COMPROMISO JURÍDICO INTERNACIONAL ASUMIDO POR EL ESTADO ARGENTINO

21/04/23 Mariano BORINSKY, Juez CFCP, Profesor UBA

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”DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO”Lavado de activos de origen

delictivo, terrorismo y su financiamiento (Leyes 26.683,

26.733 y 26.734)

Por Mariano BORINSKY, Juez de la CFCP, Profesor UBA


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COMPROMISO JURÍDICO INTERNACIONAL ASUMIDO POR EL ESTADO ARGENTINO

• Los denominados delitos complejos:– delincuencia organizada transnacional, – la corrupción, – el lavado de dinero, – el contrabando y – el resto de los delitos económicos,

Constituye un compromiso internacional que fue asumido por el Estado Argentino que surge de distintos tratados internacionales a saber.


• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (aprobada por ley 24.072, B.O. 14/4/1992),

• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, aprobada por ley 25.632, B.O. 30/8/2002 -Trata de Personas, Tráfico ilícito de inmigrantes-),

• Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por ley 26.097; B.O. 9/6/2006),

• Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley 24.759; B.O. 17/1/1997),


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• Convención Interamericana contra el Terrorismo (aprobada por ley 26.023; B.O. 18/4/2005),

• Convención de Naciones Unidas contra la Financiación del Terrorismo (aprobada por ley 26.024; B.O. 19/4/2005),

• Las recomendaciones internacionales efectuadas, en lo que atañe específicamente en materia de Lavado de Activos, por el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional).

• Compromisos asumidos que obligan al Estado Argentino a arbitrar todos los mecanismos legales internos para evitar caer en responsabilidades internacionales


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Reforma Lavado de Activos Ley 26.683 B.O. 21/6/2011

• Reformas al CP. Se deroga art. 278 de lavado de activos

• Se incorpora el orden económico y financiero como bien jurídico protegido, nuevo delito de autolavado, responsabilidad penal de las personas jurídicas

• Posibilidad de la UIF de ser parte querellante (Art. 25 de la ley observado por el decreto 825/2011)


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Bien jurídico protegido: orden económico y financiero

• En Derecho comparado: administración de justicia, sistema financiero, seguridad del Estado y lucha contra la criminalidad organizada, orden social y económico

• Ley 26683 Titulo XIII: bien jurídico de carácter colectivo, pluriofensivo pues afectan la regulación económica del mercado y ponen en peligro el orden económico: la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.


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Bien jurídico protegido: orden económico y financiero

• Amenaza contra el orden formal económico-financiero, que atenta contra su estabilidad y seguridad

• Se pone en peligro la estabilidad económica por los montos que se manejan (mas de 1.5 billon de dólares en el mundo).

• Genera economías paralelas, especulación financiera y posiciones ilegales de poder en el mercado

DEFINICIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS

EL LAVADO DE ACTIVOS (O DE DINERO) ES LA OPERACIÓN O EL PROCESO EN VIRTUD DEL CUAL EL DINERO O BIENES DE ORIGEN ILíCITO (GENERALMENTE, DELITOS DE ESPECIAL GRAVEDAD) SE INTEGRAN EN EL SISTEMA ECONÓMICO-FINANCIERO LEGAL CON APARIENCIA DE HABER SIDO OBTENIDOS EN FORMA LÍCITA


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ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS

• COLOCACIÓN: introducción del dinero en efectivo producido por el delito en el sistema

financiero y no financiero

DIVERSIFICACIÓN O ESTRATIFICACIÓN, CONTROL Y COBERTURA: ocultar la relación entre el

dinero ilícito y su dueño mediante la realización de múltiples transacciones

• INTEGRACIÓN O BLANQUEO: luego de concretadas etapas anteriores. Atribuir una explicación aparentemente legítima para la

existencia de los bienes cuyo origen ilícito se logró ocultar


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TIPIFICACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS EN LA ARGENTINA:

• EL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS FUE MODIFICADO POR LA LEY 26.683, PROMULGADA EL 21/6/2011.

• LA LEY INCORPORÓ EL TÍTULO XIII AL C.P., IDENTIFICÁNDOLO COMO “DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO”.

• SE RENUMERARON LOS ARTS. 303 AL 305 DEL C.P. (QUE PASARON A LLEVAR LOS NÚMEROS 306 A 308) Y SE INCORPORARON 3 NUEVOS ARTÍCULOS, CON LOS NÚMEROS 303, 304 Y 305

• EL NUEVO TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS FUE INCORPORADO EN EL ART. 303, INC. 1°, DEL C.P.


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TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS:

ART. 303.1 DEL CÓDIGO PENAL (autolavado) –se eliminó la epxresión “en el que no hubiera participado”:

“SERÁ REPRIMIDO CON PRISIÓN DE TRES A DIEZ AÑOS Y MULTA DE DOS A DIEZ VECES EL MONTO DE LA OPERACIÓN EL QUE CONVIRTIERE, TRANSFIRIERE, ADMINISTRARE, VENDIERE, GRAVARE, DISIMULARE O DE CUALQUIER OTRO MODO PUSIERE EN CIRCULACIÓN EN EL MERCADO, BIENES PROVENIENTES DE UN ILÍCITO PENAL, CON LA CONSECUENCIA POSIBLE DE QUE EL ORIGEN DE LOS BIENES ORIGINARIOS O LOS SUBROGANTES ADQUIERAN LA APARIENCIA DE UN ORIGEN LÍCITO, SIEMPRE QUE SU VALOR SUPERE LA SUMA DE PESOS TRESCIENTOS MIL (300.000) SEA EN UN SOLO ACTO O POR LA REITERACIÓN DE HECHOS DIVERSOS ENTRE SÍ”.


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DELITOS PRECEDENTES ALCANZADOS POR EL TIPO PENAL

DEL ART. 303.1):

• EL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS MANTIENE EL ‘NUMEROS APERTUS’ RESPECTO DE LOS DELITOS PRECEDENTES QUE CONTEMPLABA EL DEROGADO ART. 278.1.a) DEL C.P.

• La ley 26.683 amplía delitos precedentes (contrabando de estupefacientes, exotrsión, delitos tributarios, trata de personas: entre otros: “preferentemente” según art. 6 sobre delitos que puede prevenir e impedir la UIF). En definitiva, CUALQUIER DELITO SUSCEPTIBLE DE GENERAR UNA GANANCIA ECONÓMICA PUEDE SER DELITO PRECEDENTE DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.


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LA UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (U.I.F.)

• LA LEY 25.246 TAMBIÉN CREÓ (ART. 5°) LA UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (U.I.F.), LA QUE FUNCIONA CON AUTARQUÍA FINANCIERA Y SE AGREGO AUTONOMÍA FUNCIONAL EN EL ÁMBITO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA –dictarse sus propias normas-.

• EL ART. 6° DE LA LEY PREVÉ QUE SERÁ FUNCIÓN DE LA U.I.F. EL ANÁLISIS, TRATAMIENTO Y TRANSMISIÓN DE INFORMACIÓN A EFECTOS DE PREVENIR E IMPEDIR LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO.


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DELITOS QUE PUEDEN SER INVESTIGADOS POR LA UNIDAD DE

INFORMACIÓN FINANCIERA

• A DIFERENCIA DEL TIPO PENAL DEL ART. 303.1. DEL C.P., EL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 25.246 (s/ley 26.683) ESTABLECE LOS SUPUESTOS DE LAVADO DE ACTIVOS QUE PUEDEN SER INVESTIGADOS “PREFERENTEMENTE” POR LA U.I.F. y EL DELITO DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO


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DELITOS PRECEDENTES EN EL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 25.246:

a) DELITOS RELACIONADOS CON EL TRÁFICO Y COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES (LEY 23.737);

b) DELITOS DE CONTRABANDO DE ARMAS (LEY 22.415);

c) DELITOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA CALIFICADA EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 210 BIS DEL C.P. O DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA TERRORISTA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 213 ter DEL C.P.,

d) DELITOS COMETIDOS POR ASOCIACIONES ILÍCITAS (ART. 210 DEL C.P.) ORGANIZADAS PARA COMETER DELITOS POR FINES POLÍTICOS O RACIALES;


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e) DELITOS DE FRAUDE CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ART. 174, INC. 5° DEL C.P.);

f) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PREVISTOS EN LOS CAPÍTULOS VI, VII, IX y IX bis DEL TÍTULO XI DEL LIBRO 2° DEL C.P.;

g) DELITOS DE PROSTITUCIÓN DE MENORES Y PORNOGRAFÍA INFANTIL, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 125, 125 bis, 127 bis Y 128 DEL C.P.;

h) DELITOS DE FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO (ART. 213 quáter DEL C.P.).


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i) EXTORSIÓN (ART. 168 DEL C.P.);

j) DELITOS PREVISTOS EN LA LEY 24.769;

k) TRATA DE PERSONAS;


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FIGURAS AGRAVANTES (art. 303 inc 2º) -pena de cumplimiento efectivo-

• Habitualidad: repetida en el tiempo• Asociación o banda: se parece más al art. 210

del CP pues se alude a comisión continuada de hechos de esta naturaleza

• Funcionario público: cometido el hecho (en cualquiera de sus etapas) en ejercicio u ocasión de sus funciones

• Profesión u oficio con habilitación especial (abogados, contadores, arquitectos), en ejercicio de la profesión u oficio


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ACTO PREPARATORIO PUNIBLE

• Art. 303 inc. 3 (la sola receptación del producto o efectos del ilícito a título autónomo) e inc. 4 (si no se verifica la condición objetiva de punibilidad de 300.000), se reduce la escala penal que es de 6 meses a 3 años


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EXCEPCION AL PPIO DE TERRITORIALIDAD (ART. 303.5)

• Serán aplicables las disposiciones de esta ley aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del Código Penal Argentino, en tanto el hecho que lo tipificara tambien hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión

• Art 1 del CP permite la aplicación de la ley de lavado de dinero cuando el delito precedente haya sido cometido en el extranjero.

• Consagración del principio de justicia universal


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RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURíDICA (Art. 304)

• Antecedentes legislativos nacionales: régimen penal aduanero, nueva ley penal tributaria ley 26.735, defensa de la competencia, ley de abastecimiento, sistema penal cambiario

• Multa, suspensión de actividades, cancelación de la personeria jurídica, pérdida de beneficios estatales, publicación de sentencia condenatoria (modelo Código Penal Francés de 1992)

• Se tiene en cuenta para la sanción: incumplimiento de procedimientos internos, omisión de vigilancia sobre la actividad de autores, la extensión el daño, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, capacidad económica de la persona jurídica


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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO JUDICIAL Y RECUPERO DE ACTIVOS

• Pueden ejecutarse desde el inicio del proceso judicial sobre bienes o productos provenientes del lavado, de una asociación ilícita terrorista y del financiamiento del terrorismo (art. 23, parr 7, ley 26.683) para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición de los bienes.

• Nuevo art. 305 y modif art. 23 CP se puede decomisar (incautación o privación de alguna cosa) de modo definitivo, sin necesidad de condena penal. El destino de los bienes decomisados es para reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado


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CONCEPTO DE OPERACIÓN SOSPECHOSA (ART. 21, INC. b) LEY

25.246.:

“… A LOS EFECTOS DE ESTA LEY SE CONSIDERAN OPERACIONES SOSPECHOSAS AQUELLAS TRANSACCIONES QUE DE ACUERDO CON LOS USOS Y COSTUMBRES DE LA ACTIVIDAD QUE SE TRATE, COMO ASÍ TAMBIÉN DE LA EXPERIENCIA E IDONEIDAD DE LAS PERSONAS OBLIGADAS A INFORMAR, RESULTEN INUSUALES, SIN JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA O JURÍDICA O DE COMPLEJIDAD INUSITADA O INJUSTIFICADA, SEAN REALIZADAS EN FORMA AISLADA O REITERADA”.


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UTILIZACION DE LA INFORMACION

• La UIF recibe, solicita y archiva información sensible sobre operaciones sospechosas.

• La ley 26.683 dispone que los datos obtenidos solo podrán ser utilizados en el marco de una investigación en curso.

• En el marco del análisis de una operación sospechosa, la AFIP, al igual que los otros sujetos obligados, no puede oponer el secreto a la UIF.


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OPERACIONES SOSPECHOSAS (RES. UIF 28/2011):

EL ART. 23 DE LA RES. UIF 28/2011 ESTABLECE QUE A LOS EFECTOS DEL REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS, DEBEN SER ESPECIALMENTE VALORADAS LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS:

• LOS MONTOS, TIPOS, FRECUENCIA Y NATURALEZA DE LAS OPERACIONES QUE REALICEN LOS CLIENTES QUE NO GUARDEN RELACIÓN CON LOS ANTECEDENTES Y LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS MISMOS.

• LOS MONTOS INUSUALMENTE ELEVADOS, LA COMPLEJIDAD Y LAS MODALIDADES NO HABITUALES DE LAS OPERACIONES.


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3. CUANDO TRANSACCIONES DE SIMILAR NATURALEZA, CUANTÍA, MODALIDAD O SIMULTANEIDAD, HAGAN PRESUMIR QUE SE TRATA DE UNA OPERACIÓN FRACCIONADA A LOS EFECTOS DE EVITAR LA APLICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DETECCIÓN Y/O REPORTE DE LAS OPERACIONES.

4. CUANDO SE REGISTREN GANANCIAS O PERDIDAS CONTINUAS EN OPERACIONES REALIZADAS REPETIDAMENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES.


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5. CUANDO LOS CLIENTES SE NIEGUEN A PROPORCIONAR DATOS O DOCUMENTOS REQUERIDOS, O LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA SE ENCUENTRE ALTERADA.

6. CUANDO LOS CLIENTES INTENTEN EVITAR DAR CUMPLIMIENTO A LA PRESENTE NORMATIVA.

7. CUANDO SE PRESENTEN INDICIOS SOBRE EL ORIGEN, MANEJO O DESTINO ILEGAL DE LOS FONDOS O BIENES UTILIZADOS EN LAS OPERACIONES, RESPECTO DE LOS CUALES EL SUJETO OBLIGADO NO CUENTE CON UNA EXPLICACIÓN.


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8. CUANDO EL CLIENTE EXHIBE UNA INUSUAL DESPREOCUPACIÓN RESPECTO DE LOS RIESGOS QUE ASUME Y/O COSTOS DE LAS TRANSACCIONES INCOMPATIBLE CON EL PERFIL ECONÓMICO DEL MISMO.

9. CUANDO LAS OPERACIONES INVOLUCREN PAÍSES O JURISDICCIONES CONSIDERADAS “PARAÍSOS FISCALES” O IDENTIFICADOS COMO NO COOPERATIVOS POR EL GAFI.


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10. CUANDO EXISTIERA EL MISMO DOMICILIO EN CABEZA DE DISTINTAS PERSONAS JURÍDICAS O CUANDO LAS MISMAS PERSONAS FÍSICAS REVISTIEREN EL CARÁCTER DE AUTORIZADAS Y/O APODERADAS EN DIFERENTES PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL, Y NO EXISTIERE RAZÓN ECONÓMICA O LEGAL PARA ELLO, TENIENDO ESPECIAL CONSIDERACIÓN CUANDO ALGUNA DE LAS COMPAÑÍAS U ORGANIZACIONES ESTÉN UBICADAS EN PARAÍSOS FISCALES Y SU ACTIVIDAD PRINCIPAL SEA LA OPERATORIA “OFF-SHORE”.


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11. CUANDO EXISTIEREN PROPUESTAS DE VENTA DE GRANDES CANTIDADES DE PIEDRAS O METALES PRECIOSOS EN ESTADO BRUTO, SIN QUE SU ORIGEN SEA CONOCIDO, O QUE EL ÁREA DE ORIGEN DECLARADO NO TENGA TRADICIÓN EN EL PRODUCTO, O QUE LA EXISTENCIA DE TAL PRODUCTO SE HAYA AGOTADO EN DICHA ÁREA.

12. CUANDO EL CLIENTE NO TENGA TRAYECTORIA CONOCIDA EN EL MERCADO, Y REALICE OPERACIONES DE COMPRAVENTA DE LOS BIENES COMPRENDIDOS EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN, PRESDINCIDENDO DE LOS CERTIFICADOS DE ORIGEN DE LOS MISMOS.

13. CUANDO EXISTAN PROPUESTAS DE SOBREFACTURACIÓN O SUBFACTURACIÓN EN LAS OPERACIONES.

FINANCIACIÓN DE TERRORISMO (Art. 306 del CP, ley 26.374, B.O. 28/12/2011

- La acción típica consiste en recolectar (receptar) o proveer (entregar) bienes o dinero para intervenir de algún modo o cometer delitos con la finalidad prevista en el art. 41 quinquies del CP (“aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo);

- Estructura propia de los delitos de organización- Actos terroristas: aquellos destinados a causar la muerte o

lesiones corporales graves a un civil o cualquier persona que no participe del conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto sea intimidar a la población u obligar a un gobierno,,, a hacer u abstenerse (Convenio Internacional p Represión de la Financiación Terrorismo, ONU, 10/1/2000)


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FINANCIACIÓN DE TERRORISMO (Art. 306 del CP) –continuación-

- Penalidad (prisión de 5 a 15 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación): Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento (delito de pura actividad). Se perfecciona independientemente que los fondos pasen a engrosar las arcas de la organización terrorista

- Excepción al principio de extraterritorialidad: igual que lavado de dinero (cf art 1 CP). Se aplica la presente ley cuando el delito que se pretende financiar haya sido cometido en el extranjero o el autor está fuera del territorio nacional siempre y cuando el hecho originario es delito en el lugar de comisión. Ppio Justicia Universal

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ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (art. 307 del CP) -ley

26.733, B.O. 28/12/2011- - Bien jurídico protegido: Derecho de los inversionistas en el

mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta información privilegiada y que la utilizan en detrimento de aquéllos que no poseen tal información a través de conductas ilegales que ponen en peligro el buen funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales.

- Marco regulatorio del mercado de capitales en Argentina: ley 17.811 de 1968 (“Comisión Nacional de Valores, oferta pública de títulos valores, bolsas y mercados”) y el decr. 677/2001 (“Régimen de transparencia de la oferta pública”)


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ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (art. 307 del CP) -

continuación- - Penalidad: prisión de 1 a 4 años, multa equivalente al

monto de la operación e inhabilitación especial de hasta 5 años

- Acción típica: suministrar o utilizar información privilegiada a la que tuvo acceso en ocasión de la actividad en una sociedad emisora (delito del insider trading). En realidad es “aprovecharse” de la información privilegiada.


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continuación- - Sujeto activo: Delito especial propio: director, miembro

consejo de fiscalización, accionista o todo el que dentro de una sociedad emisora suministra o utiliza info privilegiada

- Tipo subjetivo: Delito doloso + elemento subjetivo (usar o suministrar información privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores, generalmente de carácter económico)


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continuación- - Agravantes (2 a 6 años de prisión) :

- por habitualidad;

- con la información obtener beneficio o evitar perjuicio para sí o para terceros o causare grave perjuicio en el mercado de valores;

- el autor es funcionario público o empleado de sociedades calificadoras de riesgo o ejerciera profesión que requiera habilitación o matrícula (además pena de inhabilitación de hasta 8 años


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DELITOS RELACIONADOS CON EL MERCADO FINANCIERO (art. 309 del CP)

- Penalidad: prisión 1 a 4, multa monto opera, inha hasta 5

- Realización de operaciones para alterar los precios;

- Ofrecimiento fraudulento de valores negociables;

- Informe o balance falsos en el ámbito de una sociedad con órganos de fiscalización privada;

- Delitos que importan una infracción a un deber extrapenal (agravamiento cuando se utiliza un medio de comunicación masivo)

- Falsedad en operaciones crediticias o en negociaciones de valores negociables

- Cohecho financiero

- Régimen sancionatorio para la persona jurídica (art. 313)


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