El Abuso del Derecho.

FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD Según Jorge Bustamante Alsina:

1.Factor GARANTIA. 2.Factor RIESGO. 3.Factor EQUIDAD. 4.Factor ABUSO DEL DERECHO. 5.Factor EXCESO A LA NORMAL

TOLERANCIA.

Responsabilidad ObjetivaFactor: ABUSO DEL DERECHO En ROMA no se admitía la reparación del daño causado en el ejercicio

de un derecho.

ANTIGUO DERECHO FRANCES: reprimía todo abuso malicioso

El Código Francés: no consideró la cuestión del Abuso del Derecho.

La Jurisprudencia francesa, sin embargo, hizo aplicación de este principio.

Principios del Siglo XX, JOSSERAND y SALEILLES estudiaron la jurisprudencia y construyeron la Teoría del Abuso del Derecho. La Jurisprudencia desde entonces ha hecho constante aplicación y del derecho de propiedad la extendió a mucos otros casos, constituyendo así un control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos.

Algunas resistencias…

Los Juristas liberales la han mirado con recelo.

Al respecto decían que solo la LEY puede y debe marcar los límites de la actividad humana; “…mientras las personas actúen dentro de aquellos límites no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros…” (Borda, Tratado, Parte General, T.1,

pág. 42)

Responsabilidad ObjetivaFactor: ABUSO DEL DERECHO

En la Argentina existieron varios casos judiciales que habían admitido la doctrina del Abuso del Derecho, hasta la admisión legislativa mediante la reforma del Art.1071 del Código Civil, realizada por la Ley 17711 del año 1968.

La doctrina argentina aparecía dividida sobre el punto, en razón de que la parte que objetaba su admisión, lo hacía aduciendo que el art.1071 (en su redacción original) parecía proscribir la Teoría del Abuso del Derecho.

Una mayoría de los autores argentinos apoyaban la aplicación de la Teoría del Abuso del Derecho, entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambías.

ABUSO DEL DERECHO en el Código Civil Paraguayo

Art.372 CC: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la Ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente”

El Abuso del Derecho en el Código Argentino

Art.1071 Cód. Civil Argentino (según redacción Ley 17711):

“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y la buenas costumbres”

Opiniones sobre el art. 1071 CCA (reformado por la Ley 17711)

“…Obsérvese que el primer párrafo reproduce el primitivo art.1071 con un importante agregado, que es la palabra ‘regular’. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho está protegido por la ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo, normal…” (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T.1,

pág. 51)

Opiniones sobre el art. 1071 CCA (en su redacción original)

“El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto”.

La redacción original del Artículo daba a pensar que el Abuso del Derecho era un contrasentido.

Sin embargo, se fueron dando casos jurisprudenciales.

La base legal la tuvieron a través del art. 953 C.C.A., que establecía que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres.

Esta disposición dio origen a casos judiciales en donde se establecieron pronunciamientos referentes a pactos comisorios, a los cuales se los declaró inmorales y por lo tanto nulos, si se lo pretendían hacer valer después que el comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo que implicaba una aplicación típica del Abuso del Derecho.

Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho ha sido abusivamente ejercido? (1/3) (BORDA)

1.Habría abuso de Derecho cuando ha sido ejercido sin interés y con el solo propósito de perjudicar a terceros.

Fue el punto de partida de la teoría.

Se resolvió así que “…era ilegítimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar una corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero…”

Ejemplo del Municipio de Bradford, Inglaterra, desvío del agua de un arroyo para que la Alcaldía compre el terreno. (No hay abuso del Derecho)

Ejemplo del Vecino del Hangar de Dirigibles, en Francia, que construyó armazones de madera de 14 y 15 metros (Hay abuso del Derecho)

Se decidió pronto que este criterio era insuficiente.

Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho ha sido abusivamente ejercido? (2/3) (BORDA)

2. Habrá Abuso del Derecho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la Ley en la cual se lo otorgó.

Será legítima la Huelga que busque aumento de sueldos o mejoramiento en las condiciones de trabajo. Pero si la Huelga se declara con fines políticos, para desorganizar la producción o la economía del país el derecho habrá sido ejercido abusivamente.

Este enfoque se llama finalista o funcional.

El Código Civil Soviético, de la URSS, expresaba: “Los derechos civiles son protegidos por la Ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradicción con sus fines económicos o sociales” (art.1). Idem. Código Polaco y Libanés.

Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho ha sido abusivamente ejercido? (3/3) (BORDA)

3.Habrá Abuso del Derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y de la buena fe.

La doctrina opina que el punto de vista MORAL es el más decisivo y fecundo en la dilucidación del punto, pues es la razón por la cual el Abuso del Derecho se abrió camino.

ABUSO DEL DERECHO en el Código Civil Paraguayo

Art.372 CC: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la Ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente”

Responsabilidad ObjetivaFactor: ABUSO DEL DERECHO

Habrá Abuso del Derecho (Bustamante Alsina):

Cuando se desvíe de los fines que tuvo en mira el legislador cuando consagró el Derecho que aquel detenta.

Cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

Criterios Jurisprudenciales

1.CRITERIO RESTRICTIVO: En un primer momento, los Tribunales Argentinos exigieron:

A. Propósito de causar daño o malicia. B.Inexistencia de motivos legítimos.

2.CRITERIO MAS AMPLIO: A.Se exigió el ejercicio anormal, excesivo,

abusivo.

Algunos casos…

1.Se consideró que hay Abuso del Derecho:

A.Si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta altura del edificio que invadían en pocos centímetros el jardín de la actora.

B.Si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construcción de una obra y se ha entablado la acción con mala fe o error grosero e indiscutible.

C. Si el derecho de Patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio abusivo.

D. Si una Compañía concesionaria de Teléfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefónico de la hora, no puede negarlo arbitrariamente a otro.

Más casos… E. Se consideró es abusiva la conducta del acreedor que sin interés

serio y legítimo solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado.

F. Incurre en abuso, el acreedor que elige para ser subastada la propiedad del deudor donde residen su mujer e hijos, si existe en trámite el juicio de divorcio y separación de bienes y aquella indicó oportunamente otros bienes del deudor que hubiesen satisfecho al acreedor.

G.Constituye abuso del derecho la pretensión de la esposa inocente del divorcio que sólo convivió 20 días, y que estuvo separada 30 años que se presenta a su sucesión y reclama la mitad de los bienes adquiridos, después de la separación, sin aporte suyo.

H.Es abusivo el reclamo contra el predio vecino, cuyos árboles, a pesar de estar a menos de 3 metros del lindero, no causan perjuicio alguno.

Actitudes del Juez

Muchas veces, el ejercicio de un derecho, conlleva el perjuicio de la contraparte.

No habrá ABUSO cuando el acreedor reclame el día del vencimiento el crédito, aunque no tenga ninguna ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasione al deudor perjuicios. Tampoco habrá ABUSO cuando un hermano pida la división del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Podrá ser MORALMENTE reprochables, pero no abusivas.

Por ende, el PERJUICIO del tercero no es suficiente.

Para que haya ABUSO, debe existir un ejercicio ANORMAL, INTRINSECAMENTE INJUSTO del Derecho.

Debe existir una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la Ley y repugnante al sentido moral del Juez, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposición legal.

Resolución del Juez En su resolución el Magistrado debe tener en cuenta:

1.Intención de Dañar.

2.Ausencia de Interés.

3.Si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros.

4.Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.

5.Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.

6.Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.

(Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T.1, pág. 52)

Responsabilidad ObjetivaFactor: ABUSO DEL DERECHO Funciones del Juez:

Valora el acto que, en principio es lícito, a la luz de una concepción abstracta a fin de determinar si es o no contrario a la moral, a las buenas costumbres o si excede los límites de buena fe.

La función del Juzgador consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe.

DERECHOS QUE NUNCA PUEDEN EJERCERSE ABUSIVAMENTE

Hay algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente:

Se trata de un pequeño número de derechos, que escapan a la posibilidad de abuso:

Pedir la división de un condominio o la partición de una herencia, disponer por testamento de la porción que no corresponde a la legítima, de desheredar a quien ha incurrido en causales de la misma.

SANCION a los Derechos ejercidos Abusivamente

1.Se negará protección jurídica a quien ejerciere abusivamente su derecho y se rechazará su demanda.

2.Se intimará al autor de la conducta abusiva al cese de ella.

3.Quien ejerció abusivamente su derecho, será responsable de los daños y perjuicios.

A modo de conclusión

“…Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concebido… …es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral…” (Borda, Tratado de Derecho Civil,

Parte General, T.1, págs. 42 y 43, 8ª Edición)

MUCHAS GRACIAS….