Concetti Di Diritto Fallimentare

7/21/2019 Concetti Di Diritto Fallimentare

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1 Lesigenza di regolazione della crisi dellimpresaLe procedure concorsuali sono strumenti di regolazione della crisi dellimpresa.La crisi dellimpresa ordinariamente legata aduna perdita di capacit reddituale: Tuttavia,anche quando si viene a determinare una situazione di squilibrio non momentaneo fracosti e ricavi, limprenditore pu essere egualmente in grado di far fronte alle proprie

obbligazioni: con il ricorso, ad esempio, a risorse etra aziendali o ! se ad esercitarelimpresa sia una societ reperendo i necessari mezzi finanziari con apporti dei soci odoperazioni di aumento di capitale: "on vi la necessit di regolare la crisi in proceduraconcorsuale. #uesta necessit insorge, invece, quando la crisi esplode allesterno,sfociando in una carenza dei mezzi necessari a far fronte alle obbligazioni, cio in unostato di insolvenza. La prosecuzione incontrollata dellattivit da parte dellimprenditore siripercuote su color che hanno instaurato o possono instaurare rapporti con lui:determinando un aggravamento del dissesto con un crescente coinvolgimento di altrisoggetti. $erci al debitore pu essere imposta la regolazione della crisi ! ad iniziativa deicreditori o. nel nostro ordinamento, anche ad iniziativa pubblica ! attraverso unaprocedura concorsuale liquidativi, ferma restando la possibilit per il debitore di prevenirla

attraverso un accordo con i creditori . $rima di sfociare nellinsolvenza vera e propria lacrisi si estrinseca per in un rischio di insolvenza, situazione nella quali si trovalimprenditore quando, pur essendo in grado di adempiere le obbligazioni scadute, prevedibile che non sar in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. Ladenuncia tempestiva della crisi pu favorirne una migliore regolazione, ma questaregolazione preventiva non pu essere imposta al debitore, che vi si pu soltantosottoporre spontaneamente. %n accordo con i creditori pu quindi essere ricercato anchequando non sussistono ancora i presupposti per lapertura della procedura concorsualeliquidativi di fallimento.2 I percorsi per la regolazione della crisiLe alternative per la regolazione della crisi sono sostanzialmente, due: laccordo con icreditori o una procedura che pu essere imposta al debitore dai creditori o ad iniziativapubblica. #uando la crisi investe imprese di dimensioni significative, solitamente articolatiin &gruppi', laccordo con i creditori viene spesso ricercato stragiudizialmente: Lapreferenza per la soluzione privatistica legata da un lato agli elevati costi del ricorso allavia pubblica e alla maggior perdita di credibilit dellimpresa dallaltro e soprattutto allamaggiore snellezza di un iter affidato esclusivamente allimprenditore ed ai suoi naturaliinterlocutori. Tuttavia essendo la regolazione completamente rimessa allautonomia privatae quindi vincolante unicamente per i creditori che via aderiscono. a( vi la necessit diuna massiccia adesione di creditori, assai superiore a quella richiesta in caso di ricorsoalla via pubblica b( la mancanza di una struttura pubblica di controllo e la correlativa

mancanza di protezione contro iniziative individuali )costituzione di ipoteche giudiziali(impone di fronteggiare le azioni dei free riders, per lo pi* reperendo con immediatezza lerisorse per il loro soddisfacimento integrale.+llesigenza di favorire le composizioni stragiudiziali risponde ora la previsionedellesenzione darevocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitorein esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizionedebitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, la cuiragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili ."ellesperienza statunitense stata escogitata una via ibrida tra la via privatista e quellapubblica, rappresentata dalla ristrutturazione del passivo negoziata con i creditori , viapreferenziale per laccesso alla procedura di reorganisation ed ai vantaggi che essa offre

)protezione contro le azioni esecutive(. + questa esperienza si ricollega in qualche misuralaccordo di ristrutturazione dei debiti )art.- bis, fall.( prenegoziato con creditorirappresentanti una maggioranza di rilievo. Laccordo che pu essere depositato nelle


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forme e con la documentazione prevista per la domanda di ammissione a concordatopreventivo soggetto ad omologazione del tribunale. /e laccordo con la maggioranza0che deve essere di almeno il 123 dei crediti0 si forma stragiudizialmente, il percorsosuccessivo segue la via pubblica della sottoposizione al tribunale, chiamato a valutarelopportunit di proteggere per un breve periodo il patrimonio del debitore da azioni dei

terzi estranei allaccordo ad emanare quel provvedimento di omologazione, cui subordinata lesenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni deldebitore in esecuzione dellaccordo.La via )interamente( pubblica della regolazione della crisi attraverso un accordo con icreditori rappresentata dal concordato preventivo. La regolazione della crisi destinata arealizzarsi con laccettazione da parte dei creditori, a maggioranza, di sacrifici. Lavalorizzazione dellautonomia privata con la attribuzione ai soli creditori della valutazione ,a maggioranza, della convenienza della proposta del debitore e della fattibilit del piano diregolazione della crisi ad essi sottoposto, implica un ridimensionamento del ruolo degliorgani della procedura, chiamati ad un controllo di mera legittimit, salva lesigenza di unavalutazione anche di merito quando risulti una disparit di valutazione fra la maggioranza

delle classi di creditori e classi di creditori dissenzienti."ella legge fallimentare del 45 era preveduta la procedura di amministrazionecontrollata ! ora abolita con il d.lgs. 4 gennaio 22, n.60 alla scadenza della quale ildebitore doveva essere in gradi di adempiere regolarmente le obbligazioni corrispondendoaddirittura anche li interessi maturati nel corso della procedura medesima.#uando un accordo con i creditori 0 stragiudiziale o giudiziale 0 non viene ricercato o non siraggiunge o non viene eseguito, la regolazione della crisi pu essere imposta ad debitore)od anche da lui richiesta( in una procedura di fallimento, che pure nel nuovo sistemaconserva la struttura di procedimento esecutivo. 7 ordinariamente affidata allautoritgiudiziaria, nel nostro ordinamento, tuttavia, la gestione della crisi non di rado rimessaallautorit amministrativa. 8i avviene:a( per le imprese soggette a controllo pubblico )banche, assicurazioni, /.9.(, che sonoassoggettabili a liquidazione coatta amministrativa: procedura modellata su quella difallimentob( per le imprese di dimensioni di un certo rilievo, in particolare per il numero deidipendenti: per queste imprese il fallimento non aprioristicamente escluso, ma puessere dichiarato soltanto dopo un periodo di osservazione sotto il controllo dellautoritgiudiziaria, diretto a verificare se sussistono concrete prospettive di recupero dellequilibrioeconomico delle attivit imprenditoriali, in presenza delle quali viene aperta non unaprocedura giudiziaria di fallimento, ma una procedura amministrativa di amministrazionestraordinaria, volta alla conservazione del patrimonio produttivo, nella quale la gestione

della crisi affidata al inistero delle attivit produttive.$er le imprese di dimensioni ancor maggiori lamministrazione straordinaria pu essererichiesta dal debitore direttamente al inistero senza passare per la fase di osservazione."e consegue che la procedura di fallimento rimane per lo pi* riservata alle imprese che,da un punto di vista economico, devono essere considerate piccole o medio piccole3) la regolazione della crisi fra liquidazione e conservazione del patrimonioproduttivo#ualunque sia il percorso seguito, gli esiti della regolazione della crisi dellimpresa, sono,in alternativa, il risanamento, la cessione dellazienda o dei complessi aziendali, laliquidazione atomistica del patrimonio del debitore. La liquidazione atomistica costituiscelalternativa peggiore .

L ;estrema difficolt e se non la assoluta impossibilit di monetizza, nellambito di unaliquidazione atomistica, i valori immateriali dellimpresa , danno ragione dellaaffermazione, corrente da tempo immemorabile, secondo la quale il fallimento rappresenta


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uno strumento di distruzione di ricchezza e si traduce nello scaricare sui creditori le perditesubite dallinsolvente.La cessione dellazienda costituisce un modo alternativo di liquidazione che con laconservazione dellorganismo produttivo, consente nel contempo un pi* fruttuoso realizzodel patrimonio dellinsolvente e la tutela anche di altri interessi coinvolti nel dissesto: quello

dei dipendenti alla conservazione del posto di lavoro, quello dei fornitori alla prosecuzionedei rapporti di fornitura, ecc.$erch< si possa addivenire alla cessione dellazienda devono sussistere ovviamente gliimprescindibili presupposti economici: occorre cio che, passando in altre mani, ilcomplesso aziendale possa riacquistare la capacit di produrre reddito .Lalternativa del risanamento quella la cui realizzazione presenta le maggiori e non dirado insormontabili difficolt: non solo n risanamento che non comporti sacrifici per icreditori ma anche quello che passi attraverso sacrifici concordati con i creditori.9nfatti, nonostante i ripetuti incitamenti ad una tempestiva denuncia della crisi, assaispesso limprenditore tende ad occultare la situazione.4) Imprenditore e impresa nella regolazione della crisi

+ questo punto occorre chiedersi qual la sorte dellimprenditore, 9n proposito va tenutadistinta la nozione di imprenditore in senso giuridico formale e di imprenditore in sensoeconomico. +l di l del caso, del tutto marginale, dellimpresa individuale, la qualifica diimprenditore in senso giuridico0formale spetta alla societ in nome della quale vengonocompiuti gli atti di impresa, a in senso economico imprenditore il &socio di riferimento' oil &gruppo di soci' che controlla la societ e ne influenza gli indirizzi o, ancora, nelle societdi modeste dimensioni, anche lintera compagine sociale.=rbene il risanamento dellimprenditore in senso giuridico0formale)la societ(passa,spesso, attraverso quello che nel d.lgs. - luglio 444, n.>2 sullamministrazionestraordinaria, viene chiamato il &mutamento degli assetti imprenditoriali', cio lasostituzione di un nuovo imprenditore a quello coinvolto nella crisi.La regolazione della crisi si attua, quindi, spesso con lespulsione dal mercatodellimprenditore anche quando dal mercato conviene espulsa limpresa.?enomeno speculare quello che viene denominato della &sindrome della ?enice' quellocio del risorgere dalle sue ceneri del vecchio imprenditore )in senso economico(@fenomeno che si verifica quando la societ che assume un concordato o che acquistalazienda o rami dazienda nella liquidazione fallimentare, costituita, in tutto o in parte,dai vecchi soci.La regolazione della crisi si attua, in tal caso, non con lespulsione dellimprenditore dalmercato, ma con lespulsione dallimpresa dei debiti.5) Il soddisfacimento dei creditori il ruolo del giudici ed il declino della par condicio

/econdo una affermazione ormai tralaticia il fallimento e le altre procedure concorsualisono dirette ad assicurare il soddisfacimento dei creditori e per soddisfacimento si intendetradizionalmente un pagamento almeno parziale. 9n realt la funzione delle procedureconcorsuali essenzialmente quella di regolare la crisi dellimpresa e questa regolazionepassa anche attraverso il riconoscimento ai creditori di un qualche soddisfacimento. Lasoluzione tradizionale dellattribuzione ai creditori, secondo le regole della cosiddetta parcondicio, di una somma di denaro correlata al ricavato della liquidazione del patrimonio deldebitore o nella misura dellofferta fatta nellambito di un accordo concordatario per inparte superata. "elle soluzioni concordatarie, giudiziali e pure in quelle inserite in unprocedimento di amministrazione straordinaria dato di proporre ai creditori forme disoddisfacimento fra le pi* varie: dalla cessione di beni allattribuzione di azioni, quote,

obbligazioni.8erto la disponibilit dei creditori ad accettare anche proposte di soddisfacimento che,sono in realt soltanto aspettative di soddisfacimento, spesso influenzata dalla


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preoccupazione ingenerata dal timore o dalla consapevolezza dellassenza di validealternative./i scelto di riservare ai creditori soltanto la valutazione dei propri interessi, senza che iltribunale possa sovrapporre dufficio una propria valutazione a quella espressa dallamaggioranza. il ruolo del giudici si sta, dunque, riducendo a quello di garante della legalit.

Lampia valorizzazione dellautonomia privata implica poi un ridimensionamento delprincipio della par condicio creditorum. $er la verit lespressione par condicio impropria.Lespressione , infatti, colta a descrivere il principio, sancito dallart.>5, Acomma, c.c.,per il quale &i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore'.Tuttavia la riserva )&salve le cause legittime di prelazione'( vale ad evidenziare che ilprincipio della par condicio creditorum ha, in realt, valore residuale: si applica cioallinterno di ciascuna categoria omogenea di creditori )creditori privilegiati aventi lo stessogrado, creditori chirografari(. "el rapporto fra le varie categorie di creditori, per contro, vigequello di preferenza: cosB il creditore pignoratizio preferito ai creditori aventi privilegiospeciale sui beni mobili dati in pegno."el soddisfacimento dei creditori, quindi, vanno rispettate le regole sulla graduazione dei

crediti e solo in via residuale il principio della par condicio.Lambito di applicazione del principio della par condicio, finisce con il caratterizzareessenzialmente la sola procedura di fallimento e quella di liquidazione coattaamministrativa.PA!" PI#AIL $ALLI#"%!&'"(I&%" I1) origine storica e ragioni della limitazione del fallimento agli imprenditoricommercialiLart. l.fll. statuisce che &sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che

esercitano unattivit commerciale'@ "e sono , quindi, esclusi gli imprenditori agricoli coloroche esercitano professioni intellettuali ed ogni altro debitore.8i risponde alla nostra tradizione storica. Lorigine del fallimento va, infatti, individuatanelle legislazioni del Casso edioevo, nelle quali il fallimento fu istituto applicabileessenzialmente ai mercanti. +nche se nelle legislazioni pi* tarde non mancano esempi diassoggettabilit anche di chi non esercitava la mercatura."el passaggi alle moderne codificazioni la legislazione italiana, si ispirata per in viaimmediata alla legislazione napoleonica, che disciplinava il fallimento nel code decommerce del -2> e ne limitava lapplicazione ai commercianti: 8osB, sia nel codice dicommercio del -16, che in quello, di poco successivo, del --, entrambi modellati sulcode de commerce, il fallimento viene disciplinato come istituto applicabile solo ai

commercianti./i procede , nel 45, alla unificazione, concentrando in n unico testo normativo 0 perlappunto il codice civile 0 sia la materia civile che quella commerciale. La leggefallimentare del 45 statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gliimprenditori che esercitano unattivit commerciale e nella Delazione del Euardasigilli siricordava che &sono fin troppo note, le ragioni che hanno determinato il sorgere delfallimento come istituto proprio dei commercianti: conviene solo ricordare che in questosenso sempre stata la tradizione italiana.La riforma del 221 ha lasciato immutata la limitazione, che si giustifica ove si consideriche il fallimento attivabile anche ad iniziativa pubblica, risponde allesigenza di regolazionedella crisi delle imprese per quelle &ripercussioni che il dissesto produce nelleconomia

generale', esigenza non ravvisabile invece quando a non essere in grado di far fronte aiproprio impegni sia il debitore civile.La limitazione, si giustifica anche per linadeguatezza delle nostre strutture giudiziarie.


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2 Limprenditore e limpresa"el nostro ordinamento il fallimento si applica, dunque, solo agli imprenditori commerciali@=ccorre chiedersi innanzitutto chi imprenditore. Limprenditore, secondo quanto disponelart.2- c.c., colui che esercita professionalmente unattivit economica organizzata alfine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. 8i si chiede, allora, cosa si debba

intendere per attivit di produzione o scambio di beni o di servizi @ se il carattereeconomico dellattivit implichi il perseguimento di un fine di lucro o sia sufficiente lastrattaeconomicit, cio lastratta idoneit a coprire i costi con i ricavi@ se il requisito dellaprofessionalit sia configurabile nel caso del compimento di un solo affare .+ questo punto occorre per considerare che ad essere assoggettabile a fallimento limprenditore in senso giuridico formale, non limprenditore in senso economico. 9n originequesta distinzione non era configurabile. 9l soggetto giuridico che esercitavaprofessionalmente lattivit economica si identificava nella persona fisica del mercante, edanche quando la mercatura veniva esercitata da compagnie di mercanti, lattivit venivariferita alle persone fisiche./olo pi* tardi, quando emerge la necessita di disporre di ingenti capitali, fa la sua

comparsa il modello della societ caratterizzata dalla limitazione della responsabilit deisoci, il cui prototipo viene individuato nella 8ompagnia =landese delle 9ndie =rientali,costituita nel 12.9l soggetto cui viene riferita lattivit economica e che risponde delle obbligazioni assunteper la realizzazione dellimpresa, cessa di essere una persona o una pluralit di personefisiche e diventa la persona giuridica societ.Lidentificazione dellimprenditore nella persona giuridica societ, rimane tuttavia a lungouna eccezione. +d un certo momento, per, la limitazione di responsabilit cessa di essereun beneficio accordato sulla base di una valutazione di merito e viene riconosciuta in basealla semplice verifica della ricorrenza delle condizioni stabilite dalla legge per la legalecostituzione della societ di capitali. "el nostro ordinamento ci avviene con il codice dicommercio del --.+ questo punto la societ di capitali, imprenditore in senso giuridico formale diventa lostrumento per limitare la responsabilit da parte di coloro che sono gli imprenditori insenso economico. /i assiste, cosB, al fenomeno della corsa alla limitazione dellaresponsabilit attraverso la costituzione di una societ di capitali per un determinato affareseguita dallo scioglimento della societ ad affare concluso e dalla costituzione di unaltrasociet di capitali per un nuovo affare delle stesso tipo.Fi recente movendo dal convincimento della idoneit della limitazione di responsabilit afavorire lo sviluppo delle iniziative economiche, stata preveduta lammissibilit di societunipersonali a responsabilit limitata. La distinzione tra imprenditore in senso giuridico

formale e imprenditore in senso economico si manifesta, anche qui. 9l fallimento investenon limprenditore, ma limpresa, attraverso la finzione dellattribuzione della personalitgiuridica ad una struttura appartenente nella sua interezza ad una persona fisica.%na responsabilit illimitata per i debiti della societ e lassoggettabilit a fallimento statainvece prospettata a carico di quello che stato significativamente denominato il sociotiranno, di colui cio che no rispetta le regole del giuoco e si serve della societ come cosapropria, La tesi dellassoggettabilit a fallimento del socio tiranno, emersa in ?rancia nellagiurisprudenza degli anni G2 del secolo scorso e successivamente ivi recepitalegislativamente e mai accolta dalla nostra giurisprudenza stata rispolverata nel corsodei lavori della 8ommissione ministeriale per la riforma delle procedure concorsualicostituita con d.m. - novembre 22: e mentre nellarticolato approvato dalla

maggioranza era stata prevista lestensione della procedura anche a chi ancorch< sociolimitatamente responsabile, avesse fraudolentemente disposto della societ come cosapropria ovvero, nellinteresse proprio o di terzi, avesse dolorosamente attuato una


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gestione idonea a determinare linsolvenza, nellarticolato predisposto dalla minoranzalestensione della procedura non era stata preveduta, osservandosi tanto il problema delsocio tiranno debbano essere affrontati in termini di accertamento di responsabilit e dirisarcimento danni che ne conseguono. con la riforma del 221 la proposta formulata dallamaggioranza della 8ommissione non stata accolta.

Lunico strumento di possibile coinvolgimento nel fallimento di persone fisiche cui possaessere riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico allora quella dellaconfigurazione di una impresa o di una societ collaterale di finanziamento, quando unapersona fisica o un gruppo di persone gestisca partecipazioni di un pluralit di societ dicapitali ad esse facente capo.3) Imprenditore* lavoratore autonomo* professionista intellettuale"el capitolo 99 del codice civile, intitolato &Fel lavoro nellimpresa', contenuta la disciplinadellimprenditore. "el successivo titolo 999 disciplinato il lavoro autonomo. /i disputa se allavoratore autonomo possa essere attribuita la qualifica di imprenditore. Trattasi peraltro diquestione che non assume rilievo: 9l lavoratore autonomo, infatti, in ragione delledimensioni dellattivit non sarebbe comunque assoggettabile a fallimento.

+ differenza del lavoratore autonomo il professionista intellettuale si avvale spesso di unastruttura organizzativa, per lo pi* di modeste dimensioni, ma che pu anche assumeredimensioni tuttaltro che trascurabili. 9n nessun caso, tuttavia, lesercizio di una professioneintellettuale implica lapplicazione delle norme sullimpresa.Linapplicabilit delle norme sul fallimento si giustifica obiettivamente sotto n dupliceprofilo: quello della prevalenza, da un punto di vista qualitativo, dellattivit personale delprofessionista@ e quello del minor allarme sociale della insolvenza del professionistarispetto a quella dellimprenditore.Lart.G-, A comma, c.c., in forza del quale &se lesercizio della professione costituisceelemento di una attivit organizzata in forma dimpresa, si applicano anche le disposizionidel titolo 99' ed il professionista intellettuale diventa, quindi , imprenditore. /i fanno,comunemente, gli esempi del medico che gestisce la casa di cura nella quale presta lapropria opera professionale, dellinsegnante che gestisce una scuola privata. 9n questi casilinsolvenza del professionista intellettuale imprenditore pu destare allarme sociale inmisura non diversa quella riscontrabile in presenza dellesercizio di una qualsivoglia altraattivit dimpresa.4) Lesenzione dal fallimento dellimprenditore agricoloLesenzione dal fallimento dellimprenditore agricolo viene da tempo messa in discussione@9 massicci investimenti e lampiezza del ricorso al credito, che caratterizzano la modernaeconomia agricola e riducono sensibilmente la differenza rispetto allattivit commercialenon giustificano pi* la limitazione del fallimento ai soli imprenditori commerciali. La

nozione di imprenditore agricolo risultante dalla norma dellart. G6 c.c. nellaformulazione vigente sino allentrata in vigore del d.lgs. - maggio 22, n. -, potevagiustificare lesenzione dal fallimento dellimprenditore agricolo: Lo stretto collegamentocon lo sfruttamento del fondo, la limitazione della attivit agricole per connessione a quelledi trasformazione o alienazione dei prodotti agricoli poteva giustificare laffermazione che ilpericolo di dilatazione dellinsolvenza e del coinvolgimento di un numero crescente disoggetti, che caratterizza la crisi dellimpresa commerciale, era avvertibile in misura assaiminore nella crisi delle imprese agricole.Lart. G6 c.c. stato per radicalmente riscritto ed stato superato il criterio dellalimitazione delle attivit connesse a quelle di alienazione e trasformazione dei prodotti delfondo. + fronte di questo ampliamento della nozione di imprenditore agricolo lesenzione

dal fallimento non sembra allora pi* giustificata.5 Lesenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dellimpresa


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9n ragione delle dimensioni dellimpresa la legge fallimentare del 45 prevedevalesenzione dal fallimento del piccolo imprenditore. $er lindividuazione del piccoloimprenditore, non assoggettabile a fallimento, lart., A comma, prevedeva in origine duecriteri, di immediata applicazione: quello del reddito accertato, che, essendo riferito allaallora vigente imposta di ricchezza mobile, era divenuto inutilizzabile a seguito della

sostituzione di detta imposta con quella, oggi vigente, sul reddito delle persone fisiche)9D$7?(@ e quello del capitale investito, che essendo riferito ad un importo determinato )lire422.222(, era divenuto palesemente inadeguato ed aveva indotto il giudice delle leggi aduna pronuncia di incostituzionalit. "el tracciare le linee direttive per un interventolegislativo si era allora precisato che &i limiti devono essere stabiliti in relazione allattivitsvolta, allorganizzazione dei mezzi impiegati, allentit dellimpresa ed alle ripercussioniche il dissesto produce nelleconomia generale'.La sopravvenuta inapplicabilit dei criteri originariamente preveduti nel 45 avevacomportato la necessit di utilizzare il criterio generale fissato dallart. 2-G c.c. relativoalla prevalenza del lavoro dellimprenditore e dei componenti la sua famiglia sugli altrifattori della produzione: criterio certamente non & assolutamente idoneo e sicuro', come

auspicato dalla corte costituzionale.=ccorre, poi, aggiungere che lart. ,A comma statuiva che in nessun altro caso sonoconsiderati piccoli imprenditori le societ commerciali.8on la riforma, per lidentificazione del piccolo imprenditore si sono adottati criteri riferiti aparametri numerici 0 applicabili alle imprese individuali ed alle societ, sia commerciali cheartigianali ! apparsi &certi e sicuri', come suggerito dal giudice delle leggi: parametri che,salvo che per lentit degli importi, rappresentano una sorta di ritorno al passato, essendocostituiti dagli investimenti e dal risultato dellattivit dimpresa, anche se questultimo nonpi* riferito al reddito imponibile, ma ricavato lordi."e derivato una restrizione dellarea di fallibilit forse superiore a quella preventivata ed emersa cosB la tentazione dei rispolverare la norma dellart. 2-G c.c. per assoggettare afallimento le imprese che avessero effettuato investimenti nellazienda ed avesserorealizzato ricavi lordi in misura inferiore a quella preveduta dal novellato art. ,A comma,ma nelle quali fosse ravvisabile una prevalenza del capitale investito sugli alti fattori dellaproduzione. $erci con il decreto correttivo del 22> si abbandonata nellart. )ri(letichetta di &piccolo imprenditore' per i soggetti esentati dal fallimento e si incentrata laprevisione dellesenzione esclusivamente sulle dimensioni dellimpresa.9n forza della nuova formulazione dellart. ,A comma, lesenzione da fallimento previstaquando non venga superato nessuno dei seguenti parametri : +ttivo patrimoniale superiore ad H G22.222 . /i era per osservato che nel corso deltempo le dimensioni dellimpresa possono mutare e, occorreva porre dei limiti alla

retroattivit dellindagine@ si era perci prospettata la possibilit , in via interpretativa, diconsiderare per questo parametro lo stesso arco temporale espressamente preveduto perlaltro parametro, quello dei ricavi lordi. /i statuito doversi tener conto dellammontarecomplessivo annuo dellattivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti. Dicavi lordi superiori ad H 22.222"ella precedente formulazione della norma si faceva riferimento ai ricavi lordi &calcolatisulla media degli ultimi tre anni' . 8on il decreto correttivo il riferimento stato fattoespressamente ai tre esercizi precedenti. 7 stato per escluso il computo sulla mediaI',statuendosi che anche il superamento in uno solo dei tre esercizi precedenti della sogliadegli H22.222 vale a consentire lassoggettamento a fallimento, /trumento di verifica deiricavi sono ordinariamente i bilanci di esercizio o le dichiarazioni dei redditi. Tuttavia &per

evitare qualsiasi tipo di interferenza tra laccertamento de ricavi compiuto in sedefallimentare e quello eventualmente compiuto in sede tributaria, si reso necessarioprecisare che tale presupposto pu risultare in qualunque modo'. /i cosB inteso


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valorizzare le &informative richieste di prassi alla Euardia di finanza'con la prospettiva chesi possa rendere necessario, per la decisione sullistanza di fallimento, verificare i rilievidella Euardia di finanza.G 7sposizione debitoria superiore ad H 622.222#uesto ulteriore parametrom introdotto con il decreto correttivo, si giustifica alla luce

dellesigenza di assoggettare a fallimento anche le imprese che, per investimenti e ricavi,risultino di dimensioni modeste e siano riuscite, tuttavia, ad accumulare una rilevanteesposizione debitoria. 7 certamente vero che in tali casi la liquidazione concorsualedifficilmente pu condurre a risultati apprezzabili. a ci si ricordati che il dissesto nonsempre un incidente di percorso nel quale pu incappare qualunque imprenditore e puessere anche opera di professionisti del dissesto, che possono essere perseguitipenalmente con la normativa fallimentare solo se il fallimento viene dichiarato: ed infattinella Delazione al decreto correttivo si scrive che &leccessiva riduzione dellaerea difallibilit' aveva &impedito di assoggettare al fallimento e alle conseguenti sanzioni penaliimprenditori di rilevanti dimensioni con elevati livelli di indebitamento.9l parametro dellesposizione debitoria riferito allammontare complessivo dei debiti

anche non scaduti.8on il decreto correttivo stato poi risolto il problema dellonere della prova delledimensioni dellimpresa. #uando a richiedere la dichiarazione di fallimento un creditore,mentre pu senza eccessiva difficolt provare la qualit di imprenditore commerciale deldebitore e lesistenza di significativi indici di insolvenza, pu trovarsi in difficolt adimostrare le dimensioni dellimpresa, specie quando il debitore non si presenti alludienzaprefallimentare o addirittura risulti irreperibile. /i quindi fatta strada la tentazione diaddossare al debitore lonere di provare la sua non assoggettabilit a fallimento in ragionedelle dimensioni della sua impresa.8on il decreto correttivo, statuendosi che &non sono soggetti alle disposizioni sulfallimentoIgli imprenditori..i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguentirequisitiI', stato posta a carico del debitore lonere della prova dellammontaredellattivo patrimoniale, dei ricavi lordi e dellesposizione debitoria.+) Acquisto e perdita della qualit, di imprenditore/e ad esercitare limpresa una persona fisica la qualit dimprenditore si acquista nelmomento in cui inizia lattivit di impresa. 8i si chiede, tuttavia, se lattivit limpresa siposa considerare iniziata gi con il compimento di atti preparatori, cio di atti diorganizzazione o se, invece, occorra il compimento di atti esterni di gestione. 7certamente condivisibile laffermazione che &la persona fisica diventa imprenditorecommerciale se ed in quanto abbia intrapreso professionalmente lesercizio effettivo diquella attivit commerciale.

=ccorre, peraltro, considerare che alcuni atti di organizzazione )stipula di contratti dilavoro, allestimento dei locali, contati coni fornitori ( sono intrinsecamente uguali a quelliinerenti lesercizio dellimpresa trattandosi sostanzialmente di atti di impresa par difficilecontestare che la persona fisica che li compie non debba essere qualificata imprenditore.Fopo la cessazione dellattivit limprenditore rimane assoggettabile a fallimento entro unanno. 9l dies a quo viene presuntivamente fatto coincidere con quello della cancellazionedal registro delle imprese, ma secondo quanto dispone lart. 2,A comma, novellato, fatta salva la facolt di dimostrare il momento della effettiva cessazione dellattivit. 8on ildecreto correttivo, tuttavia, questa facolt riconosciuta soltanto al creditore ed alpubblico ministero, sicch< il debitore che abbia proseguito lattivit dopo la cancellazionepu essere dichiarato fallito anche dopo il decorso dellanno.

/e ad esercitare limpresa una societ 0 un imprenditore collettivo 0 il termine di un annodecorre dalla cancellazione dal registro delle imprese, salva la facolt per il creditore e ilpubblico ministero di dimostrare la data di effettiva cessazione.


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$er lacquisto della qualit di imprenditore e la conseguente assoggettabilit a fallimentodeve ritenersi rimarr confermato lorientamento consolidatosi prima della riforma,secondo il quale le societ costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi adoggetto unattivit commerciale acquistano la qualit di imprenditore dal momento dellaloro costituzione ed in relazione alloggetto sociale .

Lassoggettabilit a fallimento delle societ di fatto o irregolari senza limiti di tempo.'"(I&%" IILI%'&L-"%(A " L"%!I!A ."/LI I%A."#PI#"%!I1)Lemersione del presupposta oggettivo del fallimento dalla fuga allinsolvenza9n origine il presupposto del fallimento veniva identificato in quella che, allepoca, era la pi*tipica manifestazione del dissesto: "ella legislazione statutaria medievale, infatti, poich< aquel tempo i mercanti usavano sfuggire ai creditori dandosi alla fuga, presupposto delfallimento veniva considerato per lappunto la fuga. 7ra la fuga propter debita. "on dirado , poi si considerata fugitivus il mercante non solo quando non compariva, ma anchesi comparuerit et non satisdederit de solvendo. +ltre volte, poi, si faceva espressoriferimento al cessare in solutione e questultima espressione compare ancora nel codice

di commerci del --,. nel quale presupposto del fallimento veniva considerato lacessazione dei pagamenti."ella legge fallimentare del 45, il presupposto oggettivo del fallimento statodirettamente indicato nello stato di insolvenza.2) Insolvenza ed inadempimentiLattenzione rimasta incentrata sulle manifestazioni esteriori dello stato di insolenza,Lart, 6,A comma, statuisce infatti che lo stato di insolvenza si manifesta coninadempimenti od altri fatti esteriori i quali si dimostrino che il debitore non pi* in grado disoddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.Linsolvenza, dunque, pu manifestarsi anche con fatti diversi da inadempimenti: adesempio mediante la vendita di beni strumentali, che consenta di pagare i debiti esigibili,ma pregiudichi la prosecuzione dellattivit dimpresa.8on la riforma, allultimo comma dellart.6, &non si fa luogo alla dichiarazione di fallimentose lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dellistruttoriaprefallimentare complessivamente inferiore a G2.222 H'3) %ozione di insolvenzaLo stato di insolvenza, come si desume dallart. 6,A comma, la situazione patrimonialedel debitore che non pi* in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.Ei nella Delazione del Euardasigilli alla legge fallimentare del 45 si specificava che&lavverbio regolarmente indica non solo alle debite scadenze, ma anche con mezzinormali in relazione allordinario esercizio dellimpresa'.

"ella successiva interpretazione dottrinale e giurisprudenziale la formula divenutatralaticia: il debitore insolvente ! si afferma comunemente0 quando &non in grado diadempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni alle scadenzepattuite'. /otto il profilo della tempestivit delladempimento si distingue fra difficoltmomentanea e difficolt temporanea. /ussiste difficolt meramente momentanea quandol2imprenditore comunque in grado di reperire &in un ragionevole lasso di tempo' quei&mezzi normali di pagamento' 9n tal caso non ravvisabile uno stato di insolvenza.#uando la difficolt temporanea, nel senso che il debitore in grado di reperire i mezzinecessari a far fronte alle proprie obbligazioni, non in un &lasso ragionevole di tempo' egli insolvente. La reversibilit della crisi non esclude dunque la configurabilitdellinsolvenza.

Talora il debitore, non essendo in grado di adempiere alle scadenze pattuite, chiede edottiene dai propri creditori la concessione di dilazioni di pagamento. la giurisprudenza haavuto occasione di affrontare ripetutamente i problema della idoneit ad escludere lo stato


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di insolvenza, del pactum de non petendo intervenuto con la generalit dei creditori: ed haaffermato che va scusa linsolvenza, quando allaccordo, aderisce la totalit dei creditori,od anche la maggior parte di essi, sicch< il debitore venga a disporre dei mezzi liquidinecessari a far fronte alle obbligazioni verso i creditori non aderenti allaccordo. 8on lariforma del marzo 226 questi accordi possono essere omologati dal tribunale ricevendo

un riconoscimento formale che consente di escludere la revocabilit di atti, pagamenti egaranzie concesse sul patrimonio del debitore in esecuzione dellaccordo.9l debitore , altresB, insolvente se non in grado di soddisfare i propri creditori con mezzinormali. 8osB, ad esempio, il debitore che restituisce al fornitore la merce che non ingrado di pagare o che estingue i debiti pecuniari cedendo crediti, pu non essereinadempiente e , tuttavia , insolvente. +nche quando estingue con danaro o con mezzinormali di pagamento i propri debiti pecuniari, egli pu essere egualmente consideratoinsolvente, con riferimento allanormalit non dei mezzi di pagamento, ma del modo diprocurarseli, alienando beni strumentali necessari allesercizio dellimpresa.9l pactum de non petendo la pattuizione con la quale il creditore si obbliga nei confrontidel debitore a non richiedere ladempimento. "on determina lestinzione del debito e

costituisce una semplice rinunzia allazione, La rinunzia pu essere anche solotemporanea e finalizzata alla dilazione del pagamento4 ) Insolvenza* stato patrimoniale* conto economicoovendo dalla premessa che linsolvenza lincapacit di far fronte regolarmente alleobbligazioni e si sostanzia quindi nella il liquidit, risulta coerente laffermazione che nonvale ad escludere linsolvenza leccedenza delattivo sul passivo. Linsolvenza, in altreparlo, non implica necessariamente uno sbilancio patrimoniale, /e si prendono in esamele norme sul contenuto del bilancio e, in particolare quelle relative allo stato patrimoniale,si pu agevolmente constatare che il patrimonio netto risulta anche dal computo di cespitidellattivo )come li immobili, gli impianti e macchinari( che costituiscono immobilizzazioni enon consentono in via immediata, di trarre liquidit.8orrelativamente uneccedenza del passivo sullattivo non implica automaticamenteinsolvenza.9l problema del rapporto fra attivo e passivo viene di regola considerato con riguardo allostato patrimoniale. a, a ben vedere, analoghe considerazioni possono essere fatte anchecon riguardo al conto economico )o conto profitti e perdite( che fotografa i risultati diesercizio. 9l conto economico pu, infatti, chiudersi con una perdita senza che ci implichinecessariamente che limprenditore non disponga di liquidit o credito per soddisfareregolarmente le proprie obbligazioni. 8orrelativamente pu chiudersi con un utile, anche inpi* esercizi successivi, senza che ci implichi necessariamente la disponibilit di mezziliquidi per far fronte regolarmente ai propri debiti. 9 ricavi che influenzano i risultati di

esercizio sono, infatti, costituiti, tra laltro, dalle variazioni delle rimanenze di prodotti incorso di lavorazione, semilavorati e finiti, dalla difficolt di collocare i prodotti sul mercato.5) #anifestazioni dellinsolvenzaanifestazioni tipiche dellinsolvenza sono gli inadempimenti. Eli inadempienti possonorisultare da protesti di titoli che incorporano unobbligazione )assegni bancari, dallapendenza di procedimenti esecutivi )che possono essere promossi da chi disponga di untitolo esecutivo(, dalliscrizione di ipoteche giudiziali )che il creditore pu conseguirequando abbia ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo(, dalliscrizione diipoteche giudiziali )che il creditore pu conseguire quando abbia ottenuto un decretoingiuntivo provvisoriamente esecutivo(, da sequestri conservanti )che possono essereaccordati dopo una valutazione sommaria delle pretese creditorie e del periculum in

mora(.Eli inadempimenti non sempre costituiscono manifestazioni dellinsolvenza. 9l debitorepu, infatti, essere inadempiente, perch< ritiene che determinate pretese creditore siano


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infondate: anche in presenza di protesti, di esecuzioni, di ipoteche giudiziali, la pretesacreditoria pu non essere definitivamente accertata, pendendo, ad esempio appello controuna sentenza di primo grado che costituisce titolo esecutivo, opposizione ad ingiunzione@in presenza di sequestri conservativi, poi, la pretesa creditoria risulta accertata solosommariamente, sino allesito del giudizio di merito.

9l debitore pu anche essere insolvente senza essere inadempiente, potendo linsolvenzamanifestarsi con altri fatti esteriori, vendite di beni non strategici ma a prezzo inferiore aquello giusto possono anche consentire di far fronte ai crediti esigibili,ma costituisconoegualmente manifestazioni dello stato di insolvenza .+) Insolvenza e gruppo di imprese"on sempre le imprese !e, in particolare, le societ di capitali ! sono isole felice: $i*spesso fanno parte di &gruppo&, nel quale assumono, di volta in volta, il ruolo dicontrollante , di controllata di collegata, ecc.Larticolazione in &gruppo' risponde ad una strategia imprenditoriale, volta alla limitazionedel rischio di impresa. $ossono appartenere allo stesso gruppo la societ che produce lecomponenti di un prodotto e quella che procede allassemblaggio@ oppure la societ che

produce e quella che commercializza i prodotti@ oppure societ che svolgono lo stesso tipodi attivit ma in differenti aree geografiche@ societ che operano in comparticompletamente differenti.9 rapporti fra le societ del gruppo sono di regola tali che la crisi di una di esser spesso diripercuote sulle altre. +ccade spesso che una o pi* societ del gruppo finanziano le altree, a fronte della crisi di una societ, altre societ del gruppo possono avere rilevanti creditiper finanziamenti che la crisi dellimpresa finanziata rende praticamente inesigibili@ e difrequente il sistema bancario, nellaccordare credito ad alcune societ del gruppo, chiedegaranzie alle altre e considera comunque il gruppo come un &unico esponenteeconomico'. #ualunque sia la strategia seguita non sempre si riesce ad evitare che la crisicoinvolga le altre o alcune delle altre societ del gruppo e ! spesso 0 la crisi le investecontemporaneamente tutte.+l fine dellassoggettamento a fallimento ) o ad amministrazione straordinaria(laccertamento dello stato di insolvenza va condotto, ovviamente, considerando lasituazione economica e finanziaria di ogni singola societ 'anche quando sia inserita in ungruppo di societ collegate o controllate, considerato che ciascun ente conserva distintapersonalit ed autonoma qualit di imprenditore, rispondendo con il proprio patrimoniosoltanto dei propri debiti'.+ffrontando il problema sotto il diverso profili e non dellaccertamento dellinsolvenza,bensB della conoscenza dello stato di insolvenza si per osservato che linsolvenza diuna o di una consistente parte del gruppo costituisce un indizio, sia pure di per s novellato, al A comma, prevede altresB liniziativa del pubblico ministero quandolinsolvenza risulti dalla segnalazione del giudice che labbia rilevata nel corso di unprocedimento civile. La segnalazione pu prevenire in un procedimento monitorio nelquale venga emanato un decreto ingiuntivo in un procedimento per sequestroconservativo, in un procedimento esecutivo.+nche nel caso di incidenti di percorso in un procedimento volto a regolare la crisiattraverso un accordo con i creditori, si preveduto con il decreto correttivo che ilfallimento va dichiarato &su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero': cosBin caso di declaratoria di inammissibilit della proposta di concordato preventivo in caso didiniego di omologazione.La dizione dellart. > novellato sembra limitare liniziativa del pubblico ministero ! al di fuoridel caso in cui linsolvenza risulti nel corso di un procedimento penale ! alle segnalazioneche gli pervenga da giudice civile. Lart. > sembra poi vincolare liniziativa del pubblicoministero anche sotto altro profilo, quello, della sua doverosit@ quando, invece dovrebbeessere subordinata ad una valutazione, da parte dellorgano cui attribuita dallallarmesociale.

2) ompetenza e giurisdizione8ompetente a dichiarare il fallimento il tribunale del luogo dove limprenditore ha la sedeprincipale dellimpresa: Trattasi di competenza funzionale, preveduta non solo e non tantoper la pronuncia ) dichiarazione di fallimento (, quanto per il procedimento che con essa siapre . 9l carattere funzione della competenza implica che essa ha carattere esclusivo edinderogabile e che lincompetenza pu essere rilevata dufficio.La sede legale dellimpresa risulta dal registro delle imprese e si presume coincidere conquella effettiva. $u, tuttavia, accadere che la sede legale sia fissata in un determinatoluogo, ma la sede effettiva sia altrove. 9n caso di divergenza tra sede legale e sedeeffettiva, la competenza va determinata con riguardo a questultima. $er sede dellimpresasi intende quella in cui si svolge lattivit amministrativa e direttiva e non rileva invece, il

luogo in cui si trovano gli stabilimenti e, in genere, ove viene esercitata lattivit produttiva:9l riferimento alla sede amministrativa si giustifica perch< il curatore subentra al fallitonellamministrazione del suo patrimonio e deve esercitare quindi le sue funzioni nel luogo


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in cui sinallora limprenditore provvedeva allamministrazione. /e per vengono esercitatedallo stesso soggetto pi* attivit imprenditoriali autonome, aventi ciascuna la propria sedeamministrativa, non pi* possibile individuare una sede principale dellimpresa. 9n tal casocompetente a dichiarare il fallimento il tribunale del luogo in cui viene esercitata ciascunadelle autonome attivit imprenditoriali e trova applicazione il principio della prevenzione: la

dichiarazione di fallimento da parte di uno dei tribunali competenti preclude ladichiarazione di fallimento da parte degli altri .9l trasferimento della sede influisce sulla competenza purch< sia effettivo e tempestivo. 9lcriterio per stabilire se il trasferimento tempestivo era, prima della riforma, quellodellart.6 c.p.c., secondo il quale la competenza si determina con riguardo alla situazionedi fatto esistente alla data della domanda: sicch il trasferimento si sarebbe dovutoconsiderare tempestivo se effettuata prima della presentazione del ricorso@ Tuttavia,potendo il trasferimento preordinato a ritardare la dichiarazione di fallimento od a sfuggiread un tribunale pi* rigoroso, la giurisprudenza considerava irrilevante il trasferimento disede attuato allimminenza del fallimento. "e derivava una situazione di incertezza chedeterminava con una certa frequenza la sottoposizione al vaglio della /uprema 8orte di

ricorsi per regolamento di competenza. 8on la riforma si inteso ovviare a questoinconveniente statuendo che il trasferimento della sede intervenuto nellanno antecedenteallesercizio delliniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini dellacompetenza. 9l criterio dellart. 6 c.p.c, trova applicazione per la giurisdizione, statuendo il6A comma dellart. 4 che il trasferimento della sede allestero non esclude la giurisdizioneitaliana& se avvenuto dopo il deposito del ricorso o la presentazione della richiesta'.La giurisdizione italiana sussiste anche quando la sede principale dellimpresa si troviallestero, essendo peraltro necessaria secondo la giurisprudenza , la presenza in 9talia diuna sede secondaria e non sufficiente lo svolgimento dei una mera attivit contrattuale./ono fatte salve le concezioni internazionali e la normativa dell%nione 7uropea: ilDegolamento 87 prevede la competenza dei giudici delle /tato membro nel cui territorio situato il centro degli interessi principali del debitore, nonch< la competenza dei giudicidello /tato membro nei quali il debitore possiede una dipendenza.3) Il procedimento e listruttoria prefallimentareLa domanda di fallimento va proposta nelle forme del ricorso. $reveduto che lJistantepossa indicare nel ricorso il recapito di telefa o lJindirizzo di posta elettronica presso cuiricevere le comunicazioni e gli avvisi nel corso della procedura. 8ome in precedenza iltribunale deve provvedere in composizione collegiale ed in esito ad un procedimentocamerale.Lart. 6 novellato disciplina lJistruttoria prefallimentare.Kiene disposta la convocazione del debitore 0 nonch< dei creditori e del pubblico ministero

che abbiano presentato il ricorso per dichiarazione di fallimento 0 avanti al tribunale incomposizione collegiale oppure, ove vi sia delega avanti al giudice delegato allJistruttoria.?ra la data della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di udienza e la datadellJudienza deve intercorrere un termine non inferiore a 6 giorni, salva la facolt diabbreviazione con decreto motivato ove sussistano particolari ragioni di urgenza."el sistema previgente, se sussistevano particolari ragioni dJurgenza era ritenuta idoneaad assicurare lJesercizio del diritto alla difesa anche la convocazione ad horas. "el nuovosistema al rischio di compimento di atti di disposizione si pu in qualche misura ovviarecon lJadozione dei provvedimenti cautelari o conservativi preveduti dallJ-A comma dellJart.6. Labbreviazione dei termini previsti per lesercizio da parte del debitore del diritto alladifesa, pu essere disposta nella misura in cui le particolari ragioni durgenza lo

richiedano, ma una convocazione ad horas non sembra pi* ammissibile.9 ritmi dellistruttoria prefallimentare sono poi scanditi dalla previsione di un termine noninferiore a > giorni prima delludienza ! anche in tal caso salva abbreviazione ove


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sussistano particolari ragioni di urgenza! per la presentazione di memorie, nonch< per ildeposito di documenti e relazioni tecniche. Trattasi di facolt che pu essere esercitata daldebitore per lesercizio del diritto alla difesa, ma anche dal ricorrente per lonere di provarelesistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento. 9l sistema previdente erainteramente dominato dal principio inquisitorio: alla convocazione del debitore avrebbe

dovuto provvedere dufficio il tribunale e parimenti dufficio avrebbe dovuto provvedereallassunzione delle prove necessarie a verificare la sussistenza o meno dei presuppostidel fallimento, giungendo sino alla dichiarazione dufficio dello stesso fallimento.8on la riforma lJonere dellJ istante di notificare al debitore il ricorso e il decreto i fissazionedelludienza di comparizione stato espressamente sancito in ordine allJaccertamento deipresupposti del fallimento si inteso valorizzare essenzialmente lJiniziativa del ricorrente,pur senza escludere il potere del tribunale di disporre dJufficio mezzi istruttori. 9nfatti neldecreto di fissazione di udienza, il tribunale oltre a disporre il deposito da parte deldebitore di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata non pi*previsto che disponga gli accertamenti necessari ma soltanto che possa richiedereeventuali informazioni urgenti'.

La possibilit di adozione di &provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio odellimpresa'. "ellambito del nuovo sistema richiesta listanza di parte, nella qualedovranno essere esposte le ragioni dellesigenza cautelare ed i mezzi istruttori proposti,ferma la facolt del giudice di acquisire prove dufficio in conformit, facolt che deveintendersi riferita ad ogni provvedimento richiesto dal ricorrente. 9 provvedimenti possonoconsistere in limitazione al potere di disposizione del debitore, ma anche in limitazionidellesercizio di poteri dei creditori non pu nemmeno eludersi, nei casi pi* gravi, lanomina di un amministrazione di effetti del fallimento lesigenza di opponibilit ai terzi, sideve ritenere siano assoggettabili alla stessa pubblicit preveduta per la sentenza difallimento.Le misure cautelari possono ridurre, ma non eliminare lurgenza di provvedere sulleistanze di fallimento.4) La decisioneLa legge fallimentare prevede che in esito allJistruttoria prefallimentare venga dichiarato,con sentenza, il fallimento o rigettato, con decreto, il ricorso per la dichiarazione difallimento.Listruttoria si pu peraltro concludere anche in a altro modo e cio con un decreto diarchiviazione o con provvedimento che dichiara lJincompetenza'. 9l decreto diarchiviazione ! che costituisce il modo prevalente di chiusura dellistruttoria prefallimentare0 viene emanato quando il creditore ricorrente, avendo ottenuto il soddisfacimento totale oparziale del proprio credito od essendo stato altrimenti convinto a non insistere, ritira il

ricorso per dichiarazione di fallimento: con un atto che, nella prassi forense, vienedenominato istanza di desistenza. Ditirato il ricorso il tribunale, che non pu pi*dichiarare dJufficio il fallimento, pu soltanto indirizzare una segnalazione al pubblicoministero, affinch< assuma liniziativa di richiedere il fallimento. $u farlo se listruttoria stata gi espletata o altrimenti risultino lJinsolvenza e la qualit del debitore di soggettofallibile.LJistruttoria si pu chiudere, poi, con un provvedimento che dichiara lJincompetenza. $rimadi scendere allesame del merito il giudice, in ogni procedimento deve verificare la propriacompetenza, su eccezione di parte od anche sufficio. $oich


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procedimento attraverso la trasmissione degli atti da parte del tribunale dichiaratosiincompetente./e il tribunale ritiene non sussistere i presupposti per la dichiarazione di fallimento emanaun decreto di rigetto, provvedimento non suscettibile di passare in giudicato e non ostativoalla proposizione di un nuovo ricorso da parte dello stesso creditore.

9l tribunale deve rigettare il ricorso anche quando il ricorrente non provi la sualegittimazione, cio non provi il suo credito./e, infine, il tribunale ritiene fondato il ricorso emana sentenza dichiarativa di fallimento.Trattasi di provvedimento complesso, contenente una statuizione )pronuncia di fallimento(suscettibile di passare in giudicato ed una serie di statuizioni di natura ordinatoria, dirette aregolare lo svolgimento della procedura liquidativa )nomina del giudice delegato e delcuratore, fissazione delladunanza di verifica dello stato passivo, ecc.(LJart. 1 novellato si segnala per due rilevanti novit: la fissazione di un termine perentorioper la presentazione di domande di accertamento dello stato passivo e dei diritti reali epersonali@ la disciplina del dies a quo degli effetti, che sono differenziati nei riguardi deiterzi.

$oich< gli effetti del fallimento si producono nei confronti di un numero indeterminato disoggetti va non soltanto notificata al debitore fallto e comunicata al pubbico ministero, alricorrente e al curatore, ma soggetta ad una particolare forma di pubblicit, lJannotazionenel registro delle imprese del luogo in cui la procedura stata aperta e d quello in cuiJmprenditore ha la sede legale. /e nel fallimento sono compresi beni immobili o benimobili registrati va altresB annotata nei pubblici registri.'"(I&%" III /A-A#I " LA "-&A ."L $ALLI#"%!&1)egolamento di competenza e di giurisdizioneListruttoria prefallimentare si pu chiudere, con un provvedimento che dichiaralincompetenza.Trova allora applicazione la norma dellart. 5 c.p.c. ed il provvedimento pu essereimpugnato soltanto con istanza di regolamento di competenza, che va proposta alla cortedi cassazione nei termini e nelle forme prevedute dallart. 5> c.p.c. )regolamentonecessario di competenza(. /e il ricorrente non intende proporre istanza di regolamento dicompetenza, pu riassumere la causa davanti al giudice del quale stata affermata lacompetenza, 9l tribunale dichiaratosi incompetente deve ordinare la trasmissione degli attial giudice dichiarato competente. /e questultimo si ritiene incompetente, secondo quantodispone ora lart. 4bis, Acomma, si viene a determinarsi un conflitto virtuale dicompetenza ed il giudice ad quem deve richiedere dufficio il regolamento di competenzanel termine di 2 gironi dal ricevimento degli atti.

/e listruttoria prefallimentare si chiude con una sentenza di fallimento, contenente unaespressa o implicita dichiarazione della propria competenza, la sentenza pu essereimpugnata con reclamo alla corte dappello e art. -, se assieme alla pronuncia sullacompetenza si impugna anche quella sul merito, ovvero con istanza di regolamentofacoltativo di competenza.9n ordine alla competenza pu venirsi a determinare un conflitto positivo quando pi*tribunali dichiarano il fallimento dello stesso soggetto.Lesigenza di salvaguardare lunitariet della procedura concorsuale e di evitare lacoesistenza di pi* procedure nei confronti dello stesso soggetto lart.4 ter prevede laprosecuzione della procedura avanti al tribunale competente che si pronunciato perprimo. =ve il giudice successivamente adito conteti la competenza del tribunale che si

pronunciato per primo, deve richiedere dufficio regolamento di competenza ai sensidellart.56 c.p.c.


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9l difetto di giurisdizione nel giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento o dellasentenza di accertamento giudiziale dello stato di insolvenza ! pu essere propostoregolamento di giurisdizione dalle parti finch< la causa non sia stata decisa nel merito inprimo grado o dalla pubblica amministrazione che non sia parte in causa sino a quando lagiurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato.

2) limpugnazione della sentenza di fallimento/econdo la disciplina introdotta nel 45 la sentenza di fallimento doveva essereimpugnata con opposizione davanti allo stesso tribunale che laveva emanata, ilprocedimento, promosso con atto di citazione, si svolgeva nelle forme del giudiziocontenzioso ordinario e la decisione del tribunale poteva essere impugnata prima davantialla corte dappello nel termine dimidiato di 6 giorni e, successivamente, avanti alla cortadi cassazione. /tante lesecutoriet della sentenza di fallimento ed i tempi spesso biblicidel contenzioso ordinario, la revoca interveniva dopo che la liquidazione concorsuale erastata in massima parte compiuta ed il debitore non pi* in grado di trarre qualchegiovamento dalla revoca, salvo che per gli eventuali riflessi penali dello status di fallito .,quindi sostanzialmente un pregiudizio sul fallito.

Fi questa scarsa funzionalit si tenuto conto nel ridisegnare la disciplinadellimpugnazione della sentenza di fallimento, che ora la seguente:la legittimazione riconosciuta, come in precedenza, al fallito ed a qualunque interessato,salvo ovviamente a chi abbia richiesto il fallimento. %n interesse a proporre opposizione afallimento va riconosciuto a coloro nei confronti dei quali il fallimento produce effetti: icreditori, che abbia acquistato diritti in forza di atti in opponibili al fallimento. anche ilconiuge del fallito pu avere interesse a proporre opposizione a fallimento, in relazione aidiritti di carattere patrimoniale sui quali il fallimento pu incidere. +ssai dubbio , invece,che sia sufficiente un interesse di carattere morale.8onsiderata la &procedimentalizzazione dellistruttoria prefallimentare, che si svolge acognizione piena', limpugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento non va pi*proposta al tribunale, bensB alla 8orte dappello in un termine che corrisponde a quellopreveduto per limpugnazione con lappello contro qualunque sentenza: cio nel terminebreve di trenta giorni ! che decorre per il fallito dalla data della notificazione della sentenzae per gli altri interessati dalla data della iscrizione nel registro delle imprese ! e, in difettodi notifica, di iscrizione nel registro delle imprese, ne l termine lungo di un anno dallapubblicazione della sentenza. Li impugnazione si propone non con atto di citazioneindirizzato alla controparte ma con reclamo, cio con ricorso indirizzato al giudice.Kengono prescritti &termini ridotti per la fissazione della udienza di comparizione dellaparti, nonch< per lespletamento delle comunicazioni e delle notifiche e per il depositodegli atti difensivi' peraltro &garantendo il costante rispetto del principio del contraddittorio'.

Le parti sono il ricorrente ! che sar di regola il fallito ! colui o color che hanno richiest1ola dichiarazione di fallimento )creditore, pubblico ministero( curatore, che rappresentalinteresse della collettivit dei creditori. ?ra ricorrente alla corte dappello, curatore ericorrenti configurabile un litisconsorzio necessario.La corte pu assumere anche dufficio i mezzi di prova necessari ai fini della decisione.$er sottolineare &leffetto pienamente devolutivo dellimpugnazione, la dizione &contro lasentenza che dichiara il fallimento pu essere proposto appelloI' stata poi sostituitacon la dizione &contro la sentenza che dichiara il fallimento pu essere propostoreclamoI', sicch il riesame non si pu considerare limitato alle censure specificatenellatto di impugnazione. 7spletata listruttoria la corte dappello provvede con sentenza,contro la quale proponibile ricorso per cassazione nel termine dimidiato di trenta giorni

dalla notificazione.La sentenza di fallimento provvisoriamente esecutiva ed i suoi effetti vengono menosoltanto con il passaggio in giudicato della eventuale sentenza di revoca. Tuttavia, vi una


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importante innovazione, stato attribuito alla corte dappello, su ricorso dellappellante, ilpotere di sospensione della liquidazione dellattivo, in tutto o in parte od anchetemporaneamente.3) La decisione sullimpugnazione e la revoca del fallimento9l giudizio di impugnazione della sentenza di fallimento si pu concludere con il rigetto o

con laccoglimento del gravame. /e lJimpugnazione viene accolta nel giudizio avanti allacorte dappello 0 salvo il caso in cui sia stata affermata lJincompetenza del tribunale che hadichiarato il fallimento 0 il fallimento viene revocato, ma la procedura fallimentare cessasoltanto quando la sentenza di revoca passa in giudicato. /e ne giudizio di cassazione imotivi di gravame vengono considerati fondati,occorre distinguere:se la sentenza della corte viene cassata con rinvio, dovr provvedere il giudice di rinvio,previa riesame del fatto alla luce del principio di diritto enunciato dalla carte di cassazione@se, viceversa, la sentenza della corte dJappello viene cassata senza rinvio non essendonecessari ulteriori accertamenti in fatto, la cassazione della sentenza che ha rigettato ilreclamo comporta la revoca del fallimento, mentre se ad essere cassata la sentenza cheha accolto il reclamo revocando il fallimento la procedura proseguir.

LJimpugnazione della sentenza di fallimento pu essere fondata sul difetto di giurisdizioneo di competenza, sulla nullit della sentenza per violazione e diritto di difesa o, infine,sullJinsussistenza dei presupposti del fallimento./e viene dedotta lJincompetenza occorre stabilire,in prmo luogo, se la questione dicompetenza stata dedotta tempestivamente.LJart. G-, A comma, c.p.c., lJincompetenza per territorio, come nella specie ! inderogabile,pu essere rilevata anche dJufficio non oltre la prima udienza di trattazione. $oich


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La revoca del fallimento ha, in linea di principio, effetti retroattivi. Tuttavia, per unesigenzadi stabilit delle situazioni patrimoniali , lart. - , A comma, statuisce che restano fermi glieffetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Dimangono, quindi ,ferme innanzitutto le vendite coattive e le ripartizioni ai creditori dellattivo realizzato.Dimangono, altresB, fermi gli atti compiuti dal curatore in sostituzione del fallito e quelli da

lui comiuti in forza di poteri autonomamente attribuitigli dalla legge fallimentare:=ccorre peraltro distinguere se latto del curatore incide definitivamente sul rapporto larevoca del fallimento non opera retroattivamente: cosB , ad esempio, lo scioglimento perscelta del curatore di un contratto pendente sopravvive alla revoca del fallimento.4) eclamo contro il decreto di rigetto/e listruttoria prefallimentare si chiude con un decreto di rigetto, secondo quando disponelart.. Acomma, il creditore ricorrente o il pubblico ministero richiedente possonoproporre reclamo alla corte dappello in un termine che, con il decreto correttivo, statoportato a G2 giorni dalla comunicazione.9l reclamo va proposto nella forma del ricorso e si perfeziona, quindi , con il depositopresso la cancelleria della 8orte, che deve essere effettuato nel termine fissato di G2 giorni

dalla comunicazione: La corte dappello deve convocare il debitore ed il proponente ilreclamo, questultimo deve notificare al debitore il reclamo ed il decreto di fissazione diudienza.La corte dappello, sentite le parti, pu disporre anche dufficio lassunzione di nuove provein conformit al principio inquisitorio e consente di disporre dufficio mezzi istruttorinellistruttoria prefallimentare@ dopo di che provvede con decreto, con il quale, inalternativa, rigetta il reclamo o rimette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento.9l decreto di rigetto del reclamo non ha carattere di definitivit e non preclude lariproposizione al tribunale della domanda di fallimento, anche per gli stessi motivi posti afondamento delloriginario ricorso, benche, ovviamente, sar opportuno sottoporre alvaglio della 8orte nuovi elementi di prova.Fifettando il carattere della definitivit il decreto di reggo del reclamo non impugnabileavanti alla corte di cassazione.9n caso di accoglimento del reclamo la corte dappello non dichiara il fallimento, ma rimettegli atti al tribunale perch< vi provveda. La scissione, che si viene cosB a determinare fraprovvedimento dichiarativo della 8orte e provvedimento costitutivo del tribunale,rappresenta una deviazione dal principio secondo il quale, nei giudizi di merito, il giudicesuperiore, quando accoglie il gravame, emana provvedimento sostituiti vo. /i spiega,tuttavia, ove si consideri che la sentenza di fallimento ha contenuto complesso e devecontenere statuizioni di carattere ordinatorio )nomina del giudice delegato e del curatore,fissazione delladunanza di verifica dello stato passivo, ecc.( che devono essere

necessariamente adottate dal tribunale organo preposto alla procedura.9l decreto della corte dappello di accoglimento del reclamo vincola il tribunale, che devedichiarare il fallimento, senza necessit di ulteriore convocazione del debitore, essendostato il diritto alla difesa gi assicurato dalloriginaria convocazione e art. 6 e dallasuccessiva convocazione avanti alla corte dappello e art. .9l tribunale per vincolato dalla decisione della 8orte dappello &salvo che, anche susegnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari': ?rai presupposti necessari compreso il non internato decorso del termine preveduto dagliartt. 2 e in caso di cessazione dellattivit dimpresa o di decesso del debitor. +l fine dievitare che la dichiarazione di fallimento rimanga preclusa dalla scadenza del terminepreveduto dalle norme sopra richiamate, stato opportunamente statuito che & i termini di

cui agli artt. 2 e si computano con riferimento al decreto della 8orte dappello'API!&L& !"(&LA##I%I'!A(I&%" $ALLI#"%!A"


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'"(I&%" I"'"(I&%" &%&'AL" " A##I%I'!A(I&%" ."L PA!I#&%I&$ALLI#"%!A"1) "secuzione individuale ed esecuzione concorsualeLa struttura di procedimento esecutivo caratterizza il processo di fallimento.

8on la dichiarazione di fallimento viene infatti aperto un procedimento di liquidazione delpatrimonio del debitore per la distribuzione del ricavato ai creditori: liquidazione che,quando la crisi investe unimpresa insolvente ma potenzialmente vitale, pu essere attuatacon la vendita dellazienda.9l fallimento , quindi, essenzialmente un procedimento esecutivo per espropriazione. /iparla infatti comunemente di esecuzione concorsuale in contrapposizione allesecuzioneindividuale e la sentenza di fallimento viene equiparata quoad effectum al pignoramento,con il quale si inizia lesecuzione individuale: ?ra esecuzione concorsuale ed esecuzioneindividuale vi sono profonde differenze. Ka rilevato, in primo luogo, che lesecuzioneindividuale ha ad oggetto determinati beni e diritti cio i beni in concreto pignorati e sisvolge, nelle differenti forme dellespropriazione di beni mobili presso il debitore e presso

terzi, dellespropriazione immobiliare e dellespropriazione di crediti, avanti al giudice divolta in volta competente: +nche quando il creditore agisce su tutti i beni e diritti deldebitore lesecuzione individuale non ha carattere unitario e si svolge di regola avanti a pi*giudici: Lesecuzione concorsuale , viceversa, caratterizzata dallunitariet: si attua, adopera degli organi preposti al fallimento, su tutti i beni e diritti del debitore dichiarato fallitoassoggettati ad esecuzione con il cosiddetto pignoramento generale.=ccorre, poi, considerare che nellesecuzione individuale, conviene in nessun casoassoggettato ad esecuzione il patrimonio nella sua interezza: Kengono, infatti, esclusi idiritti potestativi."ellesecuzione concorsuale, viceversa, gli organi preposti al fallimento possonoesercitare tutti i diritti del debitore, compresi i diritti potestativi e possono eseguire icontratti corrispettivi quando appaia conveniente conseguire la controprestazione.Lesecuzione concorsuale non ha quindi ad oggetto una serie di beni e diritti, ma ilpatrimonio del debitore nella sua interezza. Fa ultimo nellesecuzione individuale residuaspazio allaffidamento ad un terzo della custodia dei beni pignorati che soloeccezionalmente pu estendersi ad atti di amministrazione. Lesecuzione concorsualeimplica necessariamente lattribuzione diretta agli organi della procedura della custodia deibeni del debitore fallito ed anche dellamministrazione in senso dinamico del suopatrimonio.2) Ampiezza e limiti dellamministrazione fallimentare A)lesercizio provvisoriodellimpresa

$oich< nel fallimento occorre procedere alla liquidazione del patrimonio del debitore ed aripartire il ricavato tra i creditori, lamministrazione fallimentare una amministrazioneliquidativa. 8i non significa che gli organi della procedura possano compiere soltanto attidi conservazione e di liquidazione. 7 sufficiente e necessario, che gli atti siano finalizzati,sia pure indirettamente, alla liquidazione: lart.25 prevede la possibilit di disporrelesercizio provvisorio dellimpresa e quindi il compimento di unattivit che non ha unadiretta finalit liquidativi e comporta, addirittura, lassunzione del rischio di impresa.Lesercizio provvisorio dellimpresa, dopo la riforma, pu essere disposto con la sentenzadi fallimento quando dallinterruzione pu derivare un &danno grave'0 e non pi*, come inprecedenza,un'danno grave e irreparabile' 0 e successivamente dal giudice delegatocon'decreto motivato' anche a prescindere da ogni valutazione del pregiudizio al

patrimonio./i scrive nella Delazione che lesercizio provvisorio dellimpresa, a differenza di quantoprevisto in precedenza, &risponde non pi* al solo interesse privatistico di consentire un


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miglio risultato della liquidazione concorsuale, ma aperto a quello pubblicistico di utileconservazione dellimpresa.Lesercizio provvisorio costantemente subordinato alla sua compatibilit con linteressedei creditori ed allassenso di quellorgano, il comitato dei creditori, che dellinteresse deicreditori costituisce lespressione. 9nfatti allatto della dichiarazione di fallimento lesercizio

provvisorio pu essere disposto &purch< non arrechi e pregiudizio ai creditori'@successivamente pu essere autorizzato dal giudice delegato &previo parere favorevoledel comitato dei creditori'@ durante lesercizio provvisorio il comitato dei creditori chiamato a pronunciarsi almeno ogni tre mesi sullopportunit di continuare lesercizio edove si esprima negativamente, mentre in precedenza era previsto che il tribunale puordinare la cessazione, si statuisce ora che &il giudice delegato ne ordina la cessazione'.Lesercizio provvisorio che per la disciplina odierna risulta caratterizzato da un evidenteprecariet finalizzato alla liquidazione."on sembra, invece, possibile il ricorso allesercizio provvisorio per conseguire un utile.3) 'egue )laffitto dellaziendaLa conservazione dellazienda, al fine di un miglior realizzo dellattivo fallimentare, pu

essere assicurata anche dallaffitto dellazienda. Laffitto dellazienda comporta un minorrischio dellesercizio provvisorio, venendo il rischio dimpresa sopportato dallaffittuario.$er laffitto dellazienda impone il rispetto del diritto di godimento dellaffittuario sino allascadenza del termine convenuto e, sino a tale momento, costituisce ostacolo alla venditadel complesso aziendale essendo quantomeno improbabile reperire un acquirentedellazienda se non gliene venga assicurata la consegna immediata.9n difetto di unespressa disciplina dellaffitto dellazienda nel fallimento, prima della riformasi poneva tutta una serie di problemi: da quello delle modalit di scelta dellaffittuario e distipulazione del contratto, a quello dellindividuazione delle clausole contrattuali perrendere laffitto compatibile con le esigenze liquidative della procedura.8on la riforma stata introdotta una disciplina dettagliata dellaffitto dellazienda o di ramidellazienda, con la quale si innanzitutto sottolineata la sua funzione di strumento per ilperseguimento della finalit liquidativa della procedura fallimentare: si infatti, prevedutoche laffitto possa essere autorizzato &quando appaia utile al fine della pi* proficua venditadellazienda o di parti della stessa &./i poi statuito che:0 laffitto pu essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore e previoparere favorevole del comitato dei creditori.0 la scelta dellaffittuario deve essere effettuata secondo liter previsto per le venditefallimentari, sulla base di una stima e con adeguate forme di pubblicit e tenuto conto&oltre che dellammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilit

del piano di prosecuzione delle attivit imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazionedei livelli occupazionali'0 il contratto deve avere un contenuto minimo obbligatorio: deve prevedere il diritto delcuratore di procedere allispezione dellazienda, la prestazione di idonee garanzie per leobbligazioni dellaffittuario alla conservazione dellintegrit dellazienda alla restituzioneallatto della cessazione del rapporto, il diritto di recesso del curatore@ la durata dellaffittodeve essere inoltre determinata in modo da risultare compatibile con le esigenze dellaliquidazione dei beni.0 allaffittuario pu essere attribuito un diritto di prelazione0 in caso di retrocessione dellazienda lamministrazione fallimentare non risponde deidebiti contratti dallaffittuario nemmeno nei confronti nei confronti dei prestatori di lavoro.

Laffitto di azienda pu essere stipulato nellimminenza dellapertura di una proceduraconcorsuale di fallimento o anche di concordato preventivo. 9n tal caso non applicabile ladisciplina preveduta dallart. 25 bis,. che riguarda il caso in cui il contratto venga stipulato


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dopo la dichiarazione di fallimento, Laddove la disciplina del rapporto contrattuale puessere regolata dall autonomia privata, limprenditore in crisi pu essere opportuno informipreviamente il giudici competente ad aprire successivamente la procedura concorsuale o ,quanto meno , nel concordare il contenuto del contratto, adotti quelle cautele cui si ispirala disciplina prevista dallart. 25 bis.

?acolt di recesso dal contratto di affitto di azienda stipulato prima del fallimento )art.>4(. 9lcuratore ritenga di non avvalersi di questo strumento di tutela deve rispettareintegralmente il contratto,quindi anche riconoscere il diritto di prelazione che fosse statopattuito a favore dellaffittuario.Dispetto allaffitto stipulato in corso di fallimento, laffitto stipulato anteriormente nonsembra poter beneficiare, in caso di retrocessione dellazienda, dellesenzione dalladisposizione relativa ai debiti contratti dallaffittuario con i dipendenti.4) 'egue c) altri atti indirettamente finalizzati alla liquidazioneLa limitazione ad un breve periodo della concessione in godimento dellazienda purendere talora antieconomica la previsione di un corrispettivo, specie quando si debbanoaffrontare rilevanti costi per la rimessa in funzione e la manutenzione dei macchinari o

degli impianti aziendali. 7rgo in molti casi deve ritenersi ammissibile anche la stipulazionedi un comodato.+gli organi della procedura non dunque precluso il compimento di qualsivoglia tipo diatto ! anche a titolo gratuito ! con il solo vincolo della sua finalizzazione allaconservazione e liquidazione del patrimonio del debitore.9n questottica vanno considerati gli atti che sono finalizzati alla vendita di partecipazionisociali o alla riscossione di crediti verso societ controllate o partecipate: +ssai difrequente la societ fallita appartenente ad un gruppo titolare di partecipazioni in altresociet e ha nel contempo crediti verso le stesse. +nche un atto abdicativi come larinuncia ai crediti, pu, allora, essere finalizzato alla liquidazione fallimentare.'"(I&%" II/LI &/A%I P"P&'!I AL $ALLI#"%!&1)Le funzioni degli organi preposti al fallimentoLamministrazione del patrimonio fallimentare affidata agli organi della procedura:tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori.Tribunale fallimentare e giudici e delegato esercitano le loro attribuzioni attraversoprovvedimenti giurisdizionali: La giurisdizione pu essere contenziosa e nel suo esercizio ilgiudice chiamato a risolvere imparzialmente controversie fra due o pi* soggetti conprovvedimenti destinati ad acquistare lautorit sostanzialmente amministrativa per latutela dellinteresse di un soggetto o di un interesse di carattere generale.Tribunale fallimentare e giudici delegato devono svolgere le loro funzioni per assicurare

una corretta amministrazione del patrimonio fallimentare, nellinteresse dei creditoriconcorsuali e dello stesso fallito, ed esercitano quindi prevalentemente attribuzioni digiurisdizione volontaria.il comitato dei creditori organo rappresentativo degli interessi della collettivit deicreditori, cui sono state trasferite importanti attribuzioni gestorie in precedenza affidate algiudice delegato.9l curatore per lo pi* un libero professionista che viene investito di pubbliche funzioni edesplica la sua attivit attraverso atti sostanziali e processuali. 7 organo esterno dellaprocedura e la rappresenta anche in giudizio. =ccorre poi considerare anche lassembleadei creditori, alla quale con la riforma stato attribuito un ruolo nella designazione delcuratore e dei componenti del comitato dei creditori.

2) apporti fra gli organi preposti al fallimentoAPI!&L& 6I%!&LA "I%!"/A(I&%" ."LLA /AA%(IA PA!I#&%IAL"


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'ezione I.I'IPLI%A /"%"AL"1) .isciplina ordinaria e disciplina fallimentare9l patrimonio fallimentare comprende i beni e diritti del debitore, ma anche beni e dirittiusciti dal sua patrimonio in forza di &atti pregiudizievoli ai creditori': #uesti bene i diritti

possono essere recuperati non al patrimonio del debitore, ma alla garanzia patrimonialedei creditori:sono quindi assoggettabili allesecuzione concorsuale pur rimanendo ad es. inpropriet dei terzi acquirenti.Le norme relative agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori consentonodi recuperare beni e diritti alla garanzia patrimoniale, incrementando lattivo fallimentare@ma consentono anche di incidere sul passivo, attraverso lesclusione di diritti di prelazionesu beni compresi nel fallimento o, addirittura, attraverso lesclusione di crediti dalconcorso. /trumento di reintegrazione della garanzia linefficacia dellatto nei confrontidei creditori, che opera talora automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento,altre volte a seguito di pronuncia giudiziale di revoca. Linefficacia ha carattere relativo. 9rimedi in esame si applicano, quindi, agli atti anteriori al fallimento, ad esso opponibili. /i

estendono, altresB, agli atti successivi al fallimento, ma anteriori alliscrizione dellasentenza nel registro delle imprese che siano opponibili al fallimento.+nche al di fuori del fallimento accordato ai creditori uno strumento di reintegrazionedella garanzia patrimoniale: lazione revocatoria ordinaria, disciplinata dagli artt. 42ss.c.c. La tutela offerta dalle norme del codice civile , per, pi* limitata. 9nfatti ai sensidellart. 42 c.c. $ossono essere impugnati con lazione revocatoria gli & atti didisposizione del debitore': Feve quindi trattarsi di:a( atti di disposizione: non vi rientrano, perci, gli atti dovuti e gli atti di amministrazioneb( compiuti dal debitore( 9l presupposto oggettivo: a( atto pregiudizievole e dannoLa revoca ez art. 42 c.c. suppone la ricorrenza, oltre che di un presupposto soggettivodi mala fede, variamente configurato )conoscenza del pregiudizio, dolosa preordinazione(,anche di un presupposto oggettivo: il pregiudizio alle ragioni dei creditori, comunementedenominato danno. Eli artt. 15 ss. ricollegano, invece, linefficacia dellatto al suocompimento nel cosiddetto periodo sospetto legale, )di regola sei mesi o lanno anterioreal fallimento( e , a differenza dellart.42 c.c., non prevedono il danno come presuppostodellinefficacia.Lazione revocatori, sia ordinaria che fallimentare, volta a tutelare i creditori contro ilpregiudizio alla garanzia patrimoniale: la disciplina dellazione revocatoria ordinaria infatti, ricompressa nel capo del codice civile relativo ai mezzi di conservazione dellagaranzia patrimoniale e prevede che il creditore pu domandare che siano dichiarati

inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio, con il quale il debitorerechi pregiudizio alle sue ragioni@ lazione revocatoria fallimentare, disciplinata nellasezione della legge fallimentare relativa ali effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli aicreditori./i devono, peraltro, tener distinti due differenti profili del pregiudizio: lastrattaidoneit dellatto a pregiudicare i creditori ed il pregiudizio in concreto arrecato ai creditorimedesimi.Eli atti compiuti dal debitore ! e nella revocatoria fallimentare anche quelli incidenti sul suopatrimonio ancorch< non da lui compiuti 0 sono astrattamente pregiudizievoli ai creditoriquando:0 comportano una diminuzione del patrimonio del debitore, come gli atti a titolo gratuito egli atti a titolo oneroso a corrispettivo inadeguato:

0 pur lasciando inalterata la consistenza quantitativa del patrimonio del debitore,determinano una variazione qualitativa, con la sostituzione di beni che possono


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agevolmente costituire oggetto di vendita coattiva con beni facilmente occultabili o didifficile realizzo0 pur rimanendo inalterata la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio deldebitore determinati beni vengono destinati al soddisfacimento preferenziale od esclusivodi determinati creditori o determinati creditori o determinate categorie di creditori: come gli

atti costitutivi di ipoteca o pegno.9l carattere astrattamente pregiudizievole dellatto non per sufficiente per lazionerevocatoria ordinaria perch


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3) 'egue 7) il compimento dellatto nel periodo sospetto legale8on riforma stata ridotta sensibilmente lapplicabilit dellazione revocatoria fallimentarein primo luogo attraverso la dimidiazione del periodo sospetto legale, che si giustifica nontanto con lesigenza di adeguamento della nostra legislazione a quella di altri $aesi,quanto piuttosto quale reazione ad un uso disinvolto dello strumento revocatorio.

7 rimasta, tuttavia, inalterata la dilatazione del periodo sospetto legale per gli atti fraconiugi ! laddove si estende allintero periodo in cui il fallito esercitava limpresa ! e per gliatti infragruppo nella procedura di amministrazione straordinaria ! in cui il periodo sospettolegale di cinque anni per gli atti preveduti dallart.1>, A comma, e di tre anni per quelli alA comma dello stesso articolo.7 certamente vero che una differenziazione di disciplina giustificata.a occorre considerare che: ( lestensione del periodo sospetto legale per gli atti fra iconiugi allintero periodo in cui il fallito esercitava limpresa abnorme@( la differenza di disciplina per gli atti infragruppo fra liquidazione fallimentare eliquidazione nella procedura di amministrazione straordinaria non sembra giustificabilerazionalmente@

G( in ogni caso no si giustifica la scelta di prevedere una disciplina differenziata per gli atticompiuti con altre societ del gruppo e non anche per quelli compiuti con altri soggettiaventi con il debitore rapporti particolari quali, ad esempio, i componenti degli organi diamministrazione e di controllo della societ.La nuova normativa introdotta con la riforma del 226 potrebbe poi assumere rilievo per lasoluzione del problema del dies a quo del periodo sospetto legale in caso di consecuzionedi procedure concorsuali. /econdo un orientamento giurisprudenziale consolidato primadella riforma, il periodo sospetto legale si doveva far decorrere, in caso di consecuzione diprocedure concorsuali, dalla prima delle procedure consecutive sulla base dellaconsiderazione che: ( art. 1> fa riferimento alla sentenza dichiarativa di fallimento noncome a provvedimento giudiziale che apre la procedura, ma come provvedimentogiudiziale che accerta linsolvenza@ ( alla sentenza di fallimento va perci equiparato ilprecedente provvedimento giudiziale che abbia accertato quellinsolvenza G( alla sentenzadi fallimento va quindi equiparato il decreto di apertura della procedura di concordatopreventivo, il cui presupposto linsolvenza. $eraltro secondo la nuova formulazionedellart.12 il presupposto per lammissione alla procedura di concordato preventivo vieneindicato non pi* nello stato di insolvenza, ma nello stato di crisi e manca una definizionelegislativa dello stato di crisi . $ertanto il fondamento della tesi della retrodatazione delperiodo sospetto legale in caso di consecuzione del fallimento a concordato preventivo sipotrebbe considerare venuto meno.=ccorre, tuttavia, considerare che secondo lart., A comma, &sono considerati debiti

prededucibili quelli cosB qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti inoccasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge':quindi nonsoltanto della procedura di fallimento, ma anche di quella di concordato preventivo. /B ,quindi, preso atto legislativamente della continuit delle procedure consecutive: continuitche non si traduce nella configurazione di ununica procedura, ma che, essendo leprocedure consecutive volte ad affrontare la medesima crisi ! impone di valutareunitamente determinati aspetti della disciplina. ovendo da questa premessa sembrapotersi sostenere che il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivocontiene laccertamento giudiziale di uno stato di crisi che, per effetto del mancatosuperamento con il piano sottoposto dal debitore ai suoi creditori, risulta a posterioriessere stato un vero e proprio stato di insolvenza. 9n altre parole ai fini della individuazione

del dies a quo del periodo sospetto legale in caso di consecuzione di procedureconcorsuali, allaccertamento giudiziale contenuto nel decreto di ammissione allaprocedura di concordato preventivo, che aveva in preceden

Concetti Di Diritto Fallimentare

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