de capacitación en género para todos los funcionarios(as)
del poder judicial y otros funcionarios de la administración de justicia.
Elaborar un estudio por país, con la asistencia de expertas(os) en la materia, sobre la
situación de las mujeres privadas de libertad a efectos de posibilitar la elaboración de
programas de readaptación social en un marco de respeto y protección de sus derechos
humanos.
Promover programas para la difusión de los conocimientos básicos sobre derechos y sus
procedimientos legales de mayor interés para las mujeres.
Actualizar el Convenio Interamericano de Derecho Internacional Privado, también
llamado Código de Bustamante, aprobado en 1928, para que refleje las necesidades y
experiencias contemporáneas de hombres y mujeres.
La transversalización no se entiende como la adquisición de algo que se inyecta desde
fuera para asumir una nueva jerga o discurso, se trata de entender las prácticas o
sistemas de relacionamiento existentes en la cultura, para hacer conciencia de ellas y
apostarle al cambio.
Subyace el supuesto de que carecemos de un conjunto de ideas previas sobre género, o
más bien sobre los sistemas de género del cual formamos parte; todas las personas y las
instituciones contamos con una posición de género; todos y todas compartimos un
conjunto de relaciones de género que tenemos incorporado, instalado inconsciente o
conscientemente y que se hace explícito en los sistemas de género y sus prácticas de
relacionamiento. Desde esta perspectiva, transversalizar la dimensión de género es una
posibilidad de construir entre y para hombres y mujeres nuevas y diferentes maneras de
apreciar las relaciones humanas, la vida, la organización social y cultural.
Asumir un enfoque y una perspectiva, supone que la incorporación se hace de manera
transversal, es decir, que se ha permeado, institucionalizado y posicionado la dimensión
de género en la Rama Judicial, hacía adentro, en su cultura institucional, su
funcionalidad y funcionamiento interno; y hacía afuera como organismo garante del
derecho a la justicia para todas las personas sin distinción alguna, efectivamente lo
logra, esto se refleja en la misión institucional, en las políticas, planes y programas, en
el discurso y en las prácticas.
Requiere también dejar de lado la idea de que el género es un espacio para las mujeres
que trabajan por las mujeres que intentan acceder a la justicia o que sólo compete a las
funcionarias de la rama judicial.
Se trata de posicionar una apuesta en toda la planeación institucional y sobre todo en los
programas que posibiliten la garantía de derecho a la justicia para todas las personas
que históricamente han sido discriminadas, para hacer visibles las relaciones de género
existentes, los sistemas de género que las sustentan, las inequidades que producen y los
cambios que es necesario introducir.
Por último para finalizar este segmento, presentamos esta definición del Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), sobre la incorporación de la
perspectiva de género:
"… el proceso de evaluar las implicaciones para mujeres y hombres de toda acción
planificada, incluida la sanción de leyes, políticas o programas, en todos los ámbitos y a
todos los niveles. Se trata de una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de
la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y los
programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres
y los hombres se beneficien por igual y se impida la perpetuación de la desigualdad"127.
2.4.5 Incorporar la perspectiva de género en el estudio y aplicación del derecho
a) Introducción En este segmento entregamos conceptos, herramientas para el análisis, propuestas
básicas y una muestra de avances que en esta materia se dan en la Jurisprudencia
Colombiana. Este trabajo se inscribe en el marco “Acuerdo 4552 de 2008, por el cual la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dicta reglas para la aplicación
de la equidad de género en la Rama Judicial” ( Ver Anexo 1)
127 “18 Conclusiones Acordadas” del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), 18 de julio de 1997
Los elementos contenidos en este trabajo contribuyen a incorporar la perspectiva de
género en las decisiones judiciales y en la transformación de la cultura, los imaginarios
sociales y practicas relativas a las mujeres y los hombres en la Rama Judicial
colombiana. Por ser un tema innovador y de alta complejidad, es de suma importancia
la experiencia y enriquecimiento de este Modulo con la contribución de discentes y
facilitadores del sistema de autoformación de la Escuela Judicial “RLB” y con la
realización de eventos de actualización y sistemas de seguimiento de esta temática a
nivel de la autoformación y de la documentación de procesos en los cuales se aplique
esta perspectiva
Varios de los sistemas educativos tradicionales se han edificado sobre las bases de la
lógica de la dominación y la exclusión de grandes sectores sociales determinados por
ciertas diferencias de orden sexual, de clase, edad, etnia, raza, cultura o de origen
nacional, orientación sexual y condición de discapacidad.
La pedagogía tradicional reafirma la relación de conocimiento y poder y consolida la
invisibilización de las continuas y sistemáticas violaciones a los derechos humanos de
estas poblaciones históricamente discriminadas o en condiciones de vulnerabilidad.
En este sentido, a pesar de los avances que las mujeres han conseguido con el acceso a
la educación y a la producción y reproducción del conocimiento,
“el sistema educativo participa en la reproducción de los roles tradicionales de mujeres
y hombres, es decir, en la reproducción de las relaciones desiguales de poder entre los
géneros”128.
Es necesario entonces introducir cambios en los paradigma de formación de los hombres
y mujeres profesionales del Derecho, para ofrecer la posibilidad de observar y
preguntarse desde nuevas perspectivas por formas diferentes de ver el mundo, de
analizar la realidad, de poner en práctica eso que hemos llamado la “universalidad en la
diversidad” de los derechos humanos, entendiendo que las sociedades son diversas que
128 Tocando la puerta y dejando el recado... ¿cómo incluir la equidad de género en un proyecto curricular en derecho? Alicia Guardián Fernández. – San José, Costa Rica: ILANUD. Programa Mujer, Justicia y Género, 2001
existe el otro o la otra, y que poder apreciarla y verla significa reconocer que existe,
que son sujetos de derechos e interlocutoras validas política y socialmente.
El pensamiento feminista y el abordaje de los problemas de género desde distintas
disciplinas se han venido posicionando de forma tal que existe la necesidad de incluir
estas tesis en los planes educativos de todas las entidades públicas para responder a la
obligación de los Estados de promover la igualdad y la equidad de género a través de sus
órganos de administración pública. El enfoque de género enriquece el debate actual que
involucra diversas perspectivas teóricas que tienen un lugar común: el derecho, la
justicia y la garantía de los derechos humanos.
El derecho juega un papel importante para que las mujeres puedan lograr la
consolidación y el respeto de sus derechos humanos, porque:
“es un mecanismo mediante el cual se puede involucrar a los hombres y a las mujeres de
leyes en la promoción, creación y aplicación de reglas desde la perspectiva de género,
es decir, a través de una conciencia no discriminatoria y en la defensa de los derechos
humanos de las mujeres, desde la realidad jurídica vigente... Utilizar el enfoque de
género como herramienta de análisis del fenómeno jurídico permite comprender que las
leyes no son neutrales y por lo tanto no tienen iguales efectos en hombres y mujeres
pues la historia nos ha demostrado que sólo formalmente somos iguales ante la ley”. 129
“Poco a poco, la visión abstracta y restringida del Derecho y aislada de la realidad social
ha ido cambiado, algunas veces en términos evolutivos, en otras sin duda, involutivos. El
enfoque en consecuencia nos lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de
normas escritas que se aplican de manera aislada de un contexto social, cultural,
político y económico. Sino por el contrario, son necesaria e irremediablemente
impactadas por las creencias, costumbres y pensamientos de las personas que las
elaboran, aplican y fiscalizan, y cómo esas diferentes formas de concebir el mundo que
constituyen el imaginario colectivo de una sociedad, determinan la condición y posición
de las mujeres y los hombres”.130
129 “La perspectiva de género desde el Derecho”. Mariblanca Staff Wilson. Rivera, Staff & Asociados. Abogada, Ex Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, Ex Directora General del Registro Público, Defensora de los derechos de la mujer. Panamá. 130 Ibid.
b) Contextualizar la situación de las mujeres y las niñas El conocimiento de la condición de discriminación de las mujeres en el mundo y en
Colombia, nos permite, funcionarios o funcionarias judiciales, conocer el contexto de la
vida de las mujeres. Desde diferentes disciplinas sociales y realizado por organizaciones
de sociedad civil, organismos estatales e internacionales, encontramos estudios
completos sobre la condición de las mujeres en la sociedad colombiana y análisis sobre
la situación de que los derechos humanos de las mujeres y las niñas. Para la
incorporación de la perspectiva de género en la justicia, estos recursos facilitan la labor
de jueces y juezas y brindan elementos para realizar la tarea de transversalización
desde este enfoque en cada una de las disciplinas del derecho.
En enero del 2005, el informe elaborado por el “Equipo de Tareas sobre la educación y
la igualdad entre hombres y mujeres del Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas 131,
aborda la situación de las mujeres y las niñas pobres en el mundo, sobre esta base
establece siete prioridades estratégicas que constituyen acciones mínimas de los
Estados en todos sus niveles de gestión para generar oportunidades para las mujeres,
particularmente en las esferas de la educación y el empleo, y al mismo tiempo como
protección contra la violencia y el abuso sexual.
La ejecución de estas siete prioridades coadyuva a consolidar la potenciación de las
mujeres, su participación real y material y contribuir al desarrollo de las naciones, son
ellas:
1. Fortalecer las oportunidades de escolaridad posterior a la enseñanza primaria para las
niñas.
2. Garantizar los derechos y la salud sexual y reproductiva.
131 “Proyecto del Milenio. Comisionado por el Secretario General de la ONU y apoyado por el Grupo de la
ONU para el Desarrollo. El Equipo de Tareas sobre la educación y la igualdad entre hombres y mujeres es parte del Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas, establecido en 2002 por el Secretario General de las Naciones Unidas con el mandato de formular un Plan de Acción práctico para que los países en desarrollo pudieran alcanzar los Objetivos de Desarrollo del Milenio y revirtieran la pobreza absoluta, el hambre y la enfermedad que afectan a miles de millones de personas. Este es uno de los 10 Equipos de tareas del Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas, integrados por unos 256 expertos de todo el mundo. La labor asignada a los equipos de Tareas del Proyecto del Milenio fue diagnosticar las limitaciones fundamentales que se oponen al logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio y presentar recomendaciones para superar los obstáculos de los países”. Referenciado en Guia de la Procuraduría General de la Nacion, Op. Cit, pag 62 y ss.
3. Invertir en infraestructura diseñada para reducir el tiempo que las mujeres y niñas
emplean para realizar tareas gravosas.
4. Garantizar los derechos de propiedad y de sucesión de las mujeres por medio de
acciones que incluyan reformas jurídicas.
5. Reducir la desigualdad entre los géneros en el empleo.
6. Aumentar la representación política de las mujeres en los organismos políticos.
7. Combatir la violencia contra las mujeres.
En el aparte de ANEXOS en Medio electrónico, hacemos entrega de un CD que contiene
el texto preparado por el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer-
UNIFEM sobre la “Situación de las Mujeres en Colombia- 2007” en donde encontrará un
panorama amplio de la condición de las mujeres colombianas.
La Procuraduría General de la Nación ha establecido unas prioridades y una metodología
que aportan elementos y contribuyen a mejorar el desarrollo y el sentido de nuestro
trabajo de transversalización.
1. En cuanto a los criterios para definir prioridades a vigilar, establece que la
necesidad se hace a partir de tres consideraciones:
a. la situación de inequidad de las mujeres y los derechos más vulnerados de éstas;
b. la no aplicación de las normas internacionales en materia de género y
c. el bajo nivel de conciencia y conocimiento de la normatividad internacional en
materia de género, y derechos de las mujeres.
2. Aplicación metodológica de los principios de universalidad, interrelación e
interdependencia entre los diferentes tipos de derechos humanos, como los civiles y
políticos, los económicos, sociales y culturales, sin perder de vista el principio de
progresividad de éstos últimos dado que se constituye en excusa constante por parte de
las distintas instancias del Estado para no asumir las responsabilidades ineludibles frente
a la garantía y efectividad de los derechos.
3. Define la Prevención Integral como vigilancia del cumplimiento de las obligaciones
estatales, que además implica realizarla a la aplicación de las normas internacionales en
materia de Género y derechos de las mujeres. Establece estos lineamientos para realizar
la prevención integral:
a) Promover e impulsar acciones dirigidas a fortalecer la transversalización de la
perspectiva de género.
b) Impulsar y requerir a las instituciones públicas del nivel nacional y territorial para que
emprendan acciones dirigidas a la promoción, garantía y defensa de los derechos de las
mujeres.
Los temas prioritarios seleccionados para la vigilancia de las responsabilidades del
Estado colombiano en materia de género y de atención de aspectos críticos de las
violaciones a los derechos humanos de las mujeres originadas por la discriminación, son:
Derecho a la vida,
Derecho a la dignidad e integridad personal,
Derecho a la salud sexual y reproductiva,
Derecho a la educación,
Derecho al trabajo,
Derecho a la participación
Derecho a la propiedad de la tierra.
c) Áreas género sensitivas para las mujeres en la administración de Justicia
A continuación presentamos unas líneas centrales para ordenar algunos aspectos
relativos a la situación y la condición de las mujeres para acceder a la garantía del
derecho a la justicia. Estos elementos son el resultado de la investigación de líneas
propuestas por organismos internacionales, por informes de algunos Estados ante el
sistema de la OEA, de estudios feministas y de la práctica ante las autoridades judiciales
de defensoras de derechos humanos de las mujeres en Colombia.
La Procuraduría General de la Nación, expidió la Directiva No OO9 el 15 de agosto de
2006, cuyo objeto es el “Ejercicio del control preventivo que debe realizar el ministerio
público en la vigilancia a la garantía de los derechos de las mujeres y en el seguimiento
a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de género.”132 Y
como apoyo para su aplicación fue publicada la Guía Pedagógica y Operativa para el
132 Consúltese el texto completo en la página web de la Procuraduría General de la Nación.
www.procuraduria.gov.co/
cumplimiento y vigilancia, con el titulo de “Vigilancia Superior a la Garantía de los
Derechos”133 En ese texto presentan una completa relación de la normativa
internacional y nacional respecto a los derechos humanos de las mujeres, la categoría de
género y la garantía de no discriminación, así como de unas áreas prioritarias de
vigilancia.
d) Componentes para abordar la garantía del derecho a la justicia para las mujeres.
Para orientar el trabajo de transversalización de género en cada una de las áreas del
conocimiento del derecho, partimos de dos grandes componentes que nos permiten
visibilizar la condición de las mujeres, el análisis de género y la construcción de
alternativas de inclusión en la administración de justicia comprometida activamente en
la eliminación de todas las formas de discriminación:
La situación de las mujeres frente a la Administración de Justicia.
En este aspecto consideramos fundamental tener en cuenta tres tipos de escenarios en
los que se encuentran las mujeres frente a la administración de Justicia.
Como transgresoras indiciadas o sindicadas de transgresiones a la ley en penal y en
otros campos del derecho como parte de un conflicto jurídico.
Como víctimas de delitos o violaciones a su dignidad y derechos humanos.
Como personas protegidas por normas especiales que buscan cambiar condiciones de
discriminación contra las mujeres.
Otro escenario, fundamental para una política pública en la justicia con perspectiva de
género es el relativo a la situación de las mujeres en la justicia, es decir a la
condición de las mujeres al interior del sistema judicial, por ejemplo, el acceso a los
cargos de decisión política de la rama, es decir a las magistraturas de los Altos
Tribunales, a la movilidad laboral, a los cursos y becas, a los criterios de selección etc.
133 Puede obtenerse por vía electrónica en la página web www.procuraduria.gov.co, pedirla con el titulo referenciado
De este tema no nos ocuparemos acá, pero es indispensable saber que es de interés en
el marco de la propuesta de transversalización.
e) La condición de las mujeres en las distintas áreas del Derecho.
Acá presentamos unas áreas del Derecho, especialmente sensibles para los intereses de
las mujeres, así como aspectos particulares dentro de cada una de ellas, porque son
escenarios en los que se agudizan las tensiones de género, estereotipos y prejuicios, en
los que se marca el sesgo de género.
i. En Derecho Civil, encontramos unas áreas especialmente sensibles desde el punto de
vista de género, como familia, separaciones y divorcios, alimentos y visitas vigiladas.
Alda Facio y Rodrigo Jiménez en el marco de su investigación sobre el tema de justicia y
género en América Latina, hicieron la evaluación desde la perspectiva de género de la
forma como se desarrollan los procesos. Logran identificar y sistematizar información
que evidencia los sesgos de género y estereotipos que redundan en sentencias poco
favorables para las poblaciones históricamente discriminadas.
En Derecho de familia, ilustran el comportamiento de las sentencias estudiadas:
“…..las mujeres que solicitan la guarda, crianza y educación de los hijos/as logran
obtenerla en razón de su género y a los hombres se les deniega, igualmente por su
género.
• a las mujeres se les aplican mayores restricciones en cuanto al libre ejercicio de
su sexualidad, que de no cumplirlas pueden desembocar en la pérdida de la
guarda, crianza y educación de sus hijos/as.
• en el caso de los varones agresores, esta condición se desestima o se declara
impertinente al evaluar su capacidad para responsabilizarse de la guarda, crianza
y educación de los hijos/as.
• en algunas circunstancias, cuando se declara que la madre no puede hacerse
responsable de la guarda, crianza y educación se sus hijos, este derecho se les
concede a las abuelas maternas o paternas.
• no hay una valoración paritaria en relación al aporte de las mujeres al cuidado y
desarrollo de los hijos/as, pero sí hay una sobrevaloración del aporte monetario
de los varones.
• cuando el varón incumple con el pago de la pensión alimenticia o con el plan de
visitas, no se tipifica como negligencia, abandono o maltrato.
• en los procesos se alimenta la idea de que únicamente los hombres están en
obligación de pagar las pensiones alimenticias.
• los jueces/zas son blandos y poco exigentes cuando imponen sanciones contra el
incumplimiento de la pensión alimenticia o en casos de violencia doméstica,
favoreciendo, en múltiples circunstancias, la impunidad134” 135.
ii. Derecho Penal: los temas que a nuestro juicio son especialmente significativos son:
aborto, violencia conyugal y sexual. Otros temas trascendentales son la forma como
opera el sistema en casos específicos como homicidios a maridos maltratadores por
parte de mujeres sistemáticamente agredidas y la aplicación de criterios de legitima
defensa y estado de miedo insuperable, en los sistemas de recolección de pruebas, etc.,
inasistencia alimentaria, el hecho de que se dé casa por cárcel a violadores de niñas y
niños, sean padres o personas ajenas a las víctimas – La forma como se aplica o se
deniega el derecho a casa por cárcel para mujeres madres sindicadas o condenadas.
En la investigación citada atrás, encontramos estas conclusiones respecto a las formas
de discriminación que afectan a las mujeres detenidas a órdenes de los Tribunales de
Justicia:
Está particularmente documentado que las mujeres privadas de libertad son víctimas
de abusos sexuales y violaciones136
Son muy raros los casos donde las imputadas en procesos judiciales obtienen una defensa
legítima y de calidad.
134 Estudio de sentencias de América Latina ILANUD Programa Mujer, Justicia y Género inédito, sin fecha. 135 Facio Alda y Jiménez Sandoval Rodrigo, “La igualdad de género en la modernización de la Administración de Justicia”, Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Desarrollo Sostenible Unidad para la Igualdad de Género en el Desarrollo, Washington, D.C.Agosto 2007 136 Conforme con un estudio de la Fundación Arias para la Paz y el Desarrollo Humano realizado en Centroamérica, son constantes las acciones de violencia sexual contra mujeres trabajadoras sexuales por autoridades de la policía judicial y administrativa.
La intolerancia de un sistema patriarcal y su más evidente efecto, el sexismo, son los
responsables de que las mujeres cumplan mayores condenas que los hombres, aun
cuando la tipificación del delito sea la misma137. Diferentes medidas para un mismo acto
y la misoginia implícita revelan que un delito no posee igual significación si es ejecutado
por un hombre o por una mujer.
Los impedimentos para las excarcelaciones138 y otros privilegios de que gozan los
hombres como indultos y multas menores.
Una vez encontradas culpables, las autoridades de los juzgados de ejecución de la pena
mantienen una política que resulta en diferentes formas de discriminación de género139.
Los profesionales que legislan, los administradores de justicia o aquellos que cumplen
con las resoluciones judiciales no logran comprender que la ausencia de un trato con
paridad en cuanto a género, edad, etnia, discapacidad etc., tiene su fundamento
ideológico en el sistema patriarcal.
Pero ni siquiera tendrían que entender la teoría de género, si acataran el precepto de
igualdad de derechos estipulado en las constituciones políticas de los países y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
La condición de género no es admitida en la criminología y su impacto en la conducta
delictiva. Peor aún, considera el comportamiento delictivo de los hombres como
parámetro para el diseño de políticas, lo que obviamente resulta en discriminación hacia
las mujeres.
La pobreza es una de las circunstancias que inciden en la delincuencia femenina, dado
que muchas veces sus acciones están relacionadas con la obtención de recursos para
satisfacer las necesidades básicas de sus hijas/os. Además de estas condiciones, la
socialización como madres, sus carencias educativas, la violencia intrafamiliar y las
necesidades materiales las hacen presa fácil del narcotráfico y la trata de personas.”140
En relación con la atención integral a las mujeres víctimas de violencias, ”…la
Declaración sobre los Principios Fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
abuso del poder, resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 de las Naciones Unidas,
incorpora un apartado sobre los derechos de las víctimas de delitos y abusos del poder,
137 Investigación inédita sobre la mujer y el narcotráfico en Costa Rica realizada por el Programa Mujer, Justicia y Género del ILANUD inédita 2001. 138 Jurisprudencia costarricense que niega la excarcelación por estar embarazada y ser narcodependiente. 137-97, Juzgado Penal de Goicoechea. 139 Investigación de la Procuraduría General de Derechos Humanos de El Salvador 2002. 140 Facio y Jimenez Op Cit, pag 31
asignándole un novedoso tratamiento al vincularlo con los actuales progresos en
cuestiones de derecho penal internacional. El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (A/CONF.183/9), sienta también un precedente con su normativa especial
para las víctimas y los testigos. Las normas dictan los principios y directrices sobre el
derecho de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario a obtener reparación (E/CN.4/1997/104), requieren de un
análisis cuidadoso por parte de los organismos jurídicos de la región. Estas normas
establecen la obligación del Estado como protector de la seguridad y el bienestar de sus
habitantes, basamento del principio donde los gobiernos formulan y adoptan políticas
para reducir la revictimización. Por lo tanto141:
“La seguridad de la víctima no es exclusiva de una ley que la ampare, sino de la garantía
real de protección que pueda ofrecer el Estado así como el conocimiento de las
víctimas sobre sus derechos y riesgos. (Ver T-496-08)
Como efecto directo del sistema patriarcal, las mujeres víctimas no tienen credibilidad.
Los plazos reales van más allá de los formales, cuestionando severamente el enunciado
de “una justicia pronta y cumplida142.
Los servicios especializados con que cuentan las víctimas como atención psicológica y
legal, atención en crisis, atención médica, información y albergue son mínimos y no
cubren las necesidades que la situación demanda143.
No existen servicios focalizados en la atención a las mujeres víctimas de violencia de
género y los servicios de apoyo son escasos.144.
Los empleados/as públicos, como médicos, policías145 y operadores jurídicos no cumplen
con las exigencias legales, lo cual se refleja en la ausencia de un acceso directo a la
justicia de las víctimas. Situación que empeora cuando no hay servicios judiciales
141 Facio Alda y Jiménez Rodrigo Documento REMJAIV Comisión Interamericana de Mujeres 142 Conforme con el estudio de la aplicación de la ley de violencia doméstica, realizado en Honduras, el plazo para interponer las medidas de seguridad se excede hasta en 3 meses; conforme con lo establecido en la ley. 143 Entrevistas anónimas a funcionarias de organizaciones no gubernamentales de la región. 144 En Honduras la ley de violencia doméstica establece medidas precautorias entre las que se contempla la asistencia a consejería de familia tanto para el agresor como para la agredida. 145 A pesar que se han hecho esfuerzos para la capacitación policial (como talleres de capacitación en la aplicación de la ley de violencia doméstica en El Salvador, Honduras, Paraguay, Uruguay, entre otros países), continúan presentándose constantes quejas de las mujeres, víctimas de violencia intrafamiliar, a causa de la deficiencia de los servicios policiales.
gratuitos146. La ausencia de especialistas calificados e infraestructura apropiada limitan
el acceso inmediato a la protección judicial.
Las personas especialmente más perjudicadas y lesionadas por hechos criminales son las
mujeres al no existir normas jurídicas cuya meta sea amparar a las víctimas. Esto se
refleja estadísticamente en la cantidad de casos que son elevados a las instancias
judiciales en relación con la cantidad que no son registrados.
Para lograr la restitución y la reparación por un daño sufrido, se requiere per se tiempo
y dinero. Si bien esta garantía está incluida en muchas de las legislaciones de los países
de la región, en la realidad su ejecución es prácticamente imposible. La situación llega a
su punto álgido cuando se evidencia la ausencia de procesos administrativos que avalen
un resarcimiento por el daño sufrido a las mujeres víctimas147”.148
41
f) Principios del Derecho Penal con perspectiva de Género
“Justicia pronta y cumplida“
Este principio constitucional es un imperativo para todo el sistema penal. Las mujeres
que esperan el cumplimiento de este principio en cuanto transgresoras y víctimas de
delitos en el caso penal y en cuanto mujeres beneficiadas por leyes que constituyen
acciones afirmativas para protegerlas en situaciones de vulnerabilidad social, pueden ser
afectadas debido a las lógicas de la discriminación y de la violencia de género contra las
mujeres.
Rodrigo Jiménez conecta este principio con los siguientes derechos:
“• Derecho a contar con leyes penales no sexistas ni discriminatorias, que incluyan la
desigualdad de poder por razón de género, y que sancione como delito las conductas que
lesionen sus derechos humanos.
• Derecho a un trato digno y respetuoso.
• Derecho a un proceso penal justo para las mujeres que enfrentan una acusación penal
o que cumplen una pena.
• Derecho a un proceso penal no revictimizante para las mujeres afectadas por los
delitos que denuncian ante los tribunales.
146 El artículo 2 de la Ley de Violencia Doméstica de Honduras establece el principio de gratuidad, pero se corrobora en un estudio realizado por el Instituto Nacional de la Mujer en el año 2004, que no se cumple. Un ejemplo de ello es el cobro de 100 a 150 lempiras para la realización de notificaciones. 147 No existen en la región procesos establecidos de reparación de daños, en casos de violencia doméstica. 148 Facio y Jiménez, op.cit.
• Derecho a una justicia no sexista ni culpabilizadora para las mujeres víctimas de la
violencia.
• Derecho a una defensa pública sensible y previamente capacitada y sensibilizada
(especializada) en género y derechos humanos de las mujeres.
• Derecho a una justicia igualitaria y equitativa y a un proceso penal igualitario.
• Derecho a un juicio que tome en cuenta las condiciones de género en que se produce
el delito y el impacto y secuelas del delito en la vida de las mujeres.
• Derecho a obtener reparación efectiva por los daños ocasionados.
• Derecho a contar con asesoría legal gratuita para la realización de la justicia
reparatoria y el Derecho constitucional de resarcimiento.
• Derecho a acceder a mecanismos legales dirigidos a prevenir y proteger a las víctimas
de posteriores ultrajes.
• Derecho a mecanismos legales oportunos para garantizar la prueba y obtener la verdad
real de los hechos investigados.
• Derecho de las víctimas a una investigación sobre los hechos denunciados en un plazo
razonable por parte de los operadores judiciales.
• Derecho a participar en igualdad de condiciones y sin discriminación como parte
procesal.
• Derecho a contar con mecanismos judiciales confiables, accesibles y expeditos para
denunciar, propiciar enmiendas, y establecer responsabilidades administrativas y
penales frente a actuaciones arbitrarias, abusivas, discriminatorias y negligentes por
parte de los operadores judiciales.
(CEDAW y Convención Belem do Pará.)” 149
Participación igualitaria y trato digno para las mujeres en su condición de victimas
en el proceso penal
El derecho penal tradicionalmente ha girado en torno de la figura de la persona acusada,
desplazando a las víctimas e incluso, en épocas más inquisitivas, negándole su derecho
de aparecer como tal en el escenario procesal, y con ello, quitándole la posibilidad de
incidir y de participar activamente en el proceso penal.
149 Adaptación didáctica de Jiménez Sandoval Rodrigo, Asistente Arroyave Diana Marcela,” Protocolo de Incorporación de la Perspectiva de Género en las Resoluciones Judiciales”, Proyecto de fortalecimiento de la capacitación inicial y continua de operadores jurídicos de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI), Sn Salvador, El Salvador sin fecha de publicación
El desbalance de poder entre persona víctima y persona acusada en el escenario
procesal penal, hace que las primeras perciban como hostil y poco amigable el proceso,
y con ello se debilite el principio fundamental de justicia pronta y cumplida.
Esta situación adquiere especial relevancia cuando un proceso penal se inicia mediando
discriminación, desigualdad y violencia, y el delito se genera en este contexto.
Por lo tanto, el principio de participación igualitaria de la víctima en el proceso penal
debe ser garantizado para realizar el principio de justicia pronta y cumplida.
Además de los derechos enunciados en el principio anterior, en este principio se
desprenden los siguientes:
“• Derecho a ser informada de sus derechos procesales desde el momento en que
interpone una denuncia penal y durante todo el proceso.
• Derecho a ser notificada de todas las actuaciones judiciales.
• Derecho a recurrir las resoluciones que limiten, restrinjan o afecten sus derechos a la
justicia.
• Derecho a contar con asesoría legal gratuita para el resarcimiento de los daños y
perjuicios.
• Derecho a que la denuncia sea recibida por una funcionaria judicial previamente
capacitada y sensibilizada.
• Derecho a hacerse acompañar por una persona de su confianza durante los exámenes
médico forenses.
• Derecho a ser oída en el juicio oral.
• Derecho a ser oída previamente ante la posibilidad de un reemplazo de pena a favor
de la persona condenada.
• Derecho a ser informada de oficio sobre las modificaciones que se ordenen en la etapa
de ejecución de la pena. (Convención de Belem do Pará.)” 150
iii. Derecho Laboral: los temas sensibles al género que encontramos en este campo del
derecho son: discriminación salarial y de oportunidades de ascenso, acoso sexual en el
trabajo, maternidad, pruebas de embarazo y estado de gravidez. Para contribuir a la
visibilización de las formas en que opera la discriminación en este campo nos parece
pertinente presentar la siguiente síntesis de prejuicios, estereotipos y roles asignados a
150 Ibid.
las mujeres que inciden en los criterios de valoración en la administración de justicia en
general y en particular en el campo laboral
Prejuicios, estereotipos y roles asignados a las mujeres que afectan su vida laboral y
profesional151
ESTE-REOTI-PO
ROLES CONSECUENCIAS
La mujer madre:
El supuesto es que la mujer, por sus características biológicas, desarrolla el instinto maternal que implica la responsabilidad de cuidar y atender diversas poblaciones como son los/as niños/as, los hombres, las personas de adultas mayores, o enfermas, etc.
Este estereotipo limita el espacio de acción de las mujeres al ámbito privado y constituye un factor determinante en la división sexual del trabajo. La idea de que se trata de un mandato biológico que no requiere de conocimientos, habilidades y destrezas, produce detrimento de la valoración y remuneración de estas labores, tanto en el hogar como en el desempeño profesional de labores asociadas a los “roles” femeninos.
El trabajo en el hogar aporta riqueza a un país economiza recursos públicos y sin embargo, no se incluye en estimación del Producto Interno Bruto-PBI, ni se remunera y cuando se reconoce un salario, este es mínimo.
Las jornadas de trabajo de la mujer en la familia son más extensas y no se goza de los mismos derechos que otras y otros trabajadores. En muchos casos se crean fueros diferenciados para las mujeres que laboran en oficios domésticos.
Si las mujeres logran incursionar en el espacio público, ello no significa que se las exima de las responsabilidades sociales derivadas de la maternidad. Por lo contrario, cumplen dobles y triples jornadas y se las culpabiliza por desatender sus funciones como madres y esposas.
A la vez, este estereotipo alimenta la idea de que a los hombres les corresponde la producción y a las mujeres la reproducción como rol natural, por lo tanto, están exentos de las labores propias de la paternidad que se reducen finalmente al aporte en dinero y se les separa del cuidado a sus hijos e hijas.
Como consecuencia recaen sobre ellas todas
151 Ibid.
las responsabilidades con sus hijos/as y por tanto, se promueve la paternidad irresponsable.
La mujer dominada
De acuerdo a la organización patriarcal, las hormonas femeninas determinan pasividad.
Por el contrario, las masculinas, otorgan el dominio natural a los hombres, en consecuencia, ellos serán mejores líderes, saben mandar, dirigir y ordenar.
Las mujeres no tendrán las mismas oportunidades de acceso a trabajos, ascensos, igualdad salarial, etc. Siempre serán subordinadas.
La mujer depen-diente
Conforme a textos de algunas legislaciones en América Latina, el hombre es el principal proveedor de la familia. La mujer depende con sus hijas e hijos, de los ingresos que él pueda traer al hogar.
Este estereotipo causa diferencias salariales entre los sexos, por trabajo de igual valor, aunque la realidad social es otra: el índice de jefas de hogar en la región es de casi un 30%.
La mujer débil:
La debilidad se mide respecto al macho-varón y se basa en condiciones físicas, de tal modo que las mujeres no pueden trabajar en jornadas nocturnas o realizar trabajos subterráneos, e inclusive lo insalubre para ella se convierte en salubre para el hombre.
Estas consideraciones surgen del principio protector para evitar abusos, pero tienen resultados sexistas, como es la exclusión de las mujeres en ciertas actividades laborales y sectores de la producción.
La mujer sumisa
Callar, aguantar, ceder son valores asignados a las mujeres y por tanto, renunciar a sus derechos son parte de los requisitos de la
Las mujeres tienen dificultades para alegar o litigar por sus derechos, de modo que se les limita el acceso a la justicia y al reclamo de pretensiones justas.
Deben soportar agresiones y violencia como parte de su rol femenino. La Convención de Belém do Pará es base de las leyes de
socialización patriarcal femenina.
violencia en la familia, pero esta norma, sin una política pública para atender este complejo fenómeno, no asegura una vida libre de violencia para las mujeres.
Son pocos los países que han promulgado leyes contra el acoso sexual en el trabajo y ampliado las formas de violencia tipificadas en los códigos laborales.
Ap g. Elementos Básicos para incorporar el análisis de género en las sentencias judiciales
A continuación presentamos una síntesis de elementos extractados de trabajos de
investigadores e investigadoras sobre el acceso de las mujeres a la justicia y sobre la
calidad del servicio de la justicia para las mujeres en América Latina, de los test de
igualdad y discriminación que aplica nuestra Corte Constitucional, así como de las
lógicas procesales presentes en las últimas sentencias de esta misma Corte en las que
incorpora explícitamente la perspectiva de género.
Todos estos elementos nos permiten acceder a elementos prácticos para aplicar
conceptos y criterios para garantizar el principio de igualdad y la garantía de no
discriminación a las mujeres que acceden al servicio de la justicia.
A los efectos de la presente Convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer – CEDAW ARTÍCULO 1
En primer lugar es importante retomar el capítulo sobre “El test de igualdad como
metodología para la determinación de discriminaciones152” de Rodrigo Uprimny en el
trabajo realizado para la Escuela Judicial sobre Derechos Humanos, hace un recuento de
los diferentes tipos de test que han influenciado a la Corte Constitucional en la
construcción de la propuesta que hoy se aplica y que se denomina “test integrado de
Igualdad” (C-093 de 2001). Uno es el “test o juicio de proporcionalidad”, originado en la
tradición jurídica europea y el otro, que el autor denomina “test o juicio ponderado de
igualdad”, que es un aporte de la jurisprudencia norteamericana.
En Segundo Lugar, existe una lógica en el orden del discurso de abordaje de las
sentencias de la Corte Constitucional que incorporan la perspectiva de Género que son
de utilidad para formarnos una idea de las lógicas a aplicar al momento de incorporar
esta perspectiva a nuestras sentencias judiciales.
Actividad de reflexión
Presentamos a continuación una actividad pedagógica basada en la Sentencia T 496-08
que nos remite a dos elementos jurisprudenciales: el primero la forma en que se ordena
el discurso para efectuar el análisis; el segundo se refiere a la aplicación de la
perspectiva de género a una situación concreta, en este caso el tema de la seguridad de
las mujeres víctimas y de dirigentes de sus organizaciones frente a la aplicación de la
Ley de Justicia y Paz en Tutela interpuesta por la Iniciativa de Mujeres por la Paz-IMP.
Primera Parte. Para estudio Individual y de subgrupo de trabajo: Análisis de la
propuesta de ordenamiento lógico aplicada al proceso de elaboración de esta sentencia
Sentencia T 496-08
Para resolver el problema así planteado la Corte analizará los siguientes temas: (i) Como
cuestiones preliminares, de procedimiento constitucional, estudiará: a). la legitimidad
de personería para actuar cuando se invocan derechos fundamentales de personas que
han sido sometidas a vulneración sistemática de derechos fundamentales, y b). La
eficacia de la acción de cumplimiento como mecanismo judicial de defensa, en el caso
concreto. De superar los anteriores asuntos de procedimiento, (ii) la Corte reiterará su
jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la seguridad personal; (iii) recordará las
152 Este apartado está basado, en parte, en Rodrigo Uprimny, Camilo Borrero, Danilo Rojas y María Clara Galvis, “La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, en Pensamiento Jurídico, No. 15. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2002.
obligaciones constitucionales e internacionales sobre la protección de la mujer contra
toda forma de violencia y en particular la derivada del conflicto armado; (iv) reiterará
su jurisprudencia sobre los riesgos específicos y las cargas extraordinarias que soporta la
mujer, en razón de su condición de género, en el contexto del conflicto armado; (v)
verificará el nivel de riesgo en que se encuentran las víctimas del conflicto armado, y el
impacto sobre sus posibilidades de acceso pleno a la justicia; (vi) recordará las
directrices (principios y elementos mínimos de racionalidad) que conforme a la
jurisprudencia y la práctica nacional deben orientar y contener una estrategia de
protección satisfactoria de las víctimas de criminalidad masiva y/o sistemática; (vii) la
respuesta estatal para garantizar la protección de las víctimas y testigos en el marco de
la Ley de Justicia y Paz; (viii) a partir de esas premisas, valorará la situación de riesgo
que invocan las demandantes, y la estrategia de protección diseñada por las autoridades
estatales.
Guía
Realizar el análisis individual del conjunto de los puntos que se propone la sentencia.
- Cual es la interrelación que encuentra entre cada uno de ellos?
- Cómo logra vincular las afectaciones de las mujeres con las normas y jurisprudencia
general sobre derechos humanos?
Segunda parte
Dar lectura al aparte de esta sentencia que encontrará en el ANEXO No 6 de esta Unidad
en el que aplica la perspectiva de género al análisis de los riesgos de las mujeres por su
condición de género.
Sentencia T 496-08
6. Los riesgos específicos y las cargas extraordinarias que les impone por su género,
la violencia armada a las mujeres del país.
- Preparar una síntesis de las afectaciones específicas impuestas a las mujeres por su
género.
- Elaborar una ficha de presentación del impacto diferencial de la violencia armada
sobre ellas.
- Ha conocido casos en su desempeño judicial o de otros colegas en los que pueda
ubicar los elementos de los que nos ocupamos en este segmento de la sentencia?
Por último proponemos para su consideración, la siguiente Matriz para elaborar o
analizar la incorporación de la perspectiva de género en las sentencias judiciales.
Matriz para Chequeo de género en sentencias judiciales
• En la descripción del caso y su análisis identificar a las partes desde las
diversidades de género, edad, discapacidad, orientación sexual, étnica, etc.
• Identificar los impactos diferenciados del hecho desde la perspectiva de género.
• Tomar en cuenta la normativa jurídica relacionada con el caso a resolver y que
incorpore la perspectiva de género.
• Establecer la jerarquía normativa para su aplicación e interpretación dentro del
caso a resolver.
• Identificar doctrina jurídica con perspectiva de género para su aplicación en la
elaboración del fallo judicial.
• identificar jurisprudencia, recomendaciones y resoluciones que puedan ser de
utilidad para la elaboración de la sentencia.
• Utilizar los criterios de interpretación incorporando el principio de no
discriminación y la perspectiva de género en la elaboración de la resolución.
• Aplicar en caso necesario los principios generales del derecho de las mujeres
• Verificar si los dictámenes periciales incorporan la visión de género en su
dictamen.
• Identificar los posibles estereotipos que pueden presentarse en la situación.
• Revisar los prejuicios que pueden surgir de los estereotipos.
• Eliminar los prejuicios de la valoración de la situación.
• Detectar las relaciones de poder en la situación.
• Nivelar las relaciones de poder.
• Identificar las manifestaciones de sexismo en los argumentos de la fiscalía, de
defensores y de jueces de otras instancias
• Eliminar el sexismo en la sentencia.
• Establezca las concordancias y contradicciones entre los componentes.
• Elabore la sentencia con una estructura lógica.
• Revise si la sentencia incorpora la perspectiva de género
Ap 2.5 ACTIVIDAD PEDAGOGICA. AFIANZAR APRENDIZAJES DE LA UNIDAD
A continuación el participante encontrará una serie de actividades que con su desarrollo,
le permitirá afianzar los aprendizajes sobre la unidad. Por favor realice las siguientes
cuestiones:
Debido a la importancia trascendental que tiene el Auto 092 de 2008 de la CC en primer
lugar para las mujeres afectadas por el conflicto armado y en especial por
desplazamiento forzado y en segundo lugar debido a la estrategia de análisis, a la
recopilación de normas, jurisprudencia y doctrina sobre derechos de las mujeres y por
los aportes que hace al análisis de género en la jurisprudencia, invitamos a realizar un
estudio juicioso de este documento contenido en el CD No 3, de acuerdo con los
parámetros de los apartes de la Guía que a continuación reproducimos, elaborada por
la Corporación SISMA MUJER para abordar este complejo Auto. En el Anexo No 6 de esta
Unidad encontrará el texto completo de la guía. Dedicaremos nuestra atención al
análisis de los 10 riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano y a las
18 facetas de género del desplazamiento forzado.
APARTES DE LA GUÍA DE LECTURA AUTO N° 092 de 2008
Preparada por la CORPORACION SISMA MUJER
Referencia: Protección de los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto armado, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, después de la sesión pública de información técnica realizada el 10 de mayo de 2007 ante la Sala Segunda de Revisión.
MAGISTRADO PONENTE MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Síntesis de la decisión La Corte Constitucional adopta medidas comprehensivas para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres desplazadas por el conflicto armado en el país y la prevención del impacto de género desproporcionado del conflicto armado y del desplazamiento forzado; tales medidas consisten, en síntesis, en (i) órdenes de creación de trece (13) programas específicos para colmar los vacíos existentes en la política pública para la atención del desplazamiento forzado desde la perspectiva de las mujeres, de manera tal que se contrarresten efectivamente los riesgos de género en el conflicto armado y las facetas de género del desplazamiento forzado, (ii) el establecimiento de dos presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas, (iii) la adopción de órdenes individuales de protección concreta para seiscientas (600) mujeres desplazadas en el país, y (iv) la comunicación al Fiscal General de la Nación de numerosos relatos de crímenes sexuales cometidos en el marco del conflicto armado interno colombiano. El presupuesto fáctico de esta decisión es el impacto desproporcionado, en términos cuantitativos y cualitativos, del conflicto armado interno y del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas. El presupuesto jurídico de esta providencia es el carácter de sujetos de protección constitucional reforzada que tienen las mujeres desplazadas por mandato de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
Presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas en tanto sujetos de protección constitucional reforzada a. La presunción constitucional de vulnerabilidad acentuada de las mujeres desplazadas, para efectos de su acceso a los distintos componentes del SNAIPD y de la valoración integral de su situación por parte de los funcionarios competentes para atenderlas; y b. La presunción constitucional de prórroga automática de la ayuda humanitaria de emergencia a favor de las mujeres desplazadas, hasta que se compruebe la autosuficiencia integral y en condiciones de dignidad de cada mujer en particular.
Ámbitos para el análisis y la valoración fácticos y jurídicos realizados por la Corte Constitucional
La prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres
La atención a las mujeres que son víctimas del desplazamiento forzado y la protección
de sus derechos constitucionales fundamentales.
10 riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano. (i) el riesgo de violencia sexual, explotación
sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado;
(ii) el riesgo de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles
18 facetas de género del desplazamiento forzado Estas dieciocho facetas de género del desplazamiento incluyen: (1) Patrones de violencia y discriminación de género de índole estructural en la sociedad colombiana, preexistentes al
considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados ilegales;
(iii) el riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de familia;
(iv) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales -voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos;
(v) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado;
(vi) el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional;
(vii) el riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social;
(viii) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales;
(ix) los riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes; y
(x) el riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento.
Énfasis en el riesgo de violencia sexual: Constata la gravedad y generalización de los episodios de violencia sexual contra mujeres sobre los que ha sido alertada la Corte Constitucional, los cuales incluyen: (a) actos de violencia sexual perpetrados como parte integrante de operaciones violentas de mayor envergadura -tales como masacres,
desplazamiento pero que se ven potenciados y degenerados por el mismo, impactando en forma más aguda a las mujeres desplazadas. (i) la violencia y el abuso sexuales, incluida la prostitución forzada, la esclavitud sexual o la trata de personas con fines de explotación sexual; (ii) la violencia intrafamiliar y la violencia comunitaria por motivos de género; (iii) el desconocimiento y vulneración de su derecho a la salud y especialmente de sus derechos sexuales y reproductivos a todo nivel, con particular gravedad en el caso de las niñas y adolescentes pero también de las mujeres gestantes y lactantes; (iv) la asunción del rol de jefatura de hogar femenina sin las condiciones de subsistencia material mínimas requeridas por el principio de dignidad humana, con especiales complicaciones en casos de mujeres con niños pequeños, mujeres con problemas de salud, mujeres con discapacidad o adultas mayores; (v) obstáculos agravados en el acceso al sistema educativo; (vi) obstáculos agravados en la inserción al sistema económico y en el acceso a oportunidades laborales y productivas; (vii) la explotación doméstica y laboral, incluida la trata de personas con fines de explotación económica; (viii) obstáculos agravados en el acceso a la propiedad de la tierra y en la protección de su patrimonio hacia el futuro, especialmente en los planes de retorno y reubicación; (ix) los cuadros de discriminación social aguda de las mujeres indígenas y afrodescendientes desplazadas; (x) la violencia contra las mujeres líderes o que adquieren visibilidad pública por sus labores de promoción social, cívica o de los derechos humanos; (xi) la discriminación en su inserción a espacios públicos y políticos, con impacto especial sobre su derecho a la participación; y (xii) el desconocimiento frontal de sus derechos como víctimas del conflicto armado a la justicia, la verdad, la reparación y la garantía de no repetición. (2) Problemas específicos de las mujeres desplazadas, producto de la conjunción de los factores de vulnerabilidad que soportan,
tomas, pillajes y destrucciones de poblados-, cometidos contra las mujeres, jóvenes, niñas y adultas de la localidad afectada, por parte de los integrantes de grupos armados al margen de la ley; (b) actos deliberados de violencia sexual cometidos ya no en el marco de acciones violentas de mayor alcance, sino individual y premeditadamente por los miembros de todos los grupos armados que toman parte en el conflicto, que en sí mismos forman parte (i) de estrategias bélicas enfocadas en el amedrentamiento de la población, (ii) de retaliación contra los auxiliadores reales o presuntos del bando enemigo a través del ejercicio de la violencia contra las mujeres de sus familias o comunidades, (iii) de retaliación contra las mujeres acusadas de ser colaboradoras o informantes de alguno de los grupos armados enfrentados, (iv) de avance en el control territorial y de recursos, (v) de coacción para diversos propósitos en el marco de las estrategias de avance de los grupos armados, (vi) de obtención de información mediante el secuestro y sometimiento sexual de las víctimas, o (vii) de simple ferocidad; (c) la violencia sexual contra mujeres señaladas de tener relaciones familiares o afectivas (reales o presuntas) con un miembro o colaborador de alguno de los actores armados legales e ilegales, por parte de sus bandos enemigos, en tanto forma de retaliación y de amedrentamiento de sus comunidades; (d) la violencia sexual contra las mujeres, jóvenes y niñas que son reclutadas por los grupos armados al margen de la ley, violencia sexual que incluye en forma reiterada y sistemática: (i) la violación, (ii) la planificación reproductiva forzada, (iii) la esclavización y explotación sexuales, (iv) la prostitución forzada, (v) el abuso sexual, (vi) la esclavización sexual por parte de los jefes o comandantes, (vii) el embarazo forzado, (viii) el aborto forzado y (ix) el contagio de infecciones de transmisión sexual; (e) el sometimiento de las mujeres, jóvenes y niñas civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos por parte de los miembros de los grupos armados que operan en su región con el propósito de obtener éstos su propio placer sexual; (f) actos de violencia sexual contra las mujeres civiles que quebrantan con su comportamiento público o privado los códigos sociales de conducta impuestos de facto por los grupos
y que no afectan ni a las mujeres no desplazadas, ni a los hombres desplazados. (xiii) los especiales requerimientos de atención y acompañamiento psicosocial de las mujeres desplazadas, que se han visto gravemente insatisfechos; (xiv) problemas específicos de las mujeres ante el sistema oficial de registro de la población desplazada, así como ante el proceso de caracterización; (xv) problemas de accesibilidad de las mujeres al sistema de atención a la población desplazada; (xvi) una alta frecuencia de funcionarios no capacitados para atender a las mujeres desplazadas, o abiertamente hostiles e insensibles a su situación; (xvii) el enfoque a menudo “familista” del sistema de atención a la población desplazada, que descuida la atención de un altísimo número de mujeres desplazadas que no son cabezas de familia; y (xviii) la reticencia estructural del sistema de atención a otorgar la prórroga de la Atención Humanitaria de Emergencia a las mujeres que llenan las condiciones para recibirla.
armados al margen de la ley en amplias extensiones del territorio nacional; (g) actos de violencia sexual contra mujeres que forman parte de organizaciones sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o promotoras de derechos humanos, o contra mujeres miembros de sus familias, en tanto forma de retaliación, represión y silenciamiento de sus actividades por parte de los actores armados; (h) casos de prostitución forzada y esclavización sexual de mujeres civiles, perpetrados por miembros de los grupos armados al margen de la ley; o (i) amenazas de cometer los actos anteriormente enlistados, o atrocidades semejantes.
Ae 2.6 AUTOEVALUACIÓN Para realizar el ejercicio de Autoevaluación, presentaremos un menú de casos penales
para ser sometidos a análisis según los elementos generales tratados en esta unidad y en
especial en la aplicación de los Principios del Derecho Penal con perspectiva de
género vistos atrás y tomando elementos generales de la Unidad y de los contenidos en
la Matriz para Chequeo de género en sentencias judiciales. Se trata con este
ejercicio de poner a prueba su capacidad creativa y las nuevas lógicas que usted aplica
para efectuar el análisis de género a sentencias. Usted deberá escoger uno de los
referidos casos, que posteriormente deberá ser considerado en un Conversatorio o Mesa
de Estudio
Debido a la dificultad de acceso a los procesos y sentencias completas de la jurisdicción
ordinaria, ya que aun no se puede acceder a ellas en medio electrónico y en físico es
supremamente dispendioso en los respectivos despachos, hemos recurrido a un
excelente texto presentado por la Doctora Marina Pulido de Barón en el año 2006 en una
Sesión de Magistradas de las Altas Cortes.
Caso No 1 CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DE MENOR ABUSADA
Proceso No 23706
La menor Y.T.E.A., de nueve años de edad para el 13 de noviembre
de 2003, asistida por la Personera Municipal de Santuario (Risaralda),
formuló denuncia penal contra su abuelo paterno NOEL ARCANGEL
ECHEVERRI HERRERA ante la Fiscalía 33 Delegada ante el Juzgado
Promiscuo del Circuito de Apía, del mismo departamento. Señaló la
menor que en varias oportunidades en que fue a visitarlo al hotel en
donde residía, éste la acariciaba diferentes partes de su cuerpo, le
introducía los dedos en la vagina y le daba besos, a cambio de lo cual
recibía dinero o distintas dádivas.
La fase del juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de
Apía, Risaralda, que profirió fallo el 30 de julio de 2004 por cuyo
medio declaró penalmente responsable a NOEL ARCANGEL ECHEVERRI
HERRERA de los delitos de acto sexual con menor de catorce años
agravado e incesto y lo condenó a la pena principal de cincuenta y
cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de
derechos y funciones públicas por el mismo término.
En contra del fallo condenatorio, la defensa interpuso recurso de
apelación, razón por la cual se pronunció el Tribunal Superior de
Pereira el 16 de diciembre de 2004 revocándolo para, en su lugar,
absolver a NOEL ARCANGEL ECHEVERRI HERRERA de los cargos
formulados en su contra.
La Fiscal 33 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, interpuso recurso
de casación, argumentos con los cuales se mostró de acuerdo el Procurador Cuarto
Delegado para la Casación Penal.
La Corte casó el fallo absolutorio del Tribunal para dejar vigente el condenatorio del
Juzgado, previa precisión de que su intervención buscaba lograr uno de los fines de la
casación, que en este caso tenían que ver con la efectividad del derecho material y las
garantías debidas a la menor víctima de atropello sexual por parte de su abuelo legítimo.
Para ello tuvo en cuenta, entre otros argumentos, los siguientes:
El desarrollo que últimamente ha tenido el derecho penal de las víctimas, en particular
de aquellas que han sido objeto de afrentas sexuales, máxime cuando los sujetos pasivos
de esos comportamientos, como ocurre en este caso, son menores de edad, haciendo
énfasis en un tema que históricamente ha resultado polémico, como lo es la credibilidad
que pueda atribuirse al testimonio de los menores de edad, en los casos en que son
sujetos pasivos de abusos sexuales.
Como el Tribunal fundamentalmente no le creyó a la menor, básicamente por razón de
su edad y por haber sido víctima de los hechos, para desconocer tal razonamiento, la
Corte tuvo señaló, en esencia que:
No es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el
testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición,
como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados
mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o
personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas
(como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen
suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un
relato objetivo de los acontecimientos.
Resultaría inaudito llegar al extremo de que, únicamente porque aun no han
desarrollado a plenitud sus facultades mentales, físicas y éticas, sus relatos merezcan el
repudio absoluto de la colectividad, si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar
objetivamente sobre unos hechos.
El testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus
facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se
trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería
imprescindible que contara a plenitud con ellas, sino de determinar cuan objetiva es la
narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones
acentuadas en su capacidad psico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que
carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible;
pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa
respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.
Cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho
adquiere una especial confiabilidad, tanto por la naturaleza del acto
como por el impacto que genera en su memoria.
Tal es la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante
víctima de vejámenes sexuales, atendido el hecho de que el sujeto activo de la
conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en
esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo
que no se lo puede de entrada descalificar sólo por razón de su edad. Además,
desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un
atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición, requiere de una
especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44
de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás. y, por lo tanto, su interés
es superior en la vida jurídica.
En este caso, como la progenitora de la menor y su profesora
refirieron que estaba siendo sometida a tratamiento psicológico
porque supuestamente “buscaba a los hombres”, y por ello el
Tribunal concluyó “que infortunadamente aquí estamos ante una
niña con iniciación precoz en el mundo sexual”, la Corte se apartó de
consideración semejante, al encontrar que tales afirmaciones atentan
contra sus derechos fundamentales de dignidad, integridad, buen
nombre e intimidad y de paso sometía a la menor a un proceso de
victimización ulterior al que se generó por motivo de haber sido
objeto de abusos sexuales previos, los cuales fueron reconocidos
judicialmente, porque dada su minoridad ninguna incidencia tiene
ahondar en la conducta de la víctima.
Caso No 2. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE
RESISTIR. Proceso No 24955
Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 16 de diciembre de 1.996 en
horas de la tarde, cuando la señora Sandra Patricia Bello Toloza acudió a las
oficinas de Profamilia ubicadas en la carrera 15 No. 34–47 de esta ciudad, en
cumplimiento de una cita con el especialista sexólogo JOSÉ ÁLVARO POVEDA
CARRILLO. Al ingresar al consultorio el galeno la interrogó sobre si había venido
sola, para enseguida preguntarle por el motivo de la consulta, siendo informado
por la mujer sobre su aversión al sexo y el temor al falo en cuanto a las
relaciones de esta clase. El médico persuadió a la mujer sobre que no debía
sentir ningún temor y para inducirla en ese propósito consiguió que ella tocase
su miembro viril, luego que se desnudara para, por último, accederla
carnalmente, todo dentro de una pretendida dinámica terapéutica en cuyo
contexto la humilde mujer exhibió una mínima resistencia.
Se absolvió en las dos instancias.
Durante el trámite de la casación, la Procuradora Tercera Delegada para la
casación penal, emitió concepto orientado a que previa casación del fallo
absolutorio, se condenara al procesado por la referida conducta punible.
La Corte, efectivamente condenó, con fundamento en las siguientes razones:
El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que
tradicionalmente ha diferenciado los delitos sexuales se encuentra incluido en el
capítulo concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que el
mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la
condición de la víctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones
sexuales.
El modelo descriptivo de la conducta de acceso carnal abusivo actualmente exige un
elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de
los supuestos típicos que también la actualizan, el hecho de encontrarse el ofendido
igualmente en incapacidad de resistir que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la
posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador.
En este caso, fue imprescindible que la víctima acudiera a psicoterapias a través de las
cuales refirió que el sexólogo que la había tratado tuvo un manejo inadecuado de la
relación profesional-paciente, sintiéndose “confundida, incómoda y que no supo como
detener las conductas inadecuadas del profesional porque éste le repetía continuamente
que se sintiera tranquila y que estos tocamientos eran parte de la terapia”.
La condición de fragilidad psicológica y anímica de la víctima en este caso, fue más que
propicia para el designio criminal del imputado, quien aprovechando el proceso de
interacción, confidencialidad y entrega absoluta de confianza en que se edifican las
relaciones médico-paciente, que sitúan al primero en posición superlativa de poder ante
sus revelaciones -íntimas dada la especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en
transgredir no solamente elementales principios deontológicos, sino el propio Código
penal, al emplear ese conocimiento -que en el propósito concebido hacía por completo
vulnerable a la víctima dada la condición psicológica, sexual y cultural destacada-, en
procura de obtener la satisfacción de sus propias necesidades emocionales, inclinaciones
sexuales y actos libidinosos.
Al procesado se lo condenó por la Corte a la pena principal de 51 meses de prisión, a la
pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo período de la pena principal y a pagar una suma equivalente a cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios de índole moral en favor
de la víctima.
Se le negó el subrogado de la ejecución condicional de la condena y la sustitución de la
pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, razones por las cuales se ordenó su
captura.
Caso No 3. VIOLACIÓN A LA INTIMIDAD Proceso No. 26157
El 23 de agostos de 2001, ante la Sala de atención al Usuario de la Fiscalía General de la
Nación, con sede en Pereira, se presentó la señora Sandra Sarria Restrepo con el fin de
denunciar a su jefe FRANZ AUGUSTO LAGOS GRISALES, por el acoso al que la sometió
durante un año de os dos que laboró en la empresa “Postergraf”.
Los actos atentatorios contra su intimidad consistieron en tomar fotografías y videos de
su imagen, inclusive, disponer la ubicación de una cámara de video en el baño, lugar
donde fácilmente es posible captar la intimidad de una persona y “arrinconamientos
físicos” con el fin de “tocarla y sobarla con su cuerpo”.
Por tales hechos, el procesado fue condenado en primera instancia por el Juzgado Penal
Municipal de Descongestión de Pereira a la pena de multa en cuantía de un salario
mínimo legal mensual, como autor penalmente responsable del delito de Violación en
Lugar de trabajo previsto en el artículo 191 del C. P., en concordancia con el artículo
189, ibídem, normas cuyo tenor literal es el siguiente:
“Art. 189.- Violación de habitación ajena.- El que se introduzca arbitraria, engañosa o
clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por
cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la
vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa”.
“Artículo 191.- Violación en lugar de trabajo.- Cuando las conductas descritas en este
capítulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirán hasta
en la mitad, sin que pueda ser inferior a una unidad de multa”.
Para el Juzgado de primera instancia el delito por el cual fue acusado el procesado se
perfecciona de manera instantánea, es decir, no sólo desde el momento en que se
introdujo en el sanitario utilizado por mujeres, de manera clandestina, es decir, en
secreto, para colocar una cámara de video sino las fotografías y arrinconamiento de que
era víctima la denunciante, momento desde el cual se afectó su integridad individual por
haber procedido a ello sin su consentimiento y conocimiento.
Como se adujo por el procesado que la ofendida utilizaba poses atrevidas, era
confianzuda y utilizaba ropa bastante extravagante, considera el juzgado que la empresa
para la cual trabajaba y de la cual había parte el ofendido, debió hacerle algún llamado
de atención o requerimiento, de lo cual no hay constancia en el expediente.
Y concluye indicando que si se observan en forma global los dichos del acusado, de la
ofendida, los informes del CTI y la prueba testimonial recogida no queda el menor
resquicio de duda de que el procesado fue la persona que de manera clandestina no sólo
grabó aspectos de la vida privada e íntima de la denunciante al colocar una cámara de
video en el excusado violando la intimidad que se debe guardar en esta clase de lugares
y por sobre todo realizarse en el lugar de trabajo, sino el de fotografiarla sin su
consentimiento.
El fallo condenatorio fue apelado por la defensa y revocado por el Juzgado 6º Penal del
Circuito de Pereira, que absolvió con argumentos como los siguientes:
Las pruebas no son suficientes para llegar a un fallo de condena. Luego, debe revocarse
el apelado y proceder a la absolución del procesado.
El derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los demás el respeto de un
ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardado de sus
posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes
personalísimas que no está dispuesto a exhibir y en el que no caben legítimamente las
intromisiones externas.
La conducta punible que se atribuye al procesado guarda estrecha relación con ese
derecho a la intimidad que tan celosamente enuncia la Carta Política y debe por tanto
ser materia de protección y tutela por parte de las autoridades cuando se presenta
alguna forma de violación del mismo.
La víctima señala que fue filmada o fotografiada por el procesado, y sobre la veracidad
de ese hecho sólo existe una referencia en autos, originada en una persona que laboraba
en la empresa quien admitió que aquél había filmado las piernas y las caderas de la
denunciante, porque estaba ensayando una cámara recientemente adquirida, pero nada
más.
El juzgador de segunda instancia se pregunta si acción de tal naturaleza puede vulnerar
el derecho de intimidad de una persona y, obviamente, responde en forma negativa en
la creencia de que un hecho así no alcanza la connotación que se le ha dado ni traspasa
los linderos del código penal, entre otras cosas, porque dicha filmación o fotografía no
fue publicada, pero algo más, no obra dentro del proceso ninguna evidencia en ese
sentido, aparte del testimonio del empleado que dice haberlas visto.
Que el implicado hubiera colocado una cámara en el baño de las damas con la finalidad
de observar a la víctima, tampoco es para el juzgado situación que origine la conducta
punible examinada, porque no hay evidencia de que con el uso del mencionado artefacto
se hubiese invadido la órbita de intimidad de la denunciante o de cualquiera otra
persona, o se hubiese causado algún perjuicio porque, además, la cámara fue detectada
el mismo día en que se colocó y ese mismo día se retiró del lugar, lo que constituiría
apenas un acto preparatorio del delito, actos que por ser tales carecen de entidad
suficiente para configurar un delito.
Contra este fallo de segunda instancia, el apoderado de la parte civil interpuso recurso
de casación discrecional que ya fue admitido por la Sala mediante auto de fecha octubre
18 del año en curso, al encontrar suficientemente acreditada la necesidad de
intervención por esta vía con el fin de concluir si debe prosperar el recurso para
proteger derechos fundamentales de la víctima.
En razón a que la demanda presentada por el mencionado sujeto procesal constituye, en
disentir, una pieza de innegable sensibilidad por los derechos de las mujeres, procedo a
entregar copia de los apartes pertinentes de la misma, pues difícilmente se encuentra
defensa de tanta profundidad sobre los derechos de la mujer en un profesional del
género masculino.
B V. BIBLIOGRAFÍA Jacques Parraguez, Manuel (Vicerrector Académico de la Universidad Bolivariana. Chile) “¿Género en la justicia o justicia de género? Una nueva estrategia educativa”, sin fecha de publicación. http://www.revistapolis.cl/jacques.htm. Consultado en febrero 2005. MORÍN, Edgar, “Los siete saberes necesarios para la educación del futuro”. UNESCO, Editorial del Magisterio, Bogotá, Colombia, 1999, pág. 16 y ss. PAPACCHINI Ángelo “Los Derechos Humanos a través de la historia” en Revista Colombiana de Psicología, “Sujeto, Ética y Derechos Humanos” Dpto. de Psicología Universidad Nacional de Colombia, Número 7 Año MCMDXCVIII, Bogotá, Colombia. MAFFIA Diana, Dialogo “Géneros, sexualidades y subjetividades”, conferencia dictada en la Universidad Popular Madres de Plaza de Mayo, 23 y 30 de marzo, 2004, Argentina, www.nodo50.org/americalibre/generos/maffia2, consultada en noviembre de 2006 Bertrand Ogilvie, “ Lacan. La formación del concepto de sujeto”, Ediciones Nueva Visión. Buenos Aires, 1987. RESTREPO Yusti Manuel “ Construcción de subjetividades y pedagogía en Derechos Humanos” , Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo. Unión Europea, Bogotá enero 2005, pág. 25. LYOTARD J. “ La condición posmoderna” Editorial Cátedra, Madrid, 1984, pág 82 GIROUD, Henry, “Pedagogía y Política de la Esperanza. Teoría, Cultura y Enseñanza.” Amorrortu Editores, Buenos Aires-Madrid, 2003, pág 273
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VI. ANEXOS Unidad 1. Anexo 1 Instrumentos de Política internacional respecto a la discriminación A continuación presentamos un cuadro síntesis de los objetivos de cada instrumento jurídico para atender las diferentes formas de discriminación, así como la síntesis de políticas públicas internacionales, para la eliminación de la discriminación. Instrumentos Jurídicos y Políticos Internacionales de lucha contra todas las formas de discriminación a. Sistema Universal de la Organización de las Naciones Unidas Nombre del Instrumento
Fecha de Resolución y Adopción o Proclamación
Texto
Conferencias y Declaraciones Declaración Universal de los Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
Art. 1,2,7, 23 "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole.....Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley......Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria,... Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Declaración de las Naciones Unidas
Proclamada por la Asamblea General de
Art.1. “La discriminación entre los seres
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
las Naciones Unidas en su resolución 1904 (XVIII) del 20 de noviembre de 1963.
humanos por motivos de raza, color u origen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y un hecho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos.” Art. 2 “1. Ningún Estado, institución, grupo o individuo establecerá discriminación alguna en materia de derechos humanos y libertades fundamentales en el trato de las personas, grupos de personas o instituciones, por motivos de raza, color u origen étnico. 2. Ningún Estado fomentará, propugnará o apoyará, con medidas policíacas o de cualquier otra manera, ninguna discriminación fundada en la raza, el color o el origen étnico, practicada por cualquier grupo, institución o individuo. 3. Se adoptarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento o protección de las personas que pertenezcan a determinados grupos raciales, con el fin de garantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales.” Art. 7 “1. Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a que se le haga justicia conforme a la ley y en condiciones de igualdad. Toda persona, sin distinción por motivos de raza, de color o de origen étnico, tiene derecho a la seguridad personal y a la
protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra su integridad personal cometido por funcionarios públicos, o por cualquier individuo, grupo o institución. 2. Toda persona tiene derecho a un recurso y amparo efectivos contra toda discriminación de que pueda ser víctima en sus derechos y libertades fundamentales por motivos de raza, de color o de origen étnico ante tribunales nacionales independientes y competentes para examinar esas cuestiones.”
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967
Art.1 La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana. Art. 2 Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas a fin de abolir las leyes, costumbres, reglamentos y prácticas existentes que constituyan una discriminación en contra de la mujer, y para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del hombre y la mujer, en particular: a) El principio de la igualdad de derechos figurará en las constituciones o será garantizado de otro modo por ley; b) Los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y de los organismos especializados relativos a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer se aceptarán mediante ratificación o adhesión y se aplicarán plenamente tan pronto como sea posible.
Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974
1. Quedan prohibidos y serán condenados los ataques y bombardeos contra la población civil, que causa sufrimientos indecibles particularmente a las mujeres y los niños, que constituyen el sector más
vulnerable de la población, 2. El empleo de armas químicas y bacteriológicas en el curso de operaciones militares constituye una de las violaciones más flagrantes del Protocolo de Ginebra de 1925, de los Convenios de Ginebra de 1949 y de los principios del derecho internacional humanitario, y ocasiona muchas bajas en las poblaciones civiles, incluidas mujeres y niños indefensos, y será severamente condenado. 3. Todos los Estados cumplirán plenamente las obligaciones que les impone el Protocolo de Ginebra de 1925 y los Convenios de Ginebra de 1949, así como otros instrumentos de derecho internacional relativos al respeto de los derechos humanos en los conflictos armados, que ofrecen garantías importantes para la protección de la mujer y el niño. 4. Los Estados que participen en conflictos armados, operaciones militares en territorios extranjeros u operaciones militares en territorios todavía sometidos a la dominación colonial desplegarán todos los esfuerzos necesarios para evitar a las mujeres y los niños los estragos de la guerra. Se tomarán todas las medidas necesarias para garantizar la prohibición de actos como la persecución, la tortura, las medidas punitivas, los tratos degradantes y la violencia, especialmente contra la parte de la población civil formada por mujeres y niños. 5. Se considerarán actos criminales todas las formas de represión y los tratos crueles e inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes en el curso de operaciones militares o en territorios ocupados. 6. Las mujeres y los niños que formen
parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de otros derechos inalienables, de conformidad con las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño y otros instrumentos de derecho internacional.
Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales
Aprobada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura, reunida en París en su vigésima reunión, el 27 de noviembre de 1978
Artículo Primero 1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad. 2. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no pueden en ningún caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna práctica discriminatoria, ni fundar la política de apartheid que constituye la forma extrema del racismo. 3. La identidad de origen no afecta en modo alguno la facultad que tienen los seres humanos de vivir diferentemente, ni las diferencias fundadas en la diversidad de las culturas, del medio ambiente y de la historia, ni el derecho de conservar la identidad cultural. 4. Todos los pueblos del mundo están dotados de las mismas facultades que les permiten alcanzar la plenitud del desarrollo intelectual, técnico, social, económico, cultural y político.
5. Las diferencias entre las realizaciones de los diferentes pueblos se explican enteramente por factores geográficos, históricos, políticos, económicos, sociales y culturales. Estas diferencias no pueden en ningún caso servir de pretexto a cualquier clasificación jerarquizada de las naciones y los pueblos.
Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 36/55 del 25 de noviembre de 1981
Artículos 2 y 4 "Nadie será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares... se entiende por "intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones" toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales... Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural..."
Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas
Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992
Art. 1, 2, 3, y 4 "Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios... Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes a minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo... participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social,
económica y pública... participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional... Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos... Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley..."
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer
Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993
Art. 1 A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Art. 2 Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la
prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.
Declaración de Viena
Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, realizada en Viena en 1993
Párrafos 15, 18, 19 y 22 "El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción alguna es una regla fundamental de las normas internacionales de derechos humanos. La pronta y amplia eliminación de todas las formas de racismo y discriminación racial, de la xenofobia y de otras manifestaciones conexas de intolerancia es una tarea prioritaria de la comunidad internacional.... Los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.... Considerando la importancia de las actividades de promoción y protección de los derechos de las personas pertenecientes a minorías y la contribución de esas actividades a la estabilidad política y social de los Estados en que viven esas personas.. Es menester prestar especial atención a la no discriminación y al disfrute, en igualdad de condiciones, por parte de los discapacitados de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluida su participación activa en todos los aspectos de la sociedad..."
Declaración de Copenhague
Cumbre Mundial para el Desarrollo Social de Copenhague. Del 6 al 12 de Marzo de 1995
Compromisos 4 y 5 ".Nos comprometemos a promover la integración social fomentando sociedades estables, seguras y justas, y que estén basadas en la promoción y protección de todos los derechos humanos, así como en la no-
discriminación, la tolerancia, el respeto de la diversidad, la igualdad de oportunidad, la solidaridad, la seguridad y la participación de todas las personas, incluidos los grupos y las personas desfavorecidos y vulnerables Con ese fin, en el plano nacional...Formularemos o fortaleceremos políticas y estrategias encaminadas a eliminar la discriminación en todas sus formas y a lograr la integración social sobre la base de la igualdad y el respeto de la dignidad humana...Promoveremos el acceso de todos a la educación, la información....Nos comprometemos a promover el pleno respeto de la dignidad humana y a lograr la igualdad y la equidad entre el hombre y la mujer y a reconocer y aumentar la participación y la función directiva de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural, y en el desarrollo.. Adoptaremos medidas eficaces, entre otras cosas, mediante la promulgación y aplicación de leyes, y aplicaremos políticas encaminadas a combatir y eliminar todas las formas de discriminación, explotación, malos tratos y violencia contra las mujeres y las niñas, de conformidad con los instrumentos y las declaraciones internacionales pertinentes; Promoveremos y protegeremos el goce pleno por la mujer, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales j) Formularemos o fortaleceremos las políticas y prácticas que permitan que la mujer participe plenamente en el trabajo remunerado y en el empleo con medidas para la promoción de grupos postergados, la educación, la capacitación, la protección apropiada en virtud de la legislación laboral, y el apoyo a la prestación de Promoveremos y protegeremos los derechos humanos de la mujer y promoveremos la ratificación, , de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer..."
Declaración de Beijing
Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing en 1995
Párrafos 24 y 42 "...Tomas todas las medidas necesarias para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer y las niñas y remover todo obstáculo hacia el logro de la equidad de género y el avance y participación de la mujer... Estamos seguros de intensificar los esfuerzos para asegurar el goce equitativo de todos los derechos humanos... para todos, para las niñas quienes enfrentan múltiples barreras.... debido a factores como raza, edad, idioma, etnia, cultura, religión, opinión política ... u otra"
Declaración de Estambul sobre los Asentamientos Humanos - Hábitat
Segunda Conferencia sobre Asentamientos Humanos (Hábitat) de Estambul. Del 3 al 14 de Junio de 1996
Párrafo 7 "...Como el ser humano es el aspecto más importante de nuestras preocupaciones respecto del desarrollo sostenible, es también la base de nuestra acción para dar efecto al Programa de Hábitat... Intensificaremos nuestros esfuerzos por erradicar la pobreza y la discriminación, por promover y defender los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y por satisfacer sus necesidades esenciales, como la educación, la nutrición, los servicios de salud durante todo el ciclo de la vida humana, y, en especial, una vivienda adecuada para todos..."
Convenios, Convenciones, Pactos y Protocolos Convenio sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor
Adoptado el 29 de junio de 1951 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su trigésima cuarta reunión Entrada en vigor: 23 de mayo de 1953, de conformidad con el artículo 6
“Art. 1 A los efectos del presente Convenio: a) El término "remuneración" comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) La expresión "igualdad de remuneración entre la mano de obra
Aprobado por la ley 54 de 1962 Ratificado por el Estado Colombiano el 7 de Junio de 1963
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo. Art. 2 1. Todo miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. 2. Este principio se deberá aplicar sea por medio de: a) La legislación nacional; b) Cualquier sistema para la fijación de la remuneración establecido o reconocido por la legislación; c) Contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores, o d) La acción conjunta de estos diversos medios.”
Convención sobre los derechos políticos de la mujer
Abierta la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 640 (VII), de 20 de diciembre de 1952 Entrada en vigor: 7 de julio de 1954, de conformidad con el artículo VI Adhesión por parte del Estado Colombiano el 5 de Agosto de 1986
Art. I Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna. Art. II Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna. Art. III Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna.
Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación
Adoptado el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su cuadragésima segunda reunión Entrada en vigor: 15 de junio de 1960, de conformidad con el artículo 8 Aprobado por la ley 22 de 1967 Ratificado por el Estado Colombiano el 4 de Marzo de 1969
Art. 1 1. A los efectos de este Convenio, el término "discriminación" comprende: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos "empleo" y "ocupación" incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.
Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza
Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el artículo 14
Art. 3, 4 y 5 "Los Estados Partes se comprometen a... Derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y abandonar todas las prácticas administrativas que entrañen discriminaciones en la esfera de la enseñanza... Adoptar las medidas necesarias, inclusive disposiciones legislativas, para que no se haga discriminación alguna en la admisión de los alumnos en los establecimientos de enseñanza... formular, desarrollar y aplicar una política nacional encaminada a
promover, por métodos adecuados a las circunstancias y las prácticas nacionales, la igualdad de posibilidades y de trato en la esfera de la enseñanza... Hacer obligatoria y gratuita la enseñanza primaria, generalizar y hacer accesible a todos la enseñanza secundaria en sus diversas formas; hacer accesible a todos... En que la educación debe tender al pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y a reforzar el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que debe fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones.. En que debe reconocerse a los miembros de las minorías nacionales el derecho a ejercer actividades docentes que les sean propias, entre ellas la de establecer y mantener escuelas y, según la política de cada Estado en materia de educación, emplear y enseñar su propio idioma"
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965 Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artículo 19 Aprobada por el estado colombiano mediante la ley 22 de 1981
"Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen... incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales... no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones... tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista... prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u
organizaciones... Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico... Los derechos políticos... derechos civiles... Los derechos económicos, sociales y culturales... Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial..."
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Aprobado por el estado colombiano mediante la Ley 74 de 1968
Art. 2, 3, 14, 23, 24, 26 y 27 "...sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado... Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo... Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto... Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil... La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.... Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.... El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.... Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.... Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.... Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad... Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.... En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma..."
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27 Ratificado por el Estado colombiano el 29 de
Art. 2, 3, 7, y 13. "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social..... Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título
octubre de 1969 a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto…. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias...... Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie.... Igual oportunidad para todos de ser promovidos,..... Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación..."
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966 Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 9 Ratificado por el estado colombiano en 1979
Art. 1 “Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comité no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente Protocolo.”
Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973 Entrada en vigor: 18 de julio de 1976, de conformidad con el artículo XV Adhesión por parte del estado Colombiano el 23 Mayo de 1988
Art. I 1. Los Estados Partes en la presente Convención declaran que el apartheides un crimen de lesa humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial que se definen en el artículo II de la presente Convención son crímenes que violan los principios del derecho internacional, en particular los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad internacionales.
2. Los Estados Partes en la presente Convención declaran criminales las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen de apartheid. Art. II A los fines de la presente Convención, la expresión "crimen de apartheid", que incluirá las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se practican en el Africa meridional, denotará los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la denominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente: a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona: i) Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales; ii) Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; iii) Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o más grupos raciales; b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos
raciales los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas; d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos; e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso; f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1) Aprobada por el estado colombiano mediante la ley 51 de 1981
Art. 2, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 "Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer... Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer... Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de
otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer... Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre... Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas... tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres... Votar en todas las elecciones y referéndum públicos y ser elegibles para todos los organismos... Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales... garantizar a la mujer... la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales... eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación... Las mismas oportunidades para participar activamente en el deporte y la educación física... Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia... eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo... El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano... El derecho a las mismas oportunidades de empleo... El derecho a igual
remuneración... El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar... El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción... Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil... eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida económica y social... El derecho a prestaciones familiares... El derecho a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero... tendrán en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su familia... todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin en el desarrollo rural y en sus beneficios... Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley... reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre... para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares..."
Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 40/64 del 10 de diciembre de 1985 Aprobado por Colombia el 21 Octubre 1987
“Art. 6 Todo Estado Parte adoptará medidas apropiadas con respecto a sus organizaciones deportivas, equipos y deportistas particulares que participen en actividades deportivas en un país que practique el apartheid o con equipos que representen a un país que practique el apartheid y, en especial: a) Se negará a prestar asistencia
financiera o de otra índole, cualquiera que sea su fin, a tales organizaciones deportivas, equipos y deportistas particulares; b) Limitará a tales organizaciones deportivas, equipos y deportistas particulares el acceso a las instalaciones deportivas nacionales; c) No reconocerá la validez de ningún contrato deportivo que entrañe la realización de actividades deportivas en un país que practique el apartheid o con equipos o deportistas particulares elegidos sobre la base del apartheid; d) No concederá honores o premios nacionales en los deportes a tales equipos o deportistas particulares y retirará los que les haya conferido; e) No celebrará recepciones oficiales en honor de tales equipos o deportistas. Artículo 7 Los Estados Partes no concederán visados a los representantes de organizaciones deportivas, equipos o deportistas particulares que representen a países que practiquen el apartheid, ni permitirán su ingreso en el país. Artículo 8 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que todo país que practique el apartheid sea expulsado de las organizaciones deportivas internacionales y regionales.”
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte
Aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/128 15 de diciembre de 1989 Aprobado por el estado colombiano mediante la ley 296 de 1996
“Los Estados Partes en el presente Protocolo, Considerando que la abolición de la pena de muerte contribuye a elevar la dignidad humana y desarrollar progresivamente los derechos humanos, Recordando el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16 de
diciembre de l966, Observando que el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la abolición de la pena de muerte en términos que indican claramente que dicha abolición es deseable, Convencidos de que todas las medidas de abolición de la pena de muerte deberían ser consideradas un adelanto en el goce del derecho a la vida, Deseosos de contraer por el presente Protocolo un compromiso internacional para abolir la pena de muerte, Han convenido en lo siguiente: Art. 1 1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción.”
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
Adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999 Aprobado por el estado colombiano mediante la ley 984 de 2005
“… Reafirmando su decisión de asegurar a la mujer el disfrute pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades fundamentales y de adoptar medidas eficaces para evitar las violaciones de esos derechos y esas libertades, Acuerdan lo siguiente: Art. 1 Todo Estado Parte en el presente Protocolo (“Estado Parte”) reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (“el Comité”) para recibir y considerar las comunicaciones presentadas de conformidad con el artículo 2.”
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
Adoptado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 61/106 del 13 de Diciembre de 2006
“Art. 1 Propósito El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
30 de marzo del 2007: Colombia aprobó la Convención en la Asamblea General de la ONU junto con otros 60 países.
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Art. 2 Definiciones A los fines de la presente Convención: La “comunicación” incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso; Por “lenguaje” se entenderá tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal; Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;
Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; Por “diseño universal” se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El “diseño universal” no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten. Art. 5 Igualdad y no discriminación 1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna. 2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. 3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”
Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas “Sobre la Mujer, la Paz y la Seguridad”
Aprobada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su sesión 4213ª sesión celebrada el 31 de octubre de 2000
La Resolución demanda acciones específicas de la Secretaría General de la ONU, los Estados miembros y las partes en conflictos armados. No sólo hace una declaración general solicitando la integración del género y participación completa y equitativa de las mujeres en todas las iniciativas de paz y seguridad, sino que también solicita acciones específicas, incluyendo: Aumento de la representación de las mujeres a niveles de toma de decisiones en la prevención, manejo y resolución de conflictos, entrenamiento en género y VIH/SIDA para personal de mantenimiento de la paz, apoyo para las iniciativas de paz locales de mujeres, y la protección de mujeres y niñas de la violencia basada en el género. Cuidar la paz Incorporar una perspectiva de género y aumentar la representación de las mujeres en operaciones de cuidado de la paz es un objetivo claro de la Resolución. Esto significa que todo el trabajo llevado a cabo por misiones de mantenimiento de la paz, incluyendo iniciativas de desarme y DDR, deben incluir mujeres y tener en cuenta temas de género.153
Protocolo facultativo a la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
Adoptado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 61/106 del 13 de Diciembre de 2006
“Art. 1 1. Todo Estado Parte en el presente Protocolo (“Estado Parte”) reconoce la competencia del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (“el Comité”) para recibir y considerar las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas sujetos a su jurisdicción que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de las disposiciones de la Convención, o en nombre de esas personas o grupos de
153 KRISTIN Valasek, Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación de las Naciones Unidas para la Promoción de la Mujer (UN-INSTRAW). Pág. web: International action network on small arm http://www.iansa.org/women/bulletin8-es/resolucion-1325.htm
personas. 2. El Comité no recibirá comunicación alguna que concierna a un Estado Parte en la Convención que no sea parte en el presente Protocolo.”
Resolución 1820 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas “Sobre la violencia sexual en el conflicto armado”
Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5916ª sesión, celebrada el 19 de junio de 2008
De manera particular, esta herramienta establece la posibilidad de aplicar sanciones puntuales contra las personas que cometan éstos crímenes, da un mandato específico al Secretario General de Naciones Unidas y a las Operaciones de mantenimiento de la paz para que incluyan en sus competencias los diferentes aspectos de este tema. La resolución fue aprobada por iniciativa de la secretaria de Estado estadounidense, Condoleezza Rice. Por último, cabe resaltar la importancia de esta resolución por expedirse ocho años después de que el Consejo de Seguridad adoptara la resolución 1325 "Mujeres, paz y seguridad", y en ese sentido marcar una nueva etapa en este tema. “1. Destaca que la violencia sexual, cuando se utiliza o se hace utilizar como táctica de guerra dirigida deliberadamente contra civiles o como parte de un ataque generalizado o sistemático contra las poblaciones civiles, puede agudizar significativamente las situaciones de conflicto armado y constituir en algunos casos un impedimento para el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales, afirma en ese sentido que la adopción de medidas eficaces para prevenir los actos de violencia sexual y reaccionar ante ellos puede contribuir considerablemente al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y expresa su disposición, cuando se consideran situaciones sometidas a su examen, a adoptar, cuando sea necesario,
medidas apropiadas para hacer frente a la violencia sexual generalizada o Sistemática;…”
Sistema Regional Interamericano de la Organización de Estados Americanos Nombre del Instrumento
Fecha de Resolución y Adopción o Proclamación / Fecha de Aprobación y Ratificación del Estado Colombiano
Texto
Conferencias y Declaraciones Carta de la Organización de los Estados Americanos
Suscrita en Bogotá en 1948. Reformada por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Buenos Aires", suscrito el 27 de febrero de 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Cartagena de Indias", aprobado el 5 de diciembre de 1985, en el decimocuarto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Washington", aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el decimosexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Managua", adoptado el 10 de junio de 1993, en el
Art. 2 La Organización de los Estados Americanos, para realizar los principios en que se funda y cumplir sus obligaciones regionales de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, establece los siguientes propósitos esenciales: a) Afianzar la paz y la seguridad del Continente; b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros; d) Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión; e) Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; f) Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; g) Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio, y
decimonoveno período extraordinario de sesiones de la Asamblea General.
h) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros. Art. 3 Los Estados americanos reafirman los siguientes principios: … l) Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.
Declaración sobre No Discriminación y Tolerancia
Resolución 1271 aprobada en la novena sesión plenaria de la Asamblea General, celebrada el 10 de junio de 1994
“ …Que a pesar del reconocimiento a la universalidad de los derechos humanos, continúan produciéndose actos de discriminación racial o religiosa, xenofobia a intolerancia, amenazando la dignidad, la convivencia y el respeto que debe existir entre individuos, grupos y naciones; y Que el racismo y la discriminación en sus distintas formas atentan contra los principios y prácticas de la democracia como forma de vida y de gobierno y, en definitiva, persiguen su destrucción, RESUELVE: 1. Condenar enérgicamente toda forma de racismo, discriminación racial o religiosa, xenofobia a intolerancia. 1. Declarar que tales conductas violan los derechos humanos y en especial los referentes a la igualdad racial y a la libertad religiosa. 2. Invitar a los distintos órganos, organismos y entidades de la OEA a tomar
medidas efectivas y oportunas para fomentar la tolerancia y erradicar las conductas racistas y discriminatorias. 4. Instar a los Estados miembros a fortalecer sus políticas, programas y medidas para prevenir y evitar toda forma de racismo, discriminación racial o religiosa, xenofobia a intolerancia.”
Conferencia mundial para combatir el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia
Resolución 1695 aprobado por en la cuarta sesión plenaria de la asamblea general, celebrada el 8 de junio de 1999.
“…LA ASAMBLEA GENERAL , CONSIDERANDO que la Carta de la OEA reafirma como uno de los principios básicos de la Organización que los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo; RECORDANDO las resoluciones AG/RES. 1404 (XXVI-O/96) y AG/RES. 1478 (XXVII-O/97), mediante las cuales la Asamblea General instó a los Estados miembros a que garanticen y ejerciten una especial vigilancia sobre los derechos humanos de las poblaciones indígenas, los menores en situación de riesgo, los refugiados, las personas con discapacidades, los trabajadores migratorios y sus familias, los detenidos y prisioneros, los grupos marginados o minoritarios y las víctimas de la discriminación racial, instándolos a crear condiciones que promuevan la armonía y la tolerancia entre esos grupos y todos los sectores de la sociedad; TENIENDO EN CUENTA la experiencia que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha adquirido desde su creación y la labor realizada en
el campo de los derechos humanos y particularmente en la organización de reuniones regionales en preparación de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 y la Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, RESUELVE: 1. Instar a los Estados miembros a que respalden las actividades para organizar la Conferencia Mundial para Combatir el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. 2. Reconocer la labor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en respaldo de los preparativos regionales de la Conferencia Mundial para Combatir el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. 3. Invitar a los Estados miembros a que cooperen con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en sus esfuerzos encaminados a apoyar los trabajos preparatorios de la reunión interamericana previa a la Conferencia Mundial. 4. Solicitar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos que transmita esta resolución al Secretario General de las Naciones Unidas y al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Convenios, Convenciones, Pactos Convención Suscrita en la Conferencia Art. 1. Obligación de
Americana Sobre Derechos Humanos - Pacto De San José
Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos San José, Costa Rica 7 Al 22 de Noviembre de 1969. Ratificado por el estado Colombiano el 28 de Mayo de 1973
Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Art. 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Convención interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer
Adoptado en la Novena Conferencia Internacional Americana, el 2 de Mayo de 1948. Ratificado por el estado Colombiano el 18 de Mayo de 1959
“LOS GOBIERNOS REPRESENTADOS EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA, CONSIDERANDO: QUE la mayoría de las Repúblicas Americanas, inspirada en elevados principios de justicia, ha concedido los derechos civiles a la mujer; QUE ha sido una aspiración de la comunidad americana equiparar a hombres y mujeres en el goce y ejercicio de los derechos civiles; QUE la Resolución XXIII de la VIII Conferencia Internacional Americana expresamente declara: QUE la mujer tiene derecho a la igualdad con el hombre en el orden civil; QUE la Mujer de América, mucho antes de reclamar sus
derechos, ha sabido cumplir noblemente todas sus responsabilidades como compañera del hombre; QUE el principio de la igualdad de derechos humanos de hombres y mujeres está contenido en la Carta de las Naciones Unidas; HAN RESUELTO autorizar a sus respectivos Representantes, cuyos Plenos Poderes han sido encontrados en buena y debida forma, para suscribir los siguientes artículos: Artículo 1.- Los Estados Americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre.”
Convención interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer
Adoptado en la Novena Conferencia Internacional Americana, el 2 de Mayo de 1948. Ratificado por el estado Colombiano el 18 de Mayo de 1959
“LOS GOBIERNOS REPRESENTADOS EN LA NOVENA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA CONSIDERANDO: Que la mayoría de las Repúblicas Americanas, inspirada en elevados principios de justicia, ha concedido los derechos políticos a la mujer; Que ha sido una aspiración de la comunidad americana equilibrar a hombres y mujeres en el goce y ejercicio de los derechos políticos; Que la Resolución XX de la Octava Conferencia Internacional Americana expresamente declara: “Que la mujer tiene derecho a igual tratamiento político que el hombre”; Que la mujer de América, mucho antes de reclamar sus derechos, ha sabido cumplir noblemente todas sus responsabilidades como compañera del hombre; Que el principio de igualdad de los derechos humanos de
hombres y mujeres está contenido en la Carta de las Naciones Unidas; HAN RESUELTO: Autorizar a sus respectivos Representantes, cuyos Plenos Poderes han sido encontrados en buena y debida forma, para suscribir los siguientes artículos: Artículo 1. Las Altas Partes Contratantes convienen en que el derecho al voto y a ser elegido para un cargo nacional no deberá negarse o restringirse por razones de sexo.”
Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "protocolo de san salvador"
Adoptado por la asamblea general en su décimo octavo periodo de sesiones el 17 de noviembre de 1988 Entrada en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por el Estado Colombiano el 22 de Octubre de 1997
Art. 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Art. 3 Obligación de no Discriminación Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belem do Para"
Suscrita en la ciudad de Belem do Pará, Brasil, en el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la asamblea general el 9 de junio de 1994, Entrada en vigor el 5 de marzo de 1995 de conformidad con el artículo 21 de la convención. Ratificado por el estado Colombiano el 3 de Octubre de 1996
“Art. 3 Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. Art. 4 Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales; d. el derecho a no ser sometida a torturas; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; h. el derecho a libertad de asociación; i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, y j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a
participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones. Art. 5 Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. Artículo 6 El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.”
Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores
Adoptado en quinta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado el 18 de marzo de 1994 Entrada en vigor: 08/15/97 conforme al artículo 33, de la convención. Ratificado por el Estado Colombiano el 12 de Junio de 2000
“Art. 1 El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. En tal sentido, los Estados Parte de esta Convención se obligan a: a) asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior; b) instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la
prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propósito; y c) Asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.”
Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad
Adoptado en reunión del vigésimo noveno periodo ordinario de sesiones de la asamblea general, el 7 de junio de 1999 Entrada en vigor el 14 de septiembre de 2001 conforme al artículo VIII, 3 de la convención. Ratificado por el Estado Colombiano el 12 de Diciembre de 2003
“Art. I Para los efectos de la presente Convención, se entiende por: 1. Discapacidad El término "discapacidad" significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. 2. Discriminación contra las personas con discapacidad a) El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación. Art. II Los objetivos de la presente Convención son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.”
Unidad 1. Anexo 2 PRIMER CASO. DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA CONDICIÓN ÉTNICA Y DE ORIGEN REGIONAL O LOCAL 1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Número y fecha: T-856 del 25 de septiembre de 2003 Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA Sala: Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto, o en su defecto el texto que transcribimos.
2. HECHOS Andrés Felipe Gómez Vásquez es un niño de 14 años de edad, perteneciente al grupo indígena Witoto, residente en la ciudad de Bogotá a causa del desplazamiento forzado del que fue víctima junto con su familia. Siendo alumno del colegio distrital Manuel Elkin Patarroyo, instauró tutela contra el profesor de Inglés, señor Gustavo Morales Castro, porque dicho profesor lo ha discriminado en razón de su condición de indígena y de desplazado. Indica que lo ha insultado (comparándolo con delincuentes), que no le permitió entrar a clase por no llevar el uniforme y que dada su condición étnica no tiene obligación de aprender otra lengua que no sea su lengua materna. En su testimonio afirma: “Me sentía presionado por el profesor de inglés, me sentía discriminado, varias veces me humilló delante de los compañeros, me dijo que no trabajaba con un estudiante indígena mediocre y que no iba a cambiar su estructura por un simple estudiante. Me gritó que el había trabajado con putas, ladrones y delincuentes y que no iba a cambiar su estructura; que lo mejor era que me cambiara de colegio y de salón. Pedí asesoría a un consultorio jurídico de la Universidad Nacional; fui a la Facultad de Derecho; allí pregunté cuales eran los puntos para presentar la tutela. El Rector me ha apoyado en el estudio pero no en el sentido de presentar la tutela. El me ha apoyado porque por él entré a estudiar en el colegio, me dio el cupo, es un colegio oficial.” La persona contra quien se dirige la tutela niega que haya violado derecho alguno. Dice el profesor Morales Castro que no le dijo “indio”, sino “indígena”. Respecto a la afirmación de que el profesor, para ultrajar al alumno indígena, le dijo que “había tratado a alumnas putas, ladrones y delincuentes”, el profesor le dice al juez de tutela lo siguiente: “Es verdad. En mi larga carrera he tenido todo tipo de elementos de la sociedad. Aclaro que por mi cargo de docente nunca utilizo este tipo de vocabulario”. Agrega el demandado que se presionó al menor Gómez Vásquez para que presentara la tutela, por parte del Rector del Colegio, señor Edgar Angulo Ricardo y de la Orientadora del mismo establecimiento educativo señorita Nubia Lobo Arévalo. Informa que han surgido discrepancias dentro del colegio entre el Rector y los Profesores y que esta es la
explicación para que el mencionado Rector haya instigado para que se presenten varias acciones de tutela contra el profesor de inglés. El Juzgado 68 Penal Municipal de Bogotá, que conoció en primera instancia, recibió declaración a Julián Chavelli Angulo Olivero. Dice: “ Desde el primer día en que él entró (el profesor) recibió una discriminación (sic) hacia Andrés Felipe y los alumnos igual y el como que patrocinaba eso, en varias ocasiones no lo dejó entrar al salón por el uniforme, sabiendo que él era nuevo, siempre decía que Andrés Felipe era un ignorante, que era un indio, que a estas alturas saber inglés era algo esencial, que Andrés Felipe no se graduaría con él porque el dejaba a quien quería, siempre lo discriminó en clase sometiéndolo a burlas y escarnios frente a todos los compañeros, e incluso en una ocasión se había perdido una calculadora en el otro grado y el fue al salón a esculcarnos a todos en compañía del profesor Rafael, lo esculcaron de una manera como agresiva digamos así, y como le encontraron una navaja, le dijo que era como un delincuente que por qué tenía eso, que eso no se podía tener, en ese momento Andrés Felipe le explicó que la llevaba solo para sacarle punta al lápiz..”. Ante el mismo juzgado declararon Katiuska Angulo Acosta y Estefanía Angulo Acosta, en similar sentido a la declaración anteriormente transcrita. También obra en el expediente el Concepto del Ministerio de Educación, Oficina de Asesora Jurídica, respecto al estudio del idioma inglés por parte de los indígenas. Recuerda la ley 115 de 1994, artículo 55 y el artículo 1° del decreto 804 de 1995 y la Directiva Ministerial 08 de 2003. Conceptúa que no se puede obligar a Andrés Felipe Gómez a estudiar inglés por las siguientes razones: “Primero porque su lengua nativa es la que conserva en su grupo étnico y se le debe respetar y la ley preserva dicha conservación aborigen de la lengua propia y segundo por encontrarse en un estado súper especial como lo es el de ostentar la calidad de desplazado”. El Juez 68 Penal Municipal de Bogotá, el 2 de mayo de 2003, negó la tutela instaurada por el menor Andrés Felipe Gómez Vásquez. Dice la sentencia en uno de sus considerandos: “Es evidente, a lo largo del acopio probatorio allegado a la investigación, que el trasfondo de la controversia, no es el trato discriminatorio del profesor hacia el alumno porque no lo hay. No es el hecho de que el accionante Andrés Felipe Gómez Vásquez esté cursando la materia de inglés en contra de su voluntad con los pésimos resultados académicos en esta materia. Lo que se evidencia es una controversia de tipo administrativo entre el profesor accionado Gustavo Morales Castro, quien tiene identidad de criterios con algunos colegas suyos, los cuales son antagónicos con el criterio administrativo del Rector de la institución educativa y de la psicóloga del mismo centro educativo, quienes con sus actitudes vienen involucrando a los estudiantes que como el caso presente, son quienes resultan perjudicados por la falta de claridad administrativa por parte de quienes defienden una y otra posición”. Agrega la sentencia de tutela que “En cuanto a la materia que dicta de inglés en contra de la voluntad del accionante es a las directivas de este plantel a quienes corresponde hacer efectivo la excepcionalidad de que el estudiante Andrés Felipe Gómez Vásquez curse la citada materia en razón de su condición de miembro de la comunidad indígena Witoto y en razón de su condición de desplazado, aplicando para ello la normatividad legal que al respecto existe”. 3. EJERCICIO DE AUTO EXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta: a. El Contexto social e histórico.
b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso, afectaciones particulares por su condición étnica. c. Los problemas relativos a la defensa y protección de la dignidad humana que están en juego. d. Los derechos involucrados en tensión, vulnerados o en peligro. e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso. 4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN. Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el texto completo de la sentencia que nos ocupa o en su defecto al texto que transcribimos a continuación. Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que deberá plantear: a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas. b. Qué silencios y qué omisiones encuentra, en las argumentaciones de las partes. MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA Elementos a analizar Sentencia: T – 012 del 21 de Enero de 1999 1. Problema jurídico a. Formule en forma de pregunta el cuestionamiento
fundamental de las consideraciones del caso b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general, tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez respectivo, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos de las partes
a. Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan
3. Fundamentos y Decisión
a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Identifique el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Tenga en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una ratio decidendi implícita)
5. Salvamentos de Voto
a. Se tendrán en cuenta los argumentos presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
6. Legislación de carácter internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos
humanos de las mujeres y las diversidades que sustenta la decisión 7. Legislación de carácter nacional, relativa al tema de la discriminación y derechos humanos de las mujeres y las diversidades
6. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades para sustentar la decisión.
5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL. Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades. Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto: a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el siguiente análisis de contexto; a.1. Cuales son las necesidades que la persona afectada tiene en este momento de su vida en relación con su edad y pertenencia étnica? a.2. Cual es el estado de ánimo de la persona que discrimina? Plantear unas hipótesis básicas que nos permitan aproximarnos a la situación de este ser humano. a.3. Cuales son las necesidades y afectaciones que de acuerdo a condición de edad y étnica tienen las personas comprometidas en este caso? a.4. Cuales son los argumentos discriminatorios en razón de la pertenencia étnica implícitos y explícitos que considera más relevantes? b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género, raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa? c. Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que como diversidad joven y étnica están comprometidos en este caso?.
d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de la persona comprometida en cuanto joven y en cuanto indígena y para la ampliación del ejercicio de tales derechos. e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación originada en su pertenencia etnica? f. Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del racismo circulante en nuestra cultura? Qué sanción pedagógica podría imponérsele? Texto Sentencia T-856/03 Referencia: expediente T-744679 Peticionario: Andrés Felipe Gómez Procedencia: Juzgado 68 Penal Municipal de Bogotá Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2003 por el Juzgado 68 Penal Municipal de Bogotá en la acción de tutela instaurada por el menor de edad Andrés Felipe Gómez contra el profesor Gustavo Morales Castro. ANTECEDENTES 1. Andrés Felipe Gómez Vásquez, de 14 años de edad, alumno del colegio distrital Manuel Elkin Patarroyo, instauró tutela contra el profesor de Inglés, señor Gustavo Morales Castro, porque dicho profesor lo ha discriminado en razón de su condición de indígena y de desplazado. Además, indica que lo ha insultado (comparándolo con delincuentes), que no le permitió entrar a clase por no llevar el uniforme y que dada su condición étnica no tiene obligación de aprender otra lengua que no sea su lengua materna. 2. La persona contra quien se dirige la tutela niega que haya violado derecho alguno. Dice el profesor Morales Castro que no le dijo “indio”, sino “indígena”. Respecto a la afirmación de que el profesor, para ultrajar al alumno indígena, le dijo que “había tratado a alumnas putas, ladrones y delincuentes”, el profesor le dice al juez de tutela lo siguiente: “Es verdad. En mi larga carrera he tenido todo tipo de elementos de la sociedad. Aclaro que por mi cargo de docente nunca utilizo este tipo de vocabulario”. 3.Agrega el demandado que se presionó al menor Gómez Vásquez para que presentara la tutela, por parte del Rector del Colegio, señor Edgar Angulo Ricardo y de la Orientadora del mismo establecimiento educativo señorita Nubia Lobo Arévalo. Informa que han surgido discrepancias dentro del colegio entre el Rector y los Profesores y que esta es la
explicación para que el mencionado Rector haya instigado para que se presenten varias acciones de tutela contra el profesor de inglés. 4. El alumno rindió testimonio en la Corte Constitucional. Reiteró lo que ya había expresado al juez de tutela de primera instancia y en algunos de los apartes de su versión precisó lo siguiente: “Me sentía presionado por el profesor de inglés, me sentía discriminado, varias veces me humilló delante de los compañeros, me dijo que no trabajaba con un estudiante indígena mediocre y que no iba a cambiar su estructura por un simple estudiante. Me gritó que el había trabajado con putas, ladrones y delincuentes y que no iba a cambiar su estructura; que lo mejor era que me cambiara de colegio y de salón. Pedí asesoría a un consultorio jurídico de la Universidad Nacional; fui a la Facultad de Derecho; allí pregunté cuales eran los puntos para presentar la tutela. El Rector me ha apoyado en el estudio pero no en el sentido de presentar la tutela. El me ha apoyado porque por él entré a estudiar en el colegio, me dio el cupo, es un colegio oficial.” 5. A su vez, el Rector, en declaración rendida en la Corte Constitucional expresó: “El joven Andrés Felipe Gómez presentó la tutela por su propia voluntad, no es cierto que yo lo hubiere presionado para que interpusiera la tutela contra el profesor Gustavo Morales Castro. Pienso que lo hizo porque presuntamente el citado profesor le estaba vulnerando los derechos fundamentales”. 6. Está demostrado dentro del expediente que Andrés Felipe Gómez es desplazado y pertenece a la etnia de los Huitotos. PRUEBAS 1. En primera instancia, dentro del expediente de tutela, se presentaron, entre otras, las siguientes pruebas: - Queja que Andrés Felipe Gómez presentó al Rector por el comportamiento discriminatorio dado por el profesor de inglés. - Declaración de Andrés Felipe Gómez ante el juez de tutela. - Respuesta escrita del demandado, dirigida al juez de tutela. - Manual de convivencia del colegio. - Copia de solicitudes de tutela, de pruebas y contestación dentro de los respectivos expedientes, en las acciones de tutela instauradas por Chavelli Angulo Oliveros, Estefanía Angulo contra el profesor Gustavo Morales Castro, y de las sentencias denegando el amparo. - Solicitudes de tutela de Katiuska Angulo Acosta y Nubia Rosa Lobo. Acciones dirigidas contra el profesor Gustavo Morales Castro. - Entrevista hecha al profesor Gustavo Morales, dentro de un Acta, en el Colegio Manuel Elkin Patarroyo, por problemas dentro de la institución. - Escrito de Gustavo Morales Castro, dirigido al Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital. - Valoraciones de inglés. - Reclamo de varios profesores contra el rector. - Queja de Miriam Canasteros de Diaz contra la Orientadora del colegio. - Queja de la señora María Hilda Ortiz de Torrez contra el Rector del Colegio Manuel Elkin Patarroyo. - Queja de Gustavo Morales Castro contra las directivas del Colegio Manuel Elkin Patarroyo.
- Solicitud de docentes pidiendo investigación para aclarar estado financiero del colegio. - Solicitud de docentes denunciando inconformidad con el rector. - Queja de docentes contra la señora Nubia Lobo. - Carta de estudiantes del colegio defendiendo al profesor. - Y, petición de retiro del rector por parte de varios alumnos. 2. El Juzgado 68 Penal Municipal de Bogotá, recibió declaración a Julian Chavelli Angulo Olivero. Dice: “ Desde el primer día en que él entró (el profesor) recibió una discriminación (sic) hacia Andrés Felipe y los alumnos igual y el como que patrocinaba eso, en varias ocasiones no lo dejó entrar al salón por el uniforme, sabiendo que él era nuevo, siempre decía que Andrés Felipe era un ignorante, que era un indio, que a estas alturas saber inglés era algo esencial, que Andrés Felipe no se graduaría con él porque el dejaba a quien quería, siempre lo discriminó en clase sometiéndolo a burlas y escarnios frente a todos los compañeros, e incluso en una ocasión se había perdido una calculadora en el otro grado y el fue al salón a esculcarnos a todos en compañía del profesor Rafael, lo esculcaron de una manera como agresiva digamos así, y como le encontraron una navaja, le dijo que era como un delincuente que por qué tenía eso, que eso no se podía tener, en ese momento Andrés Felipe le explicó que la llevaba solo para sacarle punta al lápiz..”. Ante el mismo juzgado declararon Katiuska Angulo Acosta y Estefanía Angulo Acosta, en similar sentido a la declaración anteriormente transcrita. 3. También obra en el expediente el Concepto del Ministerio de Educación, Oficina de Asesora Jurídica, respecto al estudio del idioma inglés por parte de los indígenas. Recuerda la ley 115 de 1994, artículo 55 y el artículo 1° del decreto 804 de 1995 y la Directiva Ministerial 08 de 2003. Conceptúa que no se puede obligar a Andrés Felipe Gómez a estudiar inglés por las siguientes razones: “Primero porque su lengua nativa es la que conserva en su grupo étnico y se le debe respetar y la ley preserva dicha conservación aborigen de la lengua propia y segundo por encontrarse en un estado súper especial como lo es el de ostentar la calidad de desplazado”. 4. Durante la revisión en la Corte Constitucional se recibió declaración a Andrés Felipe Gómez y a Edgar Angulo Ricardo, y, se adjuntó la siguiente prueba documental: - Constancia de la Personería Local de Santafé sobre trámite de evaluación e inscripción del joven Andrés Felipe Gómez en el Registro Nacional Unico de Personas Desplazadas. - Comunicación de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá, dirigida al CANEL, para que le den cupo educativo a Andrés Felipe Gómez, en su condición de desplazado. Se dice también que está exonerado de pagos y de porte de uniformes. - Constancia del Director de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el sentido de que Andrés Felipe Gómez está inscrito en el censo de la comunidad indígena. SENTENCIA OBJETO DE REVISION El Juez 68 Penal Municipal de Bogotá, el 2 de mayo de 2003, negó la tutela instaurada por el menor Andrés Felipe Gómez Vásquez. Dice la sentencia en uno de sus considerandos:
“Es evidente, a lo largo del acopio probatorio allegado a la investigación, que el transfondo de la controversia, no es el trato discriminatorio del profesor hacia el alumno porque no lo hay. No es el hecho de que el accionante Andrés Felipe Gómez Vásquez esté cursando la materia de inglés en contra de su voluntad con los pésimos resultados académicos en esta materia. Lo que se evidencia es una controversia de tipo administrativo entre el profesor accionado Gustavo Morales Castro, quien tiene identidad de criterios con algunos colegas suyos, los cuales son antagónicos con el criterio administrativo del Rector de la institución educativa y de la psicóloga del mismo centro educativo, quienes con sus actitudes vienen involucrando a los estudiantes que como el caso presente, son quienes resultan perjudicados por la falta de claridad administrativa por parte de quienes defienden una y otra posición”. Agrega la sentencia de tutela que “En cuanto a la materia que dicta de inglés en contra de la voluntad del accionante es a las directivas de este plantel a quienes corresponde hacer efectivo la excepcionalidad de que el estudiante Andrés Felipe Gómez Vásquez curse la citada materia en razón de su condición de miembro de la comunidad indígena Witoto y en razón de su condición de desplazado, aplicando para ello la normatividad legal que al respecto existe”. COMPETENCIA Esta Corte es competente para revisar los fallos de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente. TEMAS JURIDICOS 1. Procedencia de la acción de tutela contra particulares El artículo 86 de la Constitución Política determina que "La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión". El artículo 42 del decreto 2591 de 1991, en su numeral 9º, contempla la viabilidad de la acción de tutela cuando la solicitud sea para obtener el amparo de derechos fundamentales “de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. El tutelante es menor de edad, luego se da el requisito de procedibilidad. 2. El derecho a la honra El accionante sostiene que el profesor de inglés ha desatado una campaña de desacreditación personal por ser indígena y desplazado. La Constitución Política consagra el derecho fundamental a la honra. El artículo 21 establece que “se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección”. Además, los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la ley 74 de 1968, y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", consagran el derecho a la honra.
La honra es un atributo inmanente que se deriva de su condición de ser humano y de la dignidad de las personas. Dice la sentencia T-494 de 2002154: “El concepto de honra se debe construir desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia, con relación a la dignidad de la persona. Desde dicha perspectiva la honra es un derecho de la esfera personal y se expresa en la pretensión de respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que de sí mismo tiene la persona, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno - el sentimiento interno del honor -, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros – honra -.” Ya anteriormente en la sentencia T-063 de 1992, se había dicho respecto a la honra: “.... derecho que toma su valoración de conformidad con las actuaciones de cada quien en particular y de conformidad con su manera de ser, su comportamiento en sociedad, el desenvolvimiento en el núcleo social donde vive y con quienes comparte su existencia que hace que los demás se formen un criterio respecto de los valores éticos, morales, sociales de su buen vivir y le valoren su condición de ser social en un plano de igualdad dentro de los criterios objetivos de ponderación de la dignidad humana. El derecho a la honra es un derecho personalísimo porque sólo se predica de los individuos en su condición de seres sociales”155. 3. El derecho al buen nombre (reiteración de jurisprudencia) La citada sentencia T-494 de 2002, dijo lo siguiente: “El derecho al buen nombre constituye un aspecto del derecho a la dignidad y de la reputación de las personas, y se define “como la buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón a la virtud y al mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él”156. En el mismo sentido, esta Corporación ha resaltado que "el derecho al buen nombre no es gratuito. Por su misma naturaleza exige como presupuesto indispensable el mérito, esto es, la conducta irreprochable de quien aspira a ser su titular y el reconocimiento social del mismo. En otros términos, el buen nombre se adquiere gracias al adecuado comportamiento del individuo, debidamente apreciado en sus manifestaciones externas por la colectividad".157 Se considera, entonces, que son atentados al derecho al buen nombre todas aquellas informaciones contrarias a la verdad, que, sin justificación alguna, distorsionen el prestigio social que tiene una persona. Al respecto esta Corte ha señalado que "se atenta contra este derecho, cuando sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público - bien sea de forma directa o personal, o a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionen el concepto público que se tiene del individuo y que por lo tanto, tienden a socavar el prestigio o la confianza de los que disfruta del entorno
154 M.P. Jaime Córdoba Triviño 155 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. 156 Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero. 157 Corte Constitucional. Sentencia T- 229 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen"158. En síntesis, el derecho al buen nombre que el accionante reclama está instituido como fundamental por el artículo 15 de la Carta Política, según el cual el Estado debe respetarlo y hacerlo respetar, de lo que se deduce que obliga a todos y en toda clase de relaciones, tanto oficiales como particulares y sean ellas públicas o privadas. Este derecho está atado a todos los actos o hechos que una persona realice y por las cuales la sociedad hace un juicio de valor sobre sus virtudes y defectos. Por ello, se estima que el buen nombre es exterior a su titular, es amplio en su concepción y no tiene límites en cuanto a su aplicabilidad. En últimas, “el buen nombre, la reputación o la buena fama, el prestigio, es la opinión que los demás seres se han formado de un individuo, y son el reflejo adecuado y equitativo de sus ejecuciones y logros en la esfera social donde ha convivido”159. 4. Discriminación El tutelante considera que se le ha discriminado. En la sentencia T-337 de 1995 se dijo: “6. En el caso que analiza la Corte es patente que los fines de la educación no se han cumplido. La menor estudiante es víctima de una suerte de segregación sicológica por parte de sus condiscípulos que amenaza con causar su deserción del sistema educativo. Las explicaciones de la maestra, lejos de resolver el problema, parecen haber contribuido a profundizarlo. De hecho, la estudiante ha sido etiquetada y estigmatizada como "prostituta" o enferma de "sida", lo que sin duda afecta su personalidad y autoestima. CASO CONCRETO Están probados en el expediente los siguientes hechos: 1. Existe una permanente contradicción entre algunos profesores y el rector del colegio Manuel Elkin Patarroyo. Sin embargo esta circunstancia no puede esgrimirse para eludir el análisis de si se le han violado o no derechos fundamentales al joven Andrés Felipe Gómez. 2. En la sentencia objeto de revisión se hizo mención de las normas que impedirían obligar a un indígena a estudiar inglés por no ser su lengua nativa ni el segundo idioma a escoger. El juez no concedió la tutela en este aspecto porque consideró que quien debía responder por este hecho es el rector del colegio y no el profesor de inglés. La Corte Constitucional citó al mencionado rector para que expresara lo que tuviere a bien. El rector dijo en declaración ante la Corte: “Conozco que es desplazado y que es indígena. Mi deber como rector es garantizarle todos sus derechos, como a cualquier otro estudiante del plantel”. Pero el propio estudiante, también en la declaración rendida ante la Corte expresó: “Yo no quería recibir inglés por los problemas con el profesor, pero ahora estoy de acuerdo con recibir la clase, pero en el colegio Patarroyo no estaba en el grado aceptable, estaba en nivel bajo, yo no podía dar más. Yo apenas tenía conocimiento del grado sexto, respecto del inglés. Yo hablo mi lengua materna, el Huitoto y mi segunda lengua es el castellano y mi tercera lengua sería el inglés”. Por consiguiente, no hay lugar a analizar si hubo o no violación a algún derecho fundamental, ya que el propio tutelante manifiesta su deseo de estudiar inglés.
158 Ibídem. 159 Corte Constitucional. Sentencia T-603 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
3. El tratamiento que le dio el profesor Gustavo Morales Castro al alumno Andrés Felipe Gómez constituye violación a los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y se incurrió en una discriminación, por lo siguiente: Las alumnas Chavelli Angulo Olivero, Katiuska Angulo Acosta y Estefanía Angulo Acosta cuentan cómo el profesor Morales trató mal al alumno Gómez. Esto coincide con la reiterada versión del tutelante, quien cuenta cómo el profesor de inglés lo despreciaba, comparándolo con prostitutas y delincuentes, cómo lo ultrajaba por ser indígena y cómo le afectaba su dignidad al menospreciarlo e inducir a los compañeros de curso para que estuvieran en su contra. Estas afirmaciones tienen un relativo respaldo en la versión del propio profesor, quien acepta que lo trató de “indígena”, dice que se lamenta de que el alumno “se haya sentido humillado” y que “Es verdad. En mi larga carrera he tenido todo tipo de elementos de la sociedad”, aunque a renglón seguido aclara que no emplea ese lenguaje. Pero la verdad es que expresó que ha tenido alumnos de esas características y la referencia ocurrió dentro de las circunstancias que motivaron que el alumno Andrés Felipe Gómez se sintiera ultrajado. Además, hay un indicio que no puede pasar desapercibido por esta Sala de Revisión: la situación sería tan grave para el joven indígena desplazado, que se vio obligado a retirase del colegio, no obstante que contaba con el apoyo del rector y de la sicóloga. Lo anterior indica que a la luz de la sana crítica y valoradas las pruebas en su conjunto, está demostrado que el profesor Gustavo Morales Castro, violó el derecho a la honra del accionante. En conclusión: Prospera la tutela por violación al buen nombre y a la honra y por haberse incurrido en discriminación. Por tal razón, debe ser revocada la sentencia motivo de revisión. Pero no prospera en cuanto a la protección étnica (obligarlo a asistir a la clase de inglés) por la sencilla razón de que el alumno expresa que desea aprender ese idioma. Hay que poner de presente que surge un problema práctico consistente en que el alumno que instauró la tutela y el profesor demandado se retiraron del colegio. Esto significa que el hecho está superado. Por consiguiente, no hay posibilidad fáctica de restablecer el derecho dentro del ámbito educativo donde se produjo la afectación. Lo anterior no impide que se revoque la sentencia objeto de revisión, en razón de que efectivamente se le violaron derechos fundamentales al accionante. Además, el Defensor de Familia del Centro Zonal Santafé del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ha solicitado a esta Sala Sexta de Revisión que se le dé la garantía tutelar al menor; la Corte considera que se está ante un menor indígena y desplazado que debe ser protegido preferentemente, por consiguiente la Defensoría del Pueblo debe estar enterada de la situación del joven Andrés Felipe Gómez para que sobre él se ejerce una especial vigilancia protectora. DECISION En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 68 Penal Municipal de Bogotá, el 2 de mayo de 2003 y en su lugar CONCEDER la tutela por violación al derecho de igualdad, al buen nombre y a la honra.
SEGUNDO. Envíese copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo para que ejerza una vigilancia protectora a los derechos del menor indígena y desplazado señor Andrés Felipe Gómez. TERCERO. Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Magistrado, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado, ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado, IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (e) SEGUNDO CASO. DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA MATERNIDAD 1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Número y fecha: T – 012 del 21 de Enero de 1999 Magistrado Ponente: ALFREDO BELTRÁN SIERRA Sala: Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto donde encontrará la versión completa para su análisis.
2. HECHOS Los menores Diana Patricia Tuberquia David y Ubairo Antonio Vidales Lara, compañeros de clase, quienes conviven en la actualidad, tuvieron una relación extramatrimonial cuando cursaban décimo grado (10°) en el Instituto demandado, como consecuencia de su relación la menor Diana Patricia quedó en estado de gravidez, procreando una niña. La menor Sor Natalia Salas Vidales, tuvo un hijo fruto de una relación extramatrimonial cuando comenzaba undécimo grado (11°) en la mencionada Institución. Los tres menores estudiantes, se encuentran finalizando undécimo (11°) grado en la Normal Superior “Miguel Ángel Álvarez” y afirman que la rectora del plantel educativo, les informó que no obtendrán la proclamación como Bachilleres, junto con sus demás compañeros sino que “recibirán su diploma por ventanilla”, con base en las normas contempladas en el Manual de Convivencia. Los actores consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso y educación por la conducta de la rectora de la Institución demandada, que les impide la proclamación como bachilleres junto con sus demás compañeros por el hecho de ser madres y en el caso de Ubairo Antonio por ser el compañero y padre de una niña. En consecuencia, solicitan a través de acción de Tutela Instaurada el primero (1) de Octubre de 1998, se ordene su graduación en la ceremonia que se realizará el 28 de noviembre de 1998, junto con los demás bachilleres del colegio. Mediante sentencia del quince (15) de octubre de 1998, el Juzgado Penal Municipal de Frontino (Antioquia), denegó el amparo solicitado, al considerar que el Instituto sólo
busca limitar sanamente ciertas conductas que deben ejercerse con responsabilidad, como lo son las relaciones sexuales, más aún si se tiene en cuenta que se están formando futuros profesores. Afirma que estas conductas trae consecuencias negativas en el trámite normal de estudios no solo para los estudiantes, sino también para los profesores y directivas, por los reiterados permisos que se conceden a la madre para compartir momentos con el recién nacido, y las distintas dificultades que se deducen para ponerse al día en las obligaciones estudiantiles. Así mismo considera que en ningún momento, se están tomando represalias contra los estudiantes, por el contrario se observa el apoyo de la Normal Superior específicamente para las jóvenes, no sólo al facilitar su paulatino reintegro sino también al no patrocinar la expulsión de los mismos, concediéndoles el derecho a sus grados legítimamente, algo escandaloso en épocas pasadas en estas instituciones; aunque los mismos no se realicen en la ceremonia o proclamación de grados. 3. EJERCICIO DE AUTO EXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta: a. El Contexto social e histórico. b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso, afectaciones particulares por su condición de edad y género. c. Los problemas relativos a la defensa y protección de la dignidad humana que están en juego. d. Los derechos involucrados en tensión, vulnerados o en peligro. e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso. 4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN. Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el texto completo de la sentencia que nos ocupa o en su defecto al texto que transcribimos a continuación. Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que deberá plantear: a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas. b. Qué silencios y qué omisiones encuentra, en las argumentaciones de las partes. c. MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA Elementos a analizar Sentencia: T – 012 del 21 de Enero de 1999 1. Problema jurídico a. Formule en forma de pregunta el cuestionamiento
fundamental de las consideraciones del caso b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general, tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez respectivo, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos de las partes
a. Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan
3. Fundamentos y Decisión
a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Identifique el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Tenga en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una ratio decidendi implícita)
5. Salvamentos de Voto
a. Se tendrán en cuenta los argumentos presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
6. Legislación de carácter internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que sustenta la decisión
7. Legislación de carácter nacional, relativa al tema de la discriminación y derechos humanos de las mujeres y las diversidades
6. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades para sustentar la decisión.
5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL. Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades.
Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto: a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el siguiente análisis de contexto; a.1. Cuales son las necesidades que la persona afectada tiene en este momento de su vida en relación con su edad y género? a.2. Cual es el estado de ánimo de la persona que discrimina? Plantear unas hipótesis básicas que nos permitan aproximarnos a la situación de este ser humano. a.3. Cuales son los argumentos discriminatorios en razón de la pertenencia de genero y edad implícitos y explícitos que considera más relevantes? a.4. Cuales son las necesidades y afectaciones que de acuerdo a su género tienen las personas comprometidas en este caso ? b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género, raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa? c. Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que como diversidad de genero y joven están comprometidos en este caso?. d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de la persona comprometida en cuanto joven y en cuanto hombre o mujer y para la ampliación del ejercicio de tales derechos. e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación originada en la limitación física ? f. Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del sexismo circulante en nuestra cultura? g. Qué sanción pedagógica podría imponérsele? Sentencia T-012/99 REGLAMENTO EDUCATIVO-Supremacía normativa de la Constitución MANUAL DE CONVIVENCIA-No proclamación grado de estudiante embarazada DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No proclamación grado de estudiante embarazada DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación de estudiante por razón de maternidad ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto Reiteración de Jurisprudencia Referencia: Expediente T-188460 Acción de Tutela de Sor Natalia Salas Vidales, Diana Patricia Tuberquia David y Ubario Antonio Vidales Lara en contra de la Normal Superior “Miguel Angel Alvarez” Procedencia: Juzgado Penal Municipal de Frontino, Antioquia Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Santafé de Bogotá D.C., enero veintiuno (21 ) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre el fallo proferido por el Juez Penal Municipal de Frontino El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juez Penal Municipal de Frontino, Antioquia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. I. ANTECEDENTES El Personero del Municipio de Frontino, Antioquia, presentó acción de tutela, el primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) actuando en representación de los menores Sor Natalia Salas Vidales, Diana Patricia Tuberquia David y Ubario Antonio Vidales Lara ante el Juez Penal Municipal de Frontino (Antioquia), en contra de la Normal Superior Miguel Angel Alvarez por los hechos que a continuación se resumen: Hechos: Los menores Diana Patricia Tuberquia David y Ubairo Antonio Vidales Lara, compañeros de clase, quienes conviven en la actualidad, tuvieron una relación extramatrimonial cuando cursaban décimo grado (10°) en el Instituto demandado, como consecuencia de su relación la menor Diana Patricia quedó en estado de gravidez, procreando una niña. La menor Sor Natalia Salas Vidales, tuvo un hijo fruto de una relación extramatrimonial cuando comenzaba undécimo grado (11°) en la mencionada Institución. Los tres menores estudiantes, se encuentrán finalizando undécimo (11°) grado en la Normal Superior “Miguel Angel Alvarez” y afirman que la rectora del plantel educativo, les informó que no obtendrán la proclamación como Bachilleres, junto con sus demás compañeros sino que “recibirán su diploma por ventanilla”, con base en las normas contempladas en el Manual de Convivencia. B. La demanda de tutela. Los actores consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso y educación por la conducta de la rectora de la Institución demandada, que les impide la proclamación como bachilleres junto con sus demás compañeros por el hecho de ser madres y en el caso de Ubairo Antonio por ser el compañero y padre de una niña. En consecuencia, solicitan se ordene su graduación en la ceremonia que se realizará el 28 de noviembre de 1998, junto con los demás bachilleres del colegio. C. Sentencia de única instancia. Mediante sentencia del quince (15) de octubre de 1998, el Juzgado Penal Municipal de Frontino (Antioquia), denegó el amparo solicitado, al considerar que el Instituto sólo busca limitar sanamente ciertas conductas que deben ejercerse con responsabilidad, como lo son las relaciones sexuales, más aún si se tiene en cuenta que se están formando futuros profesores. Afirma que estas conductas trae consecuencias negativas en el trámite normal de estudios no solo para los estudiantes, sino también para los
profesores y directivas, por los reiterados permisos que se conceden a la madre para compartir momentos con el recién nacido, y las distintas dificultades que se deducen para ponerse al día en las obligaciones estudiantiles. Así mismo considera que “en ningún momento, se están tomando represalias contra los estudiantes, por el contrario se observa el apoyo de la Normal Superior específicamente para las jóvenes, no sólo al facilitar su paulatino reintegro sino también al no patrocinar la expulsión de los mismos, concediéndoles el derecho a sus grados legítimamente, algo escandaloso en épocas pasadas en estas instituciones; aunque los mismos no se realicen en la ceremonia o proclamación de grados”. (folio 92,93) II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia. La Sala es competente para decidir de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política de Colombia en concordancia con los artículos 33 y 34 del decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se debate. La cuestión que se debate en el presente proceso se reduce a determinar si la medida aplicada a los actores, en el sentido de sancionarlos con su no proclamación de bachilleres junto con los demás compañeros de curso, vulnera los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, si procede o no el amparo solicitado. Tercera. Supremacía normativa de la Constitución frente a los Reglamentos Educativos. La ley General de Educación (ley 115 de 1994), autorizó a los establecimientos educativos a expedir “un reglamento o manual de convivencia,” “ en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes” y estableció, además, que “los padres o tutores y los educandos al firmar la matrícula correspondiente en representación de sus hijos estarán aceptando el mismo” (artículo 87). De la misma manera, la ley estableció que “el reglamento interno de la Institución educativa establecerá las condiciones de permanencia del alumno en el plantel y el procedimiento en caso de exclusión”. Esta Corporación ha sostenido que “los reglamentos de las instituciones educativas no puede entrar a regular aspectos que de alguna manera puedan afectar los derechos constitucionales fundamentales de los educandos, pues sí ello esta vedado a la ley con mayor razón a los reglamentos de la naturaleza indicada. En tal virtud, dichos reglamentos no pueden regular aspectos o conductas del estudiante ajenas al centro educativo que puedan afectar su libertad, su autonomía o su intimidad o cualquier otro derecho, salvo en el evento de que la conducta externa del estudiante tenga alguna proyección o injerencia grave, que directa o indirectamente afecte la institución educativa” (Sentencia T- 124 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero) Cuarta. El caso concreto. La norma del Manual de Convivencia, título 7.5.5. orientaciones y normas complementarias numeral 7.5.5.12 (folio 54) dispone: “El alumno que atente contra los principios morales e imagen de la Institución, (embarazos, prostitución, drogadicción, alcoholismo, satanismo, otras faltas
consideradas en el Manual de Convivencia y aquellas no contempladas pero que se consideran faltas graves y gravisimas, que a juicio de las instancias competentes, deberán ser sancionadas), no tendrá derecho a la proclamación de grado y a su estabilidad en el establecimiento, estará condicionado a las determinaciones del Consejo Directivo. De igual forma se procederá con el padre de su hijo si es estudiante de la misma Institución” (el subrayado es nuestro). Considera la Sala, que la aplicación de la mencionada norma vulneró los derechos fundamentales de los menores tales como son el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la igualdad, puesto que la prohibición de la proclamación como bachilleres, a los actores en la ceremonia de graduación, junto con los demás compañeros, es una medida que no consulta un propósito objetivamente educativo, sino que se constituye en un acto caprichoso y arbitrario por parte del plantel demandado, que no debe ser aplicada. Al respecto esta Corporación, ha sostenido que los reglamentos o manuales de convivencia deben estar orientados a satisfacer los fines que persigue el proceso educativo y no pueden establecer reglas o compromisos contrarios a la Constitución Política, ni imponer a los alumnos obligaciones contrarias a la razón, ni a la dignidad esencial de la persona. Además, “la discriminación por razón de la maternidad carece de toda justificación. Es así como “la respuesta colectiva no puede ser, como en épocas afortunadamente superadas, la sanción social, el rechazo a la madre, su extrañamiento del seno de la familia, el desafecto, la censura, su exclusión del sistema educativo, ni la displicencia o agresión al nuevo ser. En consecuencia ese conjunto de derechos merece la salvaguarda del Estado siendo la tutela el mecanismo acto para su efectivida” (v gr. sentencia T-393 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo). No obstante lo anterior, según prueba testimonial que obra en el expediente a folio 88, 89, la ceremonia de graduación de los alumnos se efectuó el 28 de noviembre de 1998, razón por la que no tiene sentido revocar la decisión del a- quo de no proteger los derechos fundamentales de los menores por cuanto el motivo que dio origen a la acción no existe en la actualidad tal como lo ha manifestado está Corporación en sentencias T-542 de 1992, T-036 de 1994, T-111 de 1995, T-402 de 1996 y T-623 de 1997 entre otras. Por tanto, sólo se prevendrá a la Institución demandada a fin de que se abstenga en lo sucesivo de aplicar la norma trascrita del Manual de Convivencia, a casos similares como los presentados por los actores reiterando que ella no consulta ningún propósito educativo. III. DECISION. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. RESUELVE :
Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Penal Municipal de Frontino (Antioquia), por existir carencia actual del objeto. Sin embargo, PREVÉNGASE a la Normal Superior “Miguel Angel Alvarez”, para que en lo sucesivo se abstenga de aplicar la disposición contenida en el título 7.5.5. orientaciones y normas complementarias, numeral 7.5.5.12 del Manual de Convivencia por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. Segundo. LÍBRENSE por secretaría las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese, Insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado, ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado TERCER CASO. DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA SITUACIÓN U ORIGEN FAMILIAR 1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Número y fecha: T-516 del 21 de Septiembre de 1998 Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL Sala: Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y CARLOS GAVIRIA DIAZ
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto donde encontrará la versión completa para su análisis, o en su defecto, el texto que encontrara transcrito en esta sección.
2. HECHOS Damaris Astaiza Salcedo, de 17 años de edad, estudiante del grado 9º. del Colegio Departamental María Auxiliadora de Guadalupe (Huila), decidió al finalizar el año pasado, convivir en unión libre con su novio. Al enterarse de que la alumna Damaris Astaiza Salcedo convivía en unión libre y que ello constituía una falta sancionable, según el manual de convivencia, la Rectora del colegio procedió a dialogar al respecto con la alumna implicada y con la madre de ésta, quienes le confirmaron dicha situación. En la reunieron del Consejo Directivo del 19 de febrero de 1998 se analizó la situación de la estudiante y se acordó, con fundamento en las normas del manual de convivencia, que la mencionada alumna debía usar un uniforme diferente al de las demás estudiantes del plantel educativo. De acuerdo con los principios de la religión católica que orientan la institución, se ha impuesto el respeto por el vínculo matrimonial y la censura a las uniones libres, que se sancionan imponiéndoles a las alumnas el uso de un uniforme diferente. De este modo se busca, igualmente, que las niñas se abstengan de iniciar
relaciones sexuales a una edad temprana, evitar que proliferen este tipo de conductas, y facilitarles a las embarazadas un vestido cómodo y acorde con su estado. Mediante la resolución No. 23 del 23 de febrero de 1998 la mencionada Rectora decidió permitir a la demandante la continuación de sus estudios, pero le impuso la obligación de usar un uniforme especial, cuyas características allí se determinan, establecido para las estudiantes casadas, que vivan en unión libre o embarazadas. La accionante impetra la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia, y, en consecuencia, solicita la derogación de la resolución No. 023 del 23 de febrero de 1998, antes citada, y que no se haga discriminación alguna entre las estudiantes mujeres de dicho Colegio. El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Guadalupe (Huila), mediante sentencia del 30 de abril de 1998 resolvió tutelar el derecho a la igualdad de la actora, con fundamento en las siguientes consideraciones: - Efectivamente, el manual de convivencia del Colegio Departamental María Auxiliadora de Guadalupe contempla como falta grave el concubinato o unión libre y, entre los correctivos aplicables se encuentra el cambio de uniforme; sin embargo, no puede olvidarse que a pesar de que el manual de convivencia fija la forma organizacional de los planteles educativos y debe ser respetado, tanto por alumnos como por profesores y directivos, sus normas deben adecuarse a la Constitución, las cuales son de aplicación prevalente. - Al establecerse en el manual de convivencia este tipo de correctivos e imponérselo a la demandante, conforme a la mencionada resolución, la obligación de portar un uniforme diferente, cual es el señalado para las estudiantes casadas, que vivan en unión libre o embarazadas, se crea una situación discriminatoria que vulnera el principio consagrado en el artículo 13 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la igualdad y proscribe los tratos discriminatorios. La parte demandada impugno el fallo de primera instancia. 3. EJERCICIO DE AUTOEXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta: a. El Contexto social e histórico b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso c. Los problemas relativos a la defensa de la dignidad humana que están en juego d. Los derechos involucrados en tensión, vulnerados o en peligro e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso 4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN. Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el texto completo de la sentencia que nos ocupa, o en su defecto al texto que transcribimos a continuación. Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que deberá plantear: a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas, b. Qué silencios y qué omisiones encuentra. C. MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA Elementos a analizar Sentencia: T-516 del 21 de Septiembre de 1998 1. Problema jurídico a. Formule en forma de pregunta el cuestionamiento
fundamental de las consideraciones del caso
b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general, tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez respectivo, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos de las partes
a. Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan
3. Fundamentos y Decisión
a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Identifique el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Tenga en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una ratio decidendi implícita)
5. Salvamentos de Voto
a. Se tendrán en cuenta los argumentos presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
6. Legislación de carácter internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que sustenta la decisión
7. Legislación de carácter nacional, relativa al tema de la discriminación y derechos humanos de las mujeres y las diversidades
6. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que
sustente la decisión 5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL. Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades. Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto: a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el siguiente análisis de contexto; a.1. Cuales son las necesidades que la persona afectada tiene en este momento de su vida en relación con su edad y género? a.2. Cual es el estado de ánimo de la persona que discrimina? Plantear unas hipótesis básicas que nos permitan aproximarnos a la situación de este ser humano. a.3. Cuales son los argumentos discriminatorios en razón de la pertenencia de genero y edad implícitos y explícitos que considera más relevantes? a.4. Cuales son las necesidades y afectaciones que de acuerdo a su género tienen las personas comprometidas en este caso ? b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género, raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa? c. Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que como diversidad de genero comprometidos en este caso?. d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de la persona comprometida en cuanto joven mujer y para la ampliación del ejercicio de tales derechos. e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación originada en la limitación física? f. Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del sexismo circulante en nuestra cultura? g. Qué sanción pedagógica podría imponérsele? Sentencia T-516/98 REGLAMENTO EDUCATIVO-Uso de uniforme diferente por convivir en unión libre REGLAMENTO EDUCATIVO-Supremacía normativa de la Constitución REGLAMENTO EDUCATIVO-Alcance jurídico y fuerza vinculante REGLAMENTO EDUCATIVO-Sujeción a la Constitución Los reglamentos o manuales de convivencia en las instituciones educativas, como expresión de la dominación social de un sector de la sociedad civil, así como las demás expresiones de regulación de las actividades sociales que institucionaliza la Constitución, se encuentran sometidas al conjunto de los principios, valores, derechos y deberes constitucionales. La legitimidad de dichos reglamentos se origina no sólo en razón de que provengan de los órganos habilitados para producirlos, sino en cuanto su expedición sea fruto de las voluntades concertadas de los diferentes estamentos de la comunidad educativa, y tengan como referente necesario la supremacía de la
normatividad constitucional. Por ello la Corte "ha subrayado, en reiteradas oportunidades, que los manuales de convivencia y demás reglamentos educativos son, en alguna medida, un reflejo mediato de las normas superiores, razón por la cual su validez y legitimidad, depende de su conformidad con las mismas". REGLAMENTO EDUCATIVO-Poder disciplinario sobre estudiantes El poder disciplinario de las autoridades educativas sobre los estudiantes, que emana de los aludidos reglamentos o manuales de convivencia, antes que un instrumento de coacción constituye un medio que sirve a los objetivos de la educación de proporcionar a los educandos una formación en los valores morales, sociales y cívicos, aparte de la instrucción en el conocimiento de las ciencias y de la cultura que le permitan definir y afirmar su personalidad y ejercer sus potencialidades humanas. Por ello, son elocuentes las expresiones e ideas que utiliza el art. 67 de la Constitución, en el sentido de que la educación cumple una función social que "busca el acceso al conocimiento a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura", y formar al colombiano en el conocimiento y práctica de la democracia y el respeto por los derechos humanos, económicos, culturales y colectivos. Si bien el poder disciplinario es un aconductador que se justifica en el proceso educativo, dado su carácter punitivo, debe ser utilizado de modo que se guarde la debida proporcionalidad en cuanto a los medios coercitivos escogidos y a los fines que con él se persiguen. Por consiguiente, los medios que se empleen no pueden rebasar los principios, valores y derechos constitucionales. Adicionalmente es necesario que se asegure el ejercicio regular de dicho poder, mediante la observancia de las normas reguladoras de las garantías sustanciales y formales del debido proceso. DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación REGLAMENTO EDUCATIVO-Trato desigual sobre alumna que decide convivir en unión libre/FAMILIA-Protección igualitaria a la formada por matrimonio o unión libre DERECHO A LA IGUALDAD EN ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO-Discriminación de alumna que decide convivir en unión libre DERECHO A LA EDUCACION-Uso de uniforme diferente por alumna que decide convivir en unión libre DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ambito de protección conforme capacidad del menor Referencia: Expediente T-167178 Peticionario: Damaris Astaiza Salcedo Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y CARLOS GAVIRIA DIAZ, procede a revisar el proceso de tutela promovido por Damaris Astaiza Salcedo contra el
Colegio Departamental María Auxiliadora de Guadalupe (Huila), con fundamento en lo establecido por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES. Los hechos. 1.1. Damaris Astaiza Salcedo, de 17 años de edad, estudiante del grado 9º. del Colegio Departamental María Auxiliadora de Guadalupe (Huila), decidió al finalizar el año pasado, convivir en unión libre con su novio. 1.2. Enterada de este hecho por terceras personas, la Rectora del colegio procedió a dialogar al respecto con la alumna implicada y con la madre de ésta, quienes le confirmaron dicha situación. 1.3. En la reunieron del Consejo Directivo del 19 de febrero de 1998 se analizó la situación de la estudiante y se acordó, con fundamento en las normas del manual de convivencia, que la mencionada alumna debía usar un uniforme diferente al de las demás estudiantes del plantel educativo. 1.4. Mediante la resolución No. 23 del 23 de febrero de 1998 la mencionada Rectora decidió permitir a la demandante la continuación de sus estudios, pero le impuso la obligación de usar un uniforme especial, cuyas características allí se determinan, establecido para las estudiantes casadas, que vivan en unión libre o embarazadas. 2. Pretensiones. Con fundamento en los hechos expuestos la accionante impetra la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia, y, en consecuencia, solicita la derogación de la resolución No. 023 del 23 de febrero de 1998, antes citada, y que no se haga discriminación alguna entre las estudiantes mujeres de dicho Colegio. II. ACTUACIÓN PROCESAL. Unica instancia. El Juzgado Unico Promiscuo Municipal de Guadalupe (Huila), mediante sentencia del 30 de abril de 1998 resolvió tutelar el derecho a la igualdad de la actora, con fundamento en las siguientes consideraciones: - Efectivamente, el manual de convivencia del Colegio Departamental María Auxiliadora de Guadalupe contempla como falta grave el concubinato o unión libre y, entre los correctivos aplicables se encuentra el cambio de uniforme; sin embargo, no puede olvidarse que a pesar de que el manual de convivencia fija la forma organizacional de los planteles educativos y debe ser respetado, tanto por alumnos como por profesores y directivos, sus normas deben adecuarse a la Constitución, las cuales son de aplicación prevalente.
- Al establecerse en el manual de convivencia este tipo de correctivos, e imponérsele a la demandante, conforme a la mencionada resolución, la obligación de portar un uniforme diferente, cual es el señalado para las estudiantes casadas, que vivan en unión libre o embarazadas, se crea una situación discriminatoria que vulnera el principio consagrado en el artículo 13 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la igualdad y proscribe los tratos discriminatorios. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. El problema jurídico planteado. La cuestión que se debate en el presente proceso se reduce a determinar si la medida correctiva aplicada a la demandante, quien convive en unión libre, en el sentido de que deben usar un uniforme diferente a las demás estudiantes, vulnera los derechos fundamentales cuya protección invoca y, en consecuencia, si procede o no el amparo solicitado. 2. La solución al problema. 2.1. Considera la actora que el Colegio demandado le ha vulnerado sus derechos constitucionales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, cuando la obliga a usar un uniforme diferente, por el hecho de vivir en unión libre con su compañero. 2.2. Conforme al material probatorio que obra en los autos la situación que dio origen a la tutela se resume de la siguiente manera: a) El artículo 17 del manual de convivencia del referido Colegio considera como falta grave: "Adoptar comportamientos inadecuados dentro y fuera del colegio, y que atente contra la moral y las buenas costumbres de la Institución y de la comunidad en general (prostitución), concubinato o unión libre, homosexualismo, drogadicción, acoso sexual). Concordante con dicha norma el art. 19 prevé como correctivo o sanción para reprimir dichos comportamientos el siguiente: “No permitírsele el porte de los uniformes de los estudiantes del colegio, sino la utilización de otro uniforme diferente y que el consejo directivo defina ó delegue quien lo defina”. b) Habiéndose establecido por las directivas del Colegio que la demandante vivía en unión libre, el Consejo Directivo en su sesión del 19 de febrero de 1998 "analizó el caso de las alumnas que resultan embarazadas o viven en concubinato público para que escojan el uniforme que ellas quieran y definan con las directivas". c) Con fundamento en lo decidido por dicho Consejo la Rectora del Colegio expidió la resolución No. 23 del 23 de febrero de 1998, la cual complementa el manual de convivencia en su art. 15 parágrafos 3 y 4, en lo relativo al uso de uniformes. En la parte motiva de dicha resolución hace referencia a la situación particular de la demandante y de las estudiantes embarazadas, y en la resolutiva se dispone, en lo pertinente:
"ARTICULO 1o. Permitir que la estudiante DAMARIS ASTAIZA del grado 9 C continúe estudiando en esa institución acogiéndose a lo estipulado en los siguientes artículos". "ARTICULO 2o. Establecer un uniforme para las estudiantes casadas, o que vivan en unión libre o embarazadas y ya matriculadas en la institución". "ARTICULO 3o. El uniforme de diario consistirá en un vestido rojo con blanco cuyo modelo se dará a conocer a las implicadas, y el de Educación Física será una sudadera blanca con camiseta roja" d) En la declaración que la licenciada Fabiola Hurtatiz Cordoba, Rectora del colegio demandado, rindió ante el juez de primera instancia, explicó el problema suscitado con la demandante en los siguientes términos: Al enterarse de que la alumna Damaris Astaiza Salcedo convivía en unión libre y que ello constituía una falta sancionable, según el manual de convivencia, decidió reunir al Consejo Directivo, quien aprobó la aplicación del correctivo previsto en la letra e) del art. 19. Dado que este era el primer caso que se presentaba en el Colegio, el Consejo decidió darle la oportunidad para que ella misma definiera el modelo del uniforme que debía usar. De acuerdo con los principios de la religión católica que orientan la institución, se ha impuesto el respeto por el vínculo matrimonial y la censura a las uniones libre, que se sancionan imponiéndoles a las alumnas el uso de un uniforme diferente. De este modo se busca, igualmente, que las niñas se abstengan de iniciar relaciones sexuales a una edad temprana, evitar que proliferen este tipo de conductas, y facilitarles a las embarazadas un vestido cómodo y acorde con su estado. 2.3. En la sentencia T-065/93160, la Corte expuso su criterio en relación con la supremacía normativa de la Constitución frente a los reglamentos educativos, de la siguiente manera: "En otros términos, los reglamentos de las instituciones educativas no podrán contener elementos, normas o principios que estén en contravía de la Constitución vigente como tampoco favorecer o permitir prácticas entre educadores y educandos que se aparten de la consideración y el respeto debidos a la privilegiada condición de seres humanos tales como tratamientos que afecten el libre desarrollo de la personalidad de los educandos, su dignidad de personas nacidas en un país que hace hoy de la diversidad y el pluralismo étnico, cultural y social principio de práxis general. Por tanto, en la relación educativa que se establece entre los diversos sujetos, no podrá favorecerse la presencia de prácticas discriminatorias, los tratos humillantes, las sanciones que no consulten un propósito objetivamente educativo sino el mero capricho y la arbitrariedad". Igualmente esta Sala se refirió a la fuerza vinculante y al alcance jurídico de los reglamentos educativos161, en los siguientes términos: “La ley General de Educación (115 de 1994) autorizó a los establecimientos educativos para expedir un "reglamento o manual de convivencia", "en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes" y estableció, además, la presunción de que
160 M.P. Ciro Angarita Barón. 161 Sentencia T-386/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
"los padres o tutores y los educandos al firmar la matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo" (art. 87). De igual modo, la ley estableció que "el reglamento interno de la institución educativa establecerá las condiciones de permanencia del alumno en el plantel y el procedimiento en caso de exclusión" “Para la Corte es claro entonces, que la ley asignó a los establecimientos educativos, públicos y privados, un poder de reglamentación dentro del marco de su actividad. Los reglamentos generales de convivencia, como es de la esencia de los actos reglamentarios, obligan a la entidad que los ha expedido y a sus destinatarios, esto es, a quienes se les aplican, porque su fuerza jurídica vinculante deviene en forma inmediata de la propia ley y mediata de la Constitución Política”. “En efecto el aludido poder reglamentario que implementa el legislador tiene su soporte en la Constitución Política, la cual caracteriza la educación como un servicio público (art. 67), cuya prestación puede estar no sólo a cargo del Estado sino de los particulares, y la somete "al régimen jurídico que fije la ley" (art. 365). De esta circunstancia particular resulta que las decisiones reglamentarias de alcance general adoptadas por la administración de un organismo educativo privado, tienen, en principio, un poder vinculante similar al de los reglamentos administrativos expedidos por una entidad pública, en cuanto están destinados a regular la vida estudiantil en lo relativo a los derechos y prerrogativas derivados de su condición de usuarios o beneficiarios de la educación, e igualmente en lo atinente a las responsabilidades que dicha condición les impone. De la relación armónica entre derechos y deberes de los educandos y educadores y la responsabilidad que se puede exigir a unos y a otros, se logra el objetivo final cual es la convivencia creativa en el medio educativo”. “El comportamiento del estudiante en su claustro de estudios, en su hogar y en la sociedad, es algo que obviamente resulta trascendente y vital para los intereses educativos del establecimiento de enseñanza, porque es necesario mantener una interacción enriquecedora y necesaria entre el medio educativo y el ámbito del mundo exterior, lo cual se infiere de la voluntad Constitucional cuando se establece a modo de principio que "el estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación". “Nadie puede negar que las actividades que el estudiante cumple dentro y fuera de su centro de estudios, influyen definitivamente en el desarrollo de su personalidad, en cuanto contribuyen a su formación educativa, a saciar sus necesidades físicas, psíquicas e intelectuales, y a lograr su desarrollo moral, espiritual, social afectivo, ético y cívico, como es la filosofía que inspira la ley general de educación (Ley 115/94, art. 5o.)”. “No obstante lo anterior, a juicio de la Corte los reglamentos de las instituciones educativas no pueden entrar a regular aspectos que de alguna manera puedan afectar los derechos constitucionales fundamentales de los educandos, pues si ello esta vedado a la ley con mayor razón a los reglamentos de la naturaleza indicada. En tal virtud, dichos reglamentos no pueden regular aspectos o conductas del estudiante ajenas al centro educativo que puedan afectar su libertad, su autonomía o su intimidad o cualquier otro derecho, salvo en el evento de que la conducta externa del estudiante tenga alguna proyección o injerencia grave, que directa o indirectamente afecte la institución educativa”.
Los criterios expuestos han sido reiterados posteriormente en diferentes sentencias de las Salas de Revisión de tutela; entre las más recientes, conviene mencionar la T-124/98162. 2.4. Los reglamentos o manuales de convivencia en las instituciones educativas, como expresión de la dominación social de un sector de la sociedad civil, asi como las demás expresiones de regulación de las actividades sociales que institucionaliza la Constitución, se encuentran sometidas al conjunto de los principios, valores, derechos y deberes constitucionales. La legitimidad de dichos reglamentos se origina no sólo en razón de que provengan de los órganos habilitados para producirlos, sino en cuanto su expedición sea fruto de las voluntades concertadas de los diferentes estamentos de la comunidad educativa, y tengan como referente necesario la supremacía de la normatividad constitucional. Por ello la Corte “ha subrayado, en reiteradas oportunidades, que los manuales de convivencia y demás reglamentos educativos son, en alguna medida, un reflejo mediato de las normas superiores, razón por la cual su validez y legitimidad, depende de su conformidad con las mismas”.163 2.5. El poder disciplinario de las autoridades educativas sobre los estudiantes, que emana de los aludidos reglamentos o manuales de convivencia, antes que un instrumento de coacción constituye un medio que sirve a los objetivos de la educación de proporcionar a los educandos una formación en los valores morales, sociales y cívicos, aparte de la instrucción en el conocimiento de las ciencias y de la cultura que le permitan definir y afirmar su personalidad y ejercer sus potencialidades humanas. Por ello, son elocuentes las expresiones e ideas que utiliza el art. 67 de la Constitución, en el sentido de que la educación cumple una función social que "busca el acceso al conocimiento a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura", y formar al colombiano en el conocimiento y práctica de la democracia y el respeto por los derechos humanos, económicos, culturales y colectivos. Si bien el poder disciplinario es un aconductador que se justifica en el proceso educativo, dado su carácter punitivo, debe ser utilizado de modo que se guarde la debida proporcionalidad en cuanto a los medios coercitivos escogidos y a los fines que con él se persiguen. Por consiguiente, los medios que se empleen no pueden rebasar los principios, valores y derechos constitucionales. Adicionalmente es necesario que se asegure el ejercicio regular de dicho poder, mediante la observancia de las normas reguladoras de las garantías sustanciales y formales del debido proceso (art. 29 C.P.). 2.6. Debe la Sala ocuparse de establecer si en el presente caso le fueron violados a la demandante los derechos constitucionales cuya protección invoca. En tal virtud, es necesario observar lo siguiente: Derecho a la igualdad. - A la demandante se le violó su derecho a la igualdad. En efecto: En relación con el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación, la Corte en uno de sus muchos pronunciamientos ha señalado164:
162 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 163 Sentencia T-459/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 164 Sentencia T-098/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
”La igualdad, en sus múltiples manifestaciones - igualdad ante la ley, igualdad de trato, igualdad de oportunidades -, es un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. Las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a personas o grupos de personas de manera diversificada e infundada contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece”. (…) “La discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable”. “La discriminación es un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la lengua, la religión o la opinión política o filosófica”. (…) “Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona”. El reglamento de convivencia del Colegio les da un trato desigual, carente de justificación, a las alumnas que han decidido formar una familia, por la vía de la unión libre, la cual es una forma de composición de la familia que se encuentra amparada por la Constitución (art. 42); ésta dispensa igual protección tanto a la familia que se integra por el matrimonio como la que constituye por este modo. Ninguna diferencia desde el punto constitucional se encuentra en estos dos tipos de uniones generadoras de la conformación familiar; por lo tanto, no es admisible desde el punto de vista constitucional un trato discriminatorio por quienes opten por una u otra forma de vínculo familiar. No es admisible tampoco que se dispense un trato diferenciado, que no esta orientado a satisfacer los fines que persigue el proceso educativo, por la circunstancia de que un educando opte por elegir un particular modo u opción de vida que tiene plena legitimación en la Constitución. Por tal razón, pese a que esta forma de tratamiento no encaja dentro de las formas extremas de discriminación que señala el art. 13 constitucional, la Sala entiende que dicho tratamiento no encuentra justificación constitucional, no sólo por las razones ya anotadas, sino porque esta norma no regula un número cerrado de las posibles formas de discriminación que se pueden dar en razón de la actividad de los poderes públicos o de los particulares en el medio social. El derecho al libre desarrollo de la personalidad. - A la actora se le conculcó su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto se anota:
El derecho al libre desarrollo de la personalidad o a la autonomía de la persona humana como sujeto moral, según lo ha expresado la Corte165, protege la capacidad de ésta para elegir, en forma libre y autónoma, las opciones de vida que habrán de determinar su existencia. Justamente en la sentencia C-309/97166 expresó: “La Constitución opta por un orden jurídico que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individuales (CP art.1º y 16), por lo cual, en principio, no corresponde al Estado ni a la sociedad sino a las propias personas decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realización personal. En eso consiste el derecho al libre desarrollo de la personalidad, frente al cual, como se desprende de la amplia jurisprudencia de esta Corporación al respecto, debe hacerse énfasis en la palabra “libre”, más que en la expresión “desarrollo de la personalidad”. En efecto, este derecho del artículo 16 constitucional no significa que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa norma implica que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional”. Asi mismo, en sentencia T-124/98167 se refirió a este derecho en los siguientes términos: “Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. “Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado sin duda alguna a los factores mas internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”. “Por consiguiente, constituye una violación a este derecho, cualquier vulneración que le impida a una persona “en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como ser humano.”168 Según la Corte, la capacidad de los menores y, por tanto el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será mas amplio, en tanto tales menores se acerquen a la mayoría de edad. Al respecto en sentencia T-474/96169 expresó: “La capacidad del menor se reconoce en menor o mayor grado según se encuentre en una u otra etapa de la vida, más o menos cerca del límite establecido por la ley a partir 165 Sentencias T-542/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-493/93, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-594/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-079/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-150/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-377/95, M.P. Fabio Morón Díaz; T-624/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-090/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-182/97, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-067/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 166 Sentencia C-309/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 167 Sentencia T-124/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 168 Sentencia T-429/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 169 Sentencia T-474/96, M.P. Fabio Morón Díaz.
del cual ella se presume, y se relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se requiere y con el grado de evolución del sujeto individualmente considerado; por ello, a medida que avanza el tiempo, se amplía el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por sí mismo para orientar, sin la conducción u orientación de otro su propio destino”. Conforme a lo anterior, sólo serán legítimas frente a la Constitución las medidas de intervención que las autoridades o los particulares habilitados para ello, adopten en relación con las determinaciones tomadas por menores de edad, en cuanto analizadas y sopesadas resulten racionales, razonables y proporcionadas a la luz de los principios, valores, derechos y deberes constitucionales. Aplicados estos conceptos al caso en estudio, se concluye que la decisión libre y espontánea de la joven de 17 años, Damaris Astaiza Salcedo, persona con la debida madurez física y biológica y la capacidad legal de convivir de manera permanente con una persona de sexo contrario, se encuentra amparada por el art. 16 de la Constitución que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin mas limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Es evidente que la demandante es una persona que se encuentra habilitada para sostener una relación estable del indicado tipo, y mal se puede pretender en presentarla como “mal ejemplo” para sus condiscípulas, cuando la actuación muestra su deseo de formalizar una relación sentimental con miras a permanecer en el tiempo, constituyendo una especie de familia, que igualmente hace parte del núcleo de nuestra sociedad y que goza de la protección del Estado. Por lo anterior, en este caso concreto, las normas del manual de convivencia resultan contrarias a la Constitución, y no pueden ser aplicadas. Por lo demás, no es admisible la protección que desde una concepción paternalista pretende dispensar el Colegio, sin legitimación constitucional alguna, cuando busca impedir por medio del aludido correctivo las relaciones sexuales tempranas de las alumnas, porque: En primer lugar, como se dijo antes, el libre desarrollo de la personalidad, comporta necesariamente la libertad y la libre opción sexual. Además, las aludidas medidas correctivas y su finalidad implican una intromisión indebida en la esfera íntima y personal de la demandante y su familia, en la cual no puede penetrar ni siquiera el legislador170, y mucho menos la institución educativa a través del ejercicio del poder disciplinario. En segundo lugar, las mencionadas medidas, son completamente desproporcionadas en cuanto a la finalidad perseguida, pues ella podría lograrse por un medio diferente como podría ser la educación y orientación sexual de las alumnas. Es mas, a juicio de la Sala, imponer a las alumnas del Colegio un distinto uniforme por el hecho de vivir en unión libre, constituye una especie de trato indigno, cruel, inhumano y degradante, (arts. 1 y 12 C.P.), porque conlleva una especie de señalamiento o estigma,
170 Sentencia C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz
dentro del reducido medio social de la población de Guadalupe (H), por una conducta constitucionalmente legítima. 3. Conclusión. Estima la Sala, acorde con los anteriores razonamientos, que a la demandante se le violaron sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar a conformar una familia, y a no ser objeto de tratos inhumanos, crueles o degradantes. En este orden de ideas, se confirmará el fallo proferido por el Juzgado Unico Promiscuo Municipal de Guadalupe (H). IV. DECISION. En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Unico Promiscuo Municipal de Guadalupe (Huila), que concedió la tutela impetrada. Segundo. Líbrese por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Ponente, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado, CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado. MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General. CUARTO CASO. DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA OPCIÓN SEXUAL NO HEGEMÓNICA 1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Número y fecha: T – 101 del 24 de Marzo de 1998 Magistrado Ponente: FABIO MORON DIAZ Sala: Sala Número 8 de Revisión de tutelas, integrada por los H.
Magistrados Jorge Arango Mejia, Vladimiro Naranjo Mesa Y Fabio Moron Diaz
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto donde encontrará la versión completa para su análisis o en su defecto en la transcripción que aparece en este texto
2. HECHOS Los jóvenes PABLO ENRIQUE TORRES GUTIERREZ y JOSE JULIAN PRIETO RESTREPO, ambos menores de edad, manifiestan que hasta el mes de octubre de 1996 fueron alumnos del
Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que cursaban sexto y séptimo grado de educación media respectivamente. Señalan que debido a su precaria situación económica y ante la exigencia de cambio de uniformes por parte del colegio, tomaron la decisión de suspender sus estudios; para ello el primero de los actores procedió a cancelar la matrícula de acuerdo con las disposiciones del colegio, mientras el segundo simplemente dejó de asistir, lo que implicó que reprobara el curso y quedara “eliminado del sistema”. Su intención, según lo manifestaron a la Juez de instancia, era conseguir un trabajo durante el día que les permitiera en 1998 continuar con sus estudios en el mismo colegio pero en la jornada nocturna. Con ese propósito, el 4 de agosto de 1997 fueron al colegio demandado a solicitar las respectivas “reservas de cupo” en la jornada nocturna, y allí se les informó que debían regresar después de la clausura de dicha jornada; el 5 de septiembre regresaron y se les informó, por parte de una secretaria, que no había cupos, por lo que decidieron entonces hablar personalmente con el rector, quien según los demandantes “... los apuntó y les dio posibilidades”, indicándoles que volvieran el 8 de septiembre. El día 9 de septiembre el rector les manifestó “...que había tenido reunión con el Consejo y que había comentado el caso de nosotros y que el consejo había decidido no darnos el cupo por nuestra forma de ser (gays) (sic)...”, consideran los actores que esa razón viola sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, y por ese motivo recurren a la acción de tutela solicitando protección para los mismos, pues consideran que su forma de ser no puede ser motivo para que se les impida estudiar “...pues ellos son seres humanos como cualquier otro.” En la declaración que el Rector del colegio demandado rindió ante la juez de tutela, a la pregunta de si él conocía a los demandantes y en caso de que así fuera cuánto tiempo hacía y por qué motivos, el interrogado respondió: “Yo a los señores José Julian Prieto Restrepo y Pablo Enrique Torres Gutiérrez los conozco de vista simplemente, también de oídas de que son maricones y a mi me parece que a éstas personas que son de esta condición se les conoce fácilmente, a ellos dos veces lo vi en el colegio y me imagine que iban a pedir cupos...lo cual pienso de que (sic) si lo hicieron pero en la secretaría, a mi despacho solamente fueron una vez...” (Folio 34 del Expediente). Al referirse, en la misma declaración, a los motivos por los cuales no se les dio el cupo que cada uno de los actores había solicitado, el Rector manifestó lo siguiente: “ ... realmente el consejo directivo era la instancia que debía estudiar esas peticiones, porque hubo peticiones por escrito y realmente eso no favorecía a esos jóvenes porque ellos no tenían petición por escrito, pero no obstante yo presenté sus nombres a la consideración del Consejo y unánimemente estuvieron de acuerdo en que vistas las razones no...solo de su condición de “amanerados” sino por no llenar los requisitos de petición no podía analizarse su petición con fundamento.” (Folio 34 del Expediente) A la pregunta, “Sírvase informarnos si usted les manifestó a los jóvenes... que el motivo para no darles el cupo era por la forma de ser de ellos, es decir el ser guys (sic)... el Rector en su declaración respondió: “No, no es exactamente eso...les dije primero ... la imposibilidad de dar cupos por la situación numérica y que ellos no habían hecho petición escrita, por eso no les daba el cupo, segundo yo solamente les exprese...como de aclaración personal que dada la
condición de vida que ellos eligieron no les convenía el colegio puesto que se iban a ver involucrados en las mismas condiciones de problemas que los años anteriores, ya me habían dado referencia algunos profesores sobre el modo de ser de estos muchachos, y como una cosa lógica y normal les aclaré, que ellos mismos se aburrieron porque los muchachos o compañeros de estudio los molestaban y les hacían la vida imposible” (Folios 34 y 35 del Expediente) En la misma declaración el Rector del colegio demandado expresó la siguiente opinión sobre los estudiantes homosexuales: “...Yo pienso que las situaciones que se crean alrededor de una persona que es amanerada se hacen incontrolables por parte del profesor o coordinador de una institución, pues comúnmente la gente aisla a una persona así o le hace la vida insoportable, eso es lo que yo puedo decir sobre eso.” (Folio 35 del Expediente) Al finalizar la diligencia de inspección judicial que ordenó practicar la Juez de tutela para verificar la capacidad locativa del inmueble en el que funciona el colegio demandado, el Rector del mismo solicitó el uso de la palabra para hacer la siguiente anotación: “...Yo quiero que quede constancia de una razón por la cual el Consejo se abstuvo de conceder el cupo fuera de que éste no existiera, es el hecho de que los representantes padres de familia no aceptarían que su hijo o hijos estuvieran recibiendo clases en la compañía o bajo la influencia de jóvenes de este tipo guys (sic). Si el hecho de ser así guys (sic) para ellos no es pecado por ser su forma de ser...para la sociedad actual si es un serio inconveniente ya que en ellos es notorio en sus ademanes y no hacen nada para disimularlo.” (Folio 37 del Expediente) El Juzgado Promiscuo Municipal de Ginebra Valle, mediante providencia del 23 de septiembre de 1997, negó la tutela, pues la Juez de instancia analiza la situación específica de los actores y concluye que de acuerdo con lo estipulado en el Título X del manual de convivencia, éstos perdieron el cupo por no haber reclamado y/o entregado la solicitud de reserva correspondiente en las fechas estipuladas por las directivas del colegio; así mismo, que el hecho de no haber presentado por escrito su solicitud hizo imposible que esta fuera considerada por parte del consejo directivo, instancia a la cual le corresponde decidir sobre las mismas. No obstante, a renglón seguido advierte el a-quo que ellos no pertenecen al colegio, pues uno canceló la matrícula y el otro abandonó el plantel sin explicación alguna, lo que implica que perdieron la condición de estudiantes del plantel y por ende la prerrogativa de continuar en él o el denominado “derecho de cupo”, del cual gozan, de conformidad con lo establecido en el manual de convivencia, los alumnos regulares de dicho establecimiento educativo. En síntesis, para el a-quo la causa por la cual no fueron recibidos en el colegio demandado los actores de la tutela, no fue otra que el incumplimiento en que éstos incurrieron al no haber efectuado oportunamente y por escrito la reserva de cupo correspondiente, la cual debieron presentar al Consejo Directivo, pues la solicitud verbal que le formularon al rector, además de no cumplir con los requisitos del manual de convivencia, se hizo cuando ya éstos habían sido adjudicados. En consecuencia, para el juez de tutela no se configuró ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de los actores. 3. EJERCICIO DE AUTOEXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta:
a. El Contexto social e histórico b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso c. Los problemas relativos a la defensa de la dignidad humana que están en juego d. Los derechos involucrados en tensión, vulnerados o en peligro e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso 4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN. Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el texto completo de la sentencia que nos ocupa, o en su defecto, el texto que transcribimos. Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que deberá plantear: a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas, b. Qué silencios y qué omisiones encuentra. C .MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA Elementos a analizar
Sentencia: T-856 del 25 de septiembre de 2003
1. Problema jurídico
a. Formule en forma de pregunta el cuestionamiento fundamental de las consideraciones del caso. b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez o la jueza respectiva, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan. a. Los argumentos de las partes en conflicto b. Los argumentos del juez o la jueza de instancia c. Los argumentos de la Corte.
3. Fundamentos y Decisión
a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Determine el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Se tendrá en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una ratio decidendi implícita.
5. Salvamentos y aclaraciones de Voto
a. Se tendrán en cuenta los argumentos presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
A continuación identifique cual es la legislación y la jurisprudencia nacional e internacional concerniente al tema de la discriminación y los derechos de las diversidades en las que se sustenta la decisión 6. Legislación de carácter internacional.
7. Legislación de carácter nacional,
8. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional.
5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL. Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades. Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto: a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el siguiente análisis; a.1. Cuales son las necesidades que estas personas tienen en este momento de sus vidas en relación con su orientación sexual? a.2. Cuales son los argumentos discriminatorios en razón de la orientación sexual que considera más relevantes. ? b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género, raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política o religiosa? c. Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que como diversidades originadas en la orientación sexual están comprometidos en este caso. ? d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de las personas comprometidas en cuanto jóvenes con orientación sexual no hegemónica y para la ampliación del ejercicio de tales derechos? e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación originada en la limitación física? f. Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del racismo circulante en nuestra cultura? g. Qué sanción pedagógica podría imponérsele? Sentencia T-101/98 DERECHO A LA EDUCACION-Realización efectiva/PROCESO EDUCATIVO-Tolerancia, respeto a la diversidad e igualdad en la diferencia La realización efectiva del derecho a la educación exige un proceso de interiorización y práctica efectiva, por parte de todos los miembros de la comunidad educativa, de principios fundamentales para la convivencia armónica, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo y la igualdad en la diferencia. Ha sido jurisprudencia de la Corte señalar, que el proceso educativo de ninguna manera puede
incluir metodologías o prácticas que vulneren, desconozcan o transgredan los derechos fundamentales de los distintos actores que participan en el mismo (educandos, educadores, padres de familia, directivos etc.), y que de su realización efectiva depende la realización paralela de los demás derechos fundamentales del individuo. Sólo en la medida en que los valores y principios que aspiran a transmitir los educadores a sus alumnos constituyan realmente la base de sus propios e individuales proyectos de vida, su labor será efectiva; sólo quien práctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y reconoce en el "otro" a uno igual a sí mismo, tendrá capacidad y legitimidad para contribuir desde el proceso educativo a formar a los niños y a los jóvenes en un paradigma ético sustentado en dichos principios. PROCESO EDUCATIVO-Actitud discriminatoria de educador por condición de homosexualidad/DERECHO A LA IGUALDAD EN ACCESO A EDUCACION POR HOMOSEXUAL/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Condición de homosexualidad Del Rector del colegio emana una actitud discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P. Esa actitud influyó de manera definitiva en la toma de una decisión que se sustentó, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si sólo desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición sexual en una variable, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de la C.P. Los colocaron en situación de desigualdad respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se presumen heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de los primeros. ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO DEL ESTADO-No puede obligarse a recibir educación religiosa/LIBERTAD DE ELECCION DE MODELO DE EDUCACION El artículo 68 de la Carta Política, garantiza la efectividad de la libertad que se reconoce y predica del individuo, o de sus padres si es menor de edad, para, en ejercicio de su autonomía elegir el modelo de educación que más se adecue a sus creencias e individual proyecto de vida, su desarrollo permite la creación, dentro del marco de la Constitución y la ley, de instituciones que obedezcan a específicas y diversas concepciones ideológicas y/o religiosas, las cuales, a través del proceso educativo se transmitirán a los educandos. En el establecimiento oficial es viable ofrecer a los estudiantes la posibilidad de recibir, pero sólo si lo desean y sus padres los autorizan, la educación religiosa que corresponde a esa religión, no obstante, ello no implica que sus estudiantes estén en la obligación de recibirla, y mucho menos que aquellos que no practican sus postulados sean discriminados o rechazados. HOMOSEXUAL-Titular de intereses jurídicamente protegidos La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran
jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida. ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO PRIVADO-Debe acogerse postulado específico de religión o ideología Los colegios privados, dentro del marco legislativo que regule su creación y funcionamiento, podrán optar por un determinado modelo educativo, pudiendo fundamentarlo por ejemplo en los postulados de una específica religión o ideología, pues allí acudirá el estudiante o el padre de familia, si aquel es menor de edad, en ejercicio de la autonomía que el Constituyente les reconoció para elegir el tipo de educación que consideren el más adecuado, obligándose, desde el momento mismo en que firman el contrato de matrícula, a acoger en su integridad el proceso de formación que ofrece el establecimiento. ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO OFICIAL-Prohibición de imponer paradigma religioso específico Los colegios oficiales no pueden fundamentar su proyecto educativo en un paradigma religioso específico, pues ello implica la violación de los principios fundantes del Estado dirigidos a garantizar el pluralismo y la igualdad de oportunidades, en la medida en que restringen y condicionan el acceso a la prestación de un servicio público a cargo directamente el Estado, que en esas circunstancias queda supeditado a que el usuario comparta y practique los mandatos de un determinado credo o religión, o por lo menos a que durante todo el proceso educativo se le transmitan sus postulados y fundamentos. Eso no quiere decir que un colegio oficial, atendiendo las características socio-culturales de la región en que funciona, no pueda ofrecer a sus alumnos una específica enseñanza religiosa, siempre y los padres de familia, dada la condición de minoría de edad de su hijos, gocen de plena libertad para aceptarla o no. OFERTA EDUCATIVA DEL ESTADO-Acceso sin restricciones y limitaciones La oferta educativa estatal debe presentar unas características que le permitan a cualquier potencial usuario, sea cual sea la religión o ideología que practique, acceder a ella sin restricciones y limitaciones, y obviamente sin tener que desconocer u ocultar sus propias creencias y convicciones; por eso, un proyecto educativo que se encuentre fundamentado en los postulados de una religión específica, que implique para el alumno la imposición de un paradigma cuyos fundamentos y principios se pretenden transmitir a través del proceso de formación, si lo ofrece un establecimiento educativo de carácter público, desconoce mandatos del ordenamiento superior, entre otros, los consagrados en los artículos 18, 19, 67 y 68 de la C.P. REGLAMENTO EDUCATIVO DE ESTABLECIMIENTO OFICIAL-Vulneración de disposiciones constitucionales DERECHO A LA EDUCACION DEL HOMOSEXUAL-Reingreso/ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO-Reingreso Referencia: Expediente T-147493 Peticionarios: Pablo Enrique Torres Gutiérrez Y José Julián Prieto Restrepo Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá, D.C., marzo veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y ocho (1998) La Sala Número 8 de Revisión de tutelas, integrada por los H. Magistrados JORGE ARANGO MEJIA, VLADIMIRO NARANJO MESA Y FABIO MORON DIAZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, previo estudio del Magistrado Ponente, resuelve sobre el proceso de tutela instaurado por PABLO ENRIQUE TORRES GUTIERREZ Y JOSE JULIAN PRIETO RESTREPO contra el INSTITUTO GINEBRA -LA SALLE- de la ciudad de Ginebra, Valle del Cauca, representado legalmente por su rector el Hermano GERMAN JARAMILLO JARAMILLO. 1. ANTECEDENTES LA PRETENSION Y LOS HECHOS Los jóvenes PABLO ENRIQUE TORRES GUTIERREZ y JOSE JULIAN PRIETO RESTREPO, ambos menores de edad, manifiestan que hasta el mes de octubre de 1996 fueron alumnos del Instituto Ginebra -La Salle-, establecimiento en el que cursaban sexto y séptimo grado de educación media respectivamente. Señalan que debido a su precaria situación económica y ante la exigencia de cambio de uniformes por parte del colegio, tomaron la decisión de suspender sus estudios; para ello el primero de los actores procedió a cancelar la matrícula de acuerdo con las disposiciones del colegio, mientras el segundo simplemente dejó de asistir, lo que implicó que reprobara el curso y quedara “eliminado del sistema”. Su intención, según lo manifestaron a la Juez de instancia, era conseguir un trabajo durante el día que les permitiera en 1998 continuar con sus estudios en el mismo colegio pero en la jornada nocturna. Con ese propósito, el 4 de agosto de 1997 fueron al colegio demandado a solicitar las respectivas “reservas de cupo” en la jornada nocturna, y allí se les informó que debían regresar después de la clausura de dicha jornada; el 5 de septiembre regresaron y se les informó, por parte de una secretaria, que no había cupos, por lo que decidieron entonces hablar personalmente con el rector, quien según los demandantes “... los apuntó y les dio posibilidades”, indicándoles que volvieran el 8 de septiembre. El día 9 de septiembre el rector les manifestó “...que había tenido reunión con el Consejo y que había comentado el caso de nosotros y que el consejo había decidido no darnos el cupo por nuestra forma de ser (gays) (sic)...”, consideran los actores que esa razón viola sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, y por ese motivo recurren a la acción de tutela solicitando protección para los mismos, pues consideran que su forma de ser no puede ser motivo para que se les impida estudiar “...pues ellos son seres humanos como cualquier otro.” EL FALLO QUE SE REVISA El Juzgado Promiscuo Municipal de Ginebra Valle, mediante providencia del 23 de septiembre de 1997, negó la tutela interpuesta por PABLO ENRIQUE TORRES GUTIERREZ y JOSE JULIAN PRIETO RESTREPO, para proteger sus derechos fundamentales a la
educación y al libre desarrollo de la personalidad. La sentencia proferida se fundamentó en los siguientes argumentos: Remitiéndose a la jurisprudencia de esta Corporación, señala el a-quo que el Estado no sólo esta obligado a brindar a los menores el acceso a la educación, sino a garantizarles su permanencia en el sistema educativo, tanto en el sector público como en el privado; no obstante, aclara, esa obligación está condicionada a los límites de cobertura que tienen las instituciones de educación y a un mínimo de cumplimiento por parte de los educandos de sus deberes correlativos. Agrega que es imposible obligar a quienes prestan el servicio, a hacer “...lo que por circunstancias de orden social, falta de locales adecuados, de personal docente, de presupuesto, no es posible realizar.” En ese contexto, anota, los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón a su condición de tales, pues sus intereses como los de cualquier persona están jurídicamente protegidos, siempre y cuando, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sus sentencias, con “....la exteriorización de su conducta no lesionen intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo principalmente para la niñez y la adolescencia.” Sobre los anteriores presupuestos la Juez de instancia analiza la situación específica de los actores y concluye que de acuerdo con lo estipulado en el Título X del manual de convivencia, éstos perdieron el cupo por no haber reclamado y/o entregado la solicitud de reserva correspondiente en las fechas estipuladas por las directivas del colegio; así mismo, que el hecho de no haber presentado por escrito su solicitud hizo imposible que esta fuera considerada por parte del consejo directivo, instancia a la cual le corresponde decidir sobre las mismas. No obstante, a renglón seguido advierte el a-quo que ellos no pertenecen al colegio, pues uno canceló la matrícula y el otro abandonó el plantel sin explicación alguna, lo que implica que perdieron la condición de estudiantes del plantel y por ende la prerrogativa de continuar en él o el denominado “derecho de cupo”, del cual gozan, de conformidad con lo establecido en el manual de convivencia, los alumnos regulares de dicho establecimiento educativo. En síntesis, para el a-quo la causa por la cual no fueron recibidos en el colegio demandado los actores de la tutela, no fue otra que el incumplimiento en que éstos incurrieron al no haber efectuado oportunamente y por escrito la reserva de cupo correspondiente, la cual debieron presentar al Consejo Directivo, pues la solicitud verbal que le formularon al rector, además de no cumplir con los requisitos del manual de convivencia, se hizo cuando ya éstos habían sido adjudicados. En consecuencia, para el juez de tutela no se configuró ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de los actores. 3. LA COMPETENCIA DE LA SALA Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto-Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar la sentencia de la referencia. Su examen se hace en virtud de
la selección que de las sentencias de tutela practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se efectúo de conformidad con el reglamento de esta Corporación. 4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisión que revisa la Sala se originó en la solicitud de protección que para sus derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad presentaron los actores al Juez de tutela, derechos que según ellos fueron vulnerados por el Rector y el Consejo Directivo del Instituto Ginebra la Salle, quienes les negaron los cupos para proseguir allí sus estudios de educación media, no obstante que ellos habían sido alumnos regulares del mismo, que por motivos económicos, no académicos, debieron suspender temporalmente sus actividades escolares; manifiestan que la razón de dicha negativa, según se los expresó el mismo rector del colegio, fue su condición de homosexuales, y que por lo tanto ella vulnera sus derechos fundamentales. El a-quo decidió no tutelar los derechos fundamentales para los cuales solicitaron protección los actores, por considerar que la negativa del colegio demandado se originó en el incumplimiento de las normas del manual de convivencia en el que aquellos incurrieron, al no haber presentado oportunamente, y por escrito, sus solicitudes de “reserva de cupo”, derecho que por lo demás ellos habían perdido desde el momento en que decidieron retirarse del establecimiento educativo. Para el juez de primera instancia la condición de homosexuales de los peticionarios, no incidió en la decisión del colegio demandado de negarles el reingreso, y en consecuencia no se produjo violación de ninguno de sus derechos fundamentales. Primera. El convencimiento del rector, que según él tienen también los miembros del consejo directivo, de que la homosexualidad es una condición pecaminosa e inconveniente para la sociedad, afectó la decisión que debieron tomar al resolver la solicitud de los actores, y restringió su derecho a la igualdad y al acceso a la educación. La realización efectiva del derecho a la educación exige un proceso de interiorización y práctica efectiva, por parte de todos los miembros de la comunidad educativa, de principios fundamentales para la convivencia armónica, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo y la igualdad en la diferencia. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte al señalar, que el proceso educativo de ninguna manera puede incluir metodologías o prácticas que vulneren, desconozcan o transgredan los derechos fundamentales de los distintos actores que participan en el mismo (educandos, educadores, padres de familia, directivos etc.), y que de su realización efectiva depende la realización paralela de los demás derechos fundamentales del individuo. “Uno de los principales objetivos del proceso educativo es lograr que el educando, a tiempo que se desarrolla como individuo único y diferenciable, autónomo y libre, aprenda a socializar y armonizar sus comportamientos en relación con los demás, teniendo como presupuesto básico el reconocimiento y el respeto del “otro” en cuanto sujeto que detenta los mismos derechos. La ley general de educación, Ley 115 de 1994, señala en su artículo quinto como uno de los fines de la misma, “el pleno desarrollo de
la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico...” “La educación en un Estado social de derecho ha de propender porque cada uno de los actores del proceso educativo, especialmente los alumnos, se apropie e interiorice principios fundamentales para la convivencia humana, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad y la igualdad en la diferencia. No basta, por parte del ente educador, con el cumplimiento estricto de la mera labor de instrucción y con el desarrollo de un modelo pedagógico restringido, que simplemente pretenda homogeneizar comportamientos y actitudes ante la vida (...), concepción ésta que va en contravía de los fundamentos mismos de las diversas escuelas de pensamiento que desarrollan la pedagogía moderna, las cuales rechazan cualquier modelo que propenda por la colectivización u homogeneización del pensamiento de los individuos. Al contrario, se trata desde la escuela básica de viabilizar el desarrollo del individuo como fin en sí mismo, permitiéndole el acceso al conocimiento, a las artes y en general a las distintas manifestaciones de la cultura, en la perspectiva de que pueda desarrollarse, integral y equilibradamente, en un contexto social caracterizado por la coexistencia de paradigmas de vida, no sólo diferentes, sino incluso antagónicos. Sólo así el individuo adquirirá la capacidad necesaria para ejercer su autonomía de manera racional, aceptando y respetando el derecho que asiste a los demás de hacer lo mismo; esto es, sin que ello implique vulnerar los valores, principios y derechos, que para todos consagra la Constitución. (Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) Para el logro de los mencionados objetivos es fundamental y determinante la participación activa de todos los miembros de la comunidad educativa, pero muy especialmente de los educadores, pues sólo en la medida en que los valores y principios que aspiran a transmitir a sus alumnos constituyan realmente la base de sus propios e individuales proyectos de vida, su labor será efectiva; sólo quien práctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y reconoce en el “otro” a uno igual a sí mismo, tendrá capacidad y legitimidad para contribuir desde el proceso educativo a formar a los niños y a los jóvenes en un paradigma ético sustentado en dichos principios. En esa perspectiva, llama la atención de la Sala el lenguaje desobligante y grosero que utiliza el rector del colegio demandado al referirse a los homosexuales en general y en particular a los actores de la tutela, pues sus expresiones reflejan una concepción excluyente y discriminatoria cuando se trata de aquellos que no coinciden con sus concepciones y creencias personales, la cual al trascender la mera expresión de un sentir particular y alcanzar a sujetos individuales que ven afectados sus intereses y aspiraciones, transgrede el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los mismos, actitud cuestionable en cualquier ser humano, pero inadmisible cuando se trata de un educador. En efecto, al analizar el expediente se encuentran por lo menos cinco manifestaciones expresas del rector que evidencian claramente una actitud intolerante y desconsiderada cuando se trata de personas homosexuales, actitud que sin lugar a duda incide en el desarrollo de las funciones que le competen y en la toma de las decisiones que le corresponden, dada su condición de autoridad académica y disciplinaria; ellas son las siguientes:
1. En la declaración que el Rector del colegio demandado rindió ante la juez de tutela, a la pregunta de si él conocía a los demandantes y en caso de que así fuera cuánto tiempo hacía y por qué motivos, el interrogado respondió: “Yo a los señores José Julian Prieto Restrepo y Pablo Enrique Torres Gutiérrez los conozco de vista simplemente, también de oídas de que son maricones y a mi me parece que a éstas personas que son de esta condición se les conoce fácilmente, a ellos dos veces lo vi en el colegio y me imagine que iban a pedir cupos...lo cual pienso de que (sic) si lo hicieron pero en la secretaría, a mi despacho solamente fueron una vez...” (Folio 34 del Expediente). 2. Al referirse, en la misma declaración, a los motivos por los cuales no se les dio el cupo que cada uno de los actores había solicitado, el Rector manifestó lo siguiente : “ ... realmente el consejo directivo era la instancia que debía estudiar esas peticiones, porque hubo peticiones por escrito y realmente eso no favorecía a esos jóvenes porque ellos no tenían petición por escrito, pero no obstante yo presenté sus nombres a la consideración del Consejo y unánimemente estuvieron de acuerdo en que vistas las razones no...solo de su condición de “amanerados” sino por no llenar los requisitos de petición no podía analizarse su petición con fundamento.” (Folio 34 del Expediente) 3. A la pregunta, “Sírvase informarnos si usted les manifestó a los jóvenes... que el motivo para no darles el cupo era por la forma de ser de ellos, es decir el ser guys (sic)... el Rector en su declaración respondió: “No, no es exactamente eso...les dije primero ... la imposibilidad de dar cupos por la situación numérica y que ellos no habían hecho petición escrita, por eso no les daba el cupo, segundo yo solamente les exprese...como de aclaración personal que dada la condición de vida que ellos eligieron no les convenía el colegio puesto que se iban a ver involucrados en las mismas condiciones de problemas que los años anteriores, ya me habían dado referencia algunos profesores sobre el modo de ser de estos muchachos, y como una cosa lógica y normal les aclaré, que ellos mismos se aburrieron porque los muchachos o compañeros de estudio los molestaban y les hacían la vida imposible” (Folios 34 y 35 del Expediente) 4. En la misma declaración el Rector del colegio demandado expresó la siguiente opinión sobre los estudiantes homosexuales: “...Yo pienso que las situaciones que se crean al rededor de una persona que es amanerada se hacen incontrolables por parte del profesor o coordinador de una institución, pues comúnmente la gente aisla a una persona así o le hace la vida insoportable, eso es lo que yo puedo decir sobre eso.” (Folio 35 del Expediente) 5. Al finalizar la diligencia de inspección judicial que ordenó practicar la Juez de tutela para verificar la capacidad locativa del inmueble en el que funciona el colegio demandado, el Rector del mismo solicitó el uso de la palabra para hacer la siguiente anotación:
“...Yo quiero que quede constancia de una razón por la cual el Consejo se abstuvo de conceder el cupo fuera de que éste no existiera, es el hecho de que los representantes padres de familia no aceptarían que su hijo o hijos estuvieran recibiendo clases en la compañía o bajo la influencia de jóvenes de este tipo gys (sic). Si el hecho de ser así guys (sic) para ellos no es pecado por ser su forma de ser...para la sociedad actual si es un serio inconveniente ya que en ellos es notorio en sus ademanes y no hacen nada para disimularlo.” (Folio 37 del Expediente) Es claro para la Sala, que del Rector del colegio demandado emana una actitud discriminatoria e intolerante, inaceptable en una persona que tiene a su cargo la dirección del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos libres y autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los consagrados en los artículos 13 y 16 de la C.P. También lo es, que esa actitud influyó de manera definitiva en la toma de una decisión que se sustentó, de conformidad con la pruebas aportadas, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades que en todo caso en ningún momento acreditan el carácter de sustanciales, (no haber presentado por escrito la solicitud de reingreso y aparentemente haberlo hecho fuera de término, no obstante lo cual ellas fueron consideradas y definidas en el Consejo) sino, como lo afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si sólo desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición sexual en una variable que como tal se evalúo en el proceso que condujo al consejo directivo a adoptar una decisión171, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de la C.P. que en su primer inciso establece lo siguiente: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” Desde el momento mismo en que la condición de homosexualidad de los peticionarios se tuvo en cuenta por parte de las autoridades del colegio demandado, que tenían la responsabilidad de tomar la decisión de acceder o no a la solicitud de cupo que verbalmente habían presentado a través del rector, ellas violaron derechos fundamentales de los mismos, pues los colocaron en situación de desigualdad respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se presumen heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de los primeros. Sobre el particular ha dicho la Corte : “...los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no
171 Por auto de 17 de febrero de 1998, el Magistrado Sustanciador le solicitó al Rector del Colegio demandado copia del acta de la reunión del consejo directivo en la que se trató y definió la solicitud de cupo que presentaron los demandantes, solicitud que no fue atendida por el demandado.
lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual.” (Corte Constitucional, Sentencia T-539 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) Se evidencia pues, en las expresiones utilizadas y en los argumentos que presenta el rector para responder la acción de tutela, una actitud discriminatoria que en principio puede afirmarse que afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, que haría procedente conceder el amparo solicitado por los mismos; sin embargo, considera la Sala que es necesario detenerse antes en el análisis, primero de otros de los fundamentos que sirvieron de base a la decisión impugnada, y segundo de la presunta violación de normas del manual de convivencia por parte de los demandantes mientras fueron alumnos regulares del colegio, argumento que sirvió de base a la decisión de a-quo, y que de verificarse implicaría para ellos, a título de sanción, la pérdida del derecho al cupo. Segunda. La decisión de negar los cupos para que los actores continuaran sus estudios en el colegio demandado, se tomó, por parte del rector y de los miembros del consejo, con fundamento en sus particulares creencias religiosas, lo que implicó desconocer la obligación que les asistía, como directivas de un colegio oficial, de garantizar la realización del mandato del inciso cuarto del artículo 68 de la C.P. De conformidad con lo expresado por el Rector en su declaración ante el juez de instancia y con el contenido de la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, en repuesta al requerimiento de esta Corporación172, el colegio demandado es un colegio oficial, esto es un establecimiento educativo del Estado, en el cual es aplicable el mandato del artículo 68 de la C.P., que establece que en los mismos “...ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.” El Constituyente, al diseñar un paradigma de organización democrático y pluralista, en el cual la educación asume el carácter de pilar fundamental del Estado y de medio para propiciar el desarrollo de la condición de autonomía inherente a sus asociados, estableció las bases de un sistema en el cual participan activamente los particulares, pues lo contrario, vale decir haberle otorgado el monopolio de la educación al Estado, necesariamente hubiera implicado la contradicción de los fundamentos y principios que soportan el paradigma propio del Estado social de derecho. 172 El Magistrado Sustanciador en el asunto de la referencia, ordenó, a través de auto de 17 de febrero de 1998, oficiar a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, para que dicha entidad certificara qué clase de establecimiento educativo es el demandado; a dicho requerimiento respondió el secretario de Educación de ese Departamento, a través de oficio de 24 de febrero de 1998
Es así como el artículo 67 de la Carta Política consagra la educación como un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social, del cual son responsables el Estado, la sociedad y la familia, servicio que tal como lo consigna el inciso primero del artículo 68 de la misma, podrán prestar los particulares de conformidad con las condiciones que para su creación y gestión establezca la ley. Esa última disposición garantiza la efectividad de la libertad que se reconoce y predica del individuo, o de sus padres si es menor de edad, para, en ejercicio de su autonomía elegir el modelo de educación que más se adecue a sus creencias e individual proyecto de vida, tal como quedó consagrado en el inciso cuarto del artículo 68 superior; su desarrollo permite la creación, dentro del marco de la Constitución y la ley, de instituciones que obedezcan a específicas y diversas concepciones ideológicas y/o religiosas, las cuales, a través del proceso educativo se transmitirán a los educandos; así por ejemplo, si los padres profesan una determinada religión podrán acudir, si lo desean, a aquellos establecimientos educativos privados que ofrezcan una educación basada en los principios de la misma, o si por el contrario prefieren una educación ajena a cualquier concepción religiosa, podrán acceder libremente a la oferta educativa privada que garantice esas condiciones, o a los establecimientos del Estado, en los cuales, como lo ordenó de manera expresa el Constituyente “...ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa”. Tal disposición es coherente con los fundamentos del Estado social de derecho, que garantiza la libertad del individuo, libertad que encuentra realización específica en los bienes jurídicos de carácter fundamental que expresamente protegen las disposiciones de los artículos 18 y 19 de la C.P. : libertad de conciencia y libertad de cultos. Ahora bien, el cumplimiento de ese mandato no se agota en la abstención por parte de las directivas y profesores del establecimiento, y en general de la comunidad educativa, de recurrir a acciones de presión para que los estudiantes reciban un determinado modelo de educación religiosa, esa es apenas una de sus dimensiones; el cumplimiento de la norma constitucional que se comenta implica ante todo una actitud coherente con el ejercicio de la libertad que en dicha norma reivindicó el Constituyente, que se traduzca en prácticas que descarten la discriminación, la estigmatización y la intolerancia y propugnen por el respeto a la diversidad y a la diferencia. En el caso que se analiza, la Secretaría de Educación del Valle del Cauca certificó que la dirección del colegio demandado está a cargo de la comunidad católica de los hermanos de la Salle173, lo que implica que en dicho establecimiento, que es oficial, sea viable ofrecer a los estudiantes la posibilidad de recibir, pero sólo si lo desean y sus padres los autorizan, la educación religiosa que corresponde a esa religión, no obstante, ello no implica que sus estudiantes estén en la obligación de recibirla, y mucho menos que aquellos que no practican sus postulados sean discriminados o rechazados. Para el rector del colegio demandado la homosexualidad de los actores es una conducta pecaminosa y en su criterio motivo suficiente para rechazar a los estudiantes que ostenten esa condición, pues según él los padres de familia no permitirían que sus hijos
173 A la pregunta del Magistrado Sustanciador, sobre si existe algún tipo de convenio entre la comunidad religiosa que dirige actualmente el colegio y la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, el Secretario de Educación del Departamento respondió, que si bien la dirección del colegio si está a cargo de los Hermanos de la Salle, esa entidad no ha celebrado convenio alguno con ellos para el efecto.
estuvieran expuestos a ese “mal ejemplo”, y ese es un comportamiento inaceptable que no corresponde al paradigma de formación cristiana que imparte el colegio. Tales afirmaciones, que reflejan los fundamentos del modelo educativo que ofrece el colegio, son de por sí violatorias de algunos de los principios fundamentales que caracterizan la Constitución Política de 1991, pues en primer lugar, como se anotó antes, la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida. En segundo lugar, porque si bien en nada contraría el ordenamiento superior que un determinado colegio, incluso si es oficial, pueda brindar a sus alumnos la oportunidad de formarse y profundizar en los fundamentos y postulados de una determinada religión, mucho menos si se tiene en cuenta que el establecimiento educativo funciona en una comunidad en la que la mayoría de sus miembros la práctica y que su dirección está a cargo de una congregación religiosa, en los colegios del Estado, como es el caso del demandado, ello no puede traducirse en una prerrogativa para las directivas, que les permita arrogarse la facultad de imponerlo u obligar a los alumnos a practicar su ritos y postulados, pues ello implicaría, como en el caso que se revisa, una clara violación del artículo 68 de la Constitución, además de la vulneración de los derechos fundamentales de los alumnos. No ocurre lo mismo en los colegios privados, los cuales, dentro del marco legislativo que regule su creación y funcionamiento, podrán optar por un determinado modelo educativo, pudiendo fundamentarlo por ejemplo en los postulados de una específica religión o ideología, pues allí acudirá el estudiante o el padre de familia, si aquel es menor de edad, en ejercicio de la autonomía que el Constituyente les reconoció para elegir el tipo de educación que consideren el más adecuado, obligándose, desde el momento mismo en que firman el contrato de matrícula, a acoger en su integridad el proceso de formación que ofrece el establecimiento. Tercera. La imposición de un determinado paradigma religioso como fundamento del proyecto educativo que ofrece un colegio de carácter oficial, restringe el derecho a la educación de aquellos potenciales usuarios que no lo compartan o practiquen, y viola el mandato del inciso cuarto del artículo 68 de la Constitución. Las anteriores consideraciones sirven de fundamento a la Sala, para llamar la atención sobre algunos apartes del contenido del capítulo III del manual de convivencia del colegio demandado, los cuales, dado el carácter oficial del plantel contra el cual se instauró la tutela, desconocen el mandato del artículo 68 superior, pues contienen la imposición para todos los alumnos de un paradigma religioso, en el cual incluso se fundamenta la totalidad del proyecto educativo que en él se desarrolla; en efecto el mencionado texto dice lo siguiente:
“III. MARCO CONCEPTUAL IDENTIDAD DEL COLEGIO INSTITUTO GINEBRA “1. El colegio Instituto Ginebra es un centro oficial de educación que tiene objetivos bien definidos tendientes a la formación integral de la persona como ciudadano, como profesional y como cristiano. “2. (...) “3. (...) “4. Su filosofía educativa, sus objetivos, planes y programas, se fundamentan en el evangelio, las enseñanzas de la iglesia católica y las directrices del Ministerio de Educación Nacional MEN y la Constitución, como respuesta al medio socio cultural colombiano y ginebrino en donde labora, procurando la formación de hombres y mujeres útiles a la comunidad local.” (subrayados fuera de texto) Los colegios oficiales no pueden fundamentar su proyecto educativo en un paradigma religioso específico, como lo hace el colegio demandado, pues ello implica la violación de los principios fundantes del Estado dirigidos a garantizar el pluralismo y la igualdad de oportunidades, en la medida en que restringen y condicionan el acceso a la prestación de un servicio público a cargo directamente el Estado, que en esas circunstancias queda supeditado a que el usuario comparta y practique los mandatos de un determinado credo o religión, o por lo menos a que durante todo el proceso educativo se le transmitan sus postulados y fundamentos. La oferta educativa estatal debe presentar unas características que le permitan a cualquier potencial usuario, sea cual sea la religión o ideología que practique, acceder a ella sin restricciones y limitaciones, y obviamente sin tener que desconocer u ocultar sus propias creencias y convicciones; por eso, un proyecto educativo que se encuentre fundamentado en los postulados de una religión específica, que implique para el alumno la imposición de un paradigma cuyos fundamentos y principios se pretenden transmitir a través del proceso de formación, si lo ofrece un establecimiento educativo de carácter público, desconoce mandatos del ordenamiento superior, entre otros, los consagrados en los artículos 18, 19, 67 y 68 de la C.P. Eso no quiere decir, como se anotó antes, que un colegio oficial, atendiendo las características socio-culturales de la región en que funciona, no pueda ofrecer a sus alumnos una específica enseñanza religiosa, siempre y los padres de familia, dada la condición de minoría de edad de su hijos, gocen de plena libertad para aceptarla o no. Por lo anterior, la introducción en el manual de convivencia de los establecimientos oficiales, de postulados como los transcritos, vulnera disposiciones constitucionales y pueden llegar afectar el núcleo esencial de derechos fundamentales, por lo que los mismos no pueden constituirse en la base de decisiones que afecten los intereses de potenciales usuarios del servicio. Cuarta. La evaluación de la homosexualidad de los actores, como un factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las directivas del colegio demandado, violó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.
Se detuvo la Sala en las anteriores consideraciones, por cuanto uno de los argumentos que según el rector174 sirvió para que el consejo directivo tomara la decisión de negar los cupos solicitados por los actores, fue que los miembros del mismo, especialmente los representantes de los padres de familia, no estaban dispuestos a permitir que sus hijos compartieran con personas que en su opinión incurren en prácticas pecaminosas inconvenientes para la sociedad. Tal afirmación, que como quedó demostrado comparte el rector, viola el ordenamiento superior, pues la decisión que se adoptó con base en ese criterio, implica que aquellos que opten por una condición de vida, que según los miembros del consejo175 es contraria a los mandatos de la religión que ellos practican y constituye pecado, sean rechazados, lo que equivale en últimas a pretender imponer un específico paradigma religioso, y a obligar a quienes no lo compartan a asumir comportamientos acordes con sus preceptos o, como dice el rector, por lo menos a “disimular” los propios, so pena de perder la posibilidad de acceder o permanecer en el colegio. Argumentar, como lo hace el rector, “que el colegio no le conviene a los actores por su manera de ser”, por la cual sus compañeros se burlan, los aislan y les hacen la vida insoportable, antes que justificar la decisión adoptada lo que hace es corroborar la anuencia tácita del educador y las directivas frente a un comportamiento irrespetuoso, intolerante y contrario al principio de solidaridad por parte de sus alumnos, situación que a su vez refleja el incumplimiento de las funciones esenciales que a ellos, como responsables del proceso educativo, les corresponden. Si bien un colegio oficial, en cuya dirección participa una determinada comunidad religiosa, cuyas creencias son compartidas por un alto porcentaje de la población en la que funciona, puede ofrecer, a quienes libremente lo acepten, educación que corresponda a un credo específico, ello no habilita a sus directivas para pretender imponerla a todos los potenciales estudiantes, bien sea obligándolos a asistir a los correspondientes cursos, o discriminando y rechazando a aquellos cuyas prácticas de vida no coincidan con sus postulados, pues una y otra acción configuran la violación del artículo 68 de la Carta Política. Para la Sala la decisión adoptada evidencia una posición del rector del colegio y de los miembros del consejo directivo, que por sus características vulnera no sólo el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los accionantes, sino que restringe el derecho a la educación de los mismos, pues la respuesta negativa a su solicitud de reingreso se originó, según lo expresó el mismo rector, en su condición de homosexuales. Ahora bien, en el caso específico que se analiza la decisión de confirmar o revocar el fallo de la juez de tutela que se revisa, habrá de considerar también si en efecto, como lo sostienen los demandados y el a-quo, los actores, mientras fueron estudiantes regulares del colegio, incurrieron en alguna violación de las normas del manual de convivencia a causa de la cual hayan perdido definitivamente el derecho a ser 174 El Magistrado Sustanciador en el proceso de revisión de la referencia, ordenó practicar algunas pruebas, entre ellas solicitar al Rector del colegio demandado copia del acta en la que quedaron consignadas las decisiones, que según él, adoptó el consejo directivo en relación con la solicitud de los actores. Vencido el término que ese estableció para el efecto, esta Corporación no había recibido respuesta a su requerimiento. 175 La iglesia católica, en el catecismo oficial que expidió para esa religión, en ningún momento califica como pecado la homosexualidad, al contrario, llama a sus feligreses al respeto y a la tolerancia con quienes opten por dicha condición de vida.
nuevamente admitidos, pues si eso es así, no obstante que se reiterará el llamado de atención a los demandados por el trato discriminatorio que le dieron a los actores, no procederá la acción dirigida a que se amparen sus derechos fundamentales, pues como lo ha señalado de manera reiterada esta Corporación, la educación es un derecho-deber que como tal genera obligaciones para los educandos, las cuales si son desconocidas o incumplidas por éstos, acarrean sanciones que pueden incluir incluso la pérdida del cupo. “La educación es un derecho-deber, en cuanto no solamente otorga prerrogativas a favor del individuo, sino que comporta exigencias de cuyo cumplimiento depende en buena parte la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a las condiciones para su ejercicio, queda sujeto a las consecuencias propias de tales conductas.” (Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) Según el rector, la negativa de las directivas de otorgar el cupo que solicitaban los demandantes para continuar sus estudios en la jornada nocturna, se originó, no sólo en la condición de homosexuales de los actores, sino en la circunstancia de que ellos incurrieron en la violación de normas de manual de convivencia, que acarrearon para éstos la pérdida del derecho a solicitar reserva de cupo, argumento que fue aceptado por la juez de tutela que conoció de la acción. En efecto, de acuerdo con lo manifestado por el rector la presentación verbal que de su solicitud hicieron los demandantes ante la dirección del colegio, violó el numeral 2 del capítulo X del manual de convivencia (folio 32 del expediente), que según él establece que la misma debe hacerse ante el consejo directivo y por escrito. Dice dicha norma: “X. CAUSALES DE PERDIDA DE CUPO EN EL COLEGIO “ (...) “2. No reclamar y/o entregar la reserva de cupo en las fechas estipuladas por las directivas del colegio.” Es claro que en la norma que se transcribe no se establece que el trámite al que se refiere deba hacerse por escrito, tampoco que la solicitud deba dirigirse al consejo directivo, pero además, dicha norma del manual de convivencia se refiere al trámite de “reserva de cupo”, el cual deben adelantar los alumnos activos del colegio dentro de las fechas que establezca el calendario escolar, no a las solicitudes de nueva admisión que deseen presentar aquellos ex-alumnos, que habiéndose retirado del establecimiento educativo aspiren a reingresar al mismo, como equivocadamente lo afirman el rector y el a-quo, equiparando dos trámites que son completamente diferentes. Respecto de las solicitudes de nueva admisión la única norma que se encuentra en el manual de convivencia es la contenida en el numeral 4 del literal C del capítulo XII, que le atribuye al consejo directivo la función de “fijar los criterios para la asignación de cupos disponibles y la admisión de nuevos alumnos”, sin que consigne la exigencia de que sea por escrito; así las cosas, es posible interpretar, como lo hicieron los actores, que la solicitud de nueva admisión puede hacerse directamente al rector y de manera verbal, y que en esas condiciones ella se tramita y considera, como en efecto ocurrió, pues de acuerdo con la declaración rendida por el rector, él mismo las llevó a
consideración del consejo, el cual por unanimidad resolvió negarlas, lo que desvirtúa, el argumento del a-quo en el sentido de que la ausencia de esas formalidades hizo imposible que las solicitudes fueran consideradas. No se verifica entonces que los actores hayan incurrido en la falta a que se refiere el numeral 2 del capítulo X del manual de convivencia, y en consecuencia que por ese motivo se hayan hecho acreedores a la sanción de pérdida de cupo que establece él mismo. Por las anteriores consideraciones la Sala revocará la decisión de la juez de instancia de no tutelar el derecho a la educación de los, pues el único motivo que sirvió de base a la negativa de las directivas del colegio demandado, de otorgarles el cupo que solicitaban para su reingreso, fue su condición de homosexuales, ya que se verificó que no incurrieron en ninguna causal de sanción y que su rendimiento académico siempre fue satisfactorio; en consecuencia, le ordenará al colegio demandado, dado lo avanzado del año lectivo, garantizarle a los demandantes, si éstos lo desean, el cupo para el próximo período escolar. En virtud de lo expuesto, la Sala Número Ocho de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo proferido el 23 de septiembre de 1997 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ginebra, Valle del Cauca, que negó la tutela interpuesta por los jóvenes PABLO ENRIQUE TORRES GUTIERREZ y JULIAN PRIETO RESTREPO, a quienes se les tutelará su derecho fundamental a la educación, ordenándole al Rector del Colegio Instituto Ginebra -La Salle- y a los miembros del consejo directivo del mismo, garantizarles para el próximo período escolar el cupo que habían solicitado para continuar sus estudios. Segundo. LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. FABIO MORON DIAZ Magistrado, VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado, JORGE ARANGO MEJIA Magistrado, MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General.
QUINTO CASO. DISCRIMINACIÓN EN RAZÓN DE LA DISCAPACIDAD 1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA Número y fecha: T-092 del tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005) Magistrado Ponente: MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Sala: La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil
Ubicación de texto Para abordar este ejercicio es preciso consultar el C.D. que acompaña este texto donde encontrará la versión completa para su análisis, o en su defecto en la transcripción que aparece en este texto
2. HECHOS Marelys del Carmen Novoa Escorcia es una persona de 37 años de edad que desde su infancia presenta atrofia de los músculos de la pierna izquierda y pie izquierdo caído, como secuelas de poliomielitis, lo cual le produce una alteración en la marcha. Sin embargo a pesar de su limitación física, siempre ha luchado y se ha preparado para salir adelante en la vida, sin tener en cuenta que muchas veces esa limitación se convirtió en un obstáculo y objeto de discriminación, sin embargo nunca se ha dado por vencida; hasta el momento ha logrado con su trabajo atender las más elementales necesidades y ha logrado mantener una vida digna acorde con los más fundamentales derechos de todo ser humano. Durante diez años y ocho meses, la señora Marelys del Carmen trabajó para el SENA – Regional Atlántico en diversos cargos, siendo el actual y último el de Oficinista G03 de comunicaciones, cargos que pese a su limitación física siempre desarrolló y llevó a cabo sin contratiempos de ninguna clase, pues su discapacidad nunca fue ni ha sido impedimento para cumplir con sus obligaciones como funcionaria de dicha entidad, esta limitación jamás y nunca fue incompatible o insuperable en los cargos desempeñados. A pesar de su buen desempeño laboral, en abril de 2004 le llegó por correo una comunicación de la Dirección General del SENA (No. de radicación 2021-13176), con fecha 26 de abril de 2004, en donde le informaban entre otras cosas que el cargo que desempeñaba había sido suprimido y que había sido incorporada a la nueva planta de personal; de esta situación se notificó personalmente el día 12 de mayo de 2004 en la Dirección Regional del SENA, en donde manifestó su situación de DISCAPACIDAD FISICA y que debido a la misma merecía un trato diferente con evaluación de su rendimiento personal, avalado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo cual nunca tuvieron en cuenta, por lo tanto fue retirada definitivamente de la planta de personal. Por causa de esta situación, que la peticionaria considera irregular, se ha sentido objeto de discriminación en su condición de persona con discapacidad, pues para retirarla de la institución, las directivas no tuvieron en cuenta sus derechos fundamentales y mucho menos la protección especial que por su condición le concede la Constitución Política de Colombia y la Ley. Esta situación ha afectado su salud, al punto de tener que acudir a tratamiento médico especial
Precisa adicionalmente la señora Marelys del Carmen, que en: “estos momentos su situación es incierta, pues de todos es conocido que a personas como yo, que tenemos limitaciones, nos es casi imposible encontrar lugares donde trabajar, debido a la discriminación, máxime a mi edad, por lo cual me encuentro desesperada, pues se me está causando un enorme daño, pues con mi salario como funcionaria del SENA podía llevar una vida digna, con respeto a mis derechos y obligaciones, sin poner en peligro mi futuro y tranquilidad emocional”. El día 23 de julio de 2004, la ciudadana Marelys del Carmen Novoa Escorcia interpuso acción de tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Atlántico, y contra la Dirección General de dicha Entidad, en cabeza de su Director o Representante Legal Regional –Fernando Augusto Yepes Díaz- o su Director General o Representante Legal nacional –Darío Montoya Mejía-, por considerar que con sus actuaciones, el SENA – Regional Atlántico había desconocido sus derechos fundamentales. El Coordinador del Grupo de Gestión Humana del SENA dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, aduciendo que, el retiro de la peticionaria no se produjo por su situación de discapacidad, sino por la supresión de su cargo ordenada en el artículo 1 del Decreto 250 de 2004. Afirma que, la accionante no fue despedida, ni su contrato terminado, ni su discapacidad fue tenida en cuenta para no incorporarla a la nueva planta de personal adoptada por el mismo Decreto 250 de 2004, razón por la cual no se requiere autorización de la oficina del trabajo, como lo pretende la accionante. La entidad realizó los estudios técnicos previos a la expedición de los Decretos 248, 249 y 250 de 2004, según ordena la Ley 790 de 2002. El artículo 1º del Decreto 250 de 2004 suprimió 101 cargos de Oficinista Grado 03, quedando solamente 107 en la entidad; estos 107 cargos fueron provistos en su totalidad con el personal incorporado a la nueva planta de personal (…). Significa lo anterior que no existe en este momento un solo cargo vacante en la Entidad de Oficinista Grado 03 o de otro que sea equivalente (…) (…) en el que pueda incorporarse a una persona más. A pesar de que la accionante ocupaba un cargo de carrera administrativa, era en calidad de nombramiento provisional, razón por la cual, no tenía ningún derecho de carrera administrativa, ni su condición de temporalidad podía prevalecer sobre otros funcionarios incorporados que sí tienen estos derechos de carrera. // De los funcionarios que fueron incorporados a los cargos de la nueva planta de personal, cada uno de ellos tiene una razón para permanecer en el cargo, por lo cual no encontramos procedente que se remueva en este momento a uno de ellos para incorporar a una persona que fue retirada del servicio por supresión de cargo sin derechos de carrera administrativa. Precisa adicionalmente que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución y los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, el cargo de Oficinista Grado 03 del SENA que venía ocupando la accionante es de carrera administrativa. // Por ser el cargo de Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y no haber accedido a él la accionante mediante el concurso de méritos establecido por las normas de carrera administrativa, la funcionaria no tiene en él ninguna estabilidad legal, por el contrario, este nombramiento tiene carácter temporal. Asimismo, afirma que uno de los criterios prevalentes (sic) de incorporación es la carrera administrativa que la accionante no posee; esta prelación de los funcionarios de carrera sobre los que ocupan un cargo de esta naturaleza sin tener derechos de estabilidad por tener un nombramiento provisional
u ordinario, se evidencia en normas como el artículo segundo del Decreto 2316 de 1997 (…). El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2004, en la cual se invocaron las siguientes razones como motivo de la decisión: “En el presente asunto observa el despacho –acorde a la Jurisprudencia constitucional-, que la accionante goza de medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se hace improsperante (sic) la presente acción pública, es por lo que en sustento a lo anterior reitera el despacho lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en fallo T-1309 de 2001 (…)”. Esta providencia fue impugnada por la peticionaria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Penal de Decisión confirmó el fallo de primera instancia en sentencia del 15 de septiembre de 2004, con base en la siguiente argumentación: “(…) a simple vista, observa la Sala que la actuación del SENA encuentra respaldo jurídico en las disposiciones de la Presidencia de la República, por lo cual no se advierte que la acción demandada sea el resultado de un capricho o arbitrariedad del funcionario accionado. Por tal razón, debe ser el juez competente quien dentro del proceso instituido para ello, examine la legalidad de la desvinculación, tal como lo sostuvo la a-quo. Ciertamente, para examinar si la desvinculación del cargo que ocupaba en el SENA quebranta ilícitamente los derechos fundamentales de la peticionaria, la Ley ha previsto otro tipo de acción, como lo es la vía contenciosa administrativa. Por ello, resulta improcedente la tutela, dado su carácter excepcional, siendo apropiada la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, reseñada a este caso por la a-quo. Además de ello, debe decirse que en el interior del proceso ante la jurisdicción contenciosa, la actora podrá solicitar su reintegro y el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar, razón por la cual tampoco puede hablarse de la procedencia del amparo de manera transitoria. Por último, la Sala advierte que la actora al momento de ser desvinculada recibió los pagos que ello generaba y que además se le avisó del ofrecimiento para el programa de protección social, situación que aminora en cierto modo los efectos del haber sido retirada del cargo, no pudiendo por ello avizorarse que esta siendo víctima de un perjuicio irremediable, que según la doctrina constitucional debe ser grave, inminente y las medidas a tomar deben ser urgentes.” 3. EJERCICIO DE AUTOEXAMEN. A partir de los hechos planteados, cuál sería la solución ofrecida por usted actuando como juez o jueza. Para ello tenga en cuenta: a. El Contexto social e histórico b. La situación humana de las personas comprometidas en este caso c. Los problemas relativos a la defensa de la dignidad humana que están en juego d. Los derechos involucrados en tension, vulnerados o en peligro e. Los sentimientos producidos en usted al conocer este caso
4. EJERCICIO DE PROFUNDIZACIÓN. Para desarrollar este ejercicio es preciso remitirse al CD adjunto en donde encontrará el texto completo de la sentencia que nos ocupa, o en su defecto en la transcripción que aparece en este texto. Tome la sentencia señalada, léala detenidamente y haga un ejercicio analítico en el que deberá plantear: a. Su posición de acuerdo o desacuerdo y las razones debidamente fundamentadas, b. Qué silencios y qué omisiones encuentra. c. MATRIZ BASICA DE ANALISIS DE JURISPRUDENCIA Elementos a analizar Sentencia: T – 101 del 24 de Marzo de 1998 1. Problema jurídico a. Formule en forma de pregunta el cuestionamiento
fundamental de las consideraciones del caso b. En algunos casos puede haber problema jurídico principal y otros secundarios, igualmente pueden estar referidos a temas sustantivos o procedimentales. Podrán tenerse en cuenta distintos problemas si todos tienen que ver con el problema de la discriminación c. En general, tenga en cuenta el problema jurídico tal y como fue formulado por el juez respectivo, sin perjuicio de que en los comentarios se pueda precisar que el problema podría ser otro.
2. Argumentos de las partes
a. Es necesario que identifique los argumentos que todas las partes involucradas presentan
3. Fundamentos y Decisión
a. Deberá presentar la respuesta al problema jurídico planteado, los argumentos de la corte y la decisión b. En caso de haber efectos modulados estos se referirán también
4. Subregla a. Identifique el principio o formulación jurídica principal que se extrae de la decisión. b. Tenga en cuenta en general la propia regla formulada por el juez, (ratio decidendi formal), sin perjuicio de que en ciertos casos se trate de determinar una ratio decidendi implícita)
5. Salvamentos de Voto
a. Se tendrán en cuenta los argumentos presentados en los salvamentos y las aclaraciones de voto
6. Legislación de carácter internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que sustenta la decisión
7. Legislación de carácter nacional, relativa al tema de
la discriminación y derechos humanos de las mujeres y las diversidades 6. Jurisprudencia actualizada, nacional e internacional, relativa al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades que sustente la decisión
5. UN ENFOQUE HUMANISTA PARA LA VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL. Además de los aspectos jurídicos relevantes, arriba señalados, es importante analizar las lógicas con las que operan jueces y juezas en lo referente al tema de la discriminación y los derechos humanos de las mujeres y las diversidades. Tome en cuenta los siguientes elementos y con ellos analice la sentencia que nos ocupa , teniendo presente los argumentos de las partes, los argumentos del juez o la jueza de instancia y los argumentos de la Corte, incluyendo los salvamentos de voto: a. Para evidenciar prejuicios o estereotipos le invitamos a efectuar el siguiente análisis; a.1. Cuales son las necesidades particulares que esta persona tiene en este momento de su vida en relación con su limitación física? a.2. Cómo considera que opera la lógica discriminatoria en razón de la limitación física que afecta a la demandante?. a.3. Cuales son las tensiones que se perfilan en este caso? b. El lenguaje utilizado contribuye a visibilizar la condición diferente de género, raza, etnia, cultura, edad, orientación sexual no hegemónica, política, religiosa o en razón de la limitación física? c. Cuál o cuáles de los derechos humanos y garantías o derechos específicos que como diversidades originadas en la limitación física están comprometidos en este caso?. d. Qué aporte jurisprudencial se hace para la defensa de la dignidad humana de las personas con limitación física y para la ampliación del ejercicio de tales derechos. e. Cómo operó en este caso la acción positiva para eliminar la discriminación originada en la limitación física ? e. Qué repercusión juzga usted que puede tener esta sentencia, en la transformación de la persona comprometida en el acto discriminatorio y del racismo circulante en nuestra cultura? f. Qué sanción pedagógica podría imponérsele? Sentencia T-092/05 DISMINUIDO FISICO Y PSIQUICO-Protección especial
PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Diferenciación positiva a favor de servidor público con limitación DERECHO A LA IGUALDAD-Diferenciación positiva DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración por omisión de la administración en adopción de medidas positivas para reincorporación del trabajador con limitación física Referencia: expediente T-1002476 Acción de tutela instaurada por Marelys del Carmen Novoa Escorcia en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – “SENA”, Regional Atlántico. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de la sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Penal, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Marelys del Carmen Novoa Escorcia en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – “SENA”, Regional Atlántico. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Once (11), mediante auto del doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Hechos relatados por la demandante El día 23 de julio de 2004, la ciudadana Marelys del Carmen Novoa Escorcia interpuso acción de tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Atlántico, y contra la Dirección General de dicha Entidad, en cabeza de su Director o Representante Legal Regional –Fernando Augusto Yepes Díaz- o su Director General o Representante Legal nacional –Darío Montoya Mejía-, por considerar que con sus actuaciones, el SENA – Regional Atlántico había desconocido sus derechos fundamentales, concretamente sus derechos al respeto por la dignidad humana, a la solidaridad, a la protección especial de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, al debido proceso y a la seguridad social, en conexidad con sus derechos sociales y sus derechos de raigambre legal (Ley 361 de 1997). Para fundamentar su petición, expuso los siguientes hechos: 1.1.1. La peticionaria es una persona de 37 años de edad que desde su infancia presenta atrofia de los músculos de la pierna izquierda y pie izquierdo caído, como secuelas de
poliomelitis, lo cual le produce una alteración en la marcha. Sin embargo, afirma que “a pesar de mi limitación física, siempre luché y me preparé para salir adelante en la vida, sin tener en cuenta que muchas veces esa limitación se convirtió en un obstáculo y objeto de discriminación, sin embargo nunca me he dado por vencida, siendo así, logré prepararme, y hasta la presente he logrado con mi trabajo y ponderación atender mis más elementales necesidades y he logrado mantener una vida digna acorde con los más elementales derechos de todo ser humano”. 1.1.2. Durante diez años y ocho meses, la peticionaria trabajó para el SENA – Regional Atlántico en diversos cargos, “siendo el actual y último el de Oficinista G03 de comunicaciones, cargos que pese a mi limitación física siempre desarrollé y llevé a cabo sin contratiempos de ninguna clase, pues mi discapacidad nunca fue ni ha sido impedimento para cumplir con mis obligaciones como funcionaria de dicha entidad, esta limitación jamás y nunca fue incompatible o insuperable en los cargos desempeñados”. 1.1.3. A pesar de su buen desempeño laboral, en abril de 2004 le llegó por correo una comunicación de la Dirección General del SENA (No. de radicación 2021-13176), con fecha 26 de abril de 2004, “en donde me informaban entre otras cosas que el cargo que desempeñaba había sido suprimido y que no fui incorporada a la nueva planta de personal de acuerdo al Decreto 250 de 2004; de esta situación me notifiqué personalmente el día 12 de mayo de 2004 en la Dirección Regional del SENA, en donde manifesté mi situación de DISCAPACIDAD FISICA y que debido a la misma merecía un trato diferente con evaluación de mi rendimiento personal avalado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo cual nunca tuvieron en cuenta y por lo tanto me retiraron definitivamente de la planta de personal”. 1.1.4. Por causa de esta situación, que la peticionaria considera irregular, se ha sentido objeto de discriminación en su condición de persona con discapacidad, “pues para retirarme de la institución, las directivas no tuvieron en cuenta mis derechos fundamentales y mucho menos la protección especial que por mi condición me concede la Constitución Política de Colombia y la Ley”. Lo que es más, afirma la peticionaria que “a tal grado me ha afectado esta situación, que en estos momentos me encuentro en tratamiento por presentar ADORMECIMIENTO DE HEMICARA DERECHA, MAS DESVIACION DE LA COMISURA LABIAL HACIA LA IZQUIERDA, MAS FENOMENO DEBIL OJO DERECHO – PARALISIS FACIAL DERECHA, este cuadro médico se me presentó a partir de la fecha en que me llegó la comunicación de despido, por lo cual me dieron varias incapacidades, a tal punto que el día 12 de mayo de 2004, fecha en que se me notificó personalmente la decisión de las directivas del SENA, me encontraba todavía incapacitada”. 1.1.5. Precisa adicionalmente la demandante que “en estos momentos mi situación es incierta, pues de todos es conocido que a personas como yo, que tenemos limitaciones, nos es casi imposible encontrar lugares donde trabajar, debido a la discriminación, máxime a mi edad, por lo cual me encuentro desesperada, pues se me está causando un enorme daño, pues con mi salario como funcionaria del SENA podía llevar una vida digna, con respeto a mis derechos y obligaciones, sin poner en peligro mi futuro y tranquilidad emocional”. 1.1.6. En esa medida, explica que ha sido objeto de las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales:
(a) El SENA ha desconocido el respeto de su dignidad humana (art. 1, C.P.), “pues el hecho de que una persona como yo, goce de una estabilidad laboral, máxime cuando no tiene alguien más que la ayude, le permite llevar una vida digna, sin detrimento de sus más elementales necesidades”. (b) Se ha puesto en peligro su derecho fundamental a la solidaridad (art. 1, C.P.), “por cuanto personas como yo merecemos la solidaridad de las otras personas por nuestra condición, y mucho más de las entidades o agencias propias del Estado y gobierno colombiano como principal gestor y propiciador de la defensa de todos los ciudadanos y en especial de los más necesitados”. (c) Se ha lesionado su derecho a recibir protección especial por estar en condiciones de debilidad manifiesta (art. 13, C.P.), al momento en que el SENA expidió el acto administrativo referido. (d) Se violó su derecho al debido proceso (art. 29, C.P.), desarrollado en la Ley 361 de 1997, artículo 26176, puesto que “al despedirme, sin tener en cuenta mi condición especial, es más laboré por más de diez años en esa entidad sin problemas por mi limitación, por lo tanto al despedirme, se debió de manera irrevocable e irrenunciable, pedir la autorización de la Oficina de Trabajo y hacer un análisis detallado y profundo de mi situación personal (física), laboral, familiar (social) y cultural de acuerdo a los principios rectores de la Ley 361 de 1997”. (e) No se respetó su derecho al mínimo vital en conexidad con el derecho a la seguridad social, “por cuanto no dependo de nadie económicamente, sólo de mi trabajo y por mi condición, es de todos sabido que se me dificultará enormemente la consecución de un nuevo trabajo, poniendo en peligro mi normal subsistencia y por ende la pérdida de mi derecho a la seguridad social hacia el futuro”. Precisa que la vulneración de los anteriores derechos fundamentales se produce en conexidad con el desconocimiento de sus derechos legales, según los establece la Ley 361 de 1997, en sus artículos 1 y 2, a saber: “Artículo 1. Los principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconoce en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias” “Artículo 2. El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”. 1.1.7. En virtud de lo anterior, la actora formula las siguientes peticiones: 176 Ley 361 de 1997, Artículo 26: “en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo…”.
“Petición Principal: Por todo lo anteriormente expuesto, solicito al señor Juez respetuosamente, se declaren amparados los derechos fundamentales anteriormente señalados y de acuerdo a ello se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se suprimió el cargo que venía desempeñando y se adopta la nueva planta de personal a la cual no fui incorporada y de acuerdo a ello ordene al Servicio nacional de Aprendizaje “SENA” en cabeza de sus directivas, se me reintegre de manera inmediata a la planta de personal en pleno ejercicio de mis funciones antes realizadas o si es del caso asignarme en nuevas funciones de acuerdo a mi desempeño y a la reestructuración del SENA. Petición Subsidiaria: Se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, que de acuerdo a mi reintegro, se me cancelen los dineros dejados de pagar por concepto de salarios y demás emolumentos de conformidad con lo establecido en las convenciones y leyes laborales”. 1.2. Pruebas presentadas por la demandante La peticionaria adjuntó a su demanda copia de las siguientes pruebas documentales: 1.2.1. Certificado de discapacidad expedido por el Dr. Carlos Aragón, médico tratante de la peticionaria en el Instituto del Seguro Social – División Médica. Allí consta que la actora presenta atrofia de músculos de la pierna izquierda y pie izquierdo caído “como secuelas de poliomelitis, lo que produce alteración en la marcha”. 1.2.2. Certificación expedida por el médico tratante de la peticionaria en el Seguro Social – Clínica Norte el día 21 de mayo de 2004, en donde consta que para esa fecha, y desde hacía 22 días (es decir, desde el 30 de abril de 2004), la peticionaria presentaba adormecimiento de hemicara derecha y desviación de la comisura labial hacia la izquierda, así como fenómeno de Bell en el ojo derecho. 1.2.3. Comunicación dirigida a la peticionaria el día 26 de abril de 2004 por el Director General del SENA, Darío Montoya Mejía, en la cual se le informa lo siguiente: “Dentro del programa de Renovación de la Administración Pública que lleva a cabo el Gobierno Nacional, el SENA adelantó los estudios técnicos necesarios para el rediseño institucional, con base en los cuales el 28 de enero de 2004 se expidieron los Decretos No. 248 ‘por el cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003’, No. 249 ‘Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA’, y No. 250 ‘Por el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA’. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 250 de 2004 y dentro del término señalado en el artículo 7º del mismo, el Director General del SENA distribuyó mediante Resolución los cargos de la planta global adoptada y ubicó el personal teniendo en cuenta la nueva organización interna, las necesidades del servicio, los planes y los programas de la entidad.
Con base en lo anterior, le comunico que el cargo que usted desempeñaba en titularidad en el SENA de Oficinista G03 de(l) (la) COMUNICACIONES, de la REGIONAL ATLANTICO, sin derechos de carrera administrativa, ha sido suprimido, por lo cual usted no fue incorporado (sic) a la nueva planta de personal adoptada para la Entidad por el Decreto 250 de 2004. Para beneficiarse con los planes que ofrece el Programa de Protección Social (PPS) liderado por el Gobierno Nacional, que en la Entidad están coordinados por la Unidad de Protección Social (UPS), cuya sede principal se encuentra en la Dirección General del SENA (…), debe enviar diligenciado a esta dirección el formulario de inscripción que aparece en la página web www.sena.edu.co, o que podrá reclamar en la UPS, en las Direcciones regionales o en las Subdirecciones de Centro de la Entidad; la UPS Le brindará la información que requiera (…). Le agradezco hacer entrega del cargo mediante acta suscrita, dejar evaluados a los funcionarios de carrera administrativa (si tiene personal a su cargo) y diligenciar el formato de declaración de bienes y rentas que se anexa a la presente, tal como lo ordena el artículo 13 de la ley 190 de 1995, para todos los casos de retiro. En atención a la importancia que tiene para usted como cuentadante de inventarios, la responsabilidad legal sobre los bienes que tenga a su cargo, le recomiendo acudir a la Dirección Administrativa y Financiera, para legalizar los elementos correspondientes, pues en el futuro podría verse requerido en virtud de la ley que para tal efecto regula los bienes de propiedad de la Entidad. En nombre de la Entidad, le agradezco los servicios prestados durante su permanencia y le deseo éxitos en el encuentro de un nuevo rumbo laboral, de una actividad económica como trabajador independiente, o en la generación de empresa, que además de proporcionarle otra alternativa de vida, lo hará partícipe directo de la recuperación económica y social del país.” 1.2.4. Copia de la comunicación dirigida el día 14 de julio de 2004 al Gerente y/o Representante Legal del SENA por la Inspectora de Trabajo de Barranquilla, en relación con la querella administrativa laboral interpuesta por Marelys Novoa Escorcia contra dicha entidad. En tal comunicación citan al destinatario a comparecer el día 21 de julio siguiente a la Inspección correspondiente. 1.3. Contestación de las autoridades demandadas El Coordinador del Grupo de Gestión Humana del SENA dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, presentando los siguientes argumentos: 1.3.1. La acción de tutela es improcedente en este caso, por contar la peticionaria con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para demandar los actos administrativos en los que el SENA incorporó a determinados funcionarios a la nueva planta de personal de la entidad. Tampoco es amparable por vía de tutela una solicitud de reintegro, según considera el interviniente que se expresó en la sentencia T-519 de 2003.
1.3.2. El retiro de la peticionaria no se produjo por su situación de discapacidad, sino por la supresión de su cargo ordenada en el artículo 1 del Decreto 250 de 2004. “Por lo anterior, no es aplicable al caso el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues como se indicó la accionante no fue despedida, ni su contrato terminado, ni su discapacidad fue tenida en cuenta para no incorporarla a la nueva planta de personal adoptada por el mismo Decreto 250 de 2004, razón por la cual no se requiere autorización de la oficina del trabajo, como lo pretende la accionante.” 1.3.3. La entidad realizó los estudios técnicos previos a la expedición de los Decretos 248, 249 y 250 de 2004, según ordena la Ley 790 de 2002. “El artículo 1º del Decreto 250 de 2004 suprimió 101 cargos de Oficinista Grado 03, quedando solamente 107 en la entidad; estos 107 cargos fueron provistos en su totalidad con el personal incorporado a la nueva planta de personal (…). Significa lo anterior que no existe en este momento un solo cargo vacante en la Entidad de Oficinista Grado 03 o de otro que sea equivalente (…) (…) en el que pueda incorporarse a una persona más”. 1.3.4. “A pesar de que la accionante ocupaba un cargo de carrera administrativa, era en calidad de nombramiento provisional, razón por la cual, no tenía ningún derecho de carrera administrativa, ni su condición de temporalidad podía prevalecer sobre otros funcionarios incorporados que sí tienen estos derechos de carrera. // De los funcionarios que fueron incorporados a los cargos de la nueva planta de personal, cada uno de ellos tiene una razón para permanecer en el cargo, por lo cual no encontramos procedente que se remueva en este momento a uno de ellos para incorporar a una persona que fue retirada del servicio por supresión de cargo sin derechos de carrera administrativa.” 1.3.5. Precisa adicionalmente que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución y los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, “el cargo de Oficinista Grado 03 del SENA que venía ocupando la accionante es de carrera administrativa. // Por ser el cargo de Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y no haber accedido a él la accionante mediante el concurso de méritos establecido por las normas de carrera administrativa, la funcionaria no tiene en él ninguna estabilidad legal, por el contrario, este nombramiento tiene carácter temporal”. Asimismo, afirma que “uno de los criterios prevalentes (sic) de incorporación es la carrera administrativa que la accionante no posee; esta prelación de los funcionarios de carrera sobre los que ocupan un cargo de esta naturaleza sin tener derechos de estabilidad por tener un nombramiento provisional u ordinario, se evidencia en normas como el artículo segundo del Decreto 2316 de 1997 (…)”. 2. Decisión del juez de primera instancia El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2004, en la cual se invocaron las siguientes razones como motivo de la decisión: “En el presente asunto observa el despacho –acorde a la Jurisprudencia Constitucional-, que la accionante goza de medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se hace improsperante
(sic) la presente acción pública, es por lo que en sustento a lo anterior reitera el despacho lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en fallo T-1309 de 2001 (…)”. Esta providencia fue impugnada por la peticionaria. 3. Decisión del juez de segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Penal de Decisión confirmó el fallo de primera instancia en sentencia del 15 de septiembre de 2004, con base en la siguiente argumentación: “(…) a simple vista, observa la Sala que la actuación del SENA encuentra respaldo jurídico en las disposiciones de la Presidencia de la República, por lo cual no se advierte que la acción demandada sea el resultado de un capricho o arbitrariedad del funcionario accionado. Por tal razón, debe ser el juez competente quien dentro del proceso instituido para ello, examine la legalidad e la desvinculación, tal como lo sostuvo la a-quo. Ciertamente, para examinar si la desvinculación del cargo que ocupaba en el SENA quebranta ilícitamente los derechos fundamentales de la peticionaria, la Ley ha previsto otro tipo de acción, como lo es la vía contenciosa administrativa. Por ello, resulta improcedente la tutela, dado su carácter excepcional, siendo apropiada la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional, reseñada a este caso por la a-quo. Además de ello, debe decirse que en el interior del proceso ante la jurisdicción contenciosa, la actora podrá solicitar su reintegro y el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar, razón por la cual tampoco puede hablarse de la procedencia del amparo de manera transitoria. Por último, la Sala advierte que la actora al momento de ser desvinculada recibió los pagos que ello generaba y que además se le avisó del ofrecimiento para el programa de protección social, situación que aminora en cierto modo los efectos del haber sido retirada del cargo, no pudiendo por ello avizorarse que esta siendo víctima de un perjuicio irremediable, que según la doctrina constitucional debe ser grave, inminente y las medidas a tomar deben ser urgentes.” II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problemas jurídicos a resolver La ciudadana Marelys del Carmen Novoa Escorcia considera que sus derechos fundamentales han sido desconocidos por el SENA – Regional Atlántico, en la medida en que su cargo de Oficinista 03 fue suprimido en virtud del proceso de reestructuración
administrativa que adelantó dicha entidad, sin que al desvincularla de la entidad se tuviera en cuenta su condición de persona con discapacidad, la cual ameritaba otorgarle una consideración particular a su caso, dado el nivel especial de protección constitucional del que es titular. En esa medida, corresponde a la Sala determinar si efectivamente la actuación del SENA frente al caso individual de la peticionaria desconoció los mandatos de la Carta. Para la resolución de este problema jurídico se acudirá a la jurisprudencia previa de esta Corte, en la cual ya se ha dado una respuesta específica a dicho interrogante – por lo cual en este caso simplemente se reiterarán las pautas doctrinarias aplicadas en varias sentencias recientes. Aclara la Corte que dentro de tales pautas, se han determinado las condiciones que hacen procedente la acción de tutela en dichos casos, por lo cual el tema de la procedencia de esta acción en el caso concreto que se revisa será evaluado en conjunto con los demás aspectos de esta línea jurisprudencial. 3. El derecho de las personas con discapacidad a recibir un trato especial, en particular cuando los cargos que ocupan son suprimidos en virtud de procesos de reestructuración administrativa. Procedencia de la acción de tutela en estos eventos. Reiteración de jurisprudencia. En múltiples oportunidades anteriores, la Corte Constitucional ha evaluado los casos de personas con discapacidad que han sido desvinculadas de las entidades públicas para las cuales trabajan, en virtud de procesos de reestructuración administrativa que han llevado a la supresión de sus cargos. En tales sentencias, la Corte ha precisado las reglas aplicables a este tipo de situaciones, así: 3.1. El Estado está en la obligación constitucional e internacional de “adoptar políticas que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y por tal razón se debe adelantar el diseño y la ejecución de políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados, con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas”177. Esta regla genérica ha sido precisada en múltiples oportunidades en los distintos ámbitos en los cuales las personas con discapacidad son titulares de un derecho a recibir especial protección de las autoridades; en lo concerniente al ámbito laboral, ha dicho la Corte: “La satisfacción del derecho al trabajo de las personas discapacitadas también fue objeto de una disposición constitucional expresa: el artículo 54 de la Carta dispone que el Estado debe “garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Asímismo, este derecho fue desarrollado por el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre “Readaptación Profesional y Empleo de las Personas Inválidas”, que al haber sido ratificada por Colombia mediante la ley 82 de 1988, forma parte de la legislación interna nacional en virtud del artículo 53 Superior. También la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad dispone que los Estados deben esforzarse por eliminar progresivamente la discriminación en materia de empleo por motivos de discapacidad, y fomentar la integración laboral de estos sujetos de especial protección.
177 Sentencia T-1309 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso la Corte estudió la situación de un trabajador de la Secretaría de Gobierno de Bogotá que sufría de parálisis cerebral, cuyo cargo –que desempeñaba sin problemas- había sido suprimido.
Las obligaciones consagradas en el Convenio 159 de la OIT son de especial importancia a este respecto. En efecto, desde el preámbulo de este tratado se recuerda “la conveniencia de adoptar normas internacionales nuevas al respecto para tener en cuenta, en especial, la necesidad de asegurar, tanto en las zonas rurales como urbanas, la igualdad de oportunidades y de trato a todas las categorías de personas inválidas en materia de empleo y de integración en la comunidad”; y en el artículo 1-2 se establece que, para los efectos del Convenio, los Estados Parte deben tener en cuenta que “la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad”. En cuanto a los principios que debe respetar toda política estatal de readaptación profesional y de empleo para las personas con discapacidad, se precisa que (i) “dicha política estará destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo” (Art. 3), (ii) tal política “se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general”, respetando “la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos”, y teniendo en cuenta que “las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos” (Art. 4); y (iii) debe consultarse a las organizaciones de empleadores y trabajadores, así como a las organizaciones de personas con discapacidad, sobre la aplicación de la política en cuestión, “y, en particular, sobre las medidas que deben adoptarse para promover la cooperación y la coordinación entre los organismos públicos y privados que participan en actividades de readaptación profesional”. Por último, el tratado en cuestión obliga al Estado a (iv) “adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo” (Art. 7), (v) a adoptar medidas para “promover el establecimiento y desarrollo de servicios de readaptación profesional y de empleo para personas inválidas en las zonas rurales y en las comunidades apartadas” (Art. 8), y (vi) a “esforzarse en asegurar la formación y la disponibilidad de asesores en materia de readaptación y de otro personal cualificado que se ocupe de la orientación profesional, la formación profesional, la colocación y el empleo de personas inválidas”. El alcance de las obligaciones del Estado colombiano en materia de promoción del derecho al trabajo de las personas con discapacidad se precisa con mayor detalle en las Normas Uniformes de la ONU, cuyo artículo 7 dispone que “los Estados deben reconocer el principio de que las personas con discapacidad deben estar facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia de empleo. Tanto en las zonas rurales como en las urbanas debe haber igualdad de oportunidades para obtener un empleo productivo y remunerado en el mercado de trabajo”. Este artículo contiene una serie de precisiones adicionales, que resultan de alta relevancia para el caso bajo revisión; así, se establece que (i) no se puede discriminar a las personas con discapacidad en materia laboral por medio de las disposiciones legislativas y reglamentarias que rigen el sector, las cuales tampoco pueden interponer obstáculos para su empleo; (ii) es deber del Estado “apoyar activamente la integración de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo”, por medio de medidas tales como –por ejemplo- “la capacitación
profesional, los planes de cuotas basadas en incentivos, el empleo reservado, préstamos o subvenciones para empresas pequeñas, contratos de exclusividad o derechos de producción prioritarios, exenciones fiscales, supervisión de contratos u otro tipo de asistencia técnica y financiera para las empresas que empleen a trabajadores con discapacidad”, y del estímulo a los empleadores “a que hagan ajustes razonables para dar cabida a personas con discapacidad”, entre otras; (iii) los programas estatales que se adopten en cumplimiento de esta obligación deben incluir “(a) medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de trabajo de forma que resulten accesibles a las personas que tengan diversos tipos de discapacidad; (b) apoyo a la utilización de nuevas tecnologías y al desarrollo y la producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares, y medidas para facilitar el acceso de las personas con discapacidad a esos medios, a fin de que puedan obtener y conservar su empleo; (c) prestación de servicios apropiados de formación y colocación y de apoyo como, por ejemplo, asistencia personal y servicios de interpretación”; (iv) las labores de concientización adelantadas por las autoridades deben focalizarse en particular en la superación de “las actitudes negativas y los prejuicios que afecten a los trabajadores aquejados de discapacidad”; (v) los Estados deben favorecer el empleo de personas con discapacidad en el sector público; (vi) “los Estados, las organizaciones de trabajadores y los empleadores deben cooperar para asegurar condiciones equitativas en materia de políticas de contratación y ascenso, condiciones de empleo, tasas de remuneración, medidas encaminadas a mejorar el ambiente laboral a fin de prevenir lesiones y deterioro de la salud, y medidas para la rehabilitación de los empleados que hayan sufrido lesiones en accidentes laborales”; (vii) el objetivo primordial debe ser emplear a las personas con discapacidad en el mercado de trabajo abierto, pero cuando ello no sea posible, “cabe la opción de crear pequeñas dependencias con empleos protegidos o reservados”; (viii) se deben adoptar medidas para incluir a las personas con discapacidad en los programas de formación y empleo del sector privado y el sector no estructurado; y (ix) “los Estados, las organizaciones de trabajadores y los empleadores deben cooperar con las organizaciones de personas con discapacidad en todas las medidas encaminadas a crear oportunidades de formación y empleo, en particular, el horario flexible, la jornada parcial, la posibilidad de compartir un puesto, el empleo por cuenta propia, y el cuidado de asistentes para las personas con discapacidad.””178 En este mismo orden de ideas, la Corte ha precisado que el Estado está en el deber de adoptar medidas de diferenciación positiva a favor de las personas con discapacidad, en particular en la esfera del trabajo. En la sentencia T-700 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que trató sobre un problema jurídico prácticamente idéntico al presente –puesto que una persona con discapacidad motriz como secuela de poliomelitis consideraba lesionados sus derechos fundamentales en virtud de la supresión del cargo administrativo que ocupaba-, la Corte precisó: “3.5 Al respecto, hay que señalar que el Estado Colombiano ha suscrito convenios en que se obliga a adoptar esta clase de medidas positivas a favor de las personas limitadas, están también consagradas en preceptos constitucionales, se han proferido leyes y se ha desarrollado una amplia jurisprudencia, encaminada a concluir que para que se cumpla a cabalidad el principio de igualdad, dentro de la filosofía del Estado Social de Derecho, no basta con dar tratamiento igual a los iguales, sino que es obligación del Estado
178 Sentencia T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
adoptar medidas de diferenciación positiva, y que la omisión de hacerlo, puede constituir una medida discriminatoria. 3.5.1 En materia laboral, para el caso de los limitados, la Constitución establece una clara protección en los artículos 13, 47 y 54. Este último en cuanto dice: “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho de un trabajo acorde con sus condiciones de salud.” 3.5.2 De otro lado, el Estado Colombiano quedó obligado, desde antes de la Constitución de 1991, a adoptar las medidas positivas a favor del discapacitado, al expedir la Ley 82 de 1988 “Por la cual se aprobó le Convenio 159 de la OIT, que se refiere a “la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas”. Este Convenio contiene principios tales como los establecidos en los artículos 1º y 4º, del siguiente tenor: “Todo Miembro [de la OIT] deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de la persona en la sociedad" (numeral 2, artículo 1). El artículo 4º, al referirse a lo concerniente a las medidas positivas, señaló “(...) Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos.” 3.5.3 Por su parte, el legislador, al expedir la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, dentro de los principios generales señaló la obligación de adoptar las medidas en mención y, en concreto, para el campo laboral señaló las reglas y procedimientos para la integración laboral de las personas con limitación. En la Ley 443 de 1998, de carrera administrativa, el artículo 63 establece la protección de los limitados físicos y el acceso a ingresar a la administración pública. 3.5.4 En el terreno de la jurisprudencia constitucional, la Corte se ha referido en diversas sentencias a la vulneración del derecho a la igualdad por omisión de trato especial, pudiéndose citar entre otras, las sentencias T-207 de 1999; T-378 de 1997; T-762 de 1998; T-1034 de 2001; 1197 de 2001; T-1698 de 2000. En estos casos, cuando está probada la omisión, la Corte ha concedido la acción de tutela, pero, cuando no está probada, como es obvió, la acción no ha prosperado.” 3.2. Por otra parte, debe recordarse que las entidades públicas tienen la posibilidad constitucionalmente justificada de suprimir cargos “por razones tales como la reestructuración o modificación de la planta de personal, en virtud de políticas de modernización del Estado, con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia administrativa, etc., objetivos que deben dirigirse exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público, basarse en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores”179.
179 Sentencia T-1309 de 2001.
3.3. Es inevitable que en ciertos casos, los derechos de personas con discapacidad –entre otras- se vean afectados por la supresión de cargos administrativos dentro de procesos de reestructuración. En estos casos, no puede afirmarse que la supresión del cargo per se sea violatoria de los derechos fundamentales de los afectados: cuandoquiera que “la supresión de empleo obedece a la reestructuración o modificación de la planta de personal de una entidad estatal y ésta tiene como fundamento mejorar la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia administrativa, por ejemplo, sin consideración alguna por las condiciones especiales o particulares de su titular o de quien lo ocupa en ese momento, bien sea en propiedad o de manera provisional, no puede afirmarse en estricto rigor jurídico que se quebrantan derechos fundamentales del afectado con la supresión del empleo o cargo”180. 3.4. En esa medida, para que en estos casos sea procedente la acción de tutela, es necesario demostrar fehacientemente que con la supresión el cargo se desconoció un derecho fundamental del titular: “la acción de tutela sólo procede cuando aparece fehacientemente demostrada la violación de un derecho fundamental y, por consiguiente, la inexistencia de tal quebrantamiento conduce a su improcedencia, bien sea de manera principal o como mecanismo transitorio”181. 3.5. Cuandoquiera que se suprime el cargo que ocupa una persona con discapacidad en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, la entidad pública correspondiente está en la obligación constitucional de otorgar un trato especial, es decir, efectuar una diferenciación positiva a favor de tal persona con discapacidad; la omisión en el cumplimiento de este deber constitucional e internacional de considerar la adopción de una acción afirmativa, equivale a un desconocimiento del derecho a la igualdad en tanto trato especial del que son titulares las personas con discapacidad. Así lo dijo la Corte en la sentencia T-700 de 2002, antes citada como precedente jurisprudencial inmediato del presente asunto: “3.6 En conclusión: en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público con limitación y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular. La omisión en este sentido, puede constituir una violación del principio de igualdad. Esta interpretación está acorde con lo dicho en los tratados internacionales suscritos por Colombia, en la Constitución, en la ley y en el desarrollo jurisprudencial.” En esa medida, cuandoquiera que una persona con discapacidad no haya sido objeto de un trato especial favorable en relación con la supresión del cargo que ocupa, se puede configurar una situación de violación del artículo 13 Constitucional que haga procedente la acción de tutela. 3.6. A la luz de estas pautas jurisprudenciales, la Sala evaluará la situación de la peticionaria Marelys del Carmen Novoa.
180 Idem. 181 Idem.
4. El caso concreto Con base en el análisis de las pruebas que obran en el expediente, para la Sala resulta evidente que la peticionaria no fue objeto de trato especial favorable alguno en atención a su condición de persona con discapacidad, en el marco del proceso de reestructuración administrativa del SENA. En efecto, tal y como lo reconoce la entidad demandada en su contestación a la acción de tutela de la referencia, a la peticionaria simplemente se le informó sobre la supresión de su cargo, y sobre la posibilidad genérica que tenía de acogerse a un programa de protección social implementado en términos generales para todos los funcionarios del SENA afectados por la reestructuración. Es claro, entonces, que el derecho fundamental de la peticionaria a la igualdad (art. 13), y todos los derechos fundamentales constitucionales que se vinculan al ejercicio efectivo de aquél, fueron desconocidos por el SENA en la medida en que la ciudadana Marelys del Carmen Novoa no fue objeto de un trato diferencial especial en atención a su condición de persona con discapacidad. Se pregunta ahora la Sala cuál es la medida remedial procedente en este caso concreto. En la sentencia T-700 de 2002, en la que –como ya se dijo- la Corte resolvió un problema jurídico prácticamente igual al que plantea el presente proceso, se hizo el siguiente análisis: Es aquí en donde radica la violación del principio de igualdad pues, es clara la omisión de la Administración en la adopción de medidas positivas encaminadas a que se haga realidad el pedido de incorporación reclamado por el actor, y no sólo limitarse a otorgarle un tratamiento igual al de cualquier servidor público en carrera al que se le suprimió el cargo del que era titular. Es bajo esta consideración que la Sala comparte muchos de los argumentos del a quo, al conferir, en este caso, la tutela pedida por la violación del artículo 13 de la Constitución. Sin embargo, la Corte no participa de la orden que allí dio el a quo, en el sentido de ordenar la vinculación del actor, en un plazo máximo de 15 días, pues, para la Sala, el juez de tutela, no obstante comprobar la violación del derecho fundamental en mención, no puede ordenar la incorporación laboral inmediata, puesto que debe tener en consideración que en la administración pública, la planta de personal está regulada por normas legales, y que una orden de esta naturaleza, si no hay la vacante, puede causar más problemas jurídicos que los que pretende remediar. En consecuencia, la Corte protegerá el derecho a la igualdad del actor, porque la Administración Departamental violó el derecho de igualdad, al no adoptar medidas positivas para proteger el derecho al trabajo del servidor público con limitación. Por ello, se ordenará al Gobernador de Boyacá que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, informe al actor si existe un empleo equivalente al que pueda ser incorporado inmediatamente o en la primera oportunidad que se presente la vacante. En este caso, el empleo debe estar acorde con las condiciones físicas y con la experiencia del señor Castillo Pizza, de más de 19 años al servicio de esa Gobernación.
Si por alguna razón objetiva, clara y razonable, la incorporación no es posible, la Administración deberá informarlo al actor, dentro del mismo plazo. En este evento, la respuesta debe ser debidamente motivada, por tratarse de un acto administrativo, que puede ser demandado, si así lo estima el interesado, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Respecto de lo pedido por el demandante de ordenar el pago de sueldos, prestaciones, etc., no es del resorte del juez de tutela pronunciarse sobre esta clase de solicitudes, que corresponde decidir al juez ordinario”. Observa la Sala que en el caso presente existe un elemento de diferenciación claro frente a la situación que estudió la Sala en dicha sentencia, puesto que el SENA ya ha informado claramente, en su contestación a la acción de tutela, que actualmente no existen cargos de Oficinista Grado 03 ni equivalentes a los cuales pueda ser reincorporada la peticionaria. Ordenar a dicha entidad que informe expresamente a la señora Novoa la situación en comento, equivaldría a impartir una orden inútil, haciendo nugatoria la protección constitucional de los derechos fundamentales de la peticionaria. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Corte no puede ordenar por vía de tutela que se abran nuevas plazas laborales en la estructura de las entidades públicas, pero sin perder de vista que la peticionaria es titular de un derecho fundamental a recibir trato especial –derecho que fue desconocido mediante la desvinculación-, se ordenará al SENA – Regional Atlántico, en cabeza de su Director, que asigne a la señora Marelys del Carmen Novoa la primera prioridad para ocupar la primera vacante que se presente en el futuro. Para estos efectos, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, el Director del SENA – Regional Atlántico deberá enviar una comunicación a la señora Marelys del Carmen Novoa, en la cual haga una relación precisa de todos los cargos existentes en dicha entidad equivalentes al que desempeñaba, para que ella pueda efectuar el seguimiento correspondiente a la apertura de vacantes en el futuro. El Director no podrá nombrar en dichos cargos a ninguna persona sin considerar expresamente la prioridad ordenada en esta sentencia. De presentarse una vacante en tales cargos, la respuesta que se de a la peticionaria sobre su vinculación tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de acto administrativo sujeto a los recursos de ley y, por ello, deberá ser motivado. En cuanto a las pretensiones formuladas por la demandante, en el sentido de que se anulen los actos administrativos que dieron lugar a la supresión de su cargo y se ordene su reintegro, o en su defecto que se paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación, observa la Corte que no es procedente adoptar este tipo de decisiones por vía de tutela, ya que son del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa. III. DECISION En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso de la referencia, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la igualdad de la peticionaria Marelys del Carmen Novoa Escorcia. SEGUNDO.- ORDENAR al señor Director del SENA – Regional Atlántico que asigne a la señora Marelys del Carmen Novoa la primera prioridad para ocupar la primera vacante que se presente en el futuro en un cargo. Para estos efectos, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, el Director del SENA – Regional Atlántico deberá enviar una comunicación a la señora Marelys del Carmen Novoa, en la cual haga una relación precisa de todos los cargos existentes en dicha entidad equivalentes al que ocupaba, para que ella pueda efectuar el seguimiento correspondiente a la El Director no podrá nombrar en dichos cargos a ninguna persona sin considerar expresamente la prioridad ordenada en esta sentencia apertura de vacantes en el futuro. De presentarse una vacante en tales cargos, la respuesta que se de a la peticionaria sobre su vinculación tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de acto administrativo sujeto a los recursos de ley y, por ello, deberá ser motivado. TERCERO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado, RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado, MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General
Unidad 2. Anexo 1
Justicia, Derecho y Género
Acuerdo 4552 de 2008, por el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dicta reglas para la aplicación de la equidad de género en la Rama Judicial
ACUERDO No. PSAA08-4552 DE 2008 (Febrero 20) “Por el cual se dictan reglas para la aplicación de la equidad de género en la Rama Judicial”. LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por la Constitución Política de 1991, en sus artículos 2 y 257, los artículos 85 numerales 2 y 12 y 87 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, artículo 1 de la ley 581 de 2000, el artículo 12 de la ley 823 de 2003 y el artículo 7 de la ley 1009 de 2006, y de conformidad con lo aprobado en la Sala Administrativa del 20 de febrero de 2008, CONSIDERANDO QUE: Existe un amplio marco jurídico de protección de los derechos humanos tanto a nivel nacional como internacional que tutela, entre otros, el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Debe darse aplicación a los principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, entrados en vigor para Colombia mediante las leyes 16 de 1972 y 51 de 1981, el 19 de febrero de 1982. En la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial de la Mujer (1995) se establece como uno de sus objetivos estratégicos “garantizar la igualdad y la no discriminación ante la ley y en la práctica”, y, entre otras medidas se insta a los países a revisar las leyes nacionales y las prácticas jurídicas con el objeto de asegurar la aplicación y los principios de todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, revocar aquellas leyes que discriminen por motivos de sexo y eliminar el sesgo por género en la administración de justicia. En la VI Cumbre Iberoamericana, celebrada en España en el 2001, los presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, adoptaron el Estatuto de Juez Iberoamericano, contemplando los principios de Equidad y de no Discriminación. En el primer Encuentro de Magistradas de los Altos Organismos Judiciales de América Latina y el Caribe Por una Justicia de Género, celebrado en Costa Rica en el 2001, se acordó: “Promover la incorporación e institucionalización de la perspectiva de género en la administración de la justicia” y solicitar que se incorpore en los programas de modernización y reforma de los poderes judiciales como elemento indispensable de su ejecución. En el V Encuentro de Magistradas de los Altos Organismos Judiciales de América Latina y el Caribe denominado “Por una Justicia de Género” celebrado en San Salvador, en el año
2005 se emitió una declaración que impulsa una serie de acciones para transversalizar la perspectiva de género en la administración de justicia. El Congreso de la República ha expedido las leyes 581 de 2000, 823 de 2003 y 1009 de 2006, mediante las cuales se han establecido medidas para garantizar la participación de las mujeres en cargos públicos, la igualdad de oportunidades, la constitución del observatorio de asuntos de género y la obligatoriedad de los organismos del Estado del suministro de información de género. La Presidencia de la República, a través de la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer creada en 1990, impulsa en el año 2003, la suscripción de un Acuerdo Nacional por la Equidad entre hombres y mujeres, del que hicieron parte, los tres poderes del Estado, contentivo de un pacto que se orienta a fijar una política para impulsar la participación de la mujer en un marco de equidad y bajo una estrategia que garantice su total inclusión en la dinámica social. Pacto que fue suscrito por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, El Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. En Colombia la Constitución Política de 1991, proscribe la discriminación en todos los sentidos y en su artículo 13 señala: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…”. Que el artículo 43 de la Constitución Política de 1991 expresa: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación…”, y, en el articulo 93 ha incorporado los pactos internacionales, tratamiento jurídico especial al derecho internacional de los derechos humanos, al haber dotado de fuerza vinculante a las normas internacionales, mediante la figura del Bloque de Constitucionalidad. Las Magistradas de las Altas Corporaciones Nacionales de Justicia en Colombia han propiciado un proceso de sensibilización, estudio y análisis de la política de género al interior de la Rama Judicial durante la realización de cinco encuentros temáticos iniciados en el año de 2002. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por intermedio de su Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” viene trabajando la formación con perspectiva de género y con su Centro de Documentación Socio Jurídica la información y divulgación de la normatividad y jurisprudencia de género, con uso de las herramientas telemáticas y de comunicación. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de uno de los fines del Estado establecidos en el mandato constitucional en su artículo 2 de “ ….garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución..”, la atribución establecida en el artículo 257 numeral 3 de la Constitución Política de “ Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia….” y en concordancia con el articulo 85 numeral 2 que le asigna la función de elaborar el proyecto de plan sectorial de desarrollo para la Rama Judicial y el numeral 12 en cuanto le compete dictar los reglamentos relacionados con la organización y las funciones internas asignadas a los distintos cargos, el articulo 87 numeral 1, en cuanto dicho plan debe comprender el eficaz y equitativo funcionamiento del aparato estatal con el objeto de permitir el acceso real a la administración de justicia.
ACUERDA: ARTÍCULO PRIMERO. PROPÓSITOS DE LA APLICACIÓN DE LA EQUIDAD DE GÉNERO EN LA RAMA JUDICIAL. Son propósitos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para la aplicación de la Equidad de Género en la Rama Judicial: Promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y la no discriminación por género en las decisiones judiciales, en el servicio público de la administración de justicia, y en el funcionamiento interno de la Rama Judicial. Integrar a la misión, la visión y los objetivos institucionales así como a los procesos de planificación estratégica y los planes anuales operativos, la perspectiva de género y el principio de la no discriminación. Implementar acciones con el fin de eliminar las desigualdades existentes entre los servidores y las servidoras judiciales. ARTÍCULO SEGUNDO. ÁREAS ESTRATÉGICAS. Las áreas estratégicas donde se aplicará la Equidad de Género serán las siguientes: 1. Formación, investigación y sensibilización en materia de equidad de género, de manera continua, sistemática y transvesalizada a todos los servidores y las servidoras de la Rama Judicial sin excepción. 2. Información y divulgación, dirigida a todos los servidores y las servidoras judiciales, así como a los usuarios y las usuarias de la administración de justicia, con uso de las herramientas telemáticas y de comunicación. 3. Coordinación, tanto en el ámbito intra como interinstitucional. 4. Estadísticas, seguimiento y evaluación, como mecanismos de mejora y de verificación de logros de la política, y de identificación de obstáculos que impiden su implementación. ARTÍCULO TERCERO. COMISION NACIONAL DE GÉNERO DE LA RAMA JUDICIAL. COMPOSICIÓN. Créase la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial encargada de orientar e impulsar el desarrollo de la equidad de género y el cumplimiento de sus objetivos y planes de acción encaminados a garantizar la igualdad y la no discriminación de las mujeres en el acceso a la administración de justicia y a los cargos de la judicatura y la introducción de la perspectiva de género en la actuación y la formación judicial. La Comisión estará integrada por: Un Magistrado o Magistrada de la Corte Suprema de Justicia Un Magistrado o Magistrada del Consejo de Estado Un Magistrado o Magistrada de la Corte Constitucional Un Magistrado o Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Un Magistrado o Magistrada de la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La presidencia de la comisión se ejercerá en forma rotativa por sus miembros y tendrá una duración de un año. PARÁGRAFO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura delega para participar en la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y liderar los proyectos relacionados con el tema, al despacho dirigido actualmente por la. Doctora Lucía Arbelaéz de Tobón o por el magistrado o magistrada que a futuro sea designado en este despacho.
ARTÍCULO CUARTO. FUNCIONES. Son funciones de la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial: Proponer políticas, planes y acciones encaminadas a garantizar la igualdad y la no discriminación de las mujeres y las niñas en el acceso a la administración de justicia. Promover la sensibilización y la formación en materia de género, de manera continua y sistemática para todos los servidores judiciales. Mantener informadas a la Altas Corporaciones sobre las actividades de Género que se adelanten para la Rama Judicial. Efectuar la evaluación y el seguimiento al cumplimiento de las políticas, planes y acciones que en materia de género se determinen por la Comisión. Establecer directrices para la introducción de la perspectiva de género en la actuación y la formación judicial. Servir de órgano de coordinación de las Altas Cortes en materia de Género para la Rama Judicial. Coordinar con otros órganos nacionales o internacionales la ejecución de convenios en materia de género. ARTÍCULO QUINTO. SESIONES. La Comisión se reunirá en forma ordinaria mensualmente por convocatoria de la Presidencia y en forma extraordinaria cuantas veces sea necesario de acuerdo con la temática y la urgencia que demande los temas a tratar. ARTÍCULO SEXTO. QUÓRUM. El quórum deliberatoria y decisorio se constituye con la mayoría simple de los miembros permanentes. ARTÍCULO SÉPTIMO. DE LA SECRETARÍA TÉCNICA. La Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial contará con una Secretaría Técnica de Género para efectos de la coordinación, preparación de agenda de las reuniones de la Comisión, levantamiento de actas, seguimiento y monitoreo del cumplimiento de las decisiones tomadas y divulgación de las mismas. ARTÍCULO OCTAVO. FUNCIONES DE LA SECRETARÍA TÉCNICA. Son funciones de la Secretaría Técnica, las siguientes: Ejercer las actividades de secretaría de la Comisión. Aplicar los mecanismos de coordinación, control y evaluación de la implantación del programa de género en la Rama Judicial. Recopilar información y preparar informes analíticos sobre género que sea requerida por la comisión y en cumplimiento de los artículos 12 de la Ley 823 de 2003 y 7 de la ley 1009 de 2006; coordinar con los relatores de las diferentes corporaciones judiciales la divulgación y organización de la jurisprudencia en materia de género. ARTÍCULO NOVENO. ASIGNACIÓN DE FUNCIONES. Las labores de la Secretaría Técnica serán desarrolladas por el Director o Directora Ejecutivo de Administración Judicial quien contará con el apoyo de sus Unidades y según sus áreas de competencia de los directores de las unidades técnicas de Desarrollo y Análisis Estadístico, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Centro de Documentación Jurídica –CENDOJ, Unidad de Administración de la Carrera Judicial, Unidad de Recursos Físicos y Unidad del Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, además de los relatores de las diferentes corporaciones judiciales. ARTÍCULO DÉCIMO. COMITÉ SECCIONAL. En cada uno de los distritos judiciales del país se constituirán comités seccionales de género de la Rama Judicial integradas por un magistrado o magistrada del Tribunal Superior del correspondiente Distrito Judicial, un magistrado o magistrada del Tribunal Administrativo y un magistrado o magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura. La secretaría técnica será
desempeñada por el Director o Directora Seccional de la Dirección Ejecutiva de Administración PARÁGRAFO. Los comités seccionales de género aplicarán y velarán por el cumplimiento de las directrices emanadas por la comisión nacional de género en su correspondiente distrito judicial y se reunirán trimestralmente por convocatoria del presidente quien será elegido en forma rotativa de sus miembros por periodos de un año. Constituirán quórum con la mayoría simple de sus miembros. ARTÍCULO ONCE. LÍNEAS DE ACCIÓN PARA CADA ÁMBITO DE APLICACIÓN. Establecer las siguientes líneas de acción según los ámbitos de aplicación, así: 1. En el Ámbito Judicial. Se propende porque la formación para los magistrados, jueces y juezas procurarán, en ejercicio de su autonomía e independencia, y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional e internacional y en los principios generales del derecho, dar aplicación a las normas vigentes en materia de género. 2. En el Ámbito Judicial-Administrativo La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura impulsará el mejoramiento y fortalecimiento de los mecanismos administrativos y jurisdiccionales existentes para lograr la accesibilidad a la administración de justicia a usuarias y usuarios sin discriminaciones de género. Igualmente, tomará las medidas necesarias para garantizar el acceso a la administración de justicia de mujeres y hombres como también al ejercicio de la función judicial, considerando sus condiciones y necesidades de género particulares. Promoverá la incorporación de las acciones derivadas del cumplimiento de la Política de Género en el plan de desarrollo, en los planes de acción y de inversiones de las diferentes unidades asegurando que se cuente con la respectiva asignación presupuestal para la realización de investigación jurídica y administrativa, capacitación en género de manera específica y transversal en especial de los relatores, en el tratamiento y organización de la información sobre género, y elaboración de estadísticas en cumplimiento del artículo 12 de la Ley 823 de 2003, y del artículo 7 de la ley 1009 de 2006. Igualmente impulsará programas de información y divulgación a usuarios y usuarias sobre el acceso a la administración de justicia en condiciones de equidad. 3. Ámbito Interinstitucional. La Comisión de Género de la Rama Judicial, para buscar estrategias y políticas de Estado conjuntas, desarrollará relaciones de colaboración con la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría Pública, la Fiscalía General de la Nación, la Consejería para la Equidad de la Mujer, y el Programa Presidencial de Promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y de aplicación del Derecho Internacional humanitario, las organizaciones de la sociedad civil, los cooperantes internacionales y demás entidades públicas o privadas relacionadas con el tema. ARTÍCULO DOCE. ASIGNACIÓN DE RECURSOS. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial suministrará los recursos presupuestales y logísticos necesarios para el desarrollo e implementación del presente Acuerdo de conformidad con los trámites y asignaciones presupuestales establecidos por el Gobierno Nacional. ARTÍCULO TRECE. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta de la Judicatura y deroga las normas que le sean contrarias. PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá D.C., a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008).
HERNANDO TORRES CORREDOR Presidente
Unidad 2. Anexo 2 Sentencia C-534/05 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto Prohibición de discriminación por razón sexo. Discriminaciones directas y discriminaciones indirectas. “25.- El ámbito de la prohibición expresa de discriminación por razón de sexo (s.n.) contenida en la cláusula general de igualdad se materializa para la Corte en el presente caso, en primer término en que “[l]a igualdad de protección(s.n) consagrada en la Constitución de 1991 asegura, efectivamente, gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades”182. Y en segundo término, en que los criterios expresamente prohibidos (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica) obran como límites constitucionales de la libertad de configuración del legislador (s.n), para establecer tratos diferenciados. Así mismo, el ámbito de la especial y reforzada protección de la mujer contenido en los incisos segundo y tercero del artículo 13 y en el artículo 43 de la Constitución, por un lado en el reconocimiento de la discriminación histórica a que se ha sometido a la mujer, aceptado no sólo por la Constitución de 1991 y por la Corte Constitucional colombiana183 sino también por los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos
182 C-507/04. De ahí que esta dimensión del artículo 13 constitucional sea “...sustantiva y positiva. (...) [S]ustantiva porque parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección” (C-507/04 Fundamento Jurídico número 6). 183 En la sentencia C-507/04 (Fundamento Jurídico # 4), esta Corporación al declarar inexequible la
diferencia de edades según el género, en la configuración de una causal de nulidad del matrimonio, explicó que del análisis histórico de las normas del Código Civil colombiano en materia de derechos de las mujeres, se podía constatar que las diferencias de trato con base en el género obedecían a concepciones tradicionales de la situación y el rol de la mujer en la sociedad. Ellas, desde el derecho romano, estaban supeditadas a la potestad, bien del padre o del marido y sus funciones sociales eran las atinentes a la procreación y al hogar familiar. En la C-371 de 2000 se reconoció igualmente esta situación: “[n]o hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo camino. Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.” En la C-408/96, se dijo al respecto: “…la Corte considera que esas estrategias educativas y culturales son de la mayor importancia pues, como ya se ha señalado en esta sentencia, la persistencia de esquemas culturales fundados en una visión patriarcal de la sociedad es uno de los aspectos que hace más difícil la tarea de erradicar la discriminación y la violencia contra la mujer (s.n). Así, incluso el proyecto humanista de la Modernidad, durante mucho tiempo, consideró natural excluir a la mujer de los pactos sociales que fundaron las sociedades democráticas, que fueron entonces pensadas por los hombres y para los hombres. No por casualidad el principal documento político de la Revolución Francesa se denomina "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", con lo cual, según algunos comentaristas, la mitad de la población, las mujeres, habría quedado prácticamente excluida de los designios democráticos e igualitarios de la Ilustración. Por ello muchos movimientos feministas, en especial en el Quebec canadiense, han propuesto que se sustituya la expresión clásica en lengua francesa "Droits de l´Homme" (Derechos del Hombre) por otras como "Droits Humains" (Derechos Humanos) o "Droits de la Personne" (Derechos de la Persona), a fin de evitar de esa manera la discriminación de género implícita en la primera.”
Humanos184 y por los numerosos países que los acogen. Y por otro, en que esta protección es aplicable por entero a las mujeres menores de edad. Esto es a las niñas. A lo anterior ha hecho referencia esta Corte: “(…)[C]uando se trata de niñas, debe tenerse en cuenta que la Constitución establece, de forma específica, la igualdad de derechos y la igualdad de oportunidades, entre hombres y mujeres y de forma categórica advierte que la ‘mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación’. (…) La Corte Constitucional ha impedido que la protección del derecho a la salud de un menor, cuando se encuentra en riesgo su vida o su integridad, dependa de la situación económica de sus padres o responsables [T-972/01]. Esta decisión, reiterada por esta Corporación en otros casos [T-1087/01 y T-280/02 entre otras], conllevó dar igual protección al derecho a la salud de los niños y las niñas sin importar cuál sea el régimen de salud del que son beneficiarios (el contributivo o el subsidiado). De forma similar, la Corte ha permitido que se brinden derechos especiales a las madres cabeza de familia, respecto de los hombres cabeza de familia, sin que ello implique desconocer el principio de igualdad, siempre y cuando los niños y las niñas, en uno y otro caso, reciban igual protección a sus derechos [C-184/03]. (…) Dentro del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) de Naciones Unidas se incluye una disposición (artículo 24) dedicada expresamente a los derechos de los niños. La norma establece, expresamente, que ´todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de protección que su condición de menor requiere´ [En la sentencia que se transcribe se cita la C-964 de 2003] (…) El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer [(CEDAW) para efectos de esta convención, por mujer se entiende también “niña” y “adolescente”] que entró en vigor como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por 20 países.185” [Énfasis fuera de texto (C-507/04. Fundamentos Jurídicos 6.1.5, 6.2.1 y 6.2.3)].
184 “En cuanto a la igualdad de género, el PDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ´1966´] establece en los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos” que el mismo Pacto reconoce. Recientemente el Comité de Dere-chos Humanos de Naciones Unidas indicó al respecto que “en virtud de la obligación de garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los artículos 2 y 3, los Estados Partes deben ‘adoptar todas las medidas necesarias’ para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos.”[Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 28 La igualdad de Derechos entre hombres y mujeres ´2000´] El Comité observa que tales medidas comprenden (i) “eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad”, (ii) “dar instrucción a la población y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos” y (iii) “ajustar la legislación interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto”, además de las “medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria.” El Comité recalca la necesidad de combatir de forma célere y efectiva las “tradiciones” que justifiquen violaciones a los derechos de la mujer, dice al respecto, ´La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos está profundamente arraigada en la tradición, la historia y la cultura, incluso en las actitudes religiosas. (…) Los Estados Partes deben cerciorarse de que no se utilicen las actitudes tradicionales, históricas, religiosas o culturales como pretexto para justificar la vulneración del derecho de la mujer a la igualdad ante la ley y al disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos en el Pacto. (…)´” (C-507/04 F.J 6.2.1) (s.n.) 185 Los Estados partes, aprobaron la Convención preocupados, entre otras razones, por “(…) el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la
26.- De conformidad con esto, la Sala expondrá las implicaciones que en materia de igualdad de género tiene la obligación del Estado (art 13 C.N) de asegurar efectivamente, el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades de los hombres y las mujeres y consecuentemente de los niños y las niñas (es decir la prohibición de discriminar por razón de sexo) (s.n.), así como también las implicaciones de que lo anterior obre como límite constitucional para el legislador. En este orden de ideas, pasa la Corte a recordar el alcance que jurisprudencialmente le ha dado al principio de trato igualitario y su consecuente prohibición de discriminación. (s.n.) 27.- Ha encontrado la Corte Constitucional que de manera general, la discriminación se puede dar de dos formas. La primera de ellas consiste en que la prohibición de trato indiferenciado entre hombres y mujeres es la regla general que surge del artículo 13 de la Carta, derivada, de la obligación de trato igualitario(s.n.). Siendo la forma más básica de discriminación normativa aquella que utiliza como criterio diferenciador el género. La cual se encuentra prima facie prohibida por la Constitución. Sobre lo anterior dijo esta Sala: “[d]entro del catálogo de factores susceptibles de generar comportamientos discriminatorios, que a título apenas enunciativo contempla el artículo 13 de la Carta, aparece en primer lugar el sexo, de manera que, en palabras de la Corte, con base en la sola consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior186 .(Énfasis fuera de texto). A lo anterior se le puede denominar prohibición de discriminaciones directas. 28.- Ahora bien, la otra forma de discriminación que ha detectado la Corte Constitucional, referente a la prohibición de discriminar por razón del género, consiste en la adopción de medidas normativas que en principio buscan proteger a la mujer. Pero, lo cierto es que la supuesta protección que dispensan, de un lado termina perjudicándolas más que favoreciéndolas, y de otro, tiene como sustento nociones que “...perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitución, que la mujer es inferior al hombre”187.(s.n.) De esta manera, aunque no directamente, se incurre en discriminación de las mujeres.
capacitación y las oportunidades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades”. Por ello, al adoptarla, reconocieron “[q]ue para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.”. Citada en la sentencia transcrita. 186 Sentencia T-326 de 1995, citada en la T-026 de 1996. En la citada C-371 de 2000: “[e]n materia de género, por ejemplo, esta Corporación ha identificado varias normas y conductas discriminatorias. Así, ha encontrado que viola la igualdad, el consagrar una causal de nulidad del matrimonio que sólo se predica de la mujer (C-082 de 1999); el negar de plano a la población femenina el acceso a la única escuela de cadetes del país (T-624 de 1995); que una entidad de seguridad social permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus cónyuges (T-098 de 1994); el exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer (C-112 del 2000); que a ésta se le prohíba trabajar en horarios nocturnos (C-622 de 1997). En todos estos eventos, la Corte ha concluido que las diferencias en el trato, lejos de ser razonables y proporcionadas, perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitución, de que la mujer es inferior al hombre. (Ver otros casos de discriminación en razón del sexo, en las sentencias T-326 de 1995, T-026 de 1996, C-309 de 1996, C-410 de 1996 ).” 187 C-371/00
Por ello, no sólo están prohibidas las diferenciaciones normativas que directamente adjudican consecuencias jurídicas diferentes a hombres y a mujeres sin que se pretenda favorecer a éstas, sino que también resultan contrarias a la Constitución, aquellas diferenciaciones normativas que pretenden proteger a las mujeres sobre la base de que ellas son débiles, vulnerables, inferiores o cualquier otro estereotipo ofensivo o dañoso. A lo anterior se le puede denominar prohibición de discriminaciones indirectas. (s.n.) Al respecto dijo la Corte en la sentencia C-622 de 1997 al declarar inexequible la disposición del Código Sustantivo del Trabajo que prohibía a las mujeres desempeñar trabajos nocturnos: “[l]ejos de considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene un carácter paternalista y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las empresas industriales, lo cual constituye una abierta discriminación contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizárseles en igualdad de condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la protección requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna”. En otra oportunidad, en la sentencia T-026 de 1996 se dijo lo siguiente: “[l]a experiencia permite afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de resistencia, empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis basado en presuntos rasgos característicos de todo el colectivo laboral femenino debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.”(Énfasis fuera de texto) 29.- A manera de conclusión se puede decir que la prohibición de discriminación por razón de sexo, sugiere una presunción de inconstitucionalidad de las normas que utilizan como criterio diferenciador el género en la adjudicación de protección jurídica. No obstante, al paso de lo anterior, el carácter de grupo marginado o discriminado del colectivo de las mujeres abre la posibilidad, para que el legislador utilice el criterio del género como elemento de distinción para protegerlas eficazmente. …..”(s.n.)
Unidad 2. Anexo 3 Jurisprudencia constitucional derechos de las mujeres Temática Principales avances Algunas
Sentencias Referenciadas
Mujeres y Participación Política
En el año 2000, el congreso de la república expidió la ley 581, que contenía una acción afirmativa a favor de las mujeres, para garantizar su participación en los cargos del máximo nivel decisorio y de otros niveles decisorios, estableciendo las cuotas del 30%. La corte constitucional declaró la exequibilidad de dicha ley, afirmando que se enmarcaba dentro de los diferentes instrumentos internacionales de los que Colombia hace parte y en los que se establece la obligación para los estados de realizar acciones concretas para garantizar la participación de la mujer en el poder público de forma equitativa188. Para la Corte Constitucional, la Ley de Cuotas constituye una acción afirmativa necesaria para corregir la desigual participación de hombres y mujeres en las instancias máximas de decisión del sector público, y un mecanismo idóneo para desarrollar el artículo 40 de la Constitución, en el que se señala que “las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública”.189
C-371 de 2000
Mujeres y Discriminación
A partir del año 1994, la Corte constitucional se ha pronunciado en este tema alrededor de normas y conductas discriminatorias en razón del sexo, y que vulneran los derechos de las mujeres. La tendencia jurisprudencial, es la de prohibir la discriminación en razón del sexo, porque atenta contra el derecho a la igualdad y contra el artículo 44 de la Carta Constitucional, que expresamente la prohíbe.190 Los principales aspectos en los que ha avanzado la jurisprudencia, tienen que ver con: capacidad legal de menores de edad, edad mínima para acceder a la pensión, el trabajo en horarios nocturnos, celebración del matrimonio en el domicilio de la mujer, afiliación de cónyuges a la seguridad social, acceso a las escuelas militares,
T-098 de 1994, T-326 de 1995, T-624 de 1995, T-026 de 1996, C-309 de 1996, C-410 de 1996, C-622 de 1997, C-082 de 1999, C-112 de 2000, T-400 de 2002, T-500 de 2002.
188 La Corte Constitucional frente a los Derechos de la Mujer. Observatorio de Asuntos de Género. Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Bogotá, Marzo de 2006 189 Ibíd. 190 Ibíd.
causales de nulidad del matrimonio predicados a la mujer. La Corte ha concluido que las diferencias en el trato, lejos de ser razonables y proporcionadas, perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda y contraria a la Constitución, de que la mujer es inferior al hombre191
Mujeres y Violencia
La Corte Constitucional declaró constitucional la ley 248 de 199, aprobatoria de la convención de Belem do Pará para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer, la Corte consideró que con esta convención Colombia avanzaba en la consolidación de los mecanismos jurídicos de protección a las mujeres, contra comportamientos violatorios de sus derechos, que por ser conductas o actitudes aceptadas socialmente, pasan desapercibidos pese a ser violatorios de la integridad física y moral de las mujeres. La Corte destacó que esta convención preveía diversas herramientas: medidas legislativas, administrativas, educativas y preventivas para enfrentar la violencia contra las mujeres. Asimismo, que comprometía al Estado con la comunidad internacional, vinculándolo jurídicamente con la obligación de desarrollar los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres de la violencia. En este sentido, el máximo tribunal destacó también que la inclusión de ese tratado en la normativa colombiana, ofrecía la posibilidad de encontrar nuevos elementos internos de presión para garantizar los derechos humanos de las mujeres.192 La corte también afirmó en su momento que la protección del estado no podía limitarse al ámbito público sino también al privado y que la violencia intrafamiliar podría y debería considerase como un delito autónomo, sustentando esta afirmación en el artículo 42 de la Constitución Política. En este mismo sentido esta corporación se pronunció sobre la violencia sexual entre cónyuges, compañeros permanentes, entre dos personas que tienen hijos comunes, o personas que cohabiten o hayan cohabitado. Al respecto, sostuvo que la libertad sexual de estas personas
T-339 de 1993, T-503 de 1994, T-378 de 1995, T-199 de 1996, T-372 de 1996, T-507 de 1996, C-285 de 1997, T-182 de 1999, T-789 de 2001, 41. T-789 de 2001, T-282 de 2002 l
191 Ibíd. 192 Ibíd.
no puede considerarse disminuida por el vínculo que las une, y por tanto, la conducta del agresor debe ser considerada tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su compañero o cónyuge, como cuando la víctima es una persona que no pertenece al ámbito familiar.193
Mujeres y Derechos Sexuales y Reproductivos
Las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional con relación a este tema, abarcaron el suministro de medicamentos y la realización de tratamientos o procedimientos médicos en tres aspectos: enfermedades catastróficas como cáncer de útero, cáncer de mama y VIH/SIDA, atención médica a mujeres embarazadas y tratamientos de fertilidad.194 Tratándose de los servicios de salud a mujeres durante el embarazo y después del parto, la jurisprudencia constitucional ha aplicado lo dispuesto en el artículo 43 de la Carta Política, según el cual la mujer y el hijo por nacer gozan de especial protección y atención del Estado, y en el artículo 44, relativo a los derechos de los niños. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la mujer embarazada debe ser protegida de manera eficiente, completa y oportuna, para que la maternidad tenga lugar en condiciones dignas tanto para la madre como para el que está por nacer, y se extienda a los días siguientes al parto.195 Respecto a la concepción biológica asistida o los servicios de fertilización, la Corte ha iniciado el análisis de los casos a la luz de dos postulados: del derecho a la asistencia en salud como medio para garantizar la vida digna de la demandante y el derecho a la protección constitucional a la maternidad. Por esa vía la Corte Constitucional ha concluido reiteradamente que la ley puede excluir los servicios de fertilidad como parte de los servicios obligatorios, y de esta forma, no someter a una afiliada a un tratamiento de fertilidad, dado que ello no implica la vulneración de derechos fundamentales. La Corte se pronunció señalando que el derecho a la salud sólo puede ser tutelado cuando éste afecte el derecho fundamental a la vida u otro
T-420 de 1992, T-079 de 1994, T-341 de 1994, T-211 de 1995, T-442 de 1995, T-543 de 1995, T-393 de 1997, SU-480 de 1997, T-125 de 1998, T-385 de 1998 y. T-706 de 1998, T-016 de 1999, T-171 de 1999, T-573 de 1999, T-795 de 1999,T-322 de 2000, T-477 de 2000, T-549 de 2000, T-547 de 2000, T-689 de 2000, T-772 de 2000, T-976 de 2000, T-1053 de 2000, T-1104 de 2000, T-1457 de 2000, T-517 de 2001, T-689 de 2001, T-943 de 2001, T-1032 de 2001, T-1135 de 2001, T- 170 de 2002, T-540 de 2002, T-572 de 2002, T-768 de 2002, T-058 de 2004, T-242 de 2004, T-296 de 2004, T-423 de 2004, C-355 de 2006, T-209 de 2008.
193 Ibíd. 194 Ibíd. 195 Ibíd.
derecho fundamental. De lo contrario, se trata de un derecho prestacional progresivo que por sí solo la Corte no puede amparar. 196 Por otro lado esta corporación en el año 2000 se pronuncio efectivamente a favor de la despenalización del aborto en tres situaciones específicas: cuando esté en riesgo la vida y la salud de la mujer, cuando se presenten malformaciones incompatibles con la vida, cuando el embarazo sea producto de una violación; en desarrollo de esta sentencia en el año 2008 se pronunció a través de Tutela sobre la objeción de conciencia para la práctica de Intervención Voluntaria del Embarazo, aclarando que la objeción de conciencia solo puede ser ejercida por personas naturales y no jurídicas y estableciendo unos requisitos para su utilización.
Mujeres y Derechos Laborales
La Corte Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo como un derecho fundamental, sobre los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer trabajadora embarazada y la insuficiencia de la indemnización propuesta en el Código Sustantivo del Trabajo, cuando el empleador despide a una mujer en estado de gravidez. Los motivos constitucionales que justifican la protección a la mujer embarazada, particularmen-te en el campo laboral definidos por la corte son: lograr la igualdad efectiva entre los sexos, buscando desarrollar el artículo 43 de la Carta; dar la debida defensa al derecho a la vida, razón por la cual la mujer embarazada trabajadora es protegida primordialmente debido a que es considerada como “gestadora de vida”; proteger los derechos de los niños, ya que se piensa que amparando a la mujer en estado de embarazo, ella puede ofrecer a sus hijos la atención y cuidado que éstos requieren; expresar la importancia de la familia dentro del ordenamiento constitucional, porque si la madre reciente o futura no recibe el apoyo y protección respectivas, los vínculos familiares podrán sufrir graves consecuencias.197
T-373 de 1998, T-739 de 1998, T-792 de 1998, T-232 de 1999, T-315 de 1999, T-316 de 1999, T-363 de 1999, T-496 de 1999, T-653 de 1999 y T-375 de 2000, T-446 de 2000, T-496 de 2000, T-774 de 2000, T-776 de 2000, T-868 de 2000, T-899 de 2000, T-911 de 2000,T-934 de 2000, T-1033 de 2000, T-1121 de 2000, T-1245 de 2000, T-1247 de 2000, T-1323 de 2000, T-1355 de 2000, T-1464 de 2000, T-1558 de 2000, T-1562 de 2000, T-1609 de 2000, T-1620 de 2000, T040a de 2001,
196 Ibíd. 197 Ibíd.
Para la Corte, una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual es el despido injustificado de mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a las posibles cargas que tal situación puede implicar para las empresas.198 El ordenamiento debe otorgar una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene la mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad.199
T-130 de 2001, T-154 de 2001, T-367, de 2001, T- 467 de 2001, T-513 de 2001, T-664 de 2001, T-697 de 2001, T-765 de 2001, T-987de 2001, T-1101 de 2001, T110 de 2001, T-1040 de 2001, T-1090 de 2001, T-1070 de 2001, T-1201 de 2001, T-1209 de 2001, T-161 de 2002, T-308 de 2002, T-472 de 2002, T-497 de 2002, T-664 de 2002, T-909 de 2002, T-167 de 2003, C-273 de 2003, T-610 de 2003, T-885 de 2003, T-999 de 2003, T-1185 de 2003, T-040 de 2004, T-416 de 2004, T-900 de 2004, T-904 de 2004.
Mujeres y Familia
La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que todas las personas tienen derecho a formar una familia, a no hacerlo y la libertad de crear un vinculo para formarla. De la misma manera ha dicho constantemente que las familias son iguales ante la ley independientemente del vinculo por medio del cual fueron constituidas (unión marital de hecho o matrimonio). Desde el punto de vista sociológico, el máximo tribunal constitucional ha reconocido que no existe una sola forma de configuración familiar equiparable a la “familia nuclear” y en este sentido establece la existencia de varias formas de configuración familiar, presentes en los
T-190 de 1993, C-239 de 1994, T-278 de 1994, T-553 de 1994, T-012 de 1995, T-116 de 1995, T-377 de 1995, -041 de 1996, T-018 de 1997, T-266 de 1997, C-314 de 1997, C-273 de 1998, C-482 de 1998, T-660 de 1998. T-
198 Ibíd. 199 Ibíd.
diversos grupos culturalmente diferenciados que existen en la sociedad colombiana.200 A partir de 1998, la Corte Constitucional ha establecido que la intervención del Estado en la instancia familiar “…no podrá dirigirse a imponer un modelo determinado de comportamiento pero sí: I) para impedir la violación de derechos fundamentales, II) para garantizar los derechos de los miembros más débiles, III) para erradicar la violencia de la familia como prioridad de protección estatal, IV) para restaurar el equilibrio quebrantado que se origina en la posición dominante de uno de los miembros de la relación nuclear, V) o si existe gravedad en la alteración o en la amenaza de los derechos de quienes conforman el hogar y finalmente, VI) que la intromisión del Estado sea necesaria, proporcional y razonable”. La Corte desarrolla aquí el derecho a estar libre de violencia, limitando el derecho a la intimidad familiar y considerando necesaria la intervención del Estado para proteger los derechos fundamentales de aquellos miembros de la familia más débiles, entre ellos las mujeres.201
182 de 1999
Mujeres Cabeza de Familia
Señala la Corte que la protección especial para la mujer cabeza de familia se explica, por una parte, por las condiciones de discriminación y marginalización a las que se ha visto sometida la mujer durante muchos años; y por otra, en razón del significativo número de mujeres que por diversos motivos se han convertido en cabeza de familia, debiendo asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, tanto las responsabilidades del hogar como las propias de la actividad de la que derivan el sustento familiar. Por otro lado la corte en Sentencia de Constitucionalidad ordeñó en desarrollo de la 82 de 1993, buscar y desarrollar mecanismo eficaces para la protección de las mujeres cabeza de hogar y dio pautas para la creación de dichos mecanismos. Además, ha sostenido que dichas medidas de orden legal no solo protegen a las mujeres sino también a quienes están bajo su cuidado y protección, es decir su núcleo familiar; por otro lado, en relación con el principio de igualdad y protección especial de niños, niñas y adolescentes afirmó que la protección establecida para ellos cuando están a cargo de una mujer, también se aplican en los casos en los que estén bajo el cuidado de un hombre
T-414 de 1993, C- 410 de 1994, C-034 de 1999, T-057 de 2000, T-420 de 2000, T 422 de 2000, T-1023 de 2000, T-1735 de 2000.C-37100 de 2000, T-160 de 2002, T-1087 de 2002, C-184 de 2003 127. C-044 de 2004.
200 Ibíd. 201 Ibíd.
Unidad 2. Anexo 4 Sentencia C-534/05 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto Permisión de tratos normativos diferenciados como fundamento de acciones afirmativas o discriminaciones positivas. “30.- La prohibición expresa de discriminación por razón de sexo de la cláusula de igualdad contempla igualmente una excepción. Esta consiste en que el trato normativo diferenciado por razón de sexo que la Constitución prohíbe es aquel que es desfavorable. Pues, al tenor de los incisos 2º y 3º del mismo artículo 13 y del artículo 43 superior, dicha prohibición convive en nuestro sistema jurídico junto con el deber de proteger -dictando las medidas necesarias para ello - reforzada y especialmente a las mujeres. Lo que hace viable que a partir de la Constitución no sólo se permita sino que se obligue a un trato diferenciado por parte de la ley y las autoridades a las mujeres, para favorecerlas. De este criterio, surge de la posibilidad - y en ocasiones la obligación-, de implementar normas sobre la base de criterios discriminatorios con el fin de favorecer a grupos que son objeto de protección especial (acciones afirmativas)202.(s.n.) Por lo anterior, para la Corte ha sido claro que el trato diferenciado entre hombres y mujeres por parte del derecho y de las autoridades (s.n.) sólo es posible cuando dicho trato se configura como una medida a favor de éstas, y siempre que no tenga como trasfondo una supuesta protección que se sustente en la asunción de la mujer dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente. Esto es que no implique una discriminación indirecta. 31.- De este modo, junto con la prohibición de discriminaciones directas e indirectas (s.n.) en contra de las mujeres, se revela la existencia de un tipo de diferenciación, que no es desfavorable sino favorable a las mujeres y por tanto permitida constitucionalmente… …..La dinámica que despliega este deber estatal, se ha denominado “acción(es) positiva(s)”. Ésta(s) sugiere(n) en la mayoría de los casos tan sólo una posibilidad, y en otras una obligación del legislador, de hacer uso de criterios en principio discriminatorios con el fin de equiparar situaciones de hecho que se han presentado tradicionalmente en detrimento de algunos grupos203. Sobre el particular es amplia la
202 Cr., principalmente las sentencias C-410/94 y C-371/00. 203 En la C-507 de 2004, en los fundamentos jurídicos # 6.1.2 y 6.1.3 se dijo al este respecto: “[u]no de los “fines esenciales del Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias” para asegurar materialmente el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones sustanciales y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13), que no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o de cualquier otra naturaleza, como la legislativa. Una concepción material de la igualdad tiene por fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también “la igualdad ante la vida”(S.N), como se sostuvo en la Asamblea Nacional Constituyente [declaraciones a este respecto del delegatario Horacio Serpa Uribe en el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, citadas en la sentencia que se transcribe en la nota al pie # 106]. Por esto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la fórmula política del estado social y democrático de Derecho se manifiesta en la promoción de la igualdad real y “(…) se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos. (…)” [C-1064 de 2001, citada en la sentencia que se transcribe]. A los jueces de la República, en su calidad de “autoridades”, les corresponde adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la
jurisprudencia de esta Corporación y resulta pertinente hacer una breve referencia a ella. 32.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desplegado ampliamente el contenido del mandato constitucional de promover las condiciones y adoptar las medidas a favor de los grupos discriminados o marginados para la consecución de una igualdad real y efectiva, contenido en el inciso 2° del artículo 13 de la Carta. Junto con la inclusión del colectivo de las mujeres en estos grupos discriminados, no sólo por medio del artículo 43 constitucional sino también de la suscripción por parte de Colombia de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”204, y de la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”205. Lo que ha interpretado esta Corporación como un ejercicio necesario de equiparación de las condiciones y oportunidades de las mujeres respecto de las de los hombres. Es así, en un sentido proactivo, que este Tribunal Constitucional ha entendido el concepto y alcance de las acciones positivas derivadas del mencionado artículo 13 en su inciso 2°: “Este inciso, entonces, alude a la dimensión sustancial de la igualdad, "al compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos"206. Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo.(s.n.) Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están, pues, expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.(s.n) En síntesis, no toda utilización de criterios en principio vedados es discriminatoria, pues como bien lo ha afirmado esta Corte, ´mal podría un Estado tratar de mejorar la situación de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el factor que provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar la situación de la mujer frente al
igualdad de protección, que se distingue de la técnica de las acciones afirmativas, la cual también responde a una concepción sustantiva y positiva de la igualdad [La sentencia que se transcribe cita apartes de la Ley 581 de 2000 mediante la que se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política]. Además de las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho referencia, interpretadas conforme a los tratados y convenios internacionales sobre la materia (art. 93 y 94, CP), son diversas las disposiciones legales que demandan del juez una acción decidida en defensa de cualquier persona, y en especial de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta”. 204 Esta “Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio de 1980; ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981. 205 Suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994. Ratificada por Colombia mediante la Ley 248 1995, y revisada en su constitucionalidad por la sentencia C-408/96. 206 C-410 de 1994, citada en la C-371/00
hombre, o aquella de los indígenas frente a los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o sexuales´.207 Pero en últimas, lo que sucede es que en la discriminación inversa no se está utilizando el mismo criterio que sirve de base a la discriminación injusta. Para ilustrar esta afirmación con un ejemplo, mientras que en la discriminación que la Constitución prohíbe, a X se le otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o ser negro, en los casos de discriminación inversa un tratamiento preferencial se otorga sobre la base de que X es una persona que ha sido discriminada (injustamente) por ser mujer208 o por ser negro”. [Énfasis fuera de texto (C-371 de 2000)]. Frente a las violencias contra las mujeres …..33.- De ello dio cuenta también la Corte Constitucional, cuando justificó la necesidad de medidas especiales y específicas en favor de las mujeres, a la luz de lo dispuesto en el mencionado inciso 2º del artículo 13 superior, para protegerlas de la violencia a que se han visto sometidas: “…[L]as medidas de protección a las mujeres víctimas de la violencia armonizan con el deber del Estado de proteger prioritariamente a las personas que se encuentran en condiciones de debilidad (CP art. 13) a fin de hacer efectivo el goce de los derechos constitucionales de estas poblaciones. (…)[L]as estrategias destinadas a mostrar en toda su dimensión la extensión de la violencia contra la mujer y a incidir en la educación y la cultura para prevenir esas formas de violencia corresponden plenamente a los principios constitucionales de la tolerancia, la igualdad entre los sexos” [(C-408/96) Énfasis fuera de texto] Frente a mujeres gestantes 34.- De igual manera se debe hacer mención a que la consagración en nuestro orden constitucional, de las mujeres como un grupo al que se le debe brindar protección especial y tratamiento favorable por considerársele un colectivo históricamente desfavorecido y marginado, ha ido más allá de dicho reconocimiento. La Constitución incluye dentro de las características que pueden ser tomadas en cuenta para la implementación de acciones positivas a favor de las mujeres, el supuesto consistente en que “…[D]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada” (art 43 C.N). El establecimiento de acciones positivas en virtud del aparte del artículo constitucional transcrito, ha dado lugar a medidas que sugieren un discriminación positiva o favorable, en la que el género es el elemento que fundamenta el trato normativo disímil. En el derecho laboral por ejemplo, de conformidad con lo dicho en la sentencia T-426/98, así se demuestra: “La reciente jurisprudencia de esta Corporación209 ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial protección en su trabajo, pues la Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la 207 C-112 del 2000, citada en la C-371/00. 208 La misma Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, dispone que: "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención (...)". (artículo 4°). Citada en la C-371/00.(S.N.) 209 [Cita de la sentencia T-426/98 transcrita] Ver las sentencias T-568 de 1996, C-710 de 1996. C-470 de 1997.
obligación de respetar el derecho de la mujer, en embarazo o en período de lactancia, a gozar de una `estabilidad laboral reforzada`. En efecto, el Legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. (…)`[L]a protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43 y 44)` [C-470/97 Citada en la sentencia transcrita]” (Énfasis fuera de texto) 34.- La discriminación positiva y permitida por razón de sexo, es aún más evidente en el inciso final del citado artículo 43 superior. Es la prescripción de una orden al Estado para que apoye “…de manera especial a la mujer cabeza de familia”. El trato diferenciado en estos casos pasa de ser permitido a ser obligado por la Constitución misma. El legislador está conminado a regular, respecto de las mujeres embarazadas y de las mujeres cabeza de familia, estableciendo diferencias por razón de género con el fin de favorecerlas a ellas210. 36.- De esto, es posible concluir que la especial protección de la mujer, conlleva la aceptación de tratos discriminatorios con un fin constitucional. O que - para decirlo de otra manera -, la protección reforzada y especial de los derechos de las mujeres es un fin constitucional cuya satisfacción admite en ciertos casos el sacrificio de la cláusula general de igualdad, que además cuenta con la implementación de instrumentos y mecanismos internacionales para ello211.
210 Recientemente, en la sentencia C-991 de 2004 la Corte Constitucional se pronunció sobre la aplicación temporal que disponía el artículo 8º de la Ley 812 de 2003, de la protección especial (Retén Social) para madres cabeza de familia sin alternativa económica, dentro de los programas de renovación de la administración pública, establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. La Corte consideró que la protección dispensada a las madres cabeza de familia mediante la regulación del llamado retén social, no podía ser temporal, en tanto ellas configuran un grupo de especial protección. En otra oportunidad, y en virtud del anterior criterio, esta Corporación, por medio de la sentencia SU-388 de 2005 ordenó el reintegro de más de 1000 mujeres cabeza de familia a la Empresa Telecom en Liquidación. 211 Esto es claro en lo referente a las medidas que buscan proteger a las mujeres contra la violencia. La C-408/96 hizo una sistematización de los instrumentos internacionales al respecto: “[l]os artículos 10 a 12 [de la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”] desarrollan mecanismos de protección específicos en el ámbito interamericano a fin de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Así, se establece que en los informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres, los Estados deben incluir información sobre los factores que estimulan la violencia contra la mujer y las medidas adoptadas para prevenirla y erradicarla, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas (art. 10). Igualmente se estipula que los Estados y la Comisión Interamericana de Mujeres pueden requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención (art. 11). Finalmente, el artículo 12 regula un mecanismo de queja individual pues señala que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas por violación de los derechos reconocidos por la Convención. En tal caso, la Comisión aplicará al trámite de tales quejas las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los mecanismos internacionales de protección, como los consagrados por la presente Convención ["Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”], tienen su antecedente en la Convención Europea de Derechos Humanos o Convención de Roma del 4 de noviembre de 1950, redactada por la mayor parte de los países europeos con el recuerdo aun fresco del drama del fascismo y de la Segunda Guerra Mundial, que llevó a sacar del ámbito exclusivamente nacional la garantía de los derechos humanos. La filosofía de los sistemas internacionales de protección es entonces, en cierta medida, que los derechos humanos son demasiado importantes para dejar su protección exclusivamente en manos de los Estados, pues la
La protección normativa de las mujeres es por tanto igualitaria respecto de la dispensada al hombre, y a la vez exclusiva cuando tiende a equiparar las situaciones entre los sexos. Ahora, tal como se advirtió, esto es enteramente aplicable a niños (hombres menores de edad) y niñas (mujeres menores de edad). La protección de ellos y ellas se inspira en el mismo principio de prohibición y permisión de distinción por razón de género, según lo que se busque con una y otra. Por ello, en el siguiente aparte la Sala escrutará si la distinción del artículo 34 del Código Civil demandado, y sus respectivas consecuencias jurídicas descritas en las demás disposiciones demandadas, configura un trato normativo diferenciado injustificado o una acción positiva. 37.- En este orden, la Corte encuentra que, en virtud que la distinción bajo estudio sugiere el tratamiento normativo diferenciado al colectivo de las mujeres, el cual es el que históricamente se busca proteger, precisamente, por medio de este tipo de trato normativo, podría pensarse que este tratamiento es discriminatorio pero por la configuración de una acción afirmativa en favor de las niñas. Lo que resulta desde todo punto de vista errado para esta Sala, pues, tal como se explicó en el fundamento jurídico número 31 y siguientes de esta sentencia, el sentido de la acción positiva (S.N.) es la procura de protección en mayor medida de un grupo marginado. Se concluye de lo anterior que la distinción del artículo 34 del C.C no constituye una acción afirmativa, porque otorga una protección inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado. Tal como se dijo, el siguiente paso del análisis será determinar si el mencionado artículo representa un tratamiento normativo diferenciado injustificado. Para esto, se procederá a realizar un juicio de ponderación…….” experiencia histórica de los regímenes totalitarios había mostrado que el Estado puede llegar a convertirse en el mayor violador de tales valores, por lo cual son necesarias las garantías internacionales en este campo. Se concede entonces la posibilidad a los individuos de acudir a un órgano internacional -la Comisión Europea- para denunciar violaciones a derechos humanos por parte de su propio Estado, confiriéndose así por primera vez personalidad jurídica internacional al individuo. En los años siguientes, el sistema europeo se generaliza. Así, , en el ámbito universal, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece también un mecanismo de denuncia individual ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Por su parte, en nuestro continente, se desarrolla el sistema interamericano, que se basa esencialmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la cual concede a los individuos la posibilidad de denunciar atropellos por parte de los Estados ante una instancia regional, la Comisión Interamericana de derechos humanos, la cual a su vez decide si acusa o no al Estado en cuestión ante la Corte Interamericana. (…)[L]a vigencia de los derechos humanos se convierte en un asunto que interesa directamente a la comunidad internacional como tal. Por eso, cuando los mecanismos nacionales de protección resultan ineficaces, los individuos pueden directamente acudir ante ciertas instancias internacionales -como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- para que se examinen las eventuales violaciones a los derechos reconocidos por los pactos internacionales, sin que ello pueda ser considerado una intromisión en el dominio reservado de los Estados. (…)[L]a violación por parte de un Estado de los derechos fundamentales de sus ciudadanos no es un asunto puramente doméstico sino que afecta a la comunidad internacional, tanto por sus potenciales implicaciones políticas como porque vulnera la conciencia de la comunidad civilizada. No es entonces por casualidad que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1949 comienza señalando que `la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.´ Todo lo anterior explica que jurídicamente los derechos humanos sean normas imperativas de derecho internacional o de Ius Cogens, que limitan la soberanía estatal, ya que los Estados no pueden transgredirlas, ni en el plano interno, ni en sus relaciones internacionales. Los problemas de derechos humanos han dejado de ser un asunto interno exclusivo de los Estados para constituir una preocupación de la comunidad internacional como tal, la cual ha buscado diseñar mecanismos globales de protección.”
Unidad 2. Anexo 5 “RESPUESTA JUDICIAL A LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y NIÑAS” Medellín, noviembre 2 y 3 de 2006 “Violencia Contra las Mujeres y las Niñas (Bien Jurídico de Libertad, Integridad y Formación Sexuales)” I. CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DEL MENOR ABUSADO Proceso No 23706 La menor Y.T.E.A., de nueve años de edad para el 13 de noviembre de 2003, asistida por la Personera Municipal de Santuario (Risaralda), formuló denuncia penal contra su abuelo paterno NOEL ARCANGEL ECHEVERRI HERRERA ante la Fiscalía 33 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, del mismo departamento. Señaló la menor que en varias oportunidades en que fue a visitarlo al hotel en donde residía, éste la acariciaba diferentes partes de su cuerpo, le introducía los dedos en la vagina y le daba besos, a cambio de lo cual recibía dinero o distintas dádivas. La fase del juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, que profirió fallo el 30 de julio de 2004 por cuyo medio declaró penalmente responsable a NOEL ARCANGEL ECHEVERRI HERRERA de los delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto y lo condenó a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. En contra del fallo condenatorio, la defensa interpuso recurso de apelación, razón por la cual se pronunció el Tribunal Superior de Pereira el 16 de diciembre de 2004 revocándolo para, en su lugar, absolver a NOEL ARCANGEL ECHEVERRI HERRERA de los cargos formulados en su contra. La Fiscal 33 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, interpuso recurso de casación, argumentos con los cuales se mostró de acuerdo el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal. La Corte casó el fallo absolutorio del Tribunal para dejar vigente el condenatorio del Juzgado, previa precisión de que su intervención buscaba lograr uno de los fines de la casación, que en este caso tenían que ver con la efectividad del derecho material y las garantías debidas a la menor víctima de atropello sexual por parte de su abuelo legítimo. Para ello tuvo en cuenta, entre otros argumentos, los siguientes: El desarrollo que últimamente ha tenido el derecho penal de las víctimas, en particular de aquellas que han sido objeto de afrentas sexuales, máxime cuando los sujetos pasivos de esos comportamientos, como ocurre en este caso, son menores de edad, haciendo énfasis en un tema que históricamente ha resultado polémico, como lo es la credibilidad que pueda atribuirse al testimonio de los menores de edad, en los casos en que son sujetos pasivos de abusos sexuales.
Como el Tribunal fundamentalmente no le creyó a la menor, básicamente por razón de su edad y por haber sido víctima de los hechos, para desconocer tal razonamiento, la Corte tuvo señaló, en esencia que: No es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Resultaría inaudito llegar al extremo de que, únicamente porque aun no han desarrollado a plenitud sus facultades mentales, físicas y éticas, sus relatos merezcan el repudio absoluto de la colectividad, si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar objetivamente sobre unos hechos. El testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con ellas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica. Cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad, tanto por la naturaleza del acto como por el impacto que genera en su memoria. Tal es la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se lo puede de entrada descalificar sólo por razón de su edad. Además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición, requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás. y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica. En este caso, como la progenitora de la menor y su profesora refirieron que estaba siendo sometida a tratamiento psicológico porque supuestamente “buscaba a los hombres”, y por ello el Tribunal concluyó “que infortunadamente aquí estamos ante una niña con iniciación precoz en el mundo sexual”, la Corte se apartó de consideración semejante, al encontrar que tales afirmaciones atentan contra sus derechos fundamentales de dignidad, integridad, buen nombre e intimidad y de paso sometía a la menor a un proceso de victimización ulterior al que se generó por motivo de haber sido objeto de abusos sexuales previos, los cuales fueron reconocidos judicialmente, porque dada su minoridad ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima.
II. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR. Proceso No 24955 Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 16 de diciembre de 1.996 en horas de la tarde, cuando la señora Sandra Patricia Bello Toloza acudió a las oficinas de Profamilia ubicadas en la carrera 15 No. 34–47 de esta ciudad, en cumplimiento de una cita con el especialista sexólogo JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO. Al ingresar al consultorio el galeno la interrogó sobre si había venido sola, para enseguida preguntarle por el motivo de la consulta, siendo informado por la mujer sobre su aversión al sexo y el temor al falo en cuanto a las relaciones de esta clase. El médico persuadió a la mujer sobre que no debía sentir ningún temor y para inducirla en ese propósito consiguió que ella tocase su miembro viril, luego que se desnudara para, por último, accederla carnalmente, todo dentro de una pretendida dinámica terapéutica en cuyo contexto la humilde mujer exhibió una mínima resistencia. Se absolvió en las dos instancias. Durante el trámite de la casación, la Procuradora Tercera Delegada para la casación penal, emitió concepto orientado a que previa casación del fallo absolutorio, se condenara al procesado por la referida conducta punible. La Corte, efectivamente condenó, con fundamento en las siguientes razones: El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que tradicionalmente ha diferenciado los delitos sexuales se encuentra incluido en el capítulo concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la condición de la víctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones sexuales. El modelo descriptivo de la conducta de acceso carnal abusivo actualmente exige un elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los supuestos típicos que también la actualizan, el hecho de encontrarse el ofendido igualmente en incapacidad de resistir que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador. En este caso, fue imprescindible que la víctima acudiera a psicoterapias a través de las cuales refirió que el sexólogo que la había tratado tuvo un manejo inadecuado de la relación profesional-paciente, sintiéndose “confundida, incómoda y que no supo como detener las conductas inadecuadas del profesional porque éste le repetía continuamente que se sintiera tranquila y que estos tocamientos eran parte de la terapia”. La condición de fragilidad psicológica y anímica de la víctima en este caso, fue más que propicia para el designio criminal del imputado, quien aprovechando el proceso de interacción, confidencialidad y entrega absoluta de confianza en que se edifican las relaciones médico-paciente, que sitúan al primero en posición superlativa de poder ante sus revelaciones -íntimas dada la especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en transgredir no solamente elementales principios deontológicos, sino el propio Código
penal, al emplear ese conocimiento -que en el propósito concebido hacía por completo vulnerable a la víctima dada la condición psicológica, sexual y cultural destacada-, en procura de obtener la satisfacción de sus propias necesidades emocionales, inclinaciones sexuales y actos libidinosos. Al procesado se lo condenó por la Corte a la pena principal de 51 meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena principal y a pagar una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios de índole moral en favor de la víctima. Se le negó el subrogado de la ejecución condicional de la condena y la sustitución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, razones por las cuales se ordenó su captura. II. a. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON PEROSNA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. Manejo del tema de prevención general para negar la prisión domiciliaria. Proceso 25724 En horas de la mañana del 17 de febrero del 2005, la joven Claudia Lorena Berdugo Páez, de 18 años de edad, salió a cumplir una cita previamente convenida con José Efraín Berdugo Barragán, médico cirujano de 52 años, a quien siempre había reconocido como su progenitor, con el fin de realizar varias diligencias. Hicieron algunos recorridos en el vehículo del doctor Berdugo Barragán, en cuyo transcurso éste le insistió en que la notaba enferma, a pesar de que con anterioridad la joven se encontraba en buen estado de salud y así se sentía. Para aliviar el supuesto malestar, el médico le suministró una pastilla, que la adormeció un poco. Le hizo saber que posiblemente se hallaba embarazada, no obstante que Claudia Lorena nada le había dicho al respecto. Pero con esa disculpa, el galeno le afirmó que la iba a examinar, se detuvo en una farmacia, hizo algunas compras y luego la inyectó en dos oportunidades. La joven perdió el sentido y cuando lo recobró constató que en compañía de su “padre” se encontraba en un motel, en las afueras de Fontibón, con rasgos evidentes de haber sido accedida carnalmente por éste. Por estos hechos y con base en el nuevo estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), el Juez 33 Penal Municipal, en función de Control de Garantías, realizó audiencia preliminar de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, diligencia preliminar durante la cual la fiscalía formuló cargos por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, con la circunstancia de agravación derivada de la relación existente entre víctima y víctimario, en tanto que esta lo consideraba su progenitor, pero sopor razón de parentesco alguno, cargos que el procesado aceptó de manera libre y voluntaria, esto es, se allanó a ellos.
La pena que se le impuso en las instancias fue de 59 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, oportunidad en la cual se le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. La Sala, luego de reconocer el interés jurídico que ostentaba el demandante para acudir a esta sede, no casó el fallo impugnado. No se sustituyó la pena de prisión intramural por domiciliaria y para ello e tuvo en cuenta, básicamente que: El funcionario judicial de primera instancia explicó el potencial peligro que para la víctima podía representar que quien le causó daño, precisamente la persona que siempre había considerado como su padre, cumpliera la pena en la residencia de éste, así fuera diversa de la de aquella. También se apoyó en la gravedad del hecho, motivo que no admite discusión, según la descripción que del suceso se hace en esta decisión y que, con su allanamiento, el procesado y su defensor aceptaron. Se tuvieron en cuenta las especiales condiciones de indefensión en que el acusado colocó a la víctima (a quien el mismo sindicado ha dado trato de hija), aspecto que válidamente puede ser tenido como indicativo de una conducta de particular gravedad, máxime que en este evento no fue considerado para su tipificación, porque la adecuación se realizó en el entendido de que la ofendida estaba en incapacidad de resistir, cuando la realidad de los hechos, admitida en el acto de allanamiento, enseña que la joven fue puesta en esa situación, asunto bien diferente y de mayor envergadura, sobre todo si a tal estado de postración fue llevada por el médico procesado, prevalido de su profesión, circunstancia que le permitió hacerse a una pastilla y a una inyección, que aplicó a su hija para que, precisamente, quedara en incapacidad de resistir. Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural. III. INJURIA POR VÍA DE HECHO Proceso 25743 En la mañana del 10 de junio del 2005, cuando la señorita Diana Marcela Díaz González caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, dirección occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sería identificado como VÍCTOR ALFONSO GARCÍA, tras desacelerar su velocípedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas y siguió su camino.
Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por un agente bachiller de la Policía Nacional, que fungía como guía de tránsito en esos momentos. Impugnado el fallo absolutorio por la Fiscalía, el Tribunal lo revocó para declarar responsable al señor GARCÍA del delito de acto sexual violento y condenarlo a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; oportunidad en la cual le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria. La Corte casó oficiosamente la sentencia impugnada, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, y dispuso la libertad inmediata del procesado, ordenando paralelamente rehacer la actuación conforme a derecho. Los siguientes fueron los fundamentos de la referida decisión anulatoria: No hubo violencia, porque GARCÍA no desplegó ninguna fuerza –física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la señorita Diana Marcela, entendida como la utilizada para doblegar la voluntad de la víctima, no es la fuerza o el ímpetu con que el joven acusado haya realizado los actos de tocamiento sobre el cuerpo de la dama afectada lo que debe considerarse para determinar la existencia de la violencia, sino la conducta que hubiere desplegado para dominar la resistencia de la víctima, para intimidarla a aceptar la ejecución del acto sexual. Tampoco hubo violencia, porque Diana Marcela no reaccionó a ninguna agresión desarrollada precisamente a suprimir o restar sus posibilidades de oposición al ataque. Nótese, como ella misma afirma, que su comportamiento después del tocamiento consistió en gritar, llorar y correr. Y súmense otras palabras suyas en el juicio oral, ante pregunta del señor juez: el autor no ejerció fuerza para neutralizar sus reacciones. El “ataque” fue fugaz; tan fugaz, que es imposible hablar de agresión sexual pues, como se vio, de cara al bien jurídico protegido es esencial una mínima permanencia, que no la hubo en este caso. No existió correspondencia corporal, no hubo acto sexual. En condiciones normales, mirada la conducta de GARCÍA tal como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de Diana Marcela. Dicho de otra forma, al palpar velozmente las nalgas y hasta colocar la mano entre las piernas de la “víctima”, durante un tiempo supremamente breve, la conducta de García no pudo ser idónea para estimular o abrir apetencias sexuales. En ninguna parte del Título IV del Código Penal que trata de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta de quien sin violencia, por sorpresa, realiza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento. La hipotética adecuación típica correcta Para la Corte la conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en
manifestaciones, centros comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del 2000. Objetivamente constituye, sí, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho. Las razones de la afirmación son las siguientes: El título V del Libro II del Código Penal del 2000, en su capítulo único, define los “Delitos contra la integridad moral”. Y en el artículo 220 estructura la injuria, con estas palabras: “El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. A su turno, el artículo 226 se refiere a la injuria por vías de hecho de esta manera: “En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vía de hecho agravie a otra persona”. El bien jurídico tutelado es la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor. La dignidad es, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal. De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurídico más concreto, el honor, constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad. Partiendo de tal noción, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurídico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad última es el libre desarrollo de la personalidad. Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe el comportamiento, una afrenta, una agresión y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la luz del artículo 16 de la Constitución Política, como el derecho a la autonomía personal, que permite, ante la variedad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstáculos ni presiones. Puede imputarse a título de injuria por vías de hecho actos de claro contenido libidinoso que la legislación no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana. La Corte concluye considerando que desde el punto de vista objetivo, los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vía de hecho. En este contexto debo hacer referencia a un logro adicional, cual es concitar el como se ha alcanzado el respeto de los colegas cuando se tocan estos temas que involucran necesariamente manejo de términos técnicos de la anatomía femenina, sino también de las acepciones vulgares que muchas veces atraen burlas. IV. VIOLACIÓN A LA INTIMIDAD Proceso No. 26157
El 23 de agostos de 2001, ante la Sala de atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación, con sede en Pereira, se presentó la señora Sandra Sarria Restrepo con el fin de denunciar a su jefe FRANZ AUGUSTO LAGOS GRISALES, por el acoso al que la sometió durante un año de os dos que laboró en la empresa “Postergraf”. Los actos atentatorios contra su intimidad consistieron en tomar fotografías y videos de su imagen, inclusive, disponer la ubicación de una cámara de video en el baño, lugar donde fácilmente es posible captar la intimidad de una persona y “arrinconamientos físicos” con el fin de “tocarla y sobarla con su cuerpo”. Por tales hechos, el procesado fue condenado en primera instancia por el Juzgado Penal Municipal de Descongestión de Pereira a la pena de multa en cuantía de un salario mínimo legal mensual, como autor penalmente responsable del delito de Violación en Lugar de trabajo previsto en el artículo 191 del C. P., en concordancia con el artículo 189, ibídem, normas cuyo tenor literal es el siguiente: “Art. 189.- Violación de habitación ajena.- El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa”. “Artículo 191.- Violación en lugar de trabajo.- Cuando las conductas descritas en este capítulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirán hasta en la mitad, sin que pueda ser inferior a una unidad de multa”. Para el Juzgado de primera instancia el delito por el cual fue acusado el procesado se perfecciona de manera instantánea, es decir, no sólo desde el momento en que se introdujo en el sanitario utilizado por mujeres, de manera clandestina, es decir, en secreto, para colocar una cámara de video sino las fotografías y arrinconamiento de que era víctima la denunciante, momento desde el cual se afectó su integridad individual por haber procedido a ello sin su consentimiento y conocimiento. Como se adujo por el procesado que la ofendida utilizaba poses atrevidas, era confianzuda y utilizaba ropa bastante extravagante, considera el juzgado que la empresa para la cual trabajaba y de la cual había parte el ofendido, debió hacerle algún llamado de atención o requerimiento, de lo cual no hay constancia en el expediente. Y concluye indicando que si se observan en forma global los dichos del acusado, de la ofendida, los informes del CTI y la prueba testimonial recogida no queda el menor resquicio de duda de que el procesado fue la persona que de manera clandestina no sólo grabó aspectos de la vida privada e íntima de la denunciante al colocar una cámara de video en el excusado violando la intimidad que se debe guardar en esta clase de lugares y por sobre todo realizarse en el lugar de trabajo, sino el de fotografiarla sin su consentimiento. El fallo condenatorio fue apelado por la defensa y revocado por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Pereira, que absolvió con argumentos como los siguientes: Las pruebas no son suficientes para llegar a un fallo de condena. Luego, debe revocarse el apelado y proceder a la absolución del procesado. El derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardado de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. La conducta punible que se atribuye al procesado guarda estrecha relación con ese derecho a la intimidad que tan celosamente enuncia la Carta Política y debe por
tanto ser materia de protección y tutela por parte de las autoridades cuando se presenta alguna forma de violación del mismo. La víctima señala que fue filmada o fotografiada por el procesado, y sobre la veracidad de ese hecho sólo existe una referencia en autos, originada en una persona que laboraba en la empresa quien admitió que aquél había filmado las piernas y las caderas de la denunciante, porque estaba ensayando una cámara recientemente adquirida, pero nada más. El juzgador de segunda instancia se pregunta si acción de tal naturaleza puede vulnerar el derecho de intimidad de una persona y, obviamente, responde en forma negativa en la creencia de que un hecho así no alcanza la connotación que se le ha dado ni traspasa los linderos del código penal, entre otras cosas, porque dicha filmación o fotografía no fue publicada, pero algo más, no obra dentro del proceso ninguna evidencia en ese sentido, aparte del testimonio del empleado que dice haberlas visto. Que el implicado hubiera colocado una cámara en el baño de las damas con la finalidad de observar a la víctima, tampoco es para el juzgado situación que origine la conducta punible examinada, porque no hay evidencia de que con el uso del mencionado artefacto se hubiese invadido la órbita de intimidad de la denunciante o de cualquiera otra persona, o se hubiese causado algún perjuicio porque, además, la cámara fuederectada el mismo día en que se colocó y ese mismo día se retiró del lugar, lo que constituiría apenas un acto preparatorio del delito, actos que por ser tales carecen de entidad suficiente para configurar un delito. Contra este fallo de segunda instancia, el apoderado de la parte civil interpuso recurso de casación discrecional que ya fue admitido por la Sala mediante auto de fecha octubre 18 del año en curso, al encontrar suficientemente acreditada la necesidad de intervención por esta vía con el fin de concluir si debe prosperar el recurso para proteger derechos fundamentales de la víctima. En razón a que la demanda presentada por el mencionado sujeto procesal constituye, en disentir, una pieza de innegable sensibilidad por los derechos de las mujeres, procedo a entregar copia de los apartes pertinentes de la misma, pues difícilmente se encuentra defensa de tanta profundidad sobre los derechos de la mujer en un profesional del género masculino. CONCLUSIONES 1.- En la mayoría de los procesos que llegan a la Corte, se dejan vigentes las condenas. Y en los casos de absolución se casa para condenar. 2.- La Corte está mandando un mensaje fuerte de prevención general, como sustento de la negativa a otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria en eventos como los que atrás se han comentado. 3.- Se están abriendo más espacios de protección contra los vejámenes de que son víctimas las mujeres y las niñas recurriendo a tipos penales que protegen diferentes bienes jurídicos como: La inviolabilidad del domicilio o el lugar de trabajo con afectación de la dignidad e intimidad de la mujer. El bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, con delitos como:
* Acceso carnal violento * Acto carnal violento * Acceso carnal y acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir. * Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. * Acto sexual abusivo y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. * Proxenetas: - Inducción a la prostitución. - Constreñimiento a la prostitución. - Trata de personas. - Estímulo a la prostitución de mujeres. - Pornografía con menores. - Turismo sexual. - Utilización de medios de comunicación para el turismo de menores. * Delitos contra la integridad moral: - Injuria por vía de hecho * Delitos contra la Familia: - Incesto. 4.- Temas por trabajar: El sometimiento permanente de las mujeres y las niñas como forma de tortura bien sicológica o moral que protege el bien jurídico de la autonomía personal. 5.- Lo que no puedo compartir es el tema de la conciliación. El agravio a la dignidad que está en el centro de todas estas conductas, no se puede conciliar. 6.- PROPUESTA: El discurso de reivindicación del respeto por la libertad sexual de mujeres y niñas abusadas sexualmente tiene que incluir un frontal rechazo a las conductas permisivas de las mamás. Afortunadamente ya se están dando condenas por complicidad. Alfabetización jurídica para que las mujeres conozcan sus derechos. MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia
Unidad 2. Anexo 6 Sentencia T 496-08 6. Los riesgos específicos y las cargas extraordinarias que les impone por su género, la violencia armada a las mujeres del país. 6.1. El Impacto diferencial y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres. 6.1.1. La Corte212 ha identificado un número significativo de riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano, que son a su vez factores específicos de vulnerabilidad a los que están expuestas las mujeres por causa de su condición femenina, en el marco de la confrontación armada interna colombiana. Dentro de esos riesgos detectados, por su relación con este caso, se destacan: “…) (v) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado; (vi) el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; (vii) el riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social;” (Auto 092 de 2008). 6.1.2. El supuesto fáctico en que se fundamenta la demanda de tutela que resuelve la Corte en la presente oportunidad, presenta dos elementos comunes determinantes en relación con el supuesto fáctico que originó el enfoque de género en que se funda el Auto 092 de 2008 de la Sala Segunda de revisión: (i) el conflicto armado como causa de la vulneración de derechos fundamentales que denuncian las demandantes, y (ii) la condición femenina como factor diferencial que impacta de manera específica y agudizada a las mujeres dentro de ese contexto. Por tal razón la Sala Tercera acogerá, en lo que resulte pertinente, el enfoque de género adoptado en la mencionada decisión. En la providencia la Corte señaló que la violencia ejercida en el conflicto armado interno colombiano victimiza de manera diferencial y agudizada a las mujeres, por diversas razones: (I) Por su condición de género, las mujeres están expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro del conflicto armado, que explican en su conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres213.
212 La Sala Segunda de revisión de esta Corporación en su labor de seguimiento al cumplimiento del fallo de tutela de la sentencia T-025 de 2004, ha adoptado medidas comprehensivas para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres desplazadas por el conflicto armado en el país. Uno de los presupuestos fácticos de tales medidas es la constatación del impacto desproporcionado del conflicto armado interno sobre las mujeres colombianas, o residentes en el país (Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 213 Esos riesgos particulares y diferenciados, según la Corte213 son: (i) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado; (ii) el riesgo de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; (iii) el riesgo de
(II) Como víctimas sobrevivientes de actos violentos que se ven forzadas a asumir roles familiares, económicos y sociales distintos a los acostumbrados, las mujeres deben sobrellevar cargas materiales y psicológicas de naturaleza extrema y abrupta, que no afectan de igual manera a los hombres. (….)” La Corte constató en esa oportunidad, “que ambas series de factores causantes del impacto diferencial y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres, se derivan a su turno de la persistencia y prevalencia de patrones sociales estructurales que fomentan la discriminación, exclusión y marginalización que de por sí experimentan las mujeres colombianas en sus vidas diarias, con los alarmantes niveles de violencia y subordinación que le son consustanciales tanto en espacios públicos como en privados, y que les ubica en una posición de desventaja en el punto de partida para afrontar el impacto del conflicto armado en sus vidas”214. 6.1.3. Ha destacado así mismo la jurisprudencia que “organismos internacionales tales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, han manifestado en repetidas oportunidades “su preocupación por la discriminación por razón de género que afecta a las mujeres colombianas, en particular en los ámbitos de trabajo, educación y su participación en asuntos políticos, así como las diferentes formas de violencia”, y han expresado su alarma por la ausencia de medidas estatales orientadas a eliminar los factores culturales ordinarios y “preexistentes” al conflicto armado, particularmente los estereotipos y representaciones sexistas o degradantes de la mujer, que fomentan su discriminación y sometimiento a la violencia – en especial la violencia sexual, la violencia intrafamiliar y la trata de personas. Tal y como se ha demostrado ante esta Sala, estos patrones estructurales preexistentes son potenciados, explotados, capitalizados y degenerados por los actores que toman parte en la confrontación armada; de allí que, como se verá, las mujeres afectadas por el conflicto interno sean víctimas de una espiral de agravación y profundización de la discriminación, exclusión y violencia de género que prevalecen de por sí en el país.215”
reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de familia; (iv) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales -voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos; (v) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado; (vi) el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; (vii) el riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social; (viii) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales; (ix) los riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes; y (x) el riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento. 214 Auto 092 de 2008. 215 Ibídem.
6.1.4. La agudización y potenciación, en el marco del conflicto armado, de las condiciones de violencia y discriminación a que ha sido sometida históricamente la mujer, y el impacto diferenciado que genera tal circunstancia sobre la población civil, ha sido un fenómeno constatado también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “45. La CIDH ha manifestado reiteradamente que tanto los hombres como las mujeres colombianas que hacen parte de la población civil, ven sus derechos menoscabados dentro del conflicto armado colombiano y sufren sus peores consecuencias. Sin embargo, a pesar que los dos sufren violaciones de sus derechos humanos y cargan con las consecuencias del conflicto, los efectos son diferentes para cada uno. La fuente de esta diferencia es que las mujeres colombianas han sufrido situaciones de discriminación y violencia por el hecho de ser mujeres desde su nacimiento y el conflicto armado se suma a esta historia ya vivida. Para las mujeres, el conflicto armado es un elemento que agrava y perpetúa esta historia. La violencia y discriminación contra las mujeres no surge sólo del conflicto armado; es un elemento fijo en la vida de las mujeres durante tiempos de paz que empeora y degenera durante el enfrentamiento interno. 46. En el ámbito del conflicto armado, todas las características que han expuesto a las mujeres a ser discriminadas y a ser sujetas de un trato inferior históricamente, sobretodo sus diferencias corporales y su capacidad reproductiva, así como las consecuencias civiles, políticas, económicas y sociales para ellas de esta situación de desventaja, son explotadas y abusadas por los actores del conflicto armado en su lucha por controlar territorio y recursos económicos. Una variedad de fuentes, incluyendo las Naciones Unidas, Amnistía Internacional y organizaciones de la sociedad civil en Colombia, han identificado, descrito y documentado las múltiples formas en que los derechos de las mujeres son menoscabados en el contexto del conflicto armado, por el simple hecho de ser mujeres.”216 La Comisión Interamericana ha resaltado así mismo el papel crecientemente importante que han cumplido las mujeres del país en la reconstrucción y fortalecimiento de los tejidos sociales afectados por el conflicto armado a través de sus organizaciones de base y de sus procesos de integración comunitaria. En su Informe resume la situación explicando que: “Colombia se destaca por las experiencias organizativas de los grupos de mujeres que desean participar e incidir en la agenda pública, tanto en áreas tradicionalmente ligadas con necesidades específicas del género femenino como en temas tales como la solución del conflicto armado. Sin embargo, en el caso de Colombia, este tipo de participación se ha convertido en una actividad sumamente peligrosa en donde las defensoras de los derechos de las mujeres y sus seres queridos se exponen a la violencia y al desplazamiento. Efectivamente, los actores armados encuentran que el liderazgo ejercido por las organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos de las mujeres, representa un obstáculo que dificulta su avance en el control social y territorial lo cual 216 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia”, documento OEA/Ser.L/V/II.Doc67.Spa.
–según le consta a la CIDH- ha tenido como consecuencia que las integrantes de organizaciones tales como la Organización Femenina Popular – OFP, la Asociación Nacional de Mujeres Campesinas, Negras e Indígenas – ANMUCIC, la Liga de Mujeres Desplazadas y la Casa de la Mujer, entre otras, sean víctimas de intimidación sistemática, persecución, secuestro, tortura y abuso sexual, entre otros crímenes. (…) La Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado ha identificado como una forma de violencia, que las organizaciones nacionales y regionales de mujeres, especialmente las que actúan en zonas de confrontación bélica, son objeto de hostigamientos y amenazas, que afectan tanto a sus miembros como al trabajo comunitario que desarrollan” 217. En igual sentido, la Relatora de las Naciones Unidas afirma que “en las zonas apartadas, las organizaciones de mujeres están realizando una labor sumamente valiosa a nivel de base, por lo que merecen que existan sistemas apropiados de apoyo y medidas de protección”. Son estas organizaciones de mujeres y estos procesos comunitarios, así, los que se han convertido en el objetivo de los grupos armados ilegales que desarrollan sus actividades delictivas a lo largo del país – en consecuencia, se trata de un riesgo específico más al que están expuestas las mujeres en el marco del conflicto interno colombiano”.218 (Destacó la Sala). En razón de tales verificaciones ha estimado la Corte que cualquier estrategia oficial de prevención del impacto desproporcionado del conflicto armado sobre las mujeres, que pretenda abordar los distintos factores causantes de tal fenómeno, debe a su vez prever medidas de fondo para atacar las causas profundas que subyacen a tales factores, como es la discriminación estructural de la mujer en numerosos ámbitos de la sociedad colombiana219. 6.1.5. Uno de los riesgos que detectó la Corte, ligado a la condición femenina en el conflicto armado, fue el derivado de la pertenencia a organizaciones sociales y comunitarias de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado. Al respecto señaló: “La pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, así como las labores de promoción social, liderazgo político o defensa de los derechos humanos, constituyen factores de riesgo para la vida, integridad personal y seguridad de las mujeres colombianas en múltiples regiones del país. Se ha informado a la Corte por numerosas entidades que las mujeres que adquieren visibilidad pública por el ejercicio de su derecho a la participación a través de su desempeño como líderes, miembros o representantes de organizaciones de mujeres, representantes de organizaciones sociales o comunitarias, promotoras de derechos humanos, educadoras, funcionarias públicas, promotoras de salud, líderes sindicales y posiciones afines, han sido objeto de
217 Apartes del Informe “Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia”, documento OEA/Ser. L/V/II.Doc 67. Spa., citados en el Auto 092 de 2008 de la Sala Segunda de Revisión. 218 Auto 092 de 2008. 219 Así lo estimó en relación con las medidas de prevención del desplazamiento forzado originado en la situación de conflicto armado (Auto 092 de 2008).
homicidios, persecuciones, detenciones, retenciones arbitrarias, torturas, desapariciones, minas antipersonal, actos terroristas, actos de violencia sexual y amenazas por parte de los miembros de los grupos armados ilegales. Estos actos criminales también se han dirigido contra los miembros de las familias o las personas allegadas a las mujeres que adquieren visibilidad por sus actividades públicas. Las mujeres colombianas que adquieren visibilidad pública por sus labores como líderes o promotoras sociales, cívicas o de los derechos humanos, están expuestas, como lo están los hombres que adquieren tal visibilidad, a la violencia propia del conflicto armado que se desarrolla en nuestro país, y como tal sufren actos criminales de esta índole; sin embargo, en los últimos años ha habido una alarma creciente entre las entidades nacionales e internacionales que protegen los derechos humanos, sobre el incremento en la incidencia de crímenes de naturaleza socio-política contra mujeres líderes en el marco del conflicto armado, y dentro del grupo de mujeres víctimas, contra las líderes sociales y sindicales, defensoras de derechos y representantes de organizaciones políticas, cívicas, comunitarias y económicas. Según ha denunciado la Relatora de las Naciones Unidas, “las organizaciones de la mujer, sobre todo campesinas, indígenas y afrocolombianas, y sus dirigentes, han sido objeto de intimidación sistemática y se han visto perseguidas por la labor que realizan en defensa de la mujer y en pro del mejoramiento de las condiciones de vida de sus comunidades. (…) En su afán de lograr el control social y político de territorios en litigio, los grupos armados la emprenden con las organizaciones de la mujer por considerarlas un obstáculo visible profundamente arraigado en las comunidades, a las que tratan de utilizar para su beneficio propio o de lo contrario tratan de destruir”; de allí que la misma funcionaria haya catalogado este tipo de participación de la mujer como “una actividad peligrosa que las expone a múltiples violaciones de los derechos humanos y a infracciones del derecho internacional humanitario por las partes en conflicto”, por lo cual “expresa preocupación por que el aumento y la frecuencia de las agresiones contra las organizaciones de mujeres por parte de las facciones armadas surten efectos múltiples, simultáneos y desproporcionados en la participación de la mujer. Pese a que la violencia y la discriminación contra la mujer se agudiza, los procedimientos sociales van en regresión y los esfuerzos de construcción de la paz se ven obstaculizados.”220 6.1.6. Sobre las cargas materiales y sicológicas extraordinarias impuestas por el conflicto armado colombiano a las mujeres sobrevivientes, señaló la Corte que la exposición de las mujeres colombianas a los riesgos generales propios del conflicto armado interno y a los riesgos específicos derivados de su condición femenina, contribuyen de manera conjunta a generar un impacto diferencial de la violencia armada sobre las mujeres del país, que se proyecta en “una serie de cargas materiales y psicológicas en de naturaleza extrema y abrupta, que los hombres no se ven obligados a sobrellevar, o al menos no en un nivel o a un grado comparable”221.
220 Corte Constitucional Auto 092 de 2008. Referencia a la Visita de la Relatora sobre Derechos de las Mujeres de la CIDH a Colombia en Junio de 2005, relacionada con el documento “Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia, documento OEA/Ser. L/V/II.Doc 67. Spa. 221 Auto 092 de 2008.
En efecto, según lo constató la Corte: “las mujeres sufren un impacto diferencial de la violencia armada en la medida en que, cuando se materializan los distintos peligros generales y específicos que se ciernen sobre ellas, las sobrevivientes deben afrontar nuevas responsabilidades, serios obstáculos y graves implicaciones psicosociales que por lo general no están en condiciones materiales ni emocionales de afrontar. Así, por ejemplo, las mujeres que han sido víctimas del asesinato de sus familiares no sólo deben experimentar el dolor propio de la pérdida, sino también las incertidumbres por el futuro, habiendo dejado atrás sus pertenencias y su patrimonio, llegando a entornos desconocidos y con responsabilidades nuevas que a su turno les imponen serias cargas emocionales y anímicas”222. Así, además de los traumas y secuelas de los crímenes cometidos por los miembros de los grupos armados enfrentados en el país, las mujeres víctimas de la violencia “se ven abocadas (…) a sufrir una cadena adicional y sucesiva de obstáculos para el ejercicio de sus derechos fundamentales, que les ubica en condiciones abiertamente contrarias a los dictados constitucionales más básicos”223. De la anterior reseña se concluye que, en términos generales, la violencia contra la mujer en el marco del conflicto armado constituye una violación grave de la Constitución Política, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Los problemas generales que experimentan las mujeres por su condición de género en una sociedad con las características estructurales de la colombiana, se ven seriamente magnificados por la vulnerabilidad inusitadamente alta a que están expuestas en el contexto del conflicto armado, circunstancia que impone a las autoridades públicas el deber de emprender acciones integrales, racionales, coordinadas y cuidadosamente diseñadas para atacar en forma directa los factores que generan el impacto diferenciado de la violencia desplegada por el conflicto armado sobre las mujeres colombianas.
222 Auto 092 de 2008. 223 Auto 092 de 2008.
Unidad 2. Anexo 7 GUÍA DE LECTURA AUTO N° 092 de 2008 PREPARADA POR LA CORPORACIÓN SISMA MUJER Referencia: Protección de los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto armado, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, después de la sesión pública de información técnica realizada el 10 de mayo de 2007 ante la Sala Segunda de Revisión. Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Síntesis de la decisión La Corte Constitucional adopta medidas comprehensivas para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres desplazadas por el conflicto armado en el país y la prevención del impacto de género desproporcionado del conflicto armado y del desplazamiento forzado; tales medidas consisten, en síntesis, en (i) órdenes de creación de trece (13) programas específicos para colmar los vacíos existentes en la política pública para la atención del desplazamiento forzado desde la perspectiva de las mujeres, de manera tal que se contrarresten efectivamente los riesgos de género en el conflicto armado y las facetas de género del desplazamiento forzado, (ii) el establecimiento de dos presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas, (iii) la adopción de órdenes individuales de protección concreta para seiscientas (600) mujeres desplazadas en el país, y (iv) la comunicación al Fiscal General de la Nación de numerosos relatos de crímenes sexuales cometidos en el marco del conflicto armado interno colombiano. El presupuesto fáctico de esta decisión es el impacto desproporcionado, en términos cuantitativos y cualitativos, del conflicto armado interno y del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas. El presupuesto jurídico de esta providencia es el carácter de sujetos de protección constitucional reforzada que tienen las mujeres desplazadas por mandato de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas en tanto sujetos de protección constitucional reforzada a. La presunción constitucional de vulnerabilidad acentuada de las mujeres desplazadas, para efectos de su acceso a los distintos componentes del SNAIPD y de la valoración integral de su situación por parte de los funcionarios competentes para atenderlas; y b. La presunción constitucional de prórroga automática de la ayuda humanitaria de emergencia a favor de las mujeres desplazadas, hasta que se compruebe la autosuficiencia integral y en condiciones de dignidad de cada mujer en particular. Ámbitos para el análisis y la valoración fácticos y jurídicos realizados por la
Corte Constitucional La prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres
La atención a las mujeres que son víctimas del desplazamiento forzado y la protección de sus derechos constitucionales fundamentales.
10 riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano. el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado; el riesgo de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; el riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de familia; los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales -voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos; los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado; el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; el riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración
18 facetas de género del desplazamiento forzado Estas dieciocho facetas de género del desplazamiento incluyen: (1) Patrones de violencia y discriminación de género de índole estructural en la sociedad colombiana, preexistentes al desplazamiento pero que se ven potenciados y degenerados por el mismo, impactando en forma más aguda a las mujeres desplazadas. (i) la violencia y el abuso sexuales, incluida la prostitución forzada, la esclavitud sexual o la trata de personas con fines de explotación sexual; (ii) la violencia intrafamiliar y la violencia comunitaria por motivos de género; (iii) el desconocimiento y vulneración de su derecho a la salud y especialmente de sus derechos sexuales y reproductivos a todo nivel, con particular gravedad en el caso de las niñas y adolescentes pero también de las mujeres gestantes y lactantes; (iv) la asunción del rol de jefatura de hogar femenina sin las condiciones de subsistencia material mínimas requeridas por el principio de dignidad humana, con especiales complicaciones en casos de mujeres con niños pequeños, mujeres con problemas de salud, mujeres con discapacidad o adultas mayores; (v) obstáculos agravados en el acceso al sistema educativo; (vi) obstáculos agravados en la inserción al sistema económico y en el acceso a oportunidades laborales y productivas; (vii) la explotación doméstica y laboral, incluida la trata de personas con fines de explotación económica; (viii) obstáculos agravados en el acceso a la propiedad de la tierra y en la protección de su patrimonio hacia el futuro, especialmente en los planes de retorno y reubicación; (ix) los cuadros de discriminación social aguda de las mujeres indígenas y afrodescendientes desplazadas; (x) la violencia contra las mujeres líderes o
de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social; el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales; los riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes; y el riesgo por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento. Énfasis en el riesgo de violencia sexual: Constata la gravedad y generalización de los episodios de violencia sexual contra mujeres sobre los que ha sido alertada la Corte Constitucional, los cuales incluyen: (a) actos de violencia sexual perpetrados como parte integrante de operaciones violentas de mayor envergadura -tales como masacres, tomas, pillajes y destrucciones de poblados-, cometidos contra las mujeres, jóvenes, niñas y adultas de la localidad afectada, por parte de los integrantes de grupos armados al margen de la ley; (b) actos deliberados de violencia sexual cometidos ya no en el marco de acciones violentas de mayor alcance, sino individual y premeditadamente por los miembros de todos los grupos armados que toman parte en el conflicto, que en sí mismos forman parte (i) de estrategias bélicas enfocadas en el amedrentamiento de la población, (ii) de retaliación contra los auxiliadores reales o presuntos del bando enemigo a través del ejercicio de la violencia contra las mujeres de sus familias o comunidades, (iii) de retaliación
que adquieren visibilidad pública por sus labores de promoción social, cívica o de los derechos humanos; (xi) la discriminación en su inserción a espacios públicos y políticos, con impacto especial sobre su derecho a la participación; y (xii) el desconocimiento frontal de sus derechos como víctimas del conflicto armado a la justicia, la verdad, la reparación y la garantía de no repetición. (2) Problemas específicos de las mujeres desplazadas, producto de la conjunción de los factores de vulnerabilidad que soportan, y que no afectan ni a las mujeres no desplazadas, ni a los hombres desplazados. (xiii) los especiales requerimientos de atención y acompañamiento psicosocial de las mujeres desplazadas, que se han visto gravemente insatisfechos; (xiv) problemas específicos de las mujeres ante el sistema oficial de registro de la población desplazada, así como ante el proceso de caracterización; (xv) problemas de accesibilidad de las mujeres al sistema de atención a la población desplazada; (xvi) una alta frecuencia de funcionarios no capacitados para atender a las mujeres desplazadas, o abiertamente hostiles e insensibles a su situación; (xvii) el enfoque a menudo “familista” del sistema de atención a la población desplazada, que descuida la atención de un altísimo número de mujeres desplazadas que no son cabezas de familia; y (xviii) la reticencia estructural del sistema de atención a otorgar la prórroga de la Atención Humanitaria de Emergencia a las mujeres que llenan las condiciones para recibirla.
contra las mujeres acusadas de ser colaboradoras o informantes de alguno de los grupos armados enfrentados, (iv) de avance en el control territorial y de recursos, (v) de coacción para diversos propósitos en el marco de las estrategias de avance de los grupos armados, (vi) de obtención de información mediante el secuestro y sometimiento sexual de las víctimas, o (vii) de simple ferocidad; (c) la violencia sexual contra mujeres señaladas de tener relaciones familiares o afectivas (reales o presuntas) con un miembro o colaborador de alguno de los actores armados legales e ilegales, por parte de sus bandos enemigos, en tanto forma de retaliación y de amedrentamiento de sus comunidades; (d) la violencia sexual contra las mujeres, jóvenes y niñas que son reclutadas por los grupos armados al margen de la ley, violencia sexual que incluye en forma reiterada y sistemática: (i) la violación, (ii) la planificación reproductiva forzada, (iii) la esclavización y explotación sexuales, (iv) la prostitución forzada, (v) el abuso sexual, (vi) la esclavización sexual por parte de los jefes o comandantes, (vii) el embarazo forzado, (viii) el aborto forzado y (ix) el contagio de infecciones de transmisión sexual; (e) el sometimiento de las mujeres, jóvenes y niñas civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos por parte de los miembros de los grupos armados que operan en su región con el propósito de obtener éstos su propio placer sexual; (f) actos de violencia sexual contra las mujeres civiles que quebrantan con su comportamiento público o privado los códigos sociales de
conducta impuestos de facto por los grupos armados al margen de la ley en amplias extensiones del territorio nacional; (g) actos de violencia sexual contra mujeres que forman parte de organizaciones sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o promotoras de derechos humanos, o contra mujeres miembros de sus familias, en tanto forma de retaliación, represión y silenciamiento de sus actividades por parte de los actores armados; (h) casos de prostitución forzada y esclavización sexual de mujeres civiles, perpetrados por miembros de los grupos armados al margen de la ley; o (i) amenazas de cometer los actos anteriormente enlistados, o atrocidades semejantes.
Orden específica a Acción Social para prevenir el impacto desproporcionado y diferencial del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas, y proteger de manera efectiva los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento Diseño e implementación de 13 programas para efectos de colmar los vacíos críticos en materia de género en la política pública de atención al desplazamiento forzado en el país
Elementos mínimos necesarios que deben cumplir para el diseño de los 13 programas
a. El Programa de Prevención del Impacto de Género Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la Prevención de los Riesgos Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado. b. El Programa de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas. c. El Programa de Prevención de la Violencia Intrafamiliar y Comunitaria contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a
Ámbito de cobertura necesario y obligatorio. Derechos a garantizar mediante el programa y parámetros jurídicos de obligatorio cumplimiento. Elementos mínimos de racionalidad del Programa en tanto componente de una política pública. 3.1 Especificidad individual del Programa. 3.2 Definición de metas puntuales a corto, mediano y largo plazo 3.3 Cronograma acelerado de implementación 3.4 Presupuesto suficiente y oportunamente disponible 3.5 Cobertura material suficiente
sus Víctimas. d. El Programa de Promoción de la Salud de las Mujeres Desplazadas. e. El Programa de Apoyo a las Mujeres Desplazadas que son Jefes de Hogar, de Facilitación del Acceso a Oportunidades Laborales y Productivas y de Prevención de la Explotación Doméstica y Laboral de la Mujer Desplazada. f. El Programa de Apoyo Educativo para las Mujeres Desplazadas Mayores de 15 Años. g. El Programa de Facilitación del Acceso a la Propiedad de la Tierra por las Mujeres Desplazadas. h. El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Indígenas Desplazadas i. El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Afrodescendientes Desplazadas. j. El Programa de Promoción de la Participación de la Mujer Desplazada y de Prevención de la Violencia contra las Mujeres Líderes o que adquieren Visibilidad Pública por sus Labores de Promoción Social, Cívica o de los Derechos Humanos. k. El Programa de Garantía de los Derechos de las Mujeres Desplazadas como Víctimas del Conflicto Armado a la Justicia, la Verdad, la Reparación y la No Repetición. l. El Programa de Acompañamiento Psicosocial para Mujeres Desplazadas. m. El Programa de Eliminación de las Barreras de Acceso al Sistema de Protección por las Mujeres Desplazadas.
3.6 Garantías de continuidad hacia el futuro 3.7 Adopción e implementación de indicadores de resultado, basados en el criterio del goce efectivo de los derechos fundamentales 3.8 Diseño e implementación de mecanismos e instrumentos específicos de coordinación interinstitucional 3.9 Desarrollo e implementación de mecanismos de evaluación y seguimiento 3.10 Diseño e implementación de instrumentos de corrección oportuna 3.11 Diseño e implementación de mecanismos internos de respuesta ágil y oportuna a las quejas o solicitudes puntuales de atención presentadas por la población desplazada. 3.12 Diseño e implementación de mecanismos de divulgación periódica de información para la población desplazada 3.13 Armonización con los demás elementos de la política pública e integración formal a la misma 3.14 Apropiación nacional y autonomía 3.15 Armonización con otros procesos y programas que se adelantan por el Gobierno Nacional o por otras autoridades Coordinación unitaria y centralizada por el Director de Acción Social Adopción inmediata por la gravedad del problema y la profundidad de la afectación de los derechos fundamentales involucrados. Participación obligatoria de las organizaciones de población desplazada y promotoras de derechos humanos que protegen a la mujer desplazada por la violencia.
DECISIÓN: Primero.- CONSTATAR que la situación de las mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores desplazadas por el conflicto armado en Colombia constituye una de las manifestaciones más críticas del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de
2004, por ser sujetos de protección constitucional múltiple y reforzada cuyos derechos están siendo vulnerados en forma sistemática, extendida y masiva a lo largo de todo el territorio nacional; CONSTATAR que la respuesta estatal frente a la misma ha sido manifiestamente insuficiente para hacer frente a sus deberes constitucionales en el área, y que los elementos existentes de la política pública de atención al desplazamiento forzado dejan vacíos críticos que resultan en una situación de total desamparo de las mujeres desplazadas ante las autoridades obligadas a protegerlas; y DECLARAR que las autoridades colombianas a todo nivel están bajo la obligación constitucional e internacional imperiosa de actuar en forma resuelta para prevenir el impacto desproporcionado del desplazamiento sobre las mujeres, y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres que han sido afectadas por el desplazamiento. Segundo.- En el ámbito de la prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres, CONSTATAR que, entre los diversos riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano identificados en la presente providencia como causa de desplazamiento, el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado configura una situación fáctica alarmante por ser abiertamente lesiva de los derechos humanos en su integridad y de los postulados más básicos del Derecho Internacional Humanitario que ampara a las mujeres como víctimas del conflicto. En consecuencia, DECLARAR que las autoridades colombianas a todo nivel están en el deber constitucional e internacional imperativo de actuar en forma resuelta para conjurar en forma efectiva las causas de raíz del panorama generalizado de violencia sexual acreditado ante esta Corporación por múltiples fuentes de manera consistente y reiterada. En consecuencia, SE CORRE TRASLADO de la presente providencia, así como del documento separado en el que constan los relatos fácticos sobre episodios de violencia sexual, al señor Fiscal General de la Nación, para que éste, en ejercicio autónomo e independiente de sus competencias y sin perjuicio de las investigaciones que ya se han iniciado, adopte a la mayor brevedad las medidas a las que haya lugar en relación con los hechos allí descritos, con miras a asegurar que las investigaciones que estén en curso avancen aceleradamente, y que se inicien los procedimientos investigativos de imperativo desarrollo respecto de los hechos que aun no han sido objeto de atención por la justicia penal ordinaria. La Sala Segunda de Revisión DECLARA RESERVADO el documento separado en el que constan tales informaciones, salvo en lo atinente al acceso a dicha información por los fiscales designados por el señor Fiscal General de la Nación para dirigir la investigación, por el señor Procurador General de la Nación, y por el Director de CODHES, a quienes se comunicará, igualmente, el contenido del documento separado en cuestión para los efectos de seguimiento y acompañamiento de las víctimas a los que haya lugar. Se REQUIERE al señor Fiscal General de la Nación que rinda ante la Corte Constitucional, a más tardar seis (6) meses después de que se le comunique la presente providencia, un informe detallado sobre el curso que se le ha dado a la información contenida en el documento separado del que se le corre traslado, especificando la etapa investigativa o de juzgamiento en la que se encuentran los casos que allí se relatan. SE CORRE TRASLADO de la presente providencia, así como del documento separado en el que constan los relatos fácticos sobre episodios de violencia sexual, al señor Procurador General de la Nación, y se le INVITA a que, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, garantice la realización de una supervigilancia particularmente estricta sobre el desarrollo de los procesos investigativos y de restitución de derechos fundamentales a los que haya lugar. SE COMUNICA la presente providencia, así como el documento separado en el que constan los relatos fácticos sobre episodios de violencia sexual, al Director de CODHES, y se le INVITA a que promueva el acompañamiento y orientación de las víctimas de tales crímenes durante las actuaciones investigativas y de juzgamiento a las que haya lugar. Segundo.- Para prevenir el impacto desproporcionado y diferencial del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas, y proteger de manera efectiva los derechos fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento, se ORDENA al Director de Acción Social que lleve a su debido término el diseño e implementación de los trece Programas enunciados en la presente providencia para colmar los vacíos críticos en la política pública de atención al desplazamiento forzado, a saber: a. El Programa de Prevención del Impacto de Género Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la Prevención de los Riesgos Extraordinarios de Género en el marco del Conflicto Armado. b. El Programa de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas. c. El Programa de Prevención de la Violencia Intrafamiliar y Comunitaria contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas. d. El Programa de Promoción de la Salud de las Mujeres Desplazadas. e. El Programa de Apoyo a las Mujeres Desplazadas que son Jefes de Hogar, de Facilitación del Acceso a Oportunidades Laborales y Productivas y de Prevención de la Explotación Doméstica y Laboral de la Mujer Desplazada. f. El Programa de Apoyo Educativo para las Mujeres Desplazadas Mayores de 15 Años. g. El Programa de Facilitación del Acceso a la Propiedad de la Tierra por las Mujeres Desplazadas. h. El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Indígenas Desplazadas i. El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Afrodescendientes Desplazadas. j. El Programa de Promoción de la Participación de la Mujer Desplazada y de Prevención de la Violencia contra las Mujeres Desplazadas Líderes o que adquieren Visibilidad Pública por sus Labores de Promoción Social, Cívica o de los Derechos Humanos. k. El Programa de Garantía de los Derechos de las Mujeres Desplazadas como Víctimas del Conflicto Armado a la Justicia, la Verdad, la Reparación y la No Repetición. l. El Programa de Acompañamiento Psicosocial para Mujeres Desplazadas. m. El Programa de Eliminación de las Barreras de Acceso al Sistema de Protección por las Mujeres Desplazadas. Se ORDENA al Director de Acción Social que garantice que cada uno de estos programas cumpla en su diseño e implementación con las condiciones y los elementos mínimos de racionalidad descritos en detalle en la sección V.B. de la presente providencia. En particular, se ORDENA al Director de Acción Social que garantice la participación activa y efectiva, en el diseño e implementación de estos trece programas, de las organizaciones que velan por los derechos de las mujeres desplazadas en el país, tal y como se explicó en detalle en la sección V.B. del presente Auto, y en particular de
aquellas a las que se comunicará la presente providencia en el numeral sexto subsiguiente. Tercero.- Para asegurar la respuesta diferencial del Estado colombiano al impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres, se ORDENA al Director de Acción Social que adopte las medidas necesarias para garantizar que las dos presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas en tanto sujetos de protección constitucional reforzada, descritas en las secciones V.A.8. y V.C. de la presente providencia, sean incorporadas al SNAIPD y conocidas, comprendidas y aplicadas adecuadamente por todos los funcionarios encargados de velar por los derechos de las mujeres desplazadas. Cuarto.- Se COMUNICA el contenido de la presente providencia al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República, para que dentro de su órbita de competencia adopten las medidas a las que considere que haya lugar, con miras a proteger de la manera más efectiva los derechos fundamentales de las mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores desplazadas por el conflicto armado colombiano, en cumplimiento de la presente providencia. Se URGE a los señores Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Defensor del Pueblo que ejerzan sus atribuciones constitucionales de la manera más estricta posible para garantizar la restitución de los derechos de las mujeres desplazadas a través de las medidas que se ordenan en la presente providencia, y se les SOLICITA que, según lo consideren conveniente, informen a la Corte sobre el cumplimiento de las mismas, y sobre las medidas que han adoptado desde sus respectivas esferas de competencia para garantizar el goce efectivo de los derechos de las afectadas. Quinto.- Se COMUNICA el contenido de la presente providencia al representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), al representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), y al representante de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en Colombia (UNODC). Sexto.- Para garantizar la más amplia participación de las organizaciones nacionales e internacionales que promueven los derechos de la mujer desplazada en Colombia en el proceso de cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente providencia, y en particular en los procesos de (i) diseño e implementación de los trece Proyectos cuya creación aquí se ordena, así como de (ii) acompañamiento a las víctimas del desplazamiento forzado, se COMUNICA el presente Auto a las siguientes organizaciones: (1) CODHES; (2) Corporación Casa de la Mujer; (3) Corporación Sisma Mujer; (4) Liga de Mujeres Desplazadas; (5) AFRODES; (6) PROFAMILIA; (7) Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado; (8) Plan Internacional; (9) Comité Internacional de la Cruz Roja; (10) Amnistía Internacional; (11) Human Rights Watch; (12) Comisión Colombiana de Juristas; (13) Comisión Intereclesial Justicia y Paz; (14) Asociación Nacional de Mujeres Campesinas, Negras e Indígenas de Colombia (ANMUCIC); (15) Red Nacional de Mujeres Desplazadas; (16) Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado; (17) Consejo Noruego para Refugiados; (18) Corporación Opción Legal; (19) Pastoral Social de la Iglesia Católica; (20) la Mesa Nacional de Fortalecimiento a Organizaciones de Población Desplazada; (21) UNICEF; (22) ONIC; (23) Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas; (24) Comisión Interamericana de Derechos Humanos; (25) Organización Femenina Popular; (26) Ruta Pacífica de Mujeres; (27)
Comité de América Latina y el Caribe para la defensa de los derechos de la mujer (CLADEM). Séptimo.- Se COMUNICA el presente Auto a la Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer. Octavo.- Para proteger los derechos fundamentales de las seiscientas (600) mujeres individuales cuya situación ha sido acreditada ante la Corte Constitucional, se ORDENA al Director de Acción Social que adopte las medidas siguientes: (Detalle de casos individuales).
