Compendio de Jurisprudencia - Proteccion Al Consumidor

Compendio de Jurisprudencia

Protección al Consumidor

Industria y ComercioSUPERINTENDENCIA

Libertad y OrdenRepública de Colombia

SUPERINTENDENTEDE INDUSTRIA Y COMERCIO

Jairo Rubio Escobar

SUPERINTENDENTES DELEGADOS

Giancarlo Marcenaro JiménezJorge Bernardo Jaeckel KovacsSamuel Díaz Escandón

SECRETARIA GENERALClaudia Rizo Illera

ás allá de los principios que inspiraban las normas clásicas en materia contractual, se han impuesto responsabilidades mayores para quienes actúan de manera activa en el comercio. Probidad, lealtad mayúsculas, en procura no solamente de evitar la información engañosa, “el dolus malus” del que hablaban los romanos, sino de suministrar una información integral, una información que abarque todos los elementos que el consumidor debe conocer a efectos de adoptar una decisión razonable en la adquisición de bienes o servicios, donde aparecen aspectos, antes no exigidos, como son los relacionados con las garantías, el servicio pos-venta, etc., elementos éstos que inciden o pueden incidir en su decisión de compra.

Desde el año de 1982, cuando se expidió el decreto 3466 – Estatuto del Consumidor -, un sin número de normas con carácter sectorial han pretendido proteger al consumidor en los diversos sectores del mercado, cuya tutela hoy por mandato constitucional le corresponde al Estado.

Al lado de estas previsiones legales, los pronunciamientos de los más Altos Tribunales se ponen a tono con las exigencias de un mundo donde las fuerzas del mercado han generado una asimetría entre el consumidor y el productor y/o expendedor. Son las fuerzas del mercado frente a las cuales el Estado ha venido ejerciendo a nivel mundial, papel preponderante. En efecto, se presume que los vicios de la cosa vendida son conocidos por su fabricante o, por lo menos, deben serlo, por lo cual no puede valerse de una cláusula de irresponsabilidad y debe reparar no solamente los daños del bien adquirido sino aquellos que éste cause. Es así como, por citar un solo ejemplo, en Alemania, el fabricante de la Thalidomida se vió obligado a pagar 110 millones de D.M. a las víctimas de este producto.

Asistimos pues a avances importantísimos a nivel jurisprudencial, los cuales la Superintendencia pretende entregar con esta publicación donde se condensan algunos de los más importantes fallos en el ámbito colombiano, con la certeza de que aportará elementos invaluables para el conocimiento que los consumidores deben adquirir respecto de sus derechos y la manera de hacerlos efectivos, necesidad sentida para una relación más apropiada y justa entre los dos polos del mercado: productor y/o proveedor y consumidor o cliente.

Jairo Rubio EscobarSuperintendente de Industria y Comercio

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Presentación

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Índice

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1. Sentencia C-1141 de 2000, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Norma demandada: artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982.

CALIDAD E IDONEIDAD DE BIENES Y SERVICIOS-Garantía mínima presunta-/-Responsabilidad del productor y distribuidor-/-Control-/- Acciones de garantía del consumidor

CONSUMIDOR Y USUARIO-Derecho al resarcimiento de los daños causados por defectos de productos o servicios-

DERECHOS DEL CONSUMIDOR-No se agota en la pretensión de obtener bienes y servicios de calidad-/-Carácter poliédrico-Rango constitucional y desarrollo legal-/-Ley precisa contenido específico y alcances-

PRODUCTOR Y DISTRIBUIDOR- Responsabilidad independiente del vínculo contractual

2. Sentencia T-118 DE 2000, M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo

PROPAGANDA COMERCIAL-Ofertas, propagandas y promociones en salud se incorporan al contrato y obligan a la empresa de medicina pregapada.

3. Sentencia T-333 de 2000, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

DERECHO A LA SALUD DEL CONSUMIDOR FRENTE AL DERECHO A LA GANANCIA

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR Y USUARIO-Productores y comercializadores de bienes y servicios no la pueden afectar-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN SOBRE COMPOSICIÓN Y EFECTOS DE BIENES Y SERVICIOS-Protección de salud y seguridad integral

INVIMA-Adopción de medidas sanitarias preventivas o imposición de sanciones

4. Sentencia C-415 de 2002, M.P.: Dr. Eduardo Montealegre LynettNorma demandada: inciso tercero parcial del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 modifi cado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999.

FACULTADES JURISDICCIONALES DE LAS SUPERINTENDENCIAS

APELACIÓN DE DECISIONES JURISDICCIONALES-Procedencia y autoridad judicial competente para su trámite-

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CORTE CONSTITUCIONAL

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5. Sentencia T-747 de 2002, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SIC-Características del poder de policía

PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Sanciones

6. Sentencia C-973 de 2002, M.P.: Dr. Álvaro Tafur GalvisNorma demandada: artículo 26 (parcial), Decreto Ley 3466 de 1982

CALIDAD E IDONEIDAD - Responsabilidad de productores y comercia-lizadores- / Causales de exoneración

DEBIDO PROCESO-Derecho de defensa de productores de bienes y servicios

DERECHOS DEL CONSUMIDOR- La libertad de configuración legislativa sobre la materia no es absoluta-/-Protección especial y efectividad-/ -Observancia de nuevos postulados constitucionales

PRODUCTOR-Responsabilidad por daños a consumidores y usuarios/ -Causales de exoneración de responsabilidad

7. Sentencia C-1071 de 2002, M.P.: Dr. Eduardo Montealegre LynettNorma demandada: artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

FACULTADES JURISDICCIONALES-En materia de protección al consumidor-/- Exigencias constitucionales para su ejercicio

8. Sentencia T-145 de 2004, M.P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis

ACCIÓN DE TUTELA-Improcedente para controvertir decisiones adminis-trativas ante la inexistencia de perjuicio irremediable

INFORMACIÓN Y PROPAGANDA COMERCIAL-Responsabilidad de produc-tores y proveedores

CONSEJO DE ESTADO

1. Sentencia Exp. 2335 de 1993, M.P.: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez Norma acusada: Decreto 2153 de 1992

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SIC-Procedencia por inobservancia de instrucciones impartidas en materia de protección al consumidor

2. Sentencia Exp. 3643 de 1996, M.P.: Dr. Manuel S. Urueta Ayola

PROPAGANDA COMERCIAL-Uso de nombre ajeno- / Inducción a error

USO DE NOMBRE COMERCIAL AJENO-Violación de normas de protección al Consumidor-/ Competencia de la SIC para sancionar-/Competencia de la justicia ordinaria

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3. Sentencia Exp. 4033 de 1996, M.P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz

RESPONSABILIDAD SOCIEDAD URBANIZADORA-Causales de exoneración

4. Sentencia Exp. 4666 de 1998, M.P.: Dr. Libardo Rodríguez RodríguezNorma acusada: Decreto 300 de 1995

BIENES IMPORTADOS NORMAS TÉCNICAS COLOMBIANAS OFICIALES OBLIGATORIAS-

REGLAMENTOS TÉCNICOS-Procedimiento para verificar su cumplimiento en bienes importados

5. Sentencia Exp. 5014 de 1998, M.P.: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

PROPAGANDA COMERCIAL-Responsabilidad por inducción a error- Inducción a error en en la prestación de servicios de hospedaje- /Servicios de hospedaje ofrecidos en Colombia y prestados en el exterior

CAUSALES DE EXONERACIÓN-No basta alegarlas

6. Sentencia Exp. 5928 de 2000, M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ACAPARAMIENTO -Sanción por no expender combustibles SANCIONES- Criterios de graduación

7. Sentencia Exp. 6807 de 2001, M.P.: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

ACREDITACIÓN- Revocatoria-/ -Inducción a error-/-Emisión de certificados por fuera del alcance-

8. Sentencia Exp. 6899 de 2003, M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ADOPCIÓN DE CORRECTIVOS-No desvirtúa procedencia de sanción-/- Criterio de atenuación

NORMAS TÉCNICAS COLOMBIANAS OFICIALES OBLIGATORIAS- Competencia sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio / Obligatoriedad a productores, importadores y comercializadores /

DICTAMEN PERICIAL – Inexistencia de impedimento-

9. Sentencia Exp. 8149 de 2003, M.P.: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola

PROPAGANDA COMERCIAL CON INCENTIVOS - Sanciones por información no veraz ni suficiente frente a propaganda con incentivos / -Sanciones por no entrega de incentivos-

10. Sentencia Radicación número 11001-03-24-000-20001-0192-01 de 2004, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade Norma acusada: Decreto 2269 de 1993

LEYES DE INTERVENCIÓN - Competencia permanente al gobierno para intervenir la economía respecto de la producción, distribución, utilización y

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consumo de los bienes- / - Competencia del gobierno para fijar normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos

LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y LIBERTAD ECONÓMICA-No son absolutas: límites del bien común

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-No es privativo del legislativo: puede resultar de un mandato legal de intervención asignado al ejecutivo

SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METRO-LOGÍA-Competencia de regulación por el ejecutivo por mandato legal de intervención económica: base constitucional múltiple-/-Protección del interés general, del bien común y de los consumidores

11. Sentencia radicación número 25000-2324-000-200200800-01 de 2004, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

ACTIVIDADES PELIGROSAS-INSTALACIONES DE GAS-No en todos los casos debe probarse la existencia del daño

DICTAMEN PERICIAL-DECRETO 3466 DE 1982, ARTÍCULO 28, LITERAL E) - No es requisito indispensable

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1. Sentencia número 107 de 1986, M.P.: Dr. Hernando Gómez Otálora

CALIDAD E IDONEIDAD-Responsabilidad por las fallas de bienes o servicios-DISTRIBUIDOR- Responde por la garantía mínima presunta

CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Teoría del riesgo- / Responsabilidad contractual y extracontractual

2. Sentencia Exp. 6775 de 2001, M.P.: Dr. Manuel Ardila Velásquez

PROPAGANDA COMERCIAL ENGAÑOSA-Responsabilidad en la etapa precontractual

3. Sentencia Exp. 6462 de 2002, M.P.: Dr. Carlos Esteban Jaramillo

CLÁUSULAS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALLAS DE CALIDAD E IDONEIDAD EN CONTRATOS DE LEASING-No procede en todas las modalidades-/-Deber de informarla al usuario-/-Eficacia jurídica en los contratos de leasing financiero-/-Cesión de acciones de garantía ante proveedor

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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Corte Constitucional • C-1141/2000

Corte

1. Sentencia C-1141 de 2000

2. Sentencia T-118 de 2000







Corte Constitucional

CALIDAD E IDONEIDAD- Garantía mínima presunta- /DERECHOS DEL CONSUMIDOR - No se agotan en la pretensión de obtener bienes y servicios de calidad-/ DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Carácter poliédrico- Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).

CONSUMIDOR-Restablecimiento de igualdad frente a productores y distribuidores-/ DERECHOS DEL CONSUMIDOR. -Rango constitucional y desarrollo legal- /DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Ley precisa contenido específico y alcances-La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específi cos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marc o constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específi co del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El signifi cado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre.

CALIDAD E IDONEIDAD. - No sólo comprenden las condiciones establecidas por el productor sino también aquellas impuestas por las autoridades competentes- /CALIDAD E IDONEIDAD -Control- /CALIDAD E IDONEIDAD.-Responsabilidad del productor- /CALIDAD E IDONEDIDAD -Acciones de garantía del consumidor Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En defi nitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean éstas de orden legal o convencional. La regulación procesal que produzca este efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial, lo aniquila. Se puede afi rmar, sin vacilación,

Sala PlenaMagistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

C-1141 de 2000

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que en lo que atañe a la conformación de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el papel del legislador - por ende el campo de su libertad confi gurativa -, no consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razón de la calidad de sus productos o servicios, sino en determinar los procedimientos más idóneos para hacerla efectiva.

CALIDAD E IDONEIDAD-Las garantías no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente- PRODUCTOR Y DISTRIBUIDOR-Responsabilidad independiente de vínculo contractualEn el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor fi nal. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atinentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios.CONSUMIDOR Y USUARIO-Derecho al resarcimiento de los daños causados por defectos de productos o serviciosLa protección del consumidor y usuario sería incompleta si ella se limitara a las garantías sobre la calidad de los productos y servicios en función del uso específi co y normal al que se destinan y, de otro lado, al complejo de derechos instrumentales - información y participación -, necesarios para intervenir en las distintas esferas de la vida económica y poder ver traducidas sus exigencias legítimas en imperativos del interés público que deben por igual realizar el Estado y la comunidad. Los defectos de los productos y servicios, no son indiferentes para el consumidor y el usuario, pues las lesiones que generan pueden afectar su vida, su integridad física y su salud. De ahí que el derecho del consumidor reconozca como elemento de su esencia el derecho a obtener de los productores y distribuidores profesionales, el resarcimiento de los daños causados por los defectos de los productos o servicios, con el fi n de garantizar su uso seguro.CALIDAD E IDONEIDAD- El consumidor o usuario puede exigir directamente al productor el cumplimiento de las garantías y el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios-/ PRODUCTOR- Responde por el cumplimiento de las garantías y por el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios- /GARANTÍA MINIMA PRESUNTA- Disposición normativa al respecto declarada exequible por Sentencia de Constitucionalidad CondicionadaLa Corte constitucional declarará la exequibilidad de las disposiciones demandadas bajo el entendido de que ellas se interpreten en el sentido de que el consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de l as garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos.

Corte Constitucional, Sala PlenaMagistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes MuñozSentencia C-1141/00Referencia: expediente D-2830Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982.Actores: Sigifredo Wilches Bornacelli y Pablo José Vásquez PinoSantafé de Bogotá, D.C., agosto treinta (30) de dos mil (2000)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

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SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Sigifredo Wilches Bornacelli y Pablo José Vásquez Pino demandaron los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial Nº 36143 de diciembre 3 de 1982 y, se subraya lo demandado:

DECRETO 3466 DE 1982(Diciembre 2)

“por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fi jación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad

de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”

ARTÍCULO 11. GARANTIA MINIMA PRESUNTA. Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la ofi cialización de normas técnicas o de la modifi cación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas ofi cializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito obligatorio de todo registro indicar el término durante el cual se garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen, cuando la autoridad competente no haya fi jado mediante resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la naturaleza y clase de los bienes y servicios; cuando el término señalado por la autoridad afecte algún término ya registrado, este último se entenderá modifi cado automáticamente de acuerdo con aquél, a menos que el término registrado previamente sea mayor al fi jado por la autoridad competente, caso en el cual prevalecerá el registrado por el productor.Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores.La garantía de que trata este artículo podrá hacerse efectiva en los términos previstos en el artículo 29.

ARTICULO 29. PROCEDIMIENTO PARA ASEGURAR LA EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo

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13° del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Título XXIII del libro 3° del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si este demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a la fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del Tesoro Público, equivalente a la séptima parte del valor del salario mínimo legal vigente en Bogotá, D.E., al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento.

(Se subrayan las partes demandadas)

III. CARGOS DE LA DEMANDA

Los ciudadanos Sigifredo Wilches Bornacelli y Pablo José Vásquez Pino demandan parcialmente los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982 por considerar que violan los artículos 78 y 229 de la Constitución. La posición general, sobre la cual estructuran la demanda, se resume en el siguiente párrafo:

“[P]ese a la aparente claridad de las normas citadas (artículos 11, 12, 26, 29 y 36 del Decreto 3466 de 1982), el Gobierno Nacional, por razones que no conocemos, deslegitimó al consumidor para ejercer las acciones legales de que en principio se encuentra investido en contra del productor, pudiendo hacerlo únicamente contra el proveedor y el expendedor”.

Cargo primero

Según los demandantes, “la Constitución Nacional de 1991 no limita el ejercicio de las acciones de los consumidores frente a la cadena que va de los productores a los comercializadores”. La rápida evolución y la globalización de los mercados mundiales colocan “a los consumidores en grave peligro y los deja inermes frente a quienes hacen parte de la producción y comercialización de los bienes que adquieren”. A fin de enfrentar tales peligros, en el artículo 78 de la Carta se han establecido los parámetros generales que regulan las relaciones entre consumidores y productores, los cuales están “claramente anclados en la tradición jurídica de la responsabilidad y especialmente en el tema de la SOLIDARIDAD”, y obligan a productores, comercializadores y distribuidores a responder frente al consumidor.

No obstante la claridad de los preceptos constitucionales, las disposiciones demandadas impiden a los consumidores intentar las acciones de responsabilidad contra los productores, estableciendo como únicos sujetos pasivos a los proveedores o expendedores. Ello, además, implica colocar al consumidor en una situación desventajosa frente a quien reclama

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responsabilidad extracontractual, habida consideración de que tratándose de exigir la garantía mínima presunta, no puede llamar en garantía al productor.

Esta limitación del sujeto pasivo favorece los intereses del productor en desmedro de los derechos del consumidor, pues usualmente aquel está en mejor capacidad de responder frente a las reclamaciones que el proveedor o comercializador, quien en no pocas ocasiones es insolvente. Si a ello se le suma la posibilidad del comercializador de renunciar a solicitar la presencia del productor en el proceso, “se hace nugatorio el ejercicio de los derechos del consumidor”.

Cargo segundo

En concepto de los demandantes “en la actualidad no es de competencia del congreso mediante ley, restringir los derechos de los ciudadanos expresamente amparados por la Constitución Nacional, ni mucho menos autorizar al ejecutivo para ello”. Por lo tanto se presenta el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente.

Además, el artículo 78 de la Constitución no permite al legislador definir quienes son los responsables, sino que su competencia se limita a establecer la manera en que los afectados pueden ejercer sus derechos, “ya que dicho artículo 78 se limita a consagrar la responsabilidad solidaria de productores y comercializadores frente a los consumidores “(...) de acuerdo con la ley (...)”. (Cursivas en el original).

Cargo tercero

El artículo 78 de la Carta debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 229 del mismo estatuto, de suerte que se entienda que los consumidores tienen derecho a “ejercer las acciones de responsabilidad solidaria contra todos los que participen en la producción y comercialización de los productos que adquieren”, de manera que resulta inconstitucional impedirles que demanden “a todos o a quienes escojan, a su libre arbitrio”.

IV. INTERVENCIONES

Ministerio de Salud

El Ministerio de Salud, por intermedio de su apoderado, interviene para defender la constitucionalidad de los preceptos acusados. En su concepto, el artículo 78 de la Carta establece una regla general - responsabilidad de productores y comercializadores por “perjuicios a la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios de consumidores y usuarios”- correspondiéndole al legislador señalar “en concreto quiénes, dentro de las actividades de producción y comercialización de esos bienes y servicios, responden directamente a los usuarios y consumidores”. En ejercicio de la libertad de configuración, el legislador determinó que quienes coloquen los bienes o servicios en manos de los usuarios o consumidores debían responder ante estos, sin perjuicio de que pudiesen demandar a sus proveedores o productores, de manera que se ha consagrado una “responsabilidad objetiva”, ya que no importa “determinar el origen ni el autor real del daño causado a los potenciales usuarios y consumidores, probando su culpa o dolo, sino que basta probar quién puso en manos de los usuarios los bienes que lo causaron o quién prestó el servicio perjudicial”.

De otra parte, el interviniente considera que el artículo 78 de la Carta se limita a fijar las causas generadores de responsabilidad, en tanto que el 88 establece los mecanismos para hacer efectiva dicha responsabilidad. Es decir, los medios procesales para lograr la protección de los derechos de los consumidores no es materia que se resuelva en el artículo 78 de la Carta, como lo entienden los demandantes.

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Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministerio de Justicia y del Derecho, por intermedio de su apoderado, interviene para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. En concepto del Ministerio, las normas parcialmente acusadas no desprotegen los derechos de los consumidores, puesto que, como lo establece el mismo artículo 11 acusado, los productores o proveedores son responsables ante los comercializadores o expendedores por la calidad de los productos y servicios ofrecidos.

Cosa distinta es, apunta el interviniente, que el legislador haya tomado en consideración las dificultades propias de la defensa de los derechos difusos, que exigen garantizar a la parte débil (usuarios o consumidores) la posibilidad de intentar las acciones judiciales contra alguno de los partícipes en la cadena productiva. Así, considera que no puede tacharse de inconstitucional “la loable intención de la ley acusada al tratar de racionalizar el espectro procesal, mediante una clarificación en el punto de la persona demandada, de las acciones de los consumidores interpongan para proteger o reparar sus derechos”.

Intervención de la Comisión Nacional de Televisión

La Comisión Nacional de Televisión interviene, a través de apoderado, para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Antes de responder a los cargos, señala que la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas tendrían por efecto eximir de responsabilidad a los proveedores y expendedores de las obligaciones frente a los consumidores afectados. Por tal motivo, asegura que “los apartes de las normas demandas deben conservarse por cuanto en la forma en que está concebida, representa una garantía para el consumidor, en razón a que los proveedores o expendedores son quienes por su experiencia en el asunto, llámese negocio o comercio, son conocedores de las condiciones, calidad e idoneidad de los productos que se comercializan, y por lo mismo, pueden ejercer un control previo sobre ellos” (Negrilla en el original).

En cuanto a la supuesta eliminación de la responsabilidad de los productores sobre la que se estructura la demanda, la Comisión señala que las disposiciones acusadas no tienen el mencionado efecto. La norma “pretende proteger al consumidor para que acuda a reclamar el cumplimiento de la garantía mínima ante su directo proveedor, con lo cual se obliga a este, a que a su vez, sea aún más responsable, exigiendo al productor el mismo cumplimiento”.

Intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio

La Superintendencia de Industria y Comercio interviene, por conducto de su apoderado, para defender la constitucionalidad de las expresiones acusadas. La interpretación que hacen los demandantes de las normas acusadas es equivocada, pues no han considerado la totalidad del sistema de protección de los derechos de los consumidores. Al tener presente la Constitución, el texto del Decreto 3466 de 1982, la Ley 73 de 1981, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 266 de 2000, se aprecia que el legislador, lejos de eximir de responsabilidad a los productores y proveedores, ha contemplado la responsabilidad de estos y de los comercializadores o expendedores.

El artículo 78 de la Carta, sostiene la Superintendencia, coloca en cabeza del productor la obligación de “garantizar el acceso eficiente a bienes y servicios”. El desarrollo legal de esta obligación constitucional pasa por la comprensión del principio de conmutatitividad, propio del derecho privado, en virtud del cual se genera una obligación a cargo del vendedor de un bien o servicio de asegurar que “la cosa comprada reúna las calidades esperadas y

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valga lo que paga [el comprador] por ella”1. Siguiendo este principio, el artículo 11 del Decreto 3466 de 1982 establece la existencia de una garantía mínima presunta que puede ser exigida por el consumidor ante el proveedor o expendedor, “sin excluir obviamente al productor quien en todo caso está obligado a responder solidariamente por la calidad de los bienes que produce, esto como resultado del citado principio de conmutabilidad también presente en la relación productor, proveedor, consumidor”. De igual manera, los artículos 12 y 13 del mencionado decreto establecen la responsabilidad solidaria de los productores, en virtud de la posibilidad de otorgar garantías superiores a la mínima presunta (art. 12) y por el hecho de que las garantías - mínima presunta o extralegal - se extienden hasta cubrir las necesidades post-venta de los consumidores.

Por otra parte, el artículo 23 del mismo decreto establece, de manera expresa, la responsabilidad solidaria de importadores y productores. Además, la responsabilidad solidaria respecto de proveedores y expendedores se deduce de la manera en que el legislador determina las condiciones bajo las cuales opera la responsabilidad. Finalmente, el artículo 25 del Decreto 3466 de 1982 autoriza a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponer sanciones a los productores por la deficiencia de los productos ofrecidos al público.

Así las cosas, existen fuentes normativas - Constitución y estatuto del consumidor - y contractuales - “en la que como manifestación de la voluntad convergen tanto el productor como el proveedor al otorgamiento de garantías mínimas o adicionales de calidad e idoneidad de acuerdo a la naturaleza del bien o servicio”- que determinan la existencia de una responsabilidad solidaria entre productores y proveedores o expendedores.

El legislador previó que corresponde al proveedor o expendedor responder ante el consumidor por la garantía mínima presunta. Ello no le resta responsabilidad a los productores, sino que tiene por objeto garantizar el debido acceso de los consumidores ante la justicia, a fin de hacer efectiva su garantía. Para tal efecto, el consumidor debe acudir en primera medida ante el proveedor, sin perjuicio de que si no lo satisface, el productor deba atender el requerimiento.

Por lo expuesto, no puede sostenerse que existe una inconstitucionalidad sobreviniente, pues las disposiciones legales acusadas (interpretada de manera sistemática con el sistema de protección de los derechos de los consumidores) respetan el canon constitucional, que establece una responsabilidad de los productores y de los distribuidores.

Intervención del Ministerio de Transporte

El Ministerio de Transporte, por intermedio de su apoderada, interviene para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. En su concepto, los apartes acusados en ningún momento limitan la posibilidad del consumidor para reclamar directamente al productor. Lo que ha previsto el régimen de protección de los derechos de los consumidores es que éstos pueden “recurrir al que le sea más fácil en su inmediatez para hacer efectiva la garantía mínima”, esto es, a los proveedores o expendedores. Ello no obsta para que el consumidor acuda directamente al productor o que los proveedores y expendedores repitan o llamen a aquellos en garantía.

Las normas acusadas, por otra parte, buscan generar una relación de confianza entre consumidores y proveedores o expendedores, quienes se presumen “conoce[n] la seriedad

1 GALLEGO SANCHEZ, Helmuth, Las garantías de eficiencia de bienes y servicios, Política del Derecho y del consumo. Citado por el interviniente

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del productor y a su vez sabe de que los bienes a distribuir o vender están amparados por las garantías que exige la Ley”.

Intervención del Ministerio de Desarrollo Económico

El Ministerio de Desarrollo Económico acude al proceso, por intermedio de su apoderado, para defender las normas acusadas. En su concepto, “de la interpretación armónica y sistemática del Decreto-Ley 3466 de 1982, se tiene que entre el productor, fabricante, distribuidor y comercializador existe solidaridad frente a los bienes y servicios ofrecidos y adquiridos por los consumidores o usuarios”.

Los consumidores o usuarios, asegura el Ministerio, pueden acudir tanto a los proveedores o expendedores como ante los productores para que les sea satisfechas las garantías de idoneidad y calidad de los bienes y servicios adquiridos. Cabe señalar que si bien las relaciones entre los proveedores o expendedores y los productores se rigen por las normas del derecho mercantil, por tratarse de relaciones comerciales, entre consumidores y productores se generan “relaciones de consumo, tanto de derecho constitucional (art. 78), como de derecho público (Decreto-Ley 3466 de 1982)”.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad que tienen los consumidores de acudir directamente ante los proveedores o expendedores, lo que el legislador ha buscado “es un mecanismo ágil para los usuarios, en cuanto a que si el reclamo se dirige frente al distribuidor o proveedor, se facilita de manera inmediata que se resarzan los prejuicios ocasionados por el productor, ya que los distribuidores tienen puntos de venta o sitios de fácil acceso para efectuar tales reclamos”.

Finalmente, siguiendo las pautas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C-155 de 1999, no existe inconstitucionalidad sobreviniente. Antes bien, “con antelación a 10 años, el legislador extraordinario de 1982 consagró mecanismos de defensa a favor de los consumidores y eventualmente en contra de los productores y de los comercializadores”.

Intervención del Ministerio de Comercio Exterior

A través de su apoderado, el Ministerio de Comercio Exterior interviene para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. El artículo 11º del Decreto 3466 de 1982 establece que corresponde al productor (se incluye entre este concepto a los importadores) responder por la garantía mínima presunta. Con todo, esta asignación de responsabilidad no implica que el legislador “se sustraiga de la realidad y no le proporcione [al consumidor] los mecanismos legales que le permita materializar la protección que a su favor consagra”.

Para la efectiva protección de los derechos de los consumidores, el legislador quiso que éstos intentaran sus acciones directamente contra los proveedores o expendedores de los bienes y servicios, “ya que para éste es más fácil acceder a su proveedor o expendedor que acceder a donde comienza el proceso: el productor”.

En suma, “contrariamente a lo que creen los demandantes, la posibilidad que el legislador delegado le da al consumidor, en caso de que no se le haga efectiva la garantía por parte del proveedor o expendedor, de solicitar que se reconozca por parte del productor la satisfacción de la garantía, no es otra cosa que la efectividad de la protección que al consumidor se le reconoce, es decir con ello se busca la eficacia de la protección, de manera que si los inmediatos responsables no lo hacen, luego entonces deberá hacerlo el productor”.

Ahora bien, en cuanto a la tesis de los demandantes - “la Constitución Nacional de 1991 no limita el ejercicio de las acciones de los consumidores frente a la cadena que va de los

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productores a los comercializadores” -. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Carta, corresponde al legislador, de manera libre, definir la responsabilidad de quienes incurran en los hechos previstos en el mismo precepto.

Por otra parte, las disposiciones acusadas no niegan el acceso de los consumidores a la justicia. Por el contrario, “se le está proporcionando un mecanismo eficaz para lograr la protección que lo cobija, como bien se infiere no solamente del inciso tercero del artículo 11 ibídem sino también del último inciso del artículo 29, el que claramente dispone que el productor responde por la satisfacción de la garantía cuando no se satisface por el expendedor o proveedor del bien o servicio, siempre y cuando así lo haya solicitado el reclamante”.

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Mediante apoderado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público interviene para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Como argumento previo al análisis de los cargos presentados por los demandantes, el Ministerio considera que la Corte debe abstenerse de conocer del presente proceso, pues los cargos se basan en una errada interpretación de las normas legales y, por lo mismo, no contiene un argumento de constitucionalidad. En efecto, el artículo 11 del Decreto 3466 de 1982 establece que en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios se entiende pactada “la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente”, razón por la cual no existe duda en que, contrario a la interpretación de los demandantes, “el productor es ... el responsable de garantizar la calidad e idoneidad previstas en el bien distribuido”.

Para responder a los cargos de la demanda, el interviniente divide su escrito en tres partes. En el acápite dedicado al análisis del Decreto 3466 de 1982 señala que de sus disposiciones se desprende claramente que el legislador radicó en cabeza de los productores la responsabilidad por la calidad e idoneidad de los productos ofrecidos a los consumidores. Así, el artículo 11 de manera expresa consagra dicha responsabilidad, la que es refrendada en el artículo 23, el cual, además, “introduce la responsabilidad solidaria del importador y el productor”. El artículo 26, por su parte, señala que las causales de exoneración de responsabilidad corresponden al productor.

Cosa distinta es que el mismo legislador haya optado por proteger al consumidor, garantizando que de la relación jurídica que se entraba en el último eslabón de la cadena (consumidor-distribuidor) se desprenda la obligación de la parte profesional de responder ante la débil - consumidor -. No se trata de eximir al productor de responsabilidad, sino determinar que “el distribuidor (o como quiere denominársele) no pueda oponer que es tarea del productor garantizar una normalidad en calidad e idoneidad en el producto, pues es él quien lo registró con tales características. El accionante no se precave de ello y desestima su importancia, no obstante que ello resulta de vital valor en el régimen de responsabilidad”.

En este orden de ideas, lo dispuesto en el artículo 29 en el sentido de que el productor debe suplir la solicitud presentada por el consumidor cuando el distribuidor no la atiene, que implica una “restitución de carácter integral”, es suficiente argumento para desestimar una presunta violación al derecho de acceso a la justicia.

En el plano constitucional, segundo aspecto considerado, el interviniente señala que no puede sostenerse, como lo pretenden los demandantes, que en materia de derecho de los consumidores el legislador está inexorablemente atado a lineamientos precisos y completos definidos por el constituyente. Por el contrario, una atenta lectura del artículo 78 de la

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Carta y de la discusión que se generó en la Asamblea Constituyente, dan cuenta de que en el mencionado precepto el constituyente se ocupó de un tema específico, como lo es el de las situaciones en las cuales se genera una situación de riesgo para los consumidores. Este es un asunto completamente distinto al objeto de las normas demandadas: garantía mínima presunta.

La garantía mínima presunta no busca preservar a los consumidores de las situaciones de riesgo previstas en la Carta (salud, seguridad y adecuado aprovisionamiento), sino enfrentar los problemas de calidad e idoneidad de los productos ofrecidos a éstos, como lo define el mismo Decreto 3466 de 1982.

Lo anterior no quiere decir que la Carta no se haya ocupado del tema en cuestión más que en el artículo 78. En el título dedicado el régimen económico varias disposiciones señalan la competencia del Estado para regular asuntos que atañen a los consumidores, existiendo una clara referencia en materia de servicios públicos domiciliarios. Es con base en tales disposiciones que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, ha regulado la protección de los consumidores respecto de la calidad e idoneidad de los productos.

Intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

El coordinador general de la comisión de regulación de telecomunicaciones interviene para coadyuvar a la demanda. En su concepto, se presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, pues el régimen previsto en el Decreto 3466 de 1982 estableció un nexo de responsabilidad “únicamente entre los dos actores finales del circuito - expendedor y consumidor - sin hacerlo extensivo hasta el productor o fabricante”, cuando el artículo 78 de la Carta expresamente indica que la responsabilidad recae tanto en estos como en los comercializadores.

De otra parte, considera que se viola el artículo 13 de la Carta, puesto que se establece “un trato diferente para proveedores y expendedores frente a los productores y en relación con los consumidores”.

Intervención de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG-

La CREG, por intermedio de su apoderado, presenta escrito de coadyuvancia a la demanda. En su concepto se presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, pues el artículo 78 de la Carta claramente establece una responsabilidad conjunta del productor y comercializador frente al consumidor, la cual se restringe en las disposiciones acusadas, al último. Esta afirmación se confirma al considerar el artículo 29 que limita las posibilidades de acción de los consumidores en contra de los comercializadores.

Por otra parte, en su concepto, deben declararse inconstitucionales, además, algunas expresiones de los artículos 12 y 13 del mismo decreto que, clara y expresamente, señalan que la responsabilidad por garantías adicionales o la garantía mínima corre por cuenta de los comercializadores.

Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interviene, a través de apoderado, para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Según su concepto, los demandantes no sustentan debidamente sus cargos pues basan sus argumentos en supuestos proyectos de ley y en consideraciones sobre el derecho comparado que, en últimas, lo único que buscan es que la Corte “declare inexequibles algunos apartes del Decreto-ley 3466 de 1982, para que la redacción y de ámbito de aplicación de las normas demandadas varíe de conformidad con las nuevas escuelas de pensamiento jurídico”.

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De acuerdo con el interviniente, el Estatuto del Consumidor hace referencia a los proveedores o expendedores en razón a que son ellos quienes establecen la última relación jurídica con el consumidor. Por lo mismo, “son a ellos con quienes el consumidor tiene trato y acceso rápido, de manera permanente y oportuna para reclamar sus derechos frente a los comerciantes por la debida calidad de sus productos”. A su vez, los distribuidores tienen oportunidad de exigir al productor que responda por la garantía mínima.

De otra parte, no puede sostenerse que se exima de responsabilidad a los productores por el hecho de que el consumidor no pueda reclamarles directamente por la garantía mínima. Por el contrario, a través del proceso verbal se puede vincular al productor, pues no es cierto que se impida llamar en garantía al productor dado que “de modo alguno la norma limita el uso de las acciones de responsabilidad civil contractual o extracontractual”.

Intervención de la Confederación Colombiana de Consumidores

La Confederación Colombiana de Consumidores, a través de su representante legal, interviene para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. En su opinión, el artículo 11 acusado en ningún momento excusó a los productores por la garantía mínima presunta. En efecto, el citado precepto dispone que en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios se encuentra pactada la garantía mínima a cargo del productor. Por otra parte, un juicio analítico, que no se detiene en el sentido “equívoco” de los términos, basado en el sentido genérico de las normas permite concluir que es posible llamar directamente a los productores, pues “en caso de que la garantía mínima no haya sido fijada por la autoridad competente, prevalecerá la registrada por el productor, lo que indica que este también puede ser llamado por el consumidor, para que responda por la garantía registrada de los bienes y servicios puestos en circulación dentro del mercado”.

Finalmente sostiene que “el hecho de que en todo contrato de compraventa o prestación de servicios exista la obligación, a cargo del productor, de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes o servicios puestos a disposición de los consumidores, está de manera expresa facultando a estos para ejercer acciones de carácter administrativo, civil o penal contra aquéllos”.

En cuanto al artículo 29 demandado, no entiende la Confederación el propósito del demandante, ya que de declararse inconstitucionales los apartes acusados, que establecen la obligación de los productores de responder ante los consumidores, se generarían graves dudas jurídicas que afectarían enormemente las posibilidades de los consumidores de lograr la protección de sus derechos.

Por último, anota que el artículo 78 de la Carta difiere al legislador la regulación atinente a la responsabilidad de los productores y distribuidores de bienes y servicios. En su opinión, el régimen establecido en el Decreto 3466 de 1982 ofrece reales mecanismos de protección de los derechos de los consumidores. Además, “acusar de inconstitucional un procedimiento legal por la vía de un derecho colectivo o de los denominados de la tercera generación es improcedente. El inciso atacado [del artículo 29] consagra un procedimiento y como tal en nada vulnera o desconoce el artículo 78 de la Carta.”

Intervención de la Asociación Nacional de Industriales - ANDI-

En representación de la Asociación Nacional de Industriales - ANDI -, interviene Luis Carlos Villegas Echeverry, quien defiende las normas acusadas. En concepto de la ANDI, la definición de la responsabilidad de productores y comercializadores es, a la luz del artículo 78 de la Carta, un asunto de rango legal y no constitucional.

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El legislador, por otra parte, no exonera al productor de responsabilidad, pues expresamente indica que es responsable pecuniariamente.

Finalmente, sostiene que las normas acusadas son razonables, puesto que “el que el proveedor o expendedor sea el que inicialmente responda frente al consumidor tiene su explicación en la proximidad entre uno y otro, ya que usualmente la relación jurídica contractual tiene lugar entre el consumidor y expendedor o proveedor, rara vez entre consumidor y productor. Dicha proximidad... no solo es jurídica, también es física, de tal suerte que desde el punto de vista procesal es más práctico al usuario demandar al cercano proveedor o expendedor, que al lejano productor”.

Intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro

En su comunicación, informan a la Corte que se abstienen de intervenir pues consideran que las normas acusadas “en modo alguno se relacionan con la actividad registral o notarial que desarrolla esta superintendencia”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas. En su concepto, los demandantes parten de una errada interpretación de las normas cuestionadas.

Si se interpretan las expresiones acusadas respetando el ámbito normativo en el cual están inmersos, resulta claro que el artículo 11 del Decreto 3466 de 1982 desarrolla cabalmente el artículo 78 de la Carta, “al ubicar la obligación de garantizar el adecuado y eficiente acceso a bienes y servicios de calidad, de manera principal en cabeza de los productores”, como claramente lo establece el mismo artículo 11 y lo reiteran los artículos 23 y 25.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. En los términos del artículo 241-5 de la C.P., la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda.

La controversia constitucional

2. Los artículos 11 y 29 del D.L. 3466 de 1982, se refieren a un conjunto de garantías que la ley consagra a cargo de los productores de bienes o de servicios y en favor de los consumidores. La garantía mínima presunta, a la que se contrae el artículo 11, se entiende pactada, por ministerio de la ley, en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios. El productor - precisa la disposición citada -, asume la obligación de garantizar “plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro”. El artículo 29, por su parte, se ocupa de las “demás garantías de un bien o servicio” y de la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

3. El cargo de los demandantes, sin embargo, no se dirige contra el régimen de garantías que sirve de salvaguarda al consumidor, sino contra el diseño procesal establecido para hacerlo efectivo. Los actores aducen que las normas demandadas radican en los proveedores o expendedores las responsabilidades derivadas de las garantías, lo cual impide a los consumidores obrar directamente contra el productor del bien o el prestador del servicio. La única posibilidad de que en un proceso judicial - instaurado para hacer cumplir la garantía

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mínima presunta, las otras garantías y obtener el pago de los perjuicios por productos o servicios defectuosos -, se vincule al productor o suministrador del servicio, según los demandantes, dependerá exclusivamente del eventual llamamiento en garantía que contra éstos formulen los proveedores o expendedores demandados.

Según los demandantes se verifica un cercenamiento procesal que viola los artículos 78 y 229 de la C.P., puesto que se obstruye el acceso a la justicia a los consumidores afectados contra los autores últimos de las lesiones que sufren por causa de los productos o servicios, pese a que la Constitución no excluye de la condigna responsabilidad a los productores. Si los productores deben, en primer término, responder ante los consumidores, por expreso mandato de la Constitución, desacata esta prescripción la norma que restringe a los comercializadores la legitimación pasiva en los procesos judiciales en los que se ventila la responsabilidad por la calidad de productos o servicios, las obligaciones derivadas de otras garantías provenientes del productor y la determinación y pago de los perjuicios causados por los productos defectuosos.

4. Los intervinientes que en el proceso judicial se oponen a la declaración de inexequibilidad impetrada, estiman que la interpretación de las disposiciones acusadas que hacen los demandantes, resulta equivocada. En efecto, las garantías reguladas por el decreto, tanto la mínima presunta como las adicionales y la misma indemnización de perjuicios, giran en torno del productor o prestador de servicios, principal obligado. Esta posición no se desvanece en los procesos judiciales que se promueven con el objeto de hacer efectivas las garantías y la indemnización de perjuicios. Tanto los proveedores y expendedores pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del productor, como también lo puede solicitar el consumidor del bien o servicio.

Se destaca por los intervinientes, para fundamentar su aserto, que el texto del artículo 29 demandado, dispone que “[e]n la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante de los perjuicios causados” (las negrillas fuera del texto).

Se concluye que sólo una interpretación parcial, no sistemática y completa de las normas, puede explicar la tesis de los demandantes que se edifica sobre un ostensible error de apreciación, que la simple lectura del artículo transcrito se encarga de esclarecer. La legitimación pasiva de los distribuidores, corresponde a una opción procesal que cabe dentro del margen de libre configuración normativa del legislador, y, además, consulta el mejor interés del consumidor que ha tenido un trato material y jurídico inmediato con su respectivo proveedor o expendedor, de modo que se torna más fácil y expedito dirigir contra éstos las demandas y, por este medio, activar la entera cadena de intermediarios hasta llegar al productor final. En suma, se replica a los demandantes con dos argumentos. Se afirma que el consumidor puede en todo caso demandar directamente al productor y, de otro lado, se sostiene que la legitimación pasiva de los distribuidores, en lugar de reducir las garantías del consumidor las acrecienta y facilita la defensa de sus intereses y derechos.

El problema constitucional

5. La confrontación constitucional no es ajena a la correcta inteligencia de las normas demandadas. Aunque la interpretación de la ley es menester propio de la jurisdicción ordinaria y de la administración, no deja de ser incidental a la tarea de control de

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constitucionalidad, como lo ha reiterado esta Corte en otras providencias. En fin de cuentas, la comparación abstracta de la norma legal con el canon constitucional, supone un ejercicio de interpretación de las normas que se examinan. En este caso, debe determinarse si las normas demandadas niegan o entraban injustificadamente la acción directa del consumidor contra el productor o suministrador de un servicio, cuando quiera que se proponga hacer efectivas las garantías legales o convencionales otorgadas o reclamar la indemnización de perjuicios por los daños infligidos, principalmente originados por los productos y servicios defectuosos. No obstante, precisar este dato legal sólo sería relevante constitucionalmente si la propia Constitución garantizara al consumidor, en los eventos trascendentales de la relación de consumo - responsabilidad por la calidad de los bienes y servicios y responsabilidad por los productos y servicios defectuosos -, una acción judicial directa contra el productor, o si sólo un mecanismo autónomo de defensa resulta capaz de satisfacer las exigencias que demanda su adecuada protección. Despejado este punto, según los resultados que arroje el análisis de la Corte, se pasará a establecer el sentido de la ley.

Relación consumidor-productor en la Constitución Política

6. Para los efectos de este proceso, no es necesario plantear la relación distribuidor-consumidor, como quiera que las normas demandadas brindan a este último, respecto del primero, medios suficientes de defensa. El reproche de los actores, no tiene que ver con los proveedores o expendedores, como eslabones del proceso de distribución, sino con la aparentemente nula o escasa protección judicial que se reconoce a los consumidores frente a los productores. Luego, la relación consumidor-productor debe ser objeto de estudio por parte de la Corte en el plano constitucional. No obstante lo anterior, las conclusiones a que se arribe pueden, en lo pertinente, predicarse de la relación consumidor-distribuidor, dado el tenor del segundo inciso del artículo 78 de la C.P.

7. La garantía mínima presunta relativa a la calidad y características de los bienes y servicios, consagrada en la disposición demandada, a la cual se agregan otras garantías pactadas por encima de los presupuestos básicos de la ley, aunque cronológicamente consagrada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, corresponde a un imperativo que se inscribe en la órbita de los derechos del consumidor a los que alude la Carta en el artículo 78. “[L]a ley - ordena esta norma - regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. De otro lado, el concepto de “adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, relativo a los bienes y servicios, no se limita a su dimensión cuantitativa y temporal; también comprende un mínimo de requerimientos de calidad aplicable a los elementos que componen la oferta.

Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).

Los poderes públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho, en la permanente búsqueda del consenso que es característica del Estado social y misión de sus órganos, deben materializar como elemento del interés público que ha de prevalecer,

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el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación con el fin de que sus intereses sean debidamente tutelados. La apertura y profundización de canales de expresión y de intervención de los consumidores, en los procesos de decisión de carácter público y comunitario, pertenecen a la esencia del derecho del consumidor, puesto que sin ellos los intereses difusos de este colectivo, que tienen carácter legítimo, dejan de proyectarse en las políticas públicas y en las actuaciones administrativas, con grave perjuicio para el interés general y la legitimidad de la función pública, llamada no solamente a aplicar el derecho preexistente sino a generar en torno de sus determinaciones el mayor consenso posible.

La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre.

Garantías de calidad e idoneidad de los productos y servicios

8. Sentadas las premisas anteriores, en lo atinente a la pretensión de una calidad mínima predicable de los bienes y servicios - que como se ha dicho es uno de los elementos esenciales del derecho del consumidor -, resulta oportuno establecer si la regulación legislativa es libre o no de postular como legitimado pasivo al productor, cuando el consumidor decide por la vía judicial exigir el cumplimiento de la garantía que asegura los susodichos estándares mínimos de calidad.

La configuración sustancial y procesal de este aspecto - calidad de los bienes y servicios - del derecho del consumidor, según la Constitución Política, es del resorte del legislador. De una parte, el artículo 78 de la C.P., atribuye a la ley la función de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad. De otra parte, la misma norma constitucional hace responsables a los productores - además de los distribuidores - por “[e]l adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, pero esta responsabilidad se establece “de acuerdo con la ley”. Adicionalmente, las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes, aunque fundamentalmente se ocupan de determinar la aptitud o conformidad de los productos en relación con el uso específico para el cual se destinan, pueden en ciertos eventos tener repercusiones sobre la salud y la seguridad de consumidores y usuarios. Esto último contribuye a fundamentar, aún con más vigor, la competencia del legislador.

Podría sostenerse que dentro del margen de libertad normativa atribuida al legislador, éste bien podría perfilar la faceta procesal del derecho del consumidor, excluyendo al

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productor como sujeto pasivo de las acciones judiciales enderezadas a hacer efectivas las garantías de calidad y aptitud de los bienes y servicios. En este sentido, la responsabilidad podría radicarse en cabeza de los empresarios que participan en el circuito distributivo del bien o del servicio respectivo. Finalmente, el bien o servicio entran al mercado por conducto de los comercializadores y el consumidor - por lo general - adquiere el bien o recibe el servicio no del fabricante sino de aquéllos. Apoya este punto de vista, el principio de relatividad de los contratos, que impide a terceros ejercer los derechos derivados del vínculo jurídico. En este orden de ideas, salvo que el consumidor sea parte del contrato de compraventa en el que figure como parte el productor, no podría encaminar de manera directa contra éste ninguna pretensión de garantía, legal o convencional, sobre calidad e idoneidad del bien o servicio adquiridos.

La eliminación legal del productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía conectadas con la pretensión de que los bienes y servicios se sujeten a unos parámetros mínimos de calidad, no podría ser objetada si no obstante su pretermisión se conservase en esta materia un margen razonable de protección para el consumidor o usuario. Sin embargo, esto no es posible en absoluto. Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma. En definitiva, suprimir al productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean éstas de orden legal o convencional. La regulación procesal que produzca este efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial, lo aniquila. Se puede afirmar, sin vacilación, que en lo que atañe a la conformación de los elementos reactivos del derecho del consumidor, el papel del legislador - por ende el campo de su libertad configurativa -, no consiste en eliminar la responsabilidad del productor en razón de la calidad de sus productos o servicios, sino en determinar los procedimientos más idóneos para hacerla efectiva.

En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atingentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios. El productor profesional produce para el mercado, se beneficia del mercado y debe responder ante el mercado. En este caso, el mercado está constituido por los consumidores y usuarios. La responsabilidad de mercado - secundada por la Constitución y la ley -, no contractual, acredita la reivindicación igualitaria que ha querido la Constitución introducir bajo el concepto de consumidor o usuario.

Responsabilidad del productor por los daños causados (protección de la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios)

9. La protección del consumidor y usuario sería incompleta si ella se limitara a las garantías sobre la calidad de los productos y servicios en función del uso específico y normal al

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que se destinan y, de otro lado, al complejo de derechos instrumentales - información y participación -, necesarios para intervenir en las distintas esferas de la vida económica y poder ver traducidas sus exigencias legítimas en imperativos del interés público que deben por igual realizar el Estado y la comunidad. Los defectos de los productos y servicios, no son indiferentes para el consumidor y el usuario, pues las lesiones que generan pueden afectar su vida, su integridad física y su salud. De ahí que el derecho del consumidor reconozca como elemento de su esencia el derecho a obtener de los productores y distribuidores profesionales, el resarcimiento de los daños causados por los defectos de los productos o servicios, con el fin de garantizar su uso seguro. El artículo 78 de la C.P., completa el repertorio de mecanismos de defensa del consumidor y usuario, de manera diáfana: “[S]erán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad (...)”.

El asunto de fondo que debe la Corte resolver se centra en la delimitación del margen de libertad que se reconoce al legislador para definir el régimen de responsabilidad que, como correlato del derecho de protección del consumidor y usuario, se radica en cabeza de productores y distribuidores. La claridad del texto constitucional resulta abiertamente contraria a la tesis que patrocina un sistema de inmunidad del productor en lo tocante a la responsabilidad que le incumba por los daños causados por los defectos de sus productos y servicios. La supresión de la responsabilidad del productor, a la luz del texto constitucional, es absolutamente insostenible. Escuetamente ello significaría sacrificar bienes jurídicos tan preciosos como la vida y la seguridad de las personas. En otro orden de cosas, la ausencia de un régimen de responsabilidad del productor, altera y falsea la libre y sana competencia económica y afecta gravemente los parámetros éticos que sirven de marco a la libre circulación de mercancías.

El empresario profesional, en este caso, es el sujeto que debe enfrentar y soportar un juicio de imputación de responsabilidad, no por tratarse propiamente de un riesgo de empresa, sino fundamentalmente por el hecho de haber puesto en circulación un producto defectuoso. El defecto cuya prueba compete al perjudicado, no es el error de diseño o intrínseco del producto, cuyo conocimiento difícilmente puede dominar o poseer el consumidor; lo es la inseguridad que se manifiesta con ocasión del uso al cual está destinado. Probado el defecto resulta razonable suponer que la responsabilidad corresponde al empresario que controla la esfera de la producción, la organiza, dirige y efectúa el control de los productos que hace ingresar al mercado y, por ende, para liberarse debe éste a su turno demostrar el hecho que interrumpe el nexo causal.

La Constitución en relación con ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente etc. - dispone un tratamiento de especial protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o que por su condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado.

Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de la producción y comercialización de bienes y

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servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone que la finalidad de la protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha protección especial.

Por consiguiente, el control de constitucionalidad de este sector del ordenamiento no se reduce a la mera verificación de los requisitos de competencia del órgano regulador. Compete a la Corte comprobar el cabal cumplimiento del deber del órgano responsable de conformar un sistema que sea congruente con el propósito específico que justifica la protección constitucional. Si en lugar de dispensar la protección que ha de concederse a un grupo social, la ley no lo hace o si deja ella injustificadamente de reparar en la situación objetiva de debilidad o desigualdad que impone el tratamiento, no puede la Corte abstenerse de apreciar aquí suficientes motivos para declarar la inexequibilidad, pues no se habrá cumplido el encargo de dar seguridad a una categoría de personas que constitucionalmente la requieren reordenando sus cargas o mitigando realmente su debilidad, así sea, atendidas las circunstancias y los otros intereses, en una medida mínima y razonable. En otras palabras, la deferencia de la Corte con el principio de libertad configurativa respecto de los regímenes de protección especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitución y cuyo desarrollo se confía al órgano democrático.

Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales. El indicado fin al que apunta el sistema constitucional de protección del consumidor, no es conciliable con todas las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el esquema participativo que contempla la Constitución, el cual reserva al consumidor y a sus organizaciones una destacada función para incidir en los procesos y asuntos que directamente los afectan.

Así como el legislador no podría, por lo visto, excluir la responsabilidad del productor al cual pueda imputarse la fabricación de productos defectuosos que causen daños a los consumidores y usuarios, tampoco la ley podría, sin desvirtuar los mecanismos constitucionales de protección, conferir validez a las cláusulas limitativas o exoneratorias de responsabilidad respecto a las pautas legales existentes. Igualmente, el principio de protección del consumidor, comporta límites a la libre capacidad normativa del legislador, que no puede arbitrariamente fijar los riesgos y cargas entre el perjudicado y el productor para los efectos de establecer la responsabilidad.

La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la

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prueba del daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho dañoso sufrido por aquélla.

Ninguna utilidad práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las situaciones de inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los actores de la vida económica, principalmente permitiéndole franquear las instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan condiciones excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en obstáculos mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho.

Dilucidado el problema inicialmente planteado, en el sentido de que el legislador debe respetar, mantener y demandar determinados criterios mínimos de protección que integran el derecho del consumidor - lo que implica que la libre configuración normativa está sujeta a ciertos límites constitucionales -, pasa la Corte a examinar las normas demandadas.

Garantías de calidad y responsabilidad del productor en las normas demandadas

10. Es evidente a juicio de la Corte que las normas legales demandadas, por haber sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, no constituyen un desarrollo que encaje perfectamente dentro del nuevo marco constitucional de defensa de los derechos del consumidor. El principio constitucional de adecuada protección del consumidor - que debe ponderarse de manera razonable y armoniosa con las exigencias igualmente legítimas de la producción y de la comercialización y de otros bienes constitucionales -, no menos que el principio de conservación del derecho, requieren que la Corte se esfuerce por hallar una interpretación que se ajuste a la Constitución y promueva su máximo cumplimiento. Ahora, si agotadas las posibilidades hermenéuticas que brindan las normas demandadas, no se obtiene un resultado plausible, la Corte tendría que declarar su inexequibilidad.

Las personas que han participado en el proceso constitucional, han ofrecido diversas interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas demandadas. La lectura del texto ciertamente permite llegar a conclusiones distintas. La opción hermenéutica que suscriben los demandantes, no puede desestimarse puesto que los artículos 11 y 29 del D-L3466 de 1982, señalan que las acciones de garantía y de responsabilidad instauradas por los consumidores y usuarios se enderezan contra los proveedores y expendedores, sin perjuicio de que éstos - no aquéllos - puedan a su turno exigir el cumplimiento de las garantías de rigor a sus proveedores, sean o no productores. No queda claro, sin embargo, si en el evento de que se intente la indemnización de perjuicios, también contra el proveedor o expendedor respectivo, éstos puedan hacer idéntico llamamiento en garantía a sus respectivos proveedores o expendedores, sean o no productores. En la medida en que el mecanismo de defensa de los consumidores - tanto para las acciones de garantía como de responsabilidad -, se restringe a la relación procesal entre las partes involucradas en la respectiva transacción u operación económica, la interpretación de los demandantes bien puede resultar atendible.

Sin embargo, la ambigüedad del texto normativo, no puede negarse. En efecto, la interpretación que formulan los defensores de la exequibilidad no está exenta de fundamento, dado que el último inciso del artículo 29 apoya la idea de que el perjudicado podría solicitar al juez que ordene al productor hacer efectiva las garantías y el pago de los

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perjuicios que se decreten a su favor. Esta alternativa interpretativa encuentra acomodo a los dos modelos aparentemente diferentes de garantía y aseguramiento contra los daños por los productos defectuosos. De una parte, mantiene un esquema de defensa estructurado sobre las relaciones contractuales directas que se traban entre el consumidor y su correspondiente proveedor o expendedor, sea éste o no productor; pero, a la vez, permite al consumidor trascender la secuencia de responsables vinculados con la comercialización, y, de este modo, poder enderezar la acción de garantía o la indemnización de perjuicios contra el productor.

La interpretación que prohíjan los demandantes, de ser acogida como la única admisible según el tenor de las normas demandas, conduciría a declarar su inexequibilidad. Privar a los consumidores y usuarios de los bienes y servicios, de la acción directa contra los productores, por lo expuesto en esta sentencia, viola el núcleo esencial del derecho del consumidor que, en su faceta procesal, no puede ser despojado de un medio de defensa efectivo contra el productor, en su condición de garante principal de la calidad de los bienes y servicios que ofrece al mercado y responsable de los daños causados por sus defectos.

La supresión del productor como sujeto pasivo de las referidas acciones, equivale a una inmunización contra todo tipo de responsabilidad, lo que contraviene de manera flagrante el texto del artículo 78 de la Carta. De otro lado, supeditar a la voluntad de los expendedores o proveedores de la cadena de comercialización del bien o servicio, la intervención del productor en el proceso, desconoce el papel que debe jugar por sí sólo el consumidor, justamente gracias al régimen de protección legal que debe homologarlo como sujeto titular de la plenitud de sus derechos frente al productor y demás actores económicos, sin necesidad de recurrir a ningún género de mediatización. Pese a presentarse esta solución como expediente práctico que facilita el cumplimiento de los derechos del consumidor, el llamamiento en garantía al productor que puede formular el distribuidor demandado, consulta más su interés de escapar a la condena patrimonial que el propio del consumidor a quien se dificulta obtener directamente su comparecencia procesal.

Si el agravio lo sufre directamente el consumidor y su causa se radica en la esfera del productor, no se entiende por qué debe ordenarse la reclamación siguiendo la misma secuencia de las transacciones entre las partes inmediatas, cuando la fuente de la responsabilidad la ofrece directamente la Constitución y se sujeta a la realidad objetiva del mercado. Algunas pretensiones y facultades que conforman el núcleo esencial del derecho del consumidor, particularmente las que tienen carácter defensivo, tienen una estructura compuesta por un sujeto activo (el consumidor o usuario) y un sujeto pasivo (el productor o autor de una específica lesión). La tesis que se censura elimina el sujeto pasivo o subordina su intervención a la voluntad de un tercero - el distribuidor -, con lo cual debilita y reduce las oportunidades de defensa del consumidor y rompe la estructura de este derecho constitucional. Al mismo tiempo que se afecta el indicado derecho, este género de defensa mediada por la voluntad del tercero, se erige en barrera virtual que impide o dificulta el acceso a la justicia, especialmente cuando es la víctima del daño causado por el producto defectuoso la que pretende obtener resarcimiento de parte de quien lo puso en circulación.

En cambio, si en lugar de la interpretación precedente, que por lo expuesto enfrenta serias objeciones constitucionales, se asume aquella que combina el esquema tradicional de la responsabilidad entre las partes inmediatas del contrato, con la que le permite al consumidor o usuario final de un producto o servicio, adicionalmente, alternativamente, subsidiariamente, o directamente demandar al productor, sea éste o no parte del respectivo contrato, se superan las contradicciones con el texto constitucional y se avanza una interpretación que responde al principio superior de adecuada defensa del consumidor. Si son varios los demandados - distribuidores y productor -, compete desde luego al juez,

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en los términos de la ley, establecer y graduar la responsabilidad que grava a cada uno de estos sujetos.

Las garantías del fabricante, de este modo, se extienden frente al universo de los consumidores, con independencia de la existencia de un contrato directo con aquél. Por lo que respecta a la responsabilidad por el hecho ilícito vinculado con la puesta en circulación de productos defectuosos, se mantiene el rigor de esta institución que obliga a responder al productor no solamente frente al adquirente inmediato, sino frente a todos los siguientes que en su condición de consumidores pueden sufrir un perjuicio por ese concepto. De otro lado, en atención del principio que postula la adecuada defensa del consumidor, éste recupera plena autonomía procesal para actuar liberado de la mediación paternalista de los sujetos que participan en la cadena de comercialización, con lo cual se asegura su efectivo acceso a la justicia y se conserva el rol activo y autónomo que la Constitución reserva a los consumidores y a sus organizaciones para promover el cumplimiento de sus derechos y la garantía de sus intereses legítimos.

Por lo expuesto, la Corte constitucional declarará la exequibilidad de las disposiciones demandadas bajo el entendido de que ellas se interpreten en el sentido de que el consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982, bajo el entendido de que el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los prejuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

FABIO MORON DIAZ, Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL, Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA, Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ, Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA, Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS, Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO, Secretaria General

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA-Ostensible indefensión/COMPAÑIA DE SEGUROS-Ofertas, propagandas y promociones en salud se incorporan al contrato y obligan a la empresa/EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Ofertas, propaganda y promoción se incorporan al contrato y obligan a la empresa/PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN RELACION CONTRACTUAL-Suscripción bajo ofertas, propaganda y promoción

Referencia: expediente T-250298Acción de tutela instaurada por Guertty Norella Ramirez Bernal contra “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida”. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández GalindoAprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil (2000).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión de los fallos adoptados por los juzgados 55 Civil Municipal y 13 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, al decidir sobre la acción de tutela instaurada por Guertty Norella Ramírez Bernal contra “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida S.A.”.

I. ANTECEDENTES

Guertty Norella Ramírez Bernal, actuando mediante apoderado, formuló acción de tutela contra “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida S.A”. por violación de su derecho constitucional a la salud en conexión con el derecho a la vida.

Señaló que la empresa accionada ofreció a su esposo una póliza de seguros de salud con cobertura desde una consulta hasta cirugías mayores, con una restricción de hasta sesenta millones de pesos, oferta que fue aceptada, por lo cual se suscribió la póliza, cuyo cubrimiento empezó a partir del 1 de abril y se extendió hasta el 31 de octubre de 1999.

Cuando se contrató no se practicó ningún tipo de examen médico a la peticionaria y sólo se le pidió llenar un cuestionario sobre su estado general de salud. A principios del mes de abril y en vigencia de la póliza, la señora Guertty sufrió un accidente en su apartamento, que le ocasionó un fuerte dolor de cadera y en el coxis. Acudió al doctor Carlos Castro, médico asociado a la entidad demandada, quien ordenó varias radiografías de columna, por lo cual fue remitida a un traumatólogo y a un neurocirujano.

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

T-118 de 2000

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Corte Constitucional Sala Quinta de Revisión

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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Corte Constitucional • T-118/2000

El 20 de mayo de 1999 la accionante acudió ante el doctor Remberto Burgos, médico neurocirujano, quien luego de un exhaustivo examen concluyó que a la paciente debía practicársele de urgencia una cirugía de columna para evitar el aprisionamiento de los tendones que se encuentran dentro de las vértebras, lo que científicamente se denomina “espondiolistesis grado II L5-S1”.

Inmediatamente y ante la imposibilidad de caminar y subir escaleras, la señora Ramírez solicitó la autorización para efectuar la cirugía y, al no obtener respuesta escrita por parte de la compañía, llamó al funcionario competente, quien le manifestó que el seguro no cubría el siniestro, porque, según sus funcionarios, se trataba de una preexistencia de tipo congénito y necesitaban evaluar si había sido diagnosticada en un período anterior a los 12 meses de la vigencia del contrato, lo cual no ocurrió.

Afirmó en el escrito de tutela que las excepciones a la cobertura deben derivarse de un examen médico previo a la celebración del contrato, el cual debe ser practicado por parte de la compañía de medicina prepagada.

Solicitó que mediante la tutela se le protegiera su derecho a la salud y se ordenara a la entidad demandada autorizar la cirugía recomendada por los médicos especialistas, con cargo al contrato de seguro de salud que fue contratado.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

El Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, en fallo del doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, resolvió tutelar los derechos a la salud y la vida de la accionante en el entendido de que únicamente se pueden excluir del objeto contractual aquellos padecimientos del usuario que previa, expresa y taxativamente se hubieren señalado como preexistentes.

Para el juez, no está demostrado que la patología que presenta la beneficiaria sea de carácter congénito, pues según la información del expediente, los conceptos médicos no son unánimes. Uno afirma que la paciente sufrió una caída hace tres meses; otro que el dolor lumbar tiene aproximadamente medio año de evolución, mientras que finalmente otro afirma que el trauma tiene 20 días.

Concluye el juzgado afirmando que es infundado el argumento de la aseguradora en cuanto a la preexistencia pues, además, no existe prueba que demuestre que al momento de la vinculación contractual se hubiese pactado de manera expresa la exclusión del plan de alguna enfermedad que padeciera la beneficiaria. La preexistencia que genéricamente aparece determinada en el contrato de seguro no puede tenerse como válida en atención a que negocios jurídicos de esta clase se entienden celebrados para la prestación de servicios integrales.

La tutela fue concedida como mecanismo transitorio.

La decisión judicial fue impugnada por la empresa demandada, la cual argumentó que no se trataba de un contrato de medicina prepagada sino de un seguro por cuya virtud la compañía convino reembolsar al asegurado los gastos que, con fines terapéuticos, se hubiesen efectuado para el tratamiento de las enfermedades o lesiones que médicamente se determinen durante la vigencia de la póliza.

Correspondió conocer en segunda instancia al Juzgado Trece Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el cual, en providencia del 25 de agosto de 1999, revocó el fallo inicial.

De acuerdo con el Juzgado, la peticionaria demostró que adquirió una póliza de seguro colectiva de gastos médicos mayores, la que tiene como objetivo el reembolso de los gastos

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que con fines terapéuticos se hayan efectuado para el tratamiento de las enfermedades o lesiones sobrevenidas dentro de la vigencia del contrato.

Según la providencia, no se vislumbra por parte alguna que la entidad accionada haya vulnerado derechos fundamentales de la peticionaria, toda vez que no se comprometió a garantizar la atención médica como tal.

En efecto, sostuvo el fallador de segundo grado, no se trata de una entidad de tal naturaleza y menos puede aceptarse que sea ella -la compañía- la encargada del tratamiento, ni de la asistencia médica. Es diferente el hecho de que en virtud del contrato se pueda solicitar el pago de los dineros sufragados por el tratamiento respectivo, pues la entidad accionada no es prestadora de servicios de salud ni su función es la de una clínica u hospital.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION

1. Acción de tutela contra particulares

Aunque en principio la acción de tutela ha sido instituida para buscar equilibrio a favor de los gobernados, ante el poder de quienes ejercen autoridad pública, tanto el artículo 86 de la Constitución Política como el 42 del Decreto 2591 de 1991 la consagran de manera excepcional contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

En el caso que nos ocupa, la acción de tutela se dirige contra la empresa “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida”, entidad de naturaleza privada que no tiene a su cargo la prestación de ningún servicio público, ni puede decirse, con base en las pruebas aportadas, que haya asumido una conducta que afecte a la colectividad en la forma prevista por las disposiciones en referencia, por lo cual cabe verificar cuál es la relación existente entre tal empresa y la accionante.

No se trata de subordinación, en tanto que relación jurídica de dependencia, como la que existiría si se tratara de un vínculo laboral o educativo, ya que el asunto objeto de controversia alude a un contrato en el que se parte del supuesto del equilibrio entre quienes lo han celebrado.

Pero, en cambio, se muestra como ostensible la indefensión, como relación de carácter fáctico, en cuya virtud la persona afectada no puede oponerse de manera efectiva a la actitud de la compañía, que repercute en el perjuicio de los derechos fundamentales invocados.

Ahora bien, al referirse a las compañías de medicina prepagada -la demandada no lo es- esta Corte ha destacado que, si bien en principio las diferencias que con ellas surjan deben tramitarse ante los jueces ordinarios dado su carácter contractual, cuando están de por medio, por su propia actividad, derechos fundamentales, como la vida o la integridad personal, cabe la acción de tutela para hacerlos respetar, pues entonces el tipo de contrato -por su objeto- no puede mirarse bajo la misma óptica de cualquiera otra convención.

Lo mismo puede afirmarse de compañías de seguros, como la involucrada en este proceso, en las cuales es menester que se analice el objeto de la protección que ofrecen en caso de siniestro. Si de él resulta que la prestación correspondiente es puramente económica, no tendría cabida la tutela, en cuanto se dirimiría el conflicto ante la jurisdicción ordinaria, pero si el objeto de la gestión específicamente considerado tiene efecto en la salud y en la

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vida de una persona por razón de la materia de la cobertura, puede ser viable una acción de tutela para el fin constitucional de amparar tales derechos fundamentales.

2. Necesidad de practicar exámenes médicos previos para poder establecer las preexistencias. Las preexistencias deben determinarse en forma taxativa al suscribirse el respectivo contrato. Las ofertas, propaganda y promoción de las compañías de seguros en materia de salud, y de las empresas de medicina prepagada se incorporan al contrato y obligan a la empresa

De conformidad con los preceptos contenidos en la Ley 100 de 1993, así como en la jurisprudencia de esta Corte, ha quedado claro que las EPS no pueden aplicar preexistencias a sus afiliados. Situación diferente es la existente cuando se trata de contratos de medicina prepagada, en los cuales se acepta la figura de las preexistencias -afecciones o daños en la salud de los beneficiarios del respectivo contrato, que por ser anteriores al mismo no quedan cubiertas por sus cláusulas y no se pueden cargar a la cuenta de la compañía de medicina prepagada- aunque, con miras a la seguridad en el ejercicio de los derechos del usuario y de la claridad en las relaciones emanadas del convenio, no pueden oponerse al contratante si no se han contemplado expresamente y por escrito en el contrato desde el momento de su celebración, de lo cual se deriva que la respectiva compañía está obligada a efectuar un examen médico a cada beneficiario, al momento del ingreso, de modo que le permita detectar anomalías o enfermedades que no queden cubiertas, dejando la respectiva constancia, conocida por ambas partes.

Respecto de las preexistencias y el requisito de un examen médico previo, esta Corporación ha expresado:

“Se conoce, entonces, como “preexistencia” la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los servicios, es decir, no se encuentra amparada.

Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios.

Así las cosas, desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los benefi ciarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados.

Para llegar a esa defi nición, bien puede la compañía practicar los exámenes correspondientes, antes de la suscripción del convenio, los cuales, si no son aceptados por la persona que aspira a tomar el servicio, pueden ser objetados por ella, lo cual dará lugar -obviamente- a que se practiquen de nuevo por científi cos diferentes, escogidos de común acuerdo, para que verifi quen, confi rmen, aclaren o modifi quen el dictamen inicial.

Sobre esas bases, determinada con claridad la situación de salud vigente a la fecha del contrato en lo que respecta a cada uno de los benefi ciarios, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha enunciación deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-533 del 15 de octubre de 1996).

Las enfermedades o padecimientos que tengan rango de preexistentes deben estar previstas, con la precisión y en la oportunidad que la transcrita jurisprudencia exige, y no pueden

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quedar librados a posteriores y siempre sorpresivas verificaciones médicas de carácter retroactivo, generalmente contrarias al interés del paciente.

Esta Sala no tiene duda acerca de que la compañía de seguros no puede deducir a posteriori una preexistencia, para oponerla al afiliado y negar atención, pues al hacerlo contradice el sentido mismo de tal figura. Es previa y debe conocerse de antemano, para que la entidad y quien con ella contrata sepan con certeza qué aspectos de la salud de los beneficiarios no se encuentran amparados.

Pero, además, si la compañía, en su propaganda, o al anunciar o promocionar sus servicios, o al enviar a sus posibles clientes cotizaciones que detallan las ventajas de contratar con ella -como acontece en este caso-, ofrece cierta cobertura, y por esa causa una persona decide tomar la póliza, aquélla está obligada en los términos de la oferta, que si son desconocidos, modificando sus alcances, ya en ejercicio del contrato y causando daño o amenaza a derechos fundamentales, dan lugar a que ante los jueces de tutela la empresa deba responder, cobijando todo aquello que prometió a los eventuales tomadores del seguro.

En síntesis, las ofertas, propaganda y promoción de las compañías de seguros, en materia de salud, y de las empresas de medicina prepagada, en las cuales se prometen ciertos beneficios generales o una determinada cobertura con el mismo carácter general, se incorporan al contrato que se celebre y obligan a la compañía que los ofreció. Sólo este principio salvaguarda la buena fe en la relación contractual e impide que las personas resulten engañadas o inducidas a error al suscribir contratos de esta naturaleza.

En el expediente obra copia del contrato suscrito por el esposo de la accionante, Julio García, con la compañía “Pan American de Colombia S.A., Compañía de Seguros de Vida S.A.”, el cual se denomina “Póliza Colectiva de Gastos Médicos Mayores” (Seguro a término renovable sin participación), con vigencia entre el 1 de mayo de 1998 y el 1 de mayo de 1999, en el cual se dejó consignado:

“Pan American de Colombia Compañía de Seguros de Vida S.A. que en adelante se denominará la Compañía, de conformidad con las condiciones y estipulaciones de esta póliza, conviene en reembolsar al asegurado principal o por intermedio del tomador (o reembolsar directamente a los proveedores) los gastos que con fi nes terapéuticos se hayan efectuado para el tratamiento de las enfermedades o lesiones que médicamente se determinen como sobrevenidas dentro del período de vigencia de la cobertura individual y sólo hasta la cantidad indicada en cada uno de los renglones del cuadro de benefi cios. El seguro es de mera indemnización y nunca podrá ser ocasión de utilidad o ganancia para los asegurados”.

En la cotización enviada en marzo de 1999 a García (la carta no tiene fecha exacta), José Castañeda, asesor financiero y en seguros, actuando a nombre de “Pan American de Colombia”, manifestó que la póliza ofrecida para la aquí demandante, una mujer de 32 años, cubría “desde una consulta médica hasta cirugías mayores” y que lo concerniente a este último aspecto podía llegar a un máximo de sesenta millones de pesos (folios 2 y siguientes del cuaderno de pruebas).

Es claro que, entre las exclusiones que allí y en el contrato celebrado fueron señaladas, no se encontraba el padecimiento ocasionado por la caída de la actora, ocurrida en su residencia durante la vigencia del contrato.

Resulta, entonces, que, según lo ofrecido y lo pactado, tenía ella derecho a la cobertura en cuanto a dicho percance, y que la negativa de la compañía a reconocerlo así afecta la salud de la paciente y pone en peligro su integridad personal.

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En otro aspecto del análisis, es necesario distinguir entre la medicina prepagada o el POS a cargo de las EPS y un contrato de gastos médicos mayores como el que existe con la peticionaria, pues son figuras bien distintas con alcances igualmente diferentes. Mientras en los dos primeros casos, los de medicina prepagada y EPS, se trata de entidades prestatarias de servicios de salud, en el caso de los contratos de gastos médicos con una compañía de seguros no se está frente a una entidad que tenga a su cargo la prestación de estos servicios; se trata de una compañía de seguros con la cual se pacta un reembolso de los gastos que se hayan efectuado para el tratamiento de enfermedades o lesiones que médicamente se determinen, con un tope máximo de cubrimiento, que en el presente caso es de sesenta millones de pesos.

No obstante, para la Corte es evidente que la oposición de preexistencias no contempladas previamente o la elusión de la responsabilidad de la compañía en este tipo de contratos, aunque no se traduzcan en la obligatoriedad de que ésta preste servicios clínicos, médicos o quirúrgicos, puede llevar a efectos similares a los que se ocasionan en contratos de medicina prepagada cuando no cubren lo que se han comprometido a cubrir, con el consiguiente perjuicio para la salud de los contratantes, y aun con riesgo para derechos fundamentales en conexión con ella.

Por otra parte, en el caso que se examina, según la información suministrada, al suscribir el contrato la peticionaria diligenció un formulario o cuestionario acerca de su estado de salud, pero no aparece que se hubiese realizado un examen médico directo, encaminado a determinar las enfermedades preexistentes.

Se argumenta por parte de la Compañía aseguradora que el problema de salud que aqueja a la afiliada es congénito y por lo tanto excluido del cubrimiento que ofrece el contrato.

La Sala encuentra que, al no realizarse el examen médico en el momento de suscribirse el convenio y no haberse determinado con claridad las dolencias que ya se traían, no es posible oponer como preexistencia lo que no se dejó consignado desde el principio para evadir el cubrimiento del tratamiento quirúrgico requerido, a lo cual se añade que la compañía anunció una cobertura total, desde una consulta hasta una intervención quirúrgica, con un tope único que correspondió al valor de sesenta millones de pesos.

Cabe, pues, la tutela para proteger los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida de la beneficiaria.

Debe advertirse, eso sí, que, dada la naturaleza de la sociedad demandada, su objeto y los términos contractuales, no es posible ordenar que “Pan American” autorice la intervención quirúrgica, pues, según lo expuesto, ella no es una entidad prestadora de servicios de salud, ni los tiene a su cargo. Se ha comprometido a reembolsar lo que corresponda, hasta el tope del contrato, por la operación que requiere la paciente, y es eso lo que está negando, con una indudable y directa repercusión en la integridad personal y la vida de la accionante. Esta, con base en el dictamen médico, y bajo la responsabilidad profesional de quien la ha ordenado, debe obtener que se le practique la cirugía, si bien bajo la seguridad de que, a posteriori, el valor de la misma le debe ser reembolsado en desarrollo del contrato, sin que “Pan American” pueda alegar preexistencia alguna ni excusarse de cumplir los términos de la cobertura que anunció.

La Sala revocará parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto puede afectarse en forma grave la salud de la peticionaria si se insiste en ellas.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

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RESUELVE:

Primero.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo del Juzgado Trece Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, proferido el 25 de agosto de 1999, al resolver sobre la acción de tutela incoada por Guertty Norella Ramírez Bernal contra la empresa “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida S.A.”.

Segundo.- ORDENAR a “Pan American de Colombia, Compañía de Seguros de Vida S.A.”, que al aplicar los términos del contrato suscrito con Guertty Norella Ramírez, no podrá alegar preexistencias que no hubieren sido expresamente y por escrito determinadas al momento de su suscripción, ni abstenerse de cobijar aspectos de cobertura que resultaban de lo anunciado al contratante.

Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Ponente

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado

FABIO MORON DIAZ Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

BIENES NOCIVOS PARA LA SALUD- Decomiso preventivo- DECOMISO PREVENTIVO DE PRODUCTOS ELABORADOS CON INSUMOS TOXICOS-Trascendencia pública así tenga repercusiones económicas/DERECHO A LA SALUD DEL CONSUMIDOR-Utilización de sustancia química prohibida en fabricación de productos alimenticios

El decomiso preventivo de productos elaborados con insumos tóxicos, su destrucción, la práctica de pruebas químicas, entre otros procedimientos sanitarios, son hechos que trascienden al público y no pueden permanecer en la clandestinidad, así ello tenga repercusiones económicas para los agentes involucrados. No puede pretender una fi rma que usa como insumo una sustancia tóxica prohibida, peligrosa para la salud humana, que el informe de la autoridad sanitaria no se conozca por el público, más aún si parte de la producción por este motivo fue decomisada. Si el nivel de ventas desciende y se reduce su participación en el mercado, ello obedece a la conducta ilegal e inmoral de la empresa. No puede exigir quien ha contaminado un producto alimenticio o utilizado en su fabricación una sustancia química prohibida, que sobre esto se mantenga el sigilo a fi n de no perder clientes, como si el nivel de ventas debiera mantenerse o incrementarse a toda costa sin tener en cuenta la salud de los consumidores, y por fuera de toda consideración acerca de las estrategias lícitas o ilícitas empleadas para ello. El derecho a la ganancia es legítimo y se garantiza por el derecho; pero no es tan absoluto como para asegurarlo a quien se lucra envenenando a la población.

DERECHO A LA SALUD DEL CONSUMIDOR FRENTE AL DERECHO A LA GANANCIA-Conocimiento por el público de informe de autoridad sanitaria sobre contaminación de productos alimenticios

DEBER DE SOLIDARIDAD-Información sobre empleo de sustancia química prohibida en alimento básico

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR Y USUARIO-Productores y comercializadores de bienes y servicios no la pueden afectar

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION SOBRE COMPOSICION Y EFECTOS DE BIENES Y SERVICIOS-Protección de salud y seguridad integral

DERECHO A LA SALUD DEL CONSUMIDOR-Prohibición de usar anhídrido sulfuroso como insumo en la producción de panela

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS-Adopción de medidas sanitarias preventivas o imposición de sanciones

Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

T-333 de 2000

Corte ConstitucionalSala Tercera de Revisión

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Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes MuñozSentencia T-333/00Referencia: expediente T-267601Acción de tutela instaurada por Carlos Alberto Ledesma O. contra la Federación Nacional de Productores de Panela - FedepanelaSanta fe de Bogotá, D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil (2000).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juez Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Alberto Ledesma O. contra la Federación Nacional de Productores de Panela - FEDEPANELA -.

I. ANTECEDENTES1. Hechos

El día 5 de marzo de 1999 el Instituto Municipal de Salud de Pereira decomisó 88 bolsas de panela marca V, producidas por Panela del Valle E.A.T., en el establecimiento de comercio Mercasa, en la ciudad de Pereira. Dicha panela fue sometida a un análisis de laboratorio, que dio como resultado trazas de anhídrido sulfuroso (SO2), sustancia cuya presencia está prohibida en la panela. Las muestras y las contramuestras fueron depositadas en una bodega de la entidad municipal y, el día 12 de marzo (folio 23 del segundo cuaderno), fueron hurtadas. Por este hecho se ha iniciado proceso penal.

El día 8 de abril, en un retén de alimentos, la misma entidad tomó muestras de la Panela marca V. Dicho producto fue congelado y posteriormente sometido a análisis de laboratorio. Los resultados arrojaron, nuevamente, rastros de SO2. El día 9 de abril se sometió a control una de las contramuestras, la cual dio el mismo resultado. Por tal motivo, se procedió al “decomiso y desnaturalización” de las muestras, las que se depositaron en un relleno sanitario.

El ciudadano Carlos Ledesma, gerente de Panela del Valle EAT, envió al Instituto Municipal de Salud de Pereira copias de los análisis que el servicio de salud del Valle realizó sobre muestras de panela tomadas en el Trapiche Lucerna - sitio donde se produce la panela marca V -, y de panela marca V, tomadas de establecimientos de comercio en la ciudad de Cali, en los que se señala que no existen rastros de anhídrido sulfuroso (SO2). Lo anterior, con el objeto de demostrar que la panela producida por Panela del Valle EAT cumple con los requisitos de ley.

Mediante comunicación del 6 de mayo de 1999, numerado con el 2277, dirigida al señor Ledesma, el Instituto Municipal de Salud de Pereira hace un recuento pormenorizado de los hechos del 5 de marzo y del 8 de abril; asegura que la información que se recibió del servicio de salud del Valle es inaceptable por tratarse de muestras tomadas de lotes, en lugares y de marcas distintas. Finalmente, sostiene que la contramuestra oficial, tomada el 12 de abril, en poder del instituto, sería enviada al Instituto Nacional de Salud, para que dicha entidad emitiera una decisión definitiva.

El día 2 de junio de 1999, el Gerente de FEDEPANELA envió a Luz Helena Arango, Jefe de Compras de CADENALCO S.A. el siguiente mensaje por vía FAX:

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Ref: Remisión documento Instituto Municipal de SaludAnexo enviamos para su información y fi nes pertinentes el Documento N° 2277 del Instituto Municipal de Salud del Valle (se refi ere al de Risaralda), con relación a los análisis de panelas realizados a las Panelas del Valle E.A.T., de propiedad del Señor Carlos Alberto Ledesma O.Esperamos que ustedes tomen atenta nota al respecto.FIRMADOLUIS FERNANDO LONDOÑO R.Gerente.

El mismo día se envió a German Jaramillo Olano, Presidente de Cadenalco S.A., el siguiente mensaje:

Ref: Remisión documento Instituto Municipal de SaludAnexo enviamos para su información y fi nes pertinentes el Documento N° 2277 del Instituto Municipal de Salud de Risaralda, con relación a los análisis de panelas realizados a las Panelas del Valle E.A.T., de propiedad del Señor Carlos Alberto Ledesma O.Este documento también fue remitido por nosotros a la Doctora Luz Eugenia Arango, Jefe del Departamento de Compras, de esa misma entidad.Esperamos que esta información pueda ser tenida en cuenta por Ustedes y nos apoyen en el proceso de mejoramiento de la calidad de la panela y la posterior depuración del mercado panelero.FIRMADOLUIS FERNANDO LONDOÑO R.Gerente.

Este mismo mensaje fue enviado a José Perea, Jefe de Compras de MERCAR, el día 1 de julio de 1999.

De acuerdo con lo expresado por el demandante, a raíz de estos mensajes, “las principales cadenas caleñas, que con tanto trabajo ganamos (ejemplo Cadenalco, Belalcazar, Mercar, etc.) retirarán nuestra mercancía de sus anaqueles y cancelarán los pedidos. Es así como nuestras ventas han disminuido en un 50% por ciento y ha sido difícil convencerlos pues desde su punto de vista, entratándose del mercado panelero, Fedepanela tiene la palabra”.

Fedepanela, además de enviar los mensajes antes mencionados, adoptó la decisión de abstenerse de entregarle a Panela del Valle E.A.T. las etiquetas que sirven de constancia de pago de la cuota panelera. El gerente de la empresa demandante solicitó al gerente de Fedepanela que explicara las razones de su decisión. En comunicación del 9 de julio de 1999, el gerente de Fedepanela le manifestó al señor Ledesma que:

“Como es de su conocimiento, la Federación esta en la obligación de vigilar y proteger dentro del marco legal vigente a los productores paneleros, la calidad de producto y el interés de los consumidores tanto a nivel nacional como internacional.En tal sentido se vienen fortaleciendo nuestras acciones en varios frentes de trabajo pero ante todo con las diferentes entidades ofi ciales de quienes dependen las acciones de control y vigilancia.Existe un documento público emitido por la Secretaria de Salud de Risaralda de Mayo 6 de 1999 en donde claramente se dan a conocer los resultados del análisis de las panelas que usted produce.Ante este hecho y por considerar que las autoridades competentes que usted viene operando por fuera de la norma, todas las consignaciones efectuadas por concepto de pagos a esta contribución parafi scal en cuentas del Fondo Nacional Panelero, sin la previa autorización de esta Federación, no tienen validez alguna.

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Por consiguiente procedemos a reintegrar los dineros que a partir del mes de mayo ha consignado una vez usted nos suministre a la mayor brevedad por escrito el número de la cuenta en la cual le podemos efectuar la consignación”.El día 21 de julio de 1999, el señor Carlos Alberto Ledesma interpuso acción de tutela en contra del señor Luis Fernando Londoño, en su calidad de gerente general de la Federación Nacional de Productores de Panela - FEDEPANELA -, por violación de sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y al debido proceso.

En su concepto, FEDEPANELA viola sus derechos constitucionales cuando considera exclusivamente lo ocurrido en el departamento de Risaralda (mercancía que no representa el 2% de la producción de la empresa), para descalificar la totalidad de la producción. “La actitud asumida por el gerente general de “Fedepanela”, no constituye una actitud ajustada a derecho. En efecto, manifestar públicamente prevención contra nuestros productos, sin permitirnos recurrir a mecanismos de defensa idóneos para lograr su desagravio, lesiona de manera fehaciente el derecho de nuestra empresa al buen nombre, que en otras circunstancias no sería vulnerado, precisamente porque la deducción parcializada que se hace de nuestra mercancía trascendió a un ámbito general de conocimiento público - entiéndase compradores - e indiscriminado, que hace que la imagen de nuestros productos se tergiverse”.

FEDEPANELA, asegura el demandante, no puede suplantar a una autoridad pública, como lo es INVIMA, quien es la única encargada de controlar la calidad de la panela (artículo 21 de la resolución 002284 del 27 de junio de 1995).

Por lo tanto, solicita que se ordene a FEDEPANELA que, “con el mismo despliegue se rectifique la información remitida a los diferentes supermercados”.

En relación con la violación al debido proceso, considera que la decisión de FEDEPANELA sobre las consignaciones de las cuotas parafiscales paneleras, se adoptó sin seguirse procedimiento alguno, sino que respondió al “capricho” del gerente de la entidad.

El juez de instancia envió un cuestionario al demandando. Este, en su escrito, dio contestación a la demanda de tutela.

A la pregunta relativa a los parámetros sobre los cuales se emitieron “las circulares” a las cadenas de almacenes, FEDEPANELA responde que:

“Antes de todo es vital aclararle al Despacho que en ningún momento FEDEPANELA ha emitido “circular” alguna a las cadenas de almacenes citadas por usted. Lo que hizo Fedepanela, mediante comunicación personalizada dirigida al doctor Germán Jaramillo Olano Presidente de Cadenalco S.A. en Medellín, a la doctora Luz Eugenia Arango Jefe de Compras de Cadenalco S.A. en Medellín y al señor José Perea Jefe de Compras de Mercar en la ciudad de Cali, fue poner en conocimiento a cada una de las personas mencionadas, el documento público N° 2277 de mayo 6 de 1999, que el Instituto Municipal de Pereira le dirige al señor Carlos Alberto Ledesma, relacionado con los análisis efectuados a las Panelas del Valle E.A.T., y en virtud de la importancia del contenido de la mencionada comunicación se le solicita sea tenida en cuenta por la entidad a la que se le dirige, solicitándole el apoyo para el mejoramiento de la calidad de la panela y la posterior depuración del mercado panelero.....Ahora bien, dichas comunicaciones son dirigidas por la Federación como ente que aglutina a los productores de panela del país, y el cual entre muchas de sus funciones está la de procurar que la panela sea producida y comercializada dentro de los claros parámetros establecidos tanto en la Ley 40 de 1990 como en sus Decretos Reglamentarios y demás normas concordantes.Igualmente, cuando una Entidad de Salud comunica a Fedepanela los resultados de los análisis practicados a las muestras y contramuestras de las panelas producidas por una determinada persona,

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los cuales concluyen inobjetablemente que dichas panelas contienen sustancias prohibidas por la Ley para la producción de las mismas, no puede hacer caso omiso a la obligación tanto legal como constitucional que tiene toda persona y/o entidad de bien, de poner en conocimiento a las personas que pudiesen en un momento dado verse involucradas al adquirir para su posterior reventa productos que contengan sustancias nocivas que afectan la calidad nutritiva de un producto o pongan en peligro la salud humana.........”

En cuanto a los cargos de la demanda, el Gerente de Fedepanela expresa su rechazo. Asegura que no es posible calificar de violatoria la conducta de la entidad, pues (i) la información que se suministró a las distintas cadenas de supermercados fue emitida por la autoridad competente en la materia y (ii) que, dado que el consumo de panela que tenga SO2 (panela adulterada) representa un peligro para la salud humana, la entidad tiene el deber jurídico y moral de poner en conocimiento a la opinión pública de estos hechos.

Sobre la presunta violación al debido proceso, señala que de las normas vigentes (Ley 40 de 1990 y Decreto 719 de 1995) únicamente le autorizan a FEDEPANELA entregar las etiquetas que sirven de comprobante de pago de la cuota de fomento panelero a aquellos productores de panela que cumplan con los requisitos de ley:

“la obligación de Fedepanela es la de entregar etiquetas a todas las personas naturales y jurídicas QUE PRODUZCAN Y VENDAN PANELA DENTRO DE LAS ORMAS ESTABLECIDAS EN LA LEY 40 DE 1990 Y DEMAS NORMAS RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD PANELERA, como constancia de pago de la cuota de fomento, pero en ningún momento dichas etiquetas constituyen un sello de calidad.Por consiguiente, cuando Fedepanela tiene conocimiento del resultado de las investigaciones adelantadas por las autoridades de salud correspondientes, respecto que el producto producido por una determinada persona es PANELA ADULTERADA, no puede suministrarle las etiquetas que dicho productor exija, por el simple hecho de que este último hubiese consignado una determinada cantidad de dinero, supuestamente en cumplimiento de lo establecido en la Ley frente a la cuota de fomento, porque Señora Juez, la obligación de Fedepanela de entregar las etiquetas es por concepto de la venta de PANELA como lo establece la Ley y no por concepto de un producto diferente y que a la luz de los resultados emanados de una autoridad de salud competente, estos son panela adulterada” (Mayúsculas y negrillas en el original).

Finalmente, sostiene que “la producción de panela adulterada está consagrada en nuestro Código Penal como delito, como se puede observar en la simple lectura del Artículo 206 de dicho ordenamiento...” y le solicita al juez que, en caso de que el Instituto Municipal de Salud de Pereira no hubiese presentado la respectiva denuncia, que “en desarrollo de lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 25 del C. de P.P. a poner en conocimiento a la autoridad penal competente el ilícito a que nos hemos venido refiriendo”.

2. Sentencias objeto de revisión

2.1 Sentencia de primera instancia

La demanda de tutela fue presentada ante el juzgado diecinueve penal del circuito de Cali. Sin embargo, debido a que el demandado tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, dicho juzgado estimó que el proceso debía tramitarse ante un juez penal del circuito de esta última ciudad. Remitido el proceso, fue tramitado ante el juzgado cuarenta penal del circuito de Bogotá.

El día diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Juez cuarenta penal del circuito de Bogotá dictó fallo de primera instancia, en el cual denegó, por improcedente, la tutela presentada por el señor Carlos Alberto Ledesma Osorio contra la Federación Nacional de Productores de Panela - FEDEPANELA -.

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En concepto de la Juez 40 Penal del Circuito de Bogotá, en el presente caso no se reúnen los requisitos necesarios para que proceda la tutela contra particulares. En primer lugar, sostiene que FEDEPANELA es una entidad privada, sin ánimo de lucro, que no tiene nexo alguno con el Estado y que no presta servicios públicos.

Asegura que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, a través del proceso penal o ante la jurisdicción civil por vía de reclamación de perjuicios, para lograr la protección de su honra y buen nombre. Por otra parte, sostiene que no se presenta subordinación, ya que “el concepto de dependencia o subordinación constituye elemento del contrato de trabajo y no existe entre aquél y la entidad accionada FEDEPANELA, relación laboral”.

Finalmente, estima legítima la conducta de FEDEPANELA al comunicar los resultados de las investigaciones adelantadas por el Instituto Municipal de Salud de Pereira:

“Tales circunstancias [comunicación de los resultados de las investigaciones y efectos perjudiciales para la salud humana del contenido de la panela producida por el demandante], a todas luces no involucra ni el buen nombre, ni la honra del accionante señor LEDESMA OSORIO, pues simplemente la asociación gremial asumió una posición de defensa, ante el riesgo o peligro de consumirse aquél producto y en pro de los intereses de la agremiación panelera, con la visión de depurar el mercado, proteger sus derechos y de los demás asociados los cuales en la producción deben observar la reglamentación legal establecida en defensa de la salud de los consumidores en general”.

En relación con la entrega de las etiquetas, la juez considera que se trata de un asunto interno de la Federación Nacional de Productores de Panela:

“Respecto de la cuota de Fomento panelero, contribución de orden parafi scal, la determinación adoptada por la entidad accionada de negar a la empresa de propiedad mayoritaria del accionante señor CARLOS ALBERTO LEDESMA OSOSRIO, los “stickers”, para la comercialización del producto, aquella corresponde al fuero interno de la misma agremiación dentro del ámbito de su reglamentación. Esto es cumplir con los requisitos de calidad para el consumo humano”

2.2. Impugnación de la sentencia de primera instancia

El demandante presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia. En él, recoge los argumentos contenidos en el escrito de demanda, pero añade que la Ley 40 de 1990 no le asigna a FEDEPANELA ninguna función relacionada con la fiscalización de la calidad de la panela. Se apoya en los artículos 4 y 5 de la misma ley, que establecen las sanciones imponibles a quienes incurran en violación de las normas de calidad aplicables a la panela, las cuales deberán ser impuestas por las autoridades locales de salud. Así, estima que FEDEPANELA usurpó las funciones que le compete a las mencionadas entidades públicas.

2.3 Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del 28 de octubre de 1999, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá dictó sentencia en la que revocó la decisión de primera instancia y, en cambio, concedió la tutela.

En opinión del Tribunal, en el presente caso se observa una clara situación de indefensión y subordinación del demandante respecto de FEDEPANELA, ya que con el envío de “los comunicados a los distintos almacenes distribuidores del producto provocó de facto una crisis al interior de Panela del Valle.”

En cuanto a la solicitud de rectificación de información, por vulneración de los derechos al buen nombre y a la honra de Panela del Valle E.A.T., el tribunal toma en consideración

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que FEDEPANELA nunca envió información en la que se precisara cuál mercancía contenía SO2, lo que permitía pensar que toda la producción estaba afectada, cuando, según lo indica el demandante, la muestra únicamente era representativa del 2% de la producción.

Por otra parte, explica la sala, de las comunicaciones y resultados de los análisis realizados por la Secretaría de Salud del Valle a los productos de Panela del Valle E.A.T., en los días 18 de mayo, 18 de junio y 18 de julio, que aporta el demandante, se desprende que el problema de calidad que detectó el Instituto Municipal de Salud de Pereira fue superado, “pero el nombre de su empresa quedó enlodado para siempre con las comunicaciones enviadas por FEDEPANELA a los almacenes comercializadores de este producto [panela], lo que le está repercutiendo negativamente a Panela del Valle E.A.T, a punto de que sus ventas están casi paralizadas...”. Por lo tanto, se tutelan los derechos al buen nombre y a la honra de Panela del Valle E.A.T. y se ordena a FEDEPANELA que rectifique la información, en el término de 48 horas.

En relación con la cuota panelera, el Tribunal es de la opinión de que no puede calificarse a FEDEPANELA como un simple particular, puesto que ejerce una clara función pública:

“[c]uando [FEDEPANELA] recauda aportes parafi scales los cuales se denominan “cotas de fomento panelero”, valores que abona a un fondo del Ministerio de Agricultura y expide las etiquetas de pago que son necesarios para que el comerciante los adhiera a sus productos y así ponerlos en el mercado...”

Ello implica que su actuación está sometida, en esta materia, a los requisitos propios de las actuaciones administrativas.

La Ley 40 de 1990 establece las sanciones imponibles a quienes incumplan las normas sobre calidad: multa la primera vez, cierre temporal en caso de reincidencia y, a la tercera, cancelación del registro de inscripción. En el proceso no existe prueba alguna que indique que a la sociedad demandante se le haya impuesto sanción alguna “razón por la cual, el proceder de FEDEPANELA vulnera el debido proceso y se constituye en una vía de hecho su negativa a entregarle los stickers a la persona jurídica accionante...”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. El primer aspecto del fallo de instancia que debe ser examinado por la Sala se refiere a la orden que se imparte a Fedepanela, entidad demandada, para que rectifique la información suministrada a algunos expendedores de panela acerca de la calidad de la panela producida por la empresa que gestiona el actor. La rectificación se impone, según el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en razón de que los análisis practicados por el Instituto Municipal de Salud de Pereira - que fueron remitidos a los distribuidores por parte de Fedepanela - sólo se predican de una fracción de la producción de la empresa Panela del Valle E.A.T. De otra parte, anota el Tribunal, muestras posteriores efectuadas por el Laboratorio Departamental de Salud del Valle del Cauca, a instancia del actor, demuestran que el defecto ha sido superado.

Se cuestiona la legitimidad del comportamiento asumido por la asociación de productores de panela - Fedepanela -, la cual luego de recibir un informe minucioso de una autoridad sanitaria, sobre la presencia de una sustancia tóxica en el producto elaborado por la empresa Panela del Valle E.A.T., comunicó ese hecho a algunos comercializadores. A este respecto, conviene precisar que a la luz de la legislación vigente está expresamente prohibida la utilización de “[h]idrosulfito de sodio, anilinas, colorantes tóxicos y demás contaminantes y mieles de ingenio que afecten la calidad nutritiva de la panela o pongan en peligro la salud humana” (Ley 40 de 1990 art. 5º). El informe de la autoridad sanitaria señala que en las muestras respectivas se detectó la incorporación de la sustancia química prohibida - SO2 -, la cual pone en peligro la salud humana.

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El informe indicado efectivamente fue rendido por el Instituto Municipal de Salud de Pereira y, como se desprende de su lectura, se expone allí el resultado obtenido del análisis de diferentes muestras del producto elaborado por la firma Panela del Valle E.A.T. De otro lado, las cartas remisorias cursadas por Fedepanela sustancialmente no agregan ningún dato a lo que se señala en el documento expedido por ese instituto, ni tampoco se asevera en ellas que todos los lotes de panela originados en esa misma fábrica adolezcan de indéntico defecto. Por lo demás, no se remite a duda que la comunicación de la entidad municipal sea un documento público y, pueda, por tanto, ser conocida por cualquier persona, máxime si se tiene presente el interés general que reviste el asunto en ella tratado.

El gremio de los paneleros, a través de Fedepanela, al divulgar entre algunos distribuidores, el documento emitido por la autoridad sanitaria, no falsificó la verdad ni distorsionó los hechos, ni afectó ningún ámbito de intimidad. En estas condiciones, resulta contrario a derecho obligar a esta asociación a desmentir su dicho, el cual se sustenta en un documento irrefregable. La circunstancia de que con posterioridad la firma comprometida en este ilícito proceder hubiese sometido a examen químico ciertas muestras, no niega en absoluto que las que se extrajeron antes de otros lotes por parte de la autoridad sanitaria de Pereira resultaron portadoras de la sustancia prohibida.

El decomiso preventivo de productos elaborados con insumos tóxicos, su destrucción, la práctica de pruebas químicas, entre otros procedimientos sanitarios, son hechos que trascienden al público y no pueden permanecer en la clandestinidad, así ello tenga repercusiones económicas para los agentes involucrados. No puede pretender una firma que usa como insumo una sustancia tóxica prohibida, peligrosa para la salud humana, que el informe de la autoridad sanitaria no se conozca por el público, más aún si parte de la producción por este motivo fue decomisada. Si el nivel de ventas desciende y se reduce su participación en el mercado, ello obedece a la conducta ilegal e inmoral de la empresa. No puede exigir quien ha contaminado un producto alimenticio o utilizado en su fabricación una sustancia química prohibida, que sobre esto se mantenga el sigilo a fin de no perder clientes, como si el nivel de ventas debiera mantenerse o incrementarse a toda costa sin tener en cuenta la salud de los consumidores, y por fuera de toda consideración acerca de las estrategias lícitas o ilícitas empleadas para ello. El derecho a la ganancia es legítimo y se garantiza por el derecho; pero no es tan absoluto como para asegurarlo a quien se lucra envenenando a la población.

Razones de empresa, absolutamente ilegítimas, que deben ser objeto de investigación penal, no pueden llevar a que la persona que ha cumplido un deber de solidaridad - informar a otros sobre el empleo en un alimento básico de una sustancia química prohibida -, con el fin de prevenir el peligro a la salud asociado al consumo humano, sea obligada a retractarse con el objeto de restablecer el inexistente derecho de quien introdujo un tóxico en la panela. No puede olvidarse que los productores y comercializadores de bienes y servicios, no pueden atentar contra la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios (C.P. art. 78). Tampoco puede desvalorizarse el deber consagrado en el artículo 95-2 de la C.P.: “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.

2. Los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, que son producidos mediante procedimientos más o menos complejos y en los que se emplean diversas materias primas y elementos, pueden generar riesgos de distinta índole a los consumidores y al ambiente. En unos casos existe conciencia sobre este punto y sobre los niveles de tolerancia o inocuidad. En cambio, en muchos casos los efectos negativos actuales o potenciales, singulares o combinados, se ocultan, se desconocen o se infravaloran por la comunidad científica y

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los empresarios. El conocimiento relativo a los productos y a los servicios ofrecidos, no solamente no es uniforme sino que es desigual entre las personas y los países, pese a que el riesgo creciente se difumina en toda la sociedad y puede manifestarse en forma catastrófica. La asimetría de poder resultante donde la persona y los colectivos, sobre los que se cierne en mayor medida el riesgo difuso procedente del mundo de la producción y se exponen inermes a los peligros más desconocidos o conocidos pero imbatibles, debe invertirse. La toma de decisiones sobre el proceso productivo, la investigación, la ciencia y la tecnología, tienen un contenido político indudable, puesto que afectan la vida de las personas y las condiciones ambientales. A partir de esta premisa, justamente con el fin de reducir la aludida disparidad, los miembros de la comunidad, tienen el derecho constitucional de acceder a la información detallada y relevante sobre la composición y efectos de los bienes y servicios que ingresan al mercado y, desde luego, en los distintos ámbitos participativos tienen también derecho a incidir también sobre los tipos de producción y consumo que sean acordes con un desarrollo sostenible y con la protección de su salud y seguridad integral.

En el caso de la panela, es claro que el empleo del anhídrido sulfuroso genera serios peligros para la salud humana. Respecto a este producto, como bien podría ocurrir con tantos otros, las condiciones y procedimientos de su elaboración no se han considerado como pertenecientes a la esfera exclusiva y excluyente del empresario o del científico, sino que en este campo se ha estimado necesaria la intervención de toda la sociedad, la cual ha considerado pertinente recurrir al principio democrático para prohibir el uso de esa sustancia química como insumo utilizable en su elaboración. En la sociedad actual, la política necesariamente ha de ocuparse de estos temas, puesto que las dimensiones manifiestas y latentes de los riesgos que se crean y ciernen en todo momento sobre la sociedad y los individuos, sin consideración de clase, no puede escapar a los centros de decisión colectiva. Por consiguiente, los derechos de participación - más allá del circuito formal de la mera representación -, tienen una definitiva y fecunda proyección en la identificación de riesgos y en la procura de un sistema de producción que no sea fuente de peligros para la persona humana y generadora de daños al ambiente.

No cabe, pues, censurar, la actuación de la asociación demandada, que ha contribuido con su actuación a que la comunidad se entere de un riesgo actual sobre la salud de los consumidores, riesgo éste que por su gravedad fue objeto de debate democrático y sobre el que existe tanta conciencia que se ha expresado en la prohibición de usar el anhídrido sulfuroso como insumo en la producción de la panela. Los derechos de los consumidores, por esencia de carácter difuso, sólo pueden ejercitarse activamente si ellos disponen de información adecuada y oportuna. El hecho de que los datos provengan de la asociación que aglutina a los productores, no es lo usual, pero ello no demerita la información que se suministra sobre la base de la verdad. Por el contrario, no deja de ser reconfortante que este gremio propugne las mejores condiciones de producción y de calidad de un bien de consumo popular.

3. El segundo aspecto de la sentencia de instancia que debe analizarse es el relativo a la negativa de Fedepanela para recaudar la cuota de fomento panelero - contribución parafiscal establecida por la ley 40 de 1990 - que pretende cancelar la empresa Panela del Valle E.A.T. La asociación demandada justifica su abstención señalando que no obstante tener el carácter de administradora de los dineros recaudados mediante esta contribución parafiscal, no puede cumplir su función frente a una empresa que produce panela adulterada. Por ello no le ha entregado las correspondientes etiquetas a la mencionada empresa, lo que se hace como consecuencia del pago de la cuota y sin las cuales el producto no puede legalmente ingresar al mercado.

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El derecho a informar y, en este caso, el deber de hacerlo, ampara plenamente la conducta de la asociación dirigida a coadyuvar la producción panelera ajustada a los requerimientos de calidad establecidos en la ley. En cambio, la función de recaudo a ella confiada en virtud de la ley, no puede ser utilizada para perseguir fines distintos de la percepción de los fondos que obligatoriamente los productores de panela deben entregarle a título de contribución parafiscal. Los productores tienen el deber de cancelar la cuota de fomento panelero. No puede, en consecuencia, la entidad encargada del recaudo, negarse a recibir estos pagos e impedir que se cumpla la obligación tributaria. El comportamiento de la asociación implica, de un lado, dejar de ejecutar la función que legalmente se le ha delegado; de otro lado, obstaculizar la observancia del deber tributario por parte de los obligados a pagar una determinada contribución parafiscal.

Se percibe que el propósito de Fedepanela puede resultar loable: limitar el recaudo a los productores que se ajusten a las pautas y parámetros legales de elaboración del producto. Por ello sólo a éstos se les suministraría las etiquetas, sin las cuales las panelas producidas no pueden entrar a la fase de distribución y comercialización. Sin embargo, esta decisión de la asociación la convierte en autoridad dotada de competencias punitivas. Esto último no es posible, dado que la ley sólo le ha otorgado competencias en lo que respecta al recaudo y administración de la cuota de fomento panelero. La ley ha determinado los supuestos de infracción - entre otros el uso de sustancias tóxicas -, y ha señalado las autoridades encargadas de adoptar las medidas sanitarias preventivas y de imponer las sanciones administrativas o penales a los responsables. Igualmente, los procedimientos preventivos y punitivos se han consagrado en la misma ley; éstos no pueden pretermitirse sin violar el debido proceso.

La Ley 9 de 1979 y el Decreto 3076 de 1979, atribuye al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y a las Entidades Territoriales de Salud, con base en la naturaleza del producto, el tipo de servicio, o el hecho que origina la violación de las disposiciones sanitarias o su incidencia sobre la salud individual o colectiva, competencia para adoptar medidas sanitarias preventivas o para imponer sanciones a las personas y empresas que violen las disposiciones legales en esta materia (decomiso, amonestación, multas, suspensión o cancelación del registro, congelación o suspensión temporal de la venta, destrucción de productos, cierre temporal o definitivo del establecimiento, etc.). En estas normas se han establecido los procedimientos que deben seguirse para aplicar las distintas medidas allí previstas.

Fedepanela, en consecuencia, no puede arrogarse competencias que exceden el recaudo de las sumas que deben abonarle los productores de panela. La competencia circunscrita a este objeto, no puede ejercitarse de manera estratégica con el objeto de generar en los productores consecuencias materiales - por ejemplo, el retiro del mercado - que sólo podrían sobrevenir como consecuencia directa o indirecta de una medida preventiva o sancionatoria impuesta por la autoridad competente y a través del procedimiento legalmente previsto.

Por lo expuesto, se confirmará parcialmente la sentencia del tribunal de instancia, en lo que tiene que ver con la violación del debido proceso administrativo y, de otra parte, se revocará en lo que concierne a la orden de rectificación que se había impartido.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

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RESUELVE:

Primero.- Revocar parcialmente la sentencia del 28 de octubre de 1999, de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en lo que a la protección de los derechos al buen nombre y a la honra del demandante se refiere, y, su lugar, negar la tutela por estos aspectos.

Segundo.- Confirmar la sentencia del 28 de octubre de 1999, de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, respecto de la protección del debido proceso.

Tercero.- Ordenar que por Secretaría General se envíe copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación a fin de que, si resulta procedente se inicie la correspondiente investigación penal.

Cuarto.- Ordenar que por Secretaría General se envíe copia del expediente al Instituto Nacional de vigilancia de Medicamentos y Alimentos, a fin de que, de conformidad con sus competencias, adelante la investigación administrativa sobre la calidad de la panela producida por Panelas del Valle EAT y con arreglo a las normas legales se adopten las medidas preventivas o sancionatorias a las que haya lugar.

Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991


EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Traslado de facultades jurisdiccionalesRAMA JUDICIAL-Ejercicio de facultades jurisdiccionales/PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD EN AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Atribución de facultades jurisdiccionalesA menos que explícita y claramente el legislador no lo exprese, las facultades jurisdiccionales deben ser ejercidas por la rama judicial. Con base en estos criterios una conclusión se impone sobre la interpretación del artículo acusado. En virtud del principio de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debe entenderse que cuando no existe claridad sobre el otorgamiento de una de esas funciones, la competencia sigue en cabeza de la rama judicial del poder público.

INTERPRETACION DE NORMA ACUSADA-Argumento sistemático

INTERPRETACION SISTEMATICA-AlcanceLa interpretación sistémica con el conjunto de la Constitución, debe buscar en casos de duda, que en la medida de lo posible no sean nugatorias las garantías otorgadas a las personas, sino que por el contrario la norma jurídica sea interpretada “como parte de un todo cuyo signifi cado y alcance debe fi jarse en función del sistema jurídico al cual pertenece” .

PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y COHERENCIA EN INTERPRETACION DE NORMA ACUSADA/ SUPERINTENDENCIA-Apelación ante autoridad judicial en declaración de incompetencia y fallo definitivoLa interpretación más acorde con el principio de coherencia e integridad, es aquella que entiende que la disposición estipula que el recurso de apelación contra la decisión en la cual se declara incompetente o el fallo defi nitivo deben surtirse ante las autoridades judiciales. En efecto, los argumentos sintáctico, semántico, lógico y sistemático dan más fuerza a esta interpretación, que los criterios sintáctico y teleológico de la primera interpretación. De igual forma, tal comprensión del artículo acusado, respeta el principio constitucional de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas y evita efectos traumáticos para el aparato judicial, que se producirían cuando existen dos interpretaciones contrarias sobre una misma disposición.

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Ejercicio de facultades jurisdiccionales/SUPERINTENDENCIA-Ejercicio de facultad jurisdiccional

APELACION-SignificadoLa apelación es un recurso por medio del cual el ordenamiento permite que el superior jerárquico de quien ha tenido que conocer una causa, pueda revocar o modifi car las decisiones tomadas en un proceso. Por medio de esta fi gura, el sistema jurídico posibilita caminos para la corrección de sus decisiones, para la unifi cación de criterios jurídicos de decisión y para el control mismo de la función judicial.

Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

C-415 de 2002

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Corte Constitucional Sala Plena

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APELACION-Discrecionalidad del legislador en establecimiento de procedenciaAPELACION-Eliminación no afecta necesariamente el debido proceso/PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-No es absolutoAPELACION-Previsión amplia derecho de acción y posibilidad de defensaJUEZ NATURAL-GarantíaAPELACION-Requerimientos para decisiónDERECHO AL JUEZ NATURAL-Garantía fundamental y elemento inescindible del debido procesoJUEZ NATURAL-Exigencias y límites especiales al legislador respecto de ConstituciónPRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL/APELACION-Identificación de autoridad judicial competente para trámiteSUPERINTENDENCIA-Funciones jurisdiccionales/PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL EN SUPERINTENDENCIA-Alcance/ FACULTADES JURISDICCIONALES-Procedimiento aplicable- DECISIONES JURISDICCIONALES- Requisitos para la procedencia de la apelación-En los casos en los cuales una superintendencia ejerce funciones jurisdiccionales, esa autoridad administrativa se convierte en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir confl ictos y aplicar el derecho en casos específi cos. En virtud del principio de unidad jurisdiccional, dichas entidades comienzan a compartir la estructura jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente Si la Superintendencia suple excepcionalmente la competencia de un juez dentro de la estructura jurisdiccional ordinaria, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación será entonces el superior jerárquico del juez al cual desplazó la Superintendencia.

NORMA ACUSADA-CondicionamientoCONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No retroactividad de fallos

Corte Constitucional, Sala Plena Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre LynettSentencia C-415/02Referencia: expediente D-3678Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero parcial del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 modifi cado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999. Demandante: Claudia Elena Soto Escobar Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2002)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Claudia Elena Soto Escobar demandó parcialmente el inciso tercero del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999.

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Cumplidos los trámites procesales y legales propios del proceso de constitucionalidad, la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación, procede a decidir acerca de la demanda de referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe la norma demandada y se subraya el aparte impugnado.

LEY 446 DE 1998(julio 7)

Diario Oficial No. 43.335, de 8 de julio de 1998

Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifi can algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifi can y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, efi ciencia y acceso a la justicia.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(...)

“ARTICULO 148. PROCEDIMIENTO. (Artículo modifi cado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999). El procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las superintendencias deberán proferir la decisión defi nitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notifi caciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma defi nitiva.

Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas.

(...)III. DEMANDA

El demandante considera que la norma parcialmente acusada, viola los artículos 13 y 29 de la Constitución. Según su parecer, la disposición desconoce el debido proceso al estipular que las decisiones de las superintendencias dictadas en ejercicio de la función jurisdiccional, sean apelables “ante las mismas”. Aduce que la apelación tiene por objeto permitir que una persona, jerárquicamente superior y distinta a la que tomó la decisión en primera instancia, estudie ese dictamen. Cosa contraria a lo que sucede en el presente caso, en donde es la misma superintendencia quien debe resolver el recurso. Indica que la situación sería distinta si aún dentro de las mismas superintendencias hubiera sido establecida esa jerarquía. Pero como el que resuelve es el propio jefe del organismo, no existe un funcionario superior a él que pueda resolver la apelación. Por tal razón, asegura que la expresión en comento hace que la norma en su conjunto pierda su efecto útil, por lo cual estima que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, debe ser retirada del ordenamiento.

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Aduce que las normas vulneran el derecho a la igualdad, porque cuando la misma materia es planteada ante un juez en la jurisdicción ordinaria, que es competente a prevención con las superintendencias, la apelación sí debe efectuarse ante un funcionario distinto. Por tanto, considera que para garantizar este derecho, debe preverse que el recurso pueda surtirse en las mismas condiciones.

Por medio de auto del 27 de agosto de 2001, fue rechazada la presente demanda. El magistrado sustanciador consideró que respecto del precepto, ya existía un pronunciamiento por parte de la Corte, en el cual éste había sido declarado exequible en la sentencia C-384 de 2000. Al no haberse limitado los efectos de cosa juzgada en esa providencia, consideró que sobre el punto existía cosa juzgada absoluta, por lo cual la Corte no podría pronunciarse de nuevo sobre ese mismo punto.

La accionante elevó recurso de suplica dentro de la oportunidad procesal. Alegó que en el caso presente no existe cosa juzgada absoluta, porque en el fallo que declaró exequible la norma, la Corte no analizó si procedía el recurso de apelación ante las superintendencias. Afirma que no puede existir cosa juzgada cuando el tema jurídico del debate no ha sido abordado previamente, tal y como ocurre en este caso respecto de la expresión “ante las mismas”.

Por medio de auto del 10 de octubre de 2001, la Sala Plena de la Corte resolvió el recurso de súplica interpuesto. Consideró que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, existen notables diferencias entre la cosa juzgada relativa, absoluta y aparente. En el caso bajo estudio, considera que la sentencia C-384 de 2000 no estudió lo relacionado con la expresión “ante las mismas”, por lo cual si bien esa sentencia no limitó el alcance de la cosa juzgada, debe entenderse que ésta no cubre el aparte actualmente demandado. Por consiguiente, fue revocado el artículo primero del auto del 27 de agosto y en consecuencia, fue admitida la demanda contra la expresión “ante las mismas”.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Justicia y de Derecho

El ciudadano José Camilo Guzmán Santos, actuando como representante del Ministerio de Justicia y Derecho, interviene en el proceso para defender la exequibilidad de los apartes acusados.

El interviniente afirma que la Corte por medio de sentencias C-384 de 2000 C-1641 de 2000 y C-501 de 2001 analizó el inciso tercero y la totalidad del artículo 52 de la ley 510 de 1999, y declaró la exequibilidad de la norma demandada. Considera que frente a ésta existe cosa juzgada absoluta, por lo cual la Corte debe estarse a lo resuelto en esas sentencias.

Sin embargo, indica que si esa tesis no es aceptada, estima que de todas maneras la norma es exequible. Argumenta que el aparte no debe interpretarse en forma literal, pues aduce que por la estructura interna de las superintendencias, quien resuelve el recurso de apelación no es el mismo funcionario que decide. Asegura que en estas entidades, la dependencia encargada de ejercer la función jurisdiccional es quien profiere la decisión, y el superior o el jefe máximo de ésta, quien resuelve la apelación cuando esta es planteada.

2. Superintendencia de Industria y Comercio

El ciudadano Ramón Francisco Cárdenas Ramírez, en representación de la Superintendencia de Industria y Comercio, interviene en el proceso para defender la exequibilidad de las normas demandadas.

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Según su parecer, el hecho de haber otorgado a las superintendencias funciones jurisdiccionales no quiere decir que para ello deba seguirse el mismo trámite surtido ante la jurisdicción ordinaria. Considera que la consagración de la apelación ante la misma superintendencia, debe suponer adicionalmente que los actos definitivos han sido emitidos por funcionarios diferentes al superintendente, ya que sus decisiones, de acuerdo con el artículo 50 del Código contencioso administrativo, no son susceptibles de este recurso. Menciona que tal es el caso de la superintendencia que representa. Por ejemplo, en el procedimiento especial previsto para que la superintendencia de industria y comercio adelante las investigaciones por competencia desleal, “no existe posibilidad de que las decisiones de apelación sean adoptadas por un superior”, por lo cual afirma que en este caso en concreto debe concluirse que no existe apelación.

Finalmente indica que la existencia de dos alternativas procedimentales para hacer valer un mismo derecho no vulnera el derecho a la igualdad. Tal afirmación la justifica aduciendo que el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas no se rige por principios y criterios absolutamente iguales a los que están sujetos las autoridades jurisdiccionales.

3. Superintendencia de Valores.

La ciudadana Gicela Arisleyci Mosquera, quien dice ser funcionaria de la Superintendencia de Valores, interviene en el proceso para defender la exequibilidad de la norma demandada.

En su escrito, aduce que la demanda parte de una interpretación indebida de la expresión “ante las mismas. Según su parecer, la expresión tiene como referencia “a las autoridades judiciales”, por lo cual resulta equivocado afirmar que sea la misma superintendencia quien deba resolver la apelación.

Según su opinión, con esta interpretación de la norma no existiría vulneración al debido proceso porque el recurso de apelación tiene que interponerse ante las autoridades judiciales, y no ante las superintendencias, con lo cual es preservado el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 31 superior

De igual forma, estima que tampoco ha sido violado el derecho a la igualdad, porque con base en los anteriores supuestos, debe concluirse que la apelación tiene las mismas características que los otros procesos.


El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón, mediante concepto 2775, recibido el día 16 de enero de 2002, solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999.

El Procurador comienza por hacer un estudio sobre la constitucionalidad de las funciones judiciales en cabeza de las superintendencias. En el punto concreto atacado por la accionante, sostiene que si bien las funciones jurisdiccionales de éstas no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los de la jurisdicción ordinaria, si deben velar por la salvaguarda de las garantías constitucionales.

En este sentido, las personas tienen el derecho a ser juzgadas únicamente con base en las leyes preexistentes, ante juez competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio. Por tanto, para hacer respetar el principio, considera que “se hace necesario concluir que al interior de cada superintendencia se debe estructurar y definir con claridad la forma como ha de desarrollarse la competencia jurisdiccional reconocida, para que las

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partes puedan conocer con certeza el funcionario competente”. En este orden de ideas, estima que las normas per se no transgreden el ordenamiento superior, porque cada una de esas entidades debe reestructurarse y adecuarse de tal manera que en su organización jerarquizada existan funcionarios con la suficiente independencia que resuelvan los asuntos en primera instancia y otros diferentes que decidan la segunda instancia.

Por tanto, la Vista Fiscal concluye que desde el punto de vista constitucional, la expresión contenida en la norma acusada está ajustada a la Carta. Pero también anota que en cumplimiento de las funciones jurisdiccionales es importante que las superintendencias garanticen el debido proceso a través de una distribución de competencias y jerarquías, para poder definir con claridad quién cumple las funciones en primera instancia y quién en segunda.


Competencia.

1. Por dirigirse la demanda contra normas contenidas en una ley de la República, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, según lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.

Asunto preliminar. Cosa juzgada aparente.

2. Frente al artículo 148 de la ley 446 de 1998, son varias las demandas que han sido presentadas ante esta Corporación. Por la extensión del artículo, la Corte ha realizado estudios separados de los contenidos normativos establecidos en esa disposición, de acuerdo a los cargos que contra ésta han sido presentados.

3. En el caso concreto, el inciso tercero del artículo 148 de la ley 446 de 1998 fue estudiado en la sentencia C -672 de 1999. El argumento central sobre el cual estaba construido el cargo en esa sentencia, consistía en afirmar que las atribuciones judiciales otorgadas a las autoridades administrativas no podía realizarse sino únicamente a través de una ley estatutaria. La Corte consideró que tal artículo no vulneraba los principios constitucionales, primero porque existía en la Carta la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las superintendencias, y segundo, porque los lineamientos y principios bajo los cuales debe funcionar la administración de justicia ya han sido establecidos por medio de la ley 270 de 1996 “estatutaria de la administración de justicia” por lo cual consideró que los demás aspectos no previstos en esa legislación, podrían ser desarrollados por la vía de la ley ordinaria.

4. Con posterioridad, en la sentencia C- 384 de 2000, la Corte volvió a estudiar el articulo en mención, porque constató que la ley 510 de 1999 había modificado el artículo 148 de la ley 446 de 1998, con lo cual el contenido dispositivo de esa norma había variado. En esa sentencia, también fue analizada de forma especial la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 148 de la ley 446 de 1998 modificado por la ley 510 de 1999, que hoy de nuevo se demanda. En esa oportunidad, el accionante argumentó que al disponer la norma, que los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales “no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales” vulneraba el derecho al debido proceso. El demandante adujo que el tenor literal de la disposición, impediría la interposición de la acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares y colectivas entre otras.

5. En el estudio sobre ese cargo, esta Corporación concluyó que la restricción introducida por la norma frente a la posibilidad de interponer acciones contra los actos de las superintendencias, en principio no era inconstitucional. Consideró que dicha disposición

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tenía como base la discrecionalidad que da la Carta al legislador para indicar cuándo procede un determinado recurso. Sin embargo, también precisó que una interpretación absoluta del artículo, conducía a resultados inconstitucionales. En efecto, la Corte estimó que la prohibición impedía, por ejemplo, la interposición de la acción de tutela respecto de las decisiones que en ejercicio de funciones jurisdiccionales adoptaban las superintendencias, y por tanto vulneraba el artículo 86 superior. Al respecto, esta Corporación afirmó: “En este caso la restricción introducida por el legislador rebasa ostensiblemente la libertad configurativa de que es titular en materia de procedimientos judiciales. En efecto, al prescribir tal prohibición en términos así de absolutos, ha impedido la interposición de la acción de tutela respecto de las decisiones que en ejercicio de funciones jurisdiccionales adopten las superintendencias1”.

6. Por las razones expuestas en dicha sentencia, la Corte declaró la exequibilidad del inciso 3º del artículo 148 de la ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, pero de forma condicionada, “bajo el entendido de que no impide el ejercicio de la acción de tutela contra las providencias adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales”.

El fallo proferido no limitó el alcance de la cosa juzgada y por tanto, podría concluirse a primera vista, que ésta tuvo el carácter de absoluta. Tal fue la posición adoptada por esta misma Corporación en la sentencia C -1641 de 20002. En ese momento fue aceptada la demanda contra el artículo 52 de la ley 510 de 1999, con excepción del inciso 3 pues se consideró que “ frente a esta disposición había operado la cosa juzgada absoluta”. De hecho, los argumentos allí planteados, no ofrecían nuevos elementos para afirmar lo contrario, pues los cargos esgrimidos tenían como base la afirmación según la cual, las facultades y competencias jurisdiccionales otorgadas a las superintendencias no eran claras y precisas.

7. Esta Corporación ha manifestado que cuando no ha sido explícitamente delimitado el alcance de la cosa juzgada en una sentencia de control de constitucionalidad, debe entenderse que ésta fue absoluta de acuerdo con el mandato consagrado en el artículo 243 de la Carta3. Por tal motivo, cuando se presenta una demanda sobre normas que están amparadas por una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, el procedimiento adecuado consiste en rechazarla en cumplimiento del artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.

Sin embargo, como un elemento de corrección y para asegurar la efectiva primacía de la Carta, esta Corporación ha aceptado la posibilidad de la existencia de la cosa juzgada aparente4. En este sentido, la Corte entiende que eventualmente puede darse que una norma sobre la cual existía una presunción de recaer cosa juzgada absoluta, pueda ser analizada de nuevo. Tal situación se presenta, cuando puede probarse que la disposición, a pesar de estar abarcada por la parte resolutiva de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta, en realidad no ha sido confrontada con la Constitución. Por tanto,

1 Fundamento 62 M.P. Alejandro Martínez Caballero3 Sobre el tema de la Cosa juzgada absoluta, pueden consultarse las siguientes sentencias: C-004/93,

C-170/93, C-569/93, C-548/94, A-013/95, C-456/98, C-522/98, C-700/99).4 Al respecto pueden consultarse las sentencias C-397/95, , C-700/99, S.V. C-700/99, C-774/01,

C-430/01, C-925/00 y el auto A. 016/98

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sobre dicho precepto no existe motivación alguna, y resulta entonces insoslayable que la Corte se pronuncie al respecto.

8. En el caso que ocupa ahora la atención de la Sala, un análisis detallado de las sentencias que han estudiado el inciso 3º del artículo 148 de la ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, en especial de la sentencia C-384 de 2001, muestra que la cosa juzgada tan sólo puede predicarse de la primera parte de éste. La segunda parte del inciso tercero, y especialmente la frase “ante las mismas” no alcanza a ser cobijada por la cosa juzgada absoluta y por tanto, es procedente que la Corte analice los cargos que sobre ésta han sido presentados, para poder resolver de fondo y definitivamente sobre su constitucionalidad.

Problema Jurídico.

9. Sostiene la accionante que el artículo parcialmente acusado, vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad. Indica que la norma, al disponer que los recursos de apelación deben realizarse “ante las mismas” superintendencias, desconoce el principio de imparcialidad y autonomía de quien resuelve el recurso. Esto por cuanto en las superintendencias no existe una estructura jerárquica que permita una independencia del funcionario que tramita la primera instancia, y de quien tramita el recurso de apelación. De igual forma, asegura que el procedimiento varía sustancialmente respecto del que puede llevarse por las mismas causas ante los jueces ordinarios, quienes tienen competencia a prevención para conocer de esos procesos. Por su parte, los intervinientes consideran que las normas son constitucionales porque la estructura interna de las superintendencias permite que quien resuelva el recurso sea una persona distinta, autónoma y jerárquicamente superior a quien está tramitando el proceso. Indican que cuando esto no sucede así, como en la superintendencia de Industria y Comercio, debe entenderse que el recurso no procede. A la par, una de las intervinientes considera que la norma no es inconstitucional, por cuanto el artículo estipula que la apelación debe surtirse ante las autoridades judiciales y no ante las superintendencias, con lo cual la disposición respeta el trámite de apelación.

Con base en los anteriores supuestos, corresponde a la Corte determinar si la forma como ha sido consagrada la apelación de los actos que dictan las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales, vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad. Para poder llegar a una conclusión al respecto, y debido a que sobre la norma han sido expuestas comprensiones distintas por parte de los intervinientes y la demandante, esta Corte deberá precisar también si en este caso en concreto, debe aclarar y especificar cuál es el alcance de la disposición demandada.

El sentido de la norma acusada.

10. La jurisprudencia constitucional ha expuesto claramente que, no le corresponde a esta Corporación determinar cuál debe ser la interpretación vinculante sobre una norma legal5. Tal actuación vulneraría la autonomía de los jueces ordinarios, quienes en virtud del artículo 230 superior sólo están sometidos al imperio de la ley. Pero debido a que la confrontación de una norma con la Constitución requiere de una comprensión previa de la redacción de aquella, -pues de lo contrario sería imposible concluir si ha existido alguna vulneración a los mandatos superiores6- la Corte también ha establecido que en ciertas situaciones es indispensable delimitar el marco de posibilidades razonables de interpretación sobre una norma, para poder realizar adecuadamente el juicio de constitucionalidad.

5 Cf. Sentencias C - 239 de 1994, C - 568 de 2000 entre otras.6 Cf. C-109 de 1995, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-488 de 2000 y C-1255 de 2001

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11. En el caso en concreto, la Corte observa que frente a la disposición acusada existen acercamientos hermenéuticos disímiles. La mayoría de los intervinientes y la demandante interpretan que en la norma, la expresión “ante las mismas” tiene como referencia a las superintendencias. Con base en esa comprensión, la actora alega que el artículo vulnera los derechos a la igualdad y el debido proceso por cuanto es la misma persona quien debe conocer de un asunto y resolver el recurso de apelación sobre el caso. Los intervinientes que parten igualmente de este entendimiento de la norma, indican que tal cosa no sucede porque dentro de las superintendencias existe una estructuración jerárquica tal, que en el trámite del recurso de apelación “ante la misma” ya están asegurados los derechos a la igualdad y al debido proceso.

Por el contrario, una interviniente sostiene que la expresión “ante las mismas” no se refiere a las “superintendencias” sino a las “autoridades judiciales”. Entendida así la norma, concluye que el principio de la doble instancia, el debido proceso y el derecho a la igualdad están protegidos, porque quien debe resolver el recurso de apelación es un funcionario imparcial, independiente y totalmente distinto a quien debía tramitar el recurso en primera instancia.

12. Como puede observarse, las dos posiciones conducen a resultados incompatibles, pues las consecuencias jurídicas de tramitar un recurso de apelación ante la misma superintendencia son radicalmente distintas a las que tendría hacerlo ante una autoridad judicial. Resulta necesario por tanto que antes de efectuar un juicio de constitucionalidad sobre la norma acusada, la Corte determine cuál es el sentido que tiene esa disposición, independientemente de si las dos interpretaciones tomadas separadamente se ajustan a la Carta. Si no se procediera de esta forma, sostener dos interpretaciones contrarias sobre una norma legal, conduciría a una flagrante vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

Las distintas interpretaciones.

13. Para introducir el análisis legal de la norma, valga de nuevo mencionar de forma sintética los argumentos presentados. La demandante y algunos intervinientes, fundan su razonamiento en una interpretación según la cual la expresión “ante las mismas” tiene como referencia a las superintendencias. Con base en lo anterior, el recurso de apelación previsto por el artículo 148 de la ley 446 de 1998 debe tramitarse ante la misma Superintendencia que ha conocido determinado asunto, en virtud de sus funciones jurisdiccionales.

La segunda interpretación por el contrario, asume que la segunda parte del inciso es una excepción integral a la regla general dispuesta en la primera parte. En ese orden de ideas, la expresión “ante las mismas” tiene como referencia a las autoridades judiciales y no a las superintendencias.

Métodos de interpretación para aclarar el sentido de la regla

14. Por medio de una interpretación exclusivamente sintáctica y literal sobre una parte del enunciado normativo, la conclusión obtenida consiste en comprender que la expresión “ante las mismas” reemplaza al sujeto “superintendencias”. Para elucidar esta conclusión, valga citar el aparte del inciso tercero del artículo 148 de la ley 446 de 1998:

“[l]a decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas”. (subraya la Sala)

Dentro del aparte transcrito, puede observarse que de acuerdo a la estructuración sintáctica del inciso citado, “ante las mismas” establece un nexo significativo con “las entidades” por lo cual debería concluirse que semánticamente la palabra se refiere a las superintendencias

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y no a las autoridades judiciales. Lo anterior por cuanto esa parte de la norma alude a aquellas superintendencias que se declaran incompetentes o dictan un fallo definitivo y no a las autoridades judiciales que realizan tal o cual acción.

15. Pero tal interpretación varía sustancialmente si el argumento gramatical y literal es aplicado sobre el conjunto de la disposición. Bajo estas pautas, es de apreciar que la expresión “sin embargo”, dispuesta por el legislador antes del aparte analizado, cambia radicalmente el significado de la regla. Tal situación puede apreciarse citando en extenso e integralmente el inciso acusado:

“Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas” (subraya la sala)

16. La locución “sin embargo” que en el lenguaje común denota una oposición parcial a lo que ha sido expresado, por regla general dentro del contexto de una norma es el preámbulo para establecer una excepción. Como puede observarse, la parte inicial del inciso tercero consagra una regla de carácter general respecto del procedimiento ante cualquier superintendencia, en el que dispone que los actos de éstas no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. La pregunta que surge con este criterio interpretativo será entonces ¿cuál puede ser el alcance establecido por dicha excepción? Desde el punto de vista semántico, especialmente de la expresión “sin embargo”, puede afirmarse que dicha frase consagra una excepción sobre el conjunto de los supuestos fácticos de la regla general, que abarca la prohibición de interponer sobre los actos de las superintendencias, recursos o acciones “ante las autoridades judiciales”.

17. Como puede advertirse, utilizar exclusivamente una interpretación literal sobre la expresión demandada conduce indistintamente a dos respuestas posibles y razonables. Con este criterio hermenéutico, no puede determinarse claramente a qué se refiere el aparte acusado. Debido a que las dos interpretaciones conducen a situaciones con efectos distintos, dentro del control abstracto de Constitucionalidad puede apreciarse que de seguir sosteniéndose tal situación, sería vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior produciendo efectos traumáticos para el aparato judicial. Por tal razón, es imperioso que la Corte determine cuál es el sentido que debe tener la disposición acusada, para de esta forma también poder efectuar el juicio de exequibilidad del artículo parcialmente acusado.

18. Tal fijación de sentido no puede ser caprichosa ni arbitraria. Dado que con la utilización de un criterio hermenéutico exclusivamente literal sobre la misma disposición son obtenidos resultados también diversos, la Sala considera que en el proceso de interpretación de la norma deberá primar el principio de integridad y coherencia en el razonamiento. Como lo ha expresado esta Sala “[e]s razonable suponer que en general es preferible aquella interpretación que logra satisfacer todos los criterios hermenéuticos suscitados en un debate jurídico, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben recíprocamente su validez, por medio de una suerte de “equilibrio reflexivo” o “coherencia dinámica7”. En el caso bajo estudio, resulta entonces necesario acudir a los diversos métodos de interpretación, para lograr una apertura de sentido clara y coherente de la disposición y resolver la tensión normativa obtenida con la utilización de la interpretación literal del artículo parcialmente demandado.

7 Cf. Sentencia C - 1260 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes fundamento 25. Un modelo de cómo esta Corte ha utilizado este criterio, puede observarse también en la sentencia C - 568 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero

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Argumento lógico.

19. Una forma de aclarar el alcance de la excepción consagrada en el artículo 148 de la ley 446 de 1998, puede lograrse a través de una labor analítica sobre éste. Si la estructura lógica en general de un enunciado normativo consiste en establecer una exigencia deóntica frente a la presencia de ciertos hechos, la excepción a un enunciado normativo radicará en sustraer algunos de esos hechos a los deberes exigidos en la regla general, asignándoles una consecuencia distinta o contraria a la prevista por ésta. La solución a un problema interpretativo sobre la determinación del sentido de una excepción, necesitará entonces que previamente sea fijado el alcance del enunciado normativo y de los supuestos fácticos previstos.

20. En el caso que ocupa la atención de la Sala, puede apreciarse que la extensión deóntica del enunciado normativo general consagrado en el artículo 148 de la ley 446 de 1998, comprende conjuntamente la imposibilidad de atacar los actos de las superintendencias ante las autoridades judiciales. La excepción no es, ni podría serlo a riesgo de dejar de ser precisamente una excepción, completamente extensiva frente a la regla general, en el sentido de permitir que en todos los casos procedan recursos o acciones. Sin embargo, si lo es respecto de los supuestos fácticos previstos por la norma, que abarca conjuntamente (i) la posibilidad de interponer recursos frente a determinados actos (ii) ante las autoridades judiciales.

21. Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de elucidar cuál es la estructura de una regla de excepción. La sentencia C -1260 de 2001 por ejemplo, realizó una distinción entre las reglas de carácter especial y las reglas de excepción. Al respecto afirmó: “[e]n un lenguaje más formalizado, la estructura de una regla especial es la siguiente: si ocurre A entonces es obligatorio B. La estructura de una regla exceptiva es diversa pues asume esta forma: si ocurre A y sólo si ocurre A, entonces es obligatorio B”. En este sentido, al identificar los supuestos fácticos de la norma general como “imposibilidad de apelar los actos de las superintendencias ante las autoridades judiciales” la excepción a las anteriores condiciones circunstanciales consiste en la “posibilidad de apelar ciertos actos determinados (únicamente si sólo ocurren esos actos) de las superintendencias ante las autoridades judiciales”.

Argumentos teleológicos.

22. Podría objetarse que con una interpretación teleológica de la norma acusada, la conclusión es que la apelación debe surtirse ante las superintendencias. Si la finalidad de la ley 446 de 1998 consistía en descongestionar los despachos judiciales y hacer más eficiente la administración de justicia, mal podría pensarse que una vez han sido delegadas las facultades jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas, fuera previsto el retorno del conocimiento de esos mismos asuntos a las autoridades judiciales.

23. Es evidente que los objetivos a los que apunta una norma, deben ajustarse igualmente a los principios Constitucionales. La Carta al ser un mandato de orden superior, condiciona y limita el espacio de objetivos posibles que puede diseñar el legislador. En consecuencia, un análisis teleológico no puede reducirse exclusivamente a una confrontación de los propósitos del conjunto de una ley con una disposición en concreto, sino que también debe involucrar un cotejo de esa norma con los propósitos consagrados en la Carta.

24. En este orden de ideas, prima facie puede notarse que los fines de descongestión de la ley 446 de 1998 tienen una legitima correspondencia con los objetivos dispuestos en la Constitución. El artículo 229 Superior establece que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” y para procurar la efectividad de dicho

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objetivo, institucionaliza en el artículo 116 las funciones y estructura de la rama judicial, encargada del cumplimiento de tal fin. A la par, en esa misma disposición, el Constituyente diseñó también un mecanismo para hacer eficiente y eficaz el acceso a la administración de justicia, que consiste en la facultad discrecional del legislador para otorgar facultades jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas y a particulares de forma transitoria.

25. Pero la eficiencia en la administración de justicia, no es el único objetivo establecido por el Constituyente en este tema en concreto. También consagró garantías y protecciones frente a los derechos de las personas, cuando éstas tienen que acudir al aparato judicial. Por la naturaleza institucional y estructural de la Rama Judicial, ésta es la única que en principio cuenta con las herramientas y medios adecuados para asegurar dichas garantías. Y por tal razón, el Constituyente previó que el traslado de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas tuviera un carácter excepcional.

Las normas de excepción y los fines con los cuales éstas han sido consagradas, deben ser interpretadas restrictivamente. Si el deseo del Constituyente es que por regla general administre justicia la rama judicial, la interpretación teleológica de una norma de acuerdo con la Constitución debe buscar satisfacer primero dicho objetivo. Esto quiere decir que en caso de duda frente a una facultad jurisdiccional otorgada a una autoridad administrativa, debe interpretarse que la facultad para conocer de ese asunto radica en las autoridades judiciales de acuerdo con las reglas generales de competencia.

26. En conclusión, a menos que explícita y claramente el legislador no lo exprese, las facultades jurisdiccionales deben ser ejercidas por la rama judicial. Con base en estos criterios una conclusión se impone sobre la interpretación del artículo acusado. En virtud del principio de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debe entenderse que cuando no existe claridad sobre el otorgamiento de una de esas funciones, la competencia sigue en cabeza de la rama judicial del poder público.

Argumento Sistemático

27. Las anteriores justificaciones adquieren más fuerza y claridad, si adicionalmente es utilizado un criterio sistémico de interpretación. La interpretación sistémica con el conjunto de la Constitución, debe buscar en casos de duda, que en la medida de lo posible no sean nugatorias las garantías otorgadas a las personas, sino que por el contrario la norma jurídica sea interpretada “como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece”8 .

En este caso en concreto, si se concluyera que la prohibición de interponer recursos o acciones contra los actos de las superintendencias en uso de sus facultades judiciales, significa frente a todos los actos una imposibilidad de hacerlo ante estas entidades, estaría impidiéndose que dentro del procedimiento jurisdiccional establecido para el tramite de los asuntos ante una superintendencia, pueda hacerse uso de recursos previstos contra otros actos jurisdiccionales ante ésta. Como puede observarse, tal interpretación sería más restrictiva y desconocería reglas constitucionales, especialmente la consagrada en el artículo 31 que establece por regla general la posibilidad de apelar o consultar cualquier sentencia judicial. Si bien esa misma disposición constitucional da facultades discrecionales al legislador para establecer excepciones, éstas deben ser claras y precisas, y en caso de duda deberá ser favorecida la interpretación que mantiene en la medida de lo posible, la existencia de dos instancias en los procesos judiciales.

8 Cf. Sentencia C – 032 de 1999

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28. Nada impide que el legislador eventualmente disponga que dentro del procedimiento jurisdiccional para el tramite de los asuntos sobre los cuales tiene competencia una superintendencia, pueda interponerse el recurso de apelación o de reposición de otros actos jurisdiccionales e incluso del fallo definitivo ante la misma superintendencia. Obviamente, la efectividad de tal situación depende de un diseño institucional de esas entidades administrativas en el cual esté asegurada la imparcialidad e independencia de quien tramita el recurso, sin que pueda afirmarse, como lo hace uno de los intervinientes, que su procedencia depende de la estructura interna de cada entidad. Si fuera el caso que contra otro acto jurisdiccional de una superintendencia existe la posibilidad de interponer recursos, especialmente el de apelación, tal mandato condicionaría la organización interna de la entidad administrativa, de forma tal que ésta necesariamente debe reestructurarse para garantizar la imparcialidad de los funcionarios que tramitan dicho recurso.

Con base en lo anterior, es de concluir que el principio general de la doble instancia adquiere mayor efectividad si la norma se entiende como una prohibición de interponer acciones o recursos ante las autoridades judiciales, y su consiguiente excepción se interpreta como la posibilidad de impugnar ante las autoridades judiciales los actos de las superintendencias en los cuales se declaran incompetentes y la de fallo definitivo. En este orden de ideas, debe seguir comprendiéndose que los demás recursos previstos en el procedimiento jurisdiccional ante las superintendencias se surten ante éstas mismas, quienes tienen la obligación de asegurar el adecuado trámite garantizando la imparcialidad, independencia y autonomía de quien decide los recursos, como ya ha sido precisado.

Por tal razón, esta Corporación estima que la interpretación más acorde con un criterio sistémico, consiste en entender que la apelación de ciertos actos jurisdiccionales de las superintendencias, de los cuales habla la norma acusada, deben hacerse ante las autoridades judiciales. Esta posición permite que sigan tramitándose otro tipo de recursos, asegurando el cumplimiento de la regla general de la doble instancia dispuesta en el artículo 31 superior.

29. En conclusión, la interpretación más acorde con el principio de coherencia e integridad, es aquella que entiende que la disposición estipula que el recurso de apelación contra la decisión en la cual se declara incompetente o el fallo definitivo deben surtirse ante las autoridades judiciales. En efecto, los argumentos sintáctico, semántico, lógico y sistemático dan más fuerza a esta interpretación, que los criterios sintáctico y teleológico de la primera interpretación. De igual forma, tal comprensión del artículo acusado, respeta el principio constitucional de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas y evita efectos traumáticos para el aparato judicial, que se producirían cuando existen dos interpretaciones contrarias sobre una misma disposición.

Análisis concreto de constitucionalidad

30. Con base en este punto de partida, la Corporación constata que aún con esta nueva interpretación debe ser realizado el análisis de constitucionalidad sobre el aparte normativo acusado, porque con la disposición eventualmente pueden ser vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, cargos sobre los cuales la demandante funda su reproche. Antes de abordar dicho estudio, la Sala considera procedente reiterar su jurisprudencia sobre la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las superintendencias, para analizar en ese contexto si en el procedimiento previsto para la apelación de sus decisiones son vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso.

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El ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades administrativas, especialmente por las superintendencias.

31. Esta Corporación ha explicado en múltiples oportunidades9 el alcance que tiene la excepción consagrada en el artículo 116 Superior. Al respecto ha indicado que en esta disposición el Constituyente consagró de forma clara y precisa, que si bien dentro de la estructura del Estado corresponde al poder judicial la administración de justicia, excepcionalmente la ley puede atribuirle facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas. Por tal razón, en el momento en que la Corte realizó el estudio de constitucionalidad sobre el artículo 1 de la ley 23 de 1991, que asignó a los inspectores penales de policía, a los inspectores de policía donde aquellos no existan, y en su defecto, a los alcaldes, el conocimiento en primera instancia de ciertas contravenciones especiales, concluyó:

“De lo dicho se colige que no es cierta la afi rmación del demandante en el sentido de que con las normas de las que se viene hablando se haya desconocido el régimen constitucional de separación de funciones públicas y, menos todavía, que se haya quebrantado el artículo 116 de la Carta Política.

Resulta, pues, ajustado a la Constitución que el legislador confíe de manera excepcional a funcionarios distintos de los jueces, como es el caso de los inspectores penales de policía, los inspectores de policía y los alcaldes, la función precisa de administrar justicia en el ámbito propio de las contravenciones especiales.”10

33. De igual forma, y para el caso concreto de las superintendencias, desde la sentencia C-592 de 1992, la Corte ha afirmado que la excepción contenida en el artículo 116 constitucional también comprende a esos organismos. En esa sentencia y después de analizar el contenido del artículo 32 del decreto 2651 de 1991, que trasladaba a la superintendencia de sociedades funciones que antes estaban asignadas a los jueces, la Corte concluyó que dichas facultades no vulneraban la Constitución sino que por el contrario, tales previsiones legislativas tenían también como marco el artículo 116 superior. Al respecto, esta Corporación afirmó:

“No resulta inconstitucional la norma por razón alguna, y se encuadra en la tendencia legislativa de los últimos años, recogida por el Constituyente según señalamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor efi ciencia del también principio fundamental del régimen político, complementario del de la división de poderes, de la colaboración de los mismos, o de la unidad funcional del Estado.”

34. Esa posición fue reiterada también en las sentencias C -384 de 200011 y C-1641 de 200012 en donde además fueron precisándose las características que deben tener las autoridades administrativas sobre las cuales son delegadas facultades jurisdiccionales. En este contexto, la ley 446 de 1998 previó la posibilidad de poder apelar excepcionalmente ante las autoridades judiciales, los actos en los cuales las superintendencias se declaran incompetentes o la del fallo definitivo. Debe entonces la Corte, entrar a analizar si con esa disposición es vulnerado el debido proceso o el derecho a la igualdad.

9 La Corte ha estudiado la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, en las siguientes sentencias entre otras: C-592/92, C-212/99, C-037/96. C-672/99, C-384/00, C-1691/2000.

10 Sentencia C-212 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández.11 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.12 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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Inexistencia de vulneración de la norma a los principios constitucionales.

35. La apelación es un recurso por medio del cual el ordenamiento permite que el superior jerárquico de quien ha tenido que conocer una causa, pueda revocar o modificar las decisiones tomadas en un proceso. Por medio de esta figura, el sistema jurídico posibilita caminos para la corrección de sus decisiones, para la unificación de criterios jurídicos de decisión y para el control mismo de la función judicial.

36. Es evidente que la Constitución da facultades discrecionales al legislador, para que éste determine en cuáles casos no procede la apelación de una sentencia judicial. En efecto, el artículo 31 de la Carta señala que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. (subraya la Sala). Es claro entonces que eliminar la apelación no afecta necesariamente el debido proceso. Por esta razón, la Corte ha afirmado que la doble instancia no es un principio absoluto que deba regir todos los procesos judiciales13 y que por tanto, no es forzosa u obligatoria su previsión para todos los asuntos sobre los cuales tiene que producirse una decisión judicial.

37. Sin embargo, cuando el legislador concretamente prevé la apelación dentro de un proceso, amplia el derecho de acción de las personas y su posibilidad de defensa frente a actuaciones que pueden serle adversas. Desde ese momento la garantía de la doble instancia establece una estrecha e inescindible relación con el derecho de defensa y el debido proceso. Y para su efectiva realización, resulta necesario que el mismo sistema diseñe una estructura y un medio institucional tal, que quien tiene la potestad de resolver un recurso de apelación, sea un funcionario con las características que debe tener cualquier persona que actúa con facultades jurisdiccionales, es decir, una autoridad previamente determinada, imparcial e independiente.

38. Las autoridades judiciales cumplen con los anteriores requisitos, pues la estructura jurisdiccional tiene una organización institucional tal, que exige y garantiza que quien pertenece al poder judicial tenga la autonomía necesaria para proferir sus decisiones dentro de los límites que le imponen la Constitución y la ley. En consecuencia, no se evidencia una vulneración al debido proceso, por cuanto quien debe resolver los recursos de apelación interpuestos contra los actos que dictan las superintendencias, es un funcionario distinto, autónomo e independiente respecto de esa institución. De igual forma, el derecho a la igualdad tampoco ha sido vulnerado. Por el contrario, el legislador con esta norma consagró la doble instancia, independientemente de si un mismo asunto es tramitado ante una Superintendencia o ante los jueces ordinarios que tienen competencia a prevención, por lo cual en el punto concreto de la apelación, no existe diferencias entre el trámite surtido ante la superintendencia o ante los jueces.

Sin embargo, la Corte advierte que la frase “autoridades judiciales” tiene aparentemente un carácter indeterminado, que de no poder ser precisado, conducirá necesariamente a la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues esa imprecisión vulneraría los derechos al debido proceso y al juez natural, como pasará a verse.

La garantía del juez natural.

39. La decisión sobre el contenido de una apelación es igualmente una actividad judicial, que requiere de un funcionario previamente determinado sobre el cual pueda asegurarse la

13 Al respecto puede consultarse: C-245/01, , C-411/97, C-727/00 , C-650/01

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efectividad de los principios de la administración de justicia: independencia, imparcialidad, libertad institucional y autonomía. El artículo 29 de la Carta dispone que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (subraya la Sala). De igual forma, la Convención americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1.) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1) establecen que dentro de las garantías judiciales, “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter”.(Subraya la Sala)

40. Como ha reconocido esta Corporación14 el derecho al juez natural es una garantía de carácter fundamental y un elemento innescindible del concepto del debido proceso. Sólo la Constitución y la ley pueden constituir su estructura y asignarle competencias para conocer de determinados asuntos. Cuando tal presupuesto no es cumplido, la regulación que estructura un procedimiento sin declarar cuál es la estructura jurisdiccional competente, o que deja al arbitrio de las partes su determinación, sería abiertamente inconstitucional.

41. De hecho, la misma Carta consagra exigencias y límites especiales al legislador respecto de la constitución del juez natural. En este sentido, esa garantía es afectada también, cuando contraría por ejemplo, expresas prohibiciones contenidas en la Carta, como la consagrada en el artículo 166 superior que excluye la posibilidad de asignar la instrucción de sumarios o el juzgamiento de delitos a las autoridades administrativas. De igual forma, cuando no es respetado un fuero de rango constitucional como el establecido en el artículo 199 de la Carta, que asigna las facultades de acusar al Presidente de la República únicamente a la Cámara de Representantes. Cuando dispone el cambio de un asunto de una estructura jurisdiccional a otra, como sucedería si la competencia para el conocimiento de ciertos casos fuera trasladada abruptamente de la justicia ordinaria a la justicia penal militar. Cuando una regulación no acata las reglas generales de competencia de la Fiscalía, estipulada en el artículo 250 y siguientes de la Carta y cuando son creados tribunales o jueces por fuera de alguna estructura jurisdiccional (ex post) o únicamente para el conocimiento de algún asunto (ad hoc), entre otros.

42. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la norma fija a nivel general el procedimiento jurisdiccional que deberá seguirse ante las superintendencias, y adicionalmente consagra la posibilidad de apelación ante las autoridades judiciales. La disposición por sí misma, no determina claramente cuál es la autoridad judicial que deberá conocer del trámite del recurso de apelación, por lo cual a primera vista podría pensarse que no existe determinación del juez que debe conocer de ese recurso. Por tal razón, será necesario realizar un análisis sobre la misma, para determinar si con la norma acusada ha sido vulnerada esta garantía.

Principio de unidad jurisdiccional.

43. Podría pensarse por ejemplo, que “ante las autoridades judiciales” significa ante cualquier funcionario de la rama judicial, ante cualquier funcionario de una estructura

14 C-208 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara C - 444 de 1995 M.P. Carlos Gaviria, C 111 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis y SU 1184 de 2001 Eduardo Montealegre Lynett

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jurisdiccional, ante el juez que debía conocer a prevención o ante el superior de éste. Para dilucidar este punto, resulta necesario mostrar cuál es el vínculo establecido por una superintendencia con la jurisdicción de origen, vía por la cual eventualmente podría identificarse correctamente la autoridad judicial competente para tramitar los recursos de apelación de los actos jurisdiccionales previstos en la regulación demandada. De no ser así, deberá concluirse inevitablemente que la disposición acusada es inconstitucional, por desconocer la garantía del juez natural.

44. En el artículo 116, la Carta determina que la función de administrar justicia recae de forma principal sobre el poder judicial, la cual excepcionalmente puede delegarse a ciertas autoridades administrativas o a particulares. Como bien se sabe, el Estado para ejercer cabalmente su función de administración de justicia, constituye diversas estructuras jurisdiccionales sobre las cuales asigna competencias, determina funciones y establece limites sobre su actividad. Cuando el legislador, en virtud de la permisión contenida en el artículo 116 superior, decide otorgar facultades jurisdiccionales a una autoridad administrativa, en cierta forma está sustrayendo una competencia que originalmente recaía sobre una autoridad judicial y la traslada a un funcionario no vinculado a la rama judicial.

45. En los casos en los cuales una superintendencia ejerce funciones jurisdiccionales, esa autoridad administrativa se convierte en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir conflictos y aplicar el derecho en casos específicos15. En virtud del principio de unidad jurisdiccional, dichas entidades comienzan a compartir la estructura jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente

46. Si la Superintendencia suple excepcionalmente la competencia de un juez dentro de la estructura jurisdiccional ordinaria, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación será entonces el superior jerárquico del juez al cual desplazó la Superintendencia. En este sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley, será el superior jerárquico del juez con el que comparte la competencia.

47. Dentro del contexto de la ley 446 de 1998 tal situación es fácilmente determinable. Cuando dicha ley atribuyó facultades jurisdiccionales a las Superintendencias, fue voluntad del legislador seguir conservado la competencia dentro de la jurisdicción ordinaria. Como puede apreciarse, el artículo 147 de esa regulación, estipula que “la superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte”. Con base en los anteriores supuestos, puede observarse que la autoridad judicial a la cual se refiere el artículo 148 de la ley 446 de 1998, es determinable en cada caso concreto acudiendo a las normas generales de competencia e identificando la posición en concreto de cada Superintendencia, cuando ésta ejerce facultades jurisdiccionales. En consecuencia, la disposición no vulnera los principios del juez natural arriba esbozados, ni afecta la garantías al debido proceso y el derecho a la igualdad. Interpretada sistémicamente la norma, puede observarse que en principio no le corresponde necesariamente a esa disposición realizar tales precisiones. El artículo 148 de la ley 446 de 1998 al regular de forma genérica el procedimiento que debe surtirse en el trámite del recurso de apelación, vincula su interpretación a la existencia de otras disposiciones que válidamente asignen dichas facultades. Por tanto, en sí misma la norma no vulnera los criterios sobre juez natural arriba esbozados.

15 Cf. Sentencia C - 558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz

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48. Sin embargo, dada la dificultad en la comprensión de la norma, la Sala estima conveniente condicionar el articulo parcialmente acusado bajo el entendido que el recurso de apelación contra la decisión en la cual se declara incompetente, o el fallo definitivo que dicten las superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, debe surtirse ante las autoridades judiciales en la forma como ha sido precisado en esta sentencia. Es decir, interponiendo dicho recurso de apelación ante el superior jerárquico de la autoridad judicial que tuvo originalmente la competencia para tramitar el asunto objeto de debate.

No retroactividad de los fallos de control de constitucionalidad.

49. Es bien sabido que por regla general, los fallos de esta Corporación en materia de control abstracto de constitucionalidad, sólo tienen efectos hacia el futuro. En este caso en concreto, la Sala estima conveniente reafirmar este criterio, por cuanto resulta necesario dar firmeza a los actos jurisdiccionales de las superintendencias anteriores al pronunciamiento de la Corte, en virtud del mandato constitucional de debido proceso y de la garantía judicial de la cosa juzgada. Si bien la dificultad en la comprensión de la disposición pudo eventualmente conducir el procedimiento diseñado para los actos jurisdiccionales de las superintendencias, por un camino distinto al aquí señalado, tal situación no puede llegar a afectar las situaciones ya consolidadas. Además, en caso de existir por esa vía, una vulneración ostensible al debido proceso, tal y como lo manifestó esta Corporación en la sentencia C–384 de 2000, existe un mecanismo de defensa con el cual solucionar esta vulneración y proteger los derechos fundamentales involucrados.

Conclusión

50. La Corte concluye entonces, que per se la norma es Constitucional. La forma como ha sido estructurada no vulnera los derechos a la igualdad o al debido proceso. Al poder ser determinada la autoridad judicial que debe tramitar el recurso de apelación, la garantía del juez natural no ha sido tampoco vulnerada. Sin embargo, y como fue manifestado en la parte motiva de esta sentencia, la Corte considera necesario determinar en la parte resolutiva la forma como debe determinarse la autoridad judicial ante quien puede tramitarse el recurso de apelación contra los actos jurisdiccionales de las superintendencias en los cuales éstas se declaran incompetentes y la del fallo definitivo, para evitar de esta manera una afectación de los mandatos superiores en el tramite de dicho recurso.

VII. DECISION


RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º parcial del artículo 148 de la ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, bajo el entendido que la expresión “ante las mismas” se refiere a las autoridades judiciales en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.


MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

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MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL, DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor Alfredo Beltrán Sierra, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en comisión en el exterior, la cual fue debidamente autorizada por la Sala Plena.

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

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ACCIÓN DE TUTELA- Improcedente para cuestionar sanciones administrativas ante la idoneidad de los medios ordinarios de defensa Dado el carácter administrativo de las determinaciones tomadas en las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y que han motivado la presente tutela, la vía adecuada para controvertirlas es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como la tutela es una acción subsidiaria, no está llamada a prosperar.

PUBLICIDAD ENGAÑOSA- Sanciones -/FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN- Características del poder de policía No existe la menor duda de que la sanción pecuniaria impuesta en el artículo 1° de la resolución 9978/01, la suspensión decretada en el artículo 2°, la publicación ordenada en el artículo 3° y la notifi cación ordenada en el artículo 4° de la misma resolución corresponden a las atribuciones señaladas en el artículo 32 del decreto 3466/82. El contexto de todo el procedimiento efectuado en la Superintendencia de Industria y Comercio indica que la sociedad sabía que era en uso de funciones administrativas la investigación que se le adelantaba porque así expresamente se le señaló desde el principio y porque el procedimiento se sujetó al artículo 28 del decreto 3466/82 y los términos establecidos obedecieron a actuaciones propias de dicha función administrativa, tanto que se dio por agotada la vía gubernativa y no se ordenó indemnización alguna. Las circunstancias mismas de toda la actuación apuntan a lo administrativo. En efecto, se inició el trámite como asunto administrativo, se actuó de manera ofi ciosa y con fi nes preventivos, y la fi nalidad perseguida fue proteger al consumidor, aspectos éstos que constituyen características del poder de policía. No se generó litigio alguno entre alguno de los consumidores y el productor, ni se ordenó el resarcimiento de perjuicios. Aunque se hizo referencia a la determinación del artículo 145 de la ley 446 de 1998, esto no afectó las facultades administrativas consagradas en el Estatuto del Consumidor. Por consiguiente, el punto de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998, pasa a ser irrelevante en el presente caso porque las sanciones se respaldan en el artículo 32 del decreto 3466/82, ya transcrito. Las razones anteriores demuestran que la tutela no puede prosperar como se solicita en la petición principal de la demanda.

SUPERINTENDENCIAS-Si hay duda sobre la clase de funciones que ejercen debe definirse por la jurisdicción contencioso administrativa Los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el presente caso, están señalados y precisamente determinados como función administrativa, y las circunstancias apuntan en la misma dirección, luego no puede colegirse que son funciones jurisdiccionales por haberse adicionado la argumentación jurídica con la referencia a una ley sobre competencias jurisdiccionales. La sentencia C-415/02 hace muchas precisiones sobre la excepcionalidad de la función jurisdiccional, lo cual implica que la Superintendencia debe decir en cada caso si se trata de función administrativa o judicial, como lo hizo precisamente en la tramitación que origina la presente tutela. La mencionada sentencia de constitucionalidad dice, en uno de sus apartes: “La solución a un problema interpretativo sobre la determinación del sentido de

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

T-747 de 2002

Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión

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Compendio de Jurisprudencia en protección al Consumidor Corte Constitucional • T-747/2002

una excepción, necesitará entonces que previamente sea fi jado el alcance del enunciado normativo y de los supuestos fácticos previstos. (…) En virtud del principio de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debe entenderse que cuando no existe claridad sobre el otorgamiento de una de esas funciones, la competencia sigue en cabeza de la rama judicial del poder público.” Si algún interesado plantea la discusión, pese al señalamiento preciso que se hace de estarse actuando dentro de las funciones administrativas, este aspecto debe ser dilucidado por la jurisdicción contencioso administrativa.

DEBIDO PROCESO- Procedencia excepcional de la tutela ante perjuicio irremediable para definir el procedimiento adelantado por las Superintendencias en en ejercicio de sus funcionesLas circunstancias que motivaron la investigación contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., el trámite dado y las decisiones tomadas indican que se trata de funciones administrativas y no jurisdiccionales. Pero si alguna duda surgiere, es la jurisdicción contencioso administrativa quien la dilucidará. Por supuesto que lo anterior no impide impetrar la garantía de la tutela, pero debe cumplirse el requisito propio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a saber, la existencia de un perjuicio irremediable caracterizado por ser inminente, grave, exigir medidas urgentes y existir urgencia para la medida de amparo.

Corte Constitucional, Sala Sexta de RevisiónMagistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy CabraSentencia T-747/02Referencia: Expediente T-599615 Peticionario: Exxon Mobil de Colombia S.A.Procedencia: Juzgado 32 Civil del Circuito de BogotáBogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá y, en segunda instancia, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la sociedad Exxon Mobil de Colombia S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

ANTECEDENTES

Cuestión previa

1. El 19 de julio de 2000 la empresa Mobil de Colombia S.A. anunció en varios periódicos del país una publicidad según la cual por la compra de $15.000, oo en combustible mas $6.000, oo en efectivo se daría una bandera, una camiseta y además le permitía al usuario participar en la rifa de diez motos.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio, Jefatura de División de Protección al Consumidor efectuó unas visitas a estaciones de servicio Mobil y constató el incumplimiento de lo ofrecido.

3. El 21 de julio de 2000, de oficio, la Superintendencia inició investigación administrativa y solicitó algunas explicaciones. En la comunicación dirigida al representante legal de Mobil de Colombia S.A. expresamente se dice que por quejas telefónicas se inició “una actuación administrativa” y se citan las siguientes normas: numerales 4, 5 y 11 del artículo

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2º del decreto 2153 de 1992; artículo 114 del decreto 266 de 2000; artículos 31, 32, 14, 15 y 16 del decreto 3466 de 1982. Se dieron 15 días “para atender este requerimiento”.

4. Dentro del plazo señalado, la sociedad Mobil de Colombia S.A. contestó, reconoció unos errores y anunció su corrección.

5. El 10 de agosto de 2000, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, “en uso de sus facultades legales, en especial las que se le confirieron en los decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982, 266 de 2000 y artículo 145 de la ley 446 de 1998” profirió la Resolución 19187 por medio de la cual se impuso a Mobil de Colombia S.A. una sanción de cien salarios mínimos, se suspendió la publicidad y se ordenó una publicación.

6. Contra la anterior Resolución la apoderada de la sociedad afectada interpuso recurso de reposición.

7. El 1º de noviembre de 2000 la Superintendencia le comunicó al representante legal de Mobil de Colombia S.A. que “Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-1316/2000 declaró inexequible en su integridad el decreto 266 del 22 de febrero de 2000 a partir de su promulgación, y que esta entidad inició investigación administrativa contra esa sociedad, en virtud de las facultades otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio establecidas en el numeral 5º del artículo 2º del decreto 2153 de 1992, en concordancia con las normas que regulan la publicidad señaladas en los artículos 14 y ss. 31 y 32 del decreto 3466 de 1982 o Estatuto del Consumidor, le solicitamos rendir explicaciones a este Despacho” y señaló cinco días para tal efecto. Como se aprecia, son las mismas normas invocadas el 21 de julio de 2000, exceptuado claro está el decreto 266 de 2000 que fue declarado inconstitucional. Fue en virtud de esta determinación que la Resolución de 10 de agosto de 2000 no produjo efectos.

8. El 29 de marzo de 2001 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, con fundamento en los decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982 (normas citadas al iniciarse la investigación) y además con base en el “artículo 145 de la ley 446 de 1998” (norma no citada con anterioridad) profirió la Resolución 9978 imponiendo una sanción, suspendiendo una publicidad y ordenando la efectividad de una garantía. Lo principal de la parte resolutiva fue lo siguiente:

“ARTICULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a Mobil de Colombia S. A., identifi cada con 860.007.550-1, por la suma de veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28’600.000, oo) equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los hechos descritos en la parte motiva de esta providencia...

“ARTICULO SEGUNDO: Ordenar, en ejercicio del poder de policía, a la sociedad Mobil de Colombia S. A. suspender de forma inmediata la publicidad relacionada con la campaña ‘acompaña a tu equipo’...

“ARTICULO TERCERO: Ordenar a la sociedad Mobil de Colombia publicar dos anuncios, en cada uno de los periódicos en que se haya pautado la publicidad referida, del mismo tamaño y en las mismas páginas en que se anunció, la siguiente proclama: ‘Por orden de la Superintendencia de Industria y Comercio, cualquier persona que haya adquirido una camiseta y una bandera en cualquiera de las estaciones de Servicio Mobil, con motivo de La promoción ACOMPAÑA A TU EQUIPO, y que no esté conforme con lo recibido, podrá hacer la devolución de los objetos en las estaciones de servicio Mobil donde adquirió el producto y pedir el reintegro de la suma de seis mil pesos. En caso de que no se hiciese tal reembolso de forma inmediata, podrá informar de este hecho a la Superintendencia de Industria y Comercio en la carrera 13 # 27-00 mezanine, Santafé de Bogotá D.C.’...

“ARTICULO CUARTO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución al doctor José Ignacio Noguera Gómez, gerente jurídico (e) de la sociedad Mobil de Colombia S.A., informándole

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que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto personalmente y por escrito ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notifi cación o dentro de los cinco días siguientes a la misma.”

9. El 23 de mayo de 2001 la apoderada de EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. (antes Mobil de Colombia S.A.) interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 9978.

10. El 19 de septiembre de 2001 se definió el recurso de reposición, mediante Resolución 30100. Se confirmó en todas sus partes la resolución original, se ordenó la notificación y se determinó “que en su contra no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa”.

11. El 22 de febrero de 2002, EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., mediante apoderado instaura acción de tutela contra la Superintendencia de Industria y Comercio porque considera que se le ha violado el derecho de defensa, el derecho al debido proceso y la imparcialidad e independencia judicial. Pide con carácter definitivo que “se revoquen las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio adoptadas mediante las Resoluciones 9978 del 29 de marzo de 2001 y 30100 del 19 de septiembre de 2001, esta última notificada personalmente el 7 de noviembre del mismo año”; subsidiariamente, como mecanismo transitorio, solicita la suspensión de las referidas Resoluciones.

Motivos por los cuales se instaura la presente tutela

El peticionario de la tutela considera que la Superintendencia de Industria y Comercio, en las Resoluciones antes citadas, incurrió en una vía de hecho por las razones que se resumen de la siguiente forma:

1ª. La Superintendencia solicitó a la sociedad Mobil de Colombia S. A. explicaciones para una investigación administrativa, actuó dentro de una función administrativa, reiteró que la función que desempeñaba era administrativa y no advirtió ni notificó que ejercería funciones jurisdiccionales, ni corrió traslado para efectos jurisdiccionales, por consiguiente “El carácter jurisdiccional del proceso permaneció oculto al procesado hasta el final del mismo cuando éste fue resuelto mediante Resolución 9978 del 2001 la cual fue confirmada por la Resolución 30100 del 2001”. De lo anterior colige que no se dio oportunidad para ejercitar el derecho de defensa.

2ª. Debido a la anterior omisión se afectaron los derechos de contradicción y controversia puesto que debe existir claridad desde la iniciación misma del trámite sobre las normas y la naturaleza de la función que se está ejerciendo, puesto que el principio de publicidad es garantía de imparcialidad.

3ª. El marco procedimental de la actuación lo fijó según las normas que establecen la responsabilidad administrativa, es decir un procedimiento administrativo para la imposición de sanciones.

4ª. En los considerandos de las resoluciones objetadas, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que no solo estaba ejerciendo funciones administrativas sino también jurisdiccionales.

5ª. En la parte resolutiva de las Resoluciones la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó decisiones jurisdiccionales y esto significó una competencia a prevención. Deduce lo anterior del hecho de que se dictaron órdenes “a favor de terceros que no se hicieron parte en el proceso judicial, y al ejercer funciones propias de la rama jurisdiccional correspondientes a procesos de acciones de grupo”. Resalta que hubo una decisión a

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título de efectividad de la garantía al ordenar que se publicaran avisos que decían que se reintegraría el valor de lo pagado a quien devolviera el objeto promocionado.

6ª. Como se trataba de una competencia a prevención, la Superintendencia solo se podía pronunciar acerca de las pretensiones que le hubieran sido planteadas mediante petición de parte y resulta que el proceso se inició de oficio, hubo fallo extra y ultra petita, se pronunció a favor de consumidores indeterminados que jamás han pedido reintegro de lo pagado ni desistido del contrato, es decir, que se adoptaron decisiones a favor de terceros sin que éstos hubieran vencido en juicio a la sociedad tutelante.

7ª. Plantea la excepción de inconstitucionalidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998 que faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para ejercer funciones jurisdiccionales en asuntos vinculados con derechos del consumidor. Solicita la inaplicación de dicho artículo 145 de la ley 446 de 1998 porque en su sentir la C-1641 de 2000 consigna razones que motivaron la inexequibilidad del artículo 146 de la ley 446 de 1998 y esas razones serían las mismas que motivarían la inaplicación por inconstitucional del artículo 145 de la misma ley.

8ª. Dice que los actos acusados de naturaleza jurisdiccional escapan a la jurisdicción contencioso administrativa, contra ellas no procede el recurso de apelación ante la jurisdicción ordinaria y por consiguiente la única vía es la tutela.

9ª. No obstante lo expresado en el punto anterior, en gracia de discusión plantea la tutela como mecanismo transitorio para evitar los perjuicios irremediables morales (sufrir la violación del debido proceso, haber sido supuestamente vencido en juicio, afectar el buen nombre por la publicación) y perjuicios irremediables materiales (peligro de multas sucesivas, repercusiones económicas a favor de terceros, adopción de medidas inmediatas).

PRUEBAS

Dentro del acervo probatorio que obra en el expediente, merecen destacarse los siguientes elementos de juicio:

a. Acto administrativo de 21 de julio de 2000 del Jefe de la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio comunicando a EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. la iniciación de una investigación administrativa.

b. Resolución 19187 de 10 de agosto de 2000 imponiendo una sanción contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. y tomando otras determinaciones.

c. Reposición interpuesta contra la anterior Resolución.

d. Acto administrativo 00054847 00000012 de 1 de noviembre de 2000 que dejó sin piso lo ordenado el 21 de julio de 2000, debido a una declaratoria de inexequibilidad del decreto 266/00; y nuevamente abre oficio de investigación administrativa contra la citada sociedad.

e. Resolución 9978 de 29 de marzo de 2001 imponiendo una sanción y tomando otras determinaciones contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A.

f. Recurso de reposición contra la mencionada Resolución.

g. Resolución 30100 de 19 de septiembre de 2001 confirmado la Resolución 9978.

h. Copias presentadas en la Superintendencia de Industria y Comercio por la sociedad mencionada para demostrar que pagó premios ofrecidos, que hubo previa autoriza-

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ción de Ecosalud por haberse llenados los requisitos exigidos.

i. Respuestas a las comunicaciones dirigidas por la citada Superintendencia a la socie-dad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A.

j. Certificado de existencia y representación de la sociedad EXXON MOBIL DE COLOM-BIA S.A. y poder para instaurar la tutela.

SENTENCIAS OBJETO DE REVISION

Conoció en primera instancia el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá y dictó sentencia el 11 de marzo de 2002. Negó la tutela no solamente porque consideró que existía otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino porque, en su criterio, la cita del artículo 145 de la ley 446/98 es prácticamente irrelevante puesto que no tuvo una aplicación concreta en la determinación que tomó la Superintendencia de Industria y Comercio. El a-quo hizo un análisis de fondo para sustentar que las decisiones fueron de carácter administrativo. Es importante transcribir dicho análisis:

“4. Revisado el procedimiento adelantado por la entidad accionada y que condujo a sancionar a la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., se concluye que se cumplió a cabalidad con el trámite administrativo previsto en el artículo 28 del decreto 3566 de 1982, y si bien es cierto que en punto de las sanciones las armonizó con las atribuciones consagradas en el artículo 145 de la ley 446 de 1998, no por ello es de recibo la afi rmación referente a que el asunto investigado por la entidad accionada tiene carácter jurisdiccional y no administrativo, pues esta característica de ser un asunto administrativo emerge de las circunstancias mismas como se inició el trámite y de la fi nalidad perseguida, que se concretan a un accionar ofi cioso y con fi nes preventivos, aspectos característicos del poder de policía, o sea que no se generó el trámite en el planteamiento de algún litigio entre alguno de los consumidores y el productor, en procura de que se aplicaran sanciones y obtener el resarcimiento de perjuicios, lo que si le daría la connotación de jurisdiccional, evento que impondría un trámite diferente, esto es, el contemplado en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.“Además obsérvese, que el artículo 145 de la ley 446 de 1998, no le quita a la Superintendencia de Industria y Comercio, las facultades que tiene en materia de protección al consumidor, pues el inciso 1° refi ere que ‘...ejercerá a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le corresponda’, o sea que deja vigentes las facultades administrativas consagradas en el Estatuto del Consumidor.“Cabe aclarar, que no es admisible la aplicación armónica de normas que regulan sanciones de carácter administrativo, con normas que las regulan en asuntos jurisdiccionales, porque sólo son aplicables las que se establezcan para cada uno de los respectivos procedimientos, pero el procedimiento adelantado por la entidad demandada, no obstante que en la respectiva Resolución se cita el artículo 145 de la ley 446/98, no hay una aplicación concreta de dicho precepto.“Interpreta el Despacho, que la suspensión de la propaganda, como la orden de publicar el texto de la leyenda o proclama redactada por la entidad investigadora, armoniza plenamente con la facultad prevista en el artículo 32 del decreto 3466/82, que permite ordenar que se corrija la propaganda y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.

“Al haberse señalado que los consumidores que no estuvieren conformes con el incentivo recibido, quedaban facultados para hacer devolución de los objetos y recobrar el dinero que hubieren pagado, con ello no se concretó una indemnización a favor de terceros como medida de carácter jurisdiccional, como lo pregona la accionante, sino que se trata de una medida propia del poder de policía, que está orientada a permitir que mediante un mecanismo fácil el consumidor pueda satisfacer su inconformidad por el engaño o error en que incurrió.

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“En punto de la inconstitucionalidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998, como no tuvo aplicación concreta, no es del caso entrar a analizar si procede la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pero resulta pertinente señalar, que no es tan evidente su contrariedad con la Constitución, podría caber la constitucionalidad condicionada, en el mismo sentido que se determinó para los artículos 143 y 144 de la misma Ley, según sentencia C-649 del 20 de junio de 2001 de la Corte Constitucional y que en su parte pertinente refi rió que para garantizar la independencia del funcionario judicial ‘...se condicionará la constitucionalidad de las normas acusadas (L. 446/98, arts. 143 y 144) en el siguiente sentido: no podrá un mismo funcionario o despacho de la superintendencia aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control’ ”.

En segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de mayo de 2002 confirmó el fallo impugnado. Entre diversos razonamientos, tendientes a demostrar que no se afectó el debido proceso, el ad-quem dice lo siguiente:

“Así las cosas, enterada la sociedad accionante del trámite en su contra adelantado por la accionada y de la decisión por ésta tomada, agotando aquella la vía gubernativa, al haber interpuesto el recurso que contra la decisión procedía, no queda otra vía para la accionante que acudir ante los jueces administrativos, que no el de tutela, para que sean ellos los que en últimas defi nan sobre la ‘legalidad’ de la resolución en su contra proferida, y alegada a través de este especial mecanismo.

“Y es que, si hipotética o eventualmente la accionada profi rió órdenes por fuera de los límites de su competencia, tal como lo pretende hacer ver la accionante, será precisamente el juez administrativo correspondiente el que defi na lo pertinente al punto, sin que pueda el juez de tutela inmiscuirse en la decisión que legalmente corresponda.

“Ahora bien, tampoco esta Sala procederá a hacer pronunciamientos sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998, también pretendido por la accionante, toda vez que esta Sala no está haciendo juicio alguno por el cual deba aplicar la referida norma, sino que simplemente fue puesta en su conocimiento la conducta de la Superintendencia de Industria y Comercio al proferir una resolución que en sentir de la accionante afectó sus intereses.

“Y por último, no se accederá a la suspensión de las resoluciones 9978 y 30100 de 2001, pretendida por el accionante, toda vez que no encuentra esta Sala la viabilidad de ello como mecanismo transitorio, tras no verifi carse la existencia de un perjuicio irremediable tal como jurisprudencial y doctrinariamente la H. Corte Constitucional lo ha establecido; además de corresponder ello también al juez administrativo, quien es la autoridad competente para decidir sobre la cautela de suspensión provisional.”

FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.

EL ASUNTO JURIDICO A TRATAR

Hay que analizar si las Resoluciones 9978 y 30100 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio tienen un contenido jurisdiccional, porque si no lo tienen no habría afectación alguna al debido proceso en razón de que la sociedad Exxon Mobil de Colombia S. A. formuló descargos, presentó pruebas, explicó sus puntos de vista e interpuso recursos hasta agotar la vía gubernativa, luego, en realidad, no fue colocada en tal estado de indefensión que se dedujera afectación al derecho de defensa. Por consiguiente, el

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punto central que motiva la presente tutela es el siguiente: la excepcional competencia jurisdiccional que pueden ejercer las superintendencias fue utilizada contra la sociedad tutelante?

Para resolver se considera:

1. El principio general es que las superintendencias ejercen funciones administrativas y no jurisdiccionales

La sentencia 233/97 explicó la razón de ser de las superintendencias, de la siguiente manera:

“El artículo 150-7 de la Constitución Política indica que al Congreso, por medio de leyes, le corresponde la función consistente en “Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica” y el artículo 209 superior preceptúa que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, efi cacia, economía, celeridad, imparcialidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Es, pues, constitucional el origen de las superintendencias que van a cumplir esencialmente una función administrativa, adecuada al cumplimiento de los fines del Estado.

El artículo 211 de la Constitución Política defiere a la ley el señalamiento de las funciones que el “Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes...”.

En lo que se refiere a las superintendencias, según el artículo 66 de la ley 489 de 1998, “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal”. No sobra agregar que los artículos 68 y 38, numeral 2, literal c) de la ley 489/98, se refirieron a las superintendencias con personería jurídica. Y, la Corte Constitucional en ambos casos (con o sin personería jurídica) los ha declarado constitucionales en las sentencias C-561/99 y C-727/00.

En la primera de ellas (C-561/991) la Corte expresó:

“La propia Constitución Política (art. 150-7), contempla como una función del legislador, la cual ejerce por medio de la expedición de leyes, la de “Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional señalando sus objetivos y estructura orgánica...” (Resalta la Corte).

Las superintendencias cuya creación esta prevista constitucionalmente en el artículo 150 numeral 7, tienen una clara función que se encuentra defi nida en la ley 489 de 1998, en su artículo 66.

Ahora bien, como se vio, en la norma constitucional citada, se habilita al legislador para crear superintendencias y determinar su estructura, y, en cumplimiento de dicha norma constitucional, estableció en la Ley 489 de 1998, por una parte, la existencia de superintendencias sin personería jurídica, las cuales hacen parte del sector central de la administración pública; y, por la otra, la existencia de superintendencias con personería jurídica que hacen parte del sector descentralizado de la rama ejecutiva (art. 35 numeral 1 literal e) y numeral 2 literal c).

1 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

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Igualmente, la citada ley, en sus artículos 68 y 82, se refi ere a las superintendencias con personería jurídica, como entidades descentralizadas del orden nacional con autonomía administrativa y patrimonial, sujetas al régimen jurídico de la ley que las crea, y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

Por ende, el artículo 66 de la Ley 489 de 1988, no vulnera la Constitución Política, en sus artículos 4 y 150-7, al disponer la existencia de superintendencias sin personería jurídica, porque como se vio, el Constituyente le confi rió autonomía al órgano legislativo, para determinar la estructura de estas entidades, y en ese orden de ideas, las superintendencias pueden estar dotadas o no de personería jurídica.”

A su vez, en la sentencia C-727/002 la Corte dijo:

“27. Por lo que tiene que ver con los cargos dirigidos contra los artículos 38, 68 y 82 de la Ley bajo examen, la Corte aprecia lo siguiente:

La Ley 489 de 1998 contempla dos variantes del concepto de superintendencia. Uno, el defi nido en el artículo 66, correspondiente a la fi gura de superintendencias sin personería jurídica, que son “organismos creados por la ley, con autonomía administrativa y fi nanciera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por ley o mediante delegación que haga el presidente de la República previa autorización legal.” (resalta la Corte) Las superintendencias así defi nidas, pertenecen al sector central de la Administración.

De otro lado están las superintendencias con personería jurídica, defi nidas por el artículo 82 de la Ley demandada, que “son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se ajustan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.”

Nótese que la ley sólo se refi ere al cumplimiento de funciones de inspección y vigilancia respecto de las superintendencias sin personería jurídica. Así, en principio las superintendencias con personería no están, por defi nición legal, llamadas a cumplir tal tipo de funciones. No obstante, cabe preguntarse si la ley que llegara a crear una superintendencia con personería jurídica, constituida como entidad descentralizada, podría atribuirle funciones de esa naturaleza. Al respeto la Corte estima que sí podría hacerlo, por las siguientes razones:- De conformidad con el numeral 7º del artículo 150 de la Carta, corresponde al Congreso crear las

superintendencias, señalando sus objetivos y estructura orgánica. De esta disposición no puede extraerse la conclusión (porque no lo dice), de que tales entidades deban pertenecer al sector central la Administración nacional. Por lo tanto, el legislador sí puede crear superintendencias con personería jurídica, en el sector descentralizado de la administración pública nacional.

- De los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución se desprende que al Congreso corresponde señalar las directrices a las que habrá de sujetarse el ejecutivo para el cumplimiento de las funciones de inspección vigilancia y control a que aluden los referidos numerales, esto es las que recaen sobre las personas que realicen actividades fi nancieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, así como sobre las entidades cooperativas y las mercantiles. Nada en el texto superior impide al Congreso que, al señalar tales directrices, permita que las referidas funciones presidenciales se transfi eran a superintendencias con personería jurídica pertenecientes a la administración descentralizada.

- Contrariamente a lo que afi rma el demandante, las funciones presidenciales de inspección vigilancia y control son funciones de naturaleza administrativa, ya que por no involucrar el señalamiento de

2 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

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políticas, no corresponden a actos de gobierno. Tampoco se adelantan por el presidente en su condición de jefe de Estado. Así las cosas, son de aquellas que según la jurisprudencia de esta Corporación, admiten ser transferidas mediante desconcentración.

- El artículo 211 superior indica que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los superintendentes, sin distinguir si se trata de entidades centralizadas o descentralizadas.

Todos los anteriores textos constitucionales reseñados, interpretados armónicamente, permiten descartar que exista una restricción impuesta al legislador, que emane de la Constitución, que le impida la creación de superintendencias dotadas de personería jurídica, en el sector descentralizado nacional, y el traslado a ellas de funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control.”

Ya desde antes, la Corte Constitucional había dicho que estos organismos:

“....cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del Presidente de la República pero que éste no adelanta de manera personal y directa, por absoluta imposibilidad física, por lo cual están a cargo, en concreto de los superintendentes, dentro del ámbito que señale la ley”.3

Y, la sentencia 233/97 caracterizó las funciones administrativas de las superintendencias de la siguiente manera:

“Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles, conforme a la misma norma.

Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe “de acuerdo con la ley” y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de “Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”.

Se deduce de los anteriores predicados que el desempeño de las competencias atribuidas a algunas superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verifi car en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la fl exibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias”.

Una de las normas que regula esas funciones administrativas (invocada en las resoluciones que originan la presente tutela) es el DECRETO 2153 DE 1992 que es citado por las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en los siguientes apartes:

Artículo 2º. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

“..........

3 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-397 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

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4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refi ere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fi n de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes.

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

“..........

11. Practicar visitas de inspección con el fi n de verifi car el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley.”

También son invocados por las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que han dado origen a la presente tutela, los siguientes artículos del DECRETO 3466 DE 1982:

“Artículo 14. Marcas, leyendas y propagandas. Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que le ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi cientes. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad o idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º a 7º del presente Decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la ofi cialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica ofi cializada, según el caso.

Artículo 15. Propaganda con imágenes. Cuando la propaganda comercial de un bien o de un conjunto de bienes se haga utilizando imágenes del bien o del conjunto, como cuando en su envase o empaque, o en etiquetas adheridas al envase o empaque, o en cualquier otro medio de publicidad empleado para hacer la propaganda, aparezcan películas, fotografías o dibujos del bien o del conjunto de bienes, la calidad de uno o del otro, contenida dentro de envase o empaque, deberá ser, como mínimo, la que aparezca en las imágenes empleadas en la propaganda. En caso contrario, el productor responderá por inducción a error al consumidor respecto de la cantidad.

Artículo 16. Propaganda comercial con incentivos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este Decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, fi guras, afi ches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no

se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial, y

b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis

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(6) meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el preció del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos.Artículo 31. Responsabilidad de los productos en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por5 la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor. Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas ofi cializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro.Artículo 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de ofi cio o a petición de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para que no se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará que se causa una multa a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28.El productor solo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación.”

No obstante que las funciones naturales de las superintendencias son administrativas, excepcionalmente puede ejercer funciones jurisdiccionales.

2. La competencia jurisdiccional de las superintendencias es constitucional, pero es excepcional

La sentencia C-1641/00 señala por qué pueden existir funciones jurisdiccionales en entidades que no hacen parte de la rama judicial:

“5. La Constitución señala que en principio corresponde a las autoridades judiciales ejercer las funciones judiciales, pero autoriza a la ley para que excepcionalmente y en materias precisas confi era a las autoridades administrativas el ejercicio de una función de esta naturaleza, siempre y cuando no se trate de adelantar la instrucción de sumarios ni de juzgar delitos (CP art. 116). En ocasiones anteriores, esta Corte Constitucional ha indicado hasta donde puede la ley conferir esas atribuciones a las autoridades administrativas4, análisis que se sintetiza a continuación.........7- Por consiguiente, con base en esos criterios, la Corte ya había admitido que la ley confi riera funciones judiciales a las superintendencias. Así, la sentencia C-592 de 1992 declaró la constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2651 de 1991, que establecía que los jueces que estén conociendo de las objeciones presentadas en los concordatos preventivos obligatorios iniciados con anterioridad

4 Ver, entre otras, las sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1994, C-037 de 1996 y C-384 de 2000.

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a la vigencia del Decreto 350 de 1989, remitirán el expediente que contiene de la actuación al Superintendente de Sociedades, a efecto de que éste resuelva tales objeciones. Consideró entonces esta Corporación que esa norma “se encuadra en la tendencia legislativa de los últimos años, recogida por el constituyente según señalamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor efi ciencia del también principio fundamental del régimen político, complementario del de la división de poderes, de la colaboración de los mismos, o de la unidad funcional del Estado”. Por su parte la sentencia C-384 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, según el cual, los actos dictados por las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales pero, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas. La Corte consideró que esa atribución de funciones jurisdiccionales a las superintendencias se ajustaba a los requerimientos que establece el artículo 116 de la Carta sobre esta materia.

En reciente sentencia, C-415/025, la Sala Plena de la Corte Constitucional precisó:

“31. Esta Corporación ha explicado en múltiples oportunidades6 el alcance que tiene la excepción consagrada en el artículo 116 Superior. Al respecto ha indicado que en esta disposición el Constituyente consagró de forma clara y precisa, que si bien dentro de la estructura del Estado corresponde al poder judicial la administración de justicia, excepcionalmente la ley puede atribuirle facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas.......33. De igual forma, y para el caso concreto de las superintendencias, desde la sentencia C-592 de 1992, la Corte ha afi rmado que la excepción contenida en el artículo 116 constitucional también comprende a esos organismos. En esa sentencia y después de analizar el contenido del artículo 32 del decreto 2651 de 1991, que trasladaba a la superintendencia de sociedades funciones que antes estaban asignadas a los jueces, la Corte concluyó que dichas facultades no vulneraban la Constitución sino que por el contrario, tales previsiones legislativas tenían también como marco el artículo 116 superior........34. Esa posición fue reiterada también en las sentencias C -384 de 20007 y C-1641 de 20008 en donde además fueron precisándose las características que deben tener las autoridades administrativas sobre las cuales son delegadas facultades jurisdiccionales. En este contexto, la ley 446 de 1998 previó la posibilidad de poder apelar excepcionalmente ante las autoridades judiciales, los actos en los cuales las superintendencias se declaran incompetentes o la del fallo defi nitivo. “

Es decir que en virtud de la ley 446/98 a la Superintendencia de Industria y Comercio se le han trasladado funciones correspondientes a los jueces, pero de manera excepcional.

Dice la norma de la ley 446/98 que es citada en las Resoluciones criticadas en la solicitud de tutela:

“Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un

mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor;

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5 M.P. Eduardo Montealegre L.6 La Corte ha estudiado la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las autoridades

administrativas, en las siguientes sentencias entre otras: C-592/92, C-212/99, C-037/96. C-672/99, C-384/00, C-1691/2000

7 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa8 M.P. Alejandro Martínez Caballero

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b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores;

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda.”

Para adoptar una decisión jurisdiccional, la superintendencia debe sujetarse a un procedimiento especial. Figura en el artículo 148 de la ley 446/98. Este artículo fue subrogado por el artículo 52 de la ley 510/99 que reza:

“Artículo 52. El artículo 148 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 148. El procedimiento que utilizarán las Superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil.

“Las Superintendencias deberán proferir la decisión defi nitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notifi caciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma defi nitiva.

“Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas.

“Las notifi caciones personales que deban surtirse durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva Superintendencia a cada una de ellas, si es del caso.......

“Parágrafo 3. En fi rme la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal, el afectado contará con quince (15) días hábiles para solicitar la liquidación de los perjuicios correspondientes, lo cual se resolverá como un trámite incidental según lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.”

La C-384/00 se refirió a la demanda contra el artículo que subrogó al artículo 148 de la ley 446/98, y determinó:

“Primero: Declarar EXEQUIBLE el inciso 3° del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, bajo el entendido de que no impide el ejercicio de la acción de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales.”

A su vez, la sentencia C-1641/00 decidió, respecto del mismo artículo:

Tercero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 52 de la ley 510 de 1999 que modifi có el artículo 148 de la ley 446 de 1998, pero únicamente por los cargos estudiados en esta sentencia, y con excepción del parágrafo primero que se declara INEXEQUIBLE. Así mismo, se exceptúa el inciso tercero de ese

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mismo artículo, que no fue analizado por ya haber sido declarado exequible por la sentencia C-384 de 2000 y en consecuencia existir cosa juzgada.

Y la sentencia C-415/02 proferida el 28 de mayo del presente año, resolvió:

“Primero. Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º parcial del artículo 148 de la ley 446 de 1998 modifi cado por el artículo 52 de la ley 510 de 1999, bajo el entendido que la expresión “ante las mismas” se refi ere a las autoridades judiciales en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia”.

Por consiguiente, están señaladas las excepcionales funciones judiciales en cabeza de las superintendencias y el procedimiento pertinente.

3. El ejercicio de funciones judiciales por la superintendencia se condiciona a precisas características

En la sentencia C-649/01, respecto a la demanda de los artículos 143 y 144 de la ley 446 de 1998, se declaró la exequibilidad de ellos, condicionada a las características señaladas en la parte motiva del fallo. En dicha sentencia se dijo lo siguiente:

“En este punto, es necesario efectuar una breve síntesis de los argumentos y conclusiones a los que se ha llegado en las anteriores páginas.

En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal.

Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían ejerciendo los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 4 del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean signifi cativas, o llevar registros.

Tercero, es indispensable que al ciudadano objeto de la investigación adelantada por la Superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la entidad en cada caso: la jurisdiccional, o la administrativa.

Cuarto, en todo caso debe garantizarse la independencia del funcionario judicial, por lo cual se condicionará la constitucionalidad de las normas acusadas en el siguiente sentido: no podrá un mismo funcionario o despacho de la Superintendencia aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.

Partiendo de la base anterior, se dará una respuesta a los cargos formulados en la demanda.”

4. Lo normal es que la superintendencia ejercite funciones administrativas y en caso de duda será la jurisdicción contencioso administrativa quien defi nirá la controversia

Para esta Sala de Revisión, los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el presente caso, están señalados y precisamente determinados como función administrativa, y las circunstancias apuntan en la misma dirección, luego no puede colegirse que son funciones jurisdiccionales por haberse adicionado la argumentación jurídica con la referencia a una ley sobre competencias jurisdiccionales. La sentencia C-415/02 hace muchas precisiones sobre la excepcionalidad de la función jurisdiccional, lo cual implica que la Superintendencia debe decir en cada caso si se trata de función administrativa o judicial, como lo hizo precisamente en la tramitación que origina la presente tutela. La mencionada sentencia de constitucionalidad dice, en uno de sus apartes: “La solución a un

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problema interpretativo sobre la determinación del sentido de una excepción, necesitará entonces que previamente sea fijado el alcance del enunciado normativo y de los supuestos fácticos previstos.” Y, reitera la argumentación de la siguiente manera:

“... Y por tal razón, el Constituyente previó que el traslado de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas tuviera un carácter excepcional.

Las normas de excepción y los fi nes con los cuales éstas han sido consagradas, deben ser interpretadas restrictivamente. Si el deseo del Constituyente es que por regla general administre justicia la rama judicial, la interpretación teleológica de una norma de acuerdo con la Constitución debe buscar satisfacer primero dicho objetivo. Esto quiere decir que en caso de duda frente a una facultad jurisdiccional otorgada a una autoridad administrativa, debe interpretarse que la facultad para conocer de ese asunto radica en las autoridades judiciales de acuerdo con las reglas generales de competencia.

26. En conclusión, a menos que explícita y claramente el legislador no lo exprese, las facultades jurisdiccionales deben ser ejercidas por la rama judicial. Con base en estos criterios una conclusión se impone sobre la interpretación del artículo acusado. En virtud del principio de excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debe entenderse que cuando no existe claridad sobre el otorgamiento de una de esas funciones, la competencia sigue en cabeza de la rama judicial del poder público.”

Si algún interesado plantea la discusión, pese al señalamiento preciso que se hace de estarse actuando dentro de las funciones administrativas, este aspecto debe ser dilucidado por la jurisdicción contencioso administrativa.

La sentencia C-384/00 indicó:

“La Corte entiende que, actuando por fuera de sus propia competencia jurisdiccional, los actos de las superintendencias no podrían en propiedad ser considerados como actos jurisdiccionales. En efecto, como lo excepcional es la atribución a la Administración de funciones de dicha naturaleza, aquellos actos que rebasen los límites de la competencia judicial atribuida deben tenerse como actos administrativos, por razón de ser ésta la forma general del actuar de tales entes. Es decir, de conformidad con un criterio orgánico, que es que usualmente prevalece para determinar la naturaleza jurídica de los actos emanados de los distintos órganos del poder público, el actuar de la administración en esas circunstancias sería administrativo y no jurisdiccional, sometido, por lo tanto, a las acciones y recursos que de manera general proceden contra los actos administrativos ante la justicia contencioso administrativa. Con esta salvedad adicional, la Corte declarará la exequibilidad de la disposición bajo examen.”

Es decir que el criterio orgánico es el que preferencialmente determina la naturaleza jurídica de los actos que, en el presente caso, profirió la Superintendencia de Industria y Comercio. Las circunstancias que motivaron la investigación contra EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., el trámite dado y las decisiones tomadas indican que se trata de funciones administrativas y no jurisdiccionales. Pero si alguna duda surgiere, es la jurisdicción contencioso administrativa quien la dilucidará. Por supuesto que lo anterior no impide impetrar la garantía de la tutela, pero debe cumplirse el requisito propio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a saber, la existencia de un perjuicio irremediable caracterizado por ser inminente, grave, exigir medidas urgentes y existir urgencia para la medida de amparo.

CASO CONCRETO

Dado el carácter administrativo de las determinaciones tomadas en las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y que han motivado la presente tutela, la

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vía adecuada para controvertirlas es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como la tutela es una acción subsidiaria, no está llamada a prosperar. Se respalda la anterior afirmación en las siguientes consideraciones, con respaldo suficiente dentro del expediente:

1ª. A EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. se le comunicó que se le iniciaría una investigación administrativa y se citaron como normas que respaldaban tal determinación los decretos relativos a la facultad que tiene la Superintendencia para tal clase de investigaciones de carácter administrativo.

2ª. EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. fue notificada debidamente, se le corrió traslado, presentó pruebas y formuló por escrito sus puntos de vista, todo esto dentro del procedimiento administrativo pertinente.

3ª. Las Resoluciones que definieron el caso, distinguidas con los Nos. 9978 y 38100 de 2001, citaron, en el encabezamiento y en los considerandos no solo los artículos que respaldan las funciones administrativas, sino que se agregó el artículo 145 de la ley 446 de 1998 que hace referencia a procedimiento jurisdiccional. Sin embargo, la parte motiva de la Resolución 9978 que impuso la sanción finaliza haciendo una aclaración que no deja duda sobre el carácter administrativo y deja abierta la posibilidad para que por cuerda separada se tramiten las controversias jurisdiccionales. Dice la mencionada resolución:

“Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar para el caso que nos ocupa que el bien jurídico que se tutela a través del marco legal señalado no es el perfeccionamiento del negocio jurídico particularizado en el contrato de compraventa y en la oferta, ni sus elementos de existencia y validez como pretende el sujeto investigado, pues de este tema se ocupa la legislación civil y comercial según sea el caso y por tanto las acciones que se derivan de la falencia de cualquiera de sus elementos corresponde conocerla a la justicia ordinaria o autoridades jurisdiccionales, lo que se protege aquí es el interés general de los consumidores, que puede verse vulnerado y/o amenazado con la sola carencia de cualquiera de los elementos que debe contener toda información que se de al público, representada en la veracidad y sufi ciencia como se prevé en el decreto 3466 de 1982, y demás normas concordantes, decreto que además en contentivo de disposiciones de orden público y pro lo tanto de estricto y obligatorio cumplimiento.”

Esta Resolución fue confirmada por la Resolución 38100 de 2001.

4ª. EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. fue notificada de las resoluciones proferidas en su contra, interpuso recurso y por ende quedó agotada la vía gubernativa.

De lo dicho hasta acá se infiere que la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. nunca fue colocada en situación de indefensión porque se le indicaron los cargos, el procedimiento, se le dio traslado, se recibieron las pruebas, se consideraron sus argumentaciones y explicaciones y se tramitó el recurso de reposición que interpuso.

5ª. Quien instaura la tutela considera que la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó una investigación administrativa en su contra y su crítica radica en que en las resoluciones proferidas existe invocaciones propias de un proceso jurisdiccional y se tomaron decisiones jurisdiccionales; basa lo anterior en la referencia que se hizo al artículo 145 de la ley 446 de 1998. Para el tutelante se ha incurrido en una vía de hecho y se le ha afectado el debido proceso por las razones ya reseñadas en el texto de este fallo.

6ª. La entidad contra quien se dirige la tutela le respondió al juez de primera instancia que “solo ejerció facultades administrativas”, niega que se tratara de una investigación de connotación jurisdiccional: “no siendo de recibo las afirmaciones expuestas sobre

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el adelantamiento de un proceso de carácter jurisdiccional y que le fuera ocultado al accionante”.

Respecto a la mención de una norma de la ley 446/98, la Superintendencia de Industria y Comercio precisa:

“Ahora bien, en cuanto a la alusión que se hace en los actos administrativos antes referidos, del artículo 145 de la ley 446 de 1998, ello obedece simplemente a una mención sobre la facultad adicional que con carácter jurisdiccional también le ha sido otorgada a esta Entidad, pero que no fue ejercida en el presente asunto, en la medida que exclusivamente se aplicaron funciones de carácter administrativo, lo cual se desprende inequívocamente del contenido de las partes resolutivas de los actos administrativos en cita, que impusieron sanciones pecuniarias y la orden de policía consistente en la adopción de medidas sobre publicidad, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982”.

Es, pues, categórica la apreciación de la Superintendencia de Industria y Comercio: no ejercitó en el presente asunto funciones jurisdiccionales.

7ª. El juez de primera instancia, en la tutela, también consideró que las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la resolución 9978 (que fue confirmada) son de carácter administrativo y no jurisdiccional, como se indicó al principio del presente fallo.

Lo planteado en los anteriores numerales 5, 6 y 7 obliga a analizar la parte resolutiva del la Resolución 9978/01 que fue confirmada por la Resolución 38100 de 2001, para ver si se trata o no de decisiones jurisdiccionales, como lo sostiene el peticionario de la tutela.

La decisión es del siguiente tenor:

“ARTICULO PRIMERO: Imponer una sanción pecuniaria a Mobil de Colombia S. A., identifi cada con 860.007.550-1, por la suma de veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28’600.000, oo) equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los hechos descritos en la parte motiva de esta providencia.

PARAGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular cuenta No. 050-00110-6, código rentístico No. 03 o, en aquellos municipios donde no hubiere ofi cina del Banco Popular, en el Banco Agrario, cuenta No. 070020010-8 a nombre de “Dirección del Tesoro Nacional –Fondos Comunes- “ y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de esta resolución”.

“ARTICULO SEGUNDO: Ordenar, en ejercicio del poder de policía, a la sociedad Mobil de Colombia S. A. suspender de forma inmediata la publicidad relacionada con la campaña ‘acompaña a tu equipo’.

PARAGRAFO. Esta orden la deberá cumplir, sin perjuicio de que se haya realizado efectivamente la rifa y la entrega de las motocicletas anunciadas, en los términos y las condiciones establecidas en Ecosalud, y de la información presentada a esta Superintendencia, sobre la realización del sorteo de la motos publicitadas, las personas que fueron benefi ciadas con tales premios y la constancia de la entrega de las mismas a los ganadores.

“ARTICULO TERCERO: Ordenar a la sociedad Mobil de Colombia publicar dos anuncios, en cada uno de los periódicos en que se haya pautado la publicidad referida, del mismo tamaño y en las mismas páginas en que se anunció, la siguiente proclama: ‘Por orden de la Superintendencia de Industria y Comercio, cualquier persona que haya adquirido una camiseta y una bandera en cualquiera de las estaciones de Servicio Mobil, con motivo de La promoción ACOMPAÑA A TU EQUIPO, y que no esté conforme con lo recibido, podrá hacer la devolución de los objetos en las estaciones de servicio Mobil donde adquirió el producto y pedir el reintegro de la suma de seis mil pesos. En caso de que no se

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hiciese tal reembolso de forma inmediata, podrá informar de este hecho a la Superintendencia de Industria y Comercio en la carrera 13 # 27-00 mezanine, Santafé de Bogotá D.C.’

PARAGRAFO. El cumplimiento de la orden que se imparte en esta resolución deberá acreditarse ante la División de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su ejecutoria. El retraso en este proceder causará una multa adicional a favor del Tesoro Público por el equivalente de una séptima parte del salario mínimo legal mensual por cada día de retardo”.

“ARTICULO CUARTO: Notifíquese personalmente en contenido de la presente Resolución al doctor José Ignacio Noguera Gómez, gerente jurídico (e) de la sociedad Mobil de Colombia S.A., informándole que contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto personalmente y por escrito ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notifi cación o dentro de los cinco días siguientes a la misma.”

Las órdenes dadas en la parte resolutiva anteriormente citada se compaginan con lo que dice el artículo 32 del decreto 3466/82 que se refiere exactamente a las sanciones administrativas. Expresa la norma:

“ARTÍCULO 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de ofi cio o a petición de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para que no se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará que se causa una multa a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento e la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28.

No existe la menor duda de que la sanción pecuniaria impuesta en el artículo 1º de la resolución 9978/01, la suspensión decretada en el artículo 2º, la publicación ordenada en el artículo 3º y la notificación ordenada en el artículo 4º de la misma resolución corresponden a las atribuciones señaladas en el artículo 32 del decreto 3466/82 . Para esta Sala de Revisión, la determinación que hace parte del artículo 3º consistente en que “cualquier persona que haya adquirido una camiseta y una bandera en cualquiera de las estaciones de Servicio Mobil, con motivo de La promoción ACOMPAÑA A TU EQUIPO, y que no esté conforme con lo recibido, podrá hacer la devolución de los objetos en las estaciones de servicio Mobil donde adquirió el producto y pedir el reintegro de la suma de seis mil pesos” constituye un corolario lógico de la medida tomada en defensa de los consumidores, es una medida de policía y no jurisdiccional porque no implica resarcimiento de perjuicios, ni condena alguna, sino ejercicio rápido de la facultad de vigilancia y control.

Además, el contexto de todo el procedimiento efectuado en la Superintendencia de Industria y Comercio indica que la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. sabía que era en uso de funciones administrativas la investigación que se le adelantaba porque así expresamente se le señaló desde el principio y porque el procedimiento se sujetó al artículo 28 del decreto 3466/82 y los términos establecidos obedecieron a actuaciones propias de dicha función administrativa, tanto que se dio por agotada la vía gubernativa y no se ordenó indemnización alguna.

Las circunstancias mismas de toda la actuación apuntan a lo administrativo. En efecto, se inició el trámite como asunto administrativo, se actuó de manera oficiosa y con fines

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preventivos, y la finalidad perseguida fue proteger al consumidor, aspectos éstos que constituyen características del poder de policía. No se generó litigio alguno entre alguno de los consumidores y el productor, ni se ordenó el resarcimiento de perjuicios. Aunque se hizo referencia a la determinación del artículo 145 de la ley 446 de 1998, esto no afectó las facultades administrativas consagradas en el Estatuto del Consumidor. Por consiguiente, el punto de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998, pasa a ser irrelevante en el presente caso porque las sanciones se respaldan en el artículo 32 del decreto 3466/82, ya transcrito.

Las razones anteriores demuestran que la tutela no puede prosperar como se solicita en la petición principal de la demanda.

Tampoco puede considerarse que se estaría ante una tutela como mecanismo transitorio porque no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. El tutelante lo invoca pero no lo demostró. Se limitó a decir que se incurría en perjuicios materiales y morales. Los perjuicios morales los respalda en la presunta violación del debido proceso, no haber sido vencido en juicio, afectar el buen nombre por la publicación; si así fuere, toda violación de derechos fundamentales implicaría incurrir en perjuicios morales y de ahí se deduciría la posibilidad del mecanismo transitorio; esto no es correcto porque el mecanismo transitorio se colige de las características de inminencia, gravedad y urgencia y, en el presente caso no se dan esas características. Además, en la tutela no se puso en tela de juicio el aspecto material consistente en el engaño hacia los consumidores. En cuanto a los perjuicios materiales, que según el tutelante consisten en el peligro de multas sucesivas, repercusiones económicas a favor de terceros, adopción de medidas inmediatas, hay que decir que las resoluciones, al consagrar multa por mora: “El retraso en este proceder causará una multa adicional a favor del Tesoro Público por el equivalente de una séptima parte del salario mínimo legal mensual por cada día de retardo”, lo hizo porque así lo ordena el artículo 32 del decreto 3466/82; y, por los otros aspectos, es obvio que si se incurrió en conductas indebidas contra los consumidores es oficio de la Superitendencia de Industria y Comercio acudir en la defensa de los consumidores y adoptar las medidas inmediatas para suspender lo que considera indebido. Es decir que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de mayo de 2002, proferida en la tutela de la referencia, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO. Por el juzgador de primera instancia, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.


MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado




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DEBIDO PROCESO -Facultades jurisdiccionales de la SIC- /DEBIDO PROCESO-Contenido como presupuesto de toda actuación judicial o administrativa/DEBIDO PROCESO-No es absolutoLa Corte ha señalado que el derecho al debido proceso, como todos los derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. Su ejercicio, ha dicho la Corporación, puede ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar otros principios superiores o para garantizar otros derechos fundamentales que en cierto momento pueden verse confrontados con aquel.

DERECHOS DEL CONSUMIDOR- La libertad de configuracion legislativa sobre la materia no es absolutaEl legislador no goza de libertad absoluta para confi gurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo -que constituyen la base de la protección constitucional-, para producir normas que armonicen con el ánimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen.

DERECHOS DEL CONSUMIDOR- Protección especial y efectividad-/ DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Observancia de nuevos postulados constitucionales Es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos en el mercado.

En consecuencia, las normas que el legislador profi era, en virtud de la competencia que le ha sido otorgada para regular el régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual está comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas hacia su completa efectividad.

Así mismo se hace necesario que la interpretación de las normas relativas a los derechos del consumidor que hayan sido expedidas con anterioridad a la expedición de la Constitución, así como el examen de su constitucionalidad, se realice bajo los postulados que estableció la norma superior en esta materia.

PRODUCTOR -Responsabilidad por daños a consumidores y usuarios/ COMERCIALIZADOR - Responsabilidad por daños a consumidores y usuariosLa Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

C-973 de 2002


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Compendio de Jurisprudencia en protección al Consumidor Corte Constitucional • C-973/2002

dentro del proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Es decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se confi gura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable.Cabe señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control. Así ha dicho la Corte que “Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma”.

PRODUCTOR -Causales de exoneración de responsabilidad Dentro del esquema ideado por el Constituyente para responder a la asimetría del mercado en el que el consumidor o usuario se encuentra en situación de desventaja y en el que en lo que atañe a la conformación de los elementos de protección del derecho del consumidor, el papel del Legislador -por ende el campo de su potestad confi gurativa -, consiste en determinar los procedimientos más idóneos para hacer efectiva la responsabilidad del productor de bienes y servicios, la posibilidad de que dicho productor se exonere de responsabilidad por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase, resulta totalmente contraria al cometido a que se ha hecho referencia. Para la Corte, como ya se señaló, dentro de las causales de exoneración que se señalan en la norma acusada, cabe diferenciar aquellas que se refi eren a situaciones que se encuentran así sea de manera indirecta en la órbita de acción del productor (Como cuando el daño sobreviene como resultado de un caso fortuito generado por el productor o por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase), de aquellas que escapan totalmente a su intervención (Como sucede en el caso de la fuerza mayor, al caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, al uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero no ligado al productor de ninguna manera).Solo éstas últimas pueden considerarse como causales de exoneración que se compaginan con el mandato constitucional de especial protección de los consumidores y usuarios, pues solo ellas atienden simultáneamente a la necesidad de asegurar que el productor asuma plenamente sus obligaciones como responsable de la calidad de los bienes y servicios que produce, así como a la de garantizar el equilibrio en las relaciones entre productores y consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el régimen especial señalado en la Constitución.

Corte Constitucional, Sala PlenaMagistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur GalvisSentencia C-973/02Referencia: expediente D-4032Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 26 (parcial) del Decreto Ley 3466 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas las leyendas, las propagandas y la fi jación pública de precios, bienes y servicios, la responsabilidad de los productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”Actor: Guillermo Gómez TéllezBogotá D.C., (13) trece de noviembre de dos mil dos (2002).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

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SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Guillermo Gómez Tellez demandó el artículo 26 (parcial) del Decreto Ley 3466 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”.

Mediante auto del 17 de mayo del presente año, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana, así como comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, del Interior, de Desarrollo Económico, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe el texto demandado conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 36.143 del 3 de diciembre de 1982, y se subraya lo demandado:

“DECRETO NUMERO 3466 DE 1982(Diciembre 2)

por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas las leyendas, las propagandas y la fi jación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad

de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981.

DECRETA:(...)ARTÍCULO 26. Causales de exoneración. Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 y a la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 36, la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho. En todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica ofi cializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.”

III. LA DEMANDA

El demandante acusa el aparte enunciado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982 por desconocer los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, basado en las consideraciones que a continuación se resumen.

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Para el actor el Legislador desconoció la garantía constitucional del derecho de defensa, que implica “el derecho de presentar hechos o circunstancias eximentes de responsabilidad sin límite alguno”, en cuanto en dicho aparte limitó las causales de exoneración de la responsabilidad del productor, que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982 y a la indemnización de perjuicios prevista en el 36 del mismo estatuto, a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito, uso indebido del producto o servicio por parte del afectado y el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual.

En este sentido afirma que la norma demandada presenta una inconstitucionalidad sobreviviente por cuanto desconoce el reconocimiento que hizo la Constitución de 1991 del derecho al debido proceso en toda actuación judicial o administrativa. Ello porque, a su juicio, según el artículo 29 C.P. el procesado tiene la posibilidad de presentar todos los hechos o circunstancias eximentes de su responsabilidad, “sin límite alguno”, para así ejercer plenamente su derecho a la defensa.

Manifiesta así mismo que dicha situación pone en condiciones de inferioridad a los productores y rompe el equilibrio que debe existir en los procesos, pues mientras el acusador goza de plena libertad para demostrar la responsabilidad del empresario, éste solamente tiene a su favor la configuración de cuatro causales eximentes de responsabilidad. Situación que resulta inequitativa en consideración a las graves sanciones que puede imponerle la Superintendencia de Industria y Comercio y a la presunción legal de responsabilidad del productor por el sólo hecho de la comprobación del daño, establecida en el inciso final del artículo 23 del Decreto Ley 3466 de 1982, pues la posibilidad de que sea desvirtuada se ve limitada por la norma demandada.

A su juicio existe además contradicción entre el precepto demandado e “importantes presupuestos procesales” del Código Contencioso Administrativo, (arts. 3º, 35 y 59 C.C.A.) en cuanto aquél pasa por alto la obligación de la administración de considerar todos los argumentos y pruebas presentadas, la posibilidad de pedir y practicar dichas pruebas y la obligación de las autoridades administrativas de resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso.

En ese orden de ideas, el accionante considera que la limitación señalada no consulta los intereses generales de la sociedad y desconoce los principios de imparcialidad e igualdad que gobiernan la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución.

IV. INTERVENCIONES

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia

En respuesta a la invitación que esta Corporación le hizo a la Academia Colombiana de Jurisprudencia para intervenir en el proceso, la Secretaria de esa entidad allegó al expediente el concepto elaborado por el Doctor Carlos Uribe Garzón, en el cual se solicita la declaratoria de exequibilidad del aparte normativo demandado.

Para el efecto en su concepto el interviniente advierte que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución no son absolutos y por ello el legislador, ordinario o extraordinario, puede fijar límites adecuados y razonables a su ejercicio, siempre que no se afecte su núcleo esencial. Así pues, en relación con la norma bajo examen, manifiesta que si bien limita el derecho de defensa del productor, al enumerar taxativamente las causales eximentes de responsabilidad por daños al consumidor, no lo priva del mismo, pues en todos los eventos en que su conducta no es la causante del daño puede exonerar su

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responsabilidad, limitación que no afecta el núcleo esencial del derecho al debido proceso del productor.

2. Ministerio de Desarrollo Económico y Superintendencia de Industria y Comercio

Los apoderados especiales del Ministerio de Desarrollo Económico y de la Superintendencia de Industria y Comercio, participan en el proceso de la referencia presentando idénticas consideraciones respecto de la demanda instaurada, las cuales se resumen a continuación.

En primer lugar, manifiestan que la demanda presentada no reúne los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, por lo que solicitan a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre la misma. Aducen que los cargos elevados por el demandante no son claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, según lo considerado en la Sentencia C-1052 de 2001.

En efecto, señalan que: i) el libelo no sigue un hilo conductor en la argumentación, que permita al lector comprender su contenido; ii) la demanda se refiere a normas que no son objeto de la misma –artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982-; iii) los argumentos expuestos por el actor no definen con precisión la manera como la norma demandada vulnera la Constitución, sino que realiza afirmaciones de manera abstracta; iv) el accionante acusa el precepto bajo examen de vulnerar disposiciones legales -las del Código Contencioso Administrtivo- y pone de presente la inconveniencia que, a su juicio, supone la misma para la imposición de sanciones a los productores, y; v) en consecuencia, los cargos elevados resultan insuficientes para iniciar un juicio de constitucionalidad sobre la norma demandada.

No obstante lo anterior, los representantes de las entidades referidas presentan argumentos a favor de la declaración de exequibilidad del precepto acusado.

Manifiestan que el Decreto Ley 3466 de 1982, pese a ser anterior a la expedición de la Constitución de 1991, se aviene a los principios constitucionales sobre los derechos del consumidor y en todo caso, debe ser interpretado de manera sistemática y no literal, integrándolo con las normas que le sirven de fundamento constitucional –artículo 78 C.P.- y legal –Ley 73 de 1981-. Así mismo destacan la importancia del Estatuto en el ámbito de la protección de los derechos de los consumidores, a través de la posibilidad de imponer sanciones y ordenar la efectividad de las garantías a productores, proveedores y expendedores, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio –Ley 446 de 1998-.

Sobre la supuesta vulneración del artículo 29 de la Constitución, señalan que la preceptiva acusada no limita el derecho del infractor a defenderse, presentando pruebas y argumentos, ni menos releva a la autoridad de la obligación de valorar unas y otros para adoptar las decisiones a que haya lugar. Además, indican que el cargo no fue concretado pues el actor no ha explicado cómo se produce la vulneración, toda vez que la norma no ha impedido que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del poder sancionatorio, lleve a cabo los procedimientos de su competencia con transparencia, imparcialidad y observancia plena del debido proceso.

Al respecto, reseñan las diferentes etapas de las actuaciones administrativas que lleva a cabo dicha Superintendencia en defensa de los derechos del consumidor frente al incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de los productos a que se refieren los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982, resaltando la posibilidad de ejercer debidamente el derecho de contradicción en cada una de ellas, de acuerdo con lo

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dispuesto en el mismo Decreto en su artículo 18, el artículo 34 de la Ley 640 de 2001, y en el Código de lo Contencioso administrativo.

De otro lado, al referirse a la supuesta condición de inferioridad del productor que supone la aplicación de la norma demandada, ponen de presente la coincidencia que existe entre las causales de exoneración de responsabilidad allí previstas y las establecidas en materia de responsabilidad civil –sobre los elementos de configuración de cada una de ellas citan jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia-. Incluso, resaltan que el artículo 2347 del Código Civil resulta más oneroso para el infractor que la norma demandada, pues establece la responsabilidad del agente por el hecho de un tercero a su cargo.

Advierten que la relación de consumo, por naturaleza, es asimétrica, pues al momento de su configuración el productor o proveedor cuenta con una ventaja sobre el consumidor, en virtud del conocimiento especializado que posee sobre los procesos de producción del bien o servicio o de comercialización o distribución del mismo, por lo que resulta justificado que el consumidor esté relevado de demostrar las razones por las cuales el bien o servicio presenta fallas de calidad o idoneidad.1

En ese orden de ideas, encuentran razón en que el productor de un bien o servicio cuente con causales específicas de exoneración previstas en el artículo demandado, para proteger efectivamente las relaciones de consumo de conformidad con el artículo 78 de la C.P.

Finalmente, y basados en la doctrina, consideran que el precepto acusado se orienta hacia el interés general de la protección de los derechos del consumidor, observa los principios que dirigen la función pública –artículo 209 C.P.- y resulta acorde con “el desarrollo de una economía sin fronteras, donde las transacciones se hacen de manera masiva, a través de nuevas formas de poder económico, que impiden la aplicación de la autonomía de la voluntad a los contratos”.

3. Ministerio del Interior

El Ministerio referido, actuando mediante apoderado judicial, interviene en el presente proceso para sustentar las razones por las cuales considera que la norma acusada no vulnera la Constitución, sino que se aviene a sus preceptos.

El interviniente precisa que mientras el caso fortuito, la fuerza mayor, el uso indebido del bien por parte del afectado y el hecho de un tercero son situaciones ajenas a la órbita de acción del productor, no sucede lo mismo con la calidad e idoneidad del producto que ofrece en el mercado dado que “el control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor, quien obtiene su ganancia por el papel que desempeño y, como contrapartida asume los riesgos derivados de la misma”.

Para respaldar lo dicho, trae a colación las garantías de calidad establecidas a cargo del productor, en calidad de principal obligado, en los artículos 11 y 29 del Decreto Ley 3466 de 1982, como protectoras del interés inmediato del consumidor, sin perjuicio de la posible cadena de intermediarios en su comercialización.

En ese orden de ideas, afirma que las causales de exoneración de responsabilidad señaladas por la norma demandada son excepciones a la regla general de responsabilidad del productor sobre la calidad e idoneidad ofrecida y, por ende, deben ser expresas y taxativas. Además, indica que las mismas reconocen las circunstancias de inferioridad en que se encuentra el consumidor dentro del mercado, por lo que resultaría contrario a la Constitución la exoneración ilimitada de la responsabilidad del productor, así como

1 Para sustentar sus afirmaciones, citan la Sentencia C-1141 de 2000.

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conferir validez a cláusulas limitativas de la misma, en detrimento de los mecanismos de protección constitucional a favor de los usuarios.

De otro lado, manifiesta que el derecho de defensa comprende más elementos que aquellos que supuestamente la norma demandada afecta, como el derecho a ser oído, a acceder al expediente, a formular alegatos, a presentar pruebas y a obtener una decisión expresa, motivada y fundada en derecho; de modo que el demandante, al considerar que el poder probatorio del productor fue limitado por el legislador en el presente caso, confunde el concepto de derecho de defensa con los mecanismos para ejercerlo.

Finalmente, estima que, independientemente del esquema de responsabilidad adoptado por el legislador, no puede ignorarse la situación real del consumidor o usuario respecto del productor, puesto que su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida en cuenta por el Constituyente para ordenar su protección.


El Señor Procurador General de la Nación (E) allegó el concepto número 2925, recibido el 2 de julio del presente año, en la Secretaría de la Corporación, en el cual solicita que se declare la exequibilidad del aparte demandado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982, para lo cual expuso las siguientes razones:

La Vista Fiscal manifiesta que la protección constitucional de los derechos colectivos, relacionados con la adquisición y el consumo de bienes y servicios –artículo 78 C.P.-, proviene de la obligación del Estado de intervenir en la economía de mercado, a través de la regulación, la vigilancia y el control, en orden a la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad. Sin embargo, a su juicio, tal obligación también se deriva de la relación que existe entre dichas garantías y los derechos fundamentales, que gozan de protección inmediata, a través de mecanismos expeditos administrativos y judiciales.

Por ello, dice, no cabe duda de la responsabilidad en cabeza del productor por la calidad del bien o del servicio prestado, como quiera que su utilización o consumo atañe a la salubridad, la seguridad y la integridad física de las personas y su oferta ha de estar relacionada con las condiciones de oportunidad y precio razonables, por lo que no puede liberarse de tal obligación sino únicamente por circunstancias que real y efectivamente escapen de su control.

Adicionalmente, para la vista fiscal los aspectos relativos a la responsabilidad patrimonial del productor deben analizarse en el plano de las sanciones administrativas, en estrecha relación con la normas civiles –artículos 2341, 2343 y 2356 C.C. y artículo 1º Ley 95 de 1980- y la doctrina y la jurisprudencia existente sobre el tema, que se orienta a exonerar de responsabilidad a los productores de bienes y servicios, únicamente por aquellos hechos que escapan a su control en razón de encontrarse por fuera de la órbita de la producción y distribución de tales bienes

Señala también que, tal como lo ha dicho la Corte,2 el legislador tiene la facultad de determinar el régimen de responsabilidad a que están sometidos los productores y distribuidores, en razón de su actividad profesional, en correlación con los derechos de los usuarios y consumidores, cuya protección involucra el interés general, sin límites distintos a los fijados por la propia Constitución.

En consecuencia, concluye que la norma demandada, al restringir las causales eximentes de responsabilidad del productor por el incumplimiento de su obligación de producir bienes

2 Al respecto, transcribe apartes de la Sentencia C-1141 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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y servicios conforme a las exigencias legales, se ajusta al ordenamiento constitucional, en especial a los correlativos derechos y obligaciones establecidos en los artículos 1, 2, 26, 78, 79, 95 numeral 1, 333 y 365 C.P.

De otro lado, advierte que dentro de las actuaciones que al respecto adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio mediante procedimientos claramente definidos, el debido proceso se encuentra garantizado por el conjunto de la normatividad general contenida en el Código Contencioso Administrativo, que prevé los recursos de la vía gubernativa y el contencioso de anulación ante la jurisdicción especializada, lo que descarta el cargo elevado en la demanda por la vulneración del artículo 29 C.P.

Finalmente, el Procurador dice no compartir la acusación del accionante de que la norma demandada, al restringir la defensa del productor a las causales eximentes de responsabilidad allí prescritas, desconoce los principios de igualdad e imparcialidad que orientan la función pública.

Lo anterior porque tal previsión se funda en la necesidad de contrarrestar la desigualdad material que existe entre el productor y el consumidor, pues mientras aquel posee el conocimiento técnico de las condiciones necesarias para que el proceso productivo responda a tales expectativas adquiriendo los insumos, maquinaria, mano de obra y seleccionando a los distribuidores, el consumidor debe adquirir aquellos bienes que se encuentren disponibles en el mercado, cuya confianza en la bondad de los mismos no puede ser defraudada.

De modo que cuando las autoridades administrativas surten una actuación dirigida a asegurar que los bienes ofrecidos cumplen la calidad e idoneidad registrada ante los organismos competentes o las reglas técnicas oficiales, la aplicación del artículo 26 resulta proporcionada, pues permite exigir la responsabilidad de los productores respecto de los bienes y servicios que ofrecen y aplicarles las sanciones a que haya lugar, materializando así los derechos del consumidor –artículo 78 C.P.-.


1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, porque la norma demandada está contenida en el Decreto Ley 3466 de 1982 que tiene fuerza de ley.

2. Materia sujeta a examen

El aparte demandado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982 establece como causales de exoneración de la responsabilidad del productor, que da lugar a las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 Ibidem y la indemnización de perjuicios prevista en el 36 del mismo estatuto3, los eventos de (i) fuerza mayor, (ii) caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, (iii) uso indebido del bien o servicio por parte

3 ARTICULO 24o. Sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en normas técnicas oficializadas

En todo caso la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas, o las señaladas en la licencia, o las contenidas en las normas técnicas oficializadas sea que se establezca de oficio o a petición de parte, la autoridad competente podrá imponer al productor respectivo, en ejercicio del poder de policía, según la gravedad del incumplimiento, inclusive en forma concurrente, las siguientes sanciones.

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a) Multa a favor del Tesoro Público, en cuantía que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho salario mínimo.

b) Prohibición de producir, distribuir u ofrecer al público el bien o el servicio de que se trate. El productor podrá solicitar a la autoridad competente el levantamiento de esta sanción, previa demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.

c) En caso de reincidencia dentro de los dos (2) años siguientes a la imposición de alguna de las sanciones de que tratan las letras a) y b) precedentes, se prohibirá definitivamente la producción, distribución y venta del bien o servicio respectivo. En este evento, en la misma providencia se dispondrá el retiro inmediato de las existencias del bien que se encuentre en el mercado, para ponerlas a disposición de la autoridad que imponga la sanción, la cual ordenará el examen de todas ellas, a fin de determinar cuales deben ser destruidas y cuales pueden venderse al público, siendo entendido que el producido de la venta, descontados los gastos de administración o manejo, así como el de los exámenes practicados y las multas pendientes de pago, será entregado al productor o expendedor sancionado, según el caso.

PARAGRAFO: Para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en este artículo se tendrá en cuenta la falta de correspondencia a que se refiere el primer inciso, determinada en el bien o servicio unitario que hubiere originado la investigación administrativa, cuando sea consecuencia de la falla o deficiencia de calidad e idoneidad que pueda verificarse en el conjunto de la producción y dentro de su respectivo proceso, mediante la utilización de los procedimientos técnicos que sean indispensables según la naturaleza del bien o servicio.

ARTICULO 25o. Sanciones administrativas por incumplimiento de condiciones de calidad e idoneidad no registradas

En todo caso en que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se encuentran registradas, no siendo obligatorio legalmente su registro, no corresponden a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, a juicio de la autoridad competente, ésta impondrá al productor, en ejercicio del poder de policía, aún en forma concurrente, las siguientes sanciones.

a) Multa a favor del Tesoro Público en cuantía que no podrá ser inferior a cinco (5) veces el valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición, ni superior a ciento cincuenta (150) veces dicho salario mínimo.

del afectado, y (iv) el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase.

El accionante considera que con ello se vulnera el derecho al debido proceso del productor, pues se le impide alegar en su defensa supuestos de hecho distintos a los allí previstos, con lo que se desconoce en su concepto el alcance del artículo 29 constitucional que no establece al respecto limitación alguna. Afirma además que esta circunstancia rompe el equilibrio entre las partes en el proceso en el que se pretende establecer la responsabilidad del productor, porque mientras el consumidor o la autoridad administrativa competente tienen plena libertad para acusarlo y para acudir a todos los medios de prueba, éste solo puede invocar la prueba de alguna de las causales de exoneración expresamente señaladas en la norma, situación de la que deduce tanto el desconocimiento del derecho de defensa del productor como de los principios de imparcialidad e igualdad que orientan la función pública –artículo 209 C.P.-.

Unánimemente los intervinientes controvirtieron los argumentos expuestos en la demanda y solicitaron la declaratoria de exequibilidad del aparte acusado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982.

El representante de la Academia de Jurisprudencia hace énfasis en que los derechos fundamentales como el debido proceso no son absolutos y en la posibilidad que tiene el Legislador de limitarlos en determinadas circunstancias, siempre que se respete su núcleo esencial. Condición que en su concepto se respeta en el presenta caso.

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Los intervinientes del Ministerio de Desarrollo Económico y de la Superintendencia de Industria y Comercio si bien consideran que la demanda no reúne los requisitos exigidos para que se pueda dar curso al juicio de constitucionalidad, presentan argumentos en defensa de la norma acusada, la que en manera alguna limita en su concepto el derecho del productor a presentar pruebas y argumentos sobre su ausencia de responsabilidad ni releva a la autoridad de valorar las que éste presente. Resaltan la posibilidad que el productor tiene de ejercer el derecho de contradicción en las diferentes etapas que tanto el Decreto Ley 3466 de 1982, como el Código Contencioso Administrativo señalan para el desarrollo del procedimiento administrativo tendiente a determinar la responsabilidad del productor en relación con la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que produce. Advierten además que en plena concordancia con los mandatos constitucionales (art. 78 C.P.) la norma esta orientada a garantizar los derechos de los consumidores y en nada desconoce los principios que orientan el ejercicio de la función pública (art. 209 C.P.).

El representante del Ministerio del Interior además de recordar el régimen especial de protección de los consumidores señalado en la Constitución y de recalcar la obligación que tiene el productor de garantizar la calidad e idoneidad de los productos que ofrece, hace énfasis por su parte en que el derecho de defensa comprende más elementos que aquellos que supuestamente la norma demandada limita y en que el demandante confunde el concepto de derecho de defensa con los mecanismos para ejercerlo.

La vista fiscal precisa que tanto en lo que se refiere a las sanciones administrativas (art. 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982), como a la responsabilidad patrimonial a que alude

b) Orden de retiro inmediato de las existencias que se encuentren en el mercado, las cuales se pondrán a disposición de la autoridad competente para que, previo dictamen técnico, se proceda a su destrucción o venta. En caso de venta, del resultado de la operación se descontará el valor de los gastos de administración, de los dictámenes efectuados y de las multas que se encuentren pendientes de pago. El saldo se entregará al productor o expendedor, según el caso.

c) Prohibición definitiva de la producción, distribución y venta del bien o servicio respectivo.

ARTICULO 36o. Indemnización de daños y perjuicios

Salvo el caso previsto en el artículo 40o. en todos los eventos en que según este decreto sea procedente la indemnización de perjuicios, los consumidores podrán ejercer las acciones indemnizatorias pertinentes por los trámites del Proceso Verbal prescrito en el Título XXIII del C.P.C., con observancia de las siguientes reglas adicionales:

1. El demandante puede hacerse representar judicialmente por la Liga o Asociación de Consumidores que corresponda al lugar del proceso, con observancia de las normas sobre el ejercicio de la abogacía salvo en los procesos de mínima cuantía y en la primera instancia de los de menor cuantía cuando ésta sea hasta de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000).

2. En la demanda podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan del demandado total y parcialmente prestaciones similares, siempre que provengan de reclamaciones sobre artículos o servicios de la misma naturaleza y clase.

3. A la demanda se acompañará prueba al menos sumaria de los hechos invocados como fundamento de las pretensiones.

4. En el auto que admita la demanda se ordenará emplazar a las personas que se crean con derechos derivados de hechos similares a los previstos en la demanda, para que se presenten a hacerlos valer dentro de los quince (15) días siguientes a la última publicación del edicto.

5. El edicto se publicará en la forma y por las veces que dispone el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil.

6. De las demandas presentadas por las personas que concurran se dará traslado conjunto al demandado por el término de cinco (5) días, mediante auto que se notificará por estado.

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la norma (artículo 36 ibidem) la responsabilidad del productor no debe ser exigida sino en circunstancias que real y efectivamente escapen a su control, como precisamente lo establece la norma acusada.

Señala que la potestad de configuración del Legislador en este campo no tiene otros límites que los fijados en la Constitución, que por lo demás establece un régimen especial de protección para los consumidores (art. 78 C.P.). Señala así mismo que en las actuaciones que adelanta en esta materia la Superintendencia de Industria y Comercio el debido proceso se encuentra garantizado por las disposiciones del Código Contencioso administrativo en las que se prevé además los recursos de la vía gubernativa y el contencioso de anulación. Por lo que descarta en consecuencia la vulneración por la norma demandada del artículo 29 superior, así como el desconocimiento de los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa (art. 209 C.P.).

Corresponde a la Corte en consecuencia establecer si cuando el Legislador determinó que el productor solamente podrá invocar como causales de exoneración de las sanciones previstas en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982, y del pago de la indemnización de perjuicios a que alude el artículo 36 del mismo decreto, la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase, debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho Ibidem, desconoció el derecho defensa a que alude el artículo 29 constitucional.

7. Vencido el término del emplazamiento, se citará a la Liga de Consumidores que corresponda al lugar del proceso para que represente a las personas que no se presentaron, salvo que ella haya iniciado el proceso en representación del demandante, en cuyo caso asumirá también la representación de los ausentes. En caso de que no exista Liga de Consumidores, se citará a una asociación de consumidores.

8. Luego se señalará fecha y hora para la audiencia, observando lo dispuesto en el artículo 110 del Código antes mencionado.

9. La sentencia favorable aprovechará no sólo a quienes intervinieron en el proceso, sino a todas las personas emplazadas que no concurrieron, salvo a quienes expresamente manifiesten por escrito auténtico, presentado antes de la sentencia de segunda instancia, no acogerse a sus disposiciones, caso en el cual se extinguen sus derechos.

10. La sentencia absolutoria no afectará los derechos de quienes no comparecieron al proceso.11. La sentencia favorable se publicará por una vez por la Liga o Asociación de Consumidores que haya

intervenido en el proceso, dentro del mes siguiente a su ejecutoria, en un periódico de amplia circulación en el lugar que el Juez designe, con la prevención a toda persona que no concurrió al proceso de que puede presentar al Juzgado, en el término indicado en el numeral 12, directamente o representado por dicha Liga o Asociación, una liquidación motivada y especificada de las pretensiones a que tenga derecho, acompañada de la prueba señalada en el numeral 3.

12. El término para presentar la liquidación será de dos meses contados desde la fecha de la publicación ordenada en el numeral precedente.

13. Todas las liquidaciones presentadas se tramitarán conjuntamente como incidente. El auto de traslado, se notificará al demandado en la forma prescrita en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

14. En la contestación del incidente podrán formularse objeciones sobre la existencia y monto de las prestaciones reclamadas, las cuales se resolverán en el auto que lo decida.

15. Quienes no presenten su liquidación oportunamente, perderán el derecho a las prestaciones respectivas.

16. Para la liquidación de las condenas in genere contenidas en la sentencia, se aplicarán los artículos 307 y 308 del mismo Código.

PARAGRAFO: Para decidir las demandas a que se refiere este artículo, se aplicarán, según el caso, las mismas reglas de responsabilidad previstas en el presente decreto.

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Así mismo la Corte debe examinar si con el aparte acusado, el Legislador desconoció el artículo 209 superior, toda vez que frente al productor no se estarían garantizando los principios la imparcialidad e igualdad que orientan la función administrativa.

3. Consideraciones preliminares

Previamente la Corte considera necesario hacer las siguientes precisiones relativas a (i) la solicitud de inhibición, (ii) la necesidad de efectuar la unidad normativa con el conjunto del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982, (iii) el contenido del derecho al debido proceso como presupuesto de toda actuación judicial o administrativa (iv) el mandato constitucional de protección de los consumidores y la potestad de configuración atribuida en este campo al Legislador, (v) la naturaleza de la responsabilidad atribuida a los productores, y (vi) el contenido y alcance del aparte acusado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda.

3.1. La solicitud de inhibición

Los apoderados del Ministerio de Desarrollo y de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitan a la Corte que se inhiba para pronunciarse sobre la demanda de la referencia porque, a su juicio, las razones expuestas por el actor en su libelo no reúnen los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, ni corresponden a los criterios indicados por esta Corporación en la sentencia C- 1052/01 respecto de las condiciones que permiten efectuar el juicio de constitucionalidad.

Al respecto, cabe recordar que en la Sentencia a que aluden los intervinientes se expresó que las exigencias legales para que la Corte realice el estudio de fondo de las demandas presentadas por los ciudadanos, son “unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho (de participación política), sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial”4. Y además, que en la verificación del cumplimiento de los relativos a las razones de violación de la Constitución se debe observar el principio pro actione, de modo que se garantice el ejercicio de dicha acción dentro del marco de participación política establecido por el Constituyente y que las dudas respecto de la misma se resuelvan a favor del accionante, sin que tal examen se convierta en “un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor”.5

Ahora bien, en el presente caso la Corte constata que contrariamente a lo señalado por los intervinientes, y como se desprende de los argumentos que ellos mismos exponen en su intervención, el demandante cumplió los requisitos aludidos y planteó su demanda en términos que permiten a la Corte entrar a confrontar el texto acusado con las normas constitucionales invocadas como vulneradas, a saber los artículos 29 y 209 superiores.

Tales fueron las razones que se tuvieron en cuenta para admitir la demanda planteada y son las que llevan a la Corte a pronunciarse de fondo sobre la misma, de modo que debe desestimarse la solicitud hecha por los intervinientes para que la Corte se inhiba para conocer de la presente demanda.

3.2. La necesidad de efectuar la unidad normativa con el conjunto del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982

En relación con los cargos formulados contra las expresiones “Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 y a la indemnización de

4 Sentencia C-1052/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.5 Ibidem Sentencia C-1052/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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perjuicios contemplada en el artículo 36, la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho.” contenidas en el artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982 es necesario efectuar la unidad normativa de dichas expresiones con el texto completo del artículo aludido6.

Cabe recordar que en el juicio de constitucionalidad dicha integración procede cuando la proposición jurídica acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra tan íntimamente ligada con otros contenidos jurídicos, que resulta imposible estudiar su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones7.

Así mismo la Corte ha señalado que en aquellos casos en los que “el aparte demandado constituye una unidad jurídica o un todo inescindible en relación con el texto integral de dicha norma”8 procede efectuar dicha unidad normativa.

Ahora bien, en el presente caso, para la Corte es claro que los apartes no demandados del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982 están tan íntimamente ligados a los apartes acusados por el actor que el análisis de los cargos por él planteados resultaría incompleto si no se tomara en cuenta la totalidad de la norma.

Es por ello que esta Corporación integrará la proposición normativa en los términos señalados y en consecuencia, el examen de constitucionalidad frente a los cargos planteados comprenderá la totalidad del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982.

3.3. El contenido del derecho al debido proceso como presupuesto de toda actuación judicial o administrativa.

El debido proceso se instituye en la Carta Política de 1991 como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata (arts. 29 y 85) que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas9, sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar

6 Artículo que es del siguiente tenor. Se subraya la parte demandada. “Artículo 26. Causales de exoneración. Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 y a la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 36, la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho. En todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica oficializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.”

7 Sentencia C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este sentido esta Corporación ha señalado lo siguiente :

“(...)la unidad normativa procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado.”

8 Sentencia C-472/95. MP Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido ver también la sentencia C-333/96.

9 Sobre la aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso en el ámbito administrativo y en particular en el ejercicio del ius puniendi Estatal ver la Sentencia C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis

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los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten10.

Sobre la definición del debido proceso la Corte Constitucional ha dicho:

«Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modifi cación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infi ere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y efi caz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias11.

La Corte ha precisado que el Legislador, en la adopción de las disposiciones que rigen los procesos, siempre y cuando no ignore ni contraríe las garantías básicas previstas por el Constituyente, cuenta con un amplio poder de configuración para señalar las formas de cada juicio, que habrán de servir además como punto de referencia indispensable para saber si en la práctica, en cada asunto particular, ha sido acatada la garantía fundamental que establece el artículo 29 superior12.

Así ha dicho la Corte:

“Es indudable que corresponde al legislador determinar cuáles son las formas procedimentales que deben regir la tramitación de los respectivos procesos, ante las distintas jurisdicciones. La Corte reiteradamente ha reconocido cierta autonomía y libertad del legislador para regular las formas y formalidades del debido proceso, que sólo encuentra su limite en los mandatos constitucionales que consagran los derechos, deberes y garantías, en los que constituyen principios y valores esenciales del orden constitucional, y en el respeto por la racionalidad y razonabilidad de las normas en cuento ellas se encaminen a alcanzar fi nes constitucionales legítimos”13.

Ahora bien, la Corte ha señalado que el derecho al debido proceso, como todos los derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. Su ejercicio, ha dicho la Corporación,

10 Sentencia C- 095/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido ver la sentencia C-540/97 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-383/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

11 Sentencia C-214/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell.12 Ver Sentencia C- 095/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.13 Corte Constitucional Sentencia C-599 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido,

también se puede consultar la sentencias C-742 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-1717/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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puede ser objeto de limitaciones que resultan ser necesarias para realizar otros principios superiores o para garantizar otros derechos fundamentales que en cierto momento pueden verse confrontados con aquel14.

Así ha precisado que algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradicción, pueden verse limitados para garantizar intereses legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas.

Al respecto ha expresado la Corporación lo siguiente:

“En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fi n último comentado de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también superior a un debido proceso «sin dilaciones injustifi cadas» (C.P art. 29). Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refi ere al artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia. En el mismo sentido de las consideraciones anteriores, la Corte ha dicho:

«Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia - a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables -, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desprotegerse al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia, y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado - como el derecho de defensa - tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término defi nitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado.

«En síntesis, como la concepción «absolutista» de los derechos en confl icto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.»15

Del contenido expuesto del referido derecho, debe destacarse además que el debido proceso configura una garantía de otros principios y derechos, toda vez que salvaguarda la primacía del principio de legalidad e igualdad16, así como realiza efectivamente el derecho de acceso a la administración de justicia, sustento básico y esencial de una sociedad democrática17.

14 Sentencia C-648/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.15 Sentencia C- 475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.16 Ver Sentencia T-416/98 M.P. Alejandro Martinez Caballero.17 Ver Sentencia C-383/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

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3.4 El mandato constitucional de protección de los consumidores y la potestad de confi guración atribuida en este campo al Legislador.

El artículo 78 de la Constitución18 confiere al legislador la facultad de dictar las normas dirigidas a controlar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad y la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Además, el precepto establece expresamente la obligación que surge en cabeza de los productores y comercializadores de bienes y servicios, cuando en desarrollo de tal actividad atentan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios, y encarga a la ley de la definición de sus características. También impone la obligación al Estado de garantizar la participación de los consumidores en el estudio y discusión de las normas que les conciernen, siempre que se encuentren organizados en forma representativa y democrática.

Por su parte, el artículo 88 de la Constitución faculta a la ley para que regule las acciones populares para la protección de los derechos o intereses colectivos, dentro de los que se cuentan los derechos de los consumidores y usuarios. 19

Cabe recordar que la Corte ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de los parámetros constitucionales a que debe responder la configuración normativa encomendada al legislador en este campo.

Con ocasión del examen de constitucionalidad de algunos artículos del mismo Decreto Ley 3466 de 1982 que establecen las garantías de calidad que deben ofrecer quienes distribuyen los bienes o servicios (artículos 11 Ibidem), así como el procedimiento para hacer efectivas dichas garantías (artículo 29 Ibidem) dijo al respecto la Corporación lo siguiente20:

“La confi guración sustancial y procesal de este aspecto - calidad de los bienes y servicios - del derecho del consumidor, según la Constitución Política, es del resorte del legislador. De una parte, el artículo 78 de la C.P., atribuye a la ley la función de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad. De otra parte, la misma norma constitucional hace responsables a los productores - además de los distribuidores - por “[e]l adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, pero esta responsabilidad se establece “de acuerdo con la ley”. Adicionalmente, las

18 Art. 78.- “La ley regulará el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”

19 El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 dice: “Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con :(…)g) La seguridad y salubridad públicas.h) El acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública. (…)j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. (…)n) Los derechos de los consumidores y usuarios. ”

20 Sobre este último punto cabe decir que la Corte, mediante la Sentencia C-1141 de 2000, declaró exequibles los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982, “bajo el entendido de que el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos”, por lo que, al amparo de la Constitución de 1991, los productores, junto a los distribuidores, son obligados principales de las garantías ofrecidas con los productos.

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condiciones de calidad e idoneidad de los bienes, aunque fundamentalmente se ocupan de determinar la aptitud o conformidad de los productos en relación con el uso específi co para el cual se destinan, pueden en ciertos eventos tener repercusiones sobre la salud y la seguridad de consumidores y usuarios. Esto último contribuye a fundamentar, aún con más vigor, la competencia del legislador.”

(...)

La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específi cos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específi co del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El signifi cado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre.

(...)

La Constitución en relación con ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente etc. - dispone un tratamiento de especial protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación de debilidad manifi esta o que por su condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado.

Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no está simplemente habilitando una competencia específi ca para dictar cualquier tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone es que la fi nalidad de la protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y efi caz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha protección especial.

Por consiguiente, el control de constitucionalidad de este sector del ordenamiento no se reduce a la mera verifi cación de los requisitos de competencia del órgano regulador. Compete a la Corte comprobar el cabal cumplimiento del deber del órgano responsable de conformar un sistema que sea congruente con el propósito específi co que justifi ca la protección constitucional. Si en lugar de dispensar la protección que ha de concederse a un grupo social, la ley no lo hace o si deja ella injustifi cadamente de reparar en la situación objetiva de debilidad o desigualdad que impone el tratamiento, no puede la Corte abstenerse de apreciar aquí sufi cientes motivos para declarar la inexequibilidad, pues no se habrá cumplido el encargo de dar seguridad a una categoría de personas que constitucionalmente la requieren

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reordenando sus cargas o mitigando realmente su debilidad, así sea, atendidas las circunstancias y los otros intereses, en una medida mínima y razonable. En otras palabras, la deferencia de la Corte con el principio de libertad confi gurativa respecto de los regímenes de protección especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitución y cuyo desarrollo se confía al órgano democrático (…)21.

De dicha sentencia se desprende que el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo -que constituyen la base de la protección constitucional-, para producir normas que armonicen con el ánimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que las relaciones del mercado suponen.

En ese sentido, es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos en el mercado22.

En consecuencia, las normas que el legislador profiera, en virtud de la competencia que le ha sido otorgada para regular el régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual está comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas hacia su completa efectividad.

Así mismo se hace necesario que la interpretación de las normas relativas a los derechos del consumidor que hayan sido expedidas con anterioridad a la expedición de la Constitución, así como el examen de su constitucionalidad, se realice bajo los postulados que estableció la norma superior en esta materia.

3.5 La naturaleza de la responsabilidad atribuida a los productores.

Específicamente, la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

Es decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se configura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable.

Cabe señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control.

21 Sentencia C1141 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Sobre la relación que existe entre el régimen de intervención económica establecido en la Constitución

y los derechos del consumidor, puede consultarse la Sentencia C-524 de 1995.

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Así ha dicho la Corte que “Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma”.

3.6 Contexto normativo, contenido y alcance del aparte acusado del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982

El Decreto Ley 3466 de 198223 fue proferido en desarrollo de las facultades que el legislador le otorgó al Presidente de la República en la Ley 73 de 198124 para dictar normas con fuerza de ley enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos para imponerlas a quienes violaran sus disposiciones.

Dentro de las materias para las cuales se concedieron facultades figura el establecimiento de mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que ofrecen en el mercado y a la fijación de las sanciones pecuniarias que deben imponerse a los infractores.

En desarrollo de dichas facultades el Gobierno estableció en el Decreto Ley 3466 de 1982 un registro publico de calidad e idoneidad de los bienes y servicios en el que todo productor o importador podrá registrar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las características que determinen con precisión la calidad e idoneidad de los mismos (arts. 3 a 8 Ibidem)25

Dicho registro, de acuerdo con el artículo 8 del mismo Decreto, es el documento auténtico proveniente del productor de un bien o servicio, con base en el cual se podrá establecer la responsabilidad por calidad e idoneidad del bien o servicio, calidad que deberá corresponder con las registradas en los términos de los artículos 3º a 7º Ibidem, o con las contenidas en los registros o licencias legalmente obligatorios o con las señaladas por las normas técnicas oficializadas. La falta de dicha correspondencia dará lugar de acuerdo con el artículo 9 ibidem a la aplicación de las sanciones de que trata el artículo 2426, previo

23 Sobre la relación que existe entre el régimen de intervención económica establecido en la Constitución y los derechos del consumidor, puede consultarse la Sentencia C-524 de 1995.

24 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”,

“Por la cual el Estado interviene en la distribución de bienes y servicios para la defensa del consumidor, y se conceden unas facultades extraordinarias”

25 Artículo 3 Registro de calidad e idoneidad de los bienes y servicios. Sin perjuicio del régimen de “licencia de fabricación” establecida en el Decreto 2416 de 1971, y de cualquier otro régimen de registro o licencia de bienes o servicios legalmente establecido, todo productor o importador podrá registrar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, las características que determinen con precisión la calidad e idoneidad de aquellos.

La Superintendencia de Industria y Comercio organizará todo el sistema de registro de que trata el inciso anterior (...).

26 ARTICULO 24o. Sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en normas técnicas oficializadas

En todo caso la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas, o las señaladas en la licencia, o las contenidas en las normas técnicas oficializadas sea que se establezca de oficio o a petición de parte, la autoridad competente podrá imponer al productor respectivo, en ejercicio del poder de policía, según la gravedad del incumplimiento, inclusive en forma concurrente, las siguientes sanciones.

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el procedimiento consagrado en el artículo 28 de la misma norma. El artículo 25 Ibidem27 señaló por su parte un régimen especial de sanciones, aplicables igualmente de acuerdo con el procedimiento a que se refiere el artículo 28 Ibidem28, para el caso de los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se encuentran registradas, no siendo obligatorio legalmente su registro, y que no correspondan a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, a juicio de la autoridad competente.

Ahora bien de acuerdo con el artículo 23 del mismo Decreto, respecto de los bienes y servicios cuya calidad e idoneidad haya sido registrada en los términos ya aludidos o respecto de los cuales sea legalmente obligatorio el registro o licencia, o cuya calidad e idoneidad haya sido determinada mediante la oficialización de una norma técnica, la responsabilidad de los productores se determinará de conformidad con los términos y condiciones señalados en el registro o licencia o en la disposición que haya oficializado la norma técnica, teniendo en cuenta las causales de exoneración previstas en el artículo 26.

El mismo artículo precisó que cuando la calidad e idoneidad de los bienes y servicios no haya sido objeto de registro, bastará para establecer la responsabilidad por mala o deficiente calidad o idoneidad, la demostración del daño, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad señaladas en el citado artículo 26.

Dicho artículo 26 que es precisamente el texto que el actor demanda parcialmente, señala por su parte que sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24o. y 25o. y a la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 36o.,

a) Multa a favor del Tesoro Público, en cuantía que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces dicho salario mínimo.

b) Prohibición de producir, distribuir u ofrecer al público el bien o el servicio de que se trate. El productor podrá solicitar a la autoridad competente el levantamiento de esta sanción, previa demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.

c) En caso de reincidencia dentro de los dos (2) años siguientes a la imposición de alguna de las sanciones de que tratan las letras a) y b) precedentes, se prohibirá definitivamente la producción, distribución y venta del bien o servicio respectivo. En este evento, en la misma providencia se dispondrá el retiro inmediato de las existencias del bien que se encuentre en el mercado, para ponerlas a disposición de la autoridad que imponga la sanción, la cual ordenará el examen de todas ellas, a fin de determinar cuales deben ser destruidas y cuales pueden venderse al público, siendo entendido que el producido de la venta, descontados los gastos de administración o manejo, así como el de los exámenes practicados y las multas pendientes de pago, será entregado al productor o expendedor sancionado, según el caso.

PARAGRAFO: Para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en este artículo se tendrá en cuenta la falta de correspondencia a que se refiere el primer inciso, determinada en el bien o servicio unitario que hubiere originado la investigación administrativa, cuando sea consecuencia de la falla o deficiencia de calidad e idoneidad que pueda verificarse en el conjunto de la producción y dentro de su respectivo proceso, mediante la utilización de los procedimientos técnicos que sean indispensables según la naturaleza del bien o servicio.

27 ARTICULO 25o. Sanciones administrativas por incumplimiento de condiciones de calidad e idoneidad no registradas

En todo caso en que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que los bienes o servicios cuya calidad e idoneidad no se encuentran registradas, no siendo obligatorio legalmente su registro, no corresponden a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, a juicio de la autoridad competente, ésta impondrá al productor, en ejercicio del poder de policía, aún en forma concurrente, las siguientes sanciones.a) Multa a favor del Tesoro Público en cuantía que no podrá ser inferior a cinco (5) veces el valor del salario

mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición, ni superior a ciento cincuenta (150) veces dicho salario mínimo.

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la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa y el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho.

La norma precisa que en todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica oficializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.

Es decir que la norma exige que se pruebe tanto el acaecimiento de alguna de las causales de exoneración de responsabilidad a que ella alude, como el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad exigidas al productor en este caso.

Ahora bien, frente a las causales de exoneración a que se refiere la norma cabe diferenciar aquellas en las que el nexo causal de la responsabilidad se rompe en circunstancias que son totalmente ajenas al productor, de aquellas en las que al menos de manera indirecta éste tiene algún tipo de vínculo con el daño causado.

Así es pertinente diferenciar los casos en que se está frente a la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero no ligado al productor, de los casos en que el daño

b) Orden de retiro inmediato de las existencias que se encuentren en el mercado, las cuales se pondrán a disposición de la autoridad competente para que, previo dictamen técnico, se proceda a su destrucción o venta. En caso de venta, del resultado de la operación se descontará el valor de los gastos de administración, de los dictámenes efectuados y de las multas que se encuentren pendientes de pago. El saldo se entregará al productor o expendedor, según el caso.

c) Prohibición definitiva de la producción, distribución y venta del bien o servicio respectivo.28 ARTICULO 28o. Procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por incumplimiento de

las condiciones de calidad e idoneidad Para la imposición de las sanciones administrativas de que tratan los artículos 24o. y 25o., se observarán

por la autoridad competente las siguientes reglas procedimentales.

a) El procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona, o de cualquier liga o asociación de consumidores.

b) Una vez iniciado de oficio el procedimiento o recibida la solicitud de parte, la autoridad competente pondrá en conocimiento del productor, mediante mensaje telegráfico la situación de falta de cumplimiento de las condiciones de idoneidad y calidad para que dé las explicaciones del caso o aporte o solicite las pruebas que quiera hacer valer. El lapso para contestar el requerimiento que formule la administración será de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de aquel.

c) En caso de que se solicite la práctica de pruebas, estas se decretarán, y practicarán dentro de un período no superior a veinte (20) días hábiles, a partir del día en que sean decretadas.

d) Una vez transcurrido el lapso para contestar el requerimiento de la administración sin que el productor haya hecho manifestación alguna, o recibidas las explicaciones y pruebas aportadas por el productor o practicadas las pruebas que hayan sido solicitadas y ordenadas, la autoridad competente decidirá mediante resolución sobre la aplicación de las sanciones.

e) La autoridad competente deberá solicitar el dictamen técnico de organismos públicos para ilustrar su criterio sobre la materia objeto de la decisión.

f) La providencia que pone fin a la actuación debe ser notificada en los términos previstos en el decreto 2733 de 1959 y contra élla sólo procede el recurso de reposición.

PARAGRAFO: La ejecución de las sanciones previstas en los artículos 24o. y 25o. estará a cargo de la autoridad competente, de manera directa o a través o con el auxilio de las autoridades de policía.

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sobrevenga como resultado de un caso fortuito generado por el productor, o por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase, circunstancias en las que dicho productor o bien se encuentra en el origen del perjuicio causado o bien tiene de alguna manera la posibilidad de incidir en la determinación de la calidad del bien o servicio que llegue a resultar deficiente y que pueda causar daños a los consumidores y usuarios.

Cabe recordar finalmente que el artículo 36 ibidem fija un trámite especial que se debe seguir para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a los consumidores ante la jurisdicción competente.

Hechas las anteriores precisiones procede la Corte al examen de los cargos formulados por el actor en su demanda.

4. Análisis de los cargos.

4.1 La ausencia de vulneración del artículo 29 constitucional

Para el actor la disposición acusada vulnera el artículo 29 superior por cuanto limita el derecho de defensa del productor llamado a responder por la calidad e idoneidad de los bienes que produce, cuando se señalan taxativamente las causales de exoneración de responsabilidad que pueden ser invocadas por él frente a las sanciones establecidas en los artículos 24 y 25 del Decreto y frente a la indemnización de perjuicios a que alude el artículo 36 ibidem.

En este sentido señala que se rompe el equilibrio procesal que debe existir en estos casos, por cuanto mientras la administración que busca imponer la sanción o el consumidor que solicita la indemnización de perjuicios podrán hacer uso de todos los medios procesales a su disposición sin ninguna restricción, el productor quedará limitado a probar la ocurrencia de unas determinadas causales de exoneración de responsabilidad que son las que precisamente establece la norma acusada.

Frente a los argumentos del actor lo primero que debe determinar la Corporación es si efectivamente la disposición acusada establece una limitación al derecho de defensa del productor.

En caso de ser así la Corte debe establecer si dicha limitación tiene una justificación legítima, al tiempo que debe esclarecer si ella respeta o no el núcleo esencial del debido proceso.

Al respecto la Corte constata que cuando el artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982 señala que sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien por parte del afectado o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase, debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el mismo decreto, reduce exclusivamente a la demostración de alguna o algunas de dichas causales su posibilidad de aportar pruebas o presentar alegaciones para defenderse con el fin de no ser sometido a las sanciones anotadas o al pago de la indemnización aludida.

Es decir, que si bien el productor podrá en las diferentes etapas del procedimiento establecido en el artículo 28 del Decreto Ley 3466 de 1982 o en las demás instancias procesales que se establecen tanto en el Código Contencioso Administrativo para el caso de las sanciones, como en el Código de Procedimiento Civil para el caso de la indemnización de perjuicios,

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presentar pruebas, controvertir las que se presenten en su contra, y en general hacer uso de los recursos que dichos procedimientos establecen, el ámbito de su defensa no podrá desbordar la demostración del acaecimiento de dichas causales, con lo que efectivamente puede considerarse que se presenta una limitación a su derecho de defensa.

Cabe precisar que bien podría aducirse que por este medio simplemente se están determinando con claridad los eventos en los cuales el nexo causal del daño se rompe, liberando a quien en principio está llamado a responder y así limitar su responsabilidad29. Sin embargo para la Corte es claro que esa circunstancia en todo caso implica una delimitación del ámbito en el que el productor puede ejercer su derecho de defensa para lograr la exoneración de su responsabilidad, y en este sentido implica una limitación de su derecho.

Ahora bien, dicha limitación no puede considerarse como una vulneración del derecho al debido proceso del productor, por cuanto como se señaló en los apartes preliminares de esta providencia, éste como todo derecho fundamental no tiene un carácter absoluto y bien puede ser limitado por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos judiciales y administrativos, siempre y cuando exista una justificación basada en la prosecución de un fin constitucionalmente protegido y que dicha limitación no resulte desproporcionada, al punto que se desconozca el núcleo esencial de derecho al debido proceso, y en particular el derecho de defensa reconocido por la Constitución.

En el presente caso, dicha justificación no solamente se encuentra en el mandato constitucional de asegurar el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad así como la responsabilidad de quienes en su producción y comercialización atenten contra la salud, la seguridad, y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios, sino en el particular ámbito de protección que la Constitución establece para los consumidores (artículo 78 C.P.).

No sobra reiterar al respecto que esta Corporación ha señalado:

“Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales. El indicado fi n al que apunta el sistema constitucional de protección del consumidor, no es conciliable con todas las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el esquema participativo que contempla la Constitución, el cual reserva al consumidor y a sus organizaciones una destacada función para incidir en los procesos y asuntos que directamente los afectan.”30

29 Este criterio fue el tenido en cuenta por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para declarar la exequibilidad del artículo 27 del Decreto 3466 de 1982, que establece los eventos en los cuales no pueden invocarse las causales de exoneración de responsabilidad del artículo 26 de dicho decreto. En aquella oportunidad, como ahora, se invocaba el desconocimiento del derecho al debido proceso del productor por parte de la norma demandada. Dijo así la Corte Suprema en la Sentencia 107 del 4 de diciembre de 1986, M.P. Hernando Gómez Otalora:

“Tampoco encuentra la Corte que mediante el artículo 27 del Decreto 3466 de 1982, que señala las causales de exoneración respecto de la obligación del productor, se vulnere el derecho de defensa, ni resulte transgredido el art. 20 de la Constitución, pues a través de esa norma simplemente se está definiendo con perfiles mucho más precisos, hasta dónde llegan las responsabilidades contempladas.”

30 Sentencia C-1141/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Pero no solamente la Corte encuentra que existe una justificación constitucional en este caso para la limitación a que alude el actor, sino que ésta en manera alguna puede ser considerada como un desconocimiento del núcleo esencial del derecho de defensa reconocido al productor en estas circunstancias.

Cabe recordar en efecto que dentro del marco de las causales de exoneración a que se ha venido haciendo referencia, el productor puede ejercer eficazmente su derecho de defensa en el procedimiento que se adelante en su contra y demostrar que su situación se encuadra en una de esas causales, presentando argumentos, solicitando pruebas e impugnando las que se presenten en su contra, y controvirtiendo las decisiones que se tomen.

Así, debe señalarse que en el caso de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, el procedimiento que la entidad está llamada a adelantar ofrece al productor la posibilidad de refutar la denuncia formulada, antes de decidir si con base en ésta se inicia el procedimiento sancionatorio, la de contestar a las acusaciones una vez iniciado el procedimiento formalmente, momento en el cual puede solicitar las pruebas que considere necesarias, la celebración de una audiencia de conciliación –artículo 34 de la Ley 640 de 2001-, un periodo probatorio en el que se aplican las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas a su decreto, práctica, impugnación y valoración, la posibilidad de interponer los recursos legales en contra de lo decidido y, además, la de solicitar la revocatoria directa de la decisión o, en últimas, la de acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad del acto administrativo que se haya proferido31.

Idéntico razonamiento cabe hacer en el caso del trámite especial a que alude el artículo 36 del Decreto Ley 3466 de 1982 para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a los consumidores ante la jurisdicción competente32.

31 De acuerdo con el interviniente de la Superintendencia de Industria y Comercio el procedimiento comprende las siguientes etapas: El procedimiento inicia al momento de ser presentada la denuncia en la Superintendencia de Industria y Comercio, Centro de Documentación e Información, la cual es trasladada a la División de Protección al Consumidor para evaluar la competencia Institucional. Si la queja no compete a la entidad es trasladada a la entidad correspondiente y se le informa al quejoso.

Si la queja es competencia de la Superintendencia se informa al quejoso del inicio del trámite administrativo, se envía solicitud de explicaciones al investigado otorgándole quince (15) días hábiles para su respuesta. Pasados los quince (15) días se verifica si hay o no respuesta a la solicitud de explicaciones. En caso de no presentarse respuesta se falla con lo que reposa en el expediente.

Con la respuesta a la solicitud de explicaciones o una vez vencido el término para la respuesta, el funcionario cita a las partes a audiencia de conciliación, si ésta fue solicitada de parte o si de las comunicaciones se desprende ánimo conciliatorio, se programa fecha y hora de la audiencia.

En caso de no solicitarse audiencia de conciliación o no llegar a un acuerdo en la audiencia se verifica si hay o no solicitud de pruebas. Si no hay solicitud de pruebas se determina la necesidad de ordenar de oficio la práctica de pruebas. Para los casos en que si hay práctica de pruebas, se practican y se informa por estado sobre el resultado de las mismas, para comentarios de las partes. Una vez evaluada la información recopilada se expide el acto administrativo correspondiente.

32 ARTICULO 36o. Indemnización de daños y perjuicios Salvo el caso previsto en el artículo 40o. en todos los eventos en que según este decreto sea procedente

la indemnización de perjuicios, los consumidores podrán ejercer las acciones indemnizatorias pertinentes por los trámites del Proceso Verbal prescrito en el Título XXIII del C.P.C., con observancia de las siguientes reglas adicionales:1. El demandante puede hacerse representar judicialmente por la Liga o Asociación de Consumidores que

corresponda al lugar del proceso, con observancia de las normas sobre el ejercicio de la abogacía salvo en los procesos de mínima cuantía y en la primera instancia de los de menor cuantía cuando ésta sea hasta de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000).

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2. En la demanda podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan del demandado total y parcialmente prestaciones similares, siempre que provengan de reclamaciones sobre artículos o servicios de la misma naturaleza y clase.

3. A la demanda se acompañará prueba al menos sumaria de los hechos invocados como fundamento de las pretensiones.

4. En el auto que admita la demanda se ordenará emplazar a las personas que se crean con derechos derivados de hechos similares a los previstos en la demanda, para que se presenten a hacerlos valer dentro de los quince (15) días siguientes a la última publicación del edicto.

5. El edicto se publicará en la forma y por las veces que dispone el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil.

6. De las demandas presentadas por las personas que concurran se dará traslado conjunto al demandado por el término de cinco (5) días, mediante auto que se notificará por estado.

7. Vencido el término del emplazamiento, se citará a la Liga de Consumidores que corresponda al lugar del proceso para que represente a las personas que no se presentaron, salvo que ella haya iniciado el proceso en representación del demandante, en cuyo caso asumirá también la representación de los ausentes. En caso de que no exista Liga de Consumidores, se citará a una asociación de consumidores.

8. Luego se señalará fecha y hora para la audiencia, observando lo dispuesto en el artículo 110 del Código antes mencionado.

9. La sentencia favorable aprovechará no sólo a quienes intervinieron en el proceso, sino a todas las personas emplazadas que no concurrieron, salvo a quienes expresamente manifiesten por escrito auténtico, presentado antes de la sentencia de segunda instancia, no acogerse a sus disposiciones, caso en el cual se extinguen sus derechos.

10. La sentencia absolutoria no afectará los derechos de quienes no comparecieron al proceso.11. La sentencia favorable se publicará por una vez por la Liga o Asociación de Consumidores que haya

intervenido en el proceso, dentro del mes siguiente a su ejecutoria, en un periódico de amplia circulación en el lugar que el Juez designe, con la prevención a toda persona que no concurrió al proceso de que puede presentar al Juzgado, en el término indicado en el numeral 12, directamente o representado por dicha Liga o Asociación, una liquidación motivada y especificada de las pretensiones a que tenga derecho, acompañada de la prueba señalada en el numeral 3.

12. El término para presentar la liquidación será de dos meses contados desde la fecha de la publicación ordenada en el numeral precedente.

13. Todas las liquidaciones presentadas se tramitarán conjuntamente como incidente. El auto de traslado, se notificará al demandado en la forma prescrita en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

14. En la contestación del incidente podrán formularse objeciones sobre la existencia y monto de las prestaciones reclamadas, las cuales se resolverán en el auto que lo decida.

15. Quienes no presenten su liquidación oportunamente, perderán el derecho a las prestaciones respectivas.

16. Para la liquidación de las condenas in genere contenidas en la sentencia, se aplicarán los artículos 307 y 308 del mismo Código.

PARAGRAFO: Para decidir las demandas a que se refiere este artículo, se aplicarán, según el caso, las mismas reglas de responsabilidad previstas en el presente decreto.

ARTICULO 40o. Responsabilidad e indemnización de perjuicios por contratos de prestación de servicios que exigen la entrega de un bien

En todo caso en que una persona haya sufrido daños y perjuicios por celebración o ejecución de un contrato de prestación de servicios con entrega del bien respecto del cual recae la actividad objeto de la prestación, podrá acudir en demanda para establecer la responsabilidad y la indemnización correspondiente ante las autoridades jurisdiccionales competentes conforme al procedimiento verbal previsto en el Título XXIII del Código de Procedimiento Civil, con observancia de las normas sobre ejercicio de la abogacía, salvo en los procesos de mínima cuantía y en la primera instancia de los de menor cuantía cuando ésta sea hasta de $50.000.

No encuentra la Corte en consecuencia que asista razón al actor en relación con la supuesta vulneración del artículo 29 superior por las circunstancias a que él alude, y no cabe en consecuencia declarar la inconstitucionalidad de la norma sub examine por este aspecto.

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4.2. La ausencia de vulneración del artículo 209 superior

El actor considera vulnerados los principios de igualdad e imparcialidad que son propios de las actuaciones administrativas (art. 209), igualmente sobre la base de que no se le permite al productor invocar para su defensa sino únicamente las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el aparte que acusa del artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982, con lo que se estaría rompiendo el equilibrio entre los diferentes sujetos procesales que en su concepto debe guardarse en toda actuación administrativa.

Al respecto la Corte recuerda que contrariamente a lo que el actor aduce, la norma acusada, así como el conjunto de disposiciones que regulan la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios lo que hacen es asegurar el equilibrio entre productores y consumidores que se encuentran, por las características mismas del proceso productivo, en una relación efectivamente desigual, pero en la que la parte mas débil no es el productor sino el consumidor.

En este sentido cabe reiterar que el régimen de responsabilidad del productor que se establece en el artículo referido, con la excepción a que se hará referencia más adelante, corresponde al esquema ideado por el Constituyente para responder a la asimetría del mercado en el que el consumidor o usuario se encuentra en situación de desventaja.

En este sentido la función que cumple la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ámbito de las competencias que le asignan en este campo tanto el Decreto Ley 2153 de 199233 como la Ley 446 de 199834, así como los procedimientos que ella aplica simplemente traducen la voluntad del Legislador de asegurar el respeto de los derechos de los usuarios y que la responsabilidad que cabe a los productores y comercializadores de bienes y servicios sea exigida.

Por ello la Corte, con la salvedad que a continuación se analiza, encuentra que la norma demandada concilia la obligación del Estado de configurar un régimen de responsabilidad

33 Decreto 2153 de 1992 ARTICULO 2o. Funciones.- La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto

y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes;

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia;

12. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

13. Establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones;

14. Fijar el término de la garantía mínima presunta para bienes o servicios;17. Organizar el sistema de registro de calidad e idoneidad de que trata el Decreto 3466 de 1982 y las

disposiciones que lo adicionen o reformen;19. Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados bienes y servicios, mientras se

oficializan las normas técnicas correspondientes;34 Ley 446 de 1998 Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia

de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

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a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección del consumidor;



d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda.

35 Sentencia C-1141/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

que efectivamente proteja los derechos del consumidor con la necesaria atención que debe darse a las garantías del debido proceso de quien es sometido al poder sancionatorio que ejercen las autoridades administrativas, en perfecta armonía con los principios de igualdad e imparcialidad que gobiernan la función pública –artículo 209 C.P.-.

4.3. La inconstitucionalidad de las expresiones “ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase.”

Ahora bien, en el marco de los cargos planteados por el actor por el supuesto rompimiento del equilibrio entre los diferentes sujetos procesales comprometidos en los procedimientos de protección del consumidor, la Corte constata que las expresiones mencionadas desconocen los límites que el Constituyente de 1991 estableció para que el legislador definiera la responsabilidad del productor, y por ende las causales de exoneración de la misma, por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios, cuando en ejercicio de su actividad dentro del proceso productivo atentan contra la salud, la seguridad o el adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios.

En efecto, la Corte advierte que dentro del esquema ideado por el Constituyente para responder a la asimetría del mercado en el que el consumidor o usuario se encuentra en situación de desventaja y en el que en lo que atañe a la conformación de los elementos de protección del derecho del consumidor, el papel del Legislador -por ende el campo de su potestad configurativa-, consiste en determinar los procedimientos más idóneos para hacer efectiva la responsabilidad del productor de bienes y servicios35, la posibilidad de que dicho productor se exonere de responsabilidad por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase, resulta totalmente contraria al cometido a que se ha hecho referencia.

Para la Corte, como ya se señaló, dentro de las causales de exoneración que se señalan en la norma acusada, cabe diferenciar aquellas que se refieren a situaciones que se encuentran así sea de manera indirecta en la órbita de acción del productor (Como cuando el daño sobreviene como resultado de un caso fortuito generado por el productor o por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase), de aquellas que escapan totalmente a su intervención (Como sucede en el caso de la fuerza mayor, al caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, al uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero no ligado al productor de ninguna manera).

Solo éstas últimas pueden considerarse como causales de exoneración que se compaginan con el mandato constitucional de especial protección de los consumidores y usuarios, pues solo ellas atienden simultáneamente a la necesidad de asegurar que el productor asuma

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plenamente sus obligaciones como responsable de la calidad de los bienes y servicios que produce, así como a la de garantizar el equilibrio en las relaciones entre productores y consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el régimen especial señalado en la Constitución.

Así las cosas, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase” y así lo señalará en la parte resolutiva de esta Sentencia.

VII. DECISION


RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados en esta sentencia, el artículo 26 del Decreto Ley 3466 de 1982, con excepción de las expresiones “ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase” que se declaran INEXEQUIBLES.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado




CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada


LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL, DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que la H. Magistrada doctora Clara Inés Vargas Hernández, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en comisión oficial en el exterior, la cual fue debidamente autorizada por la Sala Plena.

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZSecretaria General

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-973/02Por el Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Norma preconstitucional (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR-Causales de exoneración de responsabilidad (Salvamento parcial de voto)SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Como garante de los derechos del consumidor, se Debió pronunciar sobre las demás causales (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR - Protección especial -(Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR- Estudio más cuidadoso en el control de constitucionalidad por cuanto las disposiciones fueron expedidas por el Presidente como Legislador Delegado (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Carácter poliédrico (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Régimen de responsabilidad frente al consumidor (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Componente del mercado libre (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Desarrollo en el contexto colombiano (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR- Régimen de responsabilidad en el sistema jurídico occidental en relación con el contrato de compraventa (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Costos de transacción (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Relatividad de los contratos (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Asimetría en el manejo de información implica desventaja en el ejercicio del derecho de defensa (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Necesidad de modificación de reglas aplicables (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Producción masiva implica riesgo colectivo (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Necesidad de estricto control de la responsabilidad del fabricante (Salvamento parcial de voto)CONSUMIDOR-Demanda directa establecida por la jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Supresión como sujeto pasivo en las acciones de garantía (Salvamento parcial de voto)CONSUMIDOR-Exigencia de cumplimiento al productor por productos y servicios defectuosos (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Situación de desventaja al utilizar el régimen clásico de responsabilidad subjetiva (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Sustituyó la responsabilidad de la “culpa del productor” por las “órbitas de control”

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(Salvamento parcial de voto)CONSUMIDOR-Se invirtió carga de la prueba a su favor (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Responsabilidad civil objetiva (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Fundamentos de su responsabilidad (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR –Consagración constitucional como un derecho colectivo (Salvamento parcial de voto)CONSUMIDOR-Confía en que los bienes ofrecidos tienen las calidades y garantías que se predican (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Apariencia respecto del producto (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Responsabilidad dejó de ser un problema jurídico (Salvamento parcial de voto)PRODUCTOR -Excusa de fuerza mayor o caso fortuito debe romper el vínculo de causalidad (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR -Interés del juez constitucional acerca de la responsabilidad por productos fabricados (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Protección constitucional (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Protección dentro de un contexto globalizado (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Perspectiva internacional (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Ineficacia de protección de figuras jurídicas (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Realidad jurídica (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Aplicación en países que lo contienen en su ordenamiento jurídico (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DEL CONSUMIDOR.-Inexequibilidad parcial de la norma que disminuía grado de protección de los consumidores (Salvamento parcial de voto)

Guardando el debido respeto por la Corte Constitucional, deseo expresar las razones por las que salvo mi voto a la sentencia C-973 de 2002, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto Ley 3644 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios, bienes y servicios, la responsabilidad de los productores, y se dictan otras disposiciones”.

Estimo que la Corte no mostró la misma sensibilidad por los derechos de los consumidores que tuvo el constituyente al protegerlos explícitamente como derechos colectivos. Prefirió mantenerse en la visión tradicional individualista del derecho privado imperante en el siglo XIX, la cual expone al consumidor a soportar riesgos que comprometen su salud e inclusive su vida. Pues aunque el fallo recoge parte de la jurisprudencia constitucional al respecto y habla de los derechos de los consumidores y su relación respecto de los productores, se abstuvo de analizar las normas acusadas con el grado de rigor que la Constitución exige para asegurar el goce efectivo de estos derechos.

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La Corte Constitucional resolvió declarar exequible el artículo sometido a su control, en donde se establecen las causales de exoneración de la responsabilidad del productor, a excepción de una parte de la norma que fue declarada inexequible porque, a juicio de la Corporación contempla una situación que sí está “en la órbita de acción del productor” y, por lo tanto, hace parte de los supuestos de hecho en que el fabricante debe responder. La norma vigente, luego del fallo, es la siguiente (la cursiva indica la parte declarada inexequible):

Artículo 26. Causales de exoneración. Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24o. y 25o. y a la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 36o., la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero (ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase) debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho. En todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica ofi cializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.

Para llegar a esta solución, la Corte parte de premisas que comparto en su totalidad. Sin embargo, si la Sala Plena también las hubiese valorado plenamente a la hora de resolver sobre los demás apartes del artículo demandado, ejerciendo cabalmente su función de garante de los derechos de los consumidores, tal y como lo ordena la Constitución, la Corporación tendría que haberse pronunciado de fondo sobre las demás causales.

A continuación se expondrán y desarrollarán las anteriores afirmaciones de la siguiente forma: En primer lugar, se indicará cuáles son las premisas que han de guiar el control de constitucionalidad de las normas legales que se ocupan de la protección de los consumidores, en especial si son anteriores a la Constitución de 1991, como ocurre en este caso. En segundo lugar, se presentarán las razones por las que el viejo régimen de responsabilidad devino injusto e inadecuado para resolver los conflictos que se suscitan en torno a las compraventas en una sociedad de consumo. En tercer lugar, se presentarán los remedios que se han introducido en las diferentes legislaciones nacionales, legislativa y jurisprudencialmente, para corregir los problemas que supone la aplicación de las reglas tradicionales de responsabilidad de la compraventa en la actualidad. En cuarto lugar, se mostrará la importancia constitucional de la protección al consumidor dentro del contexto globalizado actual. Finalmente, en quinto lugar, se mostrará como la Corte le restó peso a las premisas de las cuales se suponía estaría guiado su análisis, no estudió en detalle las normas acusadas y no garantizó la protección los derechos de los consumidores que demanda la Constitución, razón por la que me aparto del fallo.

1. Presupuestos del control de constitucionalidad de normas que afecten a los consumidores

La Constitución Política de 1991 contempló dentro de su carta de derechos una protección especial a la comunidad de consumidores en general, respecto de los bienes y los servicios que se comercializan. Dice el artículo en cuestión:

Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

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El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.

1.1. Para apreciar cabalmente el alcance de esta norma, ha de tenerse en cuenta que el artículo 78 es la primera disposición del Capítulo 3º del Título II de la Constitución, el cual se ocupa “De los derechos colectivos y del ambiente”.36 La importancia de la ubicación de la disposición de esta norma es grande, puesto que evidencia la decisión adoptada por los constituyentes de proteger los derechos de los consumidores dentro de un marco jurídico diferente al de la responsabilidad civil tradicional.

En efecto, el capítulo en cuestión introduce por primera vez dentro del sistema jurídico, a nivel constitucional, derechos colectivos. Aunque bajo la vigencia de la Constitución de 1886 ya se había hablado de esta clase de derechos, los constituyentes eran concientes del profundo cambio que este tipo de garantías implicarían dentro del sistema jurídico, por cuanto conllevaba apartarse de la visión individualista decimonónica, imperante en buena parte del ordenamiento nacional, en especial en el ámbito del derecho privado.37 No obstante, la introducción de estos derechos se consideró necesaria, por cuanto son la forma adecuada de afrontar los daños y perjuicios masivos que ocurren dentro de las sociedades contemporáneas.

En la Ponencia sobre los derechos colectivos para primer debate en comisión, en la Asamblea Nacional Constituyente, se sostuvo al respecto:

“(…) por ejemplo, cuando se afectan de manera negativa el medio ambiente y los intereses de los consumidores. La lesión resultante perjudica, con rasgos homogéneos, a un conjunto o a todos los miembros de la comunidad, y por tanto, rebasa los límites de lo individual.

Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección.”38

La importancia reconocida al tema fue tal que, pese a la falta de desarrollo legal, doctrinario y jurisprudencial, lo cual plantea dificultades significativas en materia dogmática, los constituyentes adoptaron la decisión de proteger de manera específica diferentes intereses de los consumidores y elevarlos al rango de derechos constitucionales.39 El artículo 78 de

36 El Título II de la Constitución se ocupa “De los derechos, las garantías y los deberes”.37 En ponencia para primer debate en plenaria, la subcomisión de ponentes señaló: “Ni la Constitución

de 1886 ni ninguna de las reformas realizadas hasta el p resente han reconocido en forma explícita los derechos colectivos. Por tanto, su existencia se ha inferido indirectamente de la norma que menciona los deberes sociales del Estado (art. 16). (…)” (Ponencia sobre los derechos colectivos, ponentes: Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional Nº 58, p.2).

38 Ponencia sobre los derechos colectivos, ponentes: Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional Nº 58, p.2.

39 En la misma ponencia para primer debate en comisión se sostuvo al respecto: “No es tarea fácil precisar el concepto y alcance de estos derechos, por cuanto la colectividad en cabeza de la cual deben ser radicados, carece de personería jurídica y, en consecuencia, no es en principio sujeto de derechos y obligaciones.” Ibíd.

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la Carta recibió un amplio apoyo en la Asamblea Nacional Constituyente.40 De hecho, las observaciones que plantearon algunos delegatarios en su contra durante el proceso, no buscaban disminuir o reducir las garantías contempladas. Los debates, además de versar sobre la redacción y asuntos de forma, se limitaron a definir a quiénes se les concederían los beneficios, de qué tipo serían éstos y en qué casos operarían,41 y a decidir si se debía suprimir algunos apartes del texto, pues algunos delegatarios consideraban que sobraban al estar ya incluidos en otros fragmentos de la misma norma.42

El primer aspecto que debe tenerse en cuenta, entonces, a la hora de estudiar la constitucionalidad de una norma que verse sobre la protección de los derechos de los consumidores, es que se trata de una figura novedosa dentro del ordenamiento. Debe prestarse especial atención a la legislación que desarrolle el tema para asegurar que respete los parámetros fijados por los constituyentes, y evitar así que el mandato constitucional sea interpretado según las categorías tradicionales que dentro del derecho privado, de carácter individual, regían la materia, e impedían una adecuada protección a los consumidores.

1.2. El segundo presupuesto del control de constitucionalidad en este caso, retomado por la sentencia de la Corte en su inicio, pero olvidado al momento de analizar las normas, es que los “consumidores” constituyen uno de aquellos grupos a los que la Carta Política brindó una protección especial. Tal como lo afirmó la Corte en su sentencia C-1141 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), “(…) la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado.”

Esta protección especial, que parte del reconocimiento de la situación de inferioridad en la que de hecho se encuentran los consumidores frente a los productores, demanda del juez constitucional el llevar a cabo un análisis detallado y cuidadoso de las normas. La jurisprudencia constitucional, en el fallo ya citado (C-1141 de 2000), indicó que el control de constitucionalidad en esta materia no puede reducirse a verificar los requisitos de compe tencia del órgano regulador, “(…) la Corte debe comprobar el cabal cumplimiento del deber del órgano responsable de conformar un sistema que sea congruente con el

40 El artículo se voto en segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente con 50 votos a favor, sin votos en contra ni abstenciones (Gaceta Constitucional Nº 142, p. 6).

41 En cuanto al derecho a la participación de las organizaciones de consumidores, se decidió que ésta se limitara al “estudio” de las disposiciones que les conciernen. Al respecto el delegatario Guillermo Perry, uno de los ponentes, sostuvo en la sesión del 16 de abril de la Comisión 5º lo siguiente: “(…) el termino participará, pues sí, no estábamos pensando que las organizaciones de consumidores pudieran redactar los decretos o proyectos de ley o colegislar con el gobierno, y quizás, y personalmente pienso que el doctor Rodado tiene razón en el sentido de que el término participación, como lo queremos usar en otros aspectos sí conlleva la participación en las decisiones, que no es caso acá, entonces habría que modificar la redacción, si pude ser, si no es escuchar, o tener en cuenta las observaciones alguna redacción diferente (…)” Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.38.

42 El delegatario Álvaro Federico Cala Hederich, en la sesión del 16 de abril de la Comisión 5º, señaló: “Yo estoy de acuerdo con el doctor Carlos Ossa y el doctor Angelino Garzón, quienes proponen suprimir ese artículo pero voy un poco más allá, también hay que suprimir el siguiente inciso, o sea el tercero, porque a mi me parece que está contemplado dentro de la primera línea del inciso primero que dice la ley definirá las responsabilidades ahí está la indemnización, dentro de esa (…) entonces en este afán que tenemos de hacer más breve el texto constitucional, me parece que sobra también el inciso tercero.” No obstante, está fue la posición minoritaria. Ese mismo día la Comisión consideró que no sobraba el texto adicional y era mejor explicitar las garantías. Al ser votado la propuesta de artículo, 14 delegatarios apoyaron el texto completo y 3 se opusieron. (Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.41-43).

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propósito específico que justifica la protección constitucional” (acento fuera del texto). Si las normas estudiadas no contemplan la protección a los consumidores exigida por la Constitución o si, injustificadamente, dejan de reparar la situación objetiva de debilidad o desigualdad en que ellos se encuentran, “(…) no puede la Corte abstenerse de apreciar aquí suficientes motivos para declarar la inexequibilidad”, pues de hacerlo, dejaría de cumplir con el mandato superior. Concluye la Corte en dicho fallo: la deferencia de la Corte con el principio de libertad configurativa respecto de los regímenes de protección especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitución y cuyo desarrollo se confía al órgano democrático.

1.3. La tercera razón por la que en este caso la Corte ha debido hacer un estudio más cuidadoso y sensible a los derechos de los consumidores, para establecer si la disposición acusada desconoce o no la Constitución Política de 1991, es que se trata de una norma preconstitucional. La sentencia de la cual me aparto resaltó este aspecto en los siguientes términos:

“Así mismo se hace necesario que la interpretación de las normas relativas a los derechos del consumidor que hayan sido expedidas con anterioridad a la expedición de la Constitución, así como el examen de su constitucionalidad, se realice bajo los postulados que estableció la norma superior en esta materia.”43

La exigencia constitucional de que el estudio de normas preconstitucionales como la que se abordó en el presente caso sea muy cuidadoso y sensible a los derechos involucrados, pese a que fue tenida en cuenta por la Sala Plena en las consideraciones del fallo, fue olvidada al momento de resolver la demanda. Con relación a qué implica concretamente esta exigencia en el análisis de constitucionalidad de normas sobre los derechos de los consumidores, la sentencia C-1141 de 2000 señaló,

“Es evidente a juicio de la Corte que las normas legales demandadas, por haber sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, no constituyen un desarrollo que encaje perfectamente dentro del nuevo marco constitucional de defensa de los derechos del consumidor. El principio constitucional de adecuada protección del consumidor - que debe ponderarse de manera razonable y armoniosa con las exigencias igualmente legítimas de la producción y de la comercialización y de otros bienes constitucionales -, no menos que el principio de conservación del derecho, requieren que la Corte se esfuerce por hallar una interpretación que se ajuste a la Constitución y promueva su máximo cumplimiento. Ahora, si agotadas las posibilidades hermenéuticas que brindan las normas demandadas, no se obtiene un resultado plausible, la Corte tendría que declarar su inexequibilidad.”

En otras palabras, el control de constitucionalidad de una norma que regule la protección a los consumidores y haya sido expedida antes de la vigencia de la Constitución de 1991, debe ser estricto, pero, en virtud del principio de la conservación del derecho, sólo debe ser declarada inexequible si no es posible interpretarla de acuerdo a la Constitución.

1.4. La cuarta razón por la que este caso demandaba un estudio más cuidadoso y sensible a los derechos de los consumidores por parte de la Sala Plena de las disposiciones acusadas, es que fueron expedidas por el Presidente de la República, como legislador delegado, y no por el Congreso, órgano de representación democrática. La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando las normas cuestionadas fueron adoptadas por el legislador extraordinario, no directamente por el Congreso de la República, y su aprobación no fue el resultado de una amplia y participativa deliberación democrática, se justifica un control más estricto. Al respecto se pronunció en los siguientes términos:

43 Corte Constitucional, sentencia C-973/02 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

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“(…) El défi cit de deliberación pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales afectados o benefi ciados en la expedición de la norma por parte del legislador extraordinario, podría justifi car la aplicación de un test más estricto de razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardar los derechos de potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al proceso decisorio.”44

Esta decisión es aplicable especialmente en este caso, pues varios apartes del Decreto Ley 3466 de 1982 se ocupan de regular un derecho constitucional, el derecho colectivo de los consumidores a ser protegidos de los bienes y servicios defectuosos que se comercializan, es decir, constituyen decisiones que de ser adoptadas al amparo de la Constitución de 1991 han debido ser objeto de un proceso de participación abierto a la adecuada intervención de los consumidores.

1.5. Por último, la Corte debió haber tenido en cuenta en su análisis de constitucionalidad de la norma acusada, que el derecho consagrado a favor de los consumidores por la Constitución en el artículo 78 es complejo, pues tiene varias facetas. De hecho, ha sido calificado por la jurisprudencia constitucional como poliédrico. Dijo la Corte en la sentencia C-1141 de 2000:

“(…) El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantía s; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).”45

Es decir, el derecho colectivo de los consumidores no se reduce a que la persona que ha sufrido un daño a causa de un producto o un servicio exija al productor o a quien preste el servicio el mero resarcimiento; se trata de un derecho que comprende diferentes garantías jurídicas que le aseguran a todo consumidor tener confianza en las relaciones de consumo.

2. El régimen clásico de responsabilidad del vendedor; sus problemas para regular la relación entre productores y consumidores

Ahora bien: ¿En qué consiste el cambio en el régimen de responsabilidad de los productores y las compañías que prestan servicios públicos frente a los consumidores y los usuarios? ¿A qué se hace referencia cuando se sostiene que éstos últimos están en situación de debilidad y de desigualdad frente a los primeros? ¿Cuáles son las medidas adoptadas para protegerlos?

44 Corte Constitucional, sentencia C-673/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) En esta ocasión, la Corte consideró que las normas acusadas (los artículos 4º y 33 del Decreto Ley 2277 de 1979) debían ser sometidos a un análisis de constitucionalidad más riguroso que si se estudiara una norma con el mismo contenido normativo, pero expedida por el Legislador.

45 Al respecto añadió la Corte: “Los poderes públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho, en la permanente búsqueda del consenso que es característica del Estado social y misión de sus órganos, deben materializar como elemento del interés público que ha de prevalecer, el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación con el fin de que sus intereses sean debidamente tutelados. La apertura y profundización de canales de expresión y de intervención de los consumidores, en los procesos de decisión de carácter público y comunitario, pertenecen a la esencia del derecho del consumidor, puesto que sin ellos los intereses difusos de este colectivo, que tienen carácter legítimo, dejan de proyectarse en las políticas públicas y en las actuaciones administrativas, con grave perjuicio para el interés general y la legitimidad de la función pública, llamada no solamente a aplicar el derecho preexistente sino a generar en torno de sus determinaciones el mayor consenso posible.”

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Para responder estos interrogantes es necesario remitirse a los avances normativos y jurisprudenciales que se han dado en el ámbito nacional, en el internacional y en otros ordenamientos, cercanos o no a nuestra tradición jurídica, puesto que estos fueron explícitamente el sustento de la propuesta presentada y aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente. En efecto, en la ponencia para el debate en la Comisión Quinta, los delegatarios ponentes sostuvieron:

“Existen en el ámbito nacional instrumentos jurídicos especiales de defensa del consumidor o usuario mediante procedimientos de carácter administrativo o jurisdiccional. Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto extraordinario 3466 de 1982 o de la ley 9 de 1979, norma esta última que tutela exclusivamente la salud de los consumidores de drogas o alimentos.

En el ámbito internacional, los derechos de los consumidores han sido reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante las directrices para la protección de los consumidores, aprobadas por la resolución 32-248 del 9 de abril de 1985. La ONU solicitó a los gobiernos, particu-lar mente de los países en desarrollo, fortalecer la legislación en defensa de los consumidores, institucionalizando sus políticas sobre la materia en normas de la mayor jerarquía posible.

Constituciones como las de España, México, El Salvador y Perú garan tizan la defensa de los consumidores.”46

En el mismo sentido, el delegatario Guillermo Perry, en la presentación de la ponencia sobre los derechos colectivos ante la Plenaria señaló:

“(…) Quiero mencionar tan sólo, antes de terminar, el tema específi co de Derechos de Consumidores que se incluye en esta ponencia. La propuesta original de la subcomisión que estudió el tema, fue la de hacer un artículo muy sucinto que enunciara los principales derechos de los consumidores que han sido materia de convenios internacionales en esta materia, como son los derechos a la información veraz y completa, los derechos a la defensa, a que no haya atentados contra la salud y la seguridad de los ciudadanos en los artículos, bienes y servicios que se ponen a su disposición en el mercado, los derechos a la representación, y otra serie de derechos (…)”47

El desarrollo de la protección a los consumidores y a los usuarios es un tema que sobrepasa las fronteras nacionales pues, como se verá, es una necesidad impuesta por las formas actuales de producción, la manera como se comercializan y se publicitan bienes y servicios y, en general, por las condiciones que impone un mercado libre, máxime si sus dimensiones y naturaleza cambian con el fenómeno de la globalización.

Además, en el contexto colombiano, para 1991 ya se había despertado la conciencia colectiva sobre la necesidad de avanzar en la protección de los derechos de los consumidores, en especial respecto de los riesgos derivados de la fabricación y comercialización de productos defectuosos, lo cual se reflejó en un movimiento nacional de defensa del consumidor así como en algunas iniciativas académicas. Desde entonces, se constató que las normas nacionales, así como la interpretación de las mismas por los jueces de la República, no respondían adecuadamente a la necesidad de amparar los derechos de todos los colombianos en tanto consumidores de bienes y usuarios de servicios.48

46 Ponencia sobre los derechos colectivos; ponentes: Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional Nº 46, p.22.

47 Presentación de la ponencia por el delegatario ponente Guillermo Perry. Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.2.

48 Cepeda, Manuel José. La responsabilidad del fabricante por productos defectuosos en Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Vol I, Nº 1. Bogotá, junio 1986.

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2.1. El régimen de responsabilidad para el contrato de compraventa que tradicionalmente ha imperado en los sistemas jurídicos occidentales, en especial en aquellos de tradición romanista, se ha fundado en el principio de la precaución del comprador (caveat emptor). Los romanos consideraban que era deber del comprador verificar las condiciones en que el vendedor le entregaba el bien, de tal suerte que si después de celebrado el contrato aquél le reclamaba a éste por algún imperfecto que tuviese el bien, su demanda no sería atendida. El comprador ha debido manifestarse al momento de celebrar el contrato; si no lo hizo así, o bien aceptó el estado en que se encontraba, o bien omitió el deber de precaución que le correspondía. Obviamente, esta relación se enmarcaba bajo el principio del individualismo jurídico romano y, en especial, el principio de la relatividad de los contratos (res inter alios acta), según el cual, los pactos ni benefician ni perjudican a terceros. Esto es, en tanto la fuente de las obligaciones en este caso es el contrato de compraventa, es decir, el acuerdo de voluntades, no puede éste generar derechos o deberes en cabeza de personas que no hayan consentido con el mismo, en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad. Por lo tanto, el eventual reclamo de un comprador debía formularse ante el vendedor, sin importar si éste fue o no quien fabricó o produjo el bien.

Este régimen de responsabilidad, que imponía una excesiva carga en cabeza del comprador, llevó a los vendedores a aprovecharse, comerciando con bienes cuyos desperfectos difícilmente podían ser detectados al momento de ser comprados en el mercado. Ante esta situación, como es bien sabido, el Edil Curul creó la garantía por vicios ocultos a favor del comprador. En efecto, si el principio es que el comprador asume los desperfectos del bien, pues es su deber ser cuidadoso y verificar el objeto al momento de adquirirlo. El caso en el que los “vicios son ocultos” se constituye en una excepción, pues así cumpla con su deber de precaución, no los podrá descubrir ni reclamar. Ahora bien, hay que aclarar que estas reglas se tenían en cuenta para las compraventas específicas, en las cuales el acuerdo versaba sobre la individualidad del objeto. Las reglas para las compraventas genéricas, propias del comercio, evolucionaron y finalmente brindaron un tratamiento diferente al comprador. Estas ventas no se efectuaban mediante el contrato de compraventa, sino por estipulaciones cruzadas (promesas solemnes) que tenían un objeto genérico que debía reunir ciertas calidades. De tal forma que el vendedor no se obliga a entregar un objeto específico, sino la cantidad determinada de cierto bien genérico, siempre y cuando, cumpliera con las calidades ofrecidas.49

2.2. La revolución industrial del siglo XIX, así como los avances tecnológicos del siglo XX, alteraron sustancialmente las relaciones comerciales y las dinámicas del mercado. La relación entre el comprador y el vendedor dejó de coin cidir con la relación entre el productor y el consumidor, por lo que ya no se consideraron tan acertadas las reglas romanas, diseñadas para regular la situación en un escenario muy distinto. El fabricante, que ahora podía producir masivamente un bien, vendía sus productos a un distribuidor mayorista, quien a su vez vendía su mercancía a diferentes distribuidores minoristas y finalmente negociaban con el consumidor final.

La mecanización y tecnificación tanto de los procesos productivos como de los productos finales, no sólo alejó al fabricante del consumidor final del bien, también generó una situación de desigualdad en el acceso a la información respecto a la calidad del bien y

49 Al respecto, y refiriéndose precisamente a temas similares a los que son objeto del presente proceso, se puede ver: Morales Moreno, Antonio Manuel. Adaptación del Código Civil al Derecho Europeo: la compraventa. Ponència a les XII Jornades de Dret Català a Tossa. Septiembre de 2002.

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en el poder de negociación. El comprador moderno promedio, a diferencia del romano, no tiene los conocimientos requeridos para poder evaluar la calidad de muchos de los bienes que se encuentran en el mercado, y que se hacen indispensables para sobrevivir dignamente en las sociedades actuales. Una persona promedio, por ejemplo, tiene información li mitada respecto a cómo funciona un televisor, cómo se produce, o de qué depende su buena calidad. Difícilmente puede, por ejemplo, examinar tarros de comida enlatada o una lavadora y establecer cabalmente si tienen “vicios”, sean estos ocultos o no. La especialización y división del trabajo propia de las sociedades contemporáneas, implica que sólo algunos de sus miembros tienen el tiempo, los recursos, los conocimientos y la información que se requiere para poder evaluar un determinado bien o servicio ofrecido en el mercado.

2.3. Estas nuevas condiciones en las que se desenvuelven los mercados económicos implicaron una desprotección para los compradores, ahora en su nuevo rol de “consumidores”. La regla de precaución del comprador se revelaba claramente injusta, por excesiva e irrealizable, en lo que llegó a denominarse “la sociedad de consumo”. ¿Cómo puede cumplir un consumidor con su deber de cuidado al seleccionar el objeto que adquiere, cuando se requiere un elevado nivel de experticio, de gasto de recursos y de dedicación de tiempo?

Pero no sólo se trata de un problema de equidad, tampoco es deseable en términos económicos, puesto que representa altísimos costos de transacción50 para una sociedad en la que el control de calidad depende de todos y cada uno de los consumidores, en vez de recaer en cabeza de una sola persona: el productor. A esto se sumó el hecho de que los contratos comenzaron a estandarizarse, dándole paso a los contratos de adhesión, en los que el acuerdo de voluntades no es producto de un verdadero consenso, sino de la manifestación de una de las partes (el comprador) de querer plegarse a las condiciones impuestas por el contrato tipo que se usa para vender el bien que se desea adquirir.

Ahora bien, el principio de la precaución del comprador no es el único parámetro de solución que deviene injusto ante las nuevas realidades del mercado. La regla de la relatividad de los contratos (res inter alios acta) también se constituye en un obstáculo. Antes, en tanto el productor del objeto solía coincidir con su vendedor, la regla aseguraba que el debate se planteara entre quien había fabricado y vendido una carreta, por ejemplo, y quien la había comprado y ahora la usaba para trasportar ánforas de vino. En la actualidad, la compra de un enlatado o de comida empacada al vacío en un hipermercado, por ejemplo, no pone en relación al consumidor con el fabricante del elemento eventualmente defectuoso, que en este caso podría, incluso, llegar a ser una compañía extranjera. Por lo tanto, impedir al consumidor en virtud del principio res inter alios acta elevar directamente un reclamo o interponer una acción contra quien produjo el bien, lo pone en una enorme situación de desventaja en cuanto a los medios jurídicos para reclamar perjuicios sufridos. Dado que el capitalismo se caracteriza por una división creciente del trabajo, las diferentes etapas de la producción y comercialización son adelantadas por diferentes agentes, muchas veces en distintos países, por lo que ni siquiera el vendedor, quien es especializado, puede identificar fallas del producto.

50 Los costos de transacción, según Douglass North (premio Nobel de economía en 1993) se componen de los costos de medir los atributos valiosos de lo que se está intercambiando y los costos de proteger y de hacer cumplir compulsivamente los acuerdos. (North, Douglass Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. Fondo de Cultura Económica. México, 1993. En esta versión en español, se optó por traducir la expresión original en inglés [transaction costs] no como “costos de transacción” sino como “costos de negociación”).

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Por otra parte, la asimetría en el manejo de la información implica no sólo una desigualdad en el poder de negociación sino, de hecho, una enorme desventaja para el cabal ejercicio del derecho a la defensa de los consumidores. Si un comprador sufría un daño debido a un defecto del que adolecía un producto adquirido en el mercado, y quería dirigirse no contra el vendedor sino contra el productor con el cual no celebró contrato alguno, según las reglas clásicas de responsabilidad civil extracontractual, debía demostrar: (1) que sufrió un daño; (2) que el daño fue causado por un defecto en el producto fabricado por el productor demandado y (3) que fue culpa de éste, bien porque actuó dolosamente o porque actuó negligentemente. Inmediatamente surgen los siguientes interrogantes: ¿Cómo puede un consumidor promedio conocer los estándares de producción de una fábrica? ¿Cómo determina si ese estándar es adecuado o no? ¿De qué manera puede controvertir en un plano de igualdad los argumentos que presente el fabricante, asesorado por técnicos y expertos en la materia, para desvirtuar las relaciones de causalidad? Contrario a lo sostenido por el demandante en el presente proceso, no es el productor quien ve restringido su derecho a la defensa, son los consumidores quienes, en virtud de las cargas en materia probatoria y de su precario acceso a la información relevante para solucionar el caso, ven menguadas sus posibilidades reales de defensa.

2.4. Pero no sólo la injusticia de la situación en la que quedaron sumidos los consumidores por estar sometidos a un régimen de responsabilidad, diseñado para resolver adecuadamente los daños producidos por los bienes comercializados en un momento histórico muy distinto, fue lo que exigió de los diferentes ordenamientos jurídicos una modificación de la reglas de derecho aplicables. La magnitud de los perjuicios sociales que comenzaron a ocurrir le dieron al problema una dimensión pública significativa. No sólo se trataba de costosos daños materiales que afectaban la economía, sino de la desprotección de los derechos fundamentales. Los daños en la salud, en la integridad física, e incluso en la vida misma, por cuenta de los productos defectuosos, cada vez eran más sensibles para los ciudadanos.

La producción masiva de bienes también implicó un aumento en los riesgos a los que se encontraba sometida la sociedad: por una parte aparecieron productos (como por ejemplo maquinas, electrodomésticos, vehículos, medicinas o alimentos) capaces de producir daños mayores y más graves que los que podían producir los bienes que se ofrecían antes en el mercado, y por otra parte, el hecho de que la producción y el consumo de dichos bienes fuera masivo, conllevó un aumento considerable del número de potenciales afectados por un producto mal elaborado. En otras palabras: un producto mal elaborado implica un riesgo colectivo, un riesgo social.

Así pues, la debilidad del régimen de responsabilidad al que se encontraba sometido el fabricante, que le permitía exonerarse fácilmente de responder por los daños que causaran sus productos, constituía un desincentivo a implementar estrictos controles de calidad en los procesos de diseño, producción y comercialización, aumentando los riesgos potenciales de afectar la vida, la salud y la integridad de las personas.

3. El régimen de responsabilidad por productos y servicios

Las respuestas de los sistemas jurídicos nacionales, sin importar si pertenecen a la tradición romano-germánica o a la tradición anglosajona, así como de los con venios internacionales han sido de la más diversa índole. Normativamente, pero ante todo jurisprudencialmente, caso a caso, entre las instituciones jurídicas tradi cionales han surgido doctrinas e interpretaciones que han permitido construir soluciones más equitativas para resolver los

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conflictos entre productores y consumidores, por los daños ocasionados por un producto defectuoso.51

3.1. Para permitir que el consumidor pueda reclamar judicialmente al productor, de forma directa, ha sido necesario adecuar o excluir la aplicación del principio de la relatividad de los contratos. Jurisprudencialmente se ha vinculado al fabricante directamente sobre la base, por ejemplo: (i) de que éste tiene un deber de cuidado frente al consumidor final (Estado Unidos de Norteamérica),52 (ii) de que su deber de guardián de la cosa incluye evitar que ésta, por su estructura produzca daños así ya no la tenga (Francia),53 o (ii) de que deba tener el cuidado razonable de evitar los actos o las omisiones que uno puede prever que le causarán daño a un vecino (Inglaterra).54

En el caso colombiano, sin entrar a comentar específicamente los alcances o límites al principio de la relatividad de los contratos, la posibilidad de que los consumidores puedan demandar directamente a los productores también fue establecida por la jurisprudencia constitucional, mediante la sentencia C-1141 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En aquella ocasión, los demandantes acusaron parcialmente los artículos 11 y 29 del Decreto Extraordinario 3466 de 1982. El alegato de la demanda solicitó que se declararan inexe-quibles los apartes demandados por cuanto ellos impedían que la garantía debida por el productor fuera reclamada directamente por los consumidores; consideraba que las normas

51 Sobre este tema, entre otras publicaciones, pueden consultarse las siguientes: Morales Moreno, Antonio Manuel. Adaptación del Código Civil al Derecho Europeo: la compraventa. Ponència a les XII Jornades de Dret Català a Tossa. Septiembre de 2002; Lorenzetti, Ricardo Luis. La Responsabilidad Extracontractual en el campo del derecho del consumidor en Revista Roma E America. Diritto romano comune Universidad Externado de Colombia. Número 11/2001 Bogotá, 2002; Farina, D. Juan Defensor del consumidor y del usuario. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2000; Ghersi, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999; Cepeda, Manuel José. La responsabilidad del fabricante por productos defectuosos en Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Vol I, Nº 1. Bogotá, junio 1986. Ponzanelli, Giulio Le clausole di esonero dalla responsabilità civile. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984.

52 En 1916 en el caso MacPherson vs. Buick Motor Co., la Corte de Apelación del Estado de Nueva York (EUA) condenó a la Buick a responder a Donald MacPherson por los daños que sufrió por cuenta de un accidente que sufrió en un carro fabricado por dicha compañía y comprado en un concesionario independiente. El accidente lo ocasionó una llanta que se desprendió debido al mal estado en que se encontraba la madera con que había sido construida. A pesar de no existir relación entre el comprador y la empresa, y de que ésta compró la llanta a una empresa conocida y confiable, se consideró que la Buick tenía un deber de cuidado y vigilancia respecto del consumidor final. (MacPherson vs. Buick Motor Co., 217 N. Y. 382, 111 N. E. 1050 (1916).

53 La Sala de Casación Civil de la Corte de Casación de Francia, en sentencia del 5 de enero de 1956, condenó a la Sociedad de Oxígeno Líquido a resarcir los daños sufridos por dos personas (un empleado del destinatario y el chofer del camión distribuidor) al explotar unas botellas de oxígeno comprimido, mientras eran alistadas para ser repartidas. La Corte consideró que el productor había incumplido su obligación de guardián de la cosa, pese a no tenerla materialmente. (Civ. Cass., 2, 5 janvier 1956)

54 En 1932 en Inglaterra, la Cámara de los Lores decidió en el caso Donoghue vs. Stevenson que un fabricante de cerveza debía responder por el daño que había sufrido una persona (Donoghue) al tomar una de las cervezas de su producción. La bebida fue comprada en una tienda por un amigo, quien se la regaló. El recipiente opaco no le permitió inspeccionar su contenido, por lo que sólo después de haberla probado y servido en un vaso, se dio cuenta de que en su interior se encontraba un pedazo de culebra en descomposición. La Cámara consideró que un productor de bienes que vende los productos de tal forma que su intención era que llegaran hasta un consumidor final de la misma manera en que estos salieron de sus manos, sin que exista la posibilidad de que un intermediario los examine, y que la ausencia de un cuidado razonable en la preparación o empaque (almacenamiento) de los productos traerá como resultado un daño para la vida o los bienes del consumidor, debe tener un cuidado razonable y el consumidor puede exigir que así sea. (Mac Alister Donoghue vs. Stevenson, 1 A. C. 562 (1932)).

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en cuestión obligaban a que el reclamo se formulara en primera instancia ante el proveedor o expendedor respectivo y, sólo entonces, éste último podía vincular al productor.55

La Corte decidió que “la supresión del productor como sujeto pasivo de las referidas acciones, equivale a una inmunización contra todo tipo de responsabilidad, lo que contraviene de manera flagrante el texto del artículo 78 de la Carta.” A lo que añadió,

“(…) supeditar a la voluntad de los expendedores o proveedores de la cadena de comercialización del bien o servicio, la intervención del productor en el proceso, desconoce el papel que debe jugar por sí sólo el consumidor, justamente gracias al régimen de protección legal que debe homologarlo como sujeto titular de la plenitud de sus derechos frente al productor y demás actores económicos, sin necesidad de recurrir a ningún género de mediatización. (…)”

Si el agravio lo sufre directamente el consumidor y su causa se radica en la esfera del productor, no se entiende por qué debe ordenarse la reclamación siguiendo la misma secuencia de las transacciones entre las partes inmediatas, cuando la fuente de la responsabilidad la ofrece directamente la Constitución y se sujeta a la realidad objetiva del mercado. (…)” (acento fuera del texto)

55 Las normas acusadas del Decreto extraordinario 3466 de 1982 fueron las siguientes: Artículo 11.- Garantía Mínima Presunta. Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro. || Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito obligatorio de todo registro indicar el término durante el cual se garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen, cuando la autoridad competente no haya fijado mediante resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la naturaleza y clase de los bienes y servicios; cuando el término señalado por la autoridad afecte algún término ya registrado, este último se entenderá modificado automáticamente de acuerdo con aquél, a menos que el término registrado previamente sea mayor al fijado por la autoridad competente, caso en el cual prevalecerá el registrado por el productor. || Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores. || La garantía de que trata este artículo podrá hacerse efectiva en los términos previstos en el artículo 29. (…) Artículo 29. Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13º del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios que hubiere lugar. || La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Título XXIII del libro 3º del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si este demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a la fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero. || En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del Tesoro Público, equivalente a la séptima parte del valor del salario mínimo legal vigente en Bogotá, D.E., al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento. (Se subrayan las partes demandadas)

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Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que la redacción de las normas podría prestarse para una interpretación diversa, la Corte resolvió declarar exequibles las expresiones acusadas de los artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982, “bajo el entendido de que el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos.”

3.2. El segundo gran obstáculo para la cabal defensa de los derechos de los consumidores era el régimen de responsabilidad. Como se mencionó anteriormente, permitir que un fabricante responda por los daños ocasionados por sus productos defectuosos, según el régimen clásico de responsabilidad subjetivo, lo ponía en situación de ventaja frente a los consumidores. En efecto, en el caso de que el afectado pudiese llegar a demostrar adecuadamente que sufrió un daño provocado por un producto, que éste tenía un defecto y que ese defecto fue la causa del daño sufrido, además tenía que probar que el fabri cante no había actuado con la diligencia debida en la elaboración de la cosa, es decir, que el defecto se debió a su negligencia.

Esta situación ha sido corregida sustituyendo “la culpa del productor” como fundamento de la responsabilidad, por las “órbitas de control” del productor. Es decir, que el productor deje de responder por los daños que causa por su culpa (por negligencia o dolo) y responda por los daños cuyas causas se encontraron bajó su órbita de control. Para lograrlo, se han seguido diferentes vías. Jurisprudencialmente, por ejemplo, se presume la culpa del fabricante si el afectado demuestra que la causa se encuentra dentro de las órbitas de control, invirtiendo así la carga de la prueba a favor del consumidor (Alemania).56

Norma tivamente, se ha fijado expresamente un régimen de responsabilidad objetiva. Tal es el caso, por ejemplo, de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 25 de julio de 1985 (85/374/CEE), una de las fuentes de inspiración del artículo 78 de la Constitución Política de 1991,57 en donde se adoptó este régimen de responsabilidad por que se consideró: “(…) que únicamente el criterio de responsabilidad objetiva del productor

56 En 1968 la Corte Suprema de Alemania decidió invertir la carga de la prueba en un caso en el que un avicultor usó un pesticida para proteger a sus pollos pero la sustancia los mató. La Corte consideró que una vez una persona demuestre que el defecto que le causó el daño surgió en la esfera de control del productor, se presume que éste obró culposamente. Sostuvo que en tanto el productor está más cerca de los hechos y los conoce, es él quien debe aclararlos; él conoce las circunstancias de producción, determina y organiza el proceso de producción y de inspección cuando el producto terminado sale al mercado.

57 En una la presentación que sobre este tema hizo Ariel Armel ante la subcomisión segunda de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente el 19 de marzo de 1991 sostuvo: “(…) Por fortuna el Gobierno escuchó las mesas de trabajo que en todo el territorio nacional se montaron para solicitar la consagración de estos derechos (de los consumidores) en Colombia y en su proyecto presentado al estudio de la Honorable Asamblea incluye un artículo que consagraría los derechos de los consumidores que nosotros estimamos realmente muy cercano a las necesidades del país y del mundo. Más tarde se siguieron presentando en otros foros situaciones semejantes que plasmaron definitivamente la necesidad de consagrar los derechos de consumidores en todo el mundo como lo fue la Asamblea del Parlamento Europeo en 1970, la Conferencia Cios Ori para la América Latina de 1982, la Comunidad Económica Europea 982, la asamblea General de las Naciones Unidas y el PNDU en 1987; (…)” (Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.19) Ver también Ponencia sobre los derechos colectivos; ponentes: Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional Nº 46, p.22; y Presentación de la ponencia por el delegatario ponente Guillermo Perry. Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.2.

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permite resolver el problema, tan propio de una época de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica moderna.”58

En Colombia el Decreto 3466 de 1982 abordó el tema, precisamente en el artículo 26, objeto del presente proceso. Cabe mencionar nuevamente el artículo,

ARTICULO 26o. Causales de exoneración. Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24o. y 25o. y a la indemnización de perjuicios contemplada en el artículo 36o., la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero (ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase)59 debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho. En todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica ofi cializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.

El demandante manifestó en su demanda que la disposición acusada limita los derechos a la defensa del productor, pues “sólo” le permite alegar como circunstancias eximentes de responsabilidad las mencionadas en el propio artículo. Este enfoque, además de desafortunado, puesto que son los consumidores quienes en realidad se encuentran en situación de indefensión, es equivocado. El artículo 26 del Decreto Extraordinario 3466 de 1982 no fija los límites o los alcances del derecho a la defensa, establece el régimen de responsabilidad al que se encuentra sometido el productor. El fabricante es libre de elaborar su alegato como lo desee, así como de presentar los argumentos que a bien tenga, mediante los medios probatorios que considere idóneos. Cosa diferente es que las razones expuestas se acepten por el ordenamiento como justificaciones válidas. Quizá el malentendido de la demanda surja al tratar de leer la disposición como si ésta se basara en un régimen de responsabilidad subjetiva clásico y fuese necesario permitirle al fabricante demostrar si fue por su culpa o no que el daño se causó.

La norma consagra cuatro causales: fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado y el hecho de un tercero. Al decir que el fabricante solamente se puede exonerar por esas razones está excluyendo “el haber actuado diligentemente”. La responsabilidad no se funda en haber ocasionado un daño a otro por su actuación dolosa o negligente en la elaboración de un producto. Incluso podría demostrar el fabricante que actuó con diligencia, y, en todo caso, no se eximiría de su responsabilidad.

Este estricto grado de responsabilidad que se exige al fabricante encuentra eco en la Constitución de 1991, que además de indicar en su artículo 78 que “serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”, señala en el artículo 88 que “la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”, aclarando que “asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” (acento fuera del texto)

58 Considerandos de la Directiva 85/374/CEE.59 Fragmento declarado inexequible en el fallo del que me aparto mediante el presente salvamento de

voto.

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3.3. Cuando se piensa en la situación del consumidor, dentro del marco individualista tradicional del derecho privado, suele plantearse una controversia entre una persona (el comprador) que reclama a otra (el vendedor) para que le indemnice por los daños que la cosa adquirida ocasionó en su patrimonio y eventualmente en su persona, debido a que ésta se encontraba en mal estado. Sin embargo, el fundamento de la responsabilidad en cabeza del fabricante se encuentra en otros principios jurídicos diferentes a tener la obligación de responder por aquellos daños causados a terceros por la propia culpa. Reparar el patrimonio individual afectado no es el bien jurídico más importante que le interesa salvaguardar a la Constitución.

La responsabilidad de los productores encuentra sustento en la protección de los derechos a la vida, la integridad física y la salud; en la búsqueda de una igualdad real; en la distribución equitativa de los riesgos; y en que los fabricantes de productos deben responder por la apariencia que ellos crean en el mercado en relación con sus productos, estando obligados a no afectar la confianza de las personas en las relaciones de consumo.

El Decreto 3466 de 1982 (Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones), se dictó en virtud de la Ley 73 de 1981 que revistió al Presidente de la República de la facultad para expedir normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos para tal fin. En ese momento, el interés por darle una dimensión colectiva al problema de los consumidores se reflejaba con claridad en la ley. Así, el artículo 1º de la Ley se concedían las facultades extraordinarias al Presi dente para que regulara, entre otros, los siguientes aspectos:

“Ley 73 de 1981, artículo 1°- De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de precisar facultades extraordinarias por el término de 12 meses a partir de la vigencia de la presente ley para dictar normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos. Estas facultades comprenderán los siguientes aspectos:

1. Mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios que ofrecen en el mercado, así como para fi jar las sanciones pecuniarias o relativas al ejercicio de su actividad, que deban imponerse a los infractores.

2. Creación de organismos de orden administrativo y jurisdiccional, así como la expedición de normas sustantivas y de procedimiento, que aseguren al consumidor el cumplimiento de las cláusulas especiales de garantía que se incluyan en las operaciones de compraventas de bienes y prestación de servicios y especialmente que permitan la devolución del precio pagado y la indemnización de los perjuicios causados en el caso de violación por parte de los expendedores y proveedores.

(…)

4. Responsabilidad de los productores por las marcas y leyendas que exhiban los productos o por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a errores al consumidor, y fi jación de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales para establecerla y determinar las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar.

(…)”

Años después, los constituyentes del 91 optaron por consagrar el derecho de los consumidores como un derecho colectivo, concientes de que se encontraban un juego bienes sociales que debían ser protegidos con mayor recelo que los bienes individuales

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patrimoniales afectados.60 Esos bienes sociales son ahora derechos constitucionales. El artículo 78 de la Carta Política los menciona expresamente: “la salud, la seguridad y el adecuado aprovisiona miento a consumidores y usuarios.”

Como se dijo antes, cuando las personas van a una droguería a adquirir un remedio o a un almacén por departamentos a adquirir una serie de aparatos eléctricos, no tienen ni el tiempo ni los conocimientos que les permitan verificar la calidad de los objetos que se ofertan en el mercado. Los fabricantes de productos, así como los distribuidores y vendedores de éstos, se encargan de promocionarlos y publicitarlos para que sean conocidos y consumidos por las personas. Esto es, crean una apariencia respecto a la utilidad, calidad y eficiencia de los productos, y respecto de las garantías ofrecidas por los mismos, así como también el grado de riesgo, peligro o seguridad que impli can. Por su parte, los consumidores confían en que los bienes ofrecidos en el mercado tienen en realidad las calidades y las garantías que se predican de ellos en las propagandas publicitarias y demás técnicas de mercadeo a las que se encuentra sometida toda persona, a través de los medios masivos de comunicación, los avisos, las vallas en las calles, o a través de la correspon dencia que llega al domicilio o a la dirección electrónica, por ejemplo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente,

“La eliminación legal del productor como sujeto pasivo de las acciones de garantía conectadas con la pretensión de que los bienes y servicios se sujeten a unos parámetros mínimos de calidad, no podría ser objetada si no obstante su pretermisión se conservase en esta materia un margen razonable de protección para el consumidor o usuario. Sin embargo, esto no es posible en absoluto. Las condiciones de calidad e idoneidad son las que establece el propio productor o son las que obligatoriamente se imponen a éste. El control del proceso de producción y el diseño del bien o del servicio, incumben de manera directa al productor profesional. El productor obtiene su ganancia por su papel en el proceso de producción y, como contrapartida, asume los riesgos derivados de la misma.”61

De esta forma, la responsabilidad del fabricante por los productos elaborados dejó de ser un problema jurídico regido exclusivamente por el principio según el cual toda persona debe responder por el daño que cause a otro por su propia culpa; la regla según la cual los consumidores deben garantizar la apariencia y la confianza en las relaciones de consumo, se ha considerado una solución más justa y encuentra sustento en la protección

60 En la sesión del 18 de abril de 1991 de la Comisión 5º, el delegatario Jesús Pérez González-Rubio: “(…) los consumidores pueden estar en una situación individual y la ley podría reglamentar sus derechos como titulares individuales pero la realidad es que un consumidor, en una situación determinada, puede no tener ningún interés en ejercer ese derecho, por la insignificancia económica que ese derecho tiene desde el punto de vista individual. Entonces, lo que se busca es que se indemnice, no el daño individual, que repito, no tiene una significancia económica o muy poca; sino el daño colectivo, que allí es donde ese daño adquiere importancia, porque hay simultáneamente un enriquecimiento indebido de manera colectiva; es decir, el enriquecimiento es privado eventualmente para una empresa, el daño es individual y colectivo; individual no tiene importancia reclamar por él; pero colectivamente si vale muchísimo. Voy a poner un ejemplo, (…) unos consumidores están comprando un paquete de leche, un cartón, y que ese cartón dice que le están vendiendo (…) 600 gramos o lo que se quiera, y a la hora de la verdad es posible mostrar, probar, por la autoridad competente que todos esos cartones tienen son 500 gramos del producto x; ninguno de los que estamos aquí tenemos interés alguno en reclamar individualmente por los 100 gramos que nos han faltado siempre y que hemos pagado, porque eso no tiene sentido; pero si yo individualmente soy titular del derecho de reclamar por el daño colectivo y logro probar que esta conducta se está dando, desde hace tanto tiempo y que la producción diaria o mensual o anual es de tanto, lo que implica que ha habido un daño colectivo cuantificable; es posible conseguir que el juez condene en función no sólo de mi derecho particular, sino del daño que se le ha hecho a la comunidad (…)” Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.65.

61 Corte Constitucional, sentencia C-1141/00; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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efectiva de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad de los consumidores. En otras palabras, el fabricante más allá de garantizar que al elaborar su producto actuó de buena fe y con diligencia, debe garantizar que ese producto no va a causar daños. Por eso, las excusas posibles (fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo) deben romper el vínculo de causalidad. Es decir, el fabricante no puede pretender eximirse de responder por el daño demostrando que cumplió con los requisitos exigidos por la ley y actuó con diligencia y sin dolo. Debe demostrar que la causa del daño no fue el defecto en el bien, pues el fabricante es responsable de los daños causados por los productos por el fabricados. (Sic)

La confianza en las relaciones económicas tiene un gran valor para las sociedades contemporáneas, por cuanto constituye una de las características que propicia el desarrollo y crecimiento económico de un país. Por ejemplo, la confianza económica genera más y mejores niveles de consumo e inversión por parte de los agentes económicos, a la vez que propicia el desarrollo de reglas de juego con menores costos de transacción, uno de los problemas que se debe enfrentar en las complejas sociedades de consumo. 62

3.4. Los desarrollos que ha sido necesario adoptar en los sistemas jurídicos para garantizar la tutela efectiva de los consumidores son múltiples y de diversa índole. A título de ejemplo, vale la pena mencionar, por ejemplo, dos de estos desarrollos, en el ámbito probatorio y en el procedimental.

3.4.1. En el ámbito probatorio, sobresalen las doctrinas relativas al problema de demostrar la relación de causalidad entre el daño y el defecto de un producto fabricado por quien ha sido demandado. Teniendo en cuenta que uno de los fundamentos de la responsabilidad del fabricante es preservar la confianza de los consumidores en los productos y servicios que se comercializan en el mercado, las dificultades en establecer la causalidad entre un producto defec tuoso y el daño ocasionado a las personas, han sido superadas por algunos ordenamientos mediante ingeniosas fórmulas, como por ejemplo, obligar a responder al fabricante por un porcentaje de los daños producidos a los consumidores equivalente al porcentaje del mercado que controla con su producto.63

3.4.2. En el ámbito procesal, cabe mencionar la ampliación de la legitimidad para actuar para las instituciones. Por ejemplo, en Colombia la Constitución señala que el “(…) Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: (…) 5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia. (…)” (C.P., art. 282, num. 5). Este mandato,

62 Desde una perspectiva económica puede argumentarse que los mercados por sí mismos no corrigen las asimetrías de información entre los agentes económicos, las cuales les impiden tomar una decisión suficientemente informada respecto a cuáles son los bienes y servicios ofrecidos en el mercado que más les convienen, tanto por precio como por calidad. La protección constitucional de los derechos de los consumidores supone, entonces, la obligación del Estado de crear las regulaciones apropiadas para corregir dichas asimetrías de información. Al respecto, entre otros, ver: Samuelson, P. y Nordhaus, W. Economía. Mc Graw Hill. España, 2002.

63 En el caso Sindell vs. Abbot Laboratories la Corte de Apelación del Estado de California condenó a los laboratorios Abbot para que indemnizaran a Judith Sindell por tener tumores cancerosos en su aparato reproductivo y en sus senos, debido a que estuvo expuesta a una droga mientras estaba en el vientre de su madre. La dificultad del caso estribaba en que varios laboratorios producían pastillas similares y la demandante no sabía a ciencia cierta cuál había injerido su madre. La Corte decidió que una vez el demandante demuestre que el demandado controlaba un porcentaje sustancial del mercado, se invierte la carga de la prueba y es ahora el demandado quien debe demostrar que no pudo haber fabricado el producto que lesionó al demandante, si no logra probarlo debe responder proporcionalmente al porcentaje del mercado que tenía.

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retomado y ampliado por la legislación estatutaria,64 lo comparten ordenamientos de otros países. No obstante, para asegurar la tutela efectiva de los derechos de los consumidores y los usuarios reconocida en textos positivos, ha motivado decisiones jurisprudenciales que han reconocido plena competencia a órganos que protegen y defienden los derechos de las personas, tales como la Defensoría del Pueblo, permitiéndoles presentar acciones en defensa de los consumidores y usuarios. Este es el caso de un reciente fallo proferido en Argentina, en el que se defendió el derecho de la Defensoría del Pueblo a actuar jurídicamente en defensa de todas las personas afectadas por un corte en el servicio de energía eléctrica. En él también se avanzó en medios de protección. Los jueces condenaron la empresa de energía, en abstracto, para que luego uno a uno de los consumidores afectados, sobre la base de la condena reclamara el resarcimiento a que tenía derecho.65

4. Importancia constitucional de la protección al consumidor dentro de un contexto globalizado

Son varias las razones que demandan un atento interés del juez constitucional por el debate internacional acerca de la responsabilidad por productos fabricados.

4.1. La primera razón es el origen del artículo 78 de la Constitución Política, el cual, como se dijo, es la normatividad perteneciente tanto al ámbito internacional como al de sistemas jurídicos de otros países.66

4.2. La segunda razón es que la economía, de hecho, se ha regionalizado y se ha globalizado. Una de las respuestas que puede dar el derecho a esta situación es, por ejemplo, unificar el régimen de responsabilidad de los fabricantes. En efecto, está fue una de las razones por las que se expidió la Directiva del Consejo de la Comunidades Europeas que regula el tema (65/374/CEE),67 una de las fuentes de inspiración del artículo 78 de la Carta

64 Ley 472 de 1998, artículo 12.- Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

65 En Argentina, el 16 de marzo de 2000 la Cámara Federal Civil y Comercial reconoció la legitimación de la Defensoría del Pueblo para presentar acciones judiciales en defensa de los derechos individuales y colectivos de los consumidores y los usuarios, en la ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Cámara declaró responsable a Edesur S.A. (empresa de energía) por los daños causados a los usuarios del servicio por un corte en el suministro de energía, e indicó que los damnificados podrían recurrir ante los tribunales correspondientes por la vía que estimen pertinente, y que en cada caso se fijaran los daños causados a los usuarios de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar. Esta decisión encuentra como referente normativo en Argentina la Ley de protección del consumidor (Leyes 24.240 y 24.999).

66 Al respecto ver: Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.19; Ponencia sobre los derechos colectivos; ponentes: Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional Nº 46, p.22; y Presentación de la ponencia por el delegatario ponente Guillermo Perry. Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.2.

67 Directiva del Consejo de la Comunidades Europeas que regula el tema (65/374/CEE); primer considerando: “Considerando que es preciso aproximar las legislaciones de los Estados miembros en responsabilidad del productor por los daños causados por el estado defectuoso de sus productos dado que las actuales divergencias entre las mismas pueden falsear la competencia, afectar a la libre circulación de mercancías dentro del mercado común y favorecer la existencia de distintos grados de protección del consumidor frente a los daños causados a su salud o a sus bienes por un producto defectuoso.”

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Política Nacional.68 La necesidad de unificar el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, ha llevado al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a aceptar que las directivas de esta comunidad unifiquen los derechos de los consumidores de los que eran titulares, en virtud de la legislación nacional.69 Entre otras razones el Tribunal señaló que la Directiva en cuestión, “(…) al establecer un régimen armonizado de responsabilidad civil de los productores por los daños causados por productos defectuosos, pretende garantizar una competencia no falseada entre los operadores económicos, facilitar la libre circulación de las mercancías y evitar que existan diferentes grados de protección de los consumidores.”70

4.3. Una segunda razón para estudiar el tema desde una perspectiva internacional, es que existe un mandato expreso por parte de la Constitución. Por un lado el artículo 226 señala que:

“El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”

En el mismo sentido el artículo 227 sostiene:

“El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.”

Esto es importante en especial si se tiene en cuenta que las reflexiones y los dilemas son similares. Figuras jurídicas que actualmente en nuestro medio se reclaman ya se evidencian inadecuadas en otros países, y se revelan como poco eficaces para salvaguardar los derechos colectivos e individuales de los consumidores.71

68 Antecedentes del artículo 78, Biblioteca de la Corte Constitucional, mimeo, p.19.69 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido recientemente en su jurisprudencia

(Asuntos C-52/00, C-154/00 y C-183/00 Comisión/República Francesa – Comisión/República Helénica y V. González Sánchez/Medicina Asturiana, S.A.) que la responsabilidad del productor por los daños causados por productos defectuosos debe ser idéntica en todos los Estados miembros. El Tribunal ha respondido afirmativamente a un órgano jurisdiccional español (C-183/00) que la Directiva 85/374/CEE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (DO L 210, p. 29; EE 13/19, p. 8), debe interpretarse en el sentido de que los derechos que confiere la legislación de un Estado miembro a los perjudicados por los daños causados por productos defectuosos, podrían verse limitados o restringidos tras la adaptación del ordenamiento jurídico interno de dicho Estado a la Directiva, por lo que considera que la Directiva no deja a los Estados miembros la posibilidad de mantener un régimen general de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos distinto del que ella prevé. Sin embargo, señala que el perjudicado conserva su legitimación activa conforme a los regímenes clásicos de responsabilidad.

70 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Quinta, (Asunto C-183/00) Sentencia de 25 de abril de 2002.

71 Dentro del resumen que elaboró la Corte Constitucional de las intervenciones de los órganos estatales en la sentencia C-1141/00 se indica que éstas concluyen: “(…) que sólo una interpretación parcial, no sistemática y completa de las normas, puede explicar la tesis de los demandantes que se edifica sobre un ostensible error de apreciación, que la simple lectura del artículo transcrito se encarga de esclarecer. La legitimación pasiva de los distribuidores, corresponde a una opción procesal que cabe dentro del margen de libre configuración normativa del legislador, y, además, consulta el mejor interés del consumidor que ha tenido un trato material y jurídico inmediato con su respectivo proveedor o expendedor, de modo que se torna más fácil y expedito dirigir contra éstos las demandas y, por este medio, activar la entera

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4.4. Pero no sólo se trata de una realidad económica y una exigencia política, también se trata de una realidad jurídica. Los consumidores, concientes de que buena parte de los productos que se consumen actualmente al interior de los países son producto de la unión del trabajo de varios fabricantes, muchas veces, con residencia en diferentes naciones, han buscado presentar sus reclamos en aquellas naciones que cuentan con un sistema jurídico sensible a los derechos de los consumidores.

De esta forma, por ejemplo, países en que el ordenamiento jurídico, y los jueces que lo aplican, son sensibles a la protección de los derechos de los consumidores han aceptado conocer y resolver casos que en principio, en virtud de las reglas de competencia, deberían ser adelantados en otro país. Tal es el caso de los Estados Unidos de América, donde se ha aceptado que se exija el cumplimiento de sus obligaciones a fabricantes en casos que en principio han debido ser resueltos en un país diferente, pero que los damnificados rechazaron, por tener un régimen más benigno para el fabricante. Así, en 1974 un avión DC-10 turco cayó en París causando la muerte de casi 300 personas de 25 países distintos. Después de varias ofertas de las aseguradoras, los damnificados decidieron demandar en los Estados Unidos de América a la compañía turca, al Estado norteamericano, cuyos oficiales inspeccionaron la aeronave, y a la Mc Donell Douglas Company y General Dynamics, fabri cantes del avión y la puerta que ocasionaron el daño.72

El caso anterior se refiere a un servicio, pero puede ocurrir también con un producto. Por ejemplo, aquellos casos en los que se trata de un producto diseñado en un lugar del mundo, compuesto por diversas piezas fabricadas en otros diferentes que a su vez son ensambladas e inspeccionadas en otro distinto, para finalmente, ser importadas y vendidas en un último país, ajeno a todo el proceso de fabricación del producto.

5. El control de constitucionalidad como defensa de los consumidores.

Vistos pues los artículos constitucionales pertinentes en relación con los derechos de los consumidores, así como sus antecedentes y la jurisprudencia constitucional al respecto, se concluye que el control de constitucionalidad de normas como el Decreto 3644 de 1982 debe ser cuidadoso y sensible a la protección efectiva de los derechos de los consumidores. Con base en los diferentes criterios y razones expuestas anteriormente, el juez de constitucionalidad está obligado a evitar que normas concebidas para otros contextos históricos, o que instituciones jurídicas diseñadas para sociedades que no son “de consumo”, se incorporen al ordenamiento actual mediante escrutinios de constitucionalidad bastante laxos y deferentes con la norma.

5.1. Debido a la importancia de los derechos en juego, a los mandatos expresos del propio texto constitucional, al origen no democrático de la norma (en el Ejecutivo y no en el Congreso), al igual que por el hecho de ser una norma expedida antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, la Corte Constitucional estaba obligada a estudiar y analizar con mayor severidad el artículo demandado.

cadena de intermediarios hasta llegar al productor final. (…)” (acento fuera del texto) Contrasta esta propuesta de solución (llegar al responsable final) con un comentario de un tratadista argentino sobre el mismo punto, que dice al respecto: “(…) la legislación brasileña, que ha seguido los lineamientos de la Directiva de la Comunidad Económica Europea, establece la responsabilidad solidaria del fabricante de la parte componente o materia prima, con lo cual se ha querido evitar que la protección del consumidor quede comprometida en la medida en que se cree un fabricante final insolvente para así eludir su responsabilidad.” (Ghersi, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999. p. 182).

72 Re Paris Aircrash of March 3, 1974, 399 F. Supp. 732.

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5.2. La sentencia de la Corte decidió declarar inexequible tan sólo una parte de la norma que disminuía en tal grado la protección de los consumidores, que incluso el Ministro de Desarrollo Económico y el Superintendente de Industria y Comercio en su intervención, indicaron que la norma era constitucional, pues en ese aspecto fijaba un régimen de responsabilidad menos gravoso incluso que el establecido para el vendedor en materia civil. En efecto, así resumió la sentencia el comentario de los intervinientes,

“De otro lado, al referirse a la supuesta condición de inferioridad del productor que supone la aplicación de la norma demandada, ponen de presente la coincidencia que existe entre las causales de exoneración de responsabilidad allí previstas y las establecidas en materia de responsabilidad civil –sobre los elementos de confi guración de cada una de ellas citan jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia-. Incluso, resaltan que el artículo 2347 del Código Civil resulta más oneroso para el infractor que la norma demandada, pues establece la responsabilidad del agente por el hecho de un tercero a su cargo.”73 (acento fuera del texto)

La sentencia tan sólo cuestionó la parte del artículo demandado que contravenía flagrantemente la Carta Política. No presentó razones de por qué el resto de la norma acusada sí se adecua a la especial protección que la Constitución brindó a los consumidores. ¿Por qué? La respuesta es simple: porque la Corte no sometió la norma a un escrutinio estricto en el que se analizará cuidadosamente el efecto jurídico de las normas en cuestión en el ejercicio de los derechos de los consumidores y los usuarios. De hecho, el análisis del artículo que establece el régimen de responsabilidad del fabricante de productos, disposición que determina en gran medida cuál es el grado de protección real de los derechos colectivos e individuales de los consumidores en el ordenamiento jurídico, se limitó a los párrafos que se transcriben a continuación,

“Para la Corte, como ya se señaló, dentro de las causales de exoneración que se señalan en la norma acusada, cabe diferenciar aquellas que se refi eren a situaciones que se encuentran así sea de manera indirecta en la órbita de acción del productor (Como cuando el daño sobreviene como resultado de un caso fortuito generado por el productor o por el hecho de un tercero ligado a él mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase), de aquellas que escapan totalmente a su intervención (Como sucede en el caso de la fuerza mayor, al caso fortuito no sobrevenido por culpa del productor, al uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero no ligado al productor de ninguna manera).

Solo éstas últimas pueden considerarse como causales de exoneración que se compaginan con el mandato constitucional de especial protección de los consumidores y usuarios, pues solo ellas atienden simultáneamente a la necesidad de asegurar que el productor asuma plenamente sus obligaciones como responsable de la calidad de los bienes y servicios que produce, así como a la de garantizar el equilibrio en las relaciones entre productores y consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el régimen especial señalado en la Constitución.

Así las cosas, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase” y así lo señalará en la parte resolutiva de esta Sentencia.” 74

5.3. La Corte Constitucional, pese a citar su propia jurisprudencia, según la cual “(…) no puede la Corte abstenerse de apreciar aquí suficientes motivos para declarar la inexequibilidad”, no hizo un análisis sensible a la protección de los derechos de los consumidores de la totalidad del artículo.

73 Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 74 Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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La Corte ha debido orientarse al respecto por lo dicho por la propia Corporación en la sentencia C-1141 de 2000, a saber: la deferencia de la Corte con el principio de libertad configurativa respecto de los regímenes de protección especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitución y cuyo desarrollo se confía al órgano democrático.

5.4. Sin embargo, afortunadamente la Corte no extendió la cosa juzgada a argumentos de constitucionalidad que en un futuro podrán plantear dilemas como por ejemplo los siguientes: ¿cuándo se entiende que el fabricante se exime en virtud del uso indebido del bien o servicio por parte del afectado? ¿La causal se debe entender dentro del marco de un régimen protector del consumidor que sólo le permita eximirse al fabricante cuando el daño se lo haya causado, de forma exclusiva, el uso clara y manifiestamente indebido del bien por parte del afectado? O por el contrario: ¿puede plantearse un régimen en el que una persona, informada de forma precaria por el manual de instrucciones, que no usó de la mejor forma posible la cosa adquirida, pierda la posibilidad de reclamar al fabricante?

Por ahora la Corte ha dejado estos interrogantes sin respuesta. Si se tienen en cuenta los precedentes citados en el fallo, las consideraciones y las premisas desde el cual parte el análisis, es posible creer que la respuesta tendería a proteger a los consumidores. Así pues, me aparto del fallo en cuestión, seguro de que en un futuro próximo la Sala Plena de la Corte será más sensible a garantizar el mandato constitucional de defensa a los consumidores.

Fecha ut supra,

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Magistrado

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FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SIC- Exigencias constitucionales para su ejercicioUna interpretación constitucional sistemática del artículo 116 de la Constitución, que permite que algunas autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales, lleva a la conclusión de que para que un funcionario administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales debe contar con ciertos atributos que son exigidos a los jueces en general: el haber sido asignado por la ley para conocer de asuntos delimitados por ella misma con anterioridad a los hechos que deba conocer, y contar con independencia e imparcialidad.

FACULTADES JURISDICCIONALES-Su ejercicio simultáneo con funciones administrativas no son incompatibles/FACULTADES JURISDICCIONALES-Ámbito de aplicación-/FACULTADES JURISDICCIONALES- Ejercicio de estas relacionado con función administrativa previa de vigilancia y control- Así, como se explicó, las funciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor se ven en ocasiones interferidas por las labores de vigilancia y control que esa misma entidad desarrolla en esos campos, lo cual afecta el principio de imparcialidad. Sin embargo, no existen razones para considerar que es imposible que la estructura y funcionamiento de esa entidad no puedan ajustarse a fi n de garantizar la autonomía de esas atribuciones judiciales. (…) La Corte concluye entonces que la disposición acusada es exequible, pero siempre y cuando, por los procedimientos constitucionales previstos, la estructura y funcionamiento de esa superintendencia sean ajustados para asegurar que no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de protección al consumidor, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio alguna de sus funciones administrativas, ya fuere inspección, vigilancia o control en la materia. Tales tareas deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, que no tengan relación alguna de sujeción jerárquica o funcional frente a quienes dictaron o aplicaron pronunciamientos en materia de protección al consumidor que se refi eran directamente al asunto que se somete a su conocimiento.

Corte Constitucional, Sala PlenaMagistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre LynettSentencia C-1071/02Referencia: expediente D-4057Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 145 de la Ley 446 de 1998.Demandante: Mauricio VelandiaBogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dos (2002).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

C-1071 de 2002


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SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Mauricio Velandia solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la norma acusada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 43335 del ocho (08) de julio de 1998,

“LEY 446 DE 1998(Julio 7)

Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifi can algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifi can y expiden normas del Código Contencioso Administrativo

y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, efi ciencia y acceso a la justicia.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(...)

Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un





III. LA DEMANDA

En un extenso escrito, el actor manifiesta que la disposición acusada viola los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, pues le atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, en virtud del artículo 116 de la Carta. Para el demandante, la atribución de funciones jurisdiccionales a una autoridad administrativa que ejerce funciones de control, inspección, supervisión e instrucción, viola los principios de imparcialidad e independencia de la función judicial.

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Resalta entonces que la función judicial es exclusiva del Estado, emana de la Constitución y de la ley, es de carácter permanente y definitiva, y debe ser ejercida por un ente independiente e imparcial.

El demandante enumera entonces todas las funciones de la Superintendencia en materia de protección al consumidor e ilustra la organización de la Superintendencia a fin de sustentar sus cargos. En un gráfico muestra que la entidad se encuentra dividida en tres delegaturas: para la promoción de la competencia, para la protección de la propiedad intelectual y para la protección del consumidor. El actor concluye entonces que las labores de inspección, vigilancia, control e instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio comprometen su criterio de imparcialidad para juzgar los asuntos de los que trata el artículo acusado, pues la entidad puede haber conocido algunos asuntos en ejercicio de sus funciones administrativas, y luego tendrá que conocer en virtud de sus funciones jurisdiccionales. De otro lado, el demandante considera que el criterio de independencia también se ve afectado pues el funcionario administrativo está supeditado a los derroteros establecidos por el Superintendente o por él mismo, quienes han tenido injerencia previa en el desarrollo de las funciones de control, inspección, vigilancia e instrucción.

Para sustentar la necesidad de que la independencia e imparcialidad sean garantizadas, el actor acude a varias decisiones de esta Corte, entre las cuales, la sentencia C-1641 de 2000 que declaró la inconstitucionalidad de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Bancaria otorgadas por la Ley 446. El demandante considera que la tesis esgrimida por esta sentencia es aplicable a este caso, pues quien ejecuta lo dispuesto en la norma acusada se encarga de dar instrucciones sobre lo que resolverá posteriormente con carácter judicial. Señala entonces que estos casos son distintos al de entidades como la Superintendencia de Servicios Públicos, pues ésta conoce asuntos regulados por autoridades distintas y autónomas como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Así, el actor señala que en la Superintendencia de Industria y Comercio se centran dos actividades: la de policía administrativa y la de juez. Además las relaciones de dependencia dentro de la entidad impiden el desarrollo del principio de imparcialidad e independencia. Esto se deduce de las funciones que el Decreto 2153 de 1992 le atribuyó al Superintendente: la administración del personal -incluyendo los superintendentes delegados- y la posibilidad de disponer de los asuntos a ellos atribuidos. Así, el Superintendente delegado para la protección al consumidor depende funcionalmente de lo que resuelva el Superintendente de Industria y Comercio para el ejercicio de sus funciones y por tanto el delegado no es autónomo en sus determinaciones. Y aunque se pensara que ello tiene solución si quien conociera de estos asuntos jurisdiccionales fuese el Superintendente de Industria y Comercio, es claro que si ello pasa quedarán en un solo funcionario tanto la función jurisdiccional como las labores de control, vigilancia, inspección e instrucción.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio

El ciudadano Ramón Francisco Cárdenas Ramírez, como representante de la Superintendencia de Industria y Comercio, interviene a fin de solicitar que se declare exequible la norma acusada. El ciudadano comienza por reseñar los fundamentos generales de la protección al consumidor, y llama la atención sobre la necesidad de partir de vulnerabilidad e indefensión del consumidor en el mercado. Luego señala que las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección del consumidor cuentan con respaldo constitucional. Explica igualmente que, en virtud de los preceptos de la Carta, fue expedido el decreto 2153 de 1992 que definió la estructura orgánica y

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funcional de esta Superintendencia, y le otorgó la facultad de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite administrativo a las reclamaciones que se presenten, e imponer las sanciones pertinentes.

Así, señala el interviniente, la Superintendencia de Industria y Comercio está obligada a garantizar los derechos colectivos de los consumidores en el mercado a través de procedimientos y trámites administrativos que observen el debido proceso. Esta facultad es el desarrollo de la potestad administrativa y las resoluciones a través de las cuales se deciden estos asuntos se traducen en manifestaciones del ejercicio del poder de policía.

Procede entonces el interviniente a describir algunas consideraciones generales en relación con la potestad sancionatoria de la administración para reforzar su argumento sobre la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones administrativas ante la vulneración de los derechos de los consumidores. En cuanto a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia, el ciudadano considera que la ley 446 ha eliminado las trabas anteriores que se presentaban por ser indispensable la intervención judicial en los asuntos de protección al consumidor. Según su parecer, la agilidad es ahora patente, en especial en la aplicación de las normas relativas a la efectividad de las garantías.

Señala el interviniente que ésta fue la voluntad del legislador, pues según los antecedentes de la Ley 446, se buscaba una justicia eficiente, efectiva, ágil e imparcial para lo cual resulta provechoso que las labores de protección de entidades como la Superintendencia citada, que antes tardaban por la necesidad de pronunciamientos judiciales para su desarrollo, ahora sean resueltas por ellas mismas dentro de los límites constitucionales pertinentes. Esas funciones jurisdiccionales fueron atribuidas en virtud del conocimiento especializado de algunas entidades para que los ciudadanos encuentren respuestas efectivas a sus demandas de justicia. La posibilidad de que autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales ha sido avalada por la Corte Constitucional cuando en la sentencia C-592 de 1992 consideró ajustado a la Constitución el artículo 32 del Decreto 2651 de 1991 según el cual el Superintendente de Sociedades conocería los procesos de concordado obligatorio. Así, cuando la norma demandada establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades jurisdiccionales a prevención, es claro que puede el particular acudir a un juez o a la Superintendencia.

En cuanto a los cargos en particular, señala el interviniente que no es de recibo la cita jurisprudencial de la sentencia C-1641 de 2000, pues las diferencias entre las funciones y atribuciones de la Superintendencia Bancaria -allí estudiada- y la de Industria y Comercio no requieren mayor consideración y por tanto no son comparables las situaciones.

En cuanto a la presunta violación del derecho al debido proceso, el ciudadano dice que no existe relación jerárquica o funcional entre el Superintendente de Industria y Comercio y el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor pues, de acuerdo con la ley 489 de 1998, la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República, pues el Superintendente de Industria y Comercio sólo ejerce sobre los superintendentes delegados un control de tutela, el cual es un control meramente administrativo cuyo alcance ha sido explicado por la Corte en la sentencia C-727 de 2000. Además, según las normas vigentes, el Superintendente no puede revisar las decisiones de los Delegados, pues es una facultad que la ley no le ha atribuido. Según el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio debe dirigir la Superintendencia conjuntamente con los Superintendentes delegados. Así, la relación de superioridad entre éstos sólo se materializa en la formulación de políticas y directrices.

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Anota el interviniente que los principios de imparcialidad y transparencia son garantizados, y considera que la demanda parte del desconocimiento del principio de buena fe, pues hasta la fecha no se ha demostrado que las labores de la Superintendencia en materia de protección al consumidor se hayan llevado a cabo por fuera del mandato legal y en detrimento de los mencionados principios. Agrega que aún cuando eso llegara a suceder, los ciudadanos cuentan con la acción de tutela en caso de violación a sus derechos fundamentales, además de las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.

El ciudadano argumenta que no existe tampoco violación del principio de imparcialidad, pues no existe prohibición para que autoridades administrativas ejerzan algunas funciones jurisdiccionales, y además, la función instructiva que desarrolla la Superintendencia le fue asignada por el ordenamiento jurídico, y por tanto actúa conforme a derecho.

Finalmente el representante de la Superintendencia de Industria y Comercio llama la atención sobre las finalidades perseguidas por la ley 446, esencialmente en lo relativo a la necesidad de agilizar y aminorar los costos de procesos que así lo requieren, pues los trámites de protección al consumidor son de cuantías menores y los beneficios de una decisión favorable no compensarían los costos y la duración del proceso. De tal forma, el ciudadano considera que no es dable eliminar la utilidad social del instrumento. Para sustentar esta afirmación, el ciudadano se refiere al bajo número de casos referentes a protección al consumidor y competencia desleal que manejaba la justicia ordinaria, en contraste con el alto volumen de casos manejados por la Superintendencia, lo que evidencia el incremento del acceso a la administración de justicia.

El ciudadano presentó un escrito posterior (fls. 122y ss) en donde básicamente se limitó a reiterar los argumentos esgrimidos en la intervención aquí reseñada.

2. Intervenciones ciudadanas

El ciudadano Jorge Jaeckel interviene con el fin de coadyuvar la demanda pues considera que el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 viola los artí culos 13, 29, 31, 158, 169, 228 y 229 de la Constitución. Para el interviniente la norma acusada viola el derecho al debido proceso y a la imparcialidad e independencia judiciales pues, como ya lo ha establecido la Corte Constitucional, “si una entidad en ejercicio de funciones administrativas ejerce funciones de control, vigilancia e inspección y dicta instrucciones a las instituciones sujetas a control” no es competente para ejercer funciones jurisdiccionales “en las materias en las que ejerce las funciones administrativas citadas”, pues ello compromete la imparcialidad y la independencia que deben tener quienes ejercen funciones jurisdiccionales. El interviniente explica que, en virtud de los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce funciones de control, vigilancia e inspección y dicta instrucciones a las instituciones sujetas a control sobre la manera como se debe asegurar el cumplimiento de ciertas actividades, fija criterios técnicos y jurídicos, practica inspecciones y establece los parámetros para asegurar el cumplimiento de las normas sobre derechos del consumidor, y por tanto, concluye que dicha superintendencia no puede ser competente para ejercer funciones jurisdiccionales en esas materias, ya que no cuenta con imparcialidad ni independencia.

Considera el ciudadano que el contenido de esta norma es similar al del artículo 51 de la Ley 510 de 1999 que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1641 de 2000, bajo consideraciones similares a los cargos planteados en esta demanda.

De otro lado, el interviniente anota que la norma acusada viola el derecho a la igualdad, porque establece circunstancias disímiles y desproporcionadas frente a los casos en los que el sujeto pasivo de la acción es demandado ante la jurisdicción ordinaria. Así, cuando el

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proceso para establecer si una conducta es constitutiva de infracción a los derechos del consumidor se tramita ante los jueces civiles, la declaratoria de ilegalidad de la conducta genera para el sujeto pasivo de la acción las declaratorias previstas por los artículos 29 y 36 del Decreto 3466 de 1982. Pero si la declaratoria de ilegalidad de la conducta es hecha por la Superintendencia de Industria y Comercio, aparte de los efectos mencionados para el sujeto pasivo, se genera una sanción pecuniaria hasta de 150 salarios mínimos mensuales derivada de las normas que permiten al Superintendente de Industria y Comercio, en el ejercicio de la función administrativa, imponer sanciones pecuniarias.

Finalmente, el ciudadano considera que el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 infringe los derechos al debido proceso y a la imparcialidad e independencia judiciales, pues cuando dicha entidad ejerce, por intermedio de la misma dependencia, funciones jurisdiccionales respecto de procesos en los que simultáneamente ejerce funciones administrativas, deber ser aplicada la doctrina de la sentencia C-649 de 2001, es decir, de no declararse la inconstitucionalidad de la norma, debe ser declarada su constitucionalidad condicionada tal como se hizo en el precedente citado.

El ciudadano Andrés Trujillo Maza también interviene a fin de coadyuvar la demanda. El ciudadano hace un recuento normativo a fin de mostrar que tanto el Superintendente de Industria y Comercio como sus delegados cumplen funciones de instrucción y funciones jurisdiccionales sobre los mismos asuntos y por tanto es imposible que exista imparcialidad, pues el interés de los funcionarios al fallar será que se acoja la instrucción brindada anteriormente por ellos mismos. Resalta además las relaciones de dependencia en la Superintendencia de Industria y Comercio, dada la jerarquía funcional en su estructura, lo cual impide la independencia e imparcialidad propias de la función jurisdiccional. Por lo anterior, el interviniente considera que la norma acusada viola el derecho al debido proceso y enuncia las facultades de instruir sobre ciertas materias y las facultades jurisdiccionales que poseen los superintendentes para demostrar la violación del derecho al debido proceso. Con similares razones argumenta la violación de los artículos 228 y 230 de la Constitución. Concluye entonces el ciudadano que la Corte Constitucional debe seguir la tesis que ha sostenido en las sentencias C-1641 de 2000 y C-649 de 2001, en el entendido de que una superintendencia no puede ejercer funciones jurisdiccionales, en tanto despliegue atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre idénticas materias. Por tanto, para el interviniente, este Tribunal debe declarar inexequible el artículo 145 de la ley 446 de 1998.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 2961, recibido el 02 de agosto de 2002, interviene en este proceso para solicitar que la Corte declare la exequibilidad del artículo 145 de la ley 446 de 1998. Considera la Vista Fiscal que la transferencia excepcional de competencia para administrar justicia que la Constitución permite, está determinada por los principios que rigen la administración de justicia y su existencia. Específicamente en el caso de las Superintendencias, tiene razón de ser en la colaboración entre las distintas ramas del poder público (sentencias C-592 de 1992 y C-384 de 2000).

Señala el Ministerio Público que la protección al consumidor es un derecho colectivo y de interés general, que permite la intervención estatal a fin de proteger al consumidor como parte indefensa en la relación. Por eso la Superintendencia de Industria y Comercio tiene una función administrativa de inspección, control y vigilancia que está íntimamente ligada al ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado. Así, encuentra el despacho del Procurador que la norma demandada establece mecanismos de protección al consumidor y por tanto la Superintendencia de Industria y Comercio puede, en ejercicio de sus funciones

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administrativas, llevar a cabo un procedimiento de esa misma naturaleza con el fin de producir una decisión que comporte la imposición de una sanción, es decir, el “ejercicio pleno de la potestad sancionatoria del Estado”. Por tanto, el procedimiento y el acto administrativo correspondientes se derivarían del ejercicio de funciones administrativas y esta clase de actos podrían ser impugnados ante los entes judiciales.

Pero resalta el Ministerio Público que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá a prevención de los asuntos contemplados en la norma, lo que significa que estas funciones están asignadas también a otros órganos, los jueces. Así, el ente que haya iniciado primero la investigación deberá mantenerla, y la norma acusada participa entonces de las “dos connotaciones: es administrativa y es judicial” las cuales no son incompatibles según la sentencia C-649 de 2001. Además, la Vista Fiscal considera que la posibilidad de optar entre los jueces o la Superintendencia, y la agilidad con que ésta última resuelve este tipo de procesos que involucran derechos de los consumidores, reafirma el principio de la pronta y eficiente administración de justicia consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución.

El Ministerio Público considera que las decisiones que adopte la Superintendencia de Industria y Comercio se harán en el marco del procedimiento administrativo señalado para el efecto y harán tránsito a cosa juzgada, y la segunda instancia, de no estar garantizada, se tramitará ante el funcionario judicial competente, tal como lo señaló la Corte en la sentencia C-415 de 2002. No comparte entonces la Procuraduría el argumento según el cual la norma demandada desconoce el debido proceso, la imparcialidad e independencia, pues justamente por su labor de vigilancia y control el legislador optó por asignarle, a prevención, una función que ejercen los jueces.

En conclusión, la Procuraduría solicita que la Corte Constitucional declare la exequibilidad de la norma demandada bajo el entendido de que el mismo funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio que conoció el caso en ejercicio de las labores de inspección, control y vigilancia puede aplicar los correctivos señalados en ella, previo agotamiento del proceso administrativo, y la decisión hará tránsito a cosa juzgada y será apelable ante la jurisdicción cuando la segunda instancia no esté garantizada en la misma Superintendencia.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOSCompetencia

1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241-4 de la Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una ley de la república.

Problema Jurídico

2.- El actor cuestiona la norma acusada pues considera que desconoce el debido proceso y el principio de imparcialidad judicial. Según su parecer, no es legítimo que la ley atribuya funciones judiciales a la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que esa entidad tiene a su cargo poderes de control, supervisión e inspección en materia de protección al consumidor.

Algunos intervinientes coadyuvan la demanda mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio Público consideran que la propia Carta autoriza conferir este tipo de facultades a una entidad administrativa, como la Superintendencia.

Como vemos, el problema jurídico que plantea esta demanda es entonces si la norma acusada, al atribuir funciones judiciales a la Superintendencia de Industria y Comercio en

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materia de protección al consumidor, viola o no los principios que gobiernan el ejercicio de funciones judiciales por autoridades administrativas.

3.- Para resolver ese interrogante, la Corte comenzará por determinar la naturaleza de las funciones que la norma acusada confiere a la Superintendencia, pues algunos intervinientes -como el Ministerio Público- sugieren que ellas son administrativas, mientras que el actor y otros intervinientes parten del supuesto de que ellas son jurisdiccionales. Como es obvio, dependiendo de la naturaleza de estas funciones, será adelantado el estudio de constitucionalidad. Si la Corte concluye que dichas atribuciones son judiciales, como lo indica el actor, entonces esta Corporación recordará brevemente los principios constitucionales que regulan el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas, para luego examinar si la disposición acusada se ajusta o no a esos requerimientos normativos, y en especial a la exigencia de que cualquier entidad habilitada por la ley para ejercer funciones judiciales debe gozar de independencia e imparcialidad.

Naturaleza de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor

4.- Comienza la Corte por recordar que, según el artículo 116 de la Carta, las facultades judiciales en cabeza de entidades administrativas son excepcionales. Por ello, la interpretación del alcance de las facultades judiciales radicadas en autoridades administrativas debe ser siempre restrictiva, pues de lo contrario se corre el riesgo de convertir la excepción en regla. En tales circunstancias, y tal y como esta Corporación lo ha señalado1, a menos que el legislador haya establecido expresamente con precisión y especificidad que las funciones ejercidas por una autoridad administrativa son jurisdiccionales, el intérprete deberá asumir que son funciones administrativas. Procede pues esta Corte a analizar si el Legislador especificó con suficiente claridad que las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por la disposición acusada son judiciales.

5- En principio podría argumentarse que las funciones conferidas por el artículo acusado son administrativas pues la Ley 446 de 1998 no señala expresamente que dichas atribuciones sean judiciales. Además, este artículo hace parte del título IV de la Parte IV de la ley, y por ello no se encuentra en el título I de esa misma Parte IV, que es el que se refiere explícitamente al ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias.

A pesar de lo anterior, la Corte coincide con el actor y los intervinientes, en que las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por la norma acusada son judiciales, por una razón elemental y es la siguiente. El artículo demandado establece que la Superintendencia de Industria y Comercio “ejercerá, a prevención” varias atribuciones en materia de protección al consumidor. Si existe competencia a prevención para conocer de ciertos casos en esa materia, es claro que se trata de la misma función de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la república. Además, el artículo 147 de la ley 446 de 1998 dispone, en su inciso 3, que los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esas funciones a prevención harán tránsito a cosa juzgada. Por su parte, el artículo 1482, tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo definitivo, serán apelables ante las mismas.

1 Sentencia C-649 de 2001, Fundamento 4.3.2 Ver al respecto, sentencias C-1641 de 2000 y C-415 de 2002.

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Por todo lo anterior, la Corte concluye que las atribuciones conferidas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio son de naturaleza jurisdiccional. Entra pues esta Corporación a examinar si dichas atribuciones judiciales respetan o no los principios constitucionales que rigen el ejercicio de funcionas judiciales por autoridades administrativas.

Funciones judiciales por autoridades administrativas, y en especial por superintendencias.

6.- Como ya lo ha anotado esta Corte, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades no judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder. Ello explica que su alcance sea restrictivo ya que únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas expresamente por la ley, que también debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible3. Sin embargo, esta Corte ha precisado que ese carácter excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es aquello que no reviste el carácter de permanente sino aquello que constituye una excepción de la regla general. De otro lado, la Constitución señala campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, por ejemplo la instrucción de sumarios y el juzgamiento de delitos. Por consiguiente, la Carta establece dos primeras exigencias para el ejercicio de funciones judiciales por autoridades administrativas: (i) éstas deben estar claramente delimitadas en la ley y (ii) no pueden recaer en ciertos ámbitos, como la investigación de delitos. Con base en esos criterios, que delimitan las posibilidades que tiene la ley para asignar funciones judiciales a las autoridades administrativas, esta Corte ya ha admitido que las superintendencias desarrollen determinadas funciones judiciales.4

7.- Un primer acercamiento parece llevar a la conclusión que la norma acusada se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación. Así, no sólo explícitamente esta disposición confiere funciones judiciales a una superintendencia, a las cuales la Carta les reconoce la posibilidad de ejercer esas atribuciones. Además, esas funciones no recaen en ninguna de las áreas prohibidas por la Carta para que las autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales, por cuanto no se trata de que esas entidades instruyan sumarios o juzguen delitos. Finalmente, la Corte observa que la norma acusada establece con claridad las atribuciones judiciales que la Superintendencia de Industria y Comercio puede ejercer a prevención en materia de protección al consumidor, pues indica que esa entidad puede (i) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias

3 Sentencia C-212 de 1994. MP José Gregorio Hernández Galindo.4 Así, la sentencia C-592 de 1992 declaró la constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2651 de 1991,

que establece que los jueces que estén conociendo de las objeciones presentadas en los concordatos preventivos obligatorios iniciados con anterioridad a la vigencia del Decreto 350 de 1989, remitirán el expediente que contiene de la actuación al Superintendente de Sociedades, a efecto de que éste resuelva tales objeciones. Consideró esta Corporación que ello encuadra en la tendencia legislativa de los últimos años, cuyo propósito es promover la colaboración entre los poderes y la unidad funcional del Estado. Igualmente, la sentencia C-384 de 2000, declaró la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, según el cual, los actos dictados por las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales pero, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. La Corte consideró que esa atribución de funciones jurisdiccionales a las superintendencias se ajustaba a los requerimientos que establece el artículo 116 de la Carta sobre esta materia.

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previstas en las normas de protección del consumidor;(ii) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias; (iii) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores; y (iv) asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda. En ese orden de ideas, la ley es clara al precisar las materias específicas sobre las cuales puede la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer sus atribuciones judiciales.

8.- Sin embargo, el demandante considera que, debido a las tareas de control que cumple esa entidad, no se le pueden conferir funciones judiciales, por cuanto ella se convertiría en juez y parte en esas controversias, con lo cual se viola el debido proceso y se desconocen los principios de imparcialidad e independencia que gobiernan el ejercicio de la función judicial. Este ataque constitucional, remite entonces otro interrogante: ¿goza la Superintendencia de Industria y Comercio de la imparcialidad y la independencia exigibles de cualquier juez para conocer de los asuntos asignados por la ley que contiene la norma acusada? Entra pues la Corte a examinar este asunto.

Los requisitos de imparcialidad e independencia de los funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales.

9.- Una interpretación constitucional sistemática del artículo 116 de la Constitución, que permite que algunas autoridades administrativas ejerzan funciones judiciales, lleva a la conclusión de que para que un funcionario administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales debe contar con ciertos atributos que son exigidos a los jueces en general: el haber sido asignado por la ley para conocer de asuntos delimitados por ella misma con anterioridad a los hechos que deba conocer, y contar con independencia e imparcialidad. En efecto, la Carta es clara en señalar que las decisiones de la justicia son independientes (CP art. 228), y las normas internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales se deben interpretar los derechos constitucionales (CP art. 93), indican que toda persona tiene derecho a ser oída, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones (art. 8.1 Convención Interamericana y art. 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

En tales condiciones, es necesario armonizar la posibilidad que confiere el artículo 116 de la Carta de otorgar funciones judiciales a las autoridades administrativas con los requisitos de imparcialidad, predeterminación e independencia que deben tener quienes ejercen funciones jurisdiccionales5. De ello se concluye que las autoridades administrativas pueden tener atribuciones judiciales otorgadas por la ley, siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias se encuentren previamente determinados en la ley y gocen de la independencia e imparcialidad propias de quien ejercita una función judicial.

10.- La anterior doctrina no implica que el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias sea incompatible. La simultaneidad es

5 Ver al respecto, las sentencias C-1641 de 2000, fundamentos 18 y 19, C-649 de 2001 y C-415 de 2002.

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admisible si no son lesionados los derechos de los sujetos procesales ni se compromete la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. Así, la sentencia C-1641 de 2000 estableció que “bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las Superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas.” Con todo, en algunos casos el “ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228).”6

Recapitulando, la Corte ha constatado hasta este punto que la norma acusada ha cumplido algunos de los requisitos exigidos por la Constitución para que autoridades administrativas como la Superintendencia de Industria y Comercio puedan ejercer funciones administrativas. Así, las facultades judiciales fueron conferidas por la Ley, que estableció específicamente las materias sobre las que puede pronunciarse, las cuales no incluyen ninguna de las proscritas por la Carta -instrucción de sumarios o juzgamiento de delitos-. Se han cumplido entonces los requerimientos de un juez natural, cuyas facultades y funciones están determinadas por la ley dentro del marco permitido por la Constitución. Pasa ahora la Corte a estudiar si se cumplen los requisitos restantes: la independencia e imparcialidad de los funcionarios.

11.- El demandante considera que en virtud de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, su criterio se ve comprometido al momento de conocer los asuntos que la norma demandada le permite asumir a prevención. Para determinar si en realidad la imparcialidad de esta entidad se ve afectada de tal modo que no pueda asumir las funciones judiciales en materia de protección al consumidor que le otorga la norma acusada, entra la Corte a estudiar las funciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio en este campo.

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, entre las funciones de esta entidad se encuentran las siguientes:

“(…)4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refi ere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fi n de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes;

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia;

(…)

20. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones;

21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fi jar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación;

6 En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-1143 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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22. Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las sanciones por violación de las normas sobre control y vigilancia de precios (…).”

12- Esta breve referencia de algunas de las funciones de vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio muestra que algunas de ellas son muy próximas a aquellos campos en donde, conforme a la disposición acusada, esa misma entidad ejerce atribuciones judiciales. Por ejemplo, según los numerales 4 y 5 del Decreto 2153 de 1992, a esa superintendencia corresponde no sólo genéricamente velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten en este campo, sino además imponer las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia. Esto significa que esa entidad sanciona administrativamente por violación de los derechos del consumidor e igualmente imparte instrucciones en la materia. Por su parte, la norma acusada confiere competencias judiciales en campos semejantes pues el numeral d) señala que es atribución de esa entidad “asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda”.

Ahora bien, el actor y algunos intervinientes aciertan en señalar que si una misma autoridad ejerce sus funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o sobre un asunto relacionado con una función administrativa previa de vigilancia y control, su imparcialidad estaría comprometida. Esta situación sería contraria a las garantías propias del debido proceso, y por ello la sentencia C-1641 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró la inexequibilidad del artículo 146 de la Ley 446 de 1998, tal y como había sido modificado por el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, y que confería atribuciones judiciales a la Superintendencia Bancaria en ciertas materias. Dijo entonces esta Corte en los fundamentos 23 y 24 de esa sentencia:

“Considera la Corte que la función de inspección, control y vigilancia permite a las superintendencias dar instrucciones que comprometen un criterio de imparcialidad para juzgar posteriormente los asuntos previstos en el artículo 51 de la ley 510 de 1999 porque, como bien lo señala el demandante, su actuación estará sujeta a esos pronunciamientos anteriores, lo cual sin duda vulnera los artículos 228 y 229 de la Constitución, en consonancia con el artículo 29 ídem.

Como es función de la superintendencia bancaria velar porque las entidades sujetas a control absuelvan las inquietudes de los clientes, y para tal efecto pueden adoptar las regulaciones del caso, también es contrario al criterio de imparcialidad que luego ésta decida judicialmente sobre las controversias derivadas de una respuesta desfavorable o la negativa a ella, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 52 de la ley 510 de 1999, norma que también deberá ser declarada inexequible”.

13- El análisis precedente sugiere que la disposición acusada, o al menos algunos de sus apartes, deberían ser retirados del ordenamiento, en la medida en que confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio atribuciones judiciales en campos en donde esa entidad también despliega labores de vigilancia y control. Sin embargo, en desarrollo del principio de conservación del derecho, según el cual, siempre debe el juez constitucional intentar preservar la labor del Legislador, la Corte se pregunta si es posible interpretar esas atribuciones judiciales, de tal manera que éstas puedan ajustarse al marco constitucional del ejercicio de funciones judiciales por las autoridades administrativas.

14- Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que existen otros dos precedentes relevantes en esta materia, a saber, las sentencias C-1143 de 2000

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y C-649 de 2001, que estudiaron también la constitucionalidad del ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias. La primera de ellas concluyó que la facultad que confiere el artículo 146 de la Ley 222 de 1.995 a la Superintendencia de Sociedades, para incoar la acción revocatoria concursal, no lesiona la independencia e imparcialidad que deben caracterizar el ejercicio de la función jurisdiccional. Y esa sentencia llegó a esa conclusión, a pesar de que el ejercicio de esa acción judicial se encuentra ligado a las labores de vigilancia y control de esa superintendencia, por cuanto esas distintas tareas eran separables y no se confundían. Dijo entonces la Corte:

“La facultad que la norma asigna a la Superintendencia se deriva de sus funciones de inspección, vigilancia y control, en la medida en que en ejercicio de tales atribuciones, la entidad puede reunir elementos de juicio para concluir que, en el contexto de la crisis empresarial, ciertos actos del deudor resultan sospechosos, y deben ser objeto de una verifi cación judicial. Como tal facultad habrá de desarrollarse, necesariamente, durante el trámite del concordato, puede dar pie para concluir, como hace el actor, que la Superintendencia obra como juez y parte en dicho proceso; sin embargo, para la Corte esa afi rmación carece de fundamento jurídico. Precisamente por tratarse de una función administrativa, que coexiste con las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia sin confundirse con ellas, la norma solamente la legitimó para interponer la acción revocatoria, mas no la le otorgó competencia para conocer de ella, ni para resolverla: por virtud de la misma disposición impugnada, el funcionario competente para ello es el juez civil del circuito o especializado de comercio del domicilio del deudor. Se trata, así, de dos procedimientos independientes: uno es el trámite del concordato como tal, que se realizará frente a la Superintendencia, y otro es el trámite de la acción revocatoria, que se ventilará ante los jueces señalados por la norma, y en el cual la citada entidad juega el rol de accionante.

En este sentido, no le asiste razón al demandante cuando considera que la independencia e imparcialidad de la Superintendencia resultan lesionadas por ser ésta juez y parte en el mismo proceso, ya que el escenario en el cual la acción revocatoria se habrá de resolver escapa a su órbita de competencia, y en todo caso, la interposición de dicha acción no la realiza en su calidad de juez del concordato, sino como ente de inspección, vigilancia y control”7.

Por su parte, la sentencia C-649 de 2001 analizó si el ejercicio de atribuciones judiciales por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal violaba o no los principios de imparcialidad e independencia propios de la función judicial, teniendo en cuenta que esa entidad ejercía también funciones de vigilancia y control en ese campo. Esa sentencia concluyó que en ocasiones esa situación podría afectar la independencia e imparcialidad de la función judicial, y que por ello era necesario condicionar la constitucionalidad de las normas que conferían esas atribuciones judiciales. Dijo entonces esta Corte: “aplicadas al caso presente, las anteriores reglas sí plantean un claro problema de constitucionalidad. Si la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido, con anterioridad, sus funciones administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría comprometida ab initio, puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal hipótesis sería lesiva de la garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración de justicia, según lo deseó el Constituyente, lo cual configura uno de los elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, habrá de condicionarse la constitucionalidad de las normas estudiadas en el siguiente sentido: no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones

7 Sentencia C-1143 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz, Fundamento 5.

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jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento.”

15- Un análisis de las anteriores tres sentencias permite precisar la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias. Así, esta Corte ha exigido, en forma invariable, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que es reiterada en la presente oportunidad. La diferencia en el sentido de las decisiones en los tres casos deriva de la distinta relación entre el ejercicio de las funciones judiciales por las superintendencias, y el desarrollo de labores de inspección, vigilancia y control por esas mismas entidades. Así, si es posible distinguir con claridad el ámbito de la función judicial de aquel desarrollado en las labores de vigilancia y control, entonces la imparcialidad e independencia no se ven comprometidas. Por ello, la sentencia C-1143 de 2000 declaró la constitucionalidad de la posibilidad de que la Superintendencia de Sociedades pudiera incoar la acción revocatoria concursal. Por el contrario, si las funciones judiciales y de vigilancia y control se encuentran tan íntimamente ligadas dentro de la superintendencia respectiva que resulta imposible autonomizar la función judicial dentro de la entidad, entonces la decisión que se impone es la declaración de inexequibilidad de la atribución de funciones judiciales a esa superintendencia, tal y como lo hizo la Corte en la sentencia C-1641 de 2000 en relación con ciertas funciones judiciales de la Superintendencia Bancaria. Finalmente, si existen interferencias entre las funciones judiciales y las labores de vigilancia y control, pero es razonable suponer que la propia entidad puede ajustar su estructura y funcionamiento para proteger la imparcialidad de la función judicial, entonces la decisión más adecuada es recurrir a una sentencia de constitucionalidad condicionada, tal y como lo hizo la sentencia C-649 de 2001 en relación con las atribuciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal.

16- El estudio precedente lleva a la Corte a concluir que en este caso se presenta la tercera hipótesis. Así, como se explicó, las funciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor se ven en ocasiones interferidas por las labores de vigilancia y control que esa misma entidad desarrolla en esos campos, lo cual afecta el principio de imparcialidad. Sin embargo, no existen razones para considerar que es imposible que la estructura y funcionamiento de esa entidad no puedan ajustarse a fin de garantizar la autonomía de esas atribuciones judiciales. No es pues necesario recurrir a la solución más drástica de declarar la inexequibilidad de esas funciones judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor pues basta condicionar su alcance, tal y como lo hizo la sentencia C-649 de 2001 en relación con las atribuciones judiciales de esa misma superintendencia en materia de competencia desleal.

La Corte concluye entonces que la disposición acusada es exequible, pero siempre y cuando, por los procedimientos constitucionales previstos, la estructura y funcionamiento de esa superintendencia sean ajustados para asegurar que no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de protección al consumidor, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio alguna de sus funciones administrativas, ya fuere inspección, vigilancia o control en la materia. Tales tareas deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, que no tengan relación alguna de sujeción jerárquica o funcional

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frente a quienes dictaron o aplicaron pronunciamientos en materia de protección al consumidor que se refieran directamente al asunto que se somete a su conocimiento.

Efectos del fallo en el tiempo y limitación de la cosa juzgada.

17.- A fin de no generar desorden entre los procesos que se han llevado a cabo y aquellos que se encuentran en trámite, la Corte anota que este fallo tiene efectos hacia el futuro. Asimismo, el efecto de la cosa juzgada habrá de limitarse, pues conforme a reiterada jurisprudencia, no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. 241). Por ello, cuando existe una acusación general, por razones materiales o de procedimiento, contra un cuerpo normativo, pero no un ataque individualizado contra cada una de las partes que lo integran, la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional, en caso de que la acusación no prospere. En tales eventos, debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa, por cuanto sólo opera por los cargos analizados en la sentencia8. Por tal motivo, el artículo acusado será declarado exequible, con el condicionamiento explicado en el fundamento anterior de esta providencia, y únicamente en relación con los cargos formulados por el actor y estudiados por esta sentencia.

VII. DECISIÓN


RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, únicamente por los cargos estudiados en esta providencia, y siempre y cuando se entienda que, de conformidad con el fundamento 16 de esta sentencia, las funciones allí atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio deben ejercerse por funcionarios que gocen de independencia e imparcialidad.


EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado


MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General

8 Ver, entre otras, C-527/94, C-055/94, C-318 de 1995, C-126 de 1998 y C-130 de 2000

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ACCIÓN DE TUTELA- Improcedente para controvertir decisión administrativa ante la inexistencia de perjuicio irremediable Cabe reiterar en esta oportunidad que la procedencia de la tutela en estos casos se encuentra condicionada a que, como consecuencia de las decisiones adoptadas en los actos administrativos, se establezca que los accionantes enfrentan la posibilidad de padecer un perjuicio irremediable o a que el mecanismo ordinario con el que cuentan carezca de idoneidad para garantizar sus derechos fundamentales. (…) La Sala observa que las decisiones administrativas pueden, en efecto, llegar a ser en extremo gravosas para el sujeto jurídico llamado a soportarlas, pero esa circunstancia por si sola no implica que tales consecuencias deban ser califi cadas como un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo. De manera que el perjuicio irremediable no puede establecerse a partir del grado de adversidad que soporte el sujeto jurídico como consecuencia de una decisión administrativa sino por la contrariedad de ésta con el orden constitucional.INFORMACIÓN Y PROPAGANDA COMERCIAL- Sujetos jurídicos llamados a responder ante incumplimiento de las disposiciones normativas pertinentes / PROVEEDOR Y PRODUCTOR- Responsabilidad por la información que difunden en el mercado- Para la Sala la diferenciación entre productores y proveedores que hace el decreto cobra valor en temas puntuales y no tiene como consecuencia la exclusión de plano de estos últimos del cumplimiento de los deberes por la difusión de información y propaganda para la comercialización de bienes y servicios. Así pues, en el caso sometido a examen será el juez contencioso administrativo quien defi na, previo examen de los actos administrativos controvertidos, si a los concesionarios -proveedores- les es imputable o no responsabilidad en la situación particular, pero en ningún caso puede llegar a concluir que la calidad del sujeto jurídico por sí sola lo excluye de cualquier obligación. Sobre este punto vale precisar que ciertamente el análisis exige establecer quién difunde la información irregular y en qué medida es de su dominio. En estas condiciones, resulta lógico que se haga referencia al productor cuando se alude a información que es de su dominio y que difunde bajo su responsabilida , como, por ejemplo, la relacionada con el producto mismo -características técnicas, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida entre otras-, por su parte, es también coherente que se aluda al proveedor o al prestador de un servicio como responsable de la información de su dominio relacionada con la denominada por el Decreto 3466 de 1982 propaganda con incentivos (artículo 16) -ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, fi guras, afi ches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie-.

Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión-Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur GalvisSentencia T-145/04Referencia: expediente T-730843Acción de tutela instaurada por las sociedades Distribuidora Los Coches La Sabana S.A, Continental Automotora Continautos S.A. e Enternacional (sic) de Vehículos Limitada contra La Superintendecia de Industria y Comercio.Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

T-145 de 2004

Corte Constitucional Sala Octava de Revisión

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La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Consejo Superior de la Judicatura en sus respectivas Salas Disciplinarias, dentro de la acción de tutela instaurada mediante apoderado por las sociedades Distribuidora Los Coches, La Sabana S.A. Continental Automotora Continautos S.A e Internacional de Vehiculos Limitada contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

- Durante los meses de Enero a Marzo del año 2000, General Motors Colmotores S.A, GMAC Financiera de Colombia S.A y la red de Concesionarios Chevrolet, realizaron de manera conjunta una campaña publicitaria en la que ofrecía a los compradores de vehículos nuevos de dicha marca una tasa de interés de 1.5% mensual para financiar el 70% del valor del vehículo. Así mismo, se indicaba que se concedería dicha tasa en cuotas e intereses fijos y por un término de hasta 36 meses en todos los modelos, con excepción de microbuses, buses, busetas, brigadier y superbrigadier. También se precisó que la oferta se realizaba por un tiempo limitado y se anunció que no era acu-mulable con otras promociones.

- La Superintendencia de Industria y Comercio inició de manera oficiosa una investiga-ción sobre la forma como se estaba dando cumplimiento a lo expuesto en la propagan-da descrita. Con ese propósito, el día 2 de febrero de 2002, la entidad realizó una visita a uno de los concesionarios –Automotores San Jorge- y, resultado de ella, reparó que en ningún lugar la publicidad indicaba que la tasa de interés ofrecida estuviese sujeta a condición alguna o que se tratara de un interés “subsidiado” que, como lo explica-ran los empleados del concesionario, consistía en que la diferencia entre el interés de mercado (2.33%) y el ofrecido (1.5%), se asumiría en 2/3 partes por el cliente y en 1/3 parte por GM Colmotores.

- Dado lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó a GM Colmo-tores, GMAC Financiera de Colombia S.A y a todos y cada uno de los concesionarios participantes en la promoción, que explicaran la conducta descrita. En respuesta, al-gunos de los concesionarios, entre los cuales se cuentan los accionantes dentro del presente trámite, explicaron que según lo acordado con GMAC y GM Colmotores, ésta última asumiría una tercera parte (1/3) y el concesionario las dos terceras partes (2/3) restantes por concepto del “subsidio”. Así mismo, hicieron especial énfasis en que la tasa de interés rebajada era una promoción no acumulable con otras promociones, lo que no obstaba para que, dependiendo de la forma de pago, se aplicarán descuentos sobre el precio.

- Con ocasión de los hechos descritos, la Superintendencia de Industria y Comercio, profirió la resolución No. 03964 del 15 de febrero de 2001, mediante la cual resolvió ordenar a la red de concesionarios Chevrolet, de la que hacen parte las sociedades accionantes, la corrección de la publicidad y el acatamiento de unas ins-trucciones para el efecto. Sobre el particular la entidad observó:

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Corte Constitucional • T-145/2004Compendio de Jurisprudencia en protección al Consumidor

1 Según la entidad accionada “promoción es un incentivo temporal para la compra de un producto, que propende la generación de ventas a coto plazo, a través de información inmediata que genera una recompensa al consumidor y se suele emplear para diferenciar productos similares con bonificaciones para el consumidor; puede ser de importancia para la obtención de apoyo para las ventas al detalle por parte de los comerciantes”, definición que dijo sustentar en RUSSELL J. Thomas y LANE W. Ronald. Otto Kleppner, Publicidad 12º ed., Prentice Hall Hispanoamérica. S.A., Mexico, 1993.

• Que “en algunos concesionarios” no se procedió en la forma como se indicaba en la publicidad pues se trasladó la obligación del concesionario al consumidor, a quien se le hizo pagar el subsidio del crédito bien en la cuota inicial de vehículo o sumándolo al monto a financiar. Del mismo modo afirmó que ninguno de los con-cesionarios negó o desvirtuó el hecho de estar cobrando al consumidor el denomi-nado “subsidio” como requisito para la obtención de la tasa de interés rebajada.

• Que, de acuerdo con la definición de promoción1, no puede entenderse como tal la negociación entre el concesionario y un cliente en particular, de manera que la salvedad establecida en la propaganda, según la cual la promoción anunciada no era acumulable con otras promociones, no era aplicable en estos casos. Al respec-to, afirmó además que dicho proceso en el que se fija el precio final, no es público, temporal ni sustentado en la intención de generar clientes adicionales, elementos que caracterizan las promociones y propagandas con incentivos.

• Recabando en el punto anterior, explicó que para cada automóvil no existe un precio fijo oponible a todos los consumidores, sino que para cada operación se ne-gocia un valor entre el concesionario y el usuario dada la libertad de competencia que rige la actividad. De manera que, concluye, no se puede entender que existe un precio común a todos los concesionarios, pues ello sería ilegal (Artículo 47, numeral 1 del Decreto 2153 de 1992).

• En estas circunstancias, la Superintendencia consideró que como resultado de la contradicción entre lo anunciado y la práctica descrita se crearon las condiciones para causar un daño o perjuicio a consumidores indeterminados pero determi-nables, al tiempo que estimó que dicho perjuicio puede ser evitado, siguiendo algunas instrucciones, entre las cuales se cuenta la reliquidación de todas las ope-raciones y el ajuste de aquellas en que se hubiese cobrado una tasa más alta a la ofrecida, así como en aquellas en que se exigió el pago de dinero para acceder a la tasa ofrecida o se incrementó el valor a financiar para el mismo efecto.

• Así mismo se ordenó que “en los mismos medios, sean propios o contratados, el mismo número de veces, de idéntica manera y por el mismo lapso de tiempo en que se publicitó la promoción objeto de esta resolución, deberá anunciarse lo siguiente: Por disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, GM Colmotores y su red de concesionarios informan a las personas que adquirieron vehículos distintos de microbuses, busetas, buses, Kodiak, Brigadier y Super Bri-gadier entre enero y marzo, incluido, de 2000, obtuvieron financiamiento y can-celaron por lo menos el 30% como cuota inicial, que durante junio de 2001 se recalcularán las cifras de la operación y reconocerán los valores a que haya lugar, en el evento que hubiese existido equivocación en el cálculo . Quién desee revisar su reliquidación, puede acudir al concesionario respectivo o la fábrica y, en caso de persistir dudas, pedir asistencia en el 9800 910165”.

- Los concesionarios accionantes –entre otros impugnantes-, mediante apoderado, pre-sentaron recurso de reposición contra la resolución referida, por considerar que la

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entidad accionada decretó medidas que no correspondían a la normatividad invocada. Al respecto, arguyó, entre otras, que: i) por disposición expresa de los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 en el que se funda la decisión, el destinatario de dichos contenidos normativos es el productor, mientras que la resolución pretende aplicar dicha norma respecto de los concesionarios o proveedores, ii) la entidad carecía de competencia para ordenar el resarcimiento, abono o devolución de sumas de dinero, pues ello no se enmarca en el concepto de multa o sanción y que, iii) la ley no otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades jurisdiccionales para la solu-ción de esta controversia.

- La Superintendencia de Industria y Comercio resolvió los recursos de reposición me-diante la Resolución No. 21123 del 5 de julio de 2002 en la que manifestó su decisión de no reponer la decisión atacada y reafirmó su competencia para adoptar las medidas impartidas reiterando que “habiéndose establecido que en algunos casos se presenta-ron situaciones que indujeron en error al consumidor sobre la publicidad objeto de estudio, es menester de esta Superintendencia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 32 del estatuto de protección al consumidos (decreto 3266 de 1982), del numeral 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 y el literal a) del artículo 145 de la ley 446 de 1998, ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas a las que se realizó la publicidad investigada y tomar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores”. A lo anterior añadió que “[C]omo claramente se lee en las normas antes señaladas, la Superintendencia está facultada para tomar ‘las medidas necesarias para evitar que (…) se cause daño o perjuicio a los consumidores.’ Por tanto, la orden que se impartió fue claramente en uso de esa facultad, con el único fin de evitar perjuicio a los consumidores.”

- Los hechos descritos motivaron la presentación de la acción de tutela de la referencia ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Este tribunal, sin embar-go, estimó que de acuerdo con el Decreto 1382 de 2000, el competente para conocer era el Juez del Circuito de Bogotá, a quien remitió el expediente correspondiendo por reparto al Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá que, con auto del 12 de septiembre de 2002, no aceptó la competencia y dispuso la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que resolviera el conflicto de compe-tencia. Este alto tribunal a su vez, mediante auto del 26 de septiembre de 2002, remitió el expediente a la Corte Constitucional para que resolviera el conflicto de competencia planteado.

- Así las cosas, esta Corporación, mediante auto de Sala Plena del 27 de noviembre de 2002, desató el conflicto de competencia planteado ordenando remitir al Consejo Seccional de la Judicatura el expediente de la referencia, para que en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales decidiera sobre la acción de tutela presentada.

2. Demanda de tutela

El apoderado de las sociedades concesionarias sostiene en la demanda de tutela que la actuación de la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre de sus representadas, por las razones que a continuación se explican.

- En primer término, expone que los artículos 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 que sirvieron, entre otros, de fundamento legal de la decisión controvertida, tienen como destinatarios de sus disposiciones al productor y no al proveedor o concesionario. Al respecto, hace mención a las definiciones de productor y proveedor establecidas en el mencionado decreto, con el fin de hacer énfasis en la diferencia anotada y así precisar que sus apoderados no son en modo alguno productores de acuerdo con dichas nor-

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mas. En estas circunstancias, sostiene que la entidad accionada incumple “el principio de tipicidad jurídica”.

Así mismo, el apoderado de las accionantes asegura que la entidad accionada ha soportado su decisión en una definición de “promoción” que no tiene respaldo legal. Sobre el particular, explica que de manera errada, a su juicio, la Superintendencia argumentó que los descuentos concedidos por los concesionarios a los clientes no pueden considerarse como una promoción, de acuerdo con una definición de que ni siquiera se encuentra mencionada a lo largo del Decreto 3466 de 1982.

- Por otra parte, sostiene que la entidad accionada carecía de competencia para expedir las resoluciones controvertidas, lo que de acuerdo con la jurisprudencia constituye un defecto orgánico en su actuación. Al respecto, manifiesta que ninguna de las normas en las que se fundamentó la actuación de la entidad accionada, le permite a ésta decretar la indemnización de perjuicios, ni el resarcimiento o restitución de dinero alguno a favor de los clientes.

De la lectura de las normas, el apoderado concluye que las únicas medidas que se podían decretar como resultado de la actuación eran multas o medidas preventivas tendientes a evitar que se cause un daño o perjuicio a los consumidores o que se incurra nuevamente en error. (Artículo 32 del Decreto 3466 de 1982) En cuanto a las multas, precisa sus características con base en la cita de doctrina nacional, con el propósito de enfatizar en que las medidas adoptadas por la entidad no tienen tal naturaleza, “ya que las mismas no se imponen a favor del tesoro público sino del consumidor y tienen un carácter reparativo de un supuesto perjuicio para el cliente.”

Sobre este punto, insiste en que las medidas adoptadas tampoco tienen una finalidad preventiva y no guardan relación con la conducta reprochada pues, a su juicio, la medida que profiera la Superintendencia de Industria y Comercio “debe estar necesariamente relacionada con la conducta que supuestamente origina el perjuicio o error, en este caso con la propaganda comercial.” Al respecto, agrega que de acuerdo con las normas sobre la materia, lo que debe ordenar corregirse es la publicidad de manera que esta se ajuste a las operaciones “y no al revés, es decir las operaciones a la publicidad”.

- Por otra parte, el apoderado de las sociedades accionantes argumenta que las pruebas que sirvieron de fundamento de la decisión se basan en hechos y conductas de uno de los competidores de aquellas y, en consecuencia, no les son imputables. Sobre el particular explica que la primera de las resoluciones fundó su decisión en la visita que realizó el día 2 de febrero de 2002 a uno de los concesionarios -competidores de sus poderdantes- y en la presunción de culpa respecto de los demás cuando afirmó que “en ninguna de las respuestas dadas por los concesionarios se negó o desvirtuó el he-cho de estar cobrando el ‘subsidio’ al consumidor, como requisito para la obtención de la tasa de interés del 1.5% mensual, hecho que se comprobó en la visita realizada el 2 de febrero de 2002”.

En relación con la prueba mencionada, el apoderado advierte, además, que no les fue notificada, se practicó sin la intervención de ninguno de sus representados y ninguna oportunidad tuvieron de controvertirla.

- En capítulo aparte, la demanda fundamenta la vulneración del derecho al buen nom-bre. Sobre esta materia, el apoderado de las accionantes llama la atención sobre el hecho de que una de las órdenes de la Superintendencia de Industria y Comercio consiste en que se envíe una carta a los clientes en la que se indique que se procederá a reliquidar y a abonar las sumas equivalentes al interés cobrado y a la tasa del 1.5%.

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Según la demanda, la orden referida se expidió sin fórmula de juicio, como quiera que no consta en la actuació queja, testimonio o prueba alguna “que indique malestar o descontento, por parte de los clientes con los términos o la forma como adquirieron su vehículo” o de la que se pueda concluir que sus representados trataran de inducir a error, engañar o incumplir con la promoción ofrecida. En estas circunstancias, concluye que el cumplimiento de esta medida acarrearía un daño de extrema gravedad al buen nombre de los accionantes.

Con base en las consideraciones referidas, el apoderado de las accionantes considera que la entidad accionada ha incurrido en una vía de hecho y, en consecuencia, solicita que se amparen de manera transitoria los derechos fundamentales invocados, como quiera que, sostiene, el cumplimiento de las medidas ordenadas causaría un perjuicio irremediable a sus representadas. En consecuencia, solicita al juez de tutela que ordene la suspensión inmediata de la ejecución de la medidas impuestas en las resoluciones controvertidas, mientras se instauran y se surten las acciones contenciosas y los procesos correspondientes ante las autoridades jurisdiccionales.

3. Argumentos de la defensa

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado, dio respuesta a la acción de tutela referida oponiéndose a las pretensiones de las sociedades accionantes con base en los siguientes argumentos.

El apoderado inicia su exposición explicando el marco normativo que rige el proceder de la entidad que representa en el caso concreto, el cual, indica, tiene fundamento constitucional explícito en el artículo 78 superior que establece la protección de los derechos e intereses colectivos de los consumidores frente a los productores y comercializadores de bienes y servicios en el mercado, en materia de calidad de los mismos y de “la información” que suministren. (destacado original).

Del mismo modo, observa que en las disposiciones del Decreto 2153 de 1992, mediante el cual se definió la estructura orgánica y funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio, se otorgó a ésta la facultad de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dar trámite a las reclamaciones que se presenten, así como la de imponer sanciones por la violación de las normas sobre esta materia. En relación con este punto indica, además, que el mencionado decreto asignó al Jefe de División de Protección al Consumidor de la entidad, instruir las investigaciones que se inicien -de oficio o a solicitud de parte- por violación, entre otras, de las normas del Decreto 3466 de 1982.

Ahora bien, en cuanto al denominado estatuto de protección al consumidor, observa que este señala “la obligatoriedad de que toda la información que se suministre al consumidor sobre bienes y servicios que se ofrezcan sea veraz y suficiente, corresponda a la realidad y no induzca o sea capaz de inducir en error, so pena de la imposición de las sanciones y medidas necesarias descritas en el artículo 32” (destacado original).

En estas condiciones, después de comentar los contenidos normativos referidos y, en especial, el del artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, el representante de la entidad accionada asegura que el asunto “se inició y culminó como una actuación administrativa enmarcada dentro de las funciones previstas por el Decreto 2153 de 1992 y 3466 de 1982; para el efecto, –añade- en aplicación del trámite administrativo se solicitaron las correspondientes explicaciones frente a los supuestos hechos infractores de la normatividad de protección al consumidor y se impusieron las medidas correspondientes contempladas

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en las normas legales vigentes2 y con fundamento en esta última disposición legal se ordenó que se adoptaran las medidas en materia de publicidad”.

De este modo insiste en que las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio no tienen por objeto la protección de un interés particular sino la de un “derecho colectivo de tercera generación (como lo es el derecho del consumo)” que, en el caso concreto, hicieron necesario que se ordenara la corrección de una publicidad, así como que se impartiera una instrucción en aplicación de las funciones legales que le han sido atribuidas a la entidad.3

Por otra parte, el apoderado de la entidad pone de presente el carácter de cosa juzgada que de conformidad con la Ley 446 de 1998 tienen las decisiones judiciales proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal como de protección al consumidor, así como la previsión del artículo 148 ibidem según el cual dichas decisiones “no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales”.

Con base en los argumentos expuestos, el representante judicial de la entidad accionada afirma que en la actuación controvertida no se han conculcado los derechos fundamentales de las entidades accionantes y en consecuencia solicita que se declare la improcedencia del amparo.

4. Sentencias objeto de revisión

4.1 Primera Instancia

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante providencia del 3 de febrero de 2003, denegó el amparo solicitado por considerar que, a pesar de las imprecisiones del abogado de la entidad accionada en su escrito de contestación de la demanda en torno del tema del ejercicio de facultades jurisdiccionales, el amparo resulta improcedente como quiera que lo que se pretende controvertir mediante la acción de tutela es el contenido de unas resoluciones emitidas por la entidad accionada en ejercicio de una función administrativa, para lo cual la parte accionante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa, en relación con los cuales no se ha discutido su idoneidad para la salvaguarda de los derechos invocados.

El juez de tutela de primera instancia observa que la acción de tutela se presentó una vez había vencido el término para iniciar la acción contenciosa que en efecto se promovió, circunstancia a partir de la cual concluye que no se cumple con los presupuestos de urgencia e inmediatez para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. A esta misma conclusión arriba por el hecho de que antes de que se promoviera la acción de tutela se hubiere promovido el recurso de reposición en sede administrativa, sin que este fuere necesario para el agotamiento de la vía gubernativa.

Así, pues, advierte que de acuerdo con lo alegado en la demanda de tutela, la vulneración de los derechos fundamentales deriva de “supuestos ampliamente debatidos y definidos en sede administrativa” con ocasión del recurso que se ejerciera en dicha oportunidad.

4.2 Impugnación

El apoderado de las sociedades accionantes interpuso recurso de apelación contra la decisión referida, mediante el cual insistió en la procedencia del amparo al afirmar que de

2 “Ley 446 de 1998, artículo 145”3 En relación con este tema el apoderado de la entidad accionada transcribe apartes que considera

pertinentes de la Sentencia C-1141 de 2000

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cumplirse con las instrucciones ordenadas en las resoluciones controvertidas, en especial, el envío de la comunicación a los clientes allí dispuesta, se afectaría de manera grave el buen nombre de sus representadas y porque, en su criterio, al no haber sido admitida aún la acción contenciosa al momento de la presentación de este recurso, la tutela es el único mecanismo existente para proteger los derechos de las sociedades accionantes de un perjuicio irremediable.

Por otra parte, asegura que de las normas invocadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para proferir las resoluciones controvertidas no se deduce la facultad de decretar la indemnización de perjuicios, ni el resarcimiento o restitución de dinero alguno como, en su criterio, se ordenó en este caso en favor de los clientes de los concesionarios accionantes.

Sostiene, además, que los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de tutela que sugieren el ejercicio de facultades jurisdiccionales por la entidad accionada en este caso, tienen como fin “confundir a las autoridades” y “contrarían la buena fe procesal”. Al respecto, advierte que “la Superintendencia de Industria y Comercio siempre invocó para desarrollar las actuaciones que nos ocupan, su función de policía administrativo, facultades a las cuales escapaban totalmente la naturaleza de los actos acusados.”

Finalmente, controvierte los argumentos del juez de tutela de primera instancia según los cuales en el caso sometido a examen no se dan los presupuestos de inmediatez o urgencia para la procedencia del amparo como mecanismo transitorio por haberse promovido el recurso de reposición en la actuación administrativa. Sobre el particular, sostiene que tal proceder no resulta contradictorio, pues con él se evita la congestión de los despachos judiciales dando oportunidad a la administración de volver sobre sus propias actuaciones y resulta compatible, además, con el afán de evitar el perjuicio que pudieren ocasionar los actos controvertidos pues los recursos se conceden y surten en el efecto suspensivo. De manera que en criterio de la parte accionante la conclusión del juez de primera instancia es equivocada pues la interposición del recurso de reposición dentro del trámite administrativo denota precisamente la urgencia de prevenir el perjuicio.

4.3 Segunda instancia

El Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 5 de marzo de 2003, resolvió el recurso de apelación y decidió confirmar la decisión de primera instancia que denegó por improcedente el amparo solicitado.

En efecto, el ad-quem observó que las pretensiones de las sociedades accionantes, por estar fundadas en aspectos de legalidad de las resoluciones controvertidas que no permiten concluir la existencia de un perjuicio irremediable, deben ser ventiladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no puede el juez constitucional, en consecuencia, tomar decisión alguna sobre el particular.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del seis (06) de agosto del año 2003, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de esta Corporación.

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2. Materia sometida a revisión.

Como parte del examen que corresponde a la Sala, es necesario definir de manera previa cuál fue la naturaleza de la actuación llevada a cabo por la autoridad accionada, para así poder identificar cuáles son los mecanismos ordinarios de defensa con los que cuentan las sociedades accionantes y adelantar el estudio en cuanto a la idoneidad de éstos para garantizar sus derechos. Sobre este punto, de la lectura del expediente ha quedado en evidencia un grado de incertidumbre, ya que en el expediente el abogado apoderado de la entidad accionada sugirió en algunos apartes de su escrito de contestación de la demanda que la Superintendencia que representa habría actuado en ejercicio de facultades jurisdiccionales, mientras que la parte accionante entendió siempre estar frente a una actuación administrativa.

Una vez llevado a cabo el examen referido, si se llegare a concluir por la Sala que se trata de una controversia relacionada con una actuación típicamente administrativa, se procederá al examen de las circunstancias expuestas como causa de la vulneración de los derechos fundamentales para indagar si en efecto los amenazan y hacen necesario la concesión del amparo como mecanismo transitorio o, como se consideró por los jueces de tutela de instancia, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo brinda plenas garantías para la solución definitiva del caso específico y conserva en consecuencia competencia para definirlo.

Así, pues, solo de establecerse que las alegaciones de la parte accionante tienen trascendencia constitucional y dan lugar a la amenaza o afectación de los derechos fundamentales invocados, será el juez constitucional quien resuelva la controversia planteada. Cumplidas estas condiciones, el juez de tutela definirá entonces si se configura una vía de hecho por: i) El supuesto desconocimiento del principio de legalidad por la aplicación del artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 a sujetos jurídicos distintos de los productores, como en efecto lo son los concesionarios accionantes, ii) la utilización por parte de la autoridad accionada de un concepto de promoción no expresado en la ley, con el fin de fundamentar que los descuentos sobre el precio de los vehículos obtenidos a través de la negociación particular entre el cliente y el concesionario no tienen tal connotación y, iii) el supuesto desbordamiento de las facultades asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio como quiera que la orden expresada en las resoluciones, según la cual los concesionarios deben efectuar la devolución de dineros a sus clientes por la liquidación equivocada del precio de los vehículos, a juicio del apoderado de las accionantes, constituye una condena de indemnización de perjuicios que no puede proferirse en el trámite de una actuación administrativa. Sobre este punto, la Sala habrá de establecer, además, si se vulnera el derecho fundamental al buen nombre de las sociedades accionantes de verse obligadas a cumplir con la instrucción impartida en las resoluciones, consistente en que se envíe a las personas que compraron vehículos durante el periodo en que se efectuó la promoción, una comunicación indicando el procedimiento a seguir para la devolución de los dineros en los casos en que ello sea procedente.

3. La naturaleza jurídica de la actuación controvertida. Competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor.

3.1 Como se anticipó al plantear la controversia, para la Sala resulta necesario establecer la naturaleza de las competencias desplegadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el caso sometido a examen, pues de ello depende la determinación de cuáles son los mecanismos de defensa ordinarios con los que cuenta la parte accionante, el examen sobre la idoneidad de aquellos en el caso específico y, en consecuencia, la procedencia o no del amparo en la modalidad transitoria, tal como se solicita en la demanda de tutela.

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3.2 Pues bien, la Sala observa que el objeto de la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio consistía en examinar el cumplimiento que se estaba dando a una publicidad en la que se ofrecía una promoción para la compra de vehículos marca Chevrolet y, en relación con ella, la autoridad se ocupó de verificar el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor. Este despliegue de facultades encuentra fundamento de manera principal en lo dispuesto por el numeral 4o. del artículo 1 del Decreto 2153 de 1992 que, en esta materia, asigna a dicha entidad el deber de “[V]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes;”

Así mismo, la norma comentada en su numeral 5o. asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de “[I]mponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia;”

Por su parte, el numeral 4 del artículo 18 del Decreto 2153 de 1992 asigna a la División de Protección al Consumidor de la entidad la función de “[I]nstruir las investigaciones que se inicien de oficio o a solicitud de parte por violación de las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor y en particular las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las que lo adicionen o reformen;”

De manera que en materia de protección al consumidor la Superintendencia de Industria y Comercio ha ejercido tradicionalmente funciones que de acuerdo con las normas mencionadas le permiten cumplir con su misión institucional. En estas condiciones, no cabe duda que las actuaciones que la mencionada autoridad adelanta con fundamento en las normas referidas tienen naturaleza administrativa pues, tratándose de las funciones ordinarias asignadas por la ley a una entidad que hace parte de la rama ejecutiva del poder público (C.P. art 115), no cabe interpretar nada distinto4 y, para ahondar en razones, porque los procedimientos allí consignados pueden iniciarse de oficio.

3.3 En este punto cabe advertir que la Sala no pasa por alto que en materia de protección al consumidor la Superintendencia de Industria y Comercio también ejerce funciones de naturaleza judicial. En efecto, el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 dispuso sobre el particular:

“Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un



4 “Lo excepcional no es tan solo aquello que no reviste el carácter de permanente. Es más bien aquello que, en los términos del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, ‘constituye una excepción de la regla común. La regla común es el ejercicio de funciones administrativas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones jurisdiccionales es excepcional.” Sentencia C-384 de 2000

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5 Sentencia C-1071 de 2002. Sobre el ejercicio de funciones judiciales por la Superintendencia de Industria y Comercio se pueden consultar también las sentencias C-1641 de 2000 y C-415 de 2002

6 Sentencia C -1071 de 2002



Si bien la norma no califica estas facultades como jurisdiccionales, la jurisprudencia de la Corte, con ocasión de su estudio en sede de constitucionalidad, concluyó que esta era la naturaleza de las mismas. Sobre el particular tuvo la oportunidad de señalar:

“5- En principio podría argumentarse que las funciones conferidas por el artículo acusado son administrativas pues la Ley 446 de 1998 no señala expresamente que dichas atribuciones sean judiciales. Además, este artículo hace parte del título IV de la Parte IV de la ley, y por ello no se encuentra en el título I de esa misma Parte IV, que es el que se refi ere explícitamente al ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias.

A pesar de lo anterior, la Corte coincide con el actor y los intervinientes, en que las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por la norma acusada son judiciales, por una razón elemental y es la siguiente. El artículo demandado establece que la Superintendencia de Industria y Comercio “ejercerá, a prevención” varias atribuciones en materia de protección al consumidor. Si existe competencia a prevención para conocer de ciertos casos en esa materia, es claro que se trata de la misma función de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la república. Además, el artículo 147 de la ley 446 de 1998 dispone, en su inciso 3, que los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esas funciones a prevención harán tránsito a cosa juzgada. Por su parte, el artículo 1485, tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo defi nitivo, serán apelables ante las mismas.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que las atribuciones conferidas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio son de naturaleza jurisdiccional. Entra pues esta Corporación a examinar si dichas atribuciones judiciales respetan o no los principios constitucionales que rigen el ejercicio de funcionas judiciales por autoridades administrativas.”6

3.4 Resulta pertinente anotar que la posibilidad de reclamar los derechos del consumidor ante diferentes autoridades y por diferentes mecanismos obedece al, denominado por la jurisprudencia, carácter poliédrico de dichos derechos. En relación con esta condición la jurisprudencia precisó.

“Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por

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productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).”7

3.5 Ahora bien, al observar las resoluciones mediante las cuales se adelantó la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio en el caso sometido a examen, se advierte que la entidad encabezó sus pronunciamientos invocando el ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982, así como por la Ley 446 de 1998. Ello, en principio, podría dar lugar a que se alegara el ejercicio simultáneo de funciones de diversa naturaleza en una misma actuación, sin embargo, dadas las circunstancias particulares del caso, la Sala considera que dicha interpretación se aparta de lo expresado por la jurisprudencia de esta Corporación.

En efecto, la Sala advierte que solo hasta la expedición de la sentencia C-1071 del tres (3) de diciembre de dos mil dos (2002) quedó dilucidado cuál era la naturaleza de las atribuciones que ejercía la Superintendencia de Industria y Comercio con fundamento en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998. En estas condiciones, resulta jurídicamente admisible que, en el momento en que se expidieron las resoluciones controvertidas –febrero de 2001 y julio de 2002-, la Superintendencia señalara a la Ley 446 de 1998 entre las normas que le servían de fundamento para el ejercicio de su competencia administrativa en materia de protección al consumidor, entre otras razones porque el contenido normativo del artículo 145 alude en algunos de sus apartes a consecuencias propias de un trámite administrativo.8

3.6 Por otra parte, si bien la jurisprudencia9 ha expresado la necesidad de que se informe al sujeto jurídico sobre la naturaleza de las facultades que se están ejerciendo por la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de iniciar el trámite, es lo cierto que en el caso sometido a examen las partes entendieron siempre estar frente a una actuación administrativa y nunca por esta circunstancia vieron restringidos sus derechos en el proceso. Además, la Corte tuvo ya la oportunidad de advertir, con ocasión del estudio de una controversia relacionada con un trámite de competencia desleal adelantado ante la Superintendencia, que ésta “no puede, luego del mentado fallo de constitucionalidad, iniciar una investigación sin determinar con entera claridad la naturaleza de la función que ejerce y mucho menos confundir las dos atribuciones de manera tal que aprovechando una misma investigación emita un pronunciamiento que contenga decisiones de tipo administrativo, como serían multas, y de tipo jurisdiccional, como sería la liquidación de perjuicios. Un acto de esa naturaleza sería contrario al principio constitucional del debido proceso.”10

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que la actuación desplegada por la Superintendencia de Industria y Comercio en el caso presente era de naturaleza administrativa. En estas condiciones, se procederá a realizar el examen de idoneidad pertinente sobre los mecanismos ordinarios con los que cuentan los accionantes para ventilar la controversia planteada al juez constitucional.

7 Sentencia C-1141 de 20008 En efecto, el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 alude a la facultad de la Superintendencia de

Industria y Comercio de “imponer las sanciones que corresponda” como resultado de las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor.

9 Sentencia C-649 de 2001 “Tercero, es indispensable que al ciudadano objeto de la investigación adelantada por la Superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la entidad en cada caso: la jurisdiccional, o la administrativa.”

10 Sentencia T-583 de 2003

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4. Examen sobre la procedencia del amparo. Inexistencia de un perjuicio irremediable e idoneidad de los mecanismos ordinarios para resolver la controversia. Carácter legal de la discusión planteada al juez constitucional.

4.1 Habiéndose establecido que la controversia planteada tiene origen en las decisiones adoptadas mediante actos administrativos y tomando en cuenta que para controvertirlos las sociedades accionantes cuentan con un mecanismo de defensa ante la jurisdicción competente que, de hecho, ya han puesto en marcha, la Sala procederá a verificar si se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo en estas circunstancias.

Así, pues, cabe reiterar en esta oportunidad que la procedencia de la tutela en estos casos se encuentra condicionada a que, como consecuencia de las decisiones adoptadas en los actos administrativos, se establezca que los accionantes enfrentan la posibilidad de padecer un perjuicio irremediable o a que el mecanismo ordinario con el que cuentan carezca de idoneidad para garantizar sus derechos fundamentales.11 Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar:

“Ante circunstancias susceptibles de ser resueltas mediante el ejercicio de las acciones que en condiciones normales han sido previstas por la ley con propósitos específicos y sometidos a procesos legalmente contemplados, la acción de tutela no cabe en principio, pues así lo dispone el propio artículo 86 de la Constitución. Para la Corte, la transgresión de este principio constitucional conduce a un inadecuado uso y en ocasiones a evidente abuso de las acciones de amparo, reservadas exclusivamente a los casos en que, para la efectividad de los derechos fundamentales, no cuenta el afectado o amenazado con medios eficaces que pueda utilizar ante los jueces. Cuando se desvirtúa la figura constitucional, se desarticula el sistema jurídico y se hacen inútiles los procesos ordinarios o especiales que la ley ha concebido, precisamente para la defensa derechos. No obstante, también es necesario recordar, según lo dispone el citado artículo 86 constitucional, que cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable -en cuyo caso se concederá la tutela de manera transitoria- o cuando el otro medio de defensa no tenga la idoneidad suficiente para proteger el derecho fundamental en peligro, es viable el amparo constitucional.12

4.2 En punto a verificar tales condiciones de procedibilidad, la Sala observa que las decisiones administrativas pueden, en efecto, llegar a ser en extremo gravosas para el sujeto jurídico llamado a soportarlas, pero esa circunstancia por si sola no implica que tales consecuencias deban ser calificadas como un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo. De manera que el perjuicio irremediable no puede establecerse a partir del grado de adversidad que soporte el sujeto jurídico como consecuencia de una decisión administrativa sino por la contrariedad de ésta con el orden constitucional.

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11 Sobre el particular el artículo 8 del Decreto 2591 de 1 991 dispone “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela

también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”


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Al respecto, es claro que hasta tanto no se identifique una actuación arbitraria -vía de hecho- que genere dichas consecuencias, ha de entenderse que las mismas son solo el resultado de la aplicación del orden legal; una interpretación distinta que señalara el ejercicio de la función administrativa como una amenaza a los derechos desconocería elementales principios de derecho administrativo y constitucional tal como ha advertido en forma invariable la jurisprudencia de esta Corte.

“Repugna al orden jurídico y a los principios del derecho administrativo y del derecho constitucional, que el ejercicio de la atribución por los funcionarios administrativos para decidir esos recursos pueda con antelación considerarse por el juez de tutela como una amenaza, pues se repite, el ejercicio de la función administrativa por si solo no constituye amenaza de vulneración de ningún derecho. Al contrario, lo que el Estado presume no es la arbitrariedad ni el abuso de sus funcionarios, sino la legalidad y el acierto en sus decisiones”13.

4.3 En estas condiciones, para la Sala no se cumple en el caso sub-examine con los requisitos de procedibilidad señalados, pues no es posible afirmar que las sociedades accionantes enfrenten la posibilidad de padecer un perjuicio irremediable como consecuencia de los actos controvertidos, como quiera que los argumentos que apuntan a la demostración de aquel no indican una actuación caprichosa o arbitraria de la autoridad, sino la controversia en torno de temas del exclusivo resorte del juez en lo contencioso administrativo.

4.4 En efecto, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo establecer si, como se expone por los accionantes, los productores son destinatarios exclusivos de las obligaciones y de las sanciones relacionadas con la difusión irregular de propaganda comercial que afecte derechos de los consumidores –sin perjuicio de las medidas que por estas mismas causas se adelanten para establecer la ocurrencia de conductas de competencia desleal-.

Al respecto, el apoderado de las sociedades accionantes ha alegado que la Superintendencia de Industria y Comercio vulnera el derecho al debido proceso de sus representadas por haber fundamentado su decisión en normas del Decreto 3466 de 1982 que señalan a los productores -no a los proveedores- como destinatarios de las obligaciones y sanciones previstas en materia de difusión de propaganda comercial.

Sobre este tema la Sala observa que, en efecto, el Decreto 3466 de 1982 se encarga de definir en su artículo primero qué habrá de entenderse por productor y qué por proveedor y, posteriormente, en los artículos 16, 31 y 32 señala a los productores como responsables del cumplimiento de las disposiciones allí señaladas.

Pues bien, el juez constitucional no tiene competencia para definir si los concesionarios son o no responsables en este caso particular. Al margen de esa controversia, en cuanto al argumento expuesto por el apoderado de las sociedades accionantes la Sala debe advertir que éste deriva de una interpretación equivocada de las normas sobre protección al consumidor y contrario a la Constitución Política por lo que debe desecharse de plano. Resulta acaso que ¿los proveedores están relevados de responsabilidad en cuanto a la información que difundan para la comercialización de bienes?, siguiendo esa lógica cabría interrogarse entonces si los prestadores de un servicio, por no estar mencionados en dichas normas, tampoco son responsables de la información que difundan para la comercialización de su actividad.

A estos interrogantes es necesario responder de manera categórica en forma negativa, pues el artículo 78 de la Constitución Política no hace distinción en cuanto a los sujetos jurídicos llamados a cumplir con los deberes de informar al consumidor de manera clara y veraz. El mencionado artículo superior expresa sobre el particular: “La ley regulará el control

13 T-1483 de 2000

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de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización (…)”.

De manera que cualquier interpretación que tuviere por objeto eximir de plano a un sujeto jurídico de este deber no resulta procedente a la luz de la mencionada norma superior.

Por otra parte, la Sala advierte que el artículo 14 del propio Decreto 3466 de 1982 dispone, sin hacer distinción en cuanto al sujeto jurídico llamado a cumplir, que: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. (…).

Es lo cierto que el Decreto 3466 de 1982, en materia de información y propaganda comercial, no tiene normas que tengan como destinatarios exclusivos a los proveedores -en relación con los cuales se alude en materias específicas como las relacionadas con la garantía mínima presunta (artículo 11), el sistema de fijación de precios y precios máximos al público (artículo 18 y 20). A pesar de ello, para la Sala la diferenciación entre productores y proveedores que hace el decreto cobra valor en temas puntuales y no tiene como consecuencia la exclusión de plano de estos últimos del cumplimiento de los deberes por la difusión de información y propaganda para la comercialización de bienes y servicios.

Así pues, en el caso sometido a examen será el juez contencioso administrativo quien defina, previo examen de los actos administrativos controvertidos, si a los concesionarios -proveedores- les es imputable o no responsabilidad en la situación particular, pero en ningún caso puede llegar a concluir que la calidad del sujeto jurídico por sí sola lo excluye de cualquier obligación.

Sobre este punto vale precisar que ciertamente el análisis exige establecer quién difunde la información irregular y en qué medida es de su dominio. En estas condiciones, resulta lógico que se haga referencia al productor cuando se alude a información que es de su dominio y que difunde bajo su responsabilidad, como, por ejemplo, la relacionada con el producto mismo -características técnicas, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida entre otras-, por su parte, es también coherente que se aluda al proveedor o al prestador de un servicio como responsable de la información de su dominio relacionada con la denominada por el Decreto 3466 de 1982 propaganda con incentivos (artículo 16) -ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie-.

De manera que, por la causa analizada, la actuación administrativa no ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de las sociedades accionantes ni desconocido el principio de legalidad -o tipicidad, como se denomina en esta caso por la parte accionante- y, en consecuencia, será el juez en lo contencioso administrativo quien defina si las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio fundamentaron de manera suficiente la responsabilidad atribuida a los concesionarios en esta materia.

4.5 Por otra parte, considera la Sala que el juez en lo contencioso administrativo también ostenta plena competencia para definir si el descuento sobre el precio otorgado al cliente como resultado de la negociación particular consiste o no en una promoción. Al respecto, el apoderado de las sociedades accionantes alega la vulneración del debido proceso como

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quiera que la definición de promoción a la que hizo referencia la Superintendencia de Industria y Comercio en sus resoluciones no está prevista en la ley de manera expresa.

Según las sociedades accionantes, la publicidad controvertida, al prever que los beneficios allí dispuestos “no eran acumulables con otras promociones”, impedía aplicar la tasa de interés rebajada cuando se obtuvieran descuentos en el proceso de fijación del precio entre el cliente y el concesionario, como quiera que se constituía una acumulación de promociones. Este mismo fundamento se expuso por la mayoría de las sociedades vinculadas al trámite administrativo al interponer el recurso de reposición contra la primera de las resoluciones controvertida; por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó a este argumento en los actos administrativos indicando que “el proceso de fijar el precio final, carece de la connotación pública, temporal y sustentada en la intención de generar clientes adicionales”, características que, en criterio de la autoridad, permiten hablar de promoción.

Para la Sala, esta es una controversia que carece de trascendencia constitucional y, en consecuencia, no puede ser resuelta por el juez de tutela, pues no se advierte en la posición jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio una definición caprichosa o arbitraria de lo que consiste una promoción. Al respecto, la Sala estima que el hecho de que la Superintendencia puntualice el contenido jurídico del concepto, siempre que resulte ajustado a la Constitución y consistente desde el punto de vista jurídico, no puede configurar una vía de hecho. Sobre la imposibilidad de edificar una tesis sobre la ocurrencia de una vía de hecho con base en circunstancias como las anotadas la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado lo siguiente:

“La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede confi gurarse sino a partir de una ruptura fl agrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refi ere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela”14.

Sobre este punto, tampoco se advierte la intención caprichosa o arbitraria de la autoridad de restringir el concepto de promoción con el único fin de no tomar el descuento como una de sus modalidades y así enmarcar la conducta de los sujetos jurídicos vinculados a la actuación en la falta, para la Sala, se trata en realidad de una tesis jurídica expuesta a lo largo del trámite con fundamentos jurídicos que corresponde al juez administrativo evaluar. Ahora bien, si constitutivo de la vía de hecho fuera la falta de un respaldo legal explícito del concepto utilizado por la autoridad, no encuentra la Sala cómo podría avalarse la definición de promoción a la que aluden las sociedades accionantes pues también esta carece de dicho requisito.

En estas circunstancias, el juez de lo contencioso administrativo es quien cuenta con los elementos de juicio para determinar si el descuento constituye o no una promoción. En conclusión, al no configurarse por esta razón una ruptura del orden jurídico constitucional, no es el juez de tutela el llamado a resolver sobre esta situación.

4.6 La parte accionante ha alegado además la ocurrencia de una vía de hecho por el supuesto exceso en el ejercicio de las funciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio al haber ordenado entre las instrucciones que impartió, que se informe a los clientes lo siguiente: “Por disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, GM


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Colmotores y su red de concesionarios informan a las personas que adquirieron vehículos distintos de microbuses, busetas, buses, Kodiak, Brigadier y Super Brigadier entre enero y marzo, incluido, de 2000, obtuvieron financiamiento y cancelaron por lo menos el 30% como cuota inicial, que durante junio de 2001 se recalcularán las cifras de la operación y reconocerán los valores a que haya lugar, en el evento que hubiese existido equivocación en el cálculo . Quién desee revisar su reliquidación, puede acudir al concesionario respectivo o la fábrica y, en caso de persistir dudas, pedir asistencia en el 9800 910165”.

A juicio del apoderado de las accionantes esta instrucción comporta una condena de indemnización de perjuicios que desborda la competencia administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además, sostiene que enviar una comunicación en estos términos a los clientes de sus representadas vulnera el derecho fundamental al buen nombre.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado que, en materia de protección al consumidor, la ley le faculta para impartir este tipo de instrucciones. Al respecto, señala que el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 le faculta para, además de establecer las responsabilidades administrativas que por esta causa tengan lugar, “ordenar las medidas que resulten pertinentes”. Así mismo, la autoridad señala que la mencionada instrucción se ajusta a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 que prevé la facultad de adoptar “las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores”.

Para la Sala, la solución de la controversia así planteada depende de la interpretación de normas de rango legal, por lo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuenta con entera idoneidad para definirla. Así, pues, se habrá de resolver ante el juez administrativo si la instrucción impartida se ajusta o no a las normas citadas y es de su entero resorte determinar si constituye una condena de indemnización en los términos como se expone por el demandante. No obstante, la Sala estima que la instrucción reprochada constituye “corolario lógico de la medida tomada en defensa de los consumidores” 15 y bien podría derivar del ejercicio del poder de policía asignado a la autoridad y, siendo esta interpretación admisible jurídicamente, será el juez administrativo quien defina la controversia.

4.7 Las sociedades accionantes alegan también que las pruebas que sirvieron de fundamento de las decisiones administrativas controvertidas se refieren a la conducta de solo uno de los concesionarios y que no pueden en consecuencia vincular la responsabilidad de todos ellos. Al respecto, la Sala observa que la Superintendencia notificó de la iniciación del trámite administrativo a todos los concesionarios, al fabricante y a la financiera brindándoles la oportunidad de explicar su conducta –lo que en efecto hicieron-.

Ahora bien, la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de lo declarado por las entidades investigadas al ejercer su derecho a la defensa, pudo establecer que la diferencia entre el interés de mercado y el interés ofrecido en la publicidad sería asumida en 2/3 partes por el fabricante y en 1/3 parte por el concesionario. La conducta irregular enrostrada a los sujetos vinculados a la actuación consiste en que, según la autoridad, algunos concesionarios trasladaban su obligación al cliente imputándola al precio o al valor a financiar y, en otros casos, impedían acceder a la tasa promocional cuando se obtuvieran descuentos sobre el precio en la negociación particular, con el argumento de que estos eran promociones no acumulables16. En las explicaciones se advierte que antes

15 Sentencia T-747 00216 Resulta pertinente en este punto, hacer mención a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional

al estudiar una norma que proscribe trasladar a los usuarios del sector financiero, bursátil y asegurador, los costos de las promociones comerciales mediante incentivos. Al respecto, la jurisprudencia señaló:

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que negar la conducta irregular enrostrada, los sujetos jurídicos vinculados a la actuación justificaron su proceder con argumentos que posteriormente la Superintendencia desestimó en las resoluciones y que ahora se exponen ante el juez de tutela como si se tratara de una instancia más dentro del trámite.

Ante estas circunstancias, la Superintendencia instruyó a los sujetos jurídicos investigados para que informaran a los consumidores sobre lo que consideró se trataba de un procedimiento irregular y para garantizar que estos pudieran acudir a reclamar sus derechos e iniciar las acciones judiciales a que hubiere lugar. En estas condiciones, tampoco advierte la Sala la configuración de una vía de hecho por las circunstancias analizadas.

5. Conclusión

Con base en los fundamentos expuestos, la Sala considera improcedente el amparo deprecado, aún de manera transitoria, como quiera que las alegaciones de la parte demandante, expuestas con el fin de demostrar la supuesta ocurrencia de una vía de hecho y la posibilidad de enfrentar un perjuicio irremediable, debaten en realidad -y de manera exclusiva- la legalidad los actos administrativos controvertidos. En consecuencia, el juez administrativo ostenta plena idoneidad y competencia para resolver en relación con esta materia.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia de tutela proferida por el Consejo Superior de la Judicatura que a su vez confirmó la proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca en la que se denegó el amparo deprecado.

Segundo.- Levantar los términos suspendidos mediante auto del día 8 de septiembre de 2003.

Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado

JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (e)

“La prohibición de trasladar los costos de las promociones por incentivos a los usuarios o ahorradores, es el resultado nó del desconocimiento de la libertad económica y de la libre competencia, sino de los límites que a los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y el deber para las autoridades de proteger los intereses de los consumidores -en este caso, representados por los usuarios de los servicios financieros- que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, de los que emanan límites y condicionamientos constitucionalmente válidos a su ejercicio. Esta Corte reitera que no es constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden los intereses de los usuarios de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante, puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.” (Subraya fuera de texto) Sentencia C-332 de 2000

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Compendio de Jurisprudencia en protección al Consumidor Consejo de Estado • Exp. 2335/1993

Consejo

1. Sentencia Exp. 2335 de 19932. Sentencia Exp. 3643 de 19963. Sentencia Exp. 4033 de 19964. Sentencia Exp. 4666 de 19985. Sentencia Exp. 5014 de 19986. Sentencia Exp. 5928 de 20007. Sentencia Exp. 6807 de 20018. Sentencia Exp. 6899 de 20039. Sentencia Exp. 8149 de 200310. Sentencia Radicación

No. 11001-03-24-000-20001-0192-01 de 2004

11. Sentencia Radicación No. 25000-2324-000-200200800-01 de 2004

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SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO- Reestructuración -/ SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Constitucionalidad del decreto que reestructura y otorga funcionesEl cuestionamiento del actor tiene que ver con el alcance de las atribuciones conferidas al Gobierno por el artículo 20 transitorio. Es decir que, inclusive, a pesar de tener que ver la censura con el contenido de los decretos, el demandante no cuestiona en sí mismo el ejercicio de la facultad de reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio por parte del Gobierno, sino los limites de esa facultad, al considerar que ella no incluía “ las otorgarles (a las entidades y concretamente a la Superintendencia reestructurada) competencias, no previstas en leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modifi car las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente”. Al respecto, y concordantemente con la naturaleza legislativa de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta, la Sala considera que el criterio para analizar el alcance de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el gobierno nacional podía dictar las mismas normas para cuya expedición está habilitado el Congreso en relación con la supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden nacional. Además., agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está delimitado por la decisión pura y simple de suprimir, fusionar o reestructurar la entidad, sino que comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas que tengan una relación necesaria con la decisión central, de tal manera que esta última tenga unas consecuencias reales en la vida jurídica.

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN –Procedencia de sanciones por inobser-vancia de las instrucciones que imparta en materia de protección al consumidor La Sala concreta su respuesta a los cargos de la demanda en los siguientes términos respecto de cada una de las normas demandadas del Decreto 2153 de 1992: 1.– En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2, el gobierno estaba habilitado para, a través de normas con categoría de ley como las citadas, establecer que la Superintendencia puede imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta en materia de prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia y protección al consumidor.

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera.Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez RodríguezReferencia: Expediente No. 2335 Actor: Jesús Vallejo Mejía

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por el ciudadano Jesús Vallejo Mejía, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Expediente 2335 de 1993

Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo

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en los artículos 6 de la Constitución y 84 del C.C.A., contra los artículos 2, numerales 2 y 5; 4 numerales 15 y 16; 44; 45;46; 47; 48; 49; y 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.

I. ANTECEDENTES

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación:

El actor considera que las normas acusadas infringen el artículo transitorio 20, así como los artículos 6, 114, 121, 1 23, 150, 189 y 333 de la Constitución Política, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en su alegato de conclusión (fis. 60 a 70 y 133–134 del Cdno. No. 1)

Como el mismo actor lo expresa textualmente en su alegato de conclusión, la tesis central de la demanda consiste en:

“Que las disposiciones acusadas son violatorias del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, por cuanto las facultades que esta disposición otorgó para suprimir, fusionar o reestructurar entidades, no incluyeron las de otorgarles competencias no previstas en, leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modifi car las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente”.

De esta tesis central el actor deriva la configuración de una extralimitación de funciones y la consecuente violación de las demás normas constitucionales aducidas como violadas, así:

– El artículo 6, en cuanto consagra la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

– El artículo 123, por cuanto dispone que los servidores públicos ejercerán sus funcio-nes, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

– Los artículos 114 y 150, que le confieren al Congreso el poder de hacer las leyes.

– El artículo 189, en cuanto le atribuye al Presidente de la República la función de ejecu-tar las leyes mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, más no para modificarlas ni expedir normas reservadas al ámbito legislativo, salvo que haya sido expresamente facultado por la Constitución o por la ley.

– El artículo 121, según el cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, mientras que el Presidente invadió la esfera de atribuciones del Congreso.

– El artículo 333, en cuanto la regulación de la libertad económica es del resorte legis-lativo y mediante leyes estatutarias, por ser un derecho fundamental y de acuerdo con el artículo 152–a) de la misma Carta.

Adentrándose en sus explicaciones, hace referencia al fallo del 20 de octubre de 1992, de la Corte Constitucional (Proceso No. D–039), en el cual tuvo oportunidad esa Corporación de pronunciarse sobre el alcance de facultades otorgadas al Gobierno para reformar la estructura administrativa de un organismo, como el Ministerio de Salud, expresando que esa facultad comprende las de señalar los órganos, crear los cargos, distribuir el poder entre las dependencias creadas, asignar las funciones específicas a los empleados y señalar su dotación y asignaciones, pero que no podía el Gobierno crear o autorizar la creación de contribuciones, porque tal carga fiscal “es completamente ajena a como se organicen, creen, modifiquen, fusionen, nivelen dependencias de la Superintendencia y se resignen

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sus funciones y competencias con el fin de acomodar tal entidad a las exigencias de la ley 10 de 1990 .”..

Aplicando las anteriores premisas a los artículos concretamente demandados del Decreto 2153 de 1992, se expresa así:

1. En relación con el numeral 2 del artículo 2, es nulo en la parte que dice: “...así, como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”, por cuanto “en parte alguna han dispuesto las leyes sobre prácticas comerciales, que las entidades encargadas de su aplicación tengan el poder general de impartir instrucciones a los sujetos sometidos a su control y vigilancia”, lo cual se advierte con la lectura de la Ley 155 de 1959, específicamente su artículo 17, que permite taxativamente fijar plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos prohibidos y someter a la empresa o empresas cuyas prácticas sean objeto de investigación a la vigilancia de la entidad correspondiente. .

2. En relación con el numeral del artículo 2, son válidos los mismos argumentos anteriores frente a la parte que dice: “...Así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia”, ya que ninguna de las normas de protección al consumidor, contenidas en la Ley 73 de 1981 y el Decreto 3466 de 1982, prevé que las entidades encargadas de su aplicación pueden dar instrucciones obligatorias a los sujetos sometidos a su vigilancia y control.

3. En relación con el numeral 15 del artículo 4, su inconstitucionalidad se fundamenta en que en él se prevén sanciones no contempladas en la legislación preexistente, como es el artículo 14 de la Ley 155 de 1959, que en materia de prácticas comerciales restrictivas prevé sanción de multa hasta de $500.000,oo a cargo de quienes infrinjan sus disposiciones. Además de lo anterior, su inconstitucionalidad se manifiesta –en que la cuantía de la multa se fija en salarios mínimos vigentes al momento de la imposición de la sanción, o sea que este valor se aplica retroactivamente, lo cual viola el artículo 29 de la Constitución, que consagra el principio del debido proceso, una de cuyas concresiones es la prohibición de retroactividad de las leyes y en general de los actos jurídicos.

4. En relación con el numeral 16 del artículo 4, son igualmente válidos los argumentos del punto anterior, por cuanto también en él se dispone sobre sanciones no previstas en la legislación anterior, con carácter retroactivo.

5. En relación con el artículo 44, es inconstitucional la expresión final que dice: “ o que constituyan abuso de la posición dominante “por cuanto al tenor del artículo 333 de la Constitución el tema de la posición dominante debe ser objeto de desarrollo legislativo y no basta para el efecto que, a propósito de autorizaciones otorgadas explícitamente para reestructurar entidades oficiales, el Gobierno se sienta facultado para prescindir de la ley, regulando directamente la materia, ya que la Constitución de 1991 prácticamente eliminó los llamados reglamentos constitucionales.

6. En relación con los artículos 45, 46, 47, 48, 49 y 50, son igualmente válidos los anteriores argumentos, por cuanto no se limitan a reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que se atreven a definir situaciones jurídicas (artículo 45); extender la nulidad por objeto ilícito dispuesto por el artículo 19 de la Ley 155 de 1959 a los actos que según los términos del mismo decreto se considere que afectan la libre competencia en los mercados (artículo 46); reformar la Ley 155 de 1959 para comprender, como contrarios a la libre competencia, otros acuerdos y actos no contemplados por ella (artículos 47 y 48); disponer sobre excepciones tampoco mencionadas en dicha ley (artículo 49); y desarrollar el concepto constitucional de abuso de la posición dominante (artículo 50).

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b. Las razones de la defensa:

La constitucionalidad del acto demandado fue defendida con los argumentos que se resumen a continuación:

Por el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico y de la Superintendencia de Industria y Comercio (Fez. 88 a 1,02 y 135 a 184 del Cano., No. 1):

El Decreto 2153 fue expedido dentro del marco del artículo 20 transitorio de la Carta, pero aún en el caso de que no fuera así, encuentra sustento en otras atribuciones constitucionales propias del Presidente.

El artículo 20 transitorio es un mandato extraordinario en virtud del cual el Gobierno podía dictar verdaderas leyes, regulando todas las materias que ubicara dentro del marco de la competencia de las entidades materia de la fusión o la reestructuración, en la medida que esa normatividad asegurara el propósito último de ponerlas en consonancia con la nueva Constitución.

Pero “aún bajo el supuesto que pregona la demanda, de acuerdo con el cual las facultades del 20 transitorio no tenían el alcance que se les da en nuestro argumento principal, lo cierto es que las normas que echa de menos el censor por estimar que no pueden estar contenidas en el mismo decreto ya existían en nuestra legislación y son lo suficientemente amplias para permitir los desarrollos que de ellas pudo haber hecho el decreto recién citado”.

En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2o. M Decreto 2153, se deben tener en cuenta dos cosas:

De una parte, la norma se limita a señalar la posibilidad de imponer las sanciones “pertinentes”, es decir, las que existan en otras disposiciones. .

De otra parte, la norma tampoco plasma la posibilidad de impartir instrucciones en las materias que son de la competencia de la Superintendencia, sino que se limita a hacer referencia a la posibilidad de sancionar a quien no atienda esas instrucciones en general y no solamente las referentes al tema de las prácticas comerciales restrictivas y la promoción de la libre competencia.

En relación con los numerales 15 y 16 del artículo 4, expresa que la función de imponer las sanciones allí plasmadas encuentra soporte en otras normas legales, como el literal o) del artículo 6o. del Decreto Ley 149 de 1976, que radicó en la Superintendencia ‘de Industria y Comercio la facultad de sancionar las violaciones a las normas legales sobre la promoción de la competencia y las prácticas comerciales restrictivas; el literal “m”, del artículo 6o. del citado Decreto 149 de 1976, que le asignó la función de intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, con el propósito de defender los intereses de los consumidores y de los productores de materias primas; el mismo Decreto 149 de 1976 encargó a la Superintendencia la imposición de las sanciones por la violación de las normas sobre control y vigilancia de precios; y finalmente, los artículos 43 y 44 del Decreto 3466 de 1982 facultaron a la Superintendencia para imponer las sanciones establecidas en el estatuto del consumidor.

Como argumento residual, no pueden perderse de vista los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución, de acuerdo con los cuales al Presidente le corresponde asegurar la cumplida ejecución de las leyes y que son el soporte para establecer sanciones o cualquier otro mecanismo que asegure el cumplimiento de las normas legales.

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Finalmente, lo que prohíbe el artículo 29 de la Carta es que a una persona se le juzgue con base en leyes que no existían al momento en que realizó el acto que se le imputa. No prohíbe que se le actualicen las sanciones, que es lo que se prevé en las disposiciones demandadas, ya que se trata de aplicar la misma ley que regía cuando se consolidó la conducta sancionable y la sanción también estaba vigente en el momento de la ocurrencia de la falta.

En relación con los artículos 44, 45, 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2153, debe notarse que las leyes previas que echa de menos el censor, a pesar de que no serían necesarias habida cuenta de la amplitud del artículo 20 transitorio de la Carta, existen.

Es así como, en relación con el tema de la competencia desleal y de las diferentes formas que esta puede revestir, desde la Ley 3 1. de 1925 se abordo el tema y se intentó una primera definición en su artículo 65; mediante la Ley 59 de 1936, aprobatorio de la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, se volvió a definir el concepto y se entró a enlistar algunos de los actos típicos que constituyen esta clase de competencia, lo cual también hicieron en términos casi idénticos la Ley 155 de 1959 y sus decretos reglamentarios, entre ellos el Decreto 3236 de 1962, que amplió el listado de actos; a su vez, el artículo 75 del Código de Comercio, cambió la lista de actos típicamente violatorios del régimen de competencia desleal, pero dejó abierta la posibilidad de que otras conductas que reunieran las características de las presentadas en forma expresa, también se consideraran contrarias al ordenamiento.

Dentro de ese marco legal se puede afirmar que acepciones como la de “posición dominante”, son nuevas en la Carta pero su concepto no es novedoso en nuestro derecho, pues el abuso de la posición dominante, que es una noción económica y no jurídica, no constituye nada diferente de una forma de competencia desleal.

De los artículos 45, 47, 48 y 49, que regulan los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, también se puede predicar que no son nuevas reglamentaciones sino el desarrollo de las leyes preexistentes citadas.

Respecto del artículo 49 también se podría decir que a través de él se desarrolla la facultad otorgada al ejecutivo por el parágrafo del artículo 1o. Del Decreto Ley 3307 de 1963, de acuerdo con el cual el Gobierno puede autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

En relación con el artículo 46, en primer lugar debe señalarse que en él no se establece ninguna causal de nulidad, sino que desarrolla la Ley 155 de 1959 y el título V del Libro Primero del Código de Comercio, así como los artículos 15, 16 y los que establecen la nulidad por objeto ¡lícito en el Código civil.

En su alegato de conclusión, este representante judicial de la Nación amplía los argumentos expuestos, agregando algunos aspectos como los siguientes que la Sala destaca:

1. Los decretos dictados con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución no solo tienen la entidad de leyes, sino que son en realidad “leyes”, conclusión que, de ser acogida, implicaría que “el Consejo tendría que inhibirse de proferir un pro-nunciamiento de fondo sobre el tema puesto a su consideración, pues la competencia se trasladada a la Corte Constitucional, a la cual le compete pronunciarse sobre la adecuación de las leyes (y los decretos que se estudian lo son en sentido material y formal) a la Constitución (numeral cuarto del artículo 241 de la Carta)” (FL. 148 del Cdno.) No. 1),

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2. Sobre las actividades que debía cumplir el Gobierno Nacional con base en el artículo 20 transitorio, y concretamente en relación con la facultad de reestructurar, cita di-versos fallos de la Corte Suprema de Justicia en los cuales se precisa que esa facultad comprende la de señalar funciones (fis. 149 a 159 del Cdno. No 1).

Por el apoderado del Departamento Nacional de Planeación (fis. 113 a 114 Cdno. No. l).

En el escrito de contestación de la demanda, este apoderado se opone a las pretensiones, limitándose a plantear que de acuerdo con el propósito previsto en el artículo 20 transitorio para las modificaciones en la estructura administrativa, era necesario que el Gobierno tuviera en cuenta las nuevas funciones que la Carta asignaba para distribuirlas y dictar las reglas para hacerlas operativas, sin que hubiera presentado alegato de conclusión desarrollando su argumentación. Por el impugnante Sergio Quiroz Plazas (fls. 124 a 132 Cdno. No. 1):

Con ocasión del traslado para alegar, se hizo presente este ciudadano con fundamento en el artículo 146 del C.C.A. con el fin de impugnar la demanda y oponerse a las pretensiones de la misma, para lo cual esgrime argumentos como los siguientes:

La reforma originada en el artículo 20 transitorio es una verdadera reforma administrativa de los alcances de la efectuada en 1968 y su significado no puede reducirse a la simple interpretación gramatical de las funciones de suprimir, fusionar o reestructurar.

Las sanciones previstas en algunas de las normas demandadas son la herramienta coercitiva que le permite a la Superintendencia ejercer cabalmente sus funciones de vigilancia.

En relación con los artículos 44,45, 46, 47, 48,49 y 50 del Decreto 2153 de 1992, nada nuevo le están atribuyendo a la Superintendencia de Industria y Comercio, como lo sostiene el demandante, pues esas funciones estaban previstas en otras normas, algunas de las cuales se citan. Aún el llamado “abuso de la posición dominante” en el mercado, es una de las tantas formas de competencia desleal.

c. La actuación surtida:

A la acción se le dió el trámite propio del procedimiento ordinario, como lo ordena el Código Contencioso Administrativo, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Mediante auto del 16 de abril de 1993 se admitió la demanda (fis. 73 a 75 Cdno. No. l). Por auto del 19 de julio de 1993 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, del cual hizo uso el actor y el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico, así como el impugnante citado anteriormente.

II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

En su concepto de fondo, la señora Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado considera que se deben acoger las súplicas de la demanda, por las siguientes razones (fls. 185 a 190 Cdno. No. l)

Está de acuerdo con el criterio de la demanda en el sentido de que toda disposición que el Gobierno expida en ejercicio de las atribuciones distintas de suprimir, fusionar o reestructurar las entidades, o que se aparte de las finalidades indicadas por el constituyente, desbordan el marco de la competencia otorgada, para lo cual acude a apartes del concepto del Ministerio Público dentro del proceso D–039 promovido por Abdón Ortíz Flórez ante la Corte Constitucional contra normas del Decreto 1472 del 9 de junio de 1990, “por el,

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cual se reorganiza la Superintendencia de Salud ...” y que fueron declaradas inexequibles en sentencia del 20 de octubre de 1992, “por encontrar el alto organismo que el Ejecutivo excedió las facultades a él conferidas al regular materias ajenas a las indicadas en la Ley de atribuciones”.

Agrega que, “gracias al principio de interpretación restrictiva que debe darse a las normas que habilitan al ejecutivo como legislador extraordinario, en la atribución de reestructurar una entidad no puede entenderse comprendida la función de imponer sanciones por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia, ni la de señalarlas, Para ello necesitaba el gobierno de autorización expresa. Razón de más, advierte el actor, por transgresión del artículo 29 de la Constitución que consagra el principio del debido proceso, en cuanto la norma acusada señala sanciones en salarios mínimos vigentes a la imposición de la sanción no al momento de cometido el hecho que daría lugar a ella”.

Afirma igualmente que “tiene razón el demandante en los cargos señalados contra los artículos 44 a 50 del Decreto 2153. En efecto, los temas allí contenidos son ajenos al cometido confiado al gobierno de reestructurar la entidad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A. La competencia del Consejo de Estado:

Como uno de los representantes judiciales de la Nación plantea en su alegato de conclusión que los decretos dictados con fundamento en el articulo 20 transitorio de la Constitución, como es el caso del decreto demandado, no sólo tienen la entidad de leyes, sino que son en realidad “leyes” en sentido material y formal, lo cual implicaría la competencia de la Corte Constitucional de acuerdo con el artículo 241–4 de la Carta y el Consejo tendría que inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo, debe la Sala referirse en primer lugar a este aspecto.

Sobre el particular, la Sala ha reiterado que los decretos dictados con fundamento en el artículo 20 transitorio constituyen el ejercicio de una facultad excepcional que la Carta entregó al Gobierno Nacional para ejercerla en relación con funciones que normal y originalmente son competencia del Congreso.

En efecto, de conformidad con el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”, así como 44 crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.

De otra parte, si bien los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta otorgan al Presidente de la República las funciones de “15 Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales...” y “16 Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales…”, dichas facultades están expresamente condicionadas a la ley.

La interpretación lógica y sistemática de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por el articulo 20 transitorio, consistentes en “su, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional”, frente a las normas constitucionales permanentes citadas, han llevado a la Sala a considerar que los decretos expedidos con base en la norma transitoria tienen, en consecuencia, la misma fuerza o entidad normativa de la

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ley, lo que equivale a decir que desde los puntos de vista material y jerárquico constituyen actos de naturaleza o categoría legislativa.

Sin embargo, para la Sala es obvio que desde el punto de. vista formal u orgánico dichos actos son administrativos, ,teniendo en cuenta tanto la forma de su expedición (decretos) como el órgano que los origina (gobierno nacional), por lo cual no comparte el planteamiento del apoderado de la Nación, consistente en que ellos son “leyes” en sentido no sólo material sino también formal que cuando, aún en las citas doctrinarias transcritas en el alegato de conclusión, se hace referencia al “poder legislativo” o al “órgano legislativo”, dichas expresiones deben entenderse respecto del poder u órgano legislativo ordinario, que en nuestro régimen constitucional es el Congreso, pues esa es la idea que está en la base de la diferencia entre los criterios material y orgánico o formal para calificar la naturaleza de los actos de las autoridades públicas.

Dentro del marco anterior, también es evidente que la distribución de competencias para efectos del control jurisdiccional de los actos en el derecho colombiano, tanto en la Constitución anterior como en la actual, se ha basado en la aplicación del criterio orgánico como regla general, con algunas excepciones.

Es así como, concretamente en relación con los decretos del gobierno nacional, su control de constitucionalidad corresponde por regla general a la jurisdicción contencioso administrativa y mas exactamente al Consejo de Estado, salvo aquellos que de manera expresa y taxativa la Constitución ha señalado como de competencia de la Corte Constitucional como claramente lo indica el artículo 237–2 de la Carta, a través de lo que se ha denominado la competencia residual del Consejo de Estado en esta materia.

Y como el control jurisdiccional de los decretos dictados por el Gobierno con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta no está atribuido a la Corte Constitucional ni en el artículo 241 ni en las disposiciones transitorias de la misma, la conclusión necesaria y que la Sala reitera es que su control corresponde al Consejo de Estado, por lo cual debe procederse al estudio de fondo de la demanda.

B. Naturaleza y requisitos de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución.

Como el cargo central de la demanda se refiere a que las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio “no incluyeron las de otorgarles (a las entidades) competencias no previstas en leyes anteriores, ni muchisimo menos para regular comportamientos de particulares o modificar las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente”, la Sala se ve avocada a referirse a la naturaleza de estos decretos, para con base en ella fijar algunos criterios sobre sus requisitos, que le permitan precisar su contenido y alcances y dar respuesta a los planteamientos de la demanda.

En ese sentido, la Sala comienza por decir que, para evitar confusiones, deben deslindarse estos decretos de los llamados técnicamente decretos – leyes o extraordinarios así como de los denominados reglamentos constitucionales o autónomos, a los cuales, si bien se asemejan en algunos aspectos, se diferencian en otros de tal manera que sus características no coinciden exactamente con ninguno de ellos.

En efecto, frente a los decretos – leyes o extraordinarios, si bien se asemejan en que en ambos casos se trata de facultades excepcionales para que el Gobierno, durante un término preciso y dentro de ciertos límites, dicte normas que ordinariamente corresponden al Congreso y, por consiguiente, con la misma entidad y jerarquía de las leyes, basta hacer notar que en el caso del artículo 20 transitorio dichas facultades – han sido otorgadas directamente por

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el Constituyente, mientras que en el caso de los decretos extraordinarios ellas son producto de la delegación voluntaria del mismo Congreso, a iniciativa del Gobierno. Además, debe notarse que por diversos aspectos como el término, el contenido, la causa y la finalidad, así como en relación con diversos requisitos, las facultades previstas en el artículo 150 – 10 de la Carta se diferencian claramente de las otorgadas en el artículo 20 transitorio.

A su vez, en relación con los llamados decretos o reglamentos autónomos o constitucionales, los decretos del artículo 20 transitorio se asemejan a ellos en cuanto son el resultado del ejercicio de funciones otorgadas directamente por la Constitución al Gobierno, sin que requieran, por lo tanto, de la existencia de una ley previa para su expedición, de tal manera que se trata en ambos casos de competencias que el Gobierno puede ejercer independientemente del Congreso. Sin embargo, para hacer notar sus diferencias, basta resaltar que mientras los decretos autónomos, en los casos en que ellos subsisten, se fundamentan en un reparto de competencias que hace la Constitución entre el Congreso y el Gobierno, con carácter permanente, hasta el punto de que en los aspectos que son objeto de ellos el Congreso no puede legislar, los decretos del artículo 20 transitorio no obedecen a ningún reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo sino, por el contrario, a una facultad temporal al Gobierno para expedir normas en aspectos que son propios del Congreso.

Como son evidentes las diferencias con los demás decretos que puede expedir el Gobierno (legislativos en estados de excepción, de planeación, reglamentarios y ejecutivos), la Sala considera que el análisis de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución, debe hacerse bajo la consideración de que se trata de “decretos con fuerza de ley, de naturaleza especial”, regulados por un régimen propio previsto en la citada norma constitucional.

En ese orden de ideas, el régimen especial que reguló en su momento la expedición de estos decretos estaba dado exclusivamente por los siguientes aspectos:

1. Término para expedirlos: dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Constitución.

2. Procedimiento previo: evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en re-presentación de la Federación Colombiana de Municipios.

3. Objeto o contenido de los decretos: suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional.

4. Finalidad de los decretos: poner las entidades “en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

C. Análisis del caso concreto:

Frente al marco dado por los requisitos a que nos hemos referido, la demanda que ha dado lugar al presente proceso ubica la litis concretamente en relación con el contenido de algunos normas del decreto demandado, sin que cuestione el término durante el cual fue expedido el decreto, ni el procedimiento previo exigido para su expedición, ni tampoco la finalidad del mismo.

En efecto, de acuerdo con el texto del cargo central citado y los planteamientos de la demanda frente a cada una de las disposiciones demandadas, el cuestionamiento del actor

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tiene que ver con el alcance de las atribuciones conferidas al Gobierno por el artículo 20 transitorio. Es decir que, inclusive, a pesar de tener que ver la censura con el contenido de los decretos, el demandante no cuestiona en sí mismo el ejercicio de la facultad de reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio por parte del Gobierno, sino los limites de esa facultad, al considerar que ella no incluía “ las otorgarles (a las entidades y concretamente a la Superintendencia reestructurada) competencias, no previstas en leyes anteriores, ni muchísimo menos para regular comportamientos de particulares o modificar las reglas de conducta contenidas en la legislación preexistente”.

Al respecto, y Concordantemente con la naturaleza legislativa de los decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta, la Sala considera que el criterio para analizar el alcance de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el gobierno nacional podía dictar las mismas normas para cuya expedición está habilitado el Congreso en relación con la supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden nacional.

Además., agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está delimitado por la decisión pura y simple de suprimir, fusionar o reestructurar la entidad, sino que comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas que tengan una relación necesaria con la decisión central, de tal manera que esta última tenga unas consecuencias reales en la vida jurídica.

Por ejemplo, si se suprime una entidad es connatural a esa decisión definir el destino de sus bienes y determinar cuál otra va a asumir sus funciones, a no ser que el Estado decida abandonar el ejercicio de esas funciones.

En ese orden de ideas y concretamente con la decisión de reestructuración, como es el caso sub judice respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa facultad conllevaba la de disminuir o ampliar sus funciones y consecuentemente con ella, si esa disminución o ampliación de funciones afecta la conducta de los particulares, ello no es extraño por sí mismo ya que es de la esencia de las funciones públicas y sobre todo de la función legislativa, regular las relaciones entre gobernantes y gobernados, de tal manera que, salvo el ejercicio de funciones entre entidades del Estado, lo normal es que la actividad de estas se, ejerza respecto de los particulares.

Debe hacer notar la Sala que no le asiste razón al actor cuando acude ala sentencia del 20 de octubre de 1992 (Expediente No. D–039), mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas normas del Decreto Ley 1472 de 1990, que reorganizó la Superintendencia Nacional de Salud, por considerar que la facultad de reformar la estructura de la entidad no comprendía la de crear o autorizar la creación de nuevas contribuciones y que el actor pretende extender a la imposibilidad de fijarle a la entidad nuevas funciones o competencias, por las razones elementales de que en ese caso se trataba del ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por una ley, con los límites precisos contenidos en la misma, y porque en el mismo caso se trataba de la facultad para reestructurar una entidad, lo cual es obvio que limitaba la reestructuración al marco preexistente para ella, mientras –que en el caso del artículo 20 transitorio se trataba de facultades para reestructurar, por disposición directa de la Constitución y con las solas limitaciones de dicho precepto, todas las entidades de la rama ejecutiva nacional y las adscritas y vinculadas a ella.

Como consecuencia de las argumentaciones anteriores y aplicando las premisas resultantes de ellas, la Sala concreta su respuesta a los cargos de la demanda en los siguientes términos respecto de cada una de las normas demandadas del Decreto 2153 de 1992:

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1. En relación con los numerales 2 y 5 del artículo 2, el gobierno estaba habilitado para, a través de normas con categoría de ley como las citadas, establecer que la Superinten-dencia puede imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instruc-ciones que imparta en materia de prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia y protección al consumidor.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

2. En relación con los numerales 15 y 16 del artículo 4, por tratarse de normas con catego-ría de ley, el gobierno estaba habilitado constitucionalmente para modificar el monto de las sanciones previstas en otras normas legales, pero cuya imposición corresponde a la Superintendencia como una de sus funciones. Respecto de la posible violación del artículo 29 de la Constitución por el hecho de que la cuantía de la multa se fije en salarios mínimos vigentes al momento de la imposición de la sanción y no al momento de ocurrida la conducta, por lo cual sería retroactiva, la Sala no encuentra que dicha retroactividad se presente en la norma legal acusada, pues es obvio que ella solo tiene aplicación en relación con las conductas ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, sin que la actualización de la sanción sobre esas conductas posteriores pueda considerarse una aplicación retroactiva, ya que esta solo se daría si la adminis-tración pretendiera aplicar la nueva sanción a conductas anteriores, caso en el cual la ilegalidad sería del acto sancionatorio.

En consecuencia, el cargo no prospera.

3. En relación con el artículo 44, considera la Sala que no le asiste razón al actor en su afirmación de que el gobierno no estaba facultado para prescindir de la ley al referirse al tema de la “posición dominante”, puesto que, como quedó sentado, el decreto de-mandado tiene la categoría de ley, de tal manera que a través de él no se está violando el artículo 333 de la Constitución, además de que, como lo demuestra la defensa, el tema mencionado debe entenderse implícito en las normas legales que regulaban desde antes la materia. Lo anterior implica, de otra parte, que aún en el caso de que este tema fuera, como lo plantea el actor, objeto de una ley estatutaria, mientras ella se expide conservan su vigencia las normas legales anteriores que regulan la materia.

4. En relación con los artículos 45, 46, 47, 48 49 y 50, respecto de los cuales el actor expresa que también violan el artículo 20 transitorio por cuanto nada tienen que ver con las funciones a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio sino con la regulación de la libertad económica y el desarrollo de preceptos constitucionales, la Sala encuentra que todas esas normas fueron dictadas “para el cumplimiento de las funciones a que se refiere” el artículo 44, que son las “relacionadas con el cumpli-miento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarías”, lo cual indica que el gobierno partió de la base de la vigencia de dicha ley y que las mismas disposiciones constituyen desarrollos adicionales de ella, como lo plantea la defensa, sin que el ataque genérico de la demanda permita constatar su inconstitucio-nalidad, sino que más bien denoten la expedición de normas legales complementarias a las existentes, como resultado y en relación estrecha con la reestructuración de la Superintendencia.

Por consiguiente, este cargo tampoco prospera.

De acuerdo con todo lo anterior, si la Sala no encuentra la contrariedad de las normas acusadas con el artículo 20 transitorio de la Constitución, dicha conclusión implica, a

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su vez, que no se violaron los artículos 6, 114, 121, 123, 189 y 333 de la Constitución Política, en la forma planteada por el actor..

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Segundo. Devuélvase la suma depositada para gastos del proceso, la cual no fue utilizada.

Tercero. En firme esta sentencia, comuníquese a los señores Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que firmaron el acto demandado y al Superintendente de Industria y Comercio, y archívese el expediente.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO.

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USO DE NOMBRE COMERCIAL -Controversia originada en su uso es competencia de la jurisdicción ordinaria Llevado a cabo de análisis sistemático de las anteriores normas y teniendo en cuenta que la conducta por la cual se sancionó a la demandante es la contemplada en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, para la Sala, la sentencia sub examine habrá de ser revocada, dado que en efecto el a quo confundió el objeto de la presente controversia, esto es, la sanción impuesta a la demandante por contravenir lo dispuesto en el artículo mencionado, con el eventual proceso que pudiese instaurar el Banco de la República en contra de la sociedad actora por el uso del nombre comercial, cuestión que no se discute es del resorte de la jurisdicción ordinaria, tal y como lo establece el artículo 609 del C. de Co. Esta Corporación observa que lo que tuvo en cuenta la Administración para sancionar a la demandante fue la utilización, como propaganda comercial, del nombre Museo de Oro, sin que en manera alguna la Superintendencia afi rme que igualmente se utilizó el nombre del Banco de la República, pues es evidente que en los documentos aportados no aparece dicho nombre sino el de Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, razón por la cual se entiende que cuando la entidad demandada mencionó el Banco de la República, no lo hizo para decir que dicho nombre estaba también incluido en el nombre en cuestión, sino que lo que quiso signifi car fue que el nombre Museo del Oro pertenece al citado Banco.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO -Poder de policía/PROPAGANDA COMERCIAL -Uso de nombre ajeno/NOMBRE COMERCIAL -Propaganda/USO DE NOMBRE AJENO- SanciónDado que por propaganda comercial se entiende todo tipo de publicidad que promueva o induzca al público a la utilización, adquisición o disfrute de un buen servicio, es evidente para, la Sala que los elementos a que se refi era el acta de visita arriba transcrita(papelería, tarjetas, bolsas, etc.), no pueden tener otra fi nalidad que la de dar publicidad a los productos que vende el establecimiento de comercio Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, es decir, la de promocionarlos y darlos a conocer a terceros con el fi n de fomentar su venta, pues de no ser así, simplemente dicha papelería iría en blanco. Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que en efecto la sociedad demandante se encontró incursa en la conducta tipifi cada en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, esto es, por la utilización de la propaganda comercial de la cual nos hemos venido ocupando, que pueda inducir a un error al público en general, al haber incluido el nombre del Museo de Oro, en consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tenía la competencia para imponerle la sanción a que se contrae los actos acusados.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección PrimeraConsejero Ponente: Manuel S. Urueta AyolaSantafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. MANUEL S. URUETA AYOLA



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Radicación número: 3643Actor: METALURGIA PREHISPANA LTDA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demanda contra la sentencia de 22 de septiembre de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La sociedad Metalúrgica Prehispana Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que mediante sentencia se efectúen las siguientes declaraciones:

1ª. La nulidad de la Resolución No. 1163 de 2 de agosto de 1993, a través de la cual el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, impuso a la demandante en su condición de propietaria del establecimiento de comercio denominado Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, una multa por valor de ocho millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos pesos. ($ 8. 148.800. oo) equivalentes a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, y ordenó a la misma suspender la utilización de la enseña de su establecimiento de comercio Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones y a tomar las medidas necesarias en la propaganda comercial de dicha agencia, para evitar que se induzca en error al consumidor.

2ª. La nulidad de la Resolución número 1606 de 5 de octubre de 1993, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución citada en el numeral anterior, confirmándola.

3ª. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demanda reintegrar a la demandante de la suma correspondiente al valor de la multa cancelada, a pagar los intereses generados por dicha suma desde el 28 de febrero de 1994 (fecha del pago) hasta el momento que se efectúe la devolución, y a pagar la corrección monetaria correspondiente a dicha suma por dicho período determinada con base en el I. P. C.

4ª. Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad de las artículos 1º de la Resolución Núm. 1163 de 2 de agosto de 1993 y de la Resolución Núm. 1606 de 5 de octubre del mismo año, en cuanto impusieron y confirmaron la multa en cuestión, con el objeto de que la jurisdicción contencioso administrativa proceda a realizar una nueva tasación de la multa, reduciéndole en atención a los antecedentes y circunstancias que la originaron.

5ª. Como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrar a la poderdante la diferencia correspondiente entre la multa impuesta en el artículo 1º de las resoluciones demandadas y la que finalmente imponga el fallador, junto con los intereses generados por dicha suma desde el 28 de febrero de 1994 hasta la fecha en que se efectúe su devolución, y la corrección monetaria de dichas sumas por el mismo período, con base en el I. P.C.

6ª. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada a pagar, sobre el valor total de las sumas a que fuere condenada, el máximo interés moratorio que para el efecto certifique la Superintendencia Bancaria, a partir del día en el cual venzan los seis(6) primeros meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

7ª. Inmediatamente se produzca la sentencia que ponga al proceso, se envíe copia de ella a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la autoridad condenada.

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8ª. Se ordene a la demandada a dictar dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del fallo, la resolución correspondiente en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la pretensión anterior, fueron, según el apoderado de la actora, los siguientes:

Mediante Oficio DJ - 1717 de 28 de enero de 1993, el Banco de la República solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio “su decidida intervención para que se tomen las medidas que usted considere pertinentes adoptar con el propósito de poner fin “... a la utilización «de diversos tipos de publicidad» de la expresión «Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones» con la que la sociedad Metalúrgica Prehispánica comercializa sus productos”.

A través del Oficio Núm. 0011679 de 9 de marzo de 1993, la Jefe de División Control y Vigilancia de Precios de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó al representante de la demandante explicaciones por la utilización de la citada enseña, por presunta violación del Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor).

El Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, a través de la Resolución Núm. 1163 de 2 de agosto de 1993, sancionó a la demandante con multa de ocho millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos pesos y le ordenó la utilización de la enseña del establecimiento Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, así como tomar las medidas necesarias en la propaganda comercial de dicha agencia, para evitar que se induzca en error al consumidor, por considerar que había violado el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

El 21 de septiembre de 1993, la sociedad actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en contra de la Resolución número 1163 de 1993.

Mediante la Resolución número 1606 de 5 de octubre de 1993 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Núm. 1163 de 1993, confirmándola y absteniéndose de pronunciarse sobre la apelación oportunamente solicitada.

El 23 de noviembre de 1993, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 1606 con efectos de queja, a fin de que se considera el recurso de apelación.

Finalmente, mediante Resolución número 0052 de 7 de enero de 1994, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Número 1606 de 5 de octubre de 1993.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Para acceder a las pretensiones de la demanda, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente (fls. 112 a 130 del cuaderno principal):

El cargo lo hace consistir la demandante en la violación de los artículos 6, 122 y 123 de la Constitución Política; 14 del Decreto 3466 de 1982; 75, 76 583, 607 y 611 del C. de Co,: 2º numeral 5, 17 y 18 del Decreto 2153 de 1992; y 81 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, por cuanto considera que la Superintendencia de Industria y Comercio carecía de competencia para expedir los actos acusados, pues dicha competencia se encuentra en cabeza de la justicia ordinaria y, debido a una interpretación errónea del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, la demandada se atribuyó funciones que no le han sido otorgados por la ley.

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Frente al anterior cargo, el a quo divide sus estudios de la siguiente manera:

1º. El reparto de competencias en el Estado Social Derecho: La distribución, determinación y asignación de competencias es principio fundamental de la Constitución política de 1991 y las autoridades que las ejercen garantizan con la separación de sus funciones la realización de los fines del Estado. El reparto de competencia en un Estado Social de Derecho es reglado.

2º. Antecedentes que originaron la decisión administrativa; el Oficio DJ - 1717 de 26 de enero de 1993 del Banco de la República en el que comunica a la demanda que la sociedad demandante “... comercializa sus productos a través de la agencia denominada ‘Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones’, la cual se utiliza diversos tipos de publicidad”. El Banco cita el Decreto 3466 de 1982 para expresar que “... La publicidad que se está empleando, la cual incluye tanto el nombre de la agencia como diversas figuras, puede estar induciendo a error y creando confusión en las personas que asimilen el nombre de la agencia con el nombre y actividades del museo del oro del Banco de la República”.

En Oficio SGAI 17775 el Banco remite a la Superintendencia la comunicación que dirigida a la “Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones” fue recibida por el Museo de Oro del Banco de la República, situación que confirma el hecho de la confusión e inducción a error al público que asimila el nombre de un establecimiento comercial con el nombre y actividades del museo del oro del Banco de la República...”. información que suministró el Banco “para evitar el mal uso del nombre museo del oro...”por parte de la sociedad actora.

En los considerados de la Resolución Número 1163 de 2 de agosto de 1993, se dice: “... se comprueba que la sociedad investigada utiliza como propaganda comercial para ofrecer sus productos al público, el nombre del Museo del Oro del Banco de la República y figuras precolombinas representativas de dicho museo, que indudablemente pueden confundir e inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza y origen de los productos que comercializan, pues fácilmente se puede asimilar con los bienes y actividades del Museo del Oro del Banco de la República. En efecto, a juicio de este despacho, constituye un hecho notorio el que la institución Museo de Oro es una entidad vinculada al patrimonio cultural del país y a su imagen ante el mundo, dada su tradición que data desde 1936...”

3º. Legislación aplicable al caso concreto: El Decreto 2153 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, estableció entre otras funciones, la del numeral 5 del artículo 2o; “Imponer, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones que sean pertinentes por la violación a las normas sobre protección al consumidor...”.

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, consagra lo siguiente: 1. Toda información que se le da al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente: 2. Están prohibidas, por tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad o que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

4º. La demandante frente a la legislación: El Tribunal considera que la actora no se encuentra incursa en ninguna de las hipótesis previstas por el legislador, por las siguientes razones:

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a) En las pruebas obrantes se observa que los dibujos utilizados por la actora tienen la siguiente leyenda: “Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones” o la expresión “Galería Museo de Oro” dentro de un óvalo en la parte exterior de éste la expresión “Galería Museo de Oro”, Prehispánicas reproducciones. En el primer dibujo figura como dirección la Cra. 8 A No. 99- 51 L 101.

Se desprende de lo anterior que no es cierto lo dicho en los considerados de la Resolu-ción Número 1163 en el sentido de que el actor utiliza “como propaganda comercial para ofrecer sus productos al público, el nombre del Museo del Oro del Banco de la República...”, por cuanto es evidente que en los citados dibujos no se utiliza el nombre del Banco de la República.

b) Tampoco es cierto que se haya dado al consumidor información que no sea veraz y suficiente. ¿Donde está la falta de veracidad? No aparece prueba que demuestre la carencia de veracidad en los citados dibujos.

c) De lo anterior no se deriva consecuencialmente que los dibujos no correspondan a la realidad. ¿En dónde está la prueba de que los dibujos contienen expresiones irreales? Las leyendas son claras en su contenido, así como los dibujos que las acompañan.

d) Tampoco se evidencia que los dibujos o leyendas induzcan o puedan inducir a error en los consumidores. El inducir a error se predica respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, etc., de los bienes o servicios ofrecidos. ¿En qué forma la demandante indujo en error a los consumidores respecto de tales aspec-tos?

e) Se concluye que el actor utilizó una enseña o nombre comercial y no una marca o una leyenda o una propaganda, en el sentido como lo define el legislador, por lo cual corresponde a los jueces civiles del circuito, a la luz del artículo 17 del C. de P.C. diri-mir esta controversia y no a la Superintendencia de Industria y Comercio, que no tenía competencia para expedir los actos administrativos acusados.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Resumidamente, el apoderado de la recurrente sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, así:

1ª. La sanción pecuniaria impuesta a la demanda se ajustó a las normas legales vigentes sobre protección del consumidor, se cumplió con el debido proceso y se garantizó el derecho de defensa.

2ª. La sentencia apelada desconoce claras y precisas atribuciones que le han sido conferidas por mandato legal a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las facultades previstas en los artículos 2º numeral 5, 17 numeral 1 y 18 numeral 4 del Decreto 2153 de 1992; debe tenerse además en cuenta lo preceptuado en el Decreto 3466 de 1982, expedido con fundamento en la Ley 73 de 1981, cuyo encabezamiento dice: “por la cual el Estado interviene en la distribución de bienes y servicios para la defensa del consumidor...”, criterio compartido por el señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal y por dos magistrados en sus salvamentos de votos a la sentencia recurrida.

3ª. El artículo 121 de la Carta Política reza textualmente: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”: y de otra parte, el artículo 78 ibídem señala: “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrar al público en su comercialización...”. Lo anterior pone de presente que es inequívoco que corresponde al Estado la Protección de los consumidores de bienes y servicios, y ejercer el control y vigilancia

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de las disposiciones legales vigentes de protección del consumidor, funciones que lleva a cabo el Presidente de la República a través de la Superintendencia de Industria y Comercio.

4ª. Es evidente que la protección de los consumidores no puede quedar al arbitrio de los particulares y tomarse como un simple conflicto entre los mismos.

5ª. El expediente C 065 / 93 se inició con fundamento en la comunicación DJ - 1717 de 28 de enero de 1993, suscrita por el Subgerente del Banco de la República, en la que presentó queja y solicitó la intervención para tomar las medidas pertinentes tendientes a poner fin a la utilización de diversos tipos de publicidad por parte de la demandante, propietaria del establecimiento de comercio denominado Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, concretamente al utilizar de sus productos el nombre del museo del oro y figuras propias del mismo.

6ª. La Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Primera Delegada ejercitó las facultades legales conferidas por el Decreto 2153 de 1992 y el Decreto ley 3466 de 1982, efectuando una visita de carácter administrativo al citado establecimiento de comercio, en la que se estableció inequívocamente que la sociedad actora sí incurrió en la violación del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

7ª. En estricta aplicación de los decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982, en cumplimiento del debido proceso y en garantía del derecho de defensa para la inculpada, se dispuso requerir a su representante legal para que rindiera las explicaciones respectivas por la violación del artículo 14 del citado Decreto 3466.

8ª. Es importante destacar que el Decreto 2153 de 1992 señaló en su artículo 54 que sin perjuicio de las disposiciones en materia de propiedad industrial, las actuaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se tramitarán con base en los principios y en el procedimiento establecido en el C.C.A. estatuto que dispone en su artículo 1º que los procedimientos regulados por las leyes especiales se regirán por éstas; la demanda tiene, entre otras funciones, la de “Velar por la observancia de las disposiciones de protección del consumidor a que se refiere este derecho y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes...”.

9ª. Deben resaltarse las funciones asignadas a la División de Protección del Consumidor contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 18 del Decreto 2153 de 1992: “4. Instruir las investigaciones que se inicien de oficio a solicitud de parte por violación de las disposiciones vigentes sobre la protección del consumidor y en particular las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las que lo adicionen o reformen...”; “5. Dar trámite a las quejas formuladas por los particulares y si en desarrollo de éstas se observaron violaciones a las disposiciones sobre protección al consumidor, proponer ante el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor las sanciones y medidas a que haya lugar”.

10ª. La competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones por contravención a lo establecido en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, se deduce de lo normado en los artículos 32 ibídem y 18 numeral 4 del Decreto 2153 de 1982.

11ª. Con la expedición del Decreto ley 3466 de 1982 de previó, entre otros aspectos, lo relativo a la forma de realizar la publicidad de los bienes y servicios ofrecidos, a fin de que la propaganda que llegue al público y que obviamente influye en su ánimo para la escogencia de determinado producto frente a otro, corresponda a la realidad de lo que se ofrece para evitar el engaño al consumidor.

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12ª. La sentencia apelada se equivoca al afirmar que con relación al tema en comento debían aplicarse las normas que regulan las controversias entre los particulares por el uso o el nombre de la marca, pues no tuvo en cuenta que ese no es el tema fundamento de los actos acusados y que ha suscitado la litis ante la jurisdicción contencioso administrativa.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación considera que la sentencia apelada debe ser revocada y en su lugar denegarse las pretensiones de la demanda, por cuanto el a quo equivocó el fondo de la litis al tomar la enseña utilizada por la demandante como tema principal de la controversia, cuando ésta estaba centrada en la capacidad legal que tenía el ente demandado para investigar y sancionar la conducta infractora de la sociedad actora, al usar un nombre y enseña que identifica una actividad cultural de nuestros orígenes precolombinos como es el Museo de Oro del Banco de la República e inducir en error al consumidor con dicha utilización.

Agrega que comparte lo expuesto en los salvamentos de voto de la sentencia recurrida, en el sentido de la Administración central tiene capacidad sancionadora en tratándose de vigilancia de policía administrativa, como la desarrollada por la demanda en los actos acusados.

V. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver la controversia, previas de las siguientes:

CONSIDERACIONES

El fallador de primera instancia anuló las resoluciones acusadas por estimar que la Superintendencia de Industria y Comercio carecía de competencia para expedirlas.

La parte resolutiva de la Resolución No. 1163 de 2 de agosto de 1993, confirmada por la resolución No. 1606 de 5 de octubre del mismo año, es del siguiente tenor:

“Artículo Primero. Imponer como sanción a la Metalúrgica Prehispana Ltda. con domicilio en la ciudad de Medellín, en su condición de propietaria del establecimiento de comercio denominado Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, ubicado en la ciudad de Santafé de Bogotá, una multa de ocho millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos pesos m/ cte. (8. 148. 800. oo) equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Artículo Segundo. Se ordena a la sociedad Metalúrgica Prehispana Ltda. que suspenda la utilización de la enseña de su establecimiento de comercio Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones y tomar las medidas necesarias en la propaganda com ercial de dicha agencia, para evitar se induzca a error al consumidor, para lo cual se señala un plazo de treinta (30) días. El no cumplimiento de la anterior orden causa una multa en favor del Tesoro Público. equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente, por cada día de retardo en su cumplimiento...”.

Para la Sala la decisión adoptada en los actos acusados no es otra que el resultado del ejercicio del poder de policía que le asiste a la Superintendencia de Industria y Comercio y que se halla contenido en el Decreto 3466 de 1982, en los siguientes términos:

“Artículo 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y propagandas. En todo caso que se compruebe, de ofi cio o a petición de parte, de que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la

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corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuici o a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará un plazo razonable a juicio de quien la expida y se indicará que se causa una multa en favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E. al momento de la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en el cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28.

El productor sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación”.

Se procede entonces a determinar quien es la autoridad competente para la imposición de la multa y ordenar las correcciones a que alude el artículo arriba transcrito.

El Decreto 3466 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de los productores expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 42 y 43 dispuso:

“Artículo 42. Autoridad administrativa competente. La autoridad administrativa competente en relación con todas las decisiones y procedimientos administrativos a que se refi ere el presente decreto es la Superintendencia de Industria y Comercio”.

“Artículo 43. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Asígnase a la Superintendencia de Industria y Comercio de las siguientes funciones, para efectos de este decreto;

“a)....

“f. Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial,...”.

A su turno, el Decreto 2153 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 18 prescribe:

“Artículo 18. Funciones de la División de Protección al Consumidor:

“1. (...)

“4. Instruir las investigaciones que se inicien de ofi cio a la solicitud de parte por la violación de las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor y en particular las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las que lo adicionen o reformen.

“5. Dar trámite a las quejas formuladas por los particulares y si en desarrollo de éstas se observaren violaciones a las disposiciones de protección al consumidor, proponer ante el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor las sanciones y medidas a que haya lugar...”.

La multa impuesta por los actos acusados lo fue por violación del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en cuanto consideró la entidad demandada:

“Que con las pruebas documentales anexadas a la queja se comprueba que la sociedad investigada utiliza como propaganda comercial para ofrecer sus productos al público, el nombre del Museo de Oro del Banco de la República y fi guras precolombinas representativas de dicho museo, que indudablemente puedan confundir e inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza y origen de los productos que comercializan, pues fácilmente se puede asimilar con los bienes y actividades del Museo de Oro del Banco de la República”.

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La conducta anterior se encuentra tipificada en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Marcas leyendas y propagandas. Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi ciente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida,...”.

Llevado a cabo de análisis sistemático de las anteriores normas y teniendo en cuenta que la conducta por la cual se sancionó a la demandante es la contemplada en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, para la Sala, la sentencia sub examine habrá de ser revocada, dado que en efecto el a quo confundió el objeto de la presente controversia, esto es, la sanción impuesta a la demandante por contravenir lo dispuesto en el artículo mencionado, con el eventual proceso que pudiese instaurar el Banco de la República en contra de la sociedad actora por el uso del nombre comercial, cuestión que no se discute es del resorte de la jurisdicción ordinaria, tal y como lo establece el artículo 609 del C. de Co.

Esta Corporación observa que lo que tuvo en cuenta la Administración para sancionar a la demandante fue la utilización, como propaganda comercial, del nombre Museo de Oro, sin que en manera alguna la Superintendencia afirme que igualmente se utilizó el nombre del Banco de la República, pues es evidente que en los documentos aportados no aparece dicho nombre sino el de Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, razón por la cual se entiende que cuando la entidad demandada mencionó el Banco de la República, no lo hizo para decir que dicho nombre estaba también incluido en el nombre en cuestión, sino que lo que quiso significar fue que el nombre Museo del Oro que pertenece al citado Banco.

Examinadas las pruebas que obran en el proceso se advierte que en efecto el nombre de la Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones induce en error al público consumidor en cuanto a la naturaleza u origen de los productos, por cuanto tal y como lo afirma la Superintendencia de Industria y Comercio en el considerando octavo de la Resolución Núm. 1606 de 5 de octubre de 1993, “... es un hecho notorio que el Museo de Oro del Banco de la República en una entidad ampliamente reconocida tanto a nivel nacional como internacional, íntimamente ligado al patrimonio cultural del país y cuyo prestigio es reconocido a nivel mundial; que como tal, constituye un axioma del derecho la circunstancia de que los hechos notorios, así como los hechos indefinidos, no requieren prueba”.

Además de lo anterior, esto es, que es un hecho notorio que Museo del Oro en una entidad ligada al patrimonio cultural del país, lo que con lleva a que su nombre sea inmediatamente asociado con el Banco de la República, se encuentra el documento dirigido a la Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, el que precisamente, por haber incluido ésta última en su nombre la expresión Museo de Oro, llegó al Museo del Oro del Banco de la República, lo que suscitó la queja de su Subgerente General Administrativo, quien mediante Oficio DJ - 1717 comunicó a la Superintendencia de Industria y Comercio que la publicidad empleada por la Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones podía estar induciendo a error y creando confusión en las personas que asimilen dicho nombre con el nombre y actividades del Museo de Oro del Banco de la República y solicitó su intervención para que se tomasen las medidas pertinentes con el fin de poner fin a la situación surgida (fl. 1 del Anexo Núm. 1).

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El artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, reza:

“articulo 1º - Defi niciones. Para los efectos del presente decreto, entendiéndose por:

“a)

“d)Propaganda comercial todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, prensa, afi ches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”.

Dentro de las pruebas obrantes en el expediente se encuentra fotocopia de la papelería usada por el establecimiento de comercio en cuestión, donde se destaca el nombre de la Galería Museo de Oro (fls. 2, 3, 77 y 78 del Anexo núm. 1).

A folios 72 y 73 ibídem, obra el acta de visita realizada por funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, de 25 de febrero de 1994, en la que se dice que se verificó lo siguiente:

“El establecimiento de comercio denominado ‘ Galería Museo de Oro’ registra en su fachada el nombre antes descrito. En el establecimiento se procedió a verifi car la papelería empleada... y se constató que en las facturas que se imprimen en computador fi gura la siguiente leyenda: ‘ Galería Museo de Oro Joyas Muiscas Ltda.’ Se verifi có que en los empaques entregados a los clientes como bolsas, tarjetas, etc., fi gura la leyenda ‘ Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducción’. Se anexan muestras de dichos productos o documentos. Igualmente se anexa el certifi cado que se anexa con la joya adquirida, un comprobante de tarjeta de crédito del establecimiento visitado.

“En la decoración del establecimiento se observaron tres (3) cuadros en los cuales hay fotografías de nativos precolombinos y poseen la siguiente leyenda: ‘Museo de Oro 50 años Banco de la República”.

Dado que por propaganda comercial se entiende todo tipo de publicidad que promueva o induzca al público a la utilización, adquisición o disfrute de un buen servicio, es evidente para, la Sala que los elementos a que se refiera el acta de visita arriba transcrita(papelería, tarjetas, bolsas, etc.), no pueden tener otra finalidad que la de dar publicidad a los productos que vende el establecimiento de comercio Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, es decir, la de promocionarlos y darlos a conocer a terceros con el fin de fomentar su venta, pues de no ser así, simplemente dicha papelería iría en blanco.

Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que en efecto la sociedad demandante se encontró incursa en la conducta tipificada en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en consecuencia, que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía la competencia para imponerle la sanción a que se contrae los actos acusados.

Como quiera que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas por considerar que la entidad demandada carecía de competencia para expedirlas y no encontrando dicha causal encontrada, la Sala procede al estudio de los demás cargos endilgados por las parte actora.

Primer cargo: Violación de los artículos 14 y 31 de Decreto 3466 de 1982; y 27, 28 y 31 del C.C.;

Señala la demandante que el trámite administrativo adelantado se estableció que “...mi representada esta utilizando la enseña comercial “Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones”, y que utilizaba en sus sellos y empaques dicha denominación, pero no se demostró que estuviera utilizando marcas, leyenda o propaganda comercial, en los

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términos que los define la ley en su sentido natural y obvio, de acuerdo con el principio de hermenéutica jurídica establecido en el artículo 28 del Código Civil”.

Agrega el apoderado de la actora:

“... asimilar la utilización de una enseña comercial a una marca o leyenda como implícitamente lo efectúo la Superintendencia de Industria y Comercio, también es una clara violación del artículo 31 del Código Civil que establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para restringir su interpretación. Con dicha asimilación, la Superintendencia amplió el alcance del artículo 14... y aplicó las sanciones allí establecidas, cuando es claro que por decisión legal existen claras diferencias jurídicas entre una marca de productos o servicios y un nombre o enseña comercial. Por otra parte, tampoco era posible que la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, desatendiera el tenor del literal del artículo 14 del D.E. 3466 de 1982, por cuanto en sentido de esta ley es claro que no existe expresión oscura que exija consultar su espíritu”.

Sobre el particular, esta Corporación reitera que la Administración sancionó al establecimiento de comercio “... por utilizar como propaganda comercial para ofrecer sus productos al público, el nombre del Museo del Oro del Banco de la República y figuras precolombinas representativas de dicho museo, que indudablemente pueda confundir e inducir a error al consumidor, respecto a la naturaleza y origen de los productos que comercializan...”, lo cual se encuentra dentro de lo normado en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, observando además la Sala que si bien es cierto que existen diferencias entre los conceptos de marca y nombre, ello no impide que tanto la una como la otra sean objeto de propaganda comercial, como ocurrió en el caso sub lite respecto del nombre Museo de Oro, lo que en últimas determinó la imposición de la sanción cuestionada.

De otra parte, sostiene la demandante que frente a la inducción a error respecto de la naturaleza u origen de los productos, la demandada tiene en cuenta la correspondencia enviada por la firma ‘ Mefaica Import Export Co.’ de Nigeria (Africa), recibida por el Museo del Oro del Banco de la República el día 25 de mayo de 1993, dirigida a la Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones...”, razón por la cual es importante resaltar que el ámbito de aplicación del Decreto 3466 de 1982 es única y exclusivamente en territorio colombiano y por consiguiente se protege al consumidor domiciliado en el país y no al colombiano o extranjero residente fuera de él.

Frente a lo anterior, la Sala observa que no se indujo en error a una persona en el exterior, pues la comunicación de la firma “Mefaica - Import - Export Co,” fue dirigida a la Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones; el error tuvo lugar dentro del territorio de Colombia, cuando fue entregada la citada comunicación, equivocadamente, el Banco de la República. En consecuencia, se demuestra que a quienes pretenden proteger es a los consumidores residentes en el país, quienes pueden confundirse en razón de la similitud de los nombres en cuestión.

Respecto de la violación del artículo 31 del Decreto 3466 de 1982, estima la demandante que el mismo define la inducción a error, lo cual indica no es una figura sin límites sino una noción limitada a una definición legal, luego, no existiendo en el presente caso registro alguno, ni falta de concordancia sobre la realidad de lo ofrecido ni elemento alguno de calidad. Ni inducción a error al público sobre ninguna de las eventualidades que prevé la norma sino simplemente la utilización de la expresión Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, se concluye que la acción de la Superintendencia no era procedente.

Prescriben dicha norma:

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“Artículo 31. Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que se exhiban en sus productos (bienes o servicios), así como la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor.

“Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas ofi cializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro”.

Al respecto, la Sala considera que dicha norma no es aplicable en el asunto sub examine, dado que la Administración aplicó el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, por encontrarse incursa la demandante en la conducta allí tipificada, esto es, por utilizar como propaganda comercial el nombre del Museo del Oro e inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza y origen de los productos que comercializa.

Visto lo anterior, no prospera el cargo en estudio.

Segundo cargo: Violación de los artículos 75, 76 y 603 a 611 del C. de Co., así como de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, pues en ellas se establecen parámetros para determinar la posibilidad de error o confusión en el público consumidor y en el presente caso, según la parte actora, no puede hablarse de inducción a error, ya que no había un terreno común entre el Museo del Oro del Banco de la República y Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas Reproducciones, pues el primero no comercializa productos, en tanto que la segunda busca llamar la atención de un consumidor distinto, no del turista que quiera visitar un museo, sino en el interesado de adquirir para su uso una reproducción de elementos originales que sí se encuentran en el museo y que son parte del patrimonio cultural colombiano. Además, entre las denominaciones en cuestión existen suficientes elementos distintivos que le permiten coexistir pacíficamente en el mercado.

Lo planteado en este cargo es asunto que corresponde dirimir a la jurisdicción ordinaria. De conformidad con el artículo 614 del C. del Co. ya que la sanción objeto de cuestionamiento fue impuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del poder de policía que le asiste y por encontrarse incursa de la sociedad demandante en la causal prevista en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1992, esto es, por la utilización de la propaganda comercial de la cual nos hemos venido ocupando, que pueda inducir a error público en general, al haber incluido el nombre de Museo de Oro.

Por lo expuesto es desestimado el cargo.

Tercer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política, dado que la Superintendencia abrió sin competencia adelantó una actuación administrativa basada únicamente en el prestigio del Banco de la República, entidad que formuló la queja, la cual informó pero no probó que la demandante estaba creando confusión en el consumidor.

Agrega la actora que los documentos aportados por el Banco de la República y admitidos en su integridad por la demandada no prestan mérito probatorio, ya que no se encuentran debidamente autenticados, no hay diligencia que les dé el carácter de auténticos ni provienen de la demandante, con lo que de paso se está violando el artículo 187 del C. de P.C., al desconocerse los principios elementales que deben tenerse en cuenta para la apreciación de las pruebas.

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En primer término, reitera la Sala que la entidad demandada sí tenía la competencia para expedir los actos acusados, luego no puede hablarse en tal sentido de la violación del debido proceso.

En cuanto al desconocimiento del artículo 187 del C. de P.C., cabe advertir que dicha norma prescribe que el juez valorará las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Si bien es cierto que los documentos enviados por el Banco de la República a la demanda no se hallaban autenticados, no lo es menos que los documentos presentados por las partes, tengan o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, en concordancia con las leyes 192 de 1995 y 268 de 1996. Ahora bien, si la demandante dudaba de su autenticidad, debió tacharlos de falsos, cuestión que en manera alguna efectuó.

Además, se tiene que la Superintendencia llevó a cabo una visita en el establecimiento de comercio en cuestión, en la cual verificó la papelería, tarjetas y bolsas que se llevaron su nombre Galería Museo de Oro Joyas Prehispánicas, lo cual en últimas la llevó a considerar que en efecto con dicha propaganda comercial inducía al público a error, al ser similar dicho nombre al del Museo del Oro del Banco de la República.

Lo anterior, lleva a desestimar el cargo.

Cuarto cargo: Violación de los artículos 36 del C.C.A. y 32 del Decreto 3466 de 1982, ya que en el presente caso los actos acusados no motivan la imposición de la sanción máxima establecida, la cual es desproporcionada y no guarda relación con los hechos que le sirvieron de causa.

Frente al anterior cargo la sala considera que tampoco prospera, ya que la parte actora simplemente se limita a decir que la razón por la cual se decidió imponer la máxima sanción es desproporcionada y no guarda relación con los hechos que le sirvieron de causa, cuando lo cierto es que se encuentra demostrado que el establecimiento de comercio de propiedad de la demandante, al utilizar como propaganda comercial un nombre similar al del Museo del Oro del Banco de la República, indujo a error a los consumidores, lo cual tipifica la conducta contenida en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

Además, la parte actora solicita como petición subsidiaria que la jurisdicción contencioso administrativa proceda a realizar una nueva tasación de la multa reduciéndola en atención a los antecedentes y circunstancias que la originaron, sin que exprese cuáles son los antecedentes y circunstancias que podrían dar lugar a una disminución en la multa impuesta.


Quinto cargo: Violación de los artículos 267 del C.C.A. y 25 y 249 del C. de P.C., ya que en la resolución numero 1163 de 1993 se establece que de conformidad con lo dispuesto en los citados artículos, la no contestación de la solicitud de explicaciones por parte del propietario del establecimiento investigado constituye indicio grave de responsabilidad en contra de éste.

Dichas normas establecen, en su orden, la remisión al C. de P.C., las funciones de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; y la deducción de indicios que puede hacer el juez.

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Añade la sociedad actora que la demandada no podía acudir al C. de P.C. pues el artículo 28 del Decreto 3466 de 1982 prescribe el procedimiento a seguirse en trámites administrativos relacionados con la imposición de sanciones sobre responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyes y las propagandas, teniéndose que el legislador tuvo en cuenta en el literal d), el eventual caso de que el infractor no conteste el requerimiento de la Administración, sin que frente al mismo haya establecido que ello configura indicio alguno en su contra. En consecuencia, no podía aplicarse el C. de P.C.

El literal d) del citado artículo 28 establece:

“Una vez transcurrido el plazo para contestar el requerimiento de la administración sin que el productor haya hecho manifestación alguna, o recibidas las explicaciones y pruebas aportadas por el productor o practicadas las pruebas que hayan sido solicitadas y ordenadas, la autoridad competente decidirá mediante resolución sobre la aplicación de las sanciones”.

La Sala observa que el anterior precepto para nada es contrario al artículo 249 del C. de P.C. el cual señala que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes, pues el inciso 2 del artículo 1º del C.C.A. establece que los procedimientos administrativos regulados por las leyes especiales se regirán por éstas y que en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de su parte primera que sean compatibles.

El literal d) del artículo 28 del Decreto 3466 de 1982 nada dice sobre las pruebas que se podrán tener en cuenta en la actuación administrativa que regulan, razón por la cual hay que acudir al artículo 57 del C.C.A., según el cual, son admisibles todos los medios de prueba señalados en el C. de. P.C., al cual remite expresamente el artículo 267 del C.C.A.

Por último, es cierto que la cita del artículo 25 del C. de P.C. que se hace en la Resolución num. 1163 de 1993 es equivocada pero ello no es razón suficiente para decir que dicho acto está viciado de nulidad, máxime cuando existen otras normas en las cuales se fundamenta su expedición.


Finalmente, la Sala se remite nuevamente al artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 en lo pertinente al caso controvertido, que establece que en todo caso se compruebe, de oficio o a petición de parte, que por la propaganda de bienes o servicios induce error, la autoridad competente impondrá la multa y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores. Dicho precepto en su inciso final textualmente reza:

“El productor sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre de la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación”.

En el caso del sub lite la parte actora en manera alguna pretendió demostrar que se encontraba dentro de la única causal de exoneración a que alude la norma transcrita, razón por la cual, teniendo en cuenta la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para expedir los actos objeto de la presente demanda y no habiendo logrado desvirtuar la sociedad demandante de la presunción de legalidad que los ampara como actos administrativos que son, la Sala concluye que la sentencia apelada será revocada y en su lugar se dispondrá la denegación de las pretensiones de la demanda.

En mérito lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

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FALLA:

REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 22 de septiembre de 1995, y en su lugar se dispone:

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 26 de septiembre de 1996.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, PRESIDENTE

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA


MANUEL S. URUETA AYOLA.

PRODUCTOR-Responden como tales las sociedades cuyo objeto social es la construcciónLa sociedad actora sí podía ser sujeto pasivo de la sanción impuesta ya que el objeto social por ella desarrollado, consistente en la construcción de casas, locales comerciales y edifi cios, encajaba dentro de las acepciones que el artículo 1º del Decreto 3466 de 2 de diciembre de 1982 trae sobre “productor”, persona ésta cuya actividad en el referido Decreto se colocó bajo la inspección y vigilancia de la citada Superintendencia.

RESPONSABILIDAD SOCIEDAD URBANIZADORA -Causales de exoneración El artículo 23 del decreto 3466 de 1982, que sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados, consagra la responsabilidad de los productores por mala o defi ciente calidad o idoneidad en los bienes y servicios. Pero, como en este caso, conforme se desprende del dictamen pericial antes mencionado, la mala o defi ciente calidad o idoneidad de los bienes no provino de la sociedad actora sino, en parte de la calidad del terreno y en parte de la culpa de los mismos usuarios de los apartamentos, era del caso dar aplicación al artículo 26 ibidem el cual prevé como causales de exoneración de la responsabilidad, entre otras, la fuerza mayor y el uso indebido del bien por parte del afectado.

Consejo de Estado–Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera.Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).Consejero Ponente: Doctor Ernesto Rafael Ariza MuñozReferencia: Expediente No. 4033. Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de mayo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actora: Urbanizadora El Cortijo S.A.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la entidad pública demandada contra la sentencia de 9 de mayo de 1996, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administración de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La sociedad Urbanizadora El Cortijo S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones:

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SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ



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1º. Son nulas las Resoluciones Nos. 445 de 10 de diciembre de 1990, “Por la cual se im-pone una sanción”, y 235 de 2 de mayo de 1992, “Por la cual se resuelve un recurso”, expedidas por el Superintendente Primer Delegado de Industria y Comercio.

2º. A título de restablecimiento del derecho se ordene devolver a la actora la suma de $3.035.057.40 que pagó por concepto de multa.

I.2. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 5 a 7 del cuaderno principal):

Las Resoluciones acusadas violaron el artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, que define qué se entiende por productor, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 ibidem, por las siguientes razones:

La actora tiene la calidad de productor, porque no es elaborador, procesador, transformador o utilizador de los apartamentos y, en consecuencia, no puede ser sujeto de las sanciones establecidas en el artículo 25, que sólo se pueden imponer al productor.

A pesar de no ser productor la actora demostró y probó que los apartamentos cumplían con las exigencias ordinarias y habituales y si éstos presentaban defectos se debían al mal uso que hacían los afectados, esto es, los propietarios de los mismos.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para adoptar la decisión apelada al a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 132 a 154 ibidem):

Dentro de las acepciones que el artículo 1º del Decreto 3466 de 2 de diciembre de 1982 trae sobre “productor”, es evidente que la urbanizadora no procesa ni en estricto sentido gramatical transforma, pero sí elabora, en este caso, inmuebles para vivienda y utiliza los bienes, llámense materiales de construcción, o de decoración, para finalmente vender al consumo público dicha vivienda.

Tan cierto es ello que el objeto social que aparece en el certificado de existencia y representación legal no sólo comprende la compra y venta de predios sino la construcción de casas, locales comerciales y edificios. Por esta razón la actora puede ser sujeto pasivo de sanción cuando quiera que incurra de las conductas previstas al efecto.

Del acervo probatorio obrante en el proceso y de los considerandos de la Resolución acusada se deduce que efectivamente se presentaron anomalías en los apartamentos consistentes en humedad y fisuras, entre otras, lo cual no ha desconocido la actora y respecto de las cuales s bien es cierto que fueron verificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, no lo es menos que ésta omitió establecer la relación causa efecto que permite imputar a una persona responsabilidad por el daño.

Los actos administrativos acusados se expidieron con base en visitas realizadas por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, visitas que simplemente se limitaron a mencionar lo ya informado por los quejosos. Pero, como bien lo afirman los peritos en su dictamen, no se hizo análisis técnico alguno y por ello las conclusiones de los visitadores son opuestas a las del testigo Germán Suárez Silva, quien sí coincide con dicho dictamen en el sentido de que si bien es cierto que las anomalías existen o por lo menos existieron, ellas no previenen de la culpa del urbanizador sino de eventos meteorológicos y hábitos de los usuarios residentes en ese sector de estrato socioeconómico 3, esto aunado al hecho de que se encuentran ubicados en sector húmedo debido a la cercanía del río Bogotá.

No es veraz la afirmación del investigador en cuanto a que la actitud de la urbanizadora ha sido de despreocupación por dar una solución definitiva, pues de la prueba documental que

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reposa en los antecedentes administrativos se observa el cruce de comunicaciones entre copropietarios y urbanizadora, además que se halla demostrado que ésta efectivamente ha tomado las medidas necesarias para contrarrestar las anomalías y ello se encuentra corroborado por el dictamen pericial, en donde se afirma que no se observa presencia alguna de irregularidades, salvo casos aislados derivados de la falta de mantenimiento del conjunto, circunstancia ésta que escapa a la responsabilidad de la urbanizadora.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la Nación –Superintendencia de Industria y Comercio– adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 157 a 159 ibidem):

La sanción pecuniaria impuesta a la actora por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor se ajustó a las normas legales vigentes, se cumplió el debido proceso y se garantizó el derecho de defensa.

La sentencia apelada desconoce claras y precisas atribuciones que le han sido conferidas por mandato legal a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Es inequívoco que corresponde al Estado, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, la protección de los consumidores de bienes y servicios y ejercer el control y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales vigentes de protección del consumidor.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se confirme el fallo apelado porque, a su juicio, del acervo probatorio obrante en el proceso se deduce que si bien es cierto que las anomalías existen o por lo menos existieron, ellas no provienen de la culpa de la actora, sino que son consecuencia de eventos meteorológicos inevitables y de hábitos de los usuarios residentes en el sector, aunado al hecho de que la urbanización afectada se encuentra ubicada en una zona húmeda, debido a la cercanía del río Bogotá.

Además, no debe olvidarse que la demandante obtuvo autorización por parte de las autoridades de Planeación Distrital para construir en el sector de la Urbanización, y es a ellas a quienes corresponde estudiar si el área de terreno reúne o no las condiciones de habitabilidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

No resulta acertado el argumento del apoderado de la entidad recurrente en cuanto estima que la sentencia apelada desconoce las atribuciones que la ley le ha asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio relativas a la protección de los consumidores de bienes y servicios y al control y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para tal protección, pues del contenido del fallo se infiere que, por el contrario, el a quo tuvo en cuenta que la sociedad actora sí podía ser sujeto pasivo de la sanción impuesta ya que el objeto social por ella desarrollado, consistente en la construcción de casas, locales comerciales y edificios, encajaba dentro de las acepciones que el artículo 1º del Decreto 3466 de 2 de diciembre de 1982 trae sobre “productor”, persona ésta cuya actividad en el referido Decreto se colocó bajo la inspección y vigilancia de la citada Superintendencia.

Asunto diferente es que del acervo probatorio obrante en el proceso y analizado en la sentencia impugnada se hubiera concluido que las anomalías presentadas en los apartamentos construidos por la sociedad actora no podían ser imputables a ésta, razón por la cual no podía ser merecedora de sanción.

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Sobre este último aspecto advierte la Sala que asistió razón al a quo y por ello habrá de confirmarse la sentencia apelada.

En efecto, conforme se evidencia del dictamen pericial rendido en el proceso, el cual no fue objetado, “... Los problemas de humedades en los rincones de los Apartamentos, son causados por fenómenos meteorológicos naturales e inevitables, correspondientes a la zona en que se ubican los apartamentos...”. “... Las dilataciones de las Juntas de Construcción entre módulos, no deben ser considerados problemas de construcción, sino de simple estética. No ofrecen peligro de derrumbe, ni son causantes de las humedades...”. “... Los problemas derivados de taponamiento de ductos, de rotura de tejas y dinteles y de desprendimiento de ventanas o de sus marcos, se derivan del al uso dado a dichos elementos...”. “... Los constructores dieron cumplimiento a las instrucciones de construcción o ensamblaje de los muros modulares de concreto, pero los usuarios no se enteraron muy bien de los sacrificios de uso que este tipo de muros ofrece a los moradores, como tampoco de las ventajas de resistencia a la penetración (Intentaron penetrarlos con taladros y por impacto, causando la dilatación prematura de sus juntas de construcción...” (folios 31 y 32 del cuaderno del dictamen) (Los resaltados son de la Sala).

Cabe resaltar que en la vía gubernativa, según se infiere del contenido de los actos administrativos acusados, no se practicó prueba técnica alguna tendiente a establecer el origen de las deficiencias denunciadas por los quejosos en los apartamentos de la Urbanización El Cortijo S.A., que dieron lugar a la expedición de aquéllos.

El artículo 23 del Decreto 3466 de 1982, que sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados, consagra la responsabilidad de los productores por mala o deficiente calidad o idoneidad en los bienes y servicios. Pero, como en este caso, conforme se desprende del dictamen pericial antes mencionado, la mala o deficiente calidad e idoneidad de los bienes no provino de la sociedad actora sino, en parte de la calidad del terreno y en parte de la culpa de los mismos usuarios de los apartamentos, eran del caso dar aplicación al artículo 26 ibidem, el cual prevé como causales de exoneración de la responsabilidad, entre otras, la fuerza mayor y el uso indebido del bien por parte del afectado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada.


Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de noviembre de 1996.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, PRESIDENTE

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, AUSENTE


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BIENES IMPORTADOS NORMAS TÉCNICAS COLOMBIANAS OFICIALES OBLIGATORIAS -Procedimiento para verificar su cumplimiento en bienes importados- Mediante el decreto acusado “...se establece el procedimiento para verifi car el cumplimiento de las normas técnicas colombianas ofi ciales obligatorias y los reglamentos técnicos en los productos importados”, tal como se consigna en su epígrafe, así como la lectura de las disposiciones que lo integran, ponen de manifi esto que ninguna de ellas tiende a controlar la calidad de los bienes a importarse, sino sencillamente a que los mismos cumplan o estén conformes con las normas técnicas colombianas obligatorias y los reglamentos técnicos, con el fi n de “...procurar una competencia leal y equitativa entre los productos importados y los nacionales”. Respecto de la alegada violación del art. 189-25 del ordenamiento constitucional por parte del acto acusado, con el argumento de que el Presidente de la República excedió las facultades conferidas por dicha norma, al asignarle a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de certifi car, previamente a la importación de productos, el cumplimiento de las normas técnicas colombianas ofi ciales obligatorias o reglamentos técnicos, la cual no se encuentra prevista en los decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982. Para la Sala es claro que dentro del marco general de las disposiciones atributivas de competencia contenidas en el art. 2o. numerales 13 y 16 del decreto 2153 de 1992, está insita la facultad de la mencionada Superintendencia para verifi car y certifi car, junto con los otros organismos de certifi cación debidamente acreditados o reconocidos, el cumplimiento de normas técnicas colombianas ofi ciales obligatorias o reglamentos técnicos de los productos importados, más aún si se tiene en cuenta que el art. 45, literal a) del decreto 2269 de 1993, “Por el cual se organiza el sistema nacional de normalización, certifi cación y Metrología”, faculta a la citada dependencia del Estado, “...hasta tanto se acrediten organismos de certifi cación, inspección, laboratorios de pruebas y ensayos y metrología”, para “otorgar directamente los certifi cados de conformidad para los productos y servicios sometidos al cumplimiento de Normas Técnicas Obligatorias o Reglamentos Técnicos que se encuentren bajo su control”.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia de 30 de junio de 1994, Exp. 2666, Consejero Ponente Dr. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ. Menciona la sentencia de la Corte Constitucional C-465 de julio 16 de 1992 en la relación con la función legislativa del Congreso mediante las leyes marco o leyes cuadro y la facultad reglamentaria del ejecutivo.Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección PrimeraSanta Fe de Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y ochoConsejero Ponente: Doctor Libardo Rodríguez RodríguezRef.: Expediente No. 4666Actor: Marina Tamayo Bautista

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ



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Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por la ciudadana Marina Tamayo Bautista, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 300 de 1995, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se establece el procedimiento para verificar el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias y los reglamentos técnicos en los productos importados”.

I. ANTECEDENTES

a. El acto acusado

La recapitulación de la parte dispositiva de dicho acto, es la siguiente:

El artículo 1º determina que para obtener el registro o licencia de importación de productos que estén sometidos al cumplimiento de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias o reglamentos técnicos, el interesado debe presentar ante el INCOMEX, conjuntamente con la solicitud, el certificado de conformidad con norma técnica colombiana oficial obligatoria o reglamento técnico respectivo, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio o los organismos de certificación acreditados o reconocidos.

El artículo 2º establece que para obtener el levante de la mercancía sujeta al cumplimiento de una de dichas normas técnicas o reglamentos, debe presentarse ante la DIAN, además de los documentos señalados en las disposiciones legales, el registro de importación otorgado por el INCOMEX, en el cual aparezca que el importador dio cumplimiento a lo previsto en el artículo anterior, pues el no hacerlo así, constituye una causal adicional a las establecidas en el Decreto 1909 de 1992 para rechazar el levante de las mercancías.

El artículo 3º establece que para el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio informará al INCOMEX y a la DIAN la lista de los productos sujetos a las mencionadas normas obligatorias y reglamentos técnicos, con sus respectivas clasificaciones arancelarias, organismos y entidades de certificación acreditados o reconocidos a nivel nacional o internacional.

El artículo 4º dispone que para la aplicación del decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio, la DIAN y el INCOMEX establecerán los procedimientos pertinentes para el desarrollo del control en él previsto.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

La parte actora aduce que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación (fls. 3 a 26 y 183 a 194):

Primer cargo. Violación de los artículos 78, 150 numeral 19 y 189 numeral 25 de la Carta Política.

El decreto acusado se expidió con fundamento en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución, y en las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991, por lo cual se trata de un decreto expedido en desarrollo de las leyes cuadro o marco, previstas en el numeral 19 del artículo 150 ibídem.

Tales decretos, conforme a la jurisprudencia constitucional al respecto, se encuentran condicionados a las materias específicas, taxativamente establecidas en el artículo 150-19 de la Carta, conforme al marco jurídico de los principios generales trazados por la correspondiente ley, así como por las reglas de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco.

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Mediante el decreto acusado, de dicha naturaleza, el Presidente de la República, refiriéndose a su competencia legislativa en materia de Comercio Exterior, estableció un requisito sobre el control de calidad a los bienes importados, al exigir, previamente a la importación, la acreditación del cumplimiento de normas técnicas oficiales o reglamentos técnicos de los respectivos bienes. Con ello, el ejecutivo excedió su competencia, invadió la órbita del legislador ordinario, a la par que contravino las normas superiores relativas a las materias específicamente autorizadas por la ley para la expedición de esos reglamentos, así como los parámetros generales contenidos en las leyes marco invocados en el propio decreto como fundamento normativo.

Igualmente, al expedir el acto acusado, el Presidente de la República excedió las facultades atribuidas por el artículo 189-25 de la Constitución, pues modificó disposiciones que regulan materias diferentes a las taxativamente señaladas en dicho ordenamiento constitucional, al otorgarle a la Superintendencia de Industria y Comercio una atribución diferente a las previstas en los Decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982, normas que son las únicas que fijan la competencia de esa Superintendencia en materia de protección al consumidor mediante el control de calidad de los bienes ofrecidos en el territorio nacional.

Es decir, en ninguno de los citados decretos se atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio, la función que le confirió el decreto acusado, en el sentido de certificar, previa la importación, el cumplimiento de las normas técnicas oficiales obligatorias o reglamentos técnicos.

Se violó el artículo 78 de la Carta Política, pues el Ejecutivo no podía, so pretexto de ejercer las competencias previstas en el artículo 189-25 de la Carta para normativizar las materias previstas en el artículo 150-19 ibídem, regular una preceptiva general como es el control de calidad de los bienes y servicios, pues la regulación de esta materia, de conformidad con el citado artículo 78, corresponde a la ley.

Al establecer unos requisitos para el control de calidad de los productos importados, no se puede considerar que el Ejecutivo reguló materias específicas de aduanas o de comercio exterior. Así lo ha reconocido el Constituyente, al atribuir al legislador de manera privativa la expedición de las normas que regulan la materia.

Además, las leyes marco que se invocan como fundamento legislativo para expedir el acto acusado, no hacen referencia alguna a la calidad de los productos importados.

Segundo cargo. Violación de los artículos 6º, 113, 114, 116 y 121 de la Constitución, pues al expedir el gobierno un decreto sobre una materia que por disposición constitucional está atribuida privativamente al legislativo, desconoció la separación de las ramas del poder público, invadió la órbita de competencias del Congreso, y afectó la realización de los fines del Estado.

Tercer cargo. Violación del artículo 333 de la Carta Política, pues el acto acusado desconoce el mandato de la libertad económica, según el cual, para el ejercicio de la actividad económica, nadie podrá exigir permisos ni requisitos que no se encuentren autorizados por la ley, y dicho acto impone un prerrequisito al ejercicio de una actividad económica, dado que para obtener el registro de importación de los productos que estén sometidos al cumplimiento de normas técnicas obligatorias colombianas o reglamentos técnicos, exige que se presente ante el INCOMEX, conjuntamente con la solicitud correspondiente, el certificado de conformidad con norma técnica colombiana oficial obligatoria o reglamento técnico respectivo, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio o por organismos de certificación acreditados o reconocidos.

Lo anterior, por cuanto al momento de la expedición del acto acusado, no se encontraba una ley en sentido formal y material, que autorizara la imposición de registros previos en materia de control de calidad a las importaciones que se realicen.

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Cuarto cargo. Violación de los artículos 83 y 209 de la Carta Política, pues el acto acusado desconoce la presunción de buena fe del importador y el principio de igualdad en la función administrativa, al imponer al particular la carga de demostrar que ha cumplido con los requisitos legales, al exigirle que obtenga certificados en los que conste que sí se cumplió con determinadas disposiciones.

Quinto cargo. Violación del artículo 29 de la Carta Política, pues al establecer en el artículo 2º del acto acusado como causal adicional a las contempladas en el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992 para rechazar el levante de las mercancías, la no presentación del certificado de calidad previsto en el artículo 1º del mencionado acto, configura una nueva causal para la procedencia de tal sanción administrativa y, en consec uencia, desconoce el principio de la legalidad de las sanciones.

Además, al existir en el Decreto 3466 de 1986 un régimen especial que regula lo relativo a la calidad de los bienes, sean importados o producidos en el país, es a la Superintendencia de Industria y Comercio a la que corresponde ejercer el control respectivo.

En tal sentido, se recuerda que el citado decreto constituye el marco legal de protección al consumidor, en el cual se establece toda una serie de disposiciones que aseguran la calidad de los bienes, sean éstos producidos en el país o importados.

c. La coadyuvante de la demanda.

La Federación Nacional de Comerciantes, aduciendo su interés de velar por la preservación de la libertad económica y la iniciativa privada dentro de los canales constitucionales, concurrió al proceso para pronunciarse sobre el establecimiento de los requisitos contemplados en el acto acusado, que estima improcedentes y contrarios al proceso de integración económica.

Manifiesta que el Gobierno Nacional utilizó inadecuadamente las facultades conferidas por el artículo 189 numeral 25 constitucional y, so pretexto de desarrollar las Leyes marco 6ª de 1971 y 7ª de 1991, reguló una materia que se sale del campo del comercio exterior y del aduanero, al establecer un requisito previo en materia de control de calidad a los productos extranjeros, propiciando una situación de inequidad de éstos frente a los nacionales. En estos términos desconoció obligaciones adquiridas en virtud de tratados internacionales aprobados por Colombia y violó lo previsto en los artículos 78, 333, 189-25 y 150-19 de la Carta y demás disposiciones señaladas por el actor.

Se sostiene además, que si las normas y reglamentos técnicos son reglas y directrices que establecen condiciones de calidad y si el certificado de conformidad es el mecanismo a través del cual se verifica o controla que un producto cumpla con las exigencias de calidad establecidas en las normas técnicas o reglamentos correspondientes, parece indiscutible afirmar que el deber de acreditar previamente a la importación, el certificado de conformidad con norma técnica obligatoria o reglamento técnico, incorpora de por sí un control de calidad a los productos extranjeros (fls. 110 a 127).

d. Las razones de la defensa.

Ellas son, en resumen, las siguientes:

1º. De la Nación - Ministerio de Comercio Exterior (fl s. 133 a 139):

Todos los productos, importados o extranjeros, sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana oficial obligatoria, deben cumplir para su comercialización en el país con unos requisitos mínimos previstos en el Decreto 2269 de 1993. Para evitar la

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comercialización de artículos o productos importados de inferior calidad a la exigida para los nacionales, se diseñaron los mecanismos del Decreto 300 de 1995, con el fin de proteger al consumidor, al establecer el obligatorio cumplimiento de una norma técnica. Por lo tanto, la norma acusada pretende que se cumpla con las normas técnicas oficiales colombianas obligatorias para los productos extranjeros, con el objeto de lograr una competencia leal y la protección del consumidor.

El decreto acusado se circunscribe a regular las materias previstas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Nacional, comercio exterior y régimen de aduanas, en cuanto hace referencia a los productos importados y al levante de la respectiva mercancía, sin transgredir los artículos 78, 150 numeral 19 y 333 de la Carta.

Tampoco ha sido violados los artículos 113-6, 114, 116 y 121 de la Constitución, pues la Superintendencia de Industria y Comercio cumple una de las funciones que la Constitución asigna al Presidente como suprema autoridad administrativa.

En cuanto a la pretendida violación del artículo 29 de la Carta, señala que los requisitos contemplados en el decreto, simplemente reconocen y dan validez a los elementos necesarios para la realización de los actos conducentes a garantizar las prácticas leales y la libre competencia con respecto a los productos importados, en aras de la protección de la salud del consumidor, medio ambiente y seguridad; por lo tanto no se considera violada esta disposición, ya que los supuestos trámites a que hace referencia el actor, no son más que cumplimiento de normas técnicas con el propósito de garantizar un producto destinado al consumo.

2. De la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico (fl s. 150 a 156 y 178 a 182):

Después de hacer un análisis de la normatividad que fundamentó la expedición del Decreto 300 de 1995, sostiene que en ningún momento se están violando las normas constitucionales invocadas por la actora, en especial el artículo 78 de la Carta, por cuanto, previamente a la expedición de la Constitución Política de 1991, fue expedida la Ley 155 de 1959, que faculta al Gobierno Nacional para intervenir en la fijación de normas sobre pesas, medidas y calidades, etc., con el fin de defender los intereses de los consumidores y de los productores de materias primas.

En relación con las facultades invocadas por la norma acusada trae a colación la sentencia de 30 de junio de 1994, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero doctor Miguel González Rodríguez, en la cual se consigna que el Gobierno “participa en la labor de legislar en materia de comercio exterior y de régimen de aduana, que en principio corresponde al Congreso...” por lo cual no se puede hablar de “desconocimiento de la actividad económica y la iniciativa privada, es decir de la libertad económica, pues es claro que ella está limitada por el bien común, y la ley cuadro y la norma del ejecutivo que se dicte con fundamento en aquélla, teniendo en cuenta ese bien común, pueden establecer requisitos previos..., en orden, como lo señala el artículo 2º numeral 5º de la Ley 7ª de 1991, a procurar una leal y equitativa competencia a la producción local, y otorgarle una protección adecuada, en particular contra las prácticas desleales de comercio internacional”.

Por estas razones, concluye que el Gobierno Nacional hizo uso de las facultades constitucionales y legales para expedir la norma acusada, la cual está soportada en leyes y decretos que gozan de constitucionalidad y legalidad.

e. La actuación surtida.

De conformidad con las normas correspondientes del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite en ellas establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

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Por auto de 28 de agosto de 1997 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fls. 35 a 45).

Mediante providencia de marzo 13 de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, derecho del cual hicieron uso la actora, el apoderado de la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico y el mencionado funcionario.

II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el escrito que lo contiene (fls. 195 a 209), el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación estima que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar, por las razones que se sintetizan a continuación:

1. Si bien las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991 no tocan directamente el tema del cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias y los reglamentos técnicos en los productos importados, por tratarse de leyes marco, tal tema se encuentra comprendido dentro del concepto global de régimen de aduanas y de comercio exterior, por lo cual no se configura la presunta violación de los artículos 150-19 y 189-25 de la Constitución, toda vez que la atribución conferida al Gobierno para modificar las disposiciones del régimen aduanero y de comercio exterior, incluye la actividad de la importación de mercancías.

2. De acuerdo con la parte motiva del acto acusado, la finalidad buscada es que en el proceso de importación de mercancías se verifique el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias o reglamentos técnicos, para que puedan competir en igualdad de condiciones con los productos nacionales.

3. El acto acusado no viola el artículo 333 de la Carta Política, pues las normas expedidas por el Gobierno en uso de las facultades que la Constitución y las leyes marco le confieren, forman parte de los regímenes aduanero y de comercio exterior, cuyo ejercicio le permite establecer procedimientos con miras a procurar una leal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular contra las prácticas desleales de comercio internacional.

4. El decreto acusado tampoco viola los artículos 6º, 29, 84, 121 y 209 de la Constitución, pues estando autorizado el Gobierno para modificar las normas que regulan el régimen aduanero y el comercio exterior, al pertenecer la importación de mercancías a tales regímenes, las disposiciones del citado decreto hacen parte de esta reglamentación general emanada del Congreso. En consecuencia, la Constitución es fuente directa de la competencia ejercida por el Presidente de la República.

5. Tampoco es válida la afirmación de la parte actora y de la coadyuvante, en el sentido de que se estableció un requisito sobre el control de calidad de los bienes importados, al exigir previamente a la importación la acreditación del cumplimiento de normas técnicas oficiales o reglamentos técnicos, pues el decreto acusado se expidió en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 189-25 de la Carta y conforme a lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991.

6.- Con la expedición del acto acusado se pretende verificar el cumplimiento de las normas colombianas oficiales obligatorias y los reglamentos técnicos, con miras a amparar los productos nacionales, evitar las prácticas desleales y garantizar la libre competencia, como lo prevén las leyes marco que le sirvieron de fundamento y no se trata, como lo afirma la actora, de regular un aspecto relativo al control de calidad de los bienes importados, por cuanto, de conformidad con el artículo 78 de la Constitución, corresponde a la ley

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la regulación del control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, materia regulada por la Ley 155 de 1959, cuyo artículo 3º facultó al Gobierno para intervenir en la fijación de pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y los productores de materias primas.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El acto cuya declaratoria de nulidad se impetra, se expidió por el Presidente de la República “en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial la que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, y conforme a lo dispuesto en la Ley 6ª de 1971, la Ley 7ª de 1991, previo concepto del Consejo Superior de Comercio Exterior”, basado en las siguientes consideraciones:

“Que según el Decreto 2153 de 1992 corresponde al Superintendente de Industria y Comercio establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como acreditar y supervisar los organismos de certifi cación y los laboratorios de pruebas, ensayos y de calibración que hagan parte del Sistema Nacional de Certifi cación.

“Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del Decreto 2269 de 1993, los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria o reglamento técnico deben cumplir con éstos, independientemente de que se produzcan en el país o se importen. Para tales efectos, previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores tendrán que demostrar el cumplimiento de la norma técnica o reglamento técnico a través del certifi cado de conformidad expedido por el organismo competente.

“Que el Gobierno Nacional, al regular el comercio exterior, debe procurar una competencia leal y equitativa entre los productos importados y los nacionales”.

Ahora bien, luego del estudio de las acusaciones formuladas en contra del acto enjuiciado, de los argumentos expuestos por la parte demandada en defensa de su legalidad y del concepto emitido por el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación en el asunto sub examine, la Sala procede a definir lo que corresponda respecto de dichas acusaciones.

En relación con el primer cargo.- En él se atribuye al acto acusado el quebrantamiento de los artículos 150-19 y 189-25 de la Carta Política.

Según los términos de esta censura, el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 189-25 de la Constitución, cuyo límite se halla en las leyes cuadro 6ª de 1971 y 7ª de 1991, al establecer un requisito sobre el control de calidad de los bienes importados, como es el de acreditar el cumplimiento de normas técnicas oficiales o reglamentos técnicos de los respectivos bienes, invadiendo así la órbita de competencia del Congreso, quien es el órgano constitucionalmente facultado para dictar normas generales sobre el control de calidad de los bienes y servicios.

A través del mecanismo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “Leyes Marco” o “Leyes Cuadro”, que en materia de aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas y de comercio exterior son las Leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991, tanto el Constituyente de 1968 como el de 1991, procuraron dotar al régimen jurídico colombiano de un sistema ágil y expedito para enfrentar situaciones que requiriesen decisiones inmediatas y que, dada su naturaleza, no puedan dar tregua a que surtan todos los trámites de expedición de una ley ordinaria. El establecimiento de esta clase de leyes como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia núm. 73 del 18 de septiembre de 1986,

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“encuentra su justificación en la condición esencialmente mutable de aquellos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecúe a las cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que sólo al Gobierno le incumbe crear la normatividad jurídica que aquellos fenómenos reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o ‘marcos’ dados por el legislador, quien al señalarlos, queda con aptitud legislativa recortada en las materias que la precitada disposición constitucional enuncia”.

En relación con este tipo de leyes, consagrado en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, en sentencia C-465 de julio 16 de 1992, proferida por su Sala Plena, con ponencia del Magistrado doctor Ciro Angarita Barón, precisó los siguientes rasgos distintivos.

“1º. El legislador debe circunscribir su actuación a fi jar la política, los criterios y los principios que guiarán la acción del Ejecutivo al desarrollar la materia que constituye su objeto.

“2º. Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso en cuanto que dicho poder se contrae a trazar las normas generales, a enunciar los principios generales y a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el Ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específi cos de la actividad estatal que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativos, de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.

“3º. Para expedirlas o modifi carlas se requiere de iniciativa gubernamental, si bien el legislativo decide autónomamente sobre su contenido.

“4º. En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al Ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta.

“5º. Revisadas las materias que la Reforma de 1968 reservó a este tipo de leyes, como rasgo común todas ellas se refi eren a cuestiones técnico-administrativas de difícil manejo; a fenómenos económicos que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación fl exible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameriten decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y votación parlamentaria pública.

“6º. Al Gobierno incumbe concretar la normatividad jurídica que dichas materias reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o ‘marcos’ dados por el legislador en la respectiva ley”.

En tal orden de ideas se tiene que dentro de las facultades que se invocan en el decreto acusado como fundamento para su expedición, se encuentra el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política, que atribuye al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, competencia para: “organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior...”, así como también las Leyes 6ª de 1971 (marco sobre el régimen de aduanas) y la Ley 7ª de 1991 (marco para el comercio exterior).

Lo anterior pone en evidencia que el Gobierno Nacional está facultado por la Constitución para expedir o modificar normas concernientes a los mencionados regímenes, sin que el hecho de que las citadas leyes marco no traten concreta y específicamente el tema del cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias o los reglamentos técnicos en los productos importados, implique que ese aspecto no hace parte integrante de tales regímenes, no sólo por cuanto el claro texto del mandato constitucional no permite

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inferir que el Constituyente de 1991 hubiera tenido intención de poner cortapisas en esta concreta atribución del Presidente de la República, sino en razón a que es incuestionable que con las regulaciones del decreto acusado no se busca cosa distinta que “...procurar una competencia leal y equitativa entre los productos importados y los nacionales”, como se indica en uno de sus considerandos, función esta que le corresponde al Gobierno Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º numeral 5 de la Ley 7ª de 1991, en los siguientes términos:

“ARTICULO 2º.- Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

“......

“......

“5. Procurar una leal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular contra las prácticas desleales del comercio internacional.

“......”.

De otra parte, cabe precisar que el Decreto 2269 de 1993, “por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”, a algunas de cuyas normas se hace referencia en los considerandos del acto acusado, se expidió por el Gobierno Nacional, previa invocación de las facultades conferidas por el artículo 3º de la Ley 155 de 1959, entre otras, para intervenir “...en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas”.

En la parte considerativa del mencionado decreto se señala que el mismo se expidió, entre otros, “...con el fin de impulsar la calidad en los procesos productivos y la competividad de los bienes y servicios”, por lo cual se hace necesario implantar mecanismos que garanticen una adecuada infraestructura para el logro de tal fin y, en tal sentido, los artículo 7º y 8º determinan lo siguiente:

“ARTICULO 7º. Los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria o a un reglamento técnico, deben cumplir con estos independientemente que se produzcan en Colombia o se importen. Los productos importados, para ser comercializados en Colombia, deben cumplir adicionalmente con las normas técnicas o reglamentos técnicos obligatorios del país de origen”.

“ARTICULO 8º. Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostrar el cumplimiento de la norma técnica obligatoria o el reglamento técnico a través del certifi cado de conformidad expedido por un organismo acreditado o reconocido. Dichos certifi cados deberán entregarse al comprador o distribuidor, por parte del fabricante o importador”.

De las precisiones normativas que anteceden y habida cuenta de que mediante el decreto acusado “...se establece el procedimiento para verificar el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias y los reglamentos técnicos en los productos importados”, tal como se consigna en su epígrafe, así como la lectura de las disposiciones que lo integran, ponen de manifiesto que ninguna de ellas tiende a controlar la calidad de los bienes a importarse, sino sencillamente a que los mismos cumplan o estén conformes con las normas técnicas colombianas obligatorias y los reglamentos técnicos, con el fin de “...procurar una competencia leal y equitativa entre los productos importados y los

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nacionales” tal como se consigna en el último de sus considerandos, y lo puntualizó la Sala en el auto admisorio de la demanda, como fundamento, entre otros, para denegar la solicitud de decretar la suspensión provisional del referido acto.

Respecto de la también alegada violación del artículo 189-25 del ordenamiento constitucional por parte del acto acusado, con el argumento de que el Presidente de la República excedió las facultades conferidas por dicha norma, al asignarle a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de certificar, previamente a la importación de productos, el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias o reglamentos técnicos, la cual no se encuentra prevista en los Decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982, la Sala precisa lo siguiente:

Por expreso mandato del artículo 2º, numerales 13 y 16 del Decreto 2153 de 1992, “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta Política, a la mencionada Superintendencia se le asignaron las funciones de “establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones”, y de “acreditar y supervisar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayos y de calibración que hagan parte del Sistema Nacional de Certificación”.

De las anteriores disposiciones atributivas de competencia, para la Sala es claro que dentro del marco general de las mismas, está ínsita la facultad de la mencionada Superintendencia para verificar y certificar, junto con otros organismos de certificación debidamente acreditados o reconocidos, el cumplimiento de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias o reglamentos técnicos de los productos importados, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 45, literal a) del decreto 2269 de 1993, “por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”, faculta a la citada dependencia del Estado, “...hasta tanto se acrediten organismos de certificación, inspección, laboratorios de pruebas y ensayos y metrología”, para “otorgar directamente los certificados de conformidad para los productos y servicios sometidos al cumplimiento de Normas Técnicas Obligatorias o Reglamentos Técnicos que se encuentren bajo su control”.


En relación con el segundo cargo.- En él se endilga al acto acusado la violación de los artículos 6º, 113, 114, 116 y 121 de la Carta Política. La Sala considera que no tiene vocación de prosperar, pues el concepto de violación de dichas normas es, en esencia, el mismo que se expresó respecto de las disposiciones ya analizadas en el cargo anterior, el cual no prosperó.

En relación con el tercer cargo.- En él se plantea la violación del artículo 333 de la Carta Política, con el argumento de que el decreto acusado exige condiciones y requisitos para el ejercicio de la actividad de importación de productos que implican restricciones a esa actividad económica. La Sala considera que también carece de vocación de prosperar pues, en primer término, la simple adopción de medidas o el establecimiento de nuevos requisitos para ejercer dicha actividad, en ningún momento implica, por sí solo, una limitación a tal actividad económica y, en segundo lugar, porque, como lo ha expresado esta Sección en diversos pronunciamientos, entre otros, en sentencia de 30 de junio de 1994, y lo reitera en esta oportunidad “...la existencia de un decreto expedido por el

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Gobierno para reglamentar la ley cuadro, que es una norma que tiene un alcance mayor en cuanto al contenido que puede darle a los decretos reglamentarios, razón por la cual algunos tratadistas de derecho constitucional lo han considerado como cuasi-ley, pues el Gobierno participa en la labor de legislar en materia de comercio exterior y de régimen de aduanas, que en principio corresponde al Congreso, conduce ineluctablemente a que no se pueda hablar de desconocimiento de la actividad económica y la iniciativa privada, es decir, de la libertad económica, pues es claro que ella está limitada por el bien común, y la ley cuadro y la norma del Ejecutivo que se dicte con fundamento en aquélla, teniendo en cuenta ese bien común, pueden establecer requisitos previos como la importación por determinado lugar o puerto del país, en orden, como lo señala el artículo 2º numeral 5 de la Ley 7ª de 1991, a procurar una leal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional” (Consejero Ponente: doctor Miguel González Rodríguez, Actor: Marco Antonio Fonseca Ramos, Expediente No. 2666, Anales, Tomo CXXXVII Primera Parte, abril-mayo-junio 1994, págs. 618 a 628).

En relación con el cuarto cargo, en el cual se atribuye al acto acusado la violación de los artículos 83 y 209 de la Carta Política, con el argumento de que desconoce la presunción de buena fe del importador y el principio de igualdad en la función administrativa, al exigir al particular que demuestre el cumplimiento de los requisitos legales, para la Sala es evidente que carece en absoluto de vocación de prosperar, pues como quedó visto en el análisis de los anteriores cargos, es claro que el Gobierno Nacional hizo uso en debida forma de sus facultades constitucionales y legales al expedir dicho acto, con el objetivo fundamental de promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competividad del sector productivo o importador de productos. Es decir, que la exigencia establecida en el decreto acusado para la importación de mercancías, resulta de la facultad genérica de regulación del comercio exterior, otorgada por la Constitución al Gobierno Nacional, que implícitamente contempla la de establecer procedimientos para exigir el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias y de los reglamentos técnicos en los productos importados, pues, de lo contrario, la disposición constitucional quedaría vacía de contenido.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

En relación con el quinto cargo.- En él se aduce la violación del artículo 29 de la Carta Política por parte del artículo 2º del decreto acusado, pues sostiene la parte actora que al establecerse como causal adicional a las contempladas en el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992 para rechazar el levante de las mercancías, la no presentación del certificado de conformidad con norma técnica colombiana obligatoria o reglamento técnico, configura una nueva causal para la procedencia de tal sanción y, en consecuencia, desconoce el principio de la legalidad de las sanciones.

Al respecto, para la Sala no cabe duda que la acusación carece de fundamento, toda vez que, de una parte, ya se ha demostrado la raigambre constitucional del decreto acusado y, por otra, el cargo no recae sobre un acto que haya sido desprovisto de las garantías constitucionales atinentes al debido proceso. Antes bien, en el decreto analizado se están creando mecanismos formales para evitar la ocurrencia de tales arbitrariedades.

De otra parte, la Sala considera que la no violación de la indicada norma constitucional se colige de la sola lectura de su inciso segundo, en el que se exige la particularización de un acto, cuando en el se expresa que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes

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preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” se subraya).

Por consiguiente no prospera el cargo.

En consecuencia, al no haber prosperado ninguna de las acusaciones formuladas, ha de procederse a denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DENIEGANSE las súplicas de la demanda promovida por la ciudadana Marina Tamayo Bautista.

SEGUNDO. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Copiese, Notifiquese, Comuniquese, Publiquese y Cumplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ


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PROPAGANDA COMERCIAL -Responsabilidad por inducción en error- / - Inducción en error en la prestación de servicios de hospedaje ofrecidos y contratados en Colombia y prestados en el exterior / RESPONSABILIDAD POR MARCAS LEYENDAS Y PROPAGANDAS - Sanción administrativa La sanción impuesta a la sociedad demandante, mediante la resolución 2334 de 29 de diciembre de 1995 tiene como fundamento que dentro de la actuación administrativa adelantada se comprobó que la sociedad orbienca colombiana S.A. ofrece, por medio de publicidad, en la ciudad de Bogotá la prestación de servicios de hospedaje de 1^. Categoría en la establecimiento denominado LAKE PLAZA MEMBERS HIP CLUB C.A. con domicilio en la ciudad de Caracas que no corresponden a los que se prestan realmente, por lo cual se induce en error a los consumidores sobre la naturaleza, características, calidad e idoneidad de dichos servicios, con violación de lo dispuesto en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982. Lo cual la hace acreedora a la sanción prevista en el art. 32 del mismo decreto. La competencia para imponer la multa, a la cual se contraen los actos acusados, la tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud del artículo 17, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, según el cual corresponde al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor aplicar las medidas y sanciones a que haya lugar en las materias de su competencia, en especial las previstas en el decreto 3466 de 1982. Frente a la afi rmación de la actora de que la demandada no valoró las notas de agradecimiento suscritas por dos usuarias del Hotel Margarita Lake Plaza, esta Corporación considera que las mismas no desvirtúan la presunción de legalidad de los actos acusados, pues ellos fueron el resultado del ejercicio de una competencia atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio, consistente en sancionar a quien ofreció un servicio cuya calidad no correspondía a la realmente prestada, conducta que se encuentra contemplada como objeto de sanción en el decreto 3466 de 1982.

CAUSALES DE EXONERACIÓN- No basta alegarlasSi el ente demandado no tuvo en cuenta para exonerar a la demandante lo por ella aducido respecto de que la falla en la prestación del servicio de acueducto fue un hecho ajeno a su voluntad, ello se debió a que dicho hecho no fue probado durante la actuación administrativa, como tampoco lo fue dentro de esta etapa judicial.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion PrimeraConsejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo FigueroaSanta Fe de Bogotá D.C., veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.Ref.: Expediente núm. 5014Autoridades NacionalesActor: Orbienca Colombiana S.A.

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA



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Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 5 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La sociedad ORBIENCA COLOMBIANA S.A. a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a. Resolución núm. 2334 de 29 de diciembre de 1995, proferida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor, de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual resolvió imponer a la demandante una sanción pecu-niaria, en favor de la Nación, por la suma de tres millones quinientos sesenta y ocho mil veinte pesos ($3’568.020.oo), equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b. Resolución núm. 494 de 26 de marzo de 1996, expedida por la misma funcionaria, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola y declarando agotada la vía guber-nativa.

A título de restablecimiento del derecho solicita que la demandante goce de la situación jurídica que tenía antes de la expedición de los actos acusados, esto es, “... no tener que soportar en su patrimonio la atención del pasivo que significa la sanción impuesta”.

2. Los hechos

Los hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones pueden sintetizarse así:

Mediante comunicación de 22 de septiembre de 1994, la Jefe de la División de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio informó al representante legal de la sociedad actora que en ese despacho cursaba una actuación administrativa, en atención a una queja presentada contra ella por la señora Rocío Granados, en el sentido de que se le había dicho que el Hotel Margarita Lake Plaza era de cinco estrellas, cuestión que no correspondía a la realidad.

Orbienca Colombiana S.A. abundó en razones y en pruebas para demostrar que tanto la publicidad del hotel como la del plan que cobija el sistema Cuenta Lake, hablan de hoteles de primera categoría mas no de cinco estrellas.

La Superintendencia de Sociedades al imponer la sanción manifiesta que el hotel referido no es de primera categoría y tiene en cuenta la comunicación que uno de los socios de la firma demandante envió a la quejosa informándole que le regalaba los días de su estadía, al igual que tiene en cuenta el escrito del representante legal de la actora en el que “reconoce” la existencia de inconvenientes en el hotel durante la visita de la señora Granados por una falla del servicio de acueducto (hecho de un tercero), considerando la demandada que este hecho no fue demostrado de acuerdo con los cánones del C. de P. C.

La calificación de los servicios de hospedaje del Hotel Margarita Lake Plaza es algo que le corresponde hacer a las autoridades de la República de Venezuela, por ser ese país donde se encuentra ubicado el inmueble.

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3. Normas invocadas como violadas y concepto de la violación

Según la demandante, los actos acusados desconocieron los artículos 26 de la ley 32 de 1992; 1602 del C.C.; 81 de la ley 190 de 1995; 187 y 195, numeral 4, del C. de P. C., a cuyo efecto estructura los siguientes cargos de violación:

3.1. Ilegalidad del acto. La Superintendencia de Industria y Comercio no tiene facultad legal para pronunciarse sobre la calidad o idoneidad del servicio hotelero que se presta en el Hotel Margarita Lake Plaza, ubicado en la República de Venezuela, así sea para efectos de la publicidad que el mismo hace en Colombia. Un pronunciamiento en tal sentido desconoce las atribuciones de dicho organismo, el cual no tiene competencia territorial para hacerlo y viola abiertamente el artículo 26 de la ley 32 de 1992.

De igual manera, los actos acusados violan la ley del contrato mismo suscrito entre Orbienca Colombiana S.A. y la señora Rocío Granados, que tiene categoría de ley para las partes de acuerdo con el artículo 1602 del C.C., y que sólo puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales.

De otra parte, las resoluciones demandadas desconocen el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que consagra la presunción de inocencia en materias penales, disciplinarias y contravencionales y señala que nadie podrá ser condenado sin que exista en su contra plena prueba legal y que corresponde al Estado la carga de la prueba.

Los actos demandados, sin prueba alguna, salvo un par de “confesiones” absolutamente ilegales y contrarias a los dictados del C. de P. C., multan a la demandante por los cargos de propaganda mentirosa que induce al público en error o que no corresponde a la realidad.

La Superintendencia de Industria y Comercio aduce que aplica el artículo 26 del decreto 3466 de 1982, el cual se encuentra en una escala de jerarquía por debajo de la ley 190 de 1995, razón por la cual debió aplicar el artículo 81 de esta última.

3.2. Expedición irregular. Es evidente la expedición irregular de los actos demandados, ya que la sanción se fundamenta en un aspecto eminentemente probatorio que fue pobremente tratado.

En efecto, en los descargos Orbienca Colombiana S.A. manifestó que si había existido algún inconveniente en la visita de la señora Granados al hotel, ello se debía a que se había presentado una falla en el servicio de acueducto de la isla, y frente a las manifestaciones contenidas en una carta dirigida por uno de los socios de la demandante a la quejosa en un acto de cortesía, la demandada las tomó como un reconocimiento expreso de que el Hotel Margarita Lake Plaza no presta servicios de primera categoría, lo cual es absurdo, pues trata de deducir una supuesta e inexistente confesión, desconociendo con ello la voluntariedad de dicha figura, contenida en el artículo 195, numeral 4 del C. de P. C.

Es también evidente la expedición irregular de las resoluciones demandadas, en la medida de que violan el régimen probatorio de las actuaciones administrativas establecido en el artículo 187 del C. de P.C., según el cual las decisiones deben tomarse con base en las pruebas, valoradas de acuerdo con la sana crítica.

3.3. Ausencia de competencia. La Superintendencia hizo un pronunciamiento sin tener la competencia para ello, por razón del territorio, al calificar los servicios de un hotel que se encuentra sujeto en un todo a la jurisdicción de las leyes de Venezuela, con base en la tesis de que se está pronunciando sobre la publicidad que del mismo hotel se hace en Colombia, violando con ello el artículo 26 de la ley 32 de 1992.

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4. El fallo apelado

En sentencia del 5 de m arzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó la decisión que es objeto de la alzada, bajo las siguientes consideraciones:

4.1. El cargo fundamental sobre el que gira la demanda es el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio calificó los servicios de un hotel que se encuentra sujeto en un todo a la jurisdicción de las leyes de Venezuela, cargo de incompetencia que no encuentra prosperidad, tal y como fue planteado, ya que de los actos acusados se deduce que se sancionó a una sociedad que ejerce en Colombia y que vende servicios cuya prestación se hace en el exterior.

La censura parte del supuesto de la mala calidad del servicio ofrecido, sin que para ello se deba tener en cuenta dónde se prestó el servicio, esto es, en el país o en el exterior, pues de ser así, ello equivaldría a deducir que la venta de servicios cuya prestación tiene lugar en el exterior, no tendría vigilancia alguna.

Lo cierto es que debe responderse por la calidad del servicio ofrecido, lo que implica que, en casos como el analizado, debe haber una previa comprobación de la calidad de lo que se ofrece e incluso esa comprobación debe ser constante, a fin de que los usuarios encuentren que el servicio prestado responde plenamente a lo ofrecido.

Si la calidad del hotel extranjero no responde a las expectativas creadas al cliente, ello es responsabilidad de quien ofrece el servicio. Cuestión diferente sería la venta de servicios directamente por el hotel radicado en el extranjero, cuya utilización ha sido convenida por el huésped y el hotel, evento en el cual la queja y su trámite sí corresponde a la autoridad respectiva del país extranjero.

No puede convenirse que una persona jurídica que opera en Colombia y vende servicios en este país no verifique la calidad de dichos servicios, ofrecidos a través de hoteles en el extranjero, pues precisamente a este punto se refiere el Estatuto del Consumidor. Pretender lo contrario sería dejar desprotegido al usuario que ha confiado en la propaganda que se le ofrece a efectos de lograr su convenio, obligándolo a acudir a las autoridades extranjeras, cuando la contratación tuvo efectos en el país.

Mediante los actos acusados no se está sancionando al hotel ubicado en el extranjero, sobre cuya mala calidad del servicio hubo queja, sino a la entidad ubicada en Colombia que ofrece servicio de vacaciones en hoteles de primera categoría, sin verificar si los servicios que se ofrecen efectivamente corresponden a dicha categoría.

4.2. No prospera tampoco el cargo de ilegalidad del acto, puesto que la fundamentación del mismo se basa en la incompetencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse sobre la calidad del servicio que presta el Hotel Margarita Lake Plaza de Venezuela, cuestión que ya fue definida en el cargo anterior.

4.3. No es de recibo lo argumentado en el sentido de que se desconoció el artículo 1602 del C.C., por cuanto, a juicio de la actora, se invalidó el contrato suscrito entre Orbienca Colombiana S.A. y la señora Rocío Granados de Rodríguez, pues lo cierto es que en los actos acusados no se hizo mención alguna a la invalidez del contrato, sino que lo que se afirmó fue que lo acordado entre las partes, a juicio de una de ellas, no respondió a lo ofrecido.

4.4. No puede entenderse desconocido el Estatuto Anticorrupción, ya que dentro de sus destinatarios no se encuentran comprendidas las Agencias de Promoción y Venta de Eventos Turísticos de carácter privado.

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4.5. El cargo de expedición irregular se fundamentó en el hecho de que la Administración adelantó un procedimiento más aparente que real, ya que, a juicio de la actora, los descargos de Orbienca Colombiana S.A. se tomaron fuera de contexto, pues se tuvo como un reconocimiento expreso por parte de la demandante las manifestaciones hechas por ésta a la quejosa en un acto de cortesía.

Sobre el particular, el a quo observa que la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos obliga a que la parte actora demuestre los cargos aducidos. La Superintendencia tuvo como cierta la queja presentada por la señora de Granados por la deficiente calidad de los servicios prestados en el hotel y para darle consistencia al dicho de la quejosa tuvo además como base la correspondencia cruzada entre ella y la sociedad actora, concluyendo que tales fallas en el servicio hotelero en manera alguna fueron negadas sino que, por el contrario, fueron aceptadas de alguna forma por Orbienca Colombiana S.A.

Si el dicho de la quejosa no correspondía a la verdad de los acontecimientos, lo cierto es que no se trajo prueba alguna que probara su falsedad y, por ello, la motivación del acto no ha sido desvirtuada.

5. Sustentación del Recurso

Los motivos de inconformidad del apoderado de la parte actora contra el fallo apelado, se resumen así:

5.1. No es cierto que el artículo 81 de la ley 190 de 1995 no sea aplicable a las agencias de promoción y venta de eventos turísticos de carácter privado, ya que el inciso 2 prescribe que “Nadie puede ser condenado por juez o autoridad competente...”, expresión que contempla a todo el mundo.

5.2. La Superintendencia no pudo haber tomado como cierta la sola queja de la señora Granados, pues la misma es una manifestación subjetiva que provenía de una persona con un interés definido, cual era lograr el rompimiento del contrato.

5.3. Las manifestaciones de la demandante no corroboran en absoluto la versión de la quejosa, ni constituyen, como lo pretende la demandada, una confesión.

5.4. La falla en la prestación del servicio de acueducto público es un hecho que no dependió de la voluntad de Orbienca Colombiana S.A., lo cual le fue explicado tanto a la quejosa como a la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que ello haya sido objeto de análisis.

5.5. El tribunal se olvidó de ponderar otras pruebas, tal como la comunicación que envió Orbienca Colombiana S.A. a la Superintendencia el 8 de marzo de 1995, con la cual se remitió copia de las notas de agradecimiento por las buenas atenciones recibidas en el Hotel Margarita Lake Plaza, suscritas por Claudia J. Robledo y Martha Romero de Villamizar.

5.6. Con las pruebas que obran en el expediente se demostró debidamente que las manifestaciones hechas por la señora Granados no corresponden a la verdad, razón por la cual procede la revocatoria del fallo

II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación es partidario de que se confirme la sentencia apelada, pues se encuentra de acuerdo con lo expresado por el a quo, en el sentido de que el artículo 81 de la ley 190 de 1995 no es aplicable a la demandante, dado que está dirigido a las personas que son sujeto de investigación en un proceso penal,

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disciplinario o contravencional, no encuadrando la actuación administrativa adelantada dentro de ellos.

De otra parte, el Superintendente de Industria y Comercio expidió los actos acusados en ejercicio de las facultades conferidas por los decretos 2153 de 1992 y el decreto ley 3466 de 1982 y, con base en las pruebas obrantes en el expediente, impuso la multa controvertida a la actora, siguiendo la normatividad que regula su competencia en materia de protección al consumidor, frente a los servicios prestados u ofrecidos por las empresas privadas.

Correspondía a Orbienca Colombiana S.A. demostrar que la mala calidad del servicio hotelero obedeció al hecho de un tercero, esto es, de la empresa prestataria del servicio de acueducto, cuestión que no hizo, además de que las cartas de otros usuarios agradeciendo los servicios prestados por el Hotel Lake Plaza, por sí solas, no eximen de responsabilidad a la demandante frente a las fallas que se presentaron en el caso de la señora Rocío Granados.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sanción impuesta a la sociedad demandante, mediante la resolución 2334 de 29 de diciembre de 1995 tiene como fundamento que dentro de la actuación administrativa adelantada se comprobó que la sociedad ORBIENCA COLOMBIANA S.A. ofrece, por medio de publicidad, en la ciudad de Bogotá la prestación de servicios de hospedaje de primera categoría en el establecimiento denominado LAKE PLAZA MEMBERS HIP CLUB C.A., con domicilio en la ciudad de Caracas, que no corresponden a los que se prestan realmente, por lo cual se induce en error a los consumidores sobre la naturaleza, características, calidad e idoneidad de dichos servicios, con violación de lo dispuesto en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor), lo cual la hace acreedora a la sanción prevista en el artículo 32 del mismo decreto.

Las citadas normas establecen:

“ART. 14. Marcas, leyendas y propagandas. Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi ciente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

“Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3_ a 7_ del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la ofi cialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica ofi cializada, según el caso.

“ART. 31. Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor.

“Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas,

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o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas ofi cializadas, o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro.

“ART. 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda. En todo caso que se compruebe, de ofi cio o a petición de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause dado o perjuicio a los consumidores. Para tal efecto, en la misma providencia se indicará un plazo razonable a juicio de quien la expida y se indicará que se causa una multa en favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E. al momento de la expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales previstas en el artículo 28.

“El productor sólo podrá ser exonerado de responsabilidad cuando demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o suplantación”.

Dentro de este proceso la sociedad demandante no logró demostrar que los servicios prestados a la quejosa no correspondiesen realmente a los ofrecidos y que no hubo inducción en error respecto de la calidad e idoneidad de los servicios ofrecidos.

De otra parte, las razones expuestas en el recurso de apelación, objeto propia de esta decisión, tampoco tienen la fuerza suficiente para contrarrestar lo decidido por el Tribunal de primera instancia. En efecto:

Insiste el apoderado de la sociedad recurrente en la violación del artículo 81 de la ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, en cuanto prescribe que “Nadie podrá ser condenado por juez o autoridad competente sin que exista en su contra plena prueba legal,...”.

Sobre el particular, la Sala considera que si bien puede afirmarse que dicha norma es aplicable al asunto que ocupa su atención, en la medida de que la conducta por la cual fue sancionada la demandante constituye una contravención, también lo es que la decisión controvertida fue adoptada por la Administración con base en la declaración del señor Pablo Monsant Quintana, Director de Lake Plaza Membership Club C.A., tercero que reconoce que en los servicios prestados a la señora Rocío Granados se presentaron ciertas anomalías, de lo cual se desprende que el servicio ofrecido no fue el que realmente se le prestó a la demandante.

Dicha prueba fue allegada por la quejosa a la actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del C.C.A., según el cual, “Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”, razón por la cual no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la sanción impuesta sólo tuvo en cuenta la versión de la quejosa, pues ésta, aunada a la declaración del mencionado Director, constituyeron prueba suficiente para imponer, a través de los actos acusados, la sanción cuestionada, por violación de los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, los cuales, en esencia, disponen que la información que se dé a los consumidores acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y

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suficiente, quedando por lo tanto prohibida, entre otras, la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como la que induzca a error respecto de la naturaleza, las características, la calidad, etc., de los bienes o servicios ofrecidos.

Si la entidad demandada dio credibilidad a la queja tantas veces mencionada, ello fue después de haber escuchado las explicaciones de Orbienca Colombiana S.A. y valorado las comunicaciones cruzadas entre la quejosa y la sociedad actora, tal y como lo explica en los considerandos de la resolución que impuso la multa controvertida, en los siguientes términos:

“El 11 de abril de 1994 la señora ROCIO GRANADOS DE RODRIGUEZ envió a la sociedad ORBIENCA COLOMBIANA S.A. una carta, ..., en la cual señala las defi ciencias en la prestación de los servicios en el hotel MARGARITA LAKE PLAZA, que son las mismas de que trata la queja formulada ante esta entidad.

“Dicha carta fue respondida con la de 6 de mayo de 1994 por el licenciado PABLO MONSANT QUINTANA, Director de la sociedad LAKE PLAZA MEMBERSHIP CLUB C.A., ...En ella reconoce las anomalías presentadas, manifi esta que las han tomado en consideración, que algunas de ellas son ocasionadas por factores externos y otras sin duda alguna comprometen a la sociedad a ofrecer un mejor servicio, ofrece disculpas y comunica que los puntos correspondientes al viaje no serán tenidos en cuenta en la ejecución posterior del contrato. En esta forma reconoce expresa y claramente la existencia de las defi ciencias en la prestación de los servicios de hospedaje de que trata la queja.

“En la citada carta de 6 de mayo de 1994, dirigida a la señora ROCIO GRANADOS DE RODRIGUEZ, el Director de la sociedad LAKE PLAZA MEMBERSHIP C.A. expresa que una parte de las defi ciencias fueron ocasionadas por factores externos. Así mismo, en el escrito de explicaciones el Representante Legal de la sociedad denominada ORBIENCA COLOMBIANA S.A. expresa, que las defi ciencias tuvieron lugar por causa del servicio público de acueducto, es decir, por obra de terceras personas. Sin embargo, en lo referente a la primera manifestación, no se determinaron, ni se probaron, los factores externos alegados y, en lo referente a la segunda manifestación, no se probó la causal de exoneración parcial alegada”.

De las consideraciones transcritas se desprende que si el ente demandado no tuvo en cuenta para exonerar a la demandante lo por ella aducido respecto de que la falla en la prestación del servicio de acueducto fue un hecho ajeno a su voluntad, ello se debió a que dicho hecho no fue probado durante la actuación administrativa, como tampoco lo fue dentro de esta etapa judicial.

De otra parte, la competencia para imponer la multa, a la cual se contraen los actos acusados, la tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud del artículo 17, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, según el cual corresponde al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor aplicar las medidas y sanciones a que haya lugar en las materias de su competencia, en especial las previstas en el decreto 3466 de 1982.

Además, estima la apelante que la entidad demandada tomó como cierta la queja de la señora Rocío Granados, cuando lo cierto es que lo que ella pretendía era la terminación del contrato suscrito con Orbienca Colombiana S.A.

Al respecto, advierte la Sala que la Superintendencia, en los actos acusados, dejó claramente expresado que la causal de exoneración alegada por Orbienca Colombiana S.A. en el sentido de que la señora Granados incumplió el contrato no era pertinente ni aceptable, pues la investigación no tenía como finalidad el cumplimiento o la resolución de dicho contrato, por ser ello competencia de la jurisdicción ordinaria, sino la mala prestación de un servicio, lo cual sí encuadra dentro de la órbita de su competencia.

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Finalmente, frente a la afirmación de la actora de que la demandada no valoró las notas de agradecimiento suscritas por dos usuarias del Hotel Margarita Lake Plaza, esta Corporación considera que las mismas no desvirtúan la presunción de legalidad de los actos acusados, pues ellos fueron el resultado del ejercicio de una competencia atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio, consistente en sancionar a quien ofreció un servicio cuya calidad no correspondía a la realmente prestada, conducta que se encuentra contemplada como objeto de sanción en el decreto 3466 de 1982.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada de 5 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 24 de septiembre de 1998.


ERNESTO RAFAEL ARIZA MUCOZ


MANUEL S. URUETA AYOLA

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ACAPARAMIENTO - Sanción por no expender combustibles -Para la Sala, todas y cada una de las pruebas anteriormente analizadas, aunadas a la del alza del combustible autorizada por el Gobierno a partir de las 21:00 horas del día 23 de febrero de 1.995, llevan a la conclusión de que, en efecto, el actor incurrió en la conducta descrita en el artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984, por la cual fue sancionado. Corolario de lo expuesto es que no se violaron los artículos 29 de la Carta Política, como tampoco los artículos 3_, inciso 6, 34, 35, 36, 56, 57 y 59 del C.C.A., dado que, como se afi rma expresamente por el actor en su alegato de conclusión presentado ante esta Corporación, la actuación administrativa que ocupa su atención tiene un procedimiento especial contenido en los Decretos 2876 de 1.984 y 2153 de 1.992. En cuanto al numeral 22 del Decreto 2153 de 1992, la Sala estima que tampoco fue vulnerado por la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que es evidente que el acaparamiento de la gasolina hacía necesaria su intervención, en la medida de que dicha conducta conlleva la alteración del orden público, como en efecto ocurrió en el asunto examinado al amotinarse un grupo de personas en la estación de servicio, pues al no expenderse el combustible se vieron afectados los intereses de los usuarios.

SANCIONES -Criterios de graduación- Establecido como está que el demandante incurrió en el acaparamiento de combustible, sin justifi cación alguna, resta a la Sala analizar si la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la multa controvertida tuvo en cuenta la cantidad, el tiempo transcurrido desde la retención del producto y las consecuencias que el acaparamiento produjo en el mercado.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion PrimeraConsejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza MarteloSanta Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de agosto del año dos mil (2.000).Radicación número: 5928Actor: Hernán Paipilla PabónReferencia: Apelacion Sentencia

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia de 26 de agosto de 1.999, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO



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I. ANTECEDENTES

I.1-. El señor HERNANDO PAIPILLA PABON, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Es nula la Resolución núm. 359 de 8 de marzo de 1.995, expedida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, por medio de la cual impuso al demandante, en su condición de propietario del establecimiento Servicentro ESSO Avenida 68, una multa, en favor de la Nación, por valor de treinta y cinco millones seiscientos ochenta mil doscientos pesos ($35.680.200.00), equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por violación del artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984.

2. Es nula la Resolución núm. 772 de 6 de julio de 1.995, proferida por el mismo funcionario, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

3. Que como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare que el demandante no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos acusados.

4. Que se condene a la Nación colombiana a pagar al demandante el valor de los perjuicios resultantes de la afectación de su buen nombre comercial, al igual que los perjuicios constitutivos de daño emergente y lucro cesante, debidamente actualizados.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor citó como violados los artículos 29, 122 y 123, inciso 2, de la Constitución Política; 3_, inciso 6, y 34, 35, 36, 56, 57 y 59 del C.C.A.; 2_, numerales 12 y 22, del Decreto 2153 de 1.992; 187 del C. de P.C.; y 15 del Decreto 2876 de 1.984, y presentó, en síntesis, los siguientes cargos:

Las resoluciones acusadas desconocen el derecho fundamental al debido proceso, dado que la entidad demandada adelantó la actuación administrativa contra el actor basada, únicamente, en el escrito allegado por el Comando de la Octava Estación de Policía de Kennedy que le informó sobre una supuesta negativa del suministro de combustible para el día 23 de febrero a las 7:15 p.m., sin demostrar aquélla que se hubiera incurrido por parte de aquél en la figura del acaparamiento definido como contravención por el artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984.

Alega el demandante que como quiera que la Superintendencia de Industria y Comercio le otorgó todo el mérito probatorio al oficio del Comando de la Octava Estación de Policía de Kennedy y se lo restó a los argumentos de su defensa, vulneró también el principio de imparcialidad contemplado en el artículo 3º, inciso 6, del C.C.A., al igual que el artículo 187 del C. de P.C., pues la mínima y casi nula valoración probatoria realizada por aquélla desconoció el elemental principio de la apreciación conjunta de las pruebas.

En efecto, agrega la parte actora que si se hubieran tenido en cuenta las pruebas por ella allegadas se habría concluido que se presentó una fuerza mayor manifiesta en el no suministro circunstancial del combustible, habida cuenta de que de haberse expendido el líquido se habrían producido cuantiosos daños en los equipos e instalaciones, lo cual puede demostrarse con un dictamen pericial.

Agrega que a pesar de que el artículo 56 del C.C.A. establece para el funcionario administrativo la facultad de decretar pruebas de oficio, la Superintendencia no hizo uso de tal potestad y estableció una responsabilidad objetiva a cargo del actor.

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De otra parte, a juicio del demandante, con la actuación y la decisión que aquí se controvierten la Administración dejó de cumplir a cabalidad las obligaciones y responsabilidades a ella impuestas por la Constitución Política, olvidando que en sus manos está garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, tales como la efectividad de los derechos y deberes constitucionalmente consagrados, y la vigencia de un orden justo (artículo 123 de la Carta Política).

Aduce el actor, además, que la entidad demandada no observó el contenido del artículo 2_, numeral 12, del Decreto 2153 de 1.992, según el cual es facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para estos casos en el C. de P.C. a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos.

El demandante señala igualmente como violado el artículo 2º, numeral 22, del Decreto 2153 de 1.992, en la medida de que la Superintendencia de Industria y Comercio nunca demostró la necesidad pública que la facultaba para actuar en la forma como lo hizo.

Añade que la entidad demandada no analizó el grado de justificación del comportamiento aparentemente configurativo del acaparamiento, pues no estableció ni la cantidad del producto que se reputaba acaparado, ni el tiempo transcurrido desde la adquisición y la presunta retención de la gasolina, como tampoco determinó las consecuencias que ello produjo en el mercado, como era su deber, para poder configurar la contravención que sanciona.

Finalmente, afirma que existe errónea motivación en los actos acusados, al expresar que el actor acaparó el combustible, sin antes haber establecido los niveles de existencia del producto en los tanques y al sancionarlo en su condición de propietario del establecimiento, imponiendo una multa muy superior al valor total de sus activos registrados en la Cámara de Comercio ($35.680.200.00 frente a $24.350.000.00).

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para adoptar la decisión desestimatoria de las pretensiones de la demanda contenida en la sentencia apelada, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente:

1º. Que, según informe de la Octava Estación de Policía (fl. 4 del cuaderno de anexos), ante la negativa de vender gasolina el 23 de febrero de 1.995, varios conductores se amotinaron en el Servicentro ESSO Avenida 68, al parecer porque subiría el precio del combustible.

Que el Comandante del CAI de Villa Claudia que atendió el caso solicitó a un empleado del expendio información sobre lo ocurrido, pues se estaban perjudicando personas que requerían del servicio, entre ellos los señores JOSE ENRIQUE MAYORGA, LUIS EDUARDO MORALES y RICARDO SALAMANCA, situación que fue puesta en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de la autoridad de policía.

Que avocado el conocimiento por la entidad demandada fue requerido el representante legal del servicentro, por considerar que se violó el artículo 15 del Decreto 2876 de 1984.

Que mediante escrito de 6 de marzo de 1.995 el demandante explicó a la Superintendencia que acudió al CAI de policía con el fin de poner en conocimiento que tan sólo cerca de las 8:20 horas del 23 de febrero de 1.995 le estaban descargando combustible, ya que en el día no llegó, y que una vez recibido se abrió nuevamente al público, tal como lo pudo comprobar el agente que se encontraba en el CAI y a quien aquél le solicitó dejar constancia escrita al respecto.

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Que el 7 de marzo de 1.995 la demandada envió un funcionario para recaudar más información tendiente a esclarecer los hechos denunciados, habiéndose negado el Gerente Industrial que atendió la visita a suministrar las facturas referentes a las ventas, no obstante lo cual el citado funcionario dejó constancia de que la primera entrega de combustible está registrada mediante la factura 1670855 descargada a las 22:15 de la noche del 22 de febrero de 1.995, aproximadamente; que el segundo viaje se entregó mediante factura 1670869 y se descargó a las 12:45 de la tarde el 23 de febrero; y que la tercera entrega se efectuó a las 8:20 de la noche el mismo 23 de febrero, registrada con la factura 1671042, información que fue constatada en las hojas de trabajo de la sección de despachos, donde reciben los pedidos para los clientes.

Que la entidad demandada recepcionó el 8 de marzo de 1.995 el testimonio del señor Luis Eduardo Morales Hernández, uno de los perjudicados, quien manifestó que ante la necesidad de gasolina para su vehículo acudió al Servicentro Esso Avenida 68 pero no le fue prestado el servicio para lograr beneficio del alza publicada, lo cual ha sido costumbre en la citada estación.

Que para probar la inexistencia de combustible en la instalaciones del expendio la parte actora allegó declaraciones extrajuicio presentadas ante la Notaría 33, en las cuales personas que compraban en ese servicentro rindieron diversas versiones manifestando que no se suspendió la venta de gasolina, sino que no había; que los surtidores fallaron porque se agotó el combustible; y que a pesar de haber autorizado el Gobierno el alza de la gasolina, el 23 de febrero se estaba vendiendo al mismo precio.

Que la prueba testimonial con que pretende el demandante demostrar la inexistencia de combustible no es la idónea, ya que la citada inexistencia se desvirtúa con las facturas núms. 1670855, 1670869 y 1671042, donde consta que la ESSO COLOMBIANA LIMITED vendió el 23 de febrero de 1.995 al señor PAIPILLA PABON 24.480 galones de gasolina extra óptima 92.

Que el actor afirmó a la Superintendencia, al interponer el recurso de reposición, que los volúmenes de venta de la estación oscilan entre 18000 y 19000 galones diarios, pues atienden alrededor de 300 a 320 vehículos afiliados a empresas de transporte público, ventas que no aparecen registradas en las planillas y facturas entregadas a los usuarios, razón por la cual no pueden aceptarse las explicaciones rendidas por el sancionado.

Que, de otra parte, como el actor afirma que para el correcto funcionamiento de los surtidores es indispensable mantener en los tanques un nivel mínimo equivalente, aproximadamente, a 1500 galones de combustible para que las bombas sumergibles alimentadoras de los dispensadores no se fundan y la sedimentación natural de los tanques no sea succionada mezclándose con el combustible suministrado a los usuarios, con el consecuente daño a los filtros de dichas bombas y a los sistemas de carburación de los automotores, se solicitó un dictamen pericial en el que se probó que la falta de combustible en los equipos amenaza deterioros o daños, no obstante lo cual dicha prueba no demuestra el agotamiento del combustible, razón por la cual el demandante debió dejar constancia firmada por las autoridades de policía y los usuarios que se encontraban en el lugar para el día de los hechos, en el sentido de que los tanques, efectivamente, se encontraban vacíos y que dicha cantidad era insuficiente para atender la demanda de combustible.

Que como lo que se pretende es establecer la cantidad de gasolina depositada en el Servicentro Avenida 68, el demandante aportó copia de las planillas de control y salida de automotores donde figuran los nombres de los consumidores, sin que en ellas se establezca las cantidades por ellos compradas el día de los hechos, que permitieran contabilizar el agotamiento del combustible ese día.

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Que el demandante debió abstenerse de depositar el último pedido de combustible hasta tanto las autoridades hubieran dejado constancia sobre la inexistencia del mismo en los tanques, lo que hubiera evitado que los compradores manifestaran el acaparamiento del líquido y la consecuente confirmación por parte de la demandada de que sí existía gasolina.

Que como la demandada procedió a sancionar al actor, quien alega que la Administración sólo tuvo en cuenta el informe de la Policía, violándose con ello el artículo 29 de la Carta Política, dicho cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la Superintendencia verificó la existencia de las facturas de compra del combustible donde constan las horas en que se efectuaron los descargues del líquido a los tanques de depósito, además de que la misma tuvo en cuenta las manifestaciones de los usuarios del servicentro y las declaraciones entregadas por el actor.

Que como el demandante alega que no se demostró la necesidad pública por parte de la Administración de las personas que requerían del combustible, las mismas declaraciones que aportó aquél son prueba de ello y, por lo tanto, la entidad demandada era competente para investigar e imponer la sanción.


El apoderado de la parte actora sustentó su inconformidad con la sentencia recurrida, bajo los cargos que se enuncian a continuación:

1º. Violación del artículo 187 del C. de P.C., en concordancia con el artículo 168 del C.C.A., pues el Tribunal, al efectuar la valoración probatoria hace un análisis de lo que, a su juicio, debió haber ocurrido, pero no un estudio juicioso de lo que sucedió en realidad.

En efecto, al afirmar el a quo que el Comandante del CAI de Villa Claudia solicitó información a un funcionario del expendio sobre lo ocurrido allí y que dio cuenta a la Superintendencia sobre el supuesto acaparamiento, incurre en una indebida apreciación de las pruebas, dado que quien rindió el informe que originó el proceso administrativo no fue el Comandante del CAI de Villa Claudia, sino el Comandante de la Patrulla núm. 72, adscrita a éste. Además, porque el Comandante del CAI en cita, Cabo Primero JOSE DUECAS DEVIA, hizo constar mediante certificación de 16 de marzo de 1.995, que no se expendió la gasolina, por cuanto había un carrotanque proveyendo de esta al Servicentro. Adicionalmente, obra en el expediente copia del folio 41 del libro de minuta del CAI en cuestión, en el que se observa la anotación hecha a las 8:30 p.m. y según la cual el demandante se presentó ante el CAI para informar que se encontraba un carrotanque cargando gasolina y que por ello suspendió la venta.

Al igual que la Superintendencia, el Tribunal atribuye mérito probatorio al testimonio del señor Luis Eduardo Morales Hernández, quien afirma que no le fue prestado el servicio para lograr un beneficio del alza, lo cual ha sido la costumbre en esa estación. De la misma manera, el a quo, al igual que la entidad demandada, desconoce el mérito probatorio de por lo menos ocho testimonios presentados bajo la gravedad del juramento y ante notario público, en los que se hace constar que por encontrarse un carrotanque proveyendo al servicentro de gasolina se suspendió la venta de combustible, situación que generó un altercado, pues había personas que consideraban que no se les quería expender a propósito, con el fin de esperar el alza de los precios.

El Tribunal tiene en cuenta las facturas demostrativas de que se expendió combustible al servicentro, pero desconoce las planillas de control y salida de automotores en donde figuran los nombres de los consumidores, así como la relación de compras de combustible,

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consumos y saldos diarios presentados con la demanda, que demuestran que la noche del 23 de febrero de 1.995 la existencia de gasolina ascendía a 1.568 galones aproximadamente, cantidad que, comparada con la establecida por los peritos que actuaron en el proceso, quienes afirmaron que el mínimo que debe existir en los tanques para que no se dañen las bombas de distribución son 1.646,55 galones, determina que la razón por la cual no se distribuyó combustible era plenamente justificada.

De otra parte, el apoderado del actor afirma que el Tribunal pretende la configuración de una prueba imposible cuando argumenta que el demandante no presentó planillas o facturas de venta entregadas a los usuarios del Servicentro, cuando es un hecho notorio que no siempre el usuario solicita el recibo correspondiente, careciendo de sentido, por lo tanto, exigírselo al demandante, pues ello no determinaría con certeza la cantidad de gasolina expendida. Por ello, se aportó con la demanda la relación de compras de combustible, consumos y saldos diarios del mes de febrero de 1.995, debidamente certificada por contador público, prueba que se presume no fue tomada en cuenta por el a quo, ya que no fue mencionada en su providencia.

El Tribunal desconoce que el artículo 83 de la Carta Política consagra la presunción de la buena fe en las actuaciones de los particulares ante las autoridades, al exigir al actor actuaciones preventivas tendientes a evitar la sanción que se discute, sin tener en cuenta, como ya se dijo, que las razones por él esgrimidas justificaban el no expendio de combustible. Además, el fallador de primera instancia invierte la carga de la prueba, pues correspondía a la Superintendencia demostrar que, efectivamente, había combustible para expender, y poco o nada le importó que existiera o no una reserva suficiente de combustible para el óptimo funcionamiento y conservación de las bombas de distribución.

Frente al argumento del Tribunal, consistente en que el demandante debió abstenerse de recibir el combustible que le enviaba el proveedor, debe anotarse que cuando el altercado se presentó, el carrotanque ya estaba proveyendo el combustible, razón por la cual la hipótesis por aquél planteada se torna en un imposible y, no obstante, de ello se dejó constancia en el CAI correspondiente, lo cual no fue apreciado por el fallador.

La sola manifestación de la inexistencia del combustible en cantidad suficiente para ser distribuido, era más que idónea el día de los hechos para abstenerse de expenderlo. A pesar de ello, se aportaron las pruebas que han sido anteriormente relacionadas, las cuales no fueron evaluadas.

En consecuencia, por encontrarse demostrado que al momento de los hechos un carrotanque se encontraba proveyend o combustible, el Tribunal debió tener en cuenta, cuestión que no hizo, el manual de seguridad para “Recibo de Combustible en Estaciones de Servicio”, dentro del cual se establece que para el cargue del combustible se debe cerrar la entrada a la estación o el área de descargue, lo cual corrobora que el cierre de la estación, a la hora indicada, estaba plenamente justificado.

El a quo tiene en cuenta que al Servicentro ingresó combustible, pero ignora que dicho combustible también se expende, lo cual se demuestra con el informe de la Octava Estación de Policía que enuncia una larga fila de carros esperando por gasolina, dando una perfecta idea del movimiento que la estación tiene a diario.

2º. La sentencia recurrida viola los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 170 del C.C.A. y 305 del C. de P.C., dado que no se hace un estudio pormenorizado de los cargos planteados en la demanda, vulnerando con ello el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

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En efecto, la sentencia apelada sólo hizo un estudio de parte del acervo probatorio arrimado al expediente, sin que resuelva sobre la violación del debido proceso preexistente a la infracción, sobre si se garantizó o no el derecho de defensa al presunto infractor y si se le respetó el principio de contradicción. Tampoco falló sobre si la decisión adoptada era proporcional a la supuesta falta cometida o si en realidad constituía una pena confiscatoria, ni mucho menos sobre la tipicidad del acaparamiento o la justificación de la conducta del demandante.

De otra parte, si el Tribunal hubiera estudiado en debida forma la demanda, habría analizado que el procedimiento adelantado por la Superintendencia no se aviene a las disposiciones constitucionales, como tampoco a las previstas en el Decreto 2153 de 1.992 y, concretamente, a los artículos 1º, 2º, 3º, 34, 35 y 36 del C.C.A., en la medida de que los Decretos 2876 de 1.984 y 2153 de 1.992 no traen un procedimiento específico para adelantar el tipo de proceso sancionatorio objeto de demanda.

Pues bien, la Superintendencia, en aplicación del artículo 28 del C.C.A., una vez recibido el informe de la Policía debió comunicar al señor HERNAN PAIPILLA la iniciación del proceso administrativo en su contra, garantizándole el derecho de defensa y permitiéndole, dentro de un tiempo prudencial, controvertir los cargos y solicitar pruebas, lo cual no hizo, pues, de manera irregular, al actor se le envió el oficio de 3 de marzo de 1.995, el cual fue notificado a las 4:45 p.m., en el que se le mencionaron unos cargos, no se le indicó cuál era el proceso que se le iba a adelantar, ni las normas procesales a las que estaba sometido por la presunta falla. Tampoco se le enunció si tenía o no la oportunidad de presentar pruebas, ni la posibilidad de designar o no un abogado, otorgándosele un término reducido de veinticuatro (24) horas para presentar sus descargos, cuestión relevante si se tiene en cuenta que el demandante es un comerciante y no un abogado.

Tampoco se le permitió al actor el acceso al expediente, ya que apenas se enteró de que existía a las 4:45 del día viernes. Además, se decretaron pruebas, tales como el testimonio del señor LUIS EDUARDO MORALES HERNANDEZ, la cual según afirma el Tribunal en su sentencia se practicó el 5 de marzo (domingo), lo cual es irregular. De todas maneras, ni esta prueba ni la de la visita de la Superintendencia el 7 de marzo, pudieron ser controvertidas por el actor.

Tomada la declaración, practicada la inspección y recibidos los descargos del señor PAIPILLA, se expidió la Resolución 359 de 8 de marzo de 1.995, es decir, tan sólo tres días hábiles después de haberse notificado aquél del procedimiento administrativo iniciado en su contra, lo cual demuestra que no se cumplieron las normas del Titulo 1, del Libro Primero, del C.C.A., relativas al procedimiento a seguir en las actuaciones administrativas.

No obstante que al actor no se le indicó la posibilidad de solicitar pruebas, el mismo presentó ocho declaraciones extrajuicio que desvirtuaban las actuaciones imputadas por la entidad demandada y la certificación del CAI de Villa Claudia, en el que se expuso que al momento de los hechos un carrotanque se encontraba proveyendo de combustible a la estación y que por ello no hubo distribución del combustible, lo cual no fue tenido en cuenta, ni por la Superintendencia, ni por el Tribunal.


En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio.

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Sea lo primero advertir que la Sala se pronunciará frente a los cargos esgrimidos en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, más no así respecto de los nuevos cargos aducidos en el alegato de conclusión ante esta segunda instancia, referentes a la violación de los artículos 1_ del C.C.A.; 2_, numeral 5, y 54 del Decreto 2153 de 1.992; y 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 36 del Decreto 2876 de 1.984, dado que la demanda, su corrección o adición, son las únicas oportunidades para expresar, entre otros, los fundamentos de derecho de las pretensiones e indicar las normas violadas, explicando el respectivo concepto de violación.

En la demanda se cita principalmente como violado el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso y el derecho de defensa, aduciendo, al efecto, que no se tuvieron en cuenta las pruebas acompañadas por el actor para justificar su conducta, que no se demostró la falta por la cual fue sancionado y que no se valoró en su totalidad el acervo probatorio.

Pues bien, consecuente con lo anterior, procede esta Corporación, a relacionar todas y cada una de las pruebas que aparecen en el expediente, para luego valorarlas y concluir si le asistió razón al fallador de primera instancia cuando denegó las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, debió declarar la nulidad de los actos demandados y restablecer el derecho del actor.

Obra a folio 6 del cuaderno principal el informe rendido por el Comandante de la Patrulla 72 del CAI de “Villa Claudia”, en el que da cuenta de que el día 23 de febrero a las 19:15 horas se amotinaron decenas de conductores en el Servicentro Avenida 68, debido a que no se les prestó el suministro del combustible, al parecer, por cuanto se había autorizado el alza de gasolina.

Con base en dicho informe, el Comandante de la Octava Estación de Policía de Kennedy remitió el 27 de febrero de 1.995 una comunicación a la Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los siguientes términos (fl. 5 ibídem):

“Para su conocimiento y fi nes pertinentes, comedidamente me permito informar a ese despacho, que según ofi cio suscrito por el señor Cabo Primero ORLANDO AVILA PINZON, Comandante Patrulla del CAI 230295, en el Servicentro Avenida 68, frente al mencionado Centro de Atención Inmediata, cuando docenas de conductores se amotinaron en dicho sitio por la no prestación del servicio de suministro de combustible, al parecer porque le iban a subir de precio, se indagó y personas que conocen el Administrador HERNAN PAIPILLA, dijeron que era dicho señor quien se negó a que el personal de bomberos prestara el servicio de Gasolina, perjudicando con esto a JOSE ENRIQUE MAYORGA el cual llevaba en ese momento un enfermo para el Seguro, a LUIS EDUARDO MORALES y RICARDO SALAMANCA, quienes se pueden ubicar en el 260-99-62, entre otros”.

Teniendo en cuenta el anterior informe, la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor dirigió al señor “Propietario y/o Representante Legal SERVICENTRO ESSO AVENIDA 68”, el oficio de 3 de marzo de 1.995, en el que le solicita hacerse parte en la actuación administrativa contenida en el expediente núm. 95007894, con el fin de que presente las explicaciones correspondientes a los hechos objeto de investigación, los cuales relata (fl. 7 ibídem).

Mediante comunicación de 6 de marzo de 1.995, el señor HERNÁN PAIPILLA PABÓN responde a la funcionaria citada, así (fl. 20 ibídem):

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“Como representante legal del SERVICENTRO ESSO AV. 68, manifi esto a usted que el día 23 de Febrero de 1.995, siendo las 6:30 p.m. y como es costumbre se cerraron las ofi cinas donde funciona la administración así que la secretaria, la tesorera y el suscrito se retiraron a sus respectivos hogares ya que a esta hora termina la jornada de trabajo que iniciamos todos los días a las 8 a.m.

“Como es mi costumbre me dirigí a dejar a cada uno de los empleados anteriormente citados en sus respectivos hogares, habiendo dejado la última persona (Edith) a las 7:50 en el barrio Marruecos pero en ese momento la estaban esperando con la razón de que debíamos devolvernos para el Servicentro puesto que el equipo de la compañía (la tractomula) se encontraba esperando para descargar el viaje de combustible ya que durante el día no llegó. Llegamos nuevamente al Servicentro a las 8:25 aproximadamente y como no había combustible porque como lo dije anteriormente la Esso Colombiana no nos había despachado durante todo el día, los isleros despacharon y vendieron hasta cuando se acabó, y por razones de seguridad cumpliendo la norma establecida por el Ministerio de Minas y por el departamento de seguridad de la Esso Colombiana mientras se está descargando el combustible se debe suspender la venta, se les preguntó a los isleros a que hora se había terminado el combustible y ellos manifestaron que hacía unos cinco minutos, o sea que esto fue aproximadamente a las 8:20 de la noche.

“Vale anotar que ese Servicentro suministra combustible a 320 buses diariamente de la empresa UCOLBUS y por esta razón, si la compañía no nos provee oportunamente durante el día, nos vemos como en muchas oportunidades en la necesidad de suspender la venta por falta física del producto.

“En el momento en que llegamos al Servicentro me dirigí al CAI de la policía que funciona dentro de estas instalaciones con el fi n de poner en conocimiento de las autoridades este hecho y se verifi cara que en el patio estaba parqueada la tractomula descargando a esa hora el combustible. Una vez se terminó el descargue se abrió nuevamente la venta al público tal como lo pudo comprobar el agente de la policía que en ese momento se encontraba en el CAI y a quien le solicité dejar constancia como en efecto se hizo.

“Para sustentar ante usted la veracidad de los hechos aquí narrados adjunto a la presente fotocopia de la factura de la Esso Colombiana, fotocopia del registro del CAI y fotocopia de certifi cado expedido por la Cámara de Comercio” (negrillas fuera del texto).

A folios 23 y 24, ibídem, se encuentran, respectivamente, la factura núm. 1671042 expedida por ESSO COLOMBIANA LIMITED, de fecha 23 de febrero de 1.995, y el registro en el CAI, donde se dejó constancia de que a las 20:30 del 23 de febrero de 1.995 se presentó el señor PAIPILLA y manifestó que en el momento entró un carrotanque cargado de gasolina y que él no estaba vendiendo por cuanto no había gasolina, ya que hasta dicha hora llegó el viaje que estaba esperando desde tempranas horas del día.

Por su parte, a folio 11, ibídem, obra el testimonio rendido ante la Superintendencia de Industria y Comercio por el señor LUIS EDUARDO MORALES HERNANDEZ, quien relató que más o menos a las 7:40 p.m. del 23 de febrero de 1.995 llegó a la estación de gasolina con el fin de abastecer su vehículo de combustible y que pasados unos minutos la fila de carros con el mismo fin iba creciendo, sin que se les prestara el servicio, informándoles los operarios que no había combustible y que tenían la orden de no vender, razón por la cual se dirigieron al CAI a poner la queja. Agrega que uno de los vehículos en espera, al parecer un campero, llevaba un enfermo, no obstante lo cual no se le vendió combustible, como tampoco a unos taxistas que lo solicitaban para poder continuar trabajando, concluyendo que la no venta del combustible se debió al alza autorizada, ya que no es la primera vez que en dicha estación esto ocurre, debido a que cada vez que hay alza actúan en la misma forma.

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De igual manera, a folio 27, ibídem, se encuentra el acta de 7 de marzo de 1.995, suscrita por un funcionario de la entidad demandada, en la que consta la visita que se hizo a las instalaciones de ESSO COLOMBIANA LIMITED, y en la cual se dejó dicho, lo siguiente:

“Solicitada la factura No. 1671042 de fecha 23 de febrero de 1995 correspondiente al suministro del servicio efectuado por ESSO COLOMBIANA LIMITED a la estación de servicio denominada SERVICENTRO ESSO AVENIDA 68 se puso de presente al funcionario copia de la misma. Preguntado el señor JAIRO MUNERA sobre la prestación del servicio a la mencionada estación, informa que a dicha estación se le suministró el combustible relacionado en la citada factura, a las 8:20 de la noche.“Se aclara que ese mismo día (23 de febrero de 1995) se efectuaron dos entregas más de combustible al establecimiento SERVICENTRO ESSO AVENIDA 68, la última de las cuales es la que ya se anotó.“La primera entrega en ese día está registrada mediante la factura 1670855 y fue cargada en ESSO COLOMBIANA a las 21:49 de la noche del 22 de febrero de 1995 y descargó a las 22:15 de la noche del 22 de febrero-95, aproximadamente.

“Segundo viaje de entrega al establecimiento se relacionó mediante la factura No. 1670869, y se descargó el combustible a las 12:45 de la tarde el 23 de febrero de 1995 (el resaltado es de la Sala).“La tercera entrega fue efectuada a las 8:20 de la noche el día 23 de febrero de 1995,*“Se enumera el número de viajes suministrados al establecimiento de comercio SERVICENTRO ESSO AVENIDA 68, los siguientes días:“22 de febrero-95: Dos entregas“21 de febrero-95: Dos entregas“20 de febrero-95: Dos entregas“La anterior información se constató en las horas de trabajo de la sección de despachos, donde reciben los pedidos para los clientes.Se anexa al acta las fotocopias de lo siguiente:“Factura No. 1670855“Factura No 1670869“Factura No. 1671042Planilla control de entrada y salida de automotores No. 01.“Planilla control de entrada y salida de automotores No. 02”.Con fecha 8 de marzo de 1.995, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor expidió la Resolución 359, sancionando al demandante con la multa cuestionada, por haber violado el artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984, decisión contra la cual fue interpuesto el recurso de reposición, cuyos apartes más importantes se transcriben a continuación:“*Los volúmenes de venta de la Estación oscilan entre 18.000 y 19.000 galones diarios. El servicentro adquiere a la ESSO COLOMBIANA LIMITED una cantidad promedio entre 19.000 y 20.000 galones/día entre lunes y viernes, los que se suministran en dos viajes, uno matinal y otro vespertino. El remanente acumulado se destina para atender el expendio de combustibles en cada fi n de semana.“Con el producto de las compras ordinarias se atiende el suministro de combustible a un total de 300-320 vehículos de servicio público*que inician su aprovisionamiento a las 04: horas y para el cual, por motivos de mecánica interna de la estación, se destina la última entrega o viaje de combustible del día

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anterior. El primer viaje del día, el que se recibe entre 11:30 y 14:00 horas, se destina para la atención de los clientes con cuenta corriente.

“Esta información, a pesar de estar relacionada parcialmente en mis explicaciones (ante la premura y sorpresa de la situación, así como por la brevedad de los términos para rendirlas), no fue tenida en cuenta y tampoco mereció el menor interés en ser corroborado por Uds., en aras de establecer si realmente - y no por indicios - existía o no en los tanques un volumen de combustible que les permitiera afi rmar tan categóricamente que yo había incurrido en la conducta de acaparamiento.

“Así, dando por demostrado el comportamiento, me deducen una sanción pecuniaria que, además de injusta, es a todas luces desproporcionada con mi situación económica pues supera ampliamente el valor total de mis activos y el capital de trabajo que me permite cumplir con las responsabilidades derivadas del contrato celebrado con la ESSO COLOMBIANA LIMITED*

“Ciertamente el pedido recibido a las 20:25 horas del día de los sucesos investigados está facturado con 6.930 galones de gasolina motor y 2.600 de A.C.P.M. y corresponde al segundo despacho de ese día. A pesar de haber afi rmado todo lo contrario en mis explicaciones del 6 de marzo, por las razones ya consignadas dos párrafos atrás, el primer envío se recibió a las 12:45 horas.

“En el SERVICENTRO ESSO AVENIDA 68 hay seis (6) tanques para el almacenamiento de combustible. Esos tanques exigen como margen de seguridad, para que no se presenten las fallas ya anotadas, un nivel mínimo de 1.500 galones.

“Para las 19:00 horas del 23 de febrero de 1995 las existencias de combustible, entre gasolina y A.C.P.M., como estoy en capacidad de demostrar, ascendían a un poco más de 1500 galones y por tal razón no era viable, sin sufrir un perjuicio económico considerable, atender la venta de gasolina hasta tanto se procediera al reabastecimiento que efectivamente se terminó hacia las 20:45 horas, permitiendo el despacho de combustible, aún con el valor no incrementado,*

“Estas evaluaciones son técnica y contablemente comprobables pero, en forma por demás inexplicable, ni siquiera fueron consideradas por la Superintendencia, irrogándome un agravio injustifi cado con la determinación recurrida.

“Si por defi nición legal el acaparamiento es la adquisición o retención por productores, distribuidores o expendedores de artículos o víveres de primera necesidad, o bienes destinados al comercio, en forma injustifi cada, la conducta para su consumación exige, aparte de la retención del bien comercial, la carencia de una causa que la explique en forma razonable.

“Adicionalmente, el grado de no justifi cación debe ser determinado por la autoridad competente, teniendo en cuenta circunstancias como cantidad, tiempo transcurrido desde la adquisición o retención del producto y consecuencias que el acaparamiento ha producido en el mercado.

“En mi caso no podía preverse el volumen de ventas que se presentó en las horas de la tarde el día en cuestión. Tampoco dependía de mí el despacho y suministro del segundo envío de combustible por parte de la Esso y en tales condiciones la estación y sus administradores se encontraron ante un imprevisto al que no fue posible resistir pero que es un hecho circunstancial y aislado que se puede presentar cuando por parte de la multinacional no se cumple con la programación de la estación.

“Por lo demás, nadie está obligado a lo imposible. Nosotros, llegado el límite del nivel mínimo de existencia de combustible en los tanques de almacenamiento, no podemos desconocer que de continuar con el suministro normal nos exponemos a padecer perjuicios económicos casi que irreparables habida consideración del tipo de actividad comercial que desempeñamos”.

Por su parte, a folio 50, ibídem, se encuentra la certificación de 16 de marzo de 1.995, suscrita por el Comandante del CAI 72 de “Villa Claudia”, en el sentido de que el señor

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PAIPILLA se presentó el 23 de febrero a las 20:30 horas para poner en conocimiento la novedad contenida en el libro del CAI y a la cual ya se hizo referencia anteriormente.

A su turno, los folios 51 a 58 contienen ocho declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría 33 de Bogotá, donde los deponentes afirman que para el 23 de febrero de 1.995, en las horas de la noche, se presentaron a aprovisionarse de combustible en el Servicentro ESSO Avenida 68, donde había una larga fila de carros, en razón de que se había escuchado por la radio que el precio de la gasolina iba a subir, y que tuvieron que esperar hasta que el carrotanque que se encontraba descargando el líquido terminó de hacerlo, luego de lo cual les fue vendida la gasolina al precio existente antes del aumento autorizado.

Mediante Resolución 772 de 5 de junio de 1.995, el ente demandado confirmó la decisión de sancionar al demandante con multa de treinta y cinco millones, equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, a folio 17 obra la Resolución núm. 80272 de 23 de febrero de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se fijaron los precios de los combustibles derivados del petróleo que entrarían a regir a las 21:00 horas del citado 23 de febrero, entre otras ciudades, en Bogotá.

En esencia, debe determinarse si de acuerdo con las pruebas anteriormente relacionadas está demostrado que el demandante incurrió en la conducta prevista en el artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984, cuyo texto es como sigue:

“ARTÍCULO 15. ACAPARAMIENTO. Entiéndese por acaparamiento, la adquisición o retención por productores, distribuidores o expendedores de artículos o víveres de primera necesidad, o bienes destinados al comercio, en forma injustifi cada.

“PARAGRAFO. Para determinar el grado de justifi cación a que se refi ere el presente artículo, la autoridad competente deberá tener en cuenta circunstancias como cantidad, tiempo transcurrido desde la adquisición o retención del producto y consecuencias que el acaparamiento ha producido en el mercado”.

A juicio de la Sala, se encuentra demostrado dentro del expediente que, previo a la ocurrencia de los hechos del día 23 de febrero de 1.995 a las 19:15 horas, al Servicentro Esso Avenida 68 se le había aprovisionado de combustible en un número de 19.750 galones, que resulta de sumar el combustible recibido a través de las facturas núms. 1670855 y 1670869 calendadas con la misma fecha de los hechos, lo cual desvirtúa lo afirmado por el demandante en sus descargos, en los cuales, reiterativamente, aduce que se suspendió la venta de combustible por cuanto la Esso Colombiana no había despachado el mismo durante todo el día.

Ahora bien, en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 359 de 8 de marzo de 1.995, el actor reconoce que no es cierta la aseveración de que no le había sido despachado el combustible y atribuye dicho error a la premura para rendir los descargos, argumento que no encuentra de recibo esta Corporación, dado que en el libro del CAI, en el cual, precisamente, el señor PAIPILLA pretende fundamentar su defensa, dejó claramente expuesto, sin que en ello hubiese incidido para nada el requerimiento que posteriormente le hizo la demandada, que por no haber gasolina no la estaba vendiendo, dado que hasta dicho momento (refiriéndose a las 8:20 horas), llegó el viaje que estaba esperando desde tempranas horas del día, lo cual corrobora su intención de justificar la no venta de combustible alegando un hecho que se encuentra suficientemente demostrado que no es cierto, esto es, que la “Esso Colombiana” no le había suministrado combustible durante el transcurso del día.

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De otra parte, la Sala advierte que según el informe rendido por el Comandante de la Patrulla 72 del CAI de “Villa Claudia”, y no por el Comandante de la Octava Estación de Policía, como lo afirmó el a quo, equivocación que para nada incide en la valoración de la prueba, como lo pretende hacer ver el recurrente, se afirmó que desde las 19:15 horas del día en cuestión se amotinaron decenas de conductores, en el Servicentro Esso Avenida 68 por cuanto no se les vendía combustible, lo cual conlleva una contradicción más del demandante cuando afirmó en sus descargos que el combustible se acabó a las 8:20 horas, pues, de ser así, se pregunta esta Corporación, porqué entonces desde las 19:15 se suspendió la venta de gasolina?

Adicionalmente, la parte actora se encuentra inconforme con el valor probatorio que se le otorgó al testimonio rendido por el señor LUIS EDUARDO MORALES HERNANDEZ, según el cual cuando llegó a las 19:40 horas del día 23 de febrero no se le vendió combustible, explicando los operarios que ello se debía que no lo había y, además, a que tenían la orden de no venderlo, testimonio al cual la Sala le otorga plena credibilidad, pues, como ya se vio, no es cierto que para dicha hora ya se había acabado la gasolina, ya que es el mismo demandante quien en sus descargos afirma que el combustible se agotó a las 20:20 horas.

También desea la Sala advertir que la presencia del carrotanque en las instalaciones del servicentro no puede justificar la no venta de la gasolina, dado que se encuentra demostrado que desde antes de la llegada del citado vehículo (aproximadamente a las 20:20 horas) ya se había suspendido la venta de aquélla, sin que resulte atendible tampoco el otro argumento presentado para justificar la no venta, como lo consideró la Superintendencia de Industria y Comercio en la resolución que resolvió el recurso de reposición, esto es, que las bombas se encontraban con el mínimo requerido para que no sufrieran daño alguno, pues también es el mismo demandante quien en su escrito de reposición afirma que el servicentro adquiere aproximadamente entre 19.000 y 20.000 galones de combustible entre los días lunes y viernes, y que el remanente acumulado se destina para atender el expendio en cada fin de semana, lo cual desvirtúa que para el día de los hechos los surtidores se encontraban con el mínimo requerido de combustible, pues siempre se cuenta con un remanente.

Ahora bien, el demandante afirma en su alzada que el Tribunal no tuvo en cuenta la relación de saldos diarios, certificada por contador público, que obra a folios 74 y 75 del cuaderno principal, con la que pretende demostrar que el mínimo de combustible que tenía el servicentro para el día 23 de febrero a las 20:00 horas, era de 1.568 galones, lo cual le impedía seguir suministrando gasolina, sin el consecuente daño de las bombas succionadoras.

Pues bien, examinada dicha certificación se observa que allí se dice que el saldo que venía del 22 de febrero era de 11.912 galones; que se compraron el 23 de febrero 9.550 galones; y que dicho día se vendieron 19.894 galones, para un saldo de 1.568 galones, lo cual, a juicio de esta Corporación, no es cierto, ya que los 9.550 galones a que hace referencia fueron comprados mediante la factura núm. 1671042 (descargados a las 8:20 p.m.), sin que se hayan sumado los galones comprados ese mismo día con la factura núm. 1670869 (descargados a las 12:45 m.), que ascendieron a un número de 10.200, referencia que inexplicablemente se omite, lo cual, sin lugar a dudas, demuestra una inconsistencia en la aludida certificación, lo cual le resta mérito probatorio respecto de los hechos que son materia de controversia.

Así las cosas, para la Sala, todas y cada una de las pruebas anteriormente analizadas, aunadas a la del alza del combustible autorizada por el Gobierno a partir de las 21:00 horas del día 23 de febrero de 1.995, llevan a la conclusión de que, en efecto, el actor incurrió en la conducta descrita en el artículo 15 del Decreto 2876 de 1.984, por la cual fue sancionado.

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Ahora bien, los ocho testimonios rendidos ante la Notaría 33 de Bogotá no desvirtúan suficientemente las precedentes consideraciones, dado que si bien en ellos se afirma que no se vendió combustible por cuanto se encontraba el carrotanque proveyendo al servicentro del mismo, lo cierto es que al actor se le sancionó por suspender el suministro desde horas antes de la llegada del carrotanque en cuestión, y no por no haberlo vendido durante el tiempo que estuvo en la estación dicho proveedor.

Finalmente, la Sala desea remitirse a las declaraciones rendidas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 199 a 203 del cuaderno principal) por tres empleados del Servicentro Esso Avenida 68, todas las cuales coinciden en afirmar que la venta de gasolina se suspendió a las 8:35, aproximadamente, y que la única razón para hacerlo fue la llegada del carrotanque, lo cual comprueba, una vez más, que no es cierto que no existiera combustible suficiente en los surtidores para haber suspendido el suministro de la gasolina desde horas antes de la llegada del pluricitado carrotanque. Además, a estos funcionarios se les pregunta si les consta si a una ambulancia se le negó el servicio de gasolina, a lo cual respondieron que no, pregunta con la cual se pretendió desvirtuar, no lográndolo, lo aseverado por el señor MORALES HERNANADEZ, en el sentido de que había un vehículo al cual pese a llevar un enfermo no se le suministró combustible, pues dicho señor jamás se refirió a que fuera una ambulancia la que llevara el enfermo, sino que mencionó que se trataba, al parecer, de un campero.

Corolario de lo expuesto es que no se violaron los artículos 29 de la Carta Política, como tampoco los artículos 3º, inciso 6, 34, 35, 36, 56, 57 y 59 del C.C.A., dado que, como se afirma expresamente por el actor en su alegato de conclusión presentado ante esta Corporación, la actuación administrativa que ocupa su atención tiene un procedimiento especial contenido en los Decretos 2876 de 1.984 y 2153 de 1.992.

Procede entonces esta Corporación a analizar la presunta violación del artículo 2_, numerales 12 y 22, del Decreto 2153 de 1.992, “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, que a la letra rezan:

“Artículo 2_. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

“1.”

“12. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones.

“13.”

“22. Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las sanciones por violación de las normas de control y vigilancia de precios”.

Respecto del numeral 12 en cuestión, la Sala considera que como quiera que dentro del expediente administrativo existían suficientes pruebas que demostraban la conducta por la cual fue sancionado el demandante, esto es, el testimonio del señor LUIS EDUARDO MORALES HERNANDEZ, las facturas de compras de combustible efectuadas el 23 de febrero de 1.995, los descargos del actor y, en fin, todas las pruebas a las cuales se ha hecho referencia a lo largo de este escrito, se hacía innecesario la recepción de nuevos testimonios por parte de la entidad demandada, máxime cuando esta norma es potestativa y no imperativa.

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En cuanto al numeral 22 en cita, la Sala estima que tampoco fue vulnerado por la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que es evidente que el acaparamiento de la gasolina hacía necesaria su intervención, en la medida de que dicha conducta conlleva la alteración del orden público, como en efecto ocurrió en el asunto examinado al amotinarse un grupo de personas en la estación de servicio, pues al no expenderse el combustible se vieron afectados los intereses de los usuarios, como son los conductores de servicio público que no pudieron trabajar, al igual que los de quien transportaba a un enfermo, como se dejo expresado en la Resolución núm. 359 de 8 de marzo de 1995.

Establecido como está que el demandante incurrió en el acaparamiento de combustible, sin justificación alguna, resta a la Sala analizar si la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer la multa controvertida tuvo en cuenta la cantidad, el tiempo transcurrido desde la retención del producto y las consecuencias que el acaparamiento produjo en el mercado.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, a partir de las 19:15 horas se suspendió la venta de combustible y sólo se reanudó después de haber proveído el carrotanque de gasolina al servicentro, lo cual ocurrió aproximadamente a las 8:20 horas, razón por la cual estima la Sala que si bien, como ya lo dijo, se encuentra demostrado que el actor acaparó el combustible sin causa justificada, también lo es que dicha conducta no se prolongó en el tiempo por la intervención de la autoridad, a más de que los testimonios rendidos ante la Notaría 33 son coincidentes en afirmar que después de abastecido de combustible, el servicentro lo continúo vendiendo al precio existente antes del aumento autorizado.

Así las cosas y, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2876 de 1.984 (modificado por el artículo 16 del Decreto 864 de 1.988), “El incumplimiento de las disposiciones previstas en este decreto, acarreará para el infractor una de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las previstas en el título 7º del Código Penal: 1. Multa hasta por trescientas (300) veces el valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá D.E. al momento de su imposición”, la Sala anulará los actos acusados, pero sólo en cuanto al monto de la multa impuesta en ellos y, con base en la facultad otorgada al juzgador de lo contencioso administrativo en el artículo 170 del C.C.A., para restablecer el derecho del demandante, modificará los artículos primero de las Resoluciones 359 de 8 de marzo de 1995 y 772 de 6 de julio del mismo año, en el sentido de que el valor de la sanción se reduce a la suma de once millones ochocientos noventaitres mil cuatrocientos pesos ($11.893.400.oo), equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su imposición.


FALLA:

REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia apelada de 26 de agosto de 1.999, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar,

PRIMERO. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones núms. 359 de 8 de marzo de 1.995 y 772 de 6 de julio del mismo año, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se impuso al demandante una sanción pecuniaria por acaparamiento, pero sólo en cuanto al monto de la multa se refiere.

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SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, MODIFICASE el artículo 1_ de las resoluciones arriba identificadas, en el sentido de que la multa impuesta al actor es por la suma de once millones ochocientos noventaitres mil cuatrocientos pesos ($11.893.400.oo), equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de imposición de la sanción.

TERCERO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Copiese, Notifiquese y Cumplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de agosto del 2000.


GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA

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ACREDITACION -Revocatoria En el Decreto 2269 de 1993, por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, se asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, la función de acreditar, mediante resolución motivada, a las diferentes entidades que lo soliciten para operar como organismos pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia, el cual se basará en las normas internacionalmente aceptadas. Así mismo, se prevé la suspensión o revocatoria de la acreditación otorgada. El artículo 36 del citado decreto atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de supervisar el cumplimiento de dicha norma y de los reglamentos técnicos y la de imponer las sanciones por su violación. Dentro de las facultades de supervisión, control y vigilancia, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio revocar el acreditamiento cuando se incurra en las conductas allí descritas entre las que se encuentra la del literal b) que dice: “...b) Cuando emitan certifi cados o dictámenes falseados.” La suspensión o revocación de la acreditación conlleva la prohibición de ejercer las actividades que se hubiesen autorizado. Con la confi guración de esta causal se produjo la revocatoria de la acreditación concedida a la compañía POLYGAR LTDA. y la imposición de la multa contenida en la Resolución 2578 de 1998. De acuerdo con la documentación, son múltiples las operaciones realizadas por la empresa Polygar Ltda. por fuera de la autorización dada en la Resolución 1895 de 1996 que fue muy específi ca al conceder la acreditación, incurriéndose así en los presupuestos del artículo 37 del Decreto 2269 de 1996 y de la Resolución 140 de 1994 de la Superintendencia. Al haberse hecho evidente que la empresa POLYGAR LTDA. infringió disposiciones tanto del Decreto 2269 de 1993 como de la Resolución 140 de 1994, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, al prestar servicios de calibración por fuera de la acreditación concedida, es evidente que las resoluciones expedidas no incurrieron ni en falta de motivación, ni en falsa motivación, ni mucho menos violaron el debido proceso que fue atendido durante todo el trámite dando la oportunidad, incluso en más oportunidades de las previstas en la ley, de responder a las inconformidades y permitiendo la participación de los afectados a lo largo del proceso.

ACREDITACION -Inducción a error- / emisión de certificados por fuera del alcancePOLYGAR LTDA. ofreció sus servicios por fuera de la acreditación concedida, amparada en el hecho de que ya había hecho una solicitud de ampliación de la acreditación, la cual fue despachada desfavorablemente ante la falta de conformidad advertida en la evaluación de la documentación presentada. Con base en una solicitud de ampliación que estaba en trámite, no podía entonces la empresa prestar servicios desconociendo los preceptos del Decreto 2269 de 1993, y de la Resolución 140 de 1994, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La sanción se fundamentó en que la Compañía de Servicios POLYGAR LTDA. violó el artículo 37 del Decreto 2269 de 1993, por la prestación de servicios de calibración por fuera de los alcances de la

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dra. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Rad. 25000-23-24-000-1999-0766-01 (Exp. 6807) de 2001


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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Consejo de Estado • Exp. 6807/2001

acreditación concedida en la Resolución 1895 del 3 de septiembre de 1996, y dentro de este orden de ideas, los certifi cados tenían una información falsa.

Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccion PrimeraConsejera ponente: Olga Inés Navarrete BarreroBogotá, D.C., octubre veinticinco (25) del año dos mil uno (2001).Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0766-01(6807) Actor: Polygar LTDA.Referencia: Apelación Sentencia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante contra la providencia de fecha 12 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La empresa POLYGAR LTDA., mediante la acción consagrada en el artículo 85 C.C.A., solicitó la nulidad de las Resoluciones 2578 del 19 de agosto de 1998; 3031 del 27 de agosto de 1998 y 10683 del 1 de junio de 1999, proferidas por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se impuso una sanción de $20.382.600 y se rechazaron los recursos de reposición y apelación interpuestos.

Se pidió que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad Polygar Ltda. siempre ha mantenido vigente su acreditación concedida mediante la Resolución 1895 de 1996. Igualmente, solicita se diga que la sociedad está acreditada para prestar los servicios de calibración de surtidores de combustible de estaciones de servicio, calibración de recipientes volumétricos con capacidades nominales de 1 galón a 1000 galones, calibración de tanques de almacenamiento de grandes y medianos volúmenes y calibración de contadores líquidos hasta de 1000 litros por minuto.

Mediante la Resolución 2578 del 19 de agosto de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a la sociedad POLYGAR LTDA. una sanción pecuniaria en cuantía de $20.382.600 por presuntas violaciones al artículo 37 del Decreto 2269 de 1993 y de los artículos 12 y 22, literal b), f) y g) de la Resolución 140 de 1994.

Mediante Resolución 3031 de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio le canceló a la sociedad POLYGAR LTDA. la solicitud de acreditación, por presuntas violaciones a los requisitos señalados en la Resolución 140 de 1994, expedida por esa entidad.

El 9 de marzo de 1999, el representante legal de la sociedad presentó personalmente el recurso de reposición contra las resoluciones citadas, donde aparece la estampilla que describe el año, mes, día y hora de presentación y que corresponde al número 058.

Mediante la Resolución 10683 del 1 de junio de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio rechazó los recursos de reposición interpuestos contra las citadas resoluciones argumentando que no habían sido presentados personalmente por el interesado.

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 29 y 83 de la Constitución Política; artículos 12, 35, 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

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Consejo de Estado • Exp. 6807/2001Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor

Se desconocen los preceptos de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política puesto que, aunque el representante legal de la sociedad presentó personalmente los recursos, éstos fueron rechazados con el argumento de no haberse interpuesto personalmente, violando también la disposición que consagra la prevalencia del derecho sustancial. La presentación personal no se hizo por desgreño de la funcionaria que atendió al representante legal de la empresa, hecho que posteriormente fue tomado como argumento en contra al negarle el derecho de defensa.

La violación al debido proceso por falta de motivación está en el hecho de tomarse como prueba para sancionar a la firma POLYGAR LTDA. una tercera revisión, por demás ilegal, desconociendo lo previsto en la Resolución 140 de 1994 que establece en su artículo 10 que el trámite para la ampliación de la acreditación es el previsto para la acreditación inicial, el cual ordena que el solicitante sea requerido por una sola vez. A la sociedad se le hicieron dos requerimientos que fueron respondidos dentro de los términos, siendo falsa la motivación contenida en el párrafo sexto del artículo décimo de la Resolución 3031 de 1998 que dice “ Por lo expuesto, aparece probado en el expediente que la solicitud de acreditación no cumplió en su totalidad con los requisitos señalados en la Resolución 140 de 1994 tampoco con la exigencia contenida en el procedimiento para acreditación 3020-P de la División de Normas Técnicas, que establece que las no conformidades encontradas en la documentación, se informarán al solicitante, quien deberá corregirlas en un plazo no mayor de sesenta días. (...) Como quiera que las no conformidades notificadas en su oportunidad a POLYGAR LTDA. no fueron corregidas dentro de los términos señalados para ello es procedente cancelar la solicitud de acreditación y archivar las diligencias”.

En el expediente está probado que la firma POLYGAR Ltda. dio respuesta oportuna a los requerimientos hechos, dentro de los términos señalados en la Resolución 140 de 1994, de donde se desprende que la Superintendencia de Industria y Comercio violó el debido proceso al establecer más de una revisión por fuera de lo establecido en la Resolución 140 de 1998. Se violó también el derecho de defensa al establecer inconformidades no notificadas, agregar hechos nuevos a nuevas revisiones y al motivarse los actos acusados en hechos no probados.

Se violó el artículo 12 del Código Contencioso Administrativo al requerir a la sociedad POLYGAR LTDA. por más de una vez y sin ninguna precisión sobre las inconformidades encontradas. Igualmente, se violó el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo al desconocer la demandada el acervo probatorio aportado por la sociedad al contestar el requerimiento hecho por la Jefe de la División de Normas Técnicas y del cual no se hizo objeción alguna, lo cual da por probado que la correcciones hechas se ajustaron a lo solicitado por la entidad; se motivó en situaciones no probadas y se dio aplicación a una norma que era improcedente por cuanto se sanciona sin haberse probado la causal aducida por la Superintendencia.

Existe indebida motivación de la Resolución 2578 de 1998 al imponerle a Polygar Ltda. una suma arbitraria e injusta sin ninguna dosificación, pues la sociedad no está incursa en lo previsto en el literal a) numeral 3 del artículo 37 del Decreto 2269 de 1993. En momento alguno la firma POLYGAR LTDA. impidió el acceso de las visitas de la Superintendencia a sus dependencias.

En cuanto a la sanción de revocación de la acreditación propuesta en la Resolución 2578 de 1998, esta no era procedente por cuanto el artículo 37, numeral 2, establece que para ser merecedor de esta sanción se debe haber incurrido en cualquiera de las conductas descritas en los literales a), b) y c) ya que en ningún momento se ha suspendido la acreditación

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dada mediante la Resolución 1895 de 1996. La sociedad POLYGAR LTDA no incurrió en falsedad en la expedición de los documentos por los servicios solicitados y cumplidos por cuanto lo hizo respetando los patrones de medida ISO 9000 como disposición que rige el funcionamiento de la Metrología.

Se desconoció el artículo 44 del C.C.A. por no existir la debida notificación personal de las Resoluciones 2578 y 3031 de 1998, ya que las comunicaciones para la notificación personal se enviaron a una dirección errada; lo que existió fue una negligencia por parte de la administración por cuanto la dirección para la notificación personal no era materialmente imposible de conseguir ya que la firma POLYGAR LTDA. la suministró desde la primera intervención para los trámites de su acreditación y en ningún momento se informó sobre algún cambio en la misma.

Se violó el artículo 45 C.C.A., por no haberse notificado personalmente al representante legal de la sociedad, siendo improcedente la notificación por edicto, el cual, además, fue fijado en lugar de difícil acceso al público. El edicto debió fijarse en la cartelera habilitada para estos efectos en la Secretaría General o en alguna de las otras que existen en otros lugares; el representante legal de la sociedad se notificó entonces por conducta concluyente para sanear la defectuosa y oculta notificación que pretendió la entidad para perjudicar a la empresa y desde ese momento es que empiezan a contarse los términos para la interposición de los respectivos recursos de reposición, situación que fue desconocida por la demandada al rechazar en la Resolución 10683 de 1999, el recurso de reposición propuesto contra las Resoluciones 2578 y 3031 de 1998.

b. La defensa del acto acusado

La Superintendencia de Industria y Comercio respondió la demanda con los siguientes argumentos:

Es cierto que con fundamento en el acervo probatorio contenido en el Expediente C-349-98 la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de esa entidad, expidió la Resolución 2578 del 9 de agosto de 1998, revocando la acreditación concedida al Laboratorio de Volumetría de la Compañía de Servicios Polygar Ltda. e imponiéndole una sanción pecuniaria de $20.382.600 por incurrir en violación del artículo 37 del Decreto 2269 de 1993 y artículo 22, literales b), f) y g) de la Resolución 140 de 1994, por la prestación de servicios de calibración por fuera de los expresamente autorizados en la acreditación concedida mediante Resolución 1895 del 3 de septiembre de 1996, porque no se informaba el alcance de la acreditación concedida y porque la información consignada en la estampilla no fue veraz y suficiente ya que indujo a error a los usuarios de los servicios prestados.

No aparece constancia de que los recursos de reposición hubieran sido interpuestos personalmente por el representante legal de POLYGAR LTDA. Es evidente, además, que el recurso de reposición radicado el 9 de febrero de 1999 bajo el número 98016950 se allegó extemporáneamente, es decir, por fuera del plazo legal fijado por los artículos 51 y 52 del C.C.A., teniendo en cuenta que la Resolución 2578 de 1998 fue notificada por edicto fijado el 2 de septiembre de 1998 y desfijado el 15 de septiembre del mismo año. Por lo tanto, el término de 5 días hábiles para la interposición de los recursos empezó a correr el 16 de septiembre sin que éstos se hubieran presentado en el término legal. Igual ocurrió con la Resolución 3031 de 1998.

De conformidad con las atribuciones otorgadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, contenidas en los Decretos 2153 de 1992 y 2269 de 1993, el Superintendente Delegado expidió la Resolución 2578 de 1998 que revocaba la acreditación concedida e

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imponía una sanción de multa a la sociedad POLYGAR LTDA., por incurrir en violación de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2269 de 1993 y del artículo 22, literales b), f) y g) de la Resolución 140 de 1994, por la prestación de servicios de calibración de balanzas por fuera de los expresamente autorizados por la acreditación concedida mediante Resolución 1895 de 1996.

La Superintendencia ordenó la práctica de visitas administrativas por parte de sus funcionarios las cuales se realizaron el 27 de marzo y 21 de mayo de 1998. La investigación se inició pidiendo explicaciones al representante legal de POLYGAR LTDA. para que ejerciera el derecho de contradicción ya que la empresa estaba autorizada solamente para calibración de recipientes volumétricos metálicos de 5 galones; mediante comunicación del 2 de julio de 1998, el representante legal procedió a rendir las explicaciones pertinentes.

El acervo probatorio obrante en el expediente 349/985, estableció que Polygar Ltda. no estaba autorizada legalmente para prestar servicios de calibración de balanzas, incurriendo en violación de la Resolución 140 de 1994, artículo 22 y del Decreto 2269 de 1993. Se procedió, entonces, a revocar la acreditación concedida imponiendo, además, una sanción pecuniaria por violación del artículo 37 del Decreto 2269 de 1993 y de la Resolución 140 de 1994. La empresa POLYGAR LTDA. no desvirtuó los fundamentos de hechos y de derecho planteados en los actos administrativos acusados.

El aviso de notificación se remitió correctamente, tal como lo ordena el artículo 44 del C.C.A., a la dirección que había sido indicada en el escrito del 1 de julio de 1998 por el subgerente de Polygar Ltda. No obra en el expediente devolución del correo certificado por parte de Administración Postal Nacional.

Mediante oficios del 7 de mayo y del 3 de julio de 1997, la Superintendencia dio traslado a POLYGAR LTDA. de la no conformidad de los procedimientos para calibración a fin de que se subsanaran estos aspectos. Posteriormente, la empresa remitió el 12 de junio los procedimientos técnicos de calibración corregidos; la División de Metrología devolvió el manual de procedimientos técnicos con el informe de la segunda evaluación técnica, en el cual se reiteró que persistían las no conformidades. Si bien POLYGAR dio respuesta a la solicitud de explicaciones pedidas, las correcciones efectuadas no se ajustaron a los requisitos técnicos exigidos en la Resolución 140 de 1994.

Demostrada como está la no presentación personal de los recursos de reposición interpuestos por Polygar Ltda. contra las Resoluciones 2578 del 19 de agosto de 1998 y 3031 del 27 de agosto del mismo año, los que fueron allegados a la Superintendencia fuera del plazo legal, correspondía a esta entidad dar aplicación a lo establecido en el artículo 53 del C.C.A. rechazando los recursos interpuestos sin el cumplimiento de los requisitos de los artículos 51 y 52 C.C.A.

Se propone como excepción de fondo la de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las Resoluciones 2578 y 3031 de 1998.

II. FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fallo del 12 de octubre de 2000, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y negó las pretensiones de la demanda argumentando:

Contra las resoluciones que impusieron la sanción y cancelaron la solicitud de acreditación únicamente procedía el recurso de reposición. Entonces no le asiste razón al mandatario judicial de la parte demandada, puesto que el recurso de reposición no es obligatorio

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y el simple hecho de abstenerse de interponerlo no afecta la posibilidad de acudir a la Jurisdicción. La excepción no prospera.

Respecto del trámite de la notificación personal, no existió la alegada vulneración del procedimiento legal que debe surtirse para la notificación de las resoluciones demandadas. Al rendir las explicaciones finales requeridas por la entidad pública, el Subgerente de la sociedad radicó un escrito distinguido con el logotipo de la empresa y en el cual aparecía consignada la dirección de su sede. Esta dirección correspondía a la diagonal 40 # 47-39 de Bogotá, la misma a la cual la Superintendencia dirigió las citaciones enterando a la sociedad de la existencia de los actos administrativos.

No puede aceptarse el argumento expuesto por la sociedad actora para justificar la alegada ausencia de notificación personal consistente en la existencia de un error tipográfico en uno de los documentos que formaba parte de la actuación. La Superintendencia no dirigió las comunicaciones a la primera dirección suministrada por la sociedad demandante para notificaciones, por cuanto, al haberse presentado un memorial posterior con una dirección nueva debía entenderse necesariamente que ésta era la que regía para todos los efectos legales. El cargo no está llamado a prosperar.

Tampoco hubo irregularidades en el procedimiento de la notificación por edicto. El edicto de notificación de la primera de las resoluciones acusadas, fue desfijado el 15 de septiembre de 1998 y, sin embargo, el recurso de reposición se interpuso el 9 de febrero de 1999. A simple vista puede concluirse que el recurso interpuesto fue extemporáneo. Respecto de la Resolución 3031 del 27 de agosto de 1998, no obra en el expediente copia del aviso de notificación, ni de la constancia de notificación llevada a cabo por edicto, ante la ausencia de la comparecencia personal. Al igual que en el caso de la primera resolución, el recurso de reposición contra esta última también fue interpuesto el 9 de febrero de 1999.

Este cargo no está llamado a prosperar dado que no aparece vulnerada la serie de ritualidades que deben seguirse para enterar a la sociedad accionante del contenido de los dos actos administrativos expedidos en su contra. En cuanto a la alegada violación del debido proceso y del principio constitucional de la buena fe, no es necesario entrar a hacer consideraciones adicionales sobre el rechazo de los recursos por falta de presentación personal.

El hecho de haberse requerido en dos oportunidades a la sociedad por parte de la entidad pública, no puede tenerse como una vulneración del debido proceso, especialmente cuando la sociedad demandante tuvo la oportunidad de conocerlos y rendir sus respectivas explicaciones, máxime cuando en la primera oportunidad no quedaron satisfechos todos los aspectos incluidos en el primer requerimiento. La cancelación de la acreditación expedida inicialmente a favor de la sociedad actora tuvo como fundamento el incumplimiento de unos requisitos técnicos exigidos por el organismo para autorizar los efectos jurídicos de la acreditación.

La ausencia de los elementos probatorios sobre las actuaciones que sirvieron de soporte a la Superintendencia de Industria y Comercio para exigirle las explicaciones a la empresa demandante, impiden la confrontación de la controversia. Las explicaciones que debía rendir la sociedad actora en relación con los requerimientos formulados implicaban asumir una posición clara y concreta sobre los diferentes elementos en que se sustentaba el organismo. No puede hablarse de requerimientos no notificados, ni de hechos nuevos

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no conocidos puesto que la recepción de las inconformidades expuestas por la entidad era suficiente para que la parte demandada estuviese debidamente enterada de su contenido y alcances.

La circunstancia de que la Superintendencia no se hubiera referido específicamente a la valoración de cada prueba no arroja como consecuencia la presunción obligatoria de su automática admisibilidad. No se acepta la apreciación hecha por la sociedad demandante en el sentido de que la Superintendencia incurrió en falsa motivación, pues en los antecedentes de los actos acusados obran pruebas que demuestran que la calibración de balanzas fue hecha a varias empresas sin que Polygar Ltda. estuviese acreditada previamente para el desarrollo de estas actividades. Los incumplimientos de la sociedad demandante encajan en las conductas previstas en el artículo 37 del Decreto 2269 de 1993.

Como la acreditación dada a la sociedad demandante no incluyó la actividad relacionada con la calibración de balanzas, es lógico concluir que la prestación de este servicio rebasó los alcances de la autorización impartida por el organismo, lo cual condujo al engaño del público que acudía a solicitar este servicio, se justifica, entonces, la decisión de cancelar la solicitud de aplicación de la acreditación que tramitaba la sociedad demandante.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El recurso de apelación interpuesto por la sociedad POLYGAR LTDA., fue sustentado así:

La entidad demandada debió informar a los números telefónicos consignados sobre la existencia de las resoluciones acusadas. No se adelantaron las diligencias razonables para notificar personalmente al representante legal quien debió utilizar la figura de la notificación por conducta concluyente al presentar el recurso de reposición.

En la última visita hecha a la empresa, se consignó como dirección la Diagonal 42 # 47-39. La administración, a sabiendas de que no existía, lo que se desprenda del hecho de que la oficina de correos señaló que no existe la Diagonal 40 # 47-39, por lo que fueron devueltos dos correos certificados, insistió en enviar la correspondencia a esa dirección, situación que ameritaba que la demandada utilizara otro medio eficaz para citar al representante legal para la notificación de las resoluciones. La entidad tomó a su libre albedrío direcciones diferentes para notificar para así desconocer los derechos de la sociedad. Se anuló así el derecho de defensa. No existe prueba de que las citaciones para la notificación personal de las Resoluciones 2578 del 19 de agosto de 1998 y 3031 del 27 de agosto del mismo año, hubieren sido recibidas por el representante legal o funcionario dependiente de la sociedad Polygar Ltda.

El procedimiento establecido en la Resolución 140 de 1994, es un procedimiento especial que establece una sola revisión y si existieren inconsistencias, se realizará un único requerimiento no siendo posible para la administración hacer discrecionalmente varias revisiones.

La demandada realizó un procedimiento ilegal para motivar la Resolución 3031 de 1998, por ser contrario al establecido en el artículo 7 de la Resolución 140 de 1994, violando así el debido proceso por aplicar un procedimiento diferente al establecido.

En relación con la falsedad en la expedición de certificados por parte de la sociedad demandante, es una afirmación carente de toda prueba ya que en ningún momento se aportó prueba que demostrara que tales certificados no se ajustaban o garantizaban la trazabilidad de los patrones nacionales de medida, tal como lo contempla la ISO 9000, ni mucho menos se probó el engaño y dado al consumidor.

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En el fallo impugnado hubo una indebida valoración de las pruebas existentes. Se solicita la revocatoria de los artículos 2 y 3 del citado fallo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Tribunal, se centra en dos aspectos fundamentales: El primero relativo al trámite seguido por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de la investigación administrativa, en relación con el número de requerimientos hechos a la compañía POLYGAR LTDA. y a la falta de valoración de las pruebas por ellos presentadas y, el segundo, en relación con la falta de notificación personal por el envío de las citaciones a una dirección equivocada, lo que impidió ejercer en tiempo los recursos legales.

En cuanto al primer aspecto que toca con el fondo del asunto y con la sanción impuesta a la compañía POLYGAR LTDA. por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario partir de la Resolución 1895 del 3 de septiembre de 1996, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, resolvió acreditar al Laboratorio de Volumetría de la Compañía de servicios POLYGAR LTDA., dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, para realizar las siguientes pruebas:

Calibración de Recipientes Volumétricos Metálicos de 5 Galones (US).

La acreditación se concedió por el término de 3 años, pudiendo ser renovada por períodos iguales “siempre que se mantengan las condiciones legales, administrativas y técnicas iniciales y se cumplan los requisitos establecidos en las normas que se dejan citadas”.

En el artículo segundo de la citada resolución se consignó expresamente:

“Artículo Segundo. En la publicidad que realice el Laboratorio de volumetría de la Compañía de Servicios POLYGAR LTDA. para anunciar los servicios a que se refi ere la presente resolución, deberá hacerse claridad sobre el alcance de la acreditación concedida (...)”.

En la Resolución 2578 del 19 de agosto de 1998, que se acusa, y mediante la cual la Superintendencia, en uso de sus atribuciones, revocó la acreditación concedida a la compañía POLYGAR LTDA. en Resolución 1895 de 1996 y le impuso una sanción pecuniaria de $20.382.600, se dejó en claro que la sanción tuvo su origen en una investigación adelantada en virtud de una consulta formulada ante la Superintendencia de Industria y Comercio por la empresa Casar Laboratorios Ltda., en relación con la competencia de POLYGAR LTDA. para calibrar básculas y balanzas.

En la citada Resolución se dejó anotado:

“Los siguientes certifi cados que se expidieron a las empresas solicitantes de los servicios, se identifi caron en la parte superior con el registro Nº 1895 y con una nota en la que se lee: “El laboratorio de Calibraciones de POLYGAR LTDA. es supervisado periódicamente por el Centro de Control de Calidad y Metrología (C.C.C.M) de la Superintendencia de Industria y Comercio para asegurar el mantenimiento de la trazabilidad de los patrones de referencia de este Laboratorio con los correspondientes Patrones Nacionales o Internacionales”.

POLYGAR LTDA. ofreció sus servicios por fuera de la acreditación concedida, amparada en el hecho de que ya había hecho una solicitud de ampliación de la acreditación, la cual fue despachada desfavorablemente ante la falta de conformidad advertida en la evaluación de la documentación presentada. Con base en una solicitud de ampliación que estaba en trámite, no podía entonces la empresa prestar servicios desconociendo los preceptos del

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Decreto 2269 de 1993, y de la Resolución 140 de 1994, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La sanción se fundamentó en que la Compañía de Servicios POLYGAR LTDA. violó el artículo 37 del Decreto 2269 de 1993, por la prestación de servicios de calibración por fuera de los alcances de la acreditación concedida en la Resolución 1895 del 3 de septiembre de 1996, y dentro de este orden de ideas, los certificados tenían una información falsa. Así se expresó en la resolución acusada:

“En armonía con la norma citada, la empresa tantas veces mencionada, infringió el artículo 22 liberal b), f) y g) de la Resolución 140 de 1994 de la Superintendencia de Industria y Comercio, porque ofreció servicios por fuera de los expresamente autorizados en la acreditación, habida cuenta que la estampilla utilizada para comprobar la prestación del servicio, no informaba el alcance de la acreditación concedida, además, de no ser fi dedigna y fi nalmente, porque la información consignada en la estampilla, no fue veraz y sufi ciente, ya que indujo a error a los usuarios de los servicios prestados”.

En el Decreto 2269 de 1993, por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, se asigna a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, la función de acreditar, mediante resolución motivada, a las diferentes entidades que lo soliciten para operar como organismos pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia, el cual se basará en las normas internacionalmente aceptadas. Así mismo, se prevé la suspensión o revocatoria de la acreditación otorgada.

El artículo 36 del citado decreto atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de supervisar el cumplimiento de dicha norma y de los reglamentos técnicos y la de imponer las sanciones por su violación. Dentro de las facultades de supervisión, control y vigilancia, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio revocar el acreditamiento cuando se incurra en las conductas allí descritas entre las que se encuentra la del literal b) que dice:

“Artículo 37. En desarrollo de las facultades de supervisión, control y vigilancia, asignadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta podrá, previa investigación realizada, con respecto a los organismos acreditados pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología imponer las siguientes sanciones:

(...)

2. Revocación de acreditamiento, cuando se incurra en una de las siguientes conductas:

b) Cuando emitan certifi cados o dictámenes falseados.”

La suspensión o revocación de la acreditación conlleva la prohibición de ejercer las actividades que se hubiesen autorizado.

Con la configuración de esta causal se produjo la revocatoria de la acreditación concedida a la compañía POLYGAR LTDA. y la imposición de la multa contenida en la Resolución 2578 de 1998.

Posteriormente, mediante Resolución 3031 del 27 de agosto de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió archivar las diligencias de la solicitud de ampliación de la acreditación presentada por la empresa Polygar Ltda. el 11 de marzo de 1996.

La empresa realizó una serie de calibraciones para las que no estaba autorizada, en los términos de la Resolución 1895 de 1996, lo que la situó en causal de revocatoria de la autorización, al emitir certificaciones falseadas que inducían a error a los clientes al colocar

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en la parte superior el número 1895 que correspondía al de la Resolución de acreditación. En efecto, si se observan los certificados de calibración que obran en el cuaderno 2 del expediente (folios 36 a 41 y 55 a 109) todos ellos tienen como número de Registro el 1895, que en realidad corresponde al número de la Resolución de acreditación y así se dejó consignado en comunicación dirigida por la Superintendencia a la empresa Polygar: “La información anterior, contenida en el sello, carece de veracidad, por cuanto el número registrado en el sello corresponde a la resolución por medio de la cual se acreditó el Laboratorio de Volumetría de la compañía para la calibración de recipientes metálicos de cinco galones.

De la misma manera, se induce a error a los solicitantes de los servicios por la siguiente leyenda que aparece en los certificados de calibración Nº 0809, 0112, 970602, 0816:

“Este Certifi cado expresa fi elmente el resultado de las mediciones realizadas. No podrá ser reproducido parcialmente, excepto cuando se haya obtenido previamente permiso por el laboratorio que lo emite”.

De acuerdo con la documentación obrante en el cuaderno 2 del expediente, son múltiples las operaciones realizadas por la empresa Polygar Ltda. por fuera de la autorización dada en la Resolución 1895 de 1996 que fue muy específica al conceder la acreditación, incurriéndose así en los presupuestos del artículo 37 del Decreto 2269 de 1996 y de la Resolución 140 de 1994 de la Superintendencia.

En relación con el número de requerimientos hechos por la Superintendencia a Polygar Ltda., para que saneara las inconformidades encontradas en el trámite de la ampliación de la acreditación, esta conducta, lejos de violar el debido proceso, representaba una garantía que permitía rendir explicaciones y allegar nueva documentación. Mal podría afirmarse que con esa conducta pudiera hablarse de desconocimiento al debido proceso por parte de la entidad pública.

1. Notifi cación de la resolución sancionatoria.

La Superintendencia de Industria y Comercio ordenó una visita de inspección a la sede de la sociedad Compañía de Servicios POLYGAR LTDA. ubicada en la Calle 22B # 24-24, visita que se llevó a cabo el 27 de marzo de 1998.

Posteriormente, la Superintendencia envió otras comunicaciones a la misma dirección y a la Diagonal 42 # 47-39 pidiendo explicaciones sobre la prestación de los servicios de calibración, por fuera de las competencias asignadas. Cuando se envió el aviso de notificación de la Resolución 2578 de 1998, la comunicación se hizo a la Diagonal 40 # 47-39. Al no poderse llevar a cabo la notificación personal, se produjo la notificación por edicto que fue publicado por el término legal.

La Sala considera que si bien es cierto la Superintendencia debió enviar la correspondencia a la dirección registrada y en la que se estaban recibiendo todas las comunicaciones enviadas, también lo es que la Compañía Polygar Ltda. debía estar al tanto de las diligencias que se venían adelantando y que eran de su conocimiento bien pudo haberse notificado de las resoluciones acusadas, dado que no se demostró que el correo enviado no fue realmente recibido. Además, las irregularidades inherentes a la notificación de los actos administrativos no constituyen causal de nulidad de los mismos, tal aspecto cobra importancia para verificar el punto desde el cual se debe contabilizar la caducidad de la acción. No obstante, se notificó por conducta concluyente e interpuso el recurso de reposición con el ánimo de agotar la vía gubernativa. Estos recursos de reposición fueron considerados como extemporáneos por parte de la Superintendencia, lo que la llevó a proponer en la contestación de la demanda, la excepción de falta de agotamiento de la vía

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gubernativa. Como lo señaló el Tribunal en su fallo, no prospera esta excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa puesto que el recurso de reposición no es obligatorio, careciendo entonces de relievancia el aspecto relativo a la interposición de recursos en la vía gubernativa.

Al haberse hecho evidente que la empresa POLYGAR LTDA. infringió disposiciones tanto del Decreto 2269 de 1993 como de la Resolución 140 de 1994, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, al prestar servicios de calibración por fuera de la acreditación concedida, es evidente que las resoluciones expedidas no incurrieron ni en falta de motivación, ni en falsa motivación, ni mucho menos violaron el debido proceso que fue atendido durante todo el trámite dando la oportunidad, incluso en más oportunidades de las previstas en la ley, de responder a las inconformidades y permitiendo la participación de los afectados a lo largo del proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Publíquese y Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 25 de octubre del año dos mil uno.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Presidenta

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLAAusente con excusa

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ADOPCIÓN DE CORRECTIVOS-No desvirtua procedencia de sanción-/Criterio de atenuaciónEn lo que respecta a la negativa de practicar pruebas sobre las muestras testigo y la violación del derecho de defensa y del debido proceso que le atribuye la demandante, a los actos acusados, para la Sala no tiene vocación de prosperidad ya que, de una parte, aquélla no indica la norma especial que consagra la posibilidad de que se puedan practicar análisis con posterioridad a la oportunidad de rendir explicaciones y para demostrar que los correctivos ya se adoptaron, así como tampoco las normas del Decreto 2269 de 1993 que contemplan la regulación de que la conducta sancionable desaparece por el hecho de que posteriormente a haberse demostrado la falla o irregularidad se acredite que se han tomado tales correctivos. A lo sumo dicha conducta tendiente a mostrar la buena voluntad de corregir las irregularidades podría tenerse en cuenta como un criterio subjetivo de atenuación frente a la sanción, dado que del texto del artículo 39 del Decreto 2269 se infi ere que en materia de imposición de multas la entidad tiene una facultad discrecional, como quiera que no existe una graduación de penas.

NORMAS TECNICAS COLOMBIANAS OFICIALES OBLIGATORIAS-Competencia sanciona-toria de la Superintendencia de Industria y Comercio / Obligatoriedad a productores, importadores y comercializadores Los actos acusados sancionaron a la actora con multa de $7’093.800.oo por cuanto en su calidad de fabricante violó los artículos 7º y 8º del Decreto 2269 de 1993, según los cuales los productos o servicios que se produzcan en Colombia o que se importen deben cumplir con la norma técnica colombiana ofi cial obligatoria NTCOO. Es de advertir que de acuerdo con los artículos 17, 36 y 39 del citado Decreto 2269, invocados como sustento de los actos acusados, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para practicar visitas de inspección para verifi car la observancia de las normas legales y adoptar las medidas que corresponda para sancionar pecuniariamente a fabricantes e importadores por el incumplimiento de las normas técnicas obligatorias. Las normas mencionadas se relacionan con las funciones de la entidad para “Elaborar los proyectos de resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones por violación a las normas materia de su competencia (artículo 19, numeral 3, del Decreto 2153 de 1992); con la obligatoriedad de los fabricantes o importadores para cumplir las normas técnicas ofi ciales (artículo 7º del Decreto 2269 de 1993) y con la atribución asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar con multa hasta de 100 salarios mínimos legales mensuales a productores, importadores y/o comercializadores que no cumplan las normas técnicas ofi ciales (artículo 39, ibídem).

DICTAMEN PERICIAL – Inexistencia de impedimentoEn lo que atañe al cargo relacionado con el impedimento de PAVCO S.A. para hacer los análisis sobre las muestras recogidas, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: Los resultados

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Rad. 25000-23-24-000-2000-00023-02 (Exp. 6899) de 2003


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que arrojaron los análisis no fueron controvertidos técnicamente al momento de dar las explicaciones y, por el contrario, la propia demandante aceptó las fallas de los productos y puso en conocimiento la manera como se tomarían los correctivos necesarios para subsanarlas, lo que pone de manifi esto que no puede dudarse de la certeza en el dictamen, sino que el mismo ofrece confi abilidad, descartándose así la intención del laboratorio de perjudicar a la actora para sacarla del mercado, por ser su competencia, que es el fundamento que se invoca como soporte del impedimento. Y, fi nalmente, según se lee a folio 204 y lo admite la demandante en la demanda (folio 21), ésta voluntariamente escogió a dicho laboratorio lo que supone que de antemano consideró que los resultados de los análisis eran confi ables.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccion PrimeraConsejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza MarteloBogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003)Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00023-02(6899)Actor: Plexin LTDA.Demandado: Superintendencia de Industria y ComercioReferencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 18 de abril de 2002, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1-. La Sociedad PLEXIN LTDA, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 13550 de 16 de julio de 1999, y 22474 de 25 de octubre del mismo año, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se le impuso una sanción pecuniaria de $7’093.800.oo.

2ª: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca su derecho, en el sentido de declarar que no existe obligación a su cargo de cancelar el monto de la sanción pecuniaria impuesta.

3º: Como pretensión subsidiaria, y sólo en el evento de que no sean acogidas las principales, solicita que sean rebajadas las sanciones pecuniarias impuestas, toda vez que cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó la decisión no consultó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad atinentes a la gravedad del incumplimiento.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la sociedad actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Señala que el 28 de mayo de 1998, con ocasión de una visita practicada por un funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio, delegatura para la protección del consumidor, se efectuó un muestreo de tuberías y accesorios de PVC para verificar el cumplimiento de algunas normas técnicas colombianas oficiales obligatorias. El análisis de tales muestras lo realizó el laboratorio Pavco, arrojando como resultado cierto incumplimiento a tales normas, y por ende, al Decreto 2269 de 1993; y que posteriormente la Superintendencia, mediante las Resoluciones acusadas, le impuso la sanción pecuniaria de $7’093.800.oo.

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En su opinión, se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio, en reunión sostenida con los productores de plástico el día 10 de agosto de 1998, les manifestó que no buscaba explicaciones de tipo jurídico, sino técnico, y por lo tanto no necesitaban de los servicios de un profesional del derecho, siendo esta una de las razones por las cuales la sociedad actora dejó vencer los términos, perdiendo así la oportunidad de ejercer sus derechos.

Estima que en esas condiciones la Superintendencia le puso una trampa, en desmedro de sus derechos constitucionales y legales, pues si su interés era preservar la calidad de los productos ofrecidos al público, bien podía haber decretado, así hubiera sido de manera extemporánea, los análisis de las muestras testigo, máxime cuando los costos son asumidos por las empresas muestreadas.

Anota que con el fin de obedecer a lo indicado por la Superintendencia la actora ideó y ejecutó los correctivos del caso, de lo cual le informó a aquélla, quien guardó silencio y solo vino a pronunciarse 8 meses después.

Aduce la violación al derecho de defensa y a la presunción de inocencia, por cuanto la Resolución sancionatoria se basó en la sola contradicción de la conducta con la norma, sin tener en cuenta las múltiples solicitudes de la actora para que se efectuara el análisis a las muestras testigo, las que a pesar de ser extemporáneas, conducirían a un verdadero fallo en derecho.

Afirma que la demandada públicamente señaló que serían revisadas y derogadas muchas de las 182 normas técnicas colombianas oficiales obligatorias porque su adopción no se había hecho pensando en la vida, salubridad y seguridad de las personas sino para sacar del mercado a los competidores, lo que demuestra que los resultados de las pruebas de laboratorio no son tan contundentes como para llegar a las decisiones cuestionadas.

Alega que PAVCO ha debido declararse impedido para realizar las pruebas porque su objeto social es similar al de la actora y, por ende, le conviene sacarla del mercado.

Enfatiza en que si bien es cierto que hubo libertad para escoger el laboratorio que realizara el análisis de las muestras, ello no indica que sus resultados ofrezcan plena certeza pues las condiciones de la prueba quedan en duda no solo porque el laboratorio se alejó del procedimiento, sino porque no se accedió a una segunda prueba.

Manifiesta que son evidentes las irregularidades en que incurrió el laboratorio Pavco al efectuar el análisis de las muestras, toda vez que no se tuvo en cuenta para nada el tamaño del lote, por lo que constituirían pruebas no representativas; además de que tampoco se determinó de común acuerdo entre las partes el tamaño de la muestra y el plan de muestreo a adoptarse, conforme lo dispone la NTC 2859-1.

En su opinión, PAVCO al efectuar el análisis de las muestras violó lo establecido en el numeral 17.1 del anexo 3 de la Resolución 140 de 4 de febrero de 1994, de la Superintendencia de Industria y Comercio, que establece la cooperación con los clientes porque expresamente mediante carta de junio 9 de 1998 le manifestó que no le daría ningún tipo de información.

2º: Sostiene que se violó lo dispuesto en los artículos 2º, numerales 5 y 16 del Decreto 2153 de 1992; 17 literal b), 23 literal b) y 24 del Decreto 2269 de 1993; y los numerales 5.2 del anexo 2 y 5 del anexo 3 de la Resolución 140 del 4 de febrero de 1994, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto esta entidad no cumplió con su función de acreditar y supervisar los laboratorios de pruebas y ensayo para la certificación de productos, pues de haber sido así, no se habría permitido que Pavco, sociedad con

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interés comercial directo en los resultados del producto de su competidor, realizara el análisis y evaluación de las muestra, restándole imparcialidad y objetividad al estudio realizado.

Insiste en que no solo PAVCO sino los demás laboratorios, debieron declararse impedidos en razón de su objeto social y que a pesar de que la actora tuvo libertad de escoger el laboratorio, dispuso que fuera PAVCO, por lo económico, dado los altos costos que genera el análisis de las pruebas muestreadas.

Fundamenta su pretensión subsidiaria en el Decreto 3466 de 1982, artículo 24, inciso 1º, afirmando que para imponer la sanción, que a su juicio resulta desproporcionada, se consultó únicamente el aspecto objetivo de la norma, olvidando el subjetivo, referente a la gravedad del incumplimiento, pues la sociedad demandante fue desde un principio diligente al tomar los correctivos necesarios, al solicitar nuevas pruebas, y al no sacar ese lote de productos al mercado.

Destaca que la demandante desde un principio acató las pruebas de laboratorio sin hacer ningún tipo de objeción y planteó los correctivos que tomaría para que las supuestas fallas no se volvieran a presentar; además de que no se ha inducido al consumidor en error y no se ha registrado queja alguna al respecto.

Resalta la opinión del Superintendente de Industria y Comercio, publicada en un diario nacional, afirmando que las normas técnicas obligatorias no consultan su cometido, cual es la preservación de la vida, la salubridad de las personas y el medio ambiente, al punto que las mismas son objeto de revaluación en la actualidad.

I.3.- La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la misma y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente:

Que los actos administrativos acusados fueron el resultado del análisis de las muestras tomadas a la sociedad accionante, en donde se verifica el incumplimiento de los requisitos exigidos en las normas técnicas oficiales obligatorias, violando así lo establecido en el Decreto 2269 de 1993, y haciéndose acreedora a las sanciones allí previstas.

Sostiene que durante todo el trámite administrativo se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad actora; que ésta no presentó objeciones en contra del informe presentado por la sociedad PAVCO S.A., no obstante que la Superintendencia de Industria y Comercio le corrió traslado de los resultados obtenidos para que rindiera sus explicaciones.

Afirma que la sanción impuesta se encuentra debidamente fundada en lo consagrado en el artículo 78 de la Constitución Política, en el Decreto 2153 de 1992 y en los artículos 7o, 17, literal c) y 39 del Decreto 2269 de 1993, normas estas que establecen que, previamente a su comercialización, los productos deben cumplir con las normas técnicas colombianas obligatorias, so pena de la imposición de sanciones que pueden ser hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; que en el presente caso la multa impuesta es inferior al diez (10%) del monto total autorizado por mandato legal.

Desestima la presunta violación a los Decretos 2153 de 1992, 2269 de 1993 y Resolución núm. 140 de 1994, referentes al presunto conflicto de interés entre la sociedad actora y el laboratorio Pavco, por considerar que lo aducido por la parte demandante carece del suficiente acervo probatorio, no fue alegado ni demostrado dentro de la actuación administrativa, y tampoco aplica dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de que dicho laboratorio se encuentra acreditado ante la Superintendencia

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de Industria y Comercio como un laboratorio de pruebas y ensayos que reúne las condiciones técnicas y administrativas exigidas especialmente en cuanto imparcialidad, independencia, integridad, gestión y organización.

Resalta que la sociedad demandante escogió libre y voluntariamente al laboratorio en mención, para que realizara las pruebas que originaron la imposición de la sanción.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo, denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente:

En primer término, consideró que el argumento central de los cargos refiere que a la actora no se le dio oportunidad de controvertir las supuestas fallas presentadas en las pruebas realizadas a las cinco clases de tubería que fabrican, ya que no pudieron conocer la forma ni el procedimiento llevado a cabo, así como tampoco se aceptó la toma de nuevas muestras para corroborar su dicho o que se adelantaran los procedimientos para constatar el cumplimiento de las normas en su producto.

Luego de analizar el expediente contentivo de los antecedentes administrativos estimó el a quo que la censura imputada no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

La inspección por parte de la Delegatura para la Protección del Consumidor, División de Normas Técnicas, se realizó el 28 de mayo de 1998, cuyo objetivo era hacer un muestreo de tuberías y accesorios de PVC para verificar el cumplimiento de las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias.

Se elaboró el Acta de Visita núm. 9800110 en donde se escogió el laboratorio para la realización de la prueba, cuyo costo corría a cargo de la entidad sometida a supervisión. Fue escogido para practicar la prueba PAVCO S.A., por los altos costos que generaba la misma con otros laboratorios.

El 15 de julio de 1998 PAVCO remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio los resultados de las muestras practicadas a PLEXIN LTDA, que fueron puestos en conocimiento del representante legal de la actora para que explicara las razones por las cuales se contravino la norma técnica oficial colombiana obligatoria al encontrarse que las dimensiones y tolerancias de los tubos PVC rígido para alojar y proteger conductores subterráneos eléctricos y telefónicos se perfilaban por debajo de los requisitos exigidos por las normas oficiales obligatorias NTC 1630, 979, 1260 y 382.

Que los cargos fueron respondidos el 4 de noviembre de 1998 y en relación con la falla sobre la tubería presión 1 1/2 RDE 26, la actora precisó que modificaría la formulación de este tipo de tubería, disminuyendo la cantidad de carbonato de calcio presente en la misma.

En cuanto a la tubería ventilación 1 ½ afirmó la actora que la falla del tubo ocurrió por impacto, para lo cual se comprometió a incluir un aditivo, que se usa para PVC rígido, lo que mejoraría la resistencia.

Destaca el a quo que frente a la tubería Conduit 1 la actora se comprometió a corregir el rotulado adicionándole la sigla TL a la leyenda.

Que sobre la falla de resistencia al impacto asumió la obligación de incluir en la formulación el modificador del impacto mencionado anteriormente.

Que respecto del tubo ducto 2DB, para subsanar el diámetro por fuera del rango que se presentó en la tubería, la actora se comprometió a fabricar una nueva manga de calibración.

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Menciona el a quo que el 25 de febrero de 1999 la actora envió nueva comunicación a la Superintendencia de Industria y Comercio anunciando que había reforzado las características de calidad asociadas a las fallas anotadas, solicitando la práctica de ensayos a las muestras testigos tomadas, lo que fue denegado por la entidad, por extemporáneo, procediendo a imponer la sanción, frente a la que se interpuso recurso de reposición.

Luego de referirse el Tribunal a las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio relativas a la vigilancia y control de los fabricantes e importadores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de normas técnicas colombianas obligatorias; a la función de practicar visitas de supervisión para comprobar el cumplimiento de tales normas y de sancionar con multa a dichos sujetos, concluyó lo siguiente:

Que no existió violación al debido proceso, pues ninguna autoridad administrativa puede hacer caso omiso de la normatividad legal. Considera que las presuntas transacciones que haya hecho la Administración con la sociedad demandante para la no aplicabilidad de la ley, no tienen validez alguna y, en cambio, pueden dar lugar a investigaciones de carácter disciplinario en contra de las autoridades que así procedan.

Afirma que las reuniones celebradas con la Superintendencia para lograr que las empresas cumplan con las condiciones de calidad requeridas por las normas, y las pruebas realizadas de común acuerdo con las empresas del sector, no pueden verse como acciones tendientes a evitar la imposición de sanciones a que haya lugar en caso de encontrarse anomalías que así lo acrediten.

Señala que no hay prueba que demuestre la censura que aduce el demandante sobre el presunto conflicto de intereses y la falta de imparcialidad y objetividad del laboratorio Pavco, así como tampoco de la intención del mismo de sacar a la empresa demandante del mercado y que, por el contrario, dentro del desarrollo de la actuación administrativa la sociedad investigada no presentó objeciones contra el laboratorio y no formuló censura contra los resultados de las pruebas, sino que rindió explicaciones en el sentido de aceptar las fallas y asumir voluntariamente algunos correctivos para conjurarlas.

Respecto a la pretensión subsidiaria, estimó el a quo que en las investigaciones de carácter sancionatorio el criterio que opera es el de la objetividad, esto es, que la conducta en la cual incursiona el investigado debe estar claramente definida en la norma, sin consideraciones subjetivas; regido por principios de carácter punitivo, entre ellos el de la legalidad.

Finaliza señalando que en la fecha en que fueron expedidos los actos administrativos sancionatorios se encontraban vigentes las normas técnicas cuyo incumplimiento originó la sanción, por lo que la eliminación de la obligatoriedad de algunas normas técnicas colombianas oficiales obligatorias, que se hizo el 4 de mayo de 2001, no puede aplicarse retroactivamente.


La sociedad demandante, a través de apoderada, adujo como motivos de inconformidad con el fallo apelado principalmente, los siguientes:

Que el proceso de análisis de muestras de los productos fabricados por la sociedad demandante se hizo por una empresa, que a pesar de estar acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, al ser su objeto social evidentemente similar al de la sociedad investigada, ello constituye un conflicto de interés y, por lo mismo, se afecta la imparcialidad de sus resultados.

Expone que si no presentó objeciones frente a los resultados obtenidos en el análisis efectuado, fue debido a la inducción a error por parte de la Administración, cuando en las

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reuniones celebradas expresó claramente el procedimiento a seguir, sosteniendo que no se iban a imponer sanciones, lo que violó su derecho de defensa.

Alude a las declaraciones de Daniel Sotaquirä, Juan Manuel Hoyos, Roberto Moreno y Juan Carlos Arangure, Gerentes de G-Plast Ltda, Ptc Plásticos, Productos Morgan y Tubincol Ltda, respectivamente, que dan cuenta de la reunión efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio en el mes de agosto de 1998, en la que se les sugirió la manera de proceder respecto de la situación presentada en cuanto al énfasis que se hizo en no contratar abogados, pues no iban a sancionar a nadie ni a cerrar establecimientos. Explica que por ello no se objetó a PAVCO S.A.

Destaca la eliminación de la obligatoriedad de algunas de las normas técnicas colombianas oficiales, por no estar ajustados a los criterios establecidos en la ley 170 de 1994. Sostiene que si la exigencia de obligatoriedad era ilegal por contrariar normas supralegales, también lo son las sanciones impuestas por la presunta violación a las mismas.

Reitera su pretensión subsidiaria, en caso de que se confirme el fallo impugnado, con fundamento en el Decreto 3466 de 1982, artículo 24, norma que exige que al momento de imponerse una sanción se debe consultar la gravedad del incumplimiento, atendiendo la parte subjetiva y no aplicar exclusivamente un criterio objetivo.


La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.


Los actos acusados sancionaron a la actora con multa de $7’093.800.oo por cuanto en su calidad de fabricante violó los artículos 7º y 8º del Decreto 2269 de 1993, según los cuales los productos o servicios que se produzcan en Colombia o que se importen deben cumplir con la norma técnica colombiana oficial obligatoria NTCOO.

Es de advertir que de acuerdo con los artículos 17, 36 y 39 del citado Decreto 2269, invocados como sustento de los actos acusados, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para practicar visitas de inspección para verificar la observancia de las normas legales y adoptar las medidas que corresponda para sancionar pecuniariamente a fabricantes e importadores por el incumplimiento de las normas técnicas obligatorias.

En el caso sub examine la actora aduce la violación del debido proceso y del derecho de defensa por varias razones, a saber:

1º: Porque la Superintendencia de Industria y Comercio en reunión celebrada con los productores de plástico los engañó al manifestarles que no requerían los servicios profesionales de un abogado sino que lo que buscaba eran explicaciones de tipo técnico.

2º: Por no haber decretado un análisis sobre las muestras testigo, así se hubiera solicitado en forma extemporánea, para demostrar que se habían ejecutado los correctivos del caso;

3º: Porque muchas de las normas técnicas al ser revisadas fueron derogadas;

4º: Porque no ha debido tener como prueba el análisis de PAVCO S.A., pues no ofrecía certeza, ya que por tratarse de su competidor debió declararse impedido; y

5º: Porque la sanción es desproporcionada.

En lo que atañe con la primera inconformidad estima la Sala que no configura la violación alegada, por lo siguiente:

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Es cierto que las declaraciones de los representantes legales de las empresas TUBINCOL LTDA y MORGAN LTDA, recaudadas por el a quo, obrantes a folios 462 a 463 y 464 a 465 del cuaderno principal, respectivamente, son contestes en afirmar que el Superintendente de Industria y Comercio con posterioridad a la visita practicada a la actora y a las citadas empresas, puso en su conocimiento que se observaron irregularidades en la fabricación de los productos y que les sugirió que no requerían los servicios profesionales de un Abogado; empero, de dichas declaraciones también se extrae que las recomendaciones del funcionario estuvieron encaminadas a orientarlos en cuanto a que las explicaciones que debían rendir eran de tipo técnico, no jurídico, de ahí que para ello no se necesitaba abogado, además de que en ningún momento se afirma que se les hubiera inducido a aceptar el incumplimiento de las normas técnicas sino, todo lo contrario, pues, precisamente, las explicaciones de carácter técnico que se exigieron suponen la finalidad de desvirtuar las irregularidades, lo que no ocurrió en la vía gubernativa ni en esta instancia jurisdiccional en la que no aportó ni solicitó prueba alguna con tal propósito.

En el evento sub lite, de acuerdo con el documento visible a folios 36 a 37 del cuaderno de antecedentes, se deduce que la actora el 4 de noviembre de 1998 manifestó hacerse parte en la actuación administrativa y admitió las irregularidades que se encontraron en el análisis de las muestras practicado por PAVCO. Es así como se expresa que “1) TUBERÍA PRESIÓN 1 1/2 RDE 26. Para corregir el rotulado de los tubos de PVC para tubería presión fabricados por la empresa, se adicionará la sigla IPS a la leyenda...”.

En lo que toca con la presión sostenida a una hora manifestó que “... para evitar que esta falla pueda presentarse en lo sucesivo, la empresa va a modificar la formulación de este tipo de tubería para presión, disminuyendo la cantidad de carbonato de calcio presente en la misma”.

En lo que concierne a “TUBERÍA VENTILACIÓN 1 ½ y al hecho de que en la prueba el tubo falló por impacto, manifestó que “... Para que esta posibilidad no se siga presentando, incluiremos en la formulación de la tubería de ventilación un aditivo que normalmente solo se usa en inyección de PVC rígido, pero que va a contribuirnos a mejorar la resistencia al impacto en los tubos de ventilación. Estamos adjuntando copia de la factura de compra de esta materia prima”.

Frente a TUBO DUCTO 2 DB expresó que “Para subsanar el diámetro por fuera de rango presentado en esta tubería, se fabricará una nueva manga de calibración, la cual es el elemento determinante en esta característica dimensional. Adjuntamos cotización de esta herramienta”.

De lo anterior colige la Sala que la actora en su escrito de explicaciones mostró voluntad para corregir las fallas observadas en los productos que fabrica, mas no desvirtuó la existencia de las mismas sino, todo lo contrario, las aceptó.

Y no resulta de recibo para la Sala el argumento de que para tal respuesta fue inducida por la Administración pues, como ya se dijo, de las declaraciones recepcionadas en este proceso, frente a las cuales muestra inconformidad en el recurso porque, a su juicio, no fueron valoradas, no se extrae dicha sugerencia sino la insistencia sobre la necesidad de dar explicaciones de tipo técnico capaces de desvirtuar las fallas.

Además, con posterioridad a la reunión a la que aluden la actora y los testigos, esto es, el 13 de octubre de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio, formalmente le comunicó a la actora los resultados de las pruebas del laboratorio PAVCO que dieron cuenta de las fallas encontradas, y expresamente le pone de presente que:

“Este despacho, en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 2153 de 1992 (artículo 19) y 2269 de 1993 (artículo 39), le solicita hacerse parte de la presente actuación administrativa, en su

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condición de fabricante y presentar por escrito explicaciones de los hechos mencionados, los cuales son presuntamente violatorios del Decreto 2269 de 1993 (artículo 7º) por lo cual, su respuesta deberá allegarse a esta entidad dentro de los quince días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de recibo del presente ofi cio.

La falta de contestación de la presente solicitud de explicaciones dará lugar a la aplicación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Anexo: Informe técnico presentado por la División de Normas Técnicas.

Procedimiento para atender la solicitud de explicaciones.

Nota: El informe de ensayo emitido por el laboratorio acreditado, podrá ser consultado en la División de Normas Técnicas”. (Folio 35 del cuaderno de antecedentes).

Ahora, las normas mencionadas se relacionan con las funciones de la entidad para “Elaborar los proyectos de resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones por violación a las normas materia de su competencia (artículo 19, numeral 3, del Decreto 2153 de 1992); con la obligatoriedad de los fabricantes o importadores para cumplir las normas técnicas oficiales (artículo 7º del Decreto 2269 de 1993) y con la atribución asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar con multa hasta de 100 salarios mínimos legales mensuales a productores, importadores y/o comercializadores que no cumplan las normas técnicas oficiales (artículo 39, ibídem).

De tal manera que mal puede alegar la demandante que por error, inducido por la demandada, no se defendió o no demostró técnicamente que las fallas encontradas no existían ni mucho menos que no podía ser sujeto de sanciones pues, se repite, la demandada la requirió expresamente para que rindiera explicaciones, previa indicación del procedimiento para suministrarlas, el término para hacerlo y la consecuencia de omitirlas.

En lo que respecta a la negativa de practicar pruebas sobre las muestras testigo y la violación del derecho de defensa y del debido proceso que le atribuye la demandante, a los actos acusados, para la Sala no tiene vocación de prosperidad ya que, de una parte, aquélla no indica la norma especial que consagra la posibilidad de que se puedan practicar análisis con posterioridad a la oportunidad de rendir explicaciones y para demostrar que los correctivos ya se adoptaron, así como tampoco las normas del Decreto 2269 de 1993 que contemplan la regulación de que la conducta sancionable desaparece por el hecho de que posteriormente a haberse demostrado la falla o irregularidad se acredite que se han tomado tales correctivos. A lo sumo dicha conducta tendiente a mostrar la buena voluntad de corregir las irregularidades podría tenerse en cuenta como un criterio subjetivo de atenuación frente a la sanción, dado que del texto del artículo 39 del Decreto 2269 se infiere que en materia de imposición de multas la entidad tiene una facultad discrecional, como quiera que no existe una graduación de penas.

Sobre este último aspecto y para responder a la censura relacionada con el monto de la multa impuesta la Sala no observa la desproporción que aduce la actora, pues según se lee en la parte motiva de la Resolución núm. 22474 de 25 de octubre de 1999 la sanción equivale a 30 salarios mínimos y, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 2269 el máximo a imponer es de 100, luego la multa estuvo muy por debajo de ese máximo, lo que descarta un exceso de la autoridad en la aplicación de la norma que la faculta para sancionar.

En lo que atañe al cargo relacionado con el impedimento de PAVCO S.A. para hacer los análisis sobre las muestras recogidas, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente:

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En primer lugar, los resultados que arrojaron los análisis no fueron controvertidos técnicamente al momento de dar las explicaciones y, por el contrario, la propia demandante aceptó las fallas de los productos y puso en conocimiento la manera como se tomarían los correctivos necesarios para subsanarlas, lo que pone de manifiesto que no puede dudarse de la certeza en el dictamen, sino que el mismo ofrece confiabilidad, descartándose así la intención del laboratorio de perjudicar a la actora para sacarla del mercado, por ser su competencia, que es el fundamento que se invoca como soporte del impedimento.

En segundo lugar, si esa hubiera sido la finalidad, el dictamen sobre el análisis de las muestras no hubiera admitido evaluación de cumplimiento respecto de un número considerable de productos, como aparece en el texto de la Resolución 13550 de 16 de julio de 1999, visible a folios 55 a 57 del cuaderno de antecedentes.

Y, finalmente, según se lee a folio 204 del cuaderno principal y lo admite la demandante en la demanda (folio 21), ésta voluntariamente escogió a dicho laboratorio lo que supone que de antemano consideró que los resultados de los análisis eran confiables.

Lo precedentemente expresado conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.


FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.


Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA, Presidente


GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

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ESTATUTO DE PROTECCION AL CONSUMIDOR - Sanciones por información no veraz ni suficiente frente a propaganda con incentivos / PROPAGANDA COMERCIAL CON INCENTIVOS - Sanciones por no entrega de incentivos, por información insuficiente e inducción en error al consumidorCorresponde a la Sala el estudio referente a la imposición de las multas impuestas en los actos acusados, por violación al Estatuto de Protección al Consumidor (Decreto 3466 de 1982). En síntesis, la Sala estima que no puede hablarse de que las conductas en que incurrió la demandante no se encuentran tipifi cadas, pues las mismas encuadran dentro de las normas del Decreto 3466 de 1982 que fueron transcritas al inicio de estas consideraciones, esto es, por no corresponder la propaganda a la realidad, pues los incentivos no fueron entregados o no lo fueron en la oportunidad señalada; por inducir a error al consumidor respecto del precio de la suscripción, pues no se especifi có en la mayoría de los comerciales que la suscripción se renovaría automáticamente, lo que conlleva también a que se concluya que la información no fue sufi ciente y veraz; y por no corresponder las condiciones de la suscripción a las reconocidas ordinaria y habitualmente en el mercado.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion PrimeraConsejero ponente: Manuel Santiago Urueta AyolaBogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003)Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0849-01(8149)Actor: Inversiones Cromos S.A.Demandado: Superintendencia de Industria y ComercioReferencia: Acción de nulidad y restablecimiento del Derecho

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de INVERSIONES CROMOS S.A. contra la sentencia de 16 de mayo de 2002, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción respecto de la efectividad de las garantías constituidas por la demandante y denegó las pretensiones de la demanda en lo que corresponde a la multa impuesta.

I. ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA

INVERSIONES CROMOS S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que acceda a las siguientes

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Rad. 25000-23-24-000-2001-0849-01 (Exp. 8149) de 2003


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1. 1. Pretensiones

1º. Que declare la nulidad de la Resolución 9820 de 28 de abril de 2000, por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso a INVERSIONES CROMOS S.A. lo siguiente: a) una sanción pecuniaria por valor de veintiséis millones diez mil seiscientos pesos m/l ($26.010.600.00), por hechos constitutivos de violación de los artículos 14 y 16 del Estatuto del Consumidor sobre marcas, leyendas y propagandas y propaganda comercial con incentivos; b) le ordenó demostrar la entrega de los incentivos ofrecidos durante los años 1998 y 1999, de conformidad con las suscripciones efectuadas para dichos períodos; c) le ordenó corregir la publicidad en los medios, en el sentido de incluir la información sobre la obligatoriedad de la renovación automática para el segundo año, la forma de cancelación de la suscripción y el tiempo de duración de la oferta, en las cuñas, avisos, comerciales y asesoría telefónica; d) le impuso una sanción pecuniaria por valor de veintiséis millones diez mil seiscientos pesos m/l ($26.010.600.00) por hechos constitutivos de violación de los artículos 2º, 5º, 23 y 25 del Estatuto del Consumidor sobre la responsabilidad de los productores por la calidad e idoneidad de sus bienes y servicios; le ordenó que a título de la efectividad de la garantía proceda a favor de los respectivos reclamantes en la forma dispuesta en la resolución, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su ejecutoria; y e) señaló que el retraso en el cumplimiento de cualquiera de las órdenes impartidas en la resolución causará una multa adicional a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del salario mínimo mensual legal vigente por cada día de retardo.

2º. Que declare la nulidad de la Resolución 19062 de 2 de agosto de 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 9820 del 28 de abril del 2000, modificando su artículo cuarto, en el sentido de revocar las órdenes de efectividad de la garantía ordenada respecto de los casos 7 y 16, y modificar las órdenes de efectividad de garantía respecto de los casos 5 y 33; y la confirmó en todo lo demás.

3º. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, exonere a la demandante del pago de las multas impuestas y del cumplimiento de las órdenes contenidas en los actos acusados.

Como petición subsidiaria solicita que se declare la nulidad parcial de las resoluciones acusadas en cuanto disponen que el valor de las multas impuestas asciende a cincuenta y dos millones veintiún mil doscientos pesos ($52.021.200.00) y que, como consecuencia de lo anterior, se liquide el valor de las multas de conformidad con el principio de proporcionalidad.

I.1.2. Hechos

Inversiones Cromos S.A. edita y publica la revista CROMOS; dentro de las modalidades para efectuar sus suscripciones existe la de ofrecer al público, como incentivo, la entrega de objetos tales como hornos, televisores, teléfonos y CD players.

A cambio de la entrega del objeto promocional, la mencionada modalidad de suscripción exige que los suscriptores cumplan con las siguientes condiciones: pago del valor de la suscripción; renovación automática para el segundo año; renovación obligatoria para los años subsiguientes, salvo expresa manifestación en contrario del suscriptor dos meses antes del vencimiento de la respectiva suscripción.

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INVERSIONES CROMOS S.A. difunde a través de la publicidad en medios masivos, y en la revista misma, la existencia de estas promociones, y previamente a la celebración del contrato de suscripción se pone en conocimiento de los potenciales suscriptores las anteriores condiciones. Se celebra entonces un negocio jurídico entre dos partes legalmente capaces para obligarse. El suscriptor, en cuanto recibe el objeto promocional y la suscripción a la revista, está obligado al cumplimiento de las obligaciones correlativas, entre otras, la referente al período mínimo de permanencia.

Mediante esta modalidad promocional se han realizado más de 25.000 suscripciones en los últimos años, las cuales no han generado inconveniente alguno con los clientes. Naturalmente, en ocasiones se han presentado algunas vicisitudes relacionadas con la demora en la entrega del incentivo o de la revista, que generan quejas de los clientes y que se corrigen en cuanto son advertidas y en la medida de lo posible. Casos como estos son los que dieron origen a las sanciones y órdenes impuestas en los actos acusados.

También son materia de los actos acusados las afirmaciones de algunos suscriptores en el sentido de que no conocían las condiciones antes descritas, casos que son aislados y no representativos frente a las miles de suscripciones que se han realizado en los últimos años en las mismas condiciones y sin generar inconvenientes.

Frente a las quejas materia de las resoluciones acusadas la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó a la actora las explicaciones pertinentes. Una vez realizado los estudios, la demandante concluyó que en algunos casos debían enmendarse errores y procedió de conformidad. En otros casos, principalmente relacionados con las condiciones de suscripción con incentivos, concluyó que los quejosos no tenían razón en su reclamo.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

El apoderado de la parte actora estructura los siguientes cargos:

El fundamento jurídico de la decisión adoptada en los actos acusados lo encuentra la Superintendencia de Industria y Comercio en el Decreto 3466 de 1982, pero lo cierto es que los hechos no se adecuan a las disposiciones invocadas.

En efecto, el artículo 11 del Estatuto de Protección al Consumidor establece que, “Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la oficialización de normas técnicas o de la modificación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro”.

Por su parte, el Decreto 3466 de 1982, artículo 3_, establece el Registro de calidad e idoneidad de bienes y servicios, con el cual se genera la obligación de que productores y proveedores de bienes y servicios registren ante la Superintendencia de Industria y Comercio las características de unos y otros, de forma tal que se pueda precisar su calidad e idoneidad. Como no existe el mencionado registro, así como tampoco la obligación de obtener licencias o permisos, y ante la ausencia de una norma técnica que regule los servicios prestados por la demandante, no es posible predicar la exigibilidad de la garantía mínima presunta, ya que no hay un parámetro objetivo que permita calificar su comportamiento. Como consecuencia de lo anterior, al evaluarse de manera subjetiva el comportamiento de la actora, es ilógico ajustarlo a la previsión normativa de la garantía mínima presunta, figura que se erigió para calificar determinadas circunstancias de manera objetiva.

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Tratándose de las garantías establecidas en el artículo 12 del Estatuto de Protección al Consumidor, las cuales corresponden a lo dispuesto como “garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor”, no resultan aplicables al caso concreto, ya que el legislador exige que éstas se otorguen por escrito, y siempre que el productor, proveedor o expendedor del bien o servicio la haya emitido, supuestos que en el caso de la actora no se configuran, por cuanto nunca ha otorgado este tipo de garantías.

Tampoco se está frente a una garantía contractual, excepto para el caso de los objetos promociónales, supuesto que para el caso de las resoluciones acusadas no resulta aplicable, ya que las reclamaciones recaen sobre un objeto diferente. En el evento en que las quejas consistieran en el mal funcionamiento de los objetos promocionales entregados por la demandante el sujeto llamado a responder es el fabricante o distribuidor de dichos productos, quien en estos casos no es la actora.

De otra parte, la entidad de control hace referencia al artículo 13 del Decreto 3466 que determina los “aspectos que comprende la garantía mínima presunta y las garantías diferentes de la mínima presunta”, norma que no se adecua a los hechos por los cuales fue sancionada la demandante, pues los suscriptores no han manifestado su inconformidad con los bienes suministrados, por lo que no se encuentra una relación de causalidad entre los comportamientos de que trata el acto y la obligación de INVERSIONES CROMOS S.A. “de proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización, de reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este último efecto”.

La Superintendencia de Industria y Comercio acude a lo previsto por el artículo 25 del Estatuto de Protección al Consumidor con la finalidad de fijar unos parámetros distintos a los mencionados por los artículos 11, 12 y 13, ibídem, lo cual resulta a todas luces contrario a lo que prevé el ordenamiento jurídico, aún más tratándose de aplicar garantías de calidad e idoneidad. Además, la demandada no explicó el motivo de su dicho, “con base en las exigencias ordinarias y habituales del mercado”, ni explicó en qué consistían las mencionadas condiciones.

Por lo anterior, son nulas las decisiones contenidas en los actos acusados, referentes a la orden de efectividad de las garantías de calidad e idoneidad de 31 suscriptores de Cromos.

De otra parte, el artículo 29 del Estatuto de Protección al Consumidor consagra que el procedimiento para procurar la efectividad de las garantías deberá adelantarse ante las autoridades jurisdiccionales competentes. El ejercicio de esta función jurisdiccional fue atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

Para ejercer dicha función jurisdiccional el ente demandado debe seguir el procedimiento contenido en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, lo cual no hizo en el asunto examinado, ya que sólo al resolver el recurso de reposición invocó las facultades jurisdiccionales para hacer efectivas las garantías, cuando ello no fue materia del recurso interpuesto por la actora, por lo que violó el artículo 59 del C.C.A., según el cual la decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso.

Además, contrario a lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto de Protección, la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a ordenar la efectividad de unas garantías de manera oficiosa, sin tener en cuenta que la norma prevé que es el suscriptor afectado el sujeto habilitado para ejercer dicha efectividad, los cuales, en este caso, nada dijeron al respecto, por lo cual la demandada decidió aspectos que no le fueron planteados, violando con ello el debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política.

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También fue violada dicha norma, en armonía con los artículos 121 y 209, ibídem, los cuales disponen que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley y que la función administrativa se desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, pues al no indicársele a la actora el tipo de procedimiento que se estaba adelantando (jurisdiccional) se le cercenó la posibilidad de defenderse, bien sea mediante la solicitud de pruebas o bien presentando argumentos que sustentaran su posición frente a los hechos, y porque la SIC no observó ninguno de los requisitos señalados por el legislador para ejercer sus atribuciones jurisdiccionales, que le fueron otorgadas con el ánimo de agilizar la justicia.

Por lo demás, las decisiones jurisdiccionales contenidas en los actos acusados excedieron el límite temporal fijado por las Leyes 446 de 1998 y 510 de 1999, y al otorgar el recurso de reposición sin distinción en relación con la improcedencia del mismo en cuanto a la decisión jurisdiccional, desconoció lo previsto en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999.

Adicionalmente, la SIC impuso a la actora una multa, pues según su opinión la información que suministró a los suscriptores no concordaba con la realidad, cuando lo cierto es que no existió falsedad, pues todo lo dicho correspondía a la realidad de las promociones, su requisitos, condiciones y objetos a entregar.

En sede administrativa la SIC nunca explicó en que consistieron las condiciones de calidad e idoneidad “reconocidas ordinaria y habitualmente”, por lo cual se le violó el derecho de defensa, pues nunca se le informó frente a qué elementos se estaba valorando su comportamiento, lo cual significa que ni siquiera la SIC tenía la referencia necesaria que le permitiera determinar el grado de suficiencia de la información en el caso concreto de las conductas investigadas.

En cuanto a la publicidad, debe observarse que ésta genera una serie de estímulos que se combinan con las características del individuo, porque ello depende de factores como el económico, el social, el sexo, la raza, la edad, el cultural, etc., lo cual impide que el impacto y la recepción del mensaje transmitido mediante una publicidad determinada sea universal dentro de un grupo de personas. Como consecuencia de lo anterior, cada sujeto selecciona, organiza e interpreta a su manera la información suministrada.

Con lo anterior se quiere poner de presente que la publicidad empleada por la demandante otorgó una información veraz y suficiente sobre los requisitos que deben observarse para suscribirse a la revista y obtener el producto promocional ofrecido, siendo imposible que los datos suministrados resulten aptos para todo el cúmulo de suscriptores.

Teniendo en cuenta las limitaciones del lenguaje publicitario, la actora remite a los suscriptores actuales o potenciales que quieran conocer más detalladamente las características del servicio a las líneas telefónicas mediante el sistema de telemercadeo que figura en las piezas publicitarias.

Contrario a lo afirmado por la SIC, no se configuran los supuestos para sostener la inducción a error que se le imputa a la actora, pues respecto de la duración de la oferta, en los medios publicitarios (televisión y escrito) se informa claramente que todas y cada una de las promociones estarán vigentes hasta agotar existencias, lo cual pone de presente que sí tienen una duración; en cuanto al pago de las suscripciones, tampoco es cierto que se haya establecido como una obligación en cabeza de los suscriptores el tener que pagar la suscripción con tarjeta de crédito, sino que dicha alternativa se le presentó al público como un mecanismo que le facilitaba su forma de vinculación, sin tener que acercarse a las instalaciones de la compañía. Lo anterior se puede verificar con el cupón que trae la

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revista, donde aparece la siguiente leyenda: “Si desea cancelar en efectivo (anticipado el 2_ año) acérquese a cualquier centro de recepción de SERVIENTREGA del país”; en cuanto se refiere a los términos de permanencia, se tiene que CROMOS emplea mensajes como el siguiente: “Acepto la renovación automática obligatoria para el segundo año. Y en caso de querer suspender la suscripción automática para el tercer año y los siguientes, enviaré carta de cancelación de este contrato a la revista con dos (2) meses de anticipación al vencimiento del mismo”.

Todo lo anterior demuestra que la publicidad suministrada por la actora cumple con los requisitos exigidos por el artículo 14 del Estatuto del Consumidor, es decir, que es veraz y suficiente.

De otra parte, en relación con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, es preciso señalar que la demandante ha efectuado la entrega de todos y cada uno de los objetos promocionales a que se comprometió, dentro de los límites consagrados en las promociones. Respecto de la entrega inoportuna, se debe tener en cuenta que son momentos distintos el de cuando el suscriptor informa el número de su tarjeta de crédito y el instante en que efectivamente la entidad financiera realiza el pago correspondiente.

Los actos acusados adolecen de falta de motivación, pues la demandada se limitó en su análisis a enumerar las quejas interpuestas, las explicaciones aportadas por la actora y las pruebas que obran en el expediente de cada uno de los casos, sin haber entablado un nexo de causalidad entre los hechos probados y el supuesto incumplimiento de la demandante, con lo cual desconoció el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 35 del C.C.A.

Además, la multa impuesta a la actora con base en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982 carece de fundamento, ya que la entidad de control no cuenta con esa competencia o, teniéndola, la ejerció indebidamente, por cuanto no probó conforme a la ley los hechos que debían ser sancionados. Lo cierto es que en ninguno de los casos se cumplió con el principio de tipicidad, dado que los comportamientos atribuidos no se enmarcan dentro de las normas precitadas.

Se observa también que la demandada no precisó en que consistía el hecho dañoso al que se refiere el artículo 23 del Estatuto de Protección al Consumidor, como tampoco su existencia y, al no existir un parámetro que permitiera la evaluación objetiva del servicio prestado por la demandante, no se cumple el principio de tipicidad en relación con esta norma.

Como el ejercicio de la potestad sancionadora en punto a la imposición de las multas cuestionadas excede el marco normativo señalado por el legislador, se concluye que la decisión de la SIC viola el principio de legalidad, del cual deben estar revestidos sus pronunciamientos.

De otra parte, las multas impuestas, equivalente cada una a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, no respetan el principio de proporcionalidad, pues no obstante que en la resolución que resolvió el recurso de reposición se revocaron algunas de las decisiones inicialmente adoptadas, se conservó el mismo valor de las multas.

I. 2. Contestación de la demanda

1.2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la demanda, sostiene que el artículo 43 del Decreto 3466 de 1982 le asignó, entre otras funciones, la de imponer las sanciones administrativas que prevé el mismo decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad, o por inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial.

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En concordancia con lo anterior, el Decreto 2153 de 1992 le otorgó la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer la responsabilidad administrativa del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes.

Es cierto que el artículo 23 del Decreto 3466 señala la responsabilidad de los productores de bienes y servicios cuya idoneidad y calidad haya sido registrada o determinada por una norma técnica oficial obligatoria, pero también lo es que el artículo 25, ibídem, dispone que respecto de los demás bienes y servicios sus productores deben cumplir, en relación con su calidad e idoneidad, con las exigencias mínimas del mercado.

Es claro que lo ordinario y habitual dentro del mercado es que quien se suscribe a una revista la reciba con la periodicidad con que ésta sale al mercado, en el sitio convenido para ello y atendiendo a las demás condiciones pactadas.

Tal y como se puede concluir del numeral 5_ de la Resolución 9820 de 2000, las irregularidades presentadas en relación con la demandante son la entrega irregular de la revista, su no entrega no obstante haber pagado su precio, y reporte de datos a centrales de deudores morosos por no pago de la renovación para el 2_ año, a pesar de no haberse acordado la misma.

No existe duda alguna en el caso examinado de las infracciones que se encontraron probadas, puesto que tanto en relación con las condiciones de idoneidad y calidad de los productos, como en relación con la publicidad, el Estatuto del Consumidor señala claramente las obligaciones, en este caso del productor; prohíbe además determinadas conductas que vulneran los derechos de los consumidores; y contempla claramente las sanciones que debe imponer la autoridad competente, es decir la SIC, en el evento de comprobarse su ocurrencia.

En relación con la proporcionalidad de las sanciones impuestas es importante recordar que éstas se ubican dentro de los montos máximos establecidos por la ley, de conformidad con los artículos 25, 32 y 34 del Decreto 3466 de 1982 y el numeral 5 del artículo 2_ del Decreto 2153 de 1992.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el efecto no sólo sancionatorio y ejemplarizante, sino también disuasivo, a más de que la sanción se impone teniendo en cuenta las calidades y la situación financiera del infractor, de tal manera que la cuantía no resulte desproporcionada con su situación. Es evidente que para una sociedad como la actora, la cual según su propio dicho en el último año ha llevado a cabo más de 25.000 suscripciones que incluyen objetos promocionales, la sanción impuesta no resulta desproporcionada, máxime cuando hasta la fecha todavía siguen llegando a la SIC quejas por el mismo concepto.

1.2.2. Excepciones

Propone la excepción de falta de jurisdicción respecto de las decisiones acusadas en materia de efectividad de las garantías, por cuanto las mismas hacen tránsito a cosa juzgada y no son posibles de posterior revisión por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró:

Debe prosperar la excepción de falta de jurisdicción en cuanto a la efectividad de las garantías, ya que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, con la modificación introducida por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, dispone que contra los actos dictados por las

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Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede acción alguna ante las autoridades judiciales. En este caso la actora podía proponer el recurso de apelación contra la providencia definitiva ante el Superintendente de Industria y Comercio.

Respecto de las multas, el a quo observa que la actora cuestionó su imposición por considerar que la entidad demandada desconoció los principios de tipicidad, legalidad y proporcionalidad propios de la actuación, afirmación con la que no se encuentra de acuerdo, por las siguientes razones:

Las conductas imputadas a la actora respecto del servicio prestado a los suscriptores, entendido éste en su noción integral que involucra los elementos de la revista que edita, ofrece y pone en circulación, aparecen descritos en el Estatuto de Protección al Consumidor.

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 prohibió la propaganda comercial que no corresponda a la realidad del servicio o producto ofrecido, como también aquella que pueda inducir al consumidor en error sobre cualquiera de sus distintos componentes y características.

En igual sentido, el artículo 16, ibídem, estableció la responsabilidad que le compete al productor por la propaganda comercial que no esté ajustada a la realidad y se haga a través del mecanismo de incentivos al consumidor, como ocurrió en este caso.

La actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio puso al descubierto la suma de irregularidades en que incurrió la actora al ofrecer incentivos a cambio de la suscripción a la revista Cromos, relacionadas con el incumplimiento en la entrega de la revista, su entrega extemporánea y el desconocimiento de las condiciones de renovación obligatoria de la suscripción para el segundo año.

Ligado a este último aspecto aparece también el incumplimiento de la entrega de los incentivos y el desconocimiento, por parte de los usuarios, de los requisitos especiales establecidos para la obtención del incentivo ofrecido a cambio de la suscripción a Cromos.

Es claro, entonces, que no hubo violación al principio de tipicidad, en lo que corresponde a la sanción, puesto que las conductas irregulares imputadas a la demandante estaban descritas como tales en la norma que regula el control de su actividad comercial.

No comparte el Tribunal la apreciación de la actora en el sentido de que el artículo 14 del Estatuto de Protección al Consumidor dispuso, como modalidad de sanción, la prohibición de la publicidad que no corresponda a la realidad, pues la exclusión de dicha propaganda opera al margen de la sanción pecuniaria que pueda imponerse por desconocimiento del Estatuto.

En cuanto a la invocación que del artículo 77 del C. de Co. hace la SIC en los actos acusados, el Tribunal observa que si bien es cierto que aquél no podía ser fundamento de la sanción impuesta por cuanto fue derogado expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996, también lo es que la sanción de multa no estaba condicionada a dicha norma, pues la responsabilidad del productor operaba independientemente de la alternativa ofrecida por el mismo Código de Comercio frente a la llamada propaganda desleal.

El artículo 16 del Estatuto de Protección al Consumidor dispuso que la responsabilidad de quien tiene la condición de productor surge “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio”, lo cual hace que se trate de dos responsabilidades diferentes.

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La responsabilidad derivada de la propaganda comercial hecha por el sistema de incentivos ofrecidos al consumidor no descartaba aquella que operaba a partir de la llamada propaganda desleal, establecida en el artículo 77 del Código de Comercio antes de su derogatoria. La responsabilidad que le corresponde al productor frente a los usuarios, en su condición de suscriptores de la revista Cromos, no elimina la posibilidad de que pueda imponerse una sanción administrativa por la conducta irregular desplegada.

Desde la perspectiva de las obligaciones propias de quien ofrece un producto en el mercado, su eventual responsabilidad frente a los productores es distinta de aquella que le corresponde respecto de las autoridades encargadas de la regulación de la actividad comercial.

La actuación administrativa desplegada con motivo de las quejas allegadas por los usuarios se lleva a cabo al margen de las posibles acciones legales que el suscriptor pueda iniciar ante la jurisdicción ordinaria tras el incumplimiento de las condiciones del contrato.

Desde el punto de vista de la especialidad del producto y del servicio ofrecidos por la actora, no resultaba posible la exigencia de pautas de calidad e idoneidad previamente registradas, dado que no estaba sometida a dicha formalidad. Sin embargo, es claro que la SIC nunca reclamó el cumplimiento de este tipo de requisitos, pues la actuación estuvo basada en el incumplimiento de parte de las obligaciones de la actora.

Es necesario destacar que el artículo 23 del Estatuto del Consumidor estableció que cuando no haya pautas de calidad fijadas para el producto su ofrecimiento queda sujeto necesariamente a las exigencias ordinarias y habituales del mercado, por lo cual debe entenderse en ese sentido la alusión que hizo la demandada a la inobservancia de tales condiciones de calidad e idoneidad.

Esta circunstancia explica que el cuestionamiento hecho por la entidad estuviese dirigido también a los componentes generales y especiales del producto en el ámbito de su mercado, tales como su adecuada circulación, su entrega oportuna, el número de revistas anuales y el derecho del suscriptor a conocer las razones por las cuales no era recibida, factores exigibles sin necesidad de que existan pautas registradas que obliguen a su debido cumplimiento.

De otra parte, el Tribunal advierte que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la SIC carecía de pruebas que demostraran la ocurrencia de las irregularidades a aquélla atribuidas, pues en el texto de los actos acusados se incluyó una relación de cada una de las quejas tramitadas y los diferentes elementos de juicio en que estaban respaldadas.

Además, frente a muchas de las quejas la SIC dejó constancia de que las explicaciones y pruebas de la demandante fueron presentadas por fuera del término legal, lo cual significa que su propio descuido incidió en su derecho a la contradicción. Así, no puede concluirse que la demandada basó su decisión en apreciaciones subjetivas, ya que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones de protección del consumidor le correspondía a la actora.

El ejercicio adecuado de la potestad sancionatoria del Estado exige necesariamente la intervención de la autoridad tendiente a establecer la adecuación de los hechos a los supuestos contenidos en la norma cuya infracción se imputa, labor que resulta más exigente en situaciones donde la conducta es abierta, como en el Estatuto del Consumidor, ya que las infracciones no están taxativamente señaladas, sino que deben adecuarse a los supuestos genéricos de sus proposiciones jurídicas. Por lo tanto, no puede hablarse de la violación al principio de legalidad.

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En cuanto a la pretendida violación del principio de proporcionalidad, el a quo considera que los actos acusados expusieron claramente los comportamientos anómalos de la demandante frente al producto y servicio por ella ofrecidos, y expuso los criterios que guiaron la aplicación de la sanción.

En particular, la demandada hizo énfasis en los efectos que el incumplimiento del contrato generaba en el usuario, quien como mínimo espera la entrega oportuna de los incentivos y de las revistas que adquiere mediante una suscripción; también puso de relieve las diferentes quejas recibidas por la ausencia de claridad en las condiciones de la suscripción, dado que el usuario no fue enterado previamente de la obligación de renovar por el segundo año y por los períodos subsiguientes.

Observa que el número de quejas es significativo, lo que demuestra que las irregularidades fueron reiteradas.

La gravedad de la sanción aparece medida por la gran cantidad de quejas recibidas en torno a la suscripción basada en un incentivo, y en el impacto negativo que la inobservancia de sus deberes como productor causó en el usuario de un producto de tan especial naturaleza.

Además, como lo puso de presente la SIC, hubo situaciones en las cuales la actora continúo incumpliendo con sus obligaciones, a pesar de la intervención de la autoridad administrativa y de las medidas dispuestas en los actos acusados.

Advierte que el hecho de haberse acogido parcialmente algunos de los argumentos de la actora al resolverse el recurso de reposición no conduce necesariamente a la reducción de la suma fijada como sanción, pues debe tenerse en cuenta que la revocatoria hace referencia a la efectividad de unas órdenes de garantía, lo que excluye el control de esta jurisdicción, como se dejó dicho, por hacer parte de la decisión jurisdiccional adoptada por la entidad.

De todas maneras, fueron cuatro los casos en que se encontraron válidas las justificaciones de la actora, los cuales no constituyen un factor determinante frente a un universo inicial compuesto por 36 quejas radicadas ante la SIC, por lo cual no puede entenderse quebrantado el principio de proporcionalidad.

III. EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de INVERSIONES CROMOS S.A. recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y afirmó que en la demanda se plantearon unos argumentos que apoyaban su posición respecto de la veracidad y suficiencia de la información suministrada, no obstante lo cual el a quo se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, razón por la cual deben precisarse los alcances de lo que es veraz y suficiente en los términos de los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, confrontarse estos conceptos con los hechos imputados a la actora y valorarlos a la luz de las pruebas aportadas tanto en la vía gubernativa como ante esta instancia judicial.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca recibió el testimonio de tres personas que laboraban en el área de Servicio al Cliente, con cuyas respuestas se verifica el contenido de la información que le suministraban a los usuarios, relacionada con los términos de suscripción de la revista, la forma de pago, los objetos promocionales, prueba que constituye un elemento de juicio para establecer si la información suministrada por la actora era suficiente en los términos previstos en el Decreto 3466 de 1982.

Además, al expediente se aportó una certificación proveniente de la Dirección de Servicio al Cliente en la que consta que menos del 0.05% de los suscriptores se quejaron

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efectivamente, lo cual permite establecer que para el 99.95% de los suscriptores la información suministrada sí fue suficiente.

De otra parte, las actuaciones de la SIC se limitaron a enumerar algunos artículos del Estatuto de Protección al Consumidor, sin siquiera referir la queja concreta a la conducta que estaba reprochando o, en su momento, indagando, para entonces colegir que la actora debía suministrar la información, sin conocer a ciencia cierta el objeto y las razones por las cuales había sido siquiera requerida.

En consecuencia, los trámites adelantados por la demandada inobservaron el debido proceso y de contera el derecho de defensa de la demandante, en tanto no conoció desde el inicio la naturaleza de los procesos que se estaban adelantando, así como tampoco el objeto de las investigaciones por las cuales había sido requerida. Es entonces, hasta la expedición de la Resolución 19062 de 2000 que la demandada expone todos los razonamientos fácticos y jurídicos que tuvo en cuenta para sancionarla, con lo que le cerró la posibilidad de que aquélla ejerciera su derecho de defensa en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, la falta de pronunciamiento y de valoración de las pruebas oportunamente allegadas al proceso se constituye en otra trasgresión al debido proceso, pues en parte alguna de la sentencia de primera instancia se hace referencia a las pruebas aportadas por la actora y practicadas en su momento. La demandante hasta el momento no conoce las razones por las cuales el Tribunal considera que no desvirtuó los hechos imputados por la SIC y que no cumplió con la carga de la prueba.

No se entiende, entonces, cómo el a quo estimó que las decisiones de la SIC se ajustaron a los requisitos de tipicidad de la potestad sancionadora, si no consta que valoró todas las pruebas para concluir que los hechos alegados sí debían ser catalogados como infractores y, por lo tanto, merecedores de sanciones.

No se comparte la posición consignada en el fallo de primera instancia en el que se aseguró que las conductas señaladas en el Decreto 3466 de 1982 son abiertas y que por tal razón las infracciones no están taxativamente señaladas, pues se debe contar con una tipificación tanto de la infracción como de la sanción correspondiente, previa la comprobación de la ocurrencia del hecho que se le ha denominado como infractor.

No se encuentran los motivos por los cuales la Superintendencia estima que la conducta de la actora fue grave, pues comparando el número de quejas frente al numero de suscriptores se tiene que aquellas no son una cantidad significativa que genere un impacto relevante en el mercado. Asimismo, cuando la demandada revoca su decisión frente a 4 de las quejas presentadas, el Tribunal encuentra que ello no es razón suficiente para rebajar la multa inicialmente impuesta y, por el contrario, considera que sí son relevantes las 36 quejas restantes, frente al universo de suscriptores de la revista. ¿Por qué no se aplica en este caso un criterio de medida que permita evidenciar la proporcionalidad de la decisión adoptada por la demandada? No se trata de un pronunciamiento respecto de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, sino de determinar los criterios empleados para tasar el monto de la infracción en equivalencia con las conductas reprochadas.

El comportamiento adelantado por la Superintendencia desdibuja el cabal ejercicio de una potestad discrecional que le otorga el propio ordenamiento jurídico. El acto que impuso la sanción no indicó las razones por las cuales determinó que la suma de cincuenta y dos millones de pesos es justa frente a las conductas que se reprochan, por lo que la actuación adelantada viola el artículo 36 del C.C.A., que prescribe que una decisión discrecional

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debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Finalmente, afirma que en la Resolución 19062 de 2000 que resolvió el recurso de reposición la Administración se pronunció sobre aspectos respecto de los cuales olvidó pronunciarse en el acto inicial, los cuales no pudieron ser debatidos en la vía gubernativa, pues el recurso de reposición es el único mecanismo con que cuenta un particular para controvertir lo resuelto y afirmado por la autoridad de control. En consecuencia, se cercenó el derecho de defensa del particular, por cuanto no conoció en su totalidad las razones de que se sirvió la entidad para imponerle la sanción, aspecto frente al cual nada dijo el Tribunal de Cundinamarca.


La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

La Sala confirmará la excepción de falta de jurisdicción respecto de la orden impartida a la demandante por la Superintendencia de Industria y Comercio en el sentido de que a título de la efectividad de la garantía INVERSIONES CROMOS S.A. tendrá la obligación de proceder en la forma dispuesta en los actos acusados, pues tal y como lo sostuvo el a quo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, contra los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede recurso alguno ante las autoridades judiciales, naturaleza que, precisamente, ostenta la mencionada decisión.

Por lo anterior, la demandante dio cumplimiento a dicha decisión jurisdiccional, tal y como obra a folios 214 a 217 del Cuaderno Principal.

En consecuencia, corresponde a la Sala el estudio referente a la imposición de las multas impuestas en los actos acusados, por violación al Estatuto de Protección al Consumidor (Decreto 3466 de 1982).

Solicita la recurrente que se precisen los alcances de lo que se entiende por veraz y suficiente, a la luz de los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, que a la letra rezan:

“Artículo 14.- Marcas, leyendas y propagandas: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi ciente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

“Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registrados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º a 7º del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la ofi cialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder

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íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica ofi cializada, según el caso”.

“Artículo 16.- Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, fi guras, afi ches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello, o falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial; y

b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro de ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.

“Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”.

El Diccionario de la Lengua Española define así los siguientes conceptos:

“Veraz. Que dice, usa o profesa siempre la verdad”.

“Verdad. Conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente”.

“Sufi ciente. Bastante para lo que se necesita. Apto o idóneo”.

Las conductas que dieron lugar a la imposición de las multas contenidas en los actos acusados fueron las siguientes:

1. No haber entregado los incentivos al suscriptor o no haberlo hecho dentro de la opor-tunidad debida.

2. No haber incluido en los comerciales transmitidos por la radio y la televisión todas las condiciones necesarias para hacerse acreedor al incentivo ofrecido.

3. No haber entregado la revista a los suscriptores o no haberlo hecho dentro de la opor-tunidad debida.

En efecto, fueron 36 las quejas presentadas por los suscriptores, cada una de las cuales se adecua a una de las anteriores conductas.

Examinada la cinta de video aportada al proceso la Sala encuentra que de 8 comerciales grabados solamente tres hacen referencia a que la suscripción se renueva automáticamente por el 2_ año para poder acceder al incentivo, referencia que no se hizo en forma oral sino visual, amén de que en ninguno de aquellos se insinúo siquiera la renovación automática para el tercer año si no se informaba por escrito con dos meses de anticipación la intención de suspender la suscripción, por lo cual, esta Corporación, colocándose en el lugar de un consumidor medio, considera que la información contenida en dichos comerciales no fue suficiente, pues no resultan claras para los potenciales consumidores dichas obligaciones, razón que los llevó, en la mayoría de los casos, a suscribirse sin tener pleno conocimiento de las mismas. Además, la información no es veraz, dado que en la mayoría de las

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propagandas se da a entender que pagando sólo el precio que allí se dice el suscriptor puede recibir el objeto promocional, lo cual no es cierto, pues, adicionalmente, como ya se dijo, tiene que cumplir las restantes condiciones.

En cuanto a la cinta de audio también aportada al proceso, una vez escuchada, la Sala observa que en los comerciales transmitidos por la radio nada se dijo respecto de la renovación automática para el 2º año, como tampoco respecto de la renovación automática para los siguientes años en caso de no avisar el usuario su deseo de suspender la suscripción, lo cual, de igual manera, conduce a concluir que la información no fue suficiente y veraz.

En lo que tiene que ver con la prueba testimonial recaudada ante el Tribunal, en la cual tres agentes del servicio de tele mercadeo de CROMOS afirmaron que en las ventas telefónicas informan las condiciones de suscripción, de promoción, si las hay, el procedimiento a seguir, su valor, formas de pago, y el cierre de venta, la Sala estima que ello en manera alguna desvirtúa que la información transmitida a través de los comerciales de televisión y de radio fue insuficiente y no veraz, ya que dichos medios son masivos y a través de ellos, precisamente, las empresas ofrecen los diferentes servicios o productos a sus potenciales compradores.

Además, los quejosos afirmaron que cuando llamaron para suscribirse no se les informó de las condiciones relativas a la renovación obligatoria, aseveración que no puede entenderse desvirtuada simplemente con los testimonios a los que se aludió anteriormente, máxime cuando las cintas de audio y video confirman que no se detallan en los comerciales todas las condiciones exigidas.

En cuanto a los cupones que aparecen en la revista CROMOS, la Sala observa que si bien es cierto que en ellos se coloca como condición la de “Acepto la renovación automática obligatoria para el segundo año. Y en caso de querer suspender la suscripción automática para el tercer año y los siguientes, enviaré carta de cancelación de éste contrato a la revista con dos (2) meses de anticipación al vencimiento del mismo”, también lo es que en este caso dicha letra es de difícil apreciación, lo cual hace que la primera impresión del consumidor, que es la que prevalece, sea la de que sólo debe pagar el precio de suscripción por un año para hacerse acreedor al incentivo promocionado, impresión que sin lugar a dudas también se genera al ver u oír los comerciales transmitidos por la televisión y la radio.

De otra parte, el hecho de que el número de quejas frente al número de suscripciones represente apenas un 0.05% a juicio de la recurrente significa que para el 99.95% de los suscriptores la información fue veraz y suficiente, apreciación que, de todas maneras, en manera alguna conduce a considerar que la conducta de la demandante no encuadra dentro de los supuestos normativos con base en los cuales impuso la demandada las multas cuestionadas, pues, se reitera, es evidente que los mensajes comerciales indujeron a error al público consumidor, al creer que bastaba pagar el precio anunciado para recibir el incentivo promocionado.

Tampoco considera la Sala que se inobservó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora, pues en los antecedentes administrativos obran las comunicaciones dirigidas a INVERSIONES CROMOS S.A. suscritas por la Jefe de División de Protección al Consumidor (folios 14, 31, 41, 66, 72, 95, 112, 115, 123, 150, 183, 195, 253, entre otros) mediante las cuales pone en su conocimiento cada una de las quejas presentadas y le informa que puede aportar las explicaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Así mismo, le puso de presente que los expedientes podrían ser consultados en la División de Protección al Consumidor.

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Lo anterior demuestra, además, que no es cierto que la actora sólo se vino a enterar del objeto de las investigaciones mediante el acto que resolvió el recurso de reposición, pues los expedientes administrativos siempre estuvieron a su disposición, y en la Resolución 9820 de 28 abril de 2000 se hizo una síntesis de los motivos por los cuales fueron presentadas las diferentes reclamaciones, se reseñaron las explicaciones que sobre las mismas rindió la demandante y se indicaron los elementos probatorios que se tuvieron en cuenta para adoptar las decisiones cuestionadas.

Ahora bien, en la resolución que resolvió el recurso de reposición la Superintendencia de Sociedades hizo un examen más detallado de cada una de las quejas presentadas, pero no por ello puede afirmarse, se insiste, que la demandante desconocía hasta ese momento las razones por las cuales fue investigada.

En el alegato de conclusión ante el Tribunal de Cundinamarca la actora relaciona a los suscriptores que presentaron la queja por no haber sido informados de la renovación automática para el segundo año, e indica si los mismos pagaron el valor de dicha renovación, así:

SUSCRIPTOR CASO No. PAGÓ LA RENOVACIÓN?

Luz Marina Parra S. 9 SíLuis Javier Giraldo 12 SíNicolás Velandia 15 Sí Juan Eugenio Hoyos 19 SíClaudia Restrepo 24 SíMiguel Angel Pulido 26 SíLeonor Restrepo 28 SíElvira Prieto de Mendoza 29 SíAndrés Guillén 31 SíCiro Cárdenas 36 SíCarlos Andrés Pérez 14 NoElda Graciela León G. 17 NoGermán Eduardo Orjuela 20 NoMercedes Escobar 22 NoRosa Piedad Viracachá 23 NoMaría Fnda. Rodríguez 30 NoRicardo Castro R. 35 No Antonio Botero 36 No

Llama la atención de la Sala que en el Oficio de 27 de septiembre de 2000, mediante el cual el apoderado de INVERSIONES CROMOS S.A. acreditó el cumplimiento de las órdenes de efectividad de las garantías contenidas en los actos acusados, respecto de los casos 14, 20, 22, 23, 30, 35 y 36, no obstante que en la relación anteriormente transcrita se dice que los suscriptores no efectuaron el pago de la renovación, en aquél se dice que para hacer efectiva la garantía se procedió a la devolución de lo pagado por el segundo año de renovación, con lo cual se desvirtúa el hecho consignado en la mencionada relación, en el sentido de que dichos suscriptores no pagaron la renovación.

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De igual manera, llama la atención que en la pluricitada relación respecto del caso 15 se diga que el suscriptor sí pagó la renovación y, por el contrario, en el Oficio citado se diga que, “Como no hubo pago, efectivamente nunca se produjo la renovación de la suscripción para el segundo año. Por la misma razón no hay lugar a la devolución del dinero”.

Dichas inconsistencias de la demandante demuestran que a pesar de que pretende dejar sin piso las afirmaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, es su mismo dicho el que refuerza que la conducta en que incurrió se hacía merecedora de las sanciones impuestas.

En los casos relacionados con el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, la Sala encuentra que en la Resolución 19062 de 2 de agosto de 2000 se hizo un pormenorizado estudio de cada uno de ellos, en el cual se concluyó, por ejemplo, que CROMOS no realizó la entrega oportuna del bien ofrecido como incentivo; que no entregó el teléfono móvil celular ofrecido, sin demostrar que las razones que tuvo en cuenta para ello fueron la no aprobación de un crédito a los suscriptores y el agotamiento de las existencias del mismo, condición esta última que, por demás, no se encontraba señalada en la propaganda comercial que ofrecía la promoción; que no adjuntó a las revistas adquiridas mediante suscripción los CD que acompañan a las revistas que se adquieren en cualquier punto de venta, es decir, no puso previamente en conocimiento de los consumidores tal situación, debiendo hacerlo, pues es apenas obvio y elemental pensar que si quien compra una revista en un punto de venta recibe el CD, con mayor razón lo hará quien paga anticipadamente su suscripción, lo cual, en la mayoría de las veces, se hace precisamente para asegurar la colección de los respectivos CD, que en el mercado se agotan; que renovó una suscripción para el tercer año, cuando no hubo pago del segundo año y, por consiguiente, no hubo entrega de las revistas; que no entregó las revistas de una suscripción, con lo cual no permitió al cliente el disfrute de la misma en las condiciones en que fue ofrecida; que reportó como morosa en Covinoc a una suscriptora, no obstante que reconoce que la misma sí había pagado la suscripción, pero contradictoriamente afirma que no le ha enviado las revistas porque no ha pagado; etc.

Visto lo anterior, la Sala considera que correspondía a la actora demostrar que las conductas a ella endilgadas no corresponden a la realidad, cuestión que no logró, pues se limita a insistir en que la información suministrada a los suscriptores fue suficiente y veraz, apreciación que, como ya se dijo, no comparte esta Corporación, a más de que tampoco demostró que hizo entrega oportuna de los incentivos y de las revistas en los casos donde la reclamación fue por esas causas, o que se presentó una causal exonerativa de dicho incumplimiento.

En síntesis, la Sala estima que no puede hablarse de que las conductas en que incurrió la demandante no se encuentran tipificadas, pues las mismas encuadran dentro de las normas del Decreto 3466 de 1982 que fueron transcritas al inicio de estas consideraciones, esto es, por no corresponder la propaganda a la realidad, pues los incentivos no fueron entregados o no lo fueron en la oportunidad señalada; por inducir a error al consumidor respecto del precio de la suscripción, pues no se especificó en la mayoría de los comerciales que la suscripción se renovaría automáticamente, lo que conlleva también a que se concluya que la información no fue suficiente y veraz; y por no corresponder las condiciones de la suscripción a las reconocidas ordinaria y habitualmente en el mercado.

Respecto de la pretendida violación del artículo 36 del C.C.A., según el cual en la medida en que una decisión sea discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, la Sala reitera que el hecho de que frente al número de suscripciones el porcentaje de las quejas presentadas sea pequeño

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no conduce a desconocer que la actora infringió las normas contenidas en el Estatuto de Protección al Consumidor, y dado que es función del ente demandado, “Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia”, procedimiento que fue seguido en la investigación que culminó con los actos acusados, bien podía la entidad vigilante sancionar a la demandante en la forma como lo hizo.

En cuanto al monto de la sanción, la Sala advierte que si bien es elevada, ello tiene su explicación en la reincidencia por parte de la actora en las conductas por las que fue finalmente sancionada. Además, en la resolución que resolvió el recurso solamente se revocaron dos de las órdenes de efectividad de garantía, pues las otras dos fueron simplemente modificadas.

Así las cosas, concluye la Sala que la presunción de legalidad que cobija los actos acusados no logró ser desvirtuada y, por lo tanto, confirmará la sentencia apelada.


FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.


Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de ocho (8) de mayo del dos mil tres (2003).

MANUEL S. URUETA AYOLA, PRESIDENTE




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LEYES DE INTERVENCIÓN - Competencia permanente al gobierno para intervenir la eco-nomía respecto de la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes- / LEYES DE INTERVENCIÓN - Competencia del gobierno para fijar normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos Para la Sala, el mandato de intervención contenido en el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 conserva plena vigencia pese al cambio constitucional pues las reglas sobre intervención del Estado contempladas en el artículo 32 de la Constitución Nacional de 1886, en esencia se mantienen en la regulación normativa prevista en la actual Constitución Política en sus artículos 333 y 334, en concordancia con el numeral 21 de su artículo 150, singularmente, en cuanto a la exigencia de ley previa con fundamento en la cual el Ejecutivo la ejerce respecto de «la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes» para «racionalizar la economía con el fi n de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los benefi cios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.» Dicho precepto legal precisó además los fi nes y alcances de la intervención estatal y los límites a la libertad económica que conlleva, cumpliendo así las exigencias señaladas por el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991. Debe además tenerse en cuenta, como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional1 que: «… las Leyes de intervención no son obligatoriamente pro tempore pues a diferencia de las leyes de facultades extraordinarias (CP artículo 150 numeral 10) estas normas pueden consagrar una competencia permanente para que el Gobierno intervenga en la actividad económica (CP arts. 150-21 y 334).» Puesto que el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 sirve de fundamento constitucionalmente válido para la expedición del Decreto acusado, no prospera el cargo que alega inexistencia de mandato legal previo de intervención.

SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACION, CERTIFICACIÓN Y METROLOGIA - Competencia de regulación por el ejecutivo por mandato legal de intervención económica: base constitucional múltiple- /FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL MÚLTIPLE - Competencia concurrente del ejecutivo y del legislativo: artículos 78, 334 y 150-21 de la CartaDe otra parte, la Sala considera infundado el cargo que alega violación a la reserva de ley establecida en el artículo 78 CP, pues como quedó expuesto, en virtud de lo preceptuado por el artículo 334 ídem, la fi jación de un Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología para asegurar la calidad de los bienes también puede ser consecuencia de un mandato legal de intervención en cuyo caso la competencia de regulación normativa se traslada al Ejecutivo. Síguese de ello que el control de calidad de bienes y servicios tiene un fundamento constitucional múltiple (artículos 78 y 334 en concordancia en el 150-21 C.P.) y que las

1 Sentencia C-176 de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Rad. 11001-03-24-000-2001-00192-01 de 2004


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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Consejo de Estado • Rad. 11001-03-24-000-2001-00192-01/2004

competencias del ejecutivo y el legislativo en esta materia no son excluyentes sino concurrentes (artículos 2º y 113 de la Constitución Política). Este cargo tampoco prospera.

LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA Y LIBERTAD ECONOMICA - No son absolutas: límites del bien común- La libre competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse «dentro de los límites del bien común» y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos. En criterio de esta Sala, la fi jación del Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología con miras a «promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores» (artículo 1º), lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es cabal expresión de los límites y condicionamientos constitucionales que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y la protección de los consumidores. De ahí que tampoco sea cierta la afi rmación según la cual solo el Legislador puede restringirlas, pues ello puede resultar de un mandato de intervención como ocurre en el presente caso. El Constituyente de 1991 elevó a la categoría de mandato constitucional la protección de los consumidores y usuarios en el artículo 78 de la Carta; y en el inciso fi nal del artículo 333 señaló que «la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.» Es este el sentido del artículo 333 de la Constitución Política cuando preceptúa que «la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común» y que «la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.» Este cargo no prospera.

Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección PrimeraConsejero ponente: Camilo Arciniegas AndradeBogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00192-01Actor: Ernesto Rey CantorDemandado: Gobierno NacionalReferencia: acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 2269 de 1993 «por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología» expedido por el Gobierno Nacional.

Se decide en única instancia la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida por ERNESTO REY CANTOR contra el Decreto 2269 de 1993 «por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología» expedido por el Gobierno Nacional.

1. LA DEMANDA

Fue presentada el 5 de junio de 2001 en los siguientes términos:

1.1. Pretensiones

• Que se declare la nulidad del Decreto 2269 de 16 de noviembre de 1993, «por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.»

• Que subsidiariamente se declare la nulidad de los artículos 2º, literales f) y u) a z), 6º, 17 literales b) y c), 21 a 25, 36 a 39 y 42 del mismo Decreto.

1.2. El acto acusado

El tenor literal del Decreto 2269 de 1993, conforme a su publicación en el Diario Oficial 41110 del martes 16 de noviembre de 1993, es el siguiente:

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«DECRETO 2269 DE 1993(noviembre 16)

POR EL CUAL SE ORGANIZA EL SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN,

CERTIFICACIÓN Y METROLOGIA.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 3o. de la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 de 1992 y 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el artículo tercero de la Ley 155 de 1959 le corresponde al Gobierno intervenir en la fi jación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasifi cación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas;

Que el Decreto 2152 de 1992 le señala al Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Consejo Nacional de Normas y Calidades, funciones relacionadas con la aprobación del programa anual de normalización y la ofi cialización de normas técnicas;

Que de conformidad con el Decreto 2153 de 1992 le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como acreditar y supervisar los organismos de certifi cación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del sistema nacional de certifi cación;

Que con el fi n de impulsar la calidad en los procesos productivos y la competitividad de los bienes y servicios en los mercados se hace necesario implantar mecanismos que garanticen una adecuada infraestructura para el logro de tal fi n;

Que se hace necesario dictar las normas a que se sujetarán los organismos y laboratorios para que hagan parte del sistema nacional de normalización, certifi cación y metrología,

DECRETA:

CAPÍTULO I

DE LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA.

Artículo 1o. El Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.

CAPÍTULO II

DEFINICIONES.

Artículo 2o. Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por:a) NORMALIZACIÓN. Actividad que establece, en relación con problemas actuales o potenciales,

soluciones para aplicaciones repetitivas y comunes, con el objeto de lograr un grado óptimo de orden en un contexto dado. En particular consiste en la elaboración, la adopción y la publicación de las normas técnicas;

b) NORMA TÉCNICA. Documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades

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o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los benefi cios óptimos para la comunidad;

c) NORMA TÉCNICA COLOMBIANA. Norma Técnica aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización;

d) NORMA TÉCNICA COLOMBIANA OFICIAL OBLIGATORIA. Norma Técnica Colombiana, o parte de ella, cuya aplicación ha sido declarada obligatoria por el organismo nacional competente;

e) REGLAMENTO TÉCNICO. Reglamento de carácter obligatorio, expedido por la autoridad competente, con fundamento en la ley, que suministra requisitos técnicos, bien sea directamente o mediante referencia o incorporación del contenido de una norma nacional, regional o internacional, una especifi cación técnica o un código de buen procedimiento;

f) ORGANISMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN. Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización;

g) UNIDADES SECTORIALES DE NORMALIZACIÓN. Son aquellas reconocidas por el Organismo Nacional de Normalización, de acuerdo con las directrices fi jadas por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, las cuales tienen como función la preparación de normas propias de un sector, dentro de los lineamientos internacionales establecidos para esta actividad, con la posibilidad de ser sometidas, ante el Organismo Nacional de Normalización, al proceso de adopción y publicación de Normas Técnicas Colombianas;

h) ACREDITACIÓN. Procedimiento mediante el cual se reconoce la competencia técnica y la idoneidad de organismos de certifi cación e inspección, laboratorios de ensayos y de metrología para que lleven a cabo las actividades a que se refi ere este Decreto;

i) RECONOCIMIENTO. Procedimiento mediante el cual se homologan y aceptan los métodos relativos a la implantación de uno o más elementos funcionales de un sistema de certifi cación de otro país, previo acuerdo o convenio, en condiciones no menos favorables que las exigidas a las partes de origen nacional, en una situación comparable;

j) ORGANISMO DE ACREDITACIÓN. Entidad gubernamental que acredita y supervisa los organismos de certifi cación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de metrología que hagan parte del sistema nacional de normalización, certifi cación y metrología;

k) CERTIFICACIÓN. Procedimiento mediante el cual una tercera parte da la constancia por escrito o por medio de un sello de conformidad de que un producto, un proceso o un servicio cumple los requisitos especifi cados en el reglamento;

i) CERTIFICADO DE CONFORMIDAD. Documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certifi cación, en el cual se manifi esta adecuada confi anza de que un producto, proceso o servicio debidamente identifi cado está conforme con una norma técnica u otro documento normativo específi co;

m) DECLARACIÓN DEL PROVEEDOR. Procedimiento mediante el cual un proveedor da constancia por escrito de que un producto, un proceso o un servicio cumple determinados requisitos específi cos;

n) ORGANISMO DE CERTIFICACIÓN. Entidad imparcial, pública o privada, nacional, extranjera o internacional, que posee la competencia y la confi abilidad necesarias para administrar un sistema de certifi cación, consultando los intereses generales;

ñ) ORGANISMO DE CERTIFICACIÓN ACREDITADO. Organismo de certifi cación que ha sido reconocido por el organismo de acreditación;

o) ORGANISMO DE INSPECCIÓN. Organismo que ejecuta servicios de inspección a nombre de un organismo de certifi cación;

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p) ORGANISMO DE INSPECCIÓN ACREDITADO. Organismo de inspección que ha sido reconocido por el organismo de Acreditación;

q) PATRÓN. Medida materializada, aparato de medición o sistema de medición destinado a defi nir, realizar, conservar y reproducir una unidad o uno o varios valores conocidos de una magnitud para trasmitirlos por comparación a otros instrumentos de medición;

r) PATRÓN NACIONAL. El patrón reconocido por decisión ofi cial nacional para obtener, fi jar o contrastar el valor de otros patrones de la misma magnitud, que sirve de base para la fi jación de los valores de todos los patrones de la magnitud dada;

s) CALIBRACIÓN. El conjunto de operaciones que tiene por fi nalidad determinar los errores de un instrumento para medir y, de ser necesario, otras características metrológicas;

t) VERIFICACIÓN METROLÓGICA. Conjunto de operaciones efectuadas por un organismo legalmente autorizado con el fi n de comprobar y afi rmar que un instrumento de medición satisface enteramente las exigencias de los reglamentos de verifi cación;

u) LABORATORIO DE PRUEBAS Y ENSAYOS. Laboratorio nacional, extranjero o internacional, que posee la competencia e idoneidad necesarias para llevar a cabo en forma general la determinación de las características, aptitud o funcionamiento de materiales o productos;

v) LABORATORIO DE PRUEBAS Y ENSAYOS ACREDITADO. Laboratorio que ha sido acreditado o reconocido por el organismo de acreditación;

w) LABORATORIO DE METROLOGÍA. Laboratorio que reúne la competencia e idoneidad necesarias para determinar la aptitud o funcionamiento de equipos de medición;

x) LABORATORIO DE METROLOGÍA ACREDITADO. Laboratorio de Metrología que ha sido acreditado por el organismo de acreditación;

y) CONTROL METROLÓGICO. Procedimiento utilizado para verifi car si un método, un medio de medición o un producto preempacado cumple con las exigencias defi nidas en las reglamentaciones metrológicas;

z) OFICINA DE CONTROL METROLÓGICO. Ente acreditado para realizar controles metrológicos y expedir certifi cación de ello.

CAPÍTULO III

DE LA NORMALIZACIÓN TÉCNICA.

Artículo 3o. La Normalización Técnica será adelantada por:a) El Consejo Nacional de Normas y Calidades, quien ejercerá las funciones previstas en el Decreto

2152 de 1992 y las que lo adicionen o modifi quen;b) El Organismo Nacional de Normalización, quien ejercerá las funciones previstas en el presente

Decreto. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización;

c) Las Unidades Sectoriales de Normalización, quienes apoyarán el desarrollo del Programa Nacional de Normalización y ejercerán las funciones previstas en el presente Decreto;

d) Las restantes entidades gubernamentales que tengan funciones de normalización, de acuerdo con su régimen legal.

En los Ministerios podrán crearse comités técnicos que apoyen la labor de normalización.

Artículo 4o. Además de las funciones contempladas en sus estatutos, para efectos de este Decreto y en virtud del reconocimiento otorgado, el Organismo Nacional de Normalización deberá:

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a) Proponer al Consejo Nacional de Normas y Calidades, previa consulta con los Ministerios relacionados, el programa anual de normalización y su actualización, de tal forma que sea acorde con las necesidades del desarrollo nacional;

b) Velar por el cumplimiento del programa nacional de normalización y de los compromisos adquiridos por el país en los diferentes acuerdos, sin perjuicio de las competencias de otras autoridades;

c) Estudiar, aprobar y adoptar las normas técnicas colombianas, ya sean elaboradas totalmente por él o preparadas por las unidades sectoriales de normalización;

d) Evaluar y comparar el grado de desarrollo de las normas técnicas colombianas frente a los estándares internacionales y su aplicación;

e) Llevar la representación nacional ante las organizaciones internacionales y regionales de normalización correspondientes, sin perjuicio de las competencias de otras autoridades;

f) Participar en las actividades regionales e internacionales que estén dentro del campo de la normalización técnica;

g) Asesorar técnicamente al Consejo Nacional de Normas y Calidades y a las entidades que tengan a su cargo la adopción de reglamentos técnicos y normas obligatorias;

h) Asesorar al Gobierno en todo lo concerniente a la normalización técnica y en la defi nición de las políticas ofi ciales sobre el uso de las normas;

i) Reconocer a las unidades sectoriales de normalización que lo soliciten, prestar asesoría a las mismas y presentar el respectivo informe al Consejo Nacional de Normas y Calidades;

j) Someter los proyectos de normas elaborados por él o por las unidades sectoriales de normalización, a un período de discusión pública.

Artículo 5o. El Gobierno Nacional estará representado en el Consejo Directivo del Organismo Nacional de Normalización en una proporción no inferior a una tercera parte de sus miembros.

Artículo 6o. El Consejo Nacional de Normas y Calidades podrá conferir carácter ofi cial obligatorio a una norma técnica colombiana, total o parcialmente, cuando así lo considere por contemplar aspectos relacionados con:a) El Sistema Internacional de Unidades SI;b) La metrología;c) Materiales, productos o procedimientos que constituyan un riesgo para la seguridad, la protección

de la vida y la salud humana, animal y vegetal, así como la prevención de prácticas, que puedan inducir a error;

d) Criterios que promuevan el mejoramiento del medio ambiente y los ecosistemas, así como la preservación de los recursos naturales.

Artículo 7o. Los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria o un reglamento técnico, deben cumplir con éstos independientemente que se produzcan en Colombia o se importen. Los productos importados, para ser comercializados en Colombia, deben cumplir adicionalmente con las normas técnicas o reglamentos técnicos obligatorios del país de origen.

Artículo 8o. Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostrar el cumplimiento de la norma técnica obligatoria o el reglamento técnico a través del certifi cado de conformidad expedido por un organismo acreditado o reconocido. Dichos certifi cados deberán entregarse al comprador o distribuidor, por parte del fabricante o importador.

Artículo 9o. Las entidades habilitadas para la expedición del certifi cado de conformidad deberán estar acreditadas dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología. Estas sólo

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podrán otorgar dicha certifi cación de acuerdo con la modalidad de certifi cación para la cual han sido acreditadas.

Artículo 10. Las entidades a las cuales se aplique el estatuto de contratación administrativa deberán exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del Certifi cado de Conformidad. Estas entidades podrán, así mismo, utilizar en sus adquisiciones las normas técnicas colombianas de carácter voluntario o en su defecto, las normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial, con el objeto de asegurar la calidad de éstas.

Artículo 11. Las entidades encargadas de vigilar el cumplimiento de las normas técnicas obligatorias o reglamentos técnicos podrán establecer un registro de fabricantes e importadores de productos y los proveedores de servicios sujetos a las mismas.

Artículo 12. Respecto de los bienes y servicios no sujetos a reglamentos técnicos o normas técnicas obligatorias se podrán obtener certifi caciones de conformidad dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología.

Artículo 13. En las transacciones comerciales podrá requerirse el cumplimiento de normas técnicas y la utilización de certifi cados de conformidad expedidos por los organismos acreditados a que se refi ere este Decreto.

CAPÍTULO IV

DE LA CERTIFICACIÓN

Artículo 14. En la certifi cación participan los siguientes organismos:a) La Superintendencia de Industria y Comercio como entidad que acredita y supervisa los organismos

de certifi cación, inspección, los laboratorios de prueba y ensayo y de metrología;b) El Consejo Técnico Asesor para la acreditación;c) Los organismos certifi cadores y de inspección debidamente acreditados;d) Los laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología debidamente acreditados;e) Las restantes autoridades gubernamentales que tengan previstas en la ley funciones de acreditación

y certifi cación.Artículo 15. Crease el Consejo Técnico Asesor para la Acreditación, el cual estará constituido por: a) El Superintendente de Industria y Comercio o su delegado, quien lo presidirá;b) Quien ejerza la Secretaría del Consejo Nacional de Normas y Calidades;c) Los representantes de los ministerios que hacen parte del Consejo Nacional de Normas y Calidades

y el Departamento Nacional de Planeación;d) Un representante de los organismos de certifi cación acreditados;e) Un representante de los laboratorios acreditados;f) Un representante de los organismos de inspección acreditados;g) Dos representantes de entidades gremiales designados por el Consejo Intergremial;h) Un representante de las ligas, asociaciones o confederaciones de consumidores;El Jefe de la División de Normas Técnicas de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá la Secretaría Técnica.

Parágrafo 1o. Podrán ser invitados al Consejo representantes de los organismos, entidades técnicas y ramas industriales, vinculados con un área específi ca de interés para los asuntos que corresponda tratar al mismo.

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Parágrafo 2o. Transitorio. El Consejo Técnico Asesor podrá deliberar sin los representantes de que tratan los literales d), e), y f), mientras se acrediten las primeras entidades a que se refi eren las mismas.

Artículo 16. El Consejo Técnico Asesor será un órgano auxiliar de carácter consultivo, adscrito a la Superintendencia de Industria y Comercio, quien deberá convocarlo para que conceptúe en torno de los requisitos técnicos de acreditación y sobre asuntos relativos al funcionamiento del sistema.

CAPÍTULO V

DE LA ACREDITACIÓN DE ORGANISMOS DE CERTIFICACIÓN E INSPECCIÓNY LABORATORIOS DE PRUEBAS Y ENSAYOS, Y METROLOGIA.

Artículo 17. La Superintendencia de Industria y Comercio, en desarrollo de las funciones asignadas mediante el Decreto 2153 de 1992, deberá para los aspectos relacionados con el presente Decreto:a) Acreditar, mediante resolución motivada, a las diferentes entidades que lo soliciten para operar

como organismos pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fi n, el cual se basará en las normas internacionalmente aceptadas. Así mismo, podrá suspender o revocar la acreditación otorgada, de conformidad con lo señalado en el presente Decreto;

b) Supervisar los organismos de certifi cación, inspección, los laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología, determinar las condiciones en las cuales pueden ofrecer sus servicios frente a los terceros y aplicar las sanciones que se señalan por la inobservancia de las normas legales o reglamentarias a que se encuentren sometidos;

c) Vigilar, controlar y sancionar a los fabricantes e importadores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de normas técnicas colombianas obligatorias, cuyo control le haya sido expresamente asignado;

d) Pronunciarse en relación con las tarifas máximas que cobren las entidades acreditadas para formar parte del sistema;

e) Difundir lo relacionado con los organismos de certifi cación, de inspección y laboratorios acreditados, sobre las ramas o áreas en las que pueden actuar y todos los demás aspectos necesarios para hacer de público conocimiento los mismos;

f) Reconocer, organismos de certifi cación, inspección y laboratorios de pruebas y ensayos, y de metrología de instituciones extranjeras o internacionales que operen dentro de los lineamientos y fi losofía del sistema, cuando haya lugar a ello.

g) Operar como laboratorio primario de la red de metrología cuando resulte procedente;h) Integrar con otros laboratorios primarios y con los laboratorios acreditados, cadenas de calibración,

de acuerdo con los niveles de exactitud que se les haya asignado;i) Estandarizar métodos y procedimientos de medición y calibración y establecer un banco de

información para su difusión;j) Proporcionar servicios de calibración a los patrones de medición de los laboratorios, centros de

investigación o a la industria, cuando estos no puedan ser proporcionados por los laboratorios que conforman la red;

k) Participar en el intercambio de desarrollos metrológicos con organismos nacionales e internacionales y en la intercomparación de los patrones de medida;

Establecer acuerdos con instituciones extranjeras e internacionales para el reconocimiento mutuo de organismos de certifi cación e inspección y de laboratorios de pruebas y ensayos y metrología;

ll) Establecer relaciones de colaboración e investigación metrológica con gobiernos, instituciones, organismos y empresas tanto nacionales como extranjeras;

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m) Expedir la reglamentación para la operación de la metrología; n) Ofi cializar los patrones nacionales, previa comparación con patrones internacionales o extranjeros,

conforme a lo recomendado por la Conferencia General de Pesas y Medidas;ñ) Disponer de las colecciones debidamente escalonadas de patrones secundarios y de trabajo, así

como de los elementos necesarios para efectuar todos los controles y servicios previstos en este Decreto;

o) Fijar las tolerancias permisibles para efectos del control metrológico;p) Adoptar las medidas necesarias para el adecuado funcionamiento del Sistema de Normalización,

Certifi cación y Metrología;q) Realizar las actividades de verifi cación de cumplimiento de las normas técnicas obligatorias o

reglamentos técnicos sometidos a su control;r) Las demás atribuciones que puedan surgir en desarrollo de las funciones asignadas.

Artículo 18. Para operar como un organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, y acceder al correspondiente acreditamiento deberá cumplirse lo siguiente:

a) Solicitar por escrito la acreditación aportando los documentos que señale el instructivo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio;

b) Demostrar que cuenta con la infraestructura técnica y humana, la idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicita la acreditación;

c) No estar incurso en las causales de inhabilidad previstas en la ley o en el presente Decreto.Artículo 19. Los organismos de certifi cación y de inspección, así como los laboratorios serán acreditados para operar y realizar pruebas, ensayos, calibraciones o mediciones en los campos específi cos en que cuenten con adecuada competencia e idoneidad técnica. Todos los organismos y laboratorios acreditados quedarán obligados a prestar servicios a terceros.

Artículo 20. Los laboratorios de metrología tendrán por objeto procurar la uniformidad y confi abilidad de las mediciones que se realizan en el país, tanto en lo concerniente a las transacciones comerciales y de servicios, como los procesos industriales y sus respectivos trabajos de investigación científi ca y desarrollo tecnológico.

Artículo 21. Los laboratorios de metrología acreditados podrán prestar los servicios de calibración y de operaciones de medición. El resultado de la calibración de patrones de medida e instrumentos para medir se hará constar en dictamen del laboratorio, suscrito por el responsable del mismo, en el que se indicará el grado de precisión correspondiente, además de los actos que permitan la identifi cación del patrón de medida o del instrumento para medir.

Las operaciones sobre medición se harán constar en dictámenes que deberá expedir, bajo su responsabilidad, la persona que cada laboratorio autorice para tal fi n, de acuerdo con el reglamento técnico expedido para el efecto.

Artículo 22. Las Ofi cinas de Pesas y Medidas de las entidades territoriales y cualquier otra entidad creada o autorizada por la ley, que cuenten con las instalaciones, equipos, patrones de medida, personal técnico, organización y métodos operativos adecuados para asegurar la confi abilidad de los servicios que presten, podrán ser acreditadas como Ofi cinas de Control Metrológico.

Artículo 23. Son obligaciones de los organismos acreditados pertenecientes al sistema:a) Someterse a la supervisión permanente de la entidad acreditadora y poner a su disposición toda la

documentación e información que le sea requerida para tal fi n;

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b) Declararse impedido para realizar actividades del proceso de certifi cación cuando se efectúen labores de asesoría o consultoría de calidad, o cuando se presenten confl ictos de intereses entre el organismo acreditado y el solicitante del servicio;

c) Utilizar para la realización del muestreo, ensayos y análisis necesarios para la certifi cación, sólo los laboratorios y agencias de inspección debidamente acreditados por el organismo de acreditación. En casos excepcionales, el organismo de acreditación podrá permitir la utilización de laboratorios no acreditados, cuando las necesidades así lo aconsejen;

d) Garantizar permanentemente la idoneidad del personal involucrado en sus actividades;e) Ofrecer las garantías a que se refi ere el presente Decreto.Artículo 24. No podrán realizar actividades del proceso de certifi cación las entidades que efectúen labores de asesoría o consultoría de calidad, o aquellas que en determinado momento, a juicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, presenten confl ictos de intereses que afecten la credibilidad y transparencia del proceso, de acuerdo con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para este fi n.

Artículo 25. Los organismos de certifi cación y de inspección y los laboratorios acreditados serán los responsables de la seriedad y calidad de los trabajos que realicen dentro del sistema. En tal virtud, deberán constituir a su costa las siguientes pólizas de seguro:a) De responsabilidad civil contractual, con el fi n de amparar los perjuicios y pérdidas causadas a

terceros como consecuencia de errores u omisiones cometidas en el proceso de certifi cación;b) De infi delidad, con el fi n de amparar la propiedad y confi dencialidad sobre la tecnología de

producción utilizada.La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá la cobertura en lo relativo a la constitución de las pólizas de que trata el presente artículo.

Artículo 26. Las entidades certifi cadoras y de inspección, así como los laboratorios acreditados, podrán percibir contraprestaciones económicas como retribución de los trabajos realizados. Las tarifas máximas que cobren por sus servicios deberán ser puestas a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Artículo 27. Las actividades que se realicen dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, deberán ajustarse a las reglas, procedimientos y métodos que se expidan en el reglamento técnico, los cuales se basarán en los lineamientos de las normas internacionales reconocidas para tal fi n.

Artículo 28. Se reconocerán como certifi cados de conformidad válidos ofi cialmente para el cumplimiento de los reglamentos técnicos, las normas técnicas obligatorias o voluntarias, los expedidos por organismos de certifi cación debidamente acreditados o reconocidos.

CAPÍTULO V

DE LA METROLOGIA.

Artículo 29. Los instrumentos para medir y los patrones que sean utilizados en las actividades enumeradas en este artículo, ya sea que se fabriquen en el territorio nacional o se importen, requerirán, previamente a su comercialización, aprobación del modelo o prototipo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, y están sujetos a control metrológico por parte de la misma entidad, sin perjuicio de las atribuciones de otras dependencias. Igualmente, se podrá requerir a los fabricantes, importadores, comercializadores o usuarios de instrumentos de medición la verifi cación o calibración de éstos, cuando se detecten fallas metrológicas ya sea antes de ser vendidos o durante su utilización. Deberán cumplir con lo establecido en este artículo, según el reglamento técnico que se expida para tal efecto, los instrumentos para medir y los patrones que sirvan de base o se utilicen para:

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a) Una transacción comercial o para determinar el precio de un servicio;b) La remuneración o estimación, en cualquier forma, de labores personales;c) Actividades que puedan afectar la vida, la salud o la integridad corporal o el medio ambiente;d) Actos de naturaleza pericial, judicial o administrativa;e) La verifi cación o calibración de otros instrumentos de medición;f) Determinar cuantitativamente los componentes de una mercancía cuyo precio o calidad dependa de

esos componentes.Parágrafo. Para efectos de lo anterior, se publicará, con una antelación como mínimo de sesenta días, la lista de los instrumentos de medición y los patrones cuyas verifi caciones o calibraciones, inicial, periódica o extraordinaria serán obligatorias, sin perjuicio de que ésta sea ampliada o modifi cada.

Artículo 30. Los medios de medición que, no siendo instrumentos para medir, se destinen reiteradamente a contener o transportar materias objeto de transacciones cuyo contenido se determine midiendo simultáneamente el recipiente y la materia, deberán tener su tara con caracteres legibles, visibles e indelebles, la que podrá verifi carse en la forma y lugares que fi je la autoridad competente.

Artículo 31. Toda transacción comercial, industrial o de servicios que se efectúe con base, en cantidad, deberá realizarse utilizando los instrumentos de medir adecuados, excepto en los casos en que ello no resulte procedente, atendiendo la naturaleza o propiedades del bien objeto de la transacción.

Artículo 32. Los instrumentos utilizados en las actividades de control metrológico deben calibrarse por la Superintendencia de Industria y Comercio o por la entidad acreditada para tal fi n. En tal sentido, los laboratorios que se dediquen a la realización de pruebas, ensayos y mediciones científi cas, investigativas, médicas, industriales o de cualquiera otra índole y los talleres de reparación de los instrumentos y aparatos de medición, deberán tener sus instrumentos y equipos de medición metrológicos debidamente calibrados.

Artículo 33. Las autoridades, empresas o personas que prestan los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas natural deberán contar con laboratorios de metrología acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Superintendencia de Industria y Comercio, podrá eximir a los suministradores de los servicios mencionados de contar con laboratorios de metrología acreditados cuando sean varias las empresas que proporcionen el mismo servicio o sufraguen el costo de dicho laboratorio o cuando un número superior al 10% de los usuarios del servicio no posean medidor.

Artículo 34. Los instrumentos para medir que se empleen en los servicios de suministro o abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, combustibles derivados del petróleo y telefonía, quedan sujetos a las siguientes reglas:a) Las autoridades, empresas o personas que proporcionen directamente el servicio, estarán

obligadas a contar con el número sufi ciente de instrumentos patrón, personal califi cado, así como con el equipo de laboratorio necesario para comprobar por su cuenta, el grado de precisión de los instrumentos en uso;

b) Los suministradores podrán mover libremente todas las piezas de los instrumentos para medir que empleen para repararlos o ajustarlos, siempre que cuenten con patrones de medida y equipo de laboratorio. En tales casos, deberán colocar en dichos instrumentos los sellos necesarios para impedir que personas ajenas a ellas puedan modifi car sus condiciones de ajuste;

c) Las autoridades, empresas o personas que proporcionen los servicios, asumirán la responsabilidad de las condiciones de ajuste de los instrumentos que empleen, siempre que el instrumento respectivo tenga los sellos impuestos por el propio suministrador.

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Artículo 35. El contenido neto de todo producto empacado o envasado debe corresponder al contenido enunciado en su rotulado o empaque. Las tolerancias para masa y volumen netos de los productos preempacados, deberán cumplir con los requisitos establecidos en los reglamentos técnicos o las normas técnicas colombianas obligatorias correspondientes. La selección de muestras para la verifi cación del contenido neto se efectuará siguiendo los procedimientos estadísticos establecidos en los reglamentos técnicos o las normas técnicas obligatorias correspondientes.

CAPÍTULO VI

DE LA SUPERVISION.

Artículo 36. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio realizar visitas de supervisión para comprobar el cumplimiento de este Decreto y sus reglamentos técnicos, e imponer las sanciones que se señalan por su violación.

La supervisión, control y vigilancia se ejercerá sobre los organismos de certifi cación e inspección, los laboratorios de pruebas y ensayos y los laboratorios de metrología acreditados y sobre las autoridades, empresas o personas que prestan los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas natural. Así mismo, sobre los productores o importadores de bienes y servicios, sometidos al cumplimiento de reglamentos técnicos o normas técnicas obligatorias.

Artículo 37. En desarrollo de las facultades de supervisión, control y vigilancia, asignadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, esta podrá, previa investigación, realizada con respecto a los organismos acreditados pertenecientes al Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología imponer las siguientes sanciones:

1. Suspensión del acreditamiento, cuando se incurra en una de las siguientes conductas:a) Cuando se disminuyan los recursos o la capacidad necesaria para emitir los dictámenes técnicos o

las certifi caciones en áreas determinadas, caso en el cual la suspensión se concentrará en el área respectiva;

b) En caso de laboratorios de metrología, cuando se compruebe que se ha degradado el nivel de exactitud con que fue autorizado o no se cumpla con las disposiciones que rijan el funcionamiento de la de Metrología.

2. Revocación de acreditamiento, cuando se incurra en una de las siguientes conductas:a) Cuando pasados seis (6) meses a partir de la fecha de suspensión del acreditamiento, no se

restablezcan las condiciones por las cuales se haya otorgado el mismo;b) Cuando emitan certifi cados o dictámenes falseados;c) Cuando nieguen reiterada o injustifi cadamente proporcionar el servicio que se le solicite;d) Cuando renuncien expresamente a la acreditación concedida.Parágrafo. La suspensión o revocación de la acreditación conllevará la prohibición de ejercer las actividades que se hubiesen autorizado y de hacer cualquier alusión a la acreditación, así como la de utilizar cualquier tipo de información o símbolo pertinente a la acreditación, hasta tanto se cumpla con los requisitos u obligaciones respectivas.

3. Multa hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando incurran en una de las siguientes conductas: a) Cuando no proporcionen a la Superintendencia de Industria y Comercio en forma oportuna y

completa los informes que les sean requeridos respecto a su funcionamiento y operación;b) Cuando se impidan u obstaculicen las funciones de supervisión y vigilancia de la Superintendencia

de Industria y Comercio o de las dependencias competentes.

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Artículo 38. La Superintendencia de Industria y Comercio, previa investigación realizada, impondrá las sanciones establecidas en el artículo 4o., numeral 15 del Decreto 2153 de 1992, a las autoridades, empresas o personas que presten los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas natural que incumplan lo señalado por los artículos 32 y 33 del presente Decreto.

Artículo 39. En desarrollo de las facultades de supervisión, control y vigilancia, asignadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta podrá, previa investigación realizada, sancionar con multa hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional a los productores, importadores y/o comercializadores de bienes o servicios sometidos al cumplimiento de reglamentos técnicos o normas técnicas colombianas obligatorios y/o prohibir la comercialización de los bienes y servicios, por violación a lo señalado en el presente Decreto y en los respectivos reglamentos técnicos. Los gastos correspondientes a ensayos de laboratorio estarán a cargo de la entidad sometida a supervisión.

Artículo 40. De acuerdo con sus competencias legales, los Gobernadores, Alcaldes y demás funcionarios de policía podrán impartir en el territorio de su jurisdicción, las órdenes e instrucciones que sean del caso, para dar cumplimiento a las disposiciones ofi ciales sobre pesas y medidas. Así mismo, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio determine realizar campañas de control sobre pesas y medidas, coordinará con las mismas autoridades las verifi caciones o revisiones que sobre pesas y medidas se estimen convenientes.

Artículo 41. Los instrumentos para medir cuando no reúnan los requisitos reglamentarios serán inmovilizados y condenados con un sello, previa orden impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio o por el respectivo Alcalde, y no podrán ser utilizados hasta tanto se ajusten a los requisitos establecidos. Los que no puedan acondicionarse para cumplir los requisitos de este Decreto o de los reglamentos técnicos pertinentes serán inutilizados.

Artículo 42. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo procedente, el uso de pesas y medidas e instrumentos de pesar y medir alterados, incompletos o disminuidos o que de alguna forma tiendan a engañar al público será sancionado administrativamente por la Superintendencia de Industria y Comercio o por el respectivo Alcalde con multa hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional o Municipal, según el caso.

CAPÍTULO IV

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS.

Artículo 43. El Gobierno Nacional apoyará el desarrollo y divulgación de la normalización y reglamentación técnica, la certifi cación y la metrología, mediante la elaboración de proyectos en coordinación con los organismos involucrados.

Artículo 44. El organismo de acreditación, para efectos del proceso de acreditación y supervisión, podrá recurrir a expertos de entidades públicas o privadas para la realización de actividades específi cas. Los costos que se generen en este proceso estarán a cargo de la entidad solicitante de la acreditación o sometida a supervisión.

CAPÍTULO X

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

Artículo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades hasta tanto se acrediten organismos de certifi cación, inspección, laboratorios de pruebas y ensayos y metrología:a) Otorgar directamente los certifi cados de conformidad para los productos y servicios sometidos al

cumplimiento de Normas Técnicas Obligatorias o Reglamentos Técnicos que se encuentren bajo su control;

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b) Elegir a los representantes de organismos de certifi cación, inspección, laboratorios de prueba y ensayo y metrología ante el Consejo Técnico Asesor para la Acreditación.

Artículo 46. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 2416 de 1971 y 2746 de 1984 y las demás disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 16 de noviembre de 1993.»

1.3. LOS HECHOS

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2269 de 16 de noviembre de 1993, «por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología».

Con fundamento en el precitado Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las Resoluciones 2330 de 1 de noviembre de 1994, por la cual se acredita un organismo de certificación, concretamente el Instituto Colombiano de Normas Técnicas -ICONTEC; 6050 de 7 de abril de 1999, por la cual se regulan las actividades relacionadas con el control de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias, a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio; 1230 de13 de agosto de 1997, por la cual se acredita un laboratorio de pruebas y ensayos; 1894 de 3 de septiembre de 1996, por la cual se acredita un laboratorio de metrología; y 1228 de 13 de agosto de 1997 por la cual se acredita un laboratorio de pruebas y ensayos.

Con base en las anteriores resoluciones, la Superintendencia ha impuesto sanciones administrativas a los particulares por el incumplimiento de las normas técnicas colombianas obligatorias, basándose en dictámenes que rinden los particulares que poseen laboratorios de pruebas, ensayos, metrología y calibración acreditados ante la Superintendencia como son el laboratorio de pruebas y ensayos para tubería plástica de la Sociedad P.V.C. GERFOR S.A., el laboratorio de metrología en el área de mediciones industriales de la Universidad EAFIT y el laboratorio de pruebas y ensayos del Laboratorio central de la Sociedad S.G.S. Colombia S.A.

Las sanciones que impone la Administración con base en dictámenes expedidos por particulares acreditados ante la Superintendencia, violan derechos fundamentales, sociales y económicos de personas naturales y jurídicas, al ganar con ello una posición dominante en el mercado con graves perjuicios para los competidores que desconoce la libre competencia económica de productores de bienes y servicios.

No se ha expedido una ley que asigne funciones administrativas a los particulares para que rindan los dictámenes en los que se fundamenta la Superintendencia al imponer sanciones; tampoco el legislador ha facultado a la Superintendencia para ejercer la potestad sancionatoria con fundamento en el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.

Las normas técnicas colombianas obligatorias expedidas por el ICONTEC -que es un particular- que posteriormente oficializa el Consejo Nacional de Normas y Calidades, son de obligatorio cumplimiento para los productores o fabricantes. Su incumplimiento acarrea sanción pecuniaria que impone la Superintendencia. Esto quiere decir que la Administración sanciona por una infracción establecida por un particular, usurpando la competencia del Congreso, a quien le corresponde regular los principios de legalidad y sus penas.

1.4. NORMAS VIOLADAS

El actor sostiene que el Decreto acusado viola los artículos 13, 29, 78, 189 numeral 11, 210, 333 y 334 de la Constitución Política.

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Manifiesta que los artículos 2º literales f) y u) a z), 6º, 17 literales b) y c), 21 a 25, 36 a 39 y 42 del Decreto 2269 violan el artículo 13 de la Carta Política pues el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo cual implica que la Superintendencia de Industria y Comercio debe garantizar la imparcialidad y neutralidad en las decisiones que adopte en relación con los administrados. Resulta inconstitucional que la Administración adopte decisiones administrativas y sancione pecuniariamente a los productores de bienes y servicios con base en dictámenes proferidos por particulares, colocando a los demás particulares en condiciones de desigualdad frente a la Superintendencia.

Los artículos 2º literal f), 6, 17 literales b) y c), 21 a 25, 36 a 39 y 42 del Decreto demandado violan el artículo 29 de la Constitución Política en cuanto establecen un régimen administrativo sancionatorio que es competencia privativa del legislador, a quien corresponde tipificar hechos punibles y señalar sanciones.

La violación del artículo 78 de la Constitución Política ocurre porque el régimen del control de calidad de bienes y servicios se debe adoptar mediante ley, expedida formalmente por el Congreso. No mediante acto administrativo.

El Decreto 2269 dice crear el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología para «promover en los mercados la seguridad, la calidad, la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.» Viola así el artículo 334 de la Constitución Política pues la intervención del Estado en la economía debe ser ordenada mediante ley formalmente expedida por el Congreso. El Gobierno Nacional pretendió ejecutar la intervención del Estado en la economía por la vía de un Decreto reglamentario, invocando las facultades del artículo 189-11 CP, sin que el Congreso previamente hubiese expedido la ley por la cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.

El Decreto acusado viola el artículo 333 de la Constitución Política a cuyo tenor compete al Congreso y no al Gobierno limitar el derecho a la libertad económica.

El Decreto enjuiciado viola el artículo 210 de la Constitución Política pues facultó a particulares --laboratorios de ensayos, pruebas y metrología- para emitir dictámenes con base en los cuales la Superintendencia impone sanciones pecuniarias, que por lo demás, son de competencia del legislador.

II. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.1. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que el Decreto 2269 de 1993 fue expedido con claras y precisas facultades legales conferidas al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11, en desarrollo de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 155 de 1959, en los Decretos 2152 y 2153 de 1992, que a su vez fueron expedidos con base en las atribuciones constitucionales que le fueron otorgadas por el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política para reestructurar las entidades de la rama Ejecutiva del Poder Público y adaptarlas a los nuevos principios y mandatos constitucionales.

El hecho de que la Ley 155 de 1959 haya sido expedida con anterioridad a la Constitución de 1991 no le resta obligatoriedad ni generalidad. Las disposiciones en los artículos 333 y 334, concordantes con la plasmada en el artículo 150 numeral 21 de la Constitución de 1991, coinciden con el esquema general de la anterior Carta Política que partía de la regla general de intervención en la economía a cargo del Ejecutivo con base en una ley previa.

Las leyes necesarias a las que se refiere el actor como requisito previo para la intervención económica del Gobierno ya habían sido expedidas por el Congreso, como es el caso de la

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Ley 155 de 1959, fundamento legal para la expedición del Decreto 2269 de 1993, cuya constitucionalidad ha sido ratificada al haberse regulado el tema por la nueva Constitución Política de 1991 en los mismos términos en que lo hacia la Carta de 1886.

Pese a haberse eliminado la posibilidad de intervención económica como facultad constitucional propia y permanente del Gobierno a través de los llamados «reglamentos constitucionales autónomos», no se suprimió el régimen general que exige el pronunciamiento previo del legislador como requisito necesario para que el Gobierno ejerza su poder de intervención. Por lo anterior, las leyes dictadas bajo tal régimen general de intervención, como la Ley 155 de 1959, permanecen incólumes.

Señaló que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que a través de un Decreto reglamentario el Gobierno Nacional no puede organizar «el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología» pues confunde una ley que autoriza una intervención económica, con las leyes que expide el Congreso regularmente.

Frente a las alegadas violaciones de los artículos 13, 29, 78, 89 numeral 11, 210, 333 y 334 de la Constitución Política, es de anotar que el Gobierno no ha usurpado competencias del Legislativo, pues el acto acusado cumple con el esquema típico que supone la necesidad de una ley previa y se encuentra fundado en claras y precisas facultades del Presidente de la República consagradas en el artículo 189 numeral 11, la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 y 2153 de 1992.

2.2. El apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico señaló que el Decreto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional en uso de expresas facultades constitucionales contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 y 2153 de 1992.

El Presidente de la República, con la expedición del Decreto acusado, fundamentado en la Ley 155 de 1959, no ha hecho otra cosa que cumplir con su mandato constitucional, en procura de la defensa del interés colectivo, en particular, de los consumidores y de los productores de materias primas.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha expedido las Resoluciones 2230, 6050, 1230, 1894, adelantando actuaciones administrativas con el objeto de imponer sanciones a los particulares por incumplimiento de las normas colombianas oficiales obligatorias, pues la Administración, en ejercicio de sus funciones asignadas en el acto administrativo demandado, impone sanciones con base en dictámenes rendidos por particulares que tienen laboratorios de pruebas, de ensayo, de metrología y de calibración acreditados ante la Superintendencia.

La Superintendencia ejerce verdadera vigilancia y control sobre las personas acreditadas para certificar el cumplimiento de las normas técnicas y para aplicar las sanciones y medidas a que haya lugar por incumplimiento de éstas o de cualquier norma legal o reglamentaria a que se encuentren sometidas.

Advirtió que las peritaciones que expiden los particulares acreditados ante la Superintendencia, constituyen un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos, que le permiten a la Superintendencia encontrar elementos de juicio para decidir en materias de carácter técnico o científico que le son desconocidas, pues esta tiene no solo la necesidad, sino la obligación de acudir al dictamen, bien sea que provenga del ente estatal o de los particulares expertos.

Manifestó que cuando el actor argumenta que no ha sido expedida una ley que le asigne funciones administrativas a tales particulares que rinden los dictámenes con base en los

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cuales se imponen las sanciones, olvida que el Decreto 2153 de 1992 lo autoriza como prueba.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. El actor insistió en los argumentos de la demanda y en que el Decreto demandado viola los artículos 13, 29, 78, 89 numeral 11, 210, 333 y 334 de la Constitución Política, pues la intervención económica por parte del Gobierno con el establecimiento del régimen de control de calidad de bienes y servicios, se debe adoptar por ley expedida formalmente por el Congreso, y no por medio de un acto administrativo.

Manifestó que es competencia privativa del Congreso regular la intervención del Estado en la economía, y que el Gobierno con la expedición del Decreto 2269 de 1993, usurpó la potestad reguladora del Legislativo, desconoció el principio de legalidad sustantiva y procedimental, asignándole competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer sanciones con base en dictámenes que rinden los particulares que tienen laboratorios de pruebas, de ensayos, de metrología y de calibración. Esto quiere decir que la Superintendencia designa como perito a una empresa que tiene el mismo objeto social que las investigadas y sancionadas, para que realice los ensayos de laboratorios exigidos.

3.2. El apoderado de la Superintendencia insistió en que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 y 2153 de 1992 proferidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Carta, expidió el Decreto 2269 de 1993 por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.

Pese a que la Ley 155 de 1959 haya sido expedida antes de la Constitución de 1991, tiene plena obligatoriedad y generalidad pues lo preceptuado en los artículos 333 y 334 y 150 numeral 21 de la Constitución de 1991, coincide con el esquema general de la Carta Política anterior que partía de la regla general de intervención en la economía a cargo del Ejecutivo con base en una ley previa.

Frente a los dictámenes periciales rendidos por particulares, reiteró que constituyen un medio de prueba que consiste en la aportación de elementos técnicos y científicos válidos que le permiten a la Superintendencia tener elementos de juicio para decidir sobre las respectivas sanciones, pues la Administración ejerce plenamente el control y vigilancia sobre las personas acreditadas para certificar el cumplimiento de las normas técnicas.

Respecto de las censuras por violación de los artículos 13, 29, 78, 89 numeral 11, 29, 210, 333 y 334 de la Constitución Política, insiste en que el Gobierno no usurpó competencias del Congreso, pues la expedición del acto acusado se fundamenta en claras y precisas atribuciones conferidas al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 y 2153 de 1992.

3.3. El apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico reprodujo los argumentos de su contestación a la demanda.


La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado anota que pese al cambio constitucional la Ley 155 de 1959 se adecúa a los mandatos de la Carta vigente. Según el artículo 32 de la Constitución de 1886, la dirección de la economía estaba a cargo del Estado y su intervención tenía lugar por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes. Esto significa que la intervención del Gobierno en la economía no ha sufrido mayores modificaciones a la luz de la Carta de 1991, pues las

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disposiciones contenidas en sus artículos 333 y 334, concordantes con el artículo 150 –21 coinciden con el esquema general de la anterior normativa constitucional, en cuanto una y otra parten de la regla general de intervención en la economía por el Ejecutivo, con fundamento en una ley previa.

En el presente caso se satisface dicha exigencia, pues la intervención de que trata el acto acusado se origina en la Ley 155 de 1959, que es su fundamento y en la cual se precisan los fines, alcances y límites de la intervención estatal.

Los Decretos 2152 y 2153 de 1992 fueron dictados por el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política y tienen la misma fuerza o entidad normativa que las leyes expedidas por el Congreso de la Republica, pues constituyen actos de naturaleza o categoría legislativa, es decir que están elevados a rango de leyes.

Concluye que no se violaron los artículos 13, 29, 78, 89 numeral 11, 210, 333 y 334 de la Constitución Política, pues al expedir el acto acusado el Gobierno Nacional no desbordó sus atribuciones constitucionales y legales; por el contrario, se ajustó al marco de la potestad reglamentaria respecto de normas expedidas también por el Gobierno Nacional, para las cuales había sido habilitado por el constituyente.


5.1. La competencia

En sentencia1 de 15 de enero de 2003 la Sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las Secciones respectivas, en relación con las acciones por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional y consignó las consideraciones siguientes:

«El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del CCA (según fue modifi cado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con el ordenamiento jurídico, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva.

La Corte Constitucional, en sentencia C-560/99, declaró exequible el aparte del artículo 33 de la Ley 446 que señaló las características que debe reunir un decreto para estar deferido a la Sala Plena.

…»

Como el Decreto 2269 de 1993 fue expedido por el Presidente de la República --en otras-- con arreglo al artículo 189-11 de la Constitución Política, que le confiere la potestad reglamentaria, cuya naturaleza es administrativa, el fallo corresponde a la respectiva Sección, en este caso, la Sección Primera.

5.2. El examen de los cargos

En lo esencial las acusaciones globales controvierten la competencia del Gobierno para regular mediante el Decreto enjuiciado el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, por no existir el mandato legal previo de intervención que exigen los artículos

1 Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057.

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334 y 150-21 CP; carecer el Ejecutivo de competencia para ejercer la potestad reglamentaria respecto de los Decretos 2152 y 2153 de 1992 (artículo 189-11 CP); tratarse de materia sometida a reserva de ley según el artículo 78 ídem; violar la libertad económica que según el artículo 333 CP solo el Congreso puede restringir.

Los cargos específicos recaen sobre el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el decreto enjuiciado por considerar que solo el Legislador puede establecerlo, según el artículo 29 ídem; no existir ley previa que conforme al artículo 210 ídem autorice a los particulares a ejercer las funciones de certificación y de expedición de dictámenes en los que se fundamenta la Superintendencia de Industria y Comercio al ejercer la potestad sancionatoria. Se afirma además que resulta violatorio de la igualdad el que la Superintendencia de Industria y Comercio sancione con fundamento en dictámenes de laboratorios particulares que derivan de ese hecho una posición de ventaja respecto de sus pares. Enseguida la Sala pasa a examinarlos.

5.2.1. Cargos globales

5.2.1.1. El cargo que alega incompetencia del Gobierno para regular el control de calidad de bienes y servicios estableciendo un Sistema Nacional de Normalización, Certifi cación y Metrología, por no existir ley previa de intervención sobre la materia (artículo 334 CP)

Al expedir el Decreto acusado el Ejecutivo invocó la Ley 155 de 1959 y los Decretos 2152 y 2153 de 1992. En cuanto concierne a la materia en examen, la Ley 155 de 1959, en su artículo 3º preceptuó:

«LEY 155 DE 1959

Por la cual se dictan algunas disposiciones sobreprácticas comerciales restrictivas.

El Congreso de Colombia

DECRETA.

ARTÍCULO 3º.- El Gobierno intervendrá en la fi jación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasifi cación de los productos, materias primas, artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas.

…»

Sea lo primero recordar que con ocasión de la transición constitucional la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional tuvieron oportunidad de examinar los efectos de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico preexistente, y de señalar en jurisprudencia reiterada2 que esta no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución abolida. En otros términos, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes.

Para la Sala, el mandato de intervención contenido en el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 conserva plena vigencia pese al cambio constitucional pues las reglas sobre intervención del Estado contempladas en el artículo 32 de la Constitución Nacional de 1886, en esencia se mantienen en la regulación normativa prevista en la actual Constitución Política en sus artículos 333 y 334, en concordancia con el numeral 21 de su artículo 150, singularmente,

2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencias 85, 87, 93, 100, 107 y 119 de 1991. Corte Constitucional, Sentencias C-005, C-221, C-416, C-417, C-434, C-435 y C-465 de 1992.

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en cuanto a la exigencia de ley previa con fundamento en la cual el Ejecutivo la ejerce respecto de «la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes» para «racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.»

Dicho precepto legal precisó además los fines y alcances de la intervención estatal y los límites a la libertad económica que conlleva, cumpliendo así las exigencias señaladas por el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991.

Debe además tenerse en cuenta, como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional3 que:

«… las Leyes de intervención no son obligatoriamente pro tempore pues a diferencia de las leyes de facultades extraordinarias (CP artículo 150 numeral 10) estas normas pueden consagrar una competencia permanente para que el Gobierno intervenga en la actividad económica (CP arts. 150-21 y 334).»

Puesto que el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 sirve de fundamento constitucionalmente válido para la expedición del Decreto acusado, no prospera el cargo que alega inexistencia de mandato legal previo de intervención.

5.2.1.2. El cargo que alega que el Ejecutivo no podía ejercer la potestad reglamentaria (artículo 189-11 CP)

Los Decretos 2152 y 2153 de 1992, también invocados como fundamento del acto acusado, en su orden, reestructuraron el Ministerio de Desarrollo Económico y la Superintendencia de Industria y Comercio. Fueron expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política.

En lo concerniente al acto acusado, el Decreto 2152 de 1992 señala al Ministerio de Desarrollo Económico, por conducto del Consejo Nacional de Normas y Calidades, funciones relacionadas con la aprobación del Programa Anual de Normalización y la oficialización de Normas Técnicas.

Según el Decreto 2153 de 1992 compete a la Superintendencia de Industria y Comercio establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología; organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como acreditar y supervisar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del Sistema Nacional de Certificación.

En sentencia de 7 de diciembre de 1993 (C.P. Dr. Libardo Rodríguez), al decidir la constitucionalidad del Decreto 2153 de 1992, esta Sala examinó su naturaleza jurídica. A este respecto, consignó las siguientes consideraciones:

«Concordantemente con la naturaleza legislativa de los decretos expedidos con fundamento en el art. 20 transitorio de la Carta, la Sala considera que el criterio para analizar el alcance de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el gobierno nacional podía dictar las mismas normas para cuya expedición está habilitado el congreso con relación a la supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden nacional. Además agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está delimitado por la decisión pura y simple de suprimir, fusionar o reestructurar la entidad, sino que

3 Sentencia C 176 de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

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comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas que tengan una relación necesaria con la decisión central, de tal manera que esta última tenga unas consecuencias reales en la vida jurídica. En ese orden de ideas y concretamente con la decisión de reestructuración, como es el caso sub judice respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa facultad conllevaba la de disminuir o ampliar sus funciones y consecuentemente con ella, si esa disminución o ampliación de funciones afecta la conducta de los particulares, ello no es extraño por sí mismo ya que es de las esencia de las funciones públicas y sobre todo de la función legislativa, regular las relaciones entre los gobernantes y gobernados, de tal manera que, salvo el ejercicio de funciones entre entidades del Estado, lo normal es que la actividad de estas se ejerza respecto de los casos particulares.

…

La interpretación lógica y sistemática de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por el artículo 20 transitorio, consistentes, en “suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional”, frente a las normas constitucionales permanentes citadas, han llevado a la Sala a considerar que los decretos expedidos con base en la norma transitoria tienen, en consecuencia, la misma fuerza o entidad normativa de la ley, lo que equivale a decir que desde los puntos de vista material y jerárquico constituyen actos de naturaleza o categoría legislativa.»

No hay, pues, razón constitucionalmente válida para sostener que la potestad reglamentaria no puede ejercerse en relación con los referidos Decretos.

No prospera el cargo.

5.2.1.3.1. El cargo que alega violación a la reserva de ley establecida en el artículo 78 CP

De otra parte, la Sala considera infundado el cargo que alega violación a la reserva de ley establecida en el artículo 78 CP, pues como quedó expuesto, en virtud de lo preceptuado por el artículo 334 ídem, la fijación de un Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología para asegurar la calidad de los bienes también puede ser consecuencia de un mandato legal de intervención en cuyo caso la competencia de regulación normativa se traslada al Ejecutivo. Síguese de ello que el control de calidad de bienes y servicios tiene un fundamento constitucional múltiple (artículos 78 y 334 en concordancia en el 150-21 C.P.) y que las competencias del ejecutivo y el legislativo en esta materia no son excluyentes sino concurrentes (artículos 2º y 113 de la Constitución Política).

Este cargo tampoco prospera.

5.2.1.4. La alegada violación de la libre competencia y de la libertad económica (artículos 333 y 334 CP)

La libre competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse «dentro de los límites del bien común» y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos.

La garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer restricciones en defensa del interés superior de los consumidores, pues su exacto alcance obliga a interpretarlas sistemáticamente con todas las normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de otras instituciones de rango constitucional. La libertad no tiene el alcance de sustraer a los actores económicos de los controles constitucional y legalmente establecidos.

En criterio de esta Sala, la fijación del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología con miras a «promover en los mercados la seguridad, la calidad y la

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competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores» (artículo 1º), lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es cabal expresión de los límites y condicionamientos constitucionales que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y la protección de los consumidores. De ahí que tampoco sea cierta la afirmación según la cual solo el Legislador puede restringirlas, pues ello puede resultar de un mandato de intervención como ocurre en el presente caso.

Para esta Sala no resulta acorde con la Constitución, aducir el derecho a la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables capaces de impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden los intereses de los consumidores, máxime cuando es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del interés público, salvaguardar sus intereses y construir un orden justo.

El Constituyente de 1991 elevó a la categoría de mandato constitucional la protección de los consumidores y usuarios en el artículo 78 de la Carta; y en el inciso final del artículo 333 señaló que «la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.»

Es este el sentido del artículo 333 de la Constitución Política cuando preceptúa que «la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común» y que «la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.»

De lo expuesto surge indubitable que, contrariamente a cuanto se afirma en la demanda, de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no puede inferirse la tesis según la cual las restricciones y limitaciones impuestas a las libertades económicas para la protección a los consumidores en aras del bien común, las hagan nugatorias.

Este cargo no prospera.

5.3. Cargos específi cos contra los artículos 2º literal f), 6º, 17 literales b) y c), 21 a 25, 36 a 39 y 42 del Decreto 2269 de 1993

5.3.1. La alegada violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas (artículo 29 CP)

En jurisprudencia4 reiterada se ha precisado que el campo de aplicación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuya virtud no hay delito sin ley que lo defina («nullum crimen sine lege») ni pena sin ley que la determine («nullum poena sine lege») no significa que su determinación, en materias distintas de la penal, sea competencia privativa del Congreso.

La fijación de un procedimiento administrativo sancionatorio puede resultar de un mandato de intervención, como ocurre en el caso presente. De suyo, la imposición de una obligación vincula al sujeto pasivo a la prestación o a las consecuencias de su incumplimiento. Por tanto, la habilitación legislativa para fijar normas para el control de calidad de bienes y servicios, comporta la de determinar las sanciones que acarrea su incumplimiento y el procedimiento para su imposición. Su alcance comprende la facultad de dictar todas las medidas legislativas necesarias para que la regulación que se adopta sea efectiva. De nada serviría autorizar al Ejecutivo para intervenir en la fijación de normas de calidad si careciera de competencia para establecer las sanciones derivadas de su inobservancia.

4 Cfr. Sentencia 4727 de 12 de febrero de 1998. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza. Setencia C-1026 de 2001 M.P. Dr. Eduardo Monetalegre Lynnet.

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Este cargo tampoco prospera.

5.3.2.1. Los cargos por violación de la igualdad (artículo 13 CP) y a la reserva de ley para que particulares puedan ejercer funciones administrativas (artículo 210 CP)

La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre estos cargos pues no son atribuibles al contenido normativo del Decreto enjuiciado lo que los hace a todas luces imprósperos.


FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 3 de junio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, PRESIDENTE


RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA


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ACTIVIDADES PELIGROSAS – INSTALACIONES DE GAS – No en todos los casos debe probarse la existencia de daño.Afi rma también la apelante que no se demostró la existencia del daño, frente a lo cual la Sala considera pertinente tener en cuenta la motivación de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer a la actora una multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales:

“... el origen de la sanción pecuniaria impuesta radica en la falta de idoneidad del servicio prestado para la instalación del calentador de paso a gas y sus correspondientes tuberías, el cual trae como efecto la exposición del grupo social a una situación de peligro inminente, y dadas sus condiciones, no debe esperarse la verifi cación de una explosión o intoxicación para entrar a evaluar las actividades preventivas adecuadas, lo cual resultan a fuera de lugar”.

Para la Sala, es claro que la quejosa no podía esperar a que se produjera un resultado dañoso para acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del derecho que le otorga el Decreto 3466 de 1982, sin que encuentre tampoco el motivo por el cual no era viable dar por cierto lo dicho por aquella, máxime si se tiene en cuenta que la actora no demostró ni en la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa que atendió la reclamación de la actora y, por el contrario, se limitó a afi rmar que el supuesto daño no se produjo, cuando lo cierto es que en tratándose de una actividad tan delicada y que requiere de máximos cuidados y previsiones como lo es la instalación de acometidas de gas y de los respectivos gasodomésticos, dado el peligro que entraña para los seres vivientes, debió acudir de manera inmediata al llamado de la reclamante.

DICTAMEN PERICIAL – Literal e), artículo 28, Decreto 3466 de 1982 / No es requisito indispensableLa apelante estima, de una parte, que no podía pretermitirse el dictamen tánico (sic) de que trata el artículo 28, literal e), del Decreto 3466 de 1982 y, de otra parte, que no se encuentra demostrada la inexistencia de un organismo público que pudiera llevar a cabo dicho dictamen.

Sobre el primer aspecto, tal y como lo sostiene la actora en su demanda, era imposible recurrir a dicho dictamen, si se tiene en su demanda, era imposible recurrir a dicho dictamen, (sic) si se tiene en cuenta que la quejosa acudió a otra fi rma para solucionar el problema presentado en su apartamento con la instalación de gas, lo cual signifi ca que no habría sobre que dictaminar, pues la falla me (sic) arreglada.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección PrimeraBogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre del dos mil cuatro (2004).Consejera Ponente: Doctora Olga Inés Navarrete Barrero

SECCIÓN PRIMERAMagistrado Ponente: Dra. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Exp. 25000-2324-000-2002-00800-01 de 2004


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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Consejo de Estado • Exp. 25000-2324-000-2002-00800-01/2004

Ref.: Exp. núm. 25000-2324-000-2002-00800-01Actora: Opera Omnia S.A.

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 21 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a. “El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

Opera Omnia S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos:

1.1. Resolución núm. 19397 del 31 de mayo de 2001, por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso una sanción de catorce millones trescientos mil pesos ($14’300.00.00), equivalentes a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Resolución núm. 12702 de 29 de abril de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se deje sin efecto la sanción de multa impuesta, y que se condene a la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio a repararle el daño causado, consistente en los gastos en que ha incurrido al atender la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa, así como a pagarle al representante legal el daño extrapatrimonial sufrido, que estima en una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b. Los hechos de la demanda

La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:

La actora suscribió el 31 de abril de 2000 con Alfonso Carrizosa Hermanos Ltda., sociedad administradora del Edificio Dulima, un contrato mediante el cual la primera, como concesionaria de Gas Natural E.S.P., se comprometió a hacer “la instalación interna para nueve apartamentos en cobre rígido de la fachada y la parte interna en cobre flexible de ½” y/o rígido. La red matriz en acero galvanizado sch40 de 3/4f’. Parágrafo. Incluye la conexión de los gasodomésticos y su respectiva prueba de hermeticidad”.

Opera Omnia S.A. se comprometió además a “entregar las obras contratadas previa aprobación de la interventoría aprobada por GAS NATURAL S.A. y el Vo. Bo. del representante del contratante”.

En la cláusula sexta se pactó como valor del contrato la suma de cinco millones trescientos treinta y nueve mil pesos ($5’339.00.00), y en la octava que se pagarí a el 60% del valor previo al inicio de la s obras y el 40% restante “al recibo a satisfacción de la obra”, pagos que se llevaron a cabo, respectivamente, el 4 de abril y el 9 de noviembre de 2000, de donde se infiere que el contratante recibió la obra a entera satisfacción.

El 27 de mayo de 2000, Sigma Ltda. Ingenieros y Gestión Ambiental, en su condición de interventora contratada por Gas Natural E.S.P., revisó las obras efectuadas en el apartamento 502 del Edificio Dulima y emitió concepto favorable a las mismas mediante el acta respectiva.

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La señora Adriana Prieto Herrera, residente del apartamento 502, presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la queja radicada bajo el número 01018525 - 00000001, por presuntas irregularidades en la instalación de la salida de los gases del calentador de paso y por haber sido utilizados materiales de mala calidad.

Con base en la queja, el Jefe de Grupo de Instrucción e Investigación de Protección al Consumidor solicitó a la actora “rendir explicaciones aportando los elementos de juicio y pruebas que pretenda hacer valer frente a lo dispuesto en los artículos 1 literales e y f, 2, 11,13 y 23 del decreto 3466 de 1982, por los hechos expuestos en la queja radicada con el número de la referencia de la cual adjuntamos copia. En caso de que se verifique el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos anteriores, se impondrán las sanciones y se ordenará la efectividad de la garantía establecidas en el artículo 25 y 29 del decreto 3466 de 1982 “.

La actora respondió así los requerimientos: “OPERA OMNIA S.A. tiene una tradición de más de doce años y hasta el momento no habíamos tenido una situación como la mencionada por lo tanto hemos tomado las medidas correctivas del caso para que no vuelva a suceder tan delicada situación “.

Mediante Resolución 19397 de 31 de mayo de 2001 se le impuso a la actora una sanción equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, asegurando en la parte considerativa, equivocadamente, que la quejosa suscribió un contrato con la actora y que ésta ratificó las afirmaciones de la reclamante en la respuesta a los requerimientos.

La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución 12702 de 29 de abril de 2002, notificada el 10 de mayo del mismo año.

c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; y 23, 24, numeral e), y 28 del Decreto 3466 de 1982.

Lo anterior, por cuanto en el procedimiento administrativo que culminó con los actos acusados no se obtuvo el concepto técnico de que trata el artículo 28 del Decreto 3466 de 1982, como tampoco se acreditó el daño causado con la supuesta falta de idoneidad y calidad en el servicio y los materiales utilizados, como lo exige el artículo 24 ibídem.

Además, el parágrafo del artículo 24 ibídem, dispone que para la aplicación y graduación de sanciones se tendrá en cuenta la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad ofrecidas y las registradas o las señaladas en la licencia, o las contenidas en las normas técnicas oficializadas respecto del bien unitario que hubiere originado la investigación administrativa, cuando sea consecuencia de la falta o deficiencia de claridad de idoneidad que pueda verificarse en el conjunto de la producción y dentro de su respectivo proceso, mediante la utilización de los procedimientos técnicos que sean indispensables según la naturaleza del bien o servicio, sin que en el caso analizado se hubiera llevado a cabo la revisión de la instalación general del edificio, no obstante que en el mismo formulario de Evaluación y reparto se recomendó “verificar si existen problemas con otros apartamentos”.

En relación con la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios, el artículo 23 del Decreto 3466 de 1982 preceptúa que se determinará de conformidad con los términos y condiciones señalados en el registro o licencia, o en la disposición que haya oficializado la norma técnica, y que cuando dicha calidad o

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idoneidad no haya sido objeto de registro, “bastará para establecer la responsabilidad por la mala o deficiente calidad o idoneidad, la demostración del daño “.

Es posible que la demandada alegue que la falta de la solicitud y obtención del concepto técnico se debió a que para la poca en que la quejosa elevó la reclamación ya había tomado las medidas del caso, esto es, retirar los elementos defectuosos o de mala calidad y modificar la salida de los gases. Sin embargo, se hubieran podido obtener elementos que condujeran a probar la presunta mala calidad de los materiales y la falta de calidad o idoneidad en el servicio que a su vez sirvieran de elementos tácticos para la imposición de la sanción, tales como fotografías de las instalaciones o declaraciones de testigos que dieran cuenta de las mismas y del supuesto daño causado, pero no la imposición de sanciones dando por cierto todo lo afirmado y ^considerando que la quejosa ratificó los hechos al contestar los requerimientos, pues no se trató de una confesión.

Forzoso es concluir que los actos acusados desconocieron las normas en que deberían fundarse, por lo que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, al imponerse una sanción sin aplicar las leyes preexistentes al acto que se le imputó a la actora, y sin observar los procedimientos establecidos en el Decreto 3466 de 1982.

d. Las razones de la defensa

La demanda fue notificada al Superintendente de Industria y Comercio, quien a través de apoderado manifestó que de acuerdo con el canon constitucional 78, es deber del Estado proteger los derechos de los consumidores, quienes dentro del esquema del mercado se encuentran en situación de indefensión y vulnerabilidad, y tienen derecho a la libertad de elección de bienes y servicios, a la información, al trato no discriminatorio y abusivo, a la protección contra la publicidad engañosa y a que todos los bienes y servicios que adquieren tengan unas condiciones mínimas de calidad e idoneidad.

La actora fue sancionada por incurrir en la violación de los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982, esto es, por la falta de calidad e idoneidad en el servicio prestado a la quejosa, además de que aquella no logró demostrar ninguna de las causales de exoneración de responsabilidad a que se refiere el artículo 32 ibídem.

Tampoco puede hablarse de la violación del debido proceso, pues” la actuación administrativa, por remisión expresa del Decreto 2153 de 1992, se sujetó a los principios y al procedimiento establecidos en el C.C.A.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

Si bien el artículo 28, literal e), del Decreto 3466 de 1982 establece que la autoridad competente deberá solicitar el dictamen técnico de organismos públicos para ilustrar su criterio sobre la materia objeto de la decisión, no puede desconocerse el contenido de los literales c) y d), ibídem, según los cuales “En caso de que se solicite la práctica de pruebas éstas se decretarán y practicarán dentro de un período no superior a 20 días hábiles, a partir del día en que sean decretadas” y “Una vez. transcurrido el lapso para contestar el requerimiento de la administración sin que el productor haya hecho manifestación alguna, o recibidas las explicaciones y pruebas aportadas por el productor o practicadas las pruebas que hayan sido solicitadas y ordenadas, la autoridad competente decidirá mediante resolución sobre la aplicación de las sanciones”, es decir, que no en todos los casos constituye requisito indispensable para sancionar el dictamen técnico de organismos

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públicos, sino sólo cuando la naturaleza del asunto lo amerite y siempre y cuando exista autoridad pública experta en el tema por dictaminar.

En el asunto examinado no existe organismo público especializado en materia de instalaciones de calentadores a gas, además de que la actora no solicitó en sus descargos ninguna experticia técnica, ni la toma de la decisión en torno a la defectuosa instalación del servicio reclamado por la consumidora lo hacia exigible, pues la demandante reconoció tácitamente el defectuoso servicio prestado cuando dio respuesta a los cargos contra ella elevados.

La sanción cuestionada tuvo su fundamento en el alto riesgo de daño al que se expuso con la irregular instalación a los habitantes del apartamento, del edificio y de la comunidad vecina, y en el hecho de no haberse atendido oportunamente el reclamo al tratarse el gas de un elemento inflamable y explosivo, lo cual no fue desvirtuado por la actora.

Se encuentra acreditado en el expediente que la demandada sí elevó cargos a la investigada, con citación de sus fundamentos legales, no obstante lo cual la actora no ejercitó su derecho a desvirtuarlos ni solicitó el decreto y práctica de pruebas, razón por la cual no puede hablarse de violación del debido proceso.

La demandante se cataloga como proveedor, calificación que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3466 de 1982 corresponde a toda persona natural o jurídica que distribuye u ofrece al público en general, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de la necesidad de ese público. Ese mismo artículo define el concepto idoneidad de un bien o servicio como su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad para la cual está destinado.

Al haber sido admitido por la actora la defectuosa instalación realizada en el apartamento de la quejosa, resulta evidente que el servicio prestado no cumplió con el requisito de idoneidad, al carecer de la aptitud para satisfacer la necesidad de la consumidora y, por lo tanto, la sanción, que tiene apoyo legal en el artículo 25 del Decreto 3466 de 1982, fue debidamente impuesta.


La apelante sostiene que el literal e) del artículo 28 del Decreto 3466 de 1982 contiene un mandato perentorio dirigido a la Administración para que solicite un examen técnico para ilustrar su criterio sobre la respectiva materia, que no puede pretermitirse por tratarse de una norma de carácter procedimental, de orden público, y menos aceptar que el juez del conocimiento pretenda endilgar al administrado dicha obligación por vía de interpretación, cuando dicha prueba debe practicarse de oficio.

En cuanto a la supuesta inexistencia de organismo público que emitiera el dictamen, lo que eventualmente justificaría pretermitir esta prueba, se tiene que no se acreditó ante la Superintendencia ni ante esta instancia judicial tal circunstancia, de donde se deduce que tal aseveración es producto de la invención del Tribunal, razón por la cual la providencia carece del fundamento principal establecido en el artículo 174 del C. de P.C., según el cual “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

No es cierto el supuesto reconocimiento tácito efectuado por el representante legal de la actora sobre el defectuoso servicio prestado, pues, de ser así, no hubiera interpuesto el

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recurso en la vía gubernativa, donde manifestó los motivos de inconformidad de la sanción y solicitó la revocatoria de la resolución sancionatoria.

Es evidente que el Tribunal equiparó la supuesta “aceptación tácita” con una confesión, prueba esta última que de acuerdo con el artículo 195, numeral 3, del C. de P.C., debe recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba y, en el caso examinado, la ley exige la obtención del dictamen.

De los documentos arrimados al expediente se desprende que no se practicaron pruebas de ninguna clase que sirvieran para demostrar la supuesta deficiente prestación del servicio o la mala calidad de los materiales utilizados por la actora, sino que se otorgó completa credibilidad a la versión de la quejosa, la que en ningún momento acreditó el daño sufrido.

Se equivocó entonces el a quo al avalar el contenido de las resoluciones demandadas, según las cuales la determinación de responsabilidad estuvo representada en el alto riesgo de daño, pues la norma exige perentoriamente probar el daño para imponer la sanción.


Los actos acusados fueron el resultado de la investigación adelantada en relación con la queja presentada por una consumidora ante la División de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los siguientes términos:

“La presente tiene por objeto denunciar la irresponsabilidad de la que fui víctima por una de las empresas instaladoras de gas, se trata de OPERA OMNIA... Esta empresa realizó la modifi cación e instalación de calentadores de paso a gas y sus correspondientes tuberías en mi edifi cio, ... cuando el edifi cio implemento el uso del gas.

‘’Pues bien, a diferencia de las instalaciones hechas en los demás apartamentos, en el mío que está identifi cado con el número 502, la salida de gases no se hizo al exterior como es normal y considerando que el calentador estaba ubicado en el pent house, sino que de forma arbitraria e irresponsable los señores utilizaron no sólo materiales de mala calidad sino que la salida de los gases la dejaron al cielo razo (sic) que cubre todo nuestro apartamento y que principalmente da contra la zona de juegos de nuestras hijas.

“El pasado mes de diciembre al percatamos de dicha anomalía, hicimos las diligencias posibles para que la compañía Opera Omnia solucionara el impase, pero no obtuvimos una respuesta de la empresa, ni siquiera su visita. Como el caso era vital y de suma peligrosidad decidimos solucionar el impase a través de otra fi rma.

“A la fecha lo que queremos es una amonestación de ustedes a la irresponsabilidad de esa fi rma que pudo habernos intoxicado a los que aquí vivimos y que hasta la fecha no se ha pronunciado al respecto“.

La apelante estima, de una parte, que no podía pretermitirse el dictamen tánico (sic) de que trata el artículo 28, literal e), del Decreto 3466 de 1982 y, de otra parte, que no se encuentra demostrada la inexistencia de un organismo público que pudiera llevar a cabo dicho dictamen.

Sobre el primer aspecto, tal y como lo sostiene la actora en su demanda, era imposible recurrir a dicho dictamen, si se tiene en su demanda, era imposible recurrir a dicho dictamen, (sic) si se tiene en cuenta que la quejosa acudió a otra firma para solucionar el problema presentado en su apartamento con la instalación de gas, lo cual significa que no habría sobre que dictaminar, pues la falla me (sic) arreglada.

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En cuanto al segundo aspecto, observa la Sala que correspondía a la actora indicar cuál es la entidad pública que, de no haber sido subsanada la falla, podría haber efectuado el dictamen técnico correspondiente.

Respecto de la falta de práctica de pruebas en la actuación administrativa, tales como testimonios o fotografías que dieran cuenta de la defectuosa instalación esta Corporación considera que no eran procedentes, ya que ante el inminente peligro que aquella representaba para los moradores del apartamento 502 y, dado que la actora no acudió a su llamado, éstos optaron por solucionar el problema a su costa.

Ahora bien, aceptando que las instalaciones en los demás apartamentos fueron óptimas, lo cual por demás no se encuentra probado, a juicio de la Sala tal circunstancia no demuestra que la efectuada en la casa de habitación de la reclamante también lo fuera, pues sabido es que no siempre los productos o servicios se ofrecen o prestan con la misma calidad a todos los consumidores, razón por la cual, precisamente, el Decreto 3466 de 1982 ha establecido lo que se denomina la garantí a mínima presunta y las garantí as diferentes a la mínima presunta.

De otra parte, la Sala advierte que tal y como se dejó dicho en los actos acusados, al requerir las explicaciones de la actora sobre la queja formulada, ésta se limitó a responder que “OPERA OMNIA S.A. tiene una tradición de mas de 12 años y hasta el momento no habíamos tenido una situación como la mencionada por lo tanto hemos tomado las medidas correctivas del caso para que no vuelva a suceder tan delicada situación”, afirmación que, sin lugar a dudas, debe entenderse como una aceptación de lo sostenido en la queja pues, de otra manera, habría contradicho el decir de la quejosa, cuestión que no hizo. No aclaró cuáles eran las medidas correctivas para la situación denunciada.

Afirma también la apelante que no se demostró la existencia del daño, frente a lo cual la Sala considera pertinente tener en cuenta la motivación de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer a la actora una multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales:

“... el origen de la sanción pecuniaria impuesta radica en la falta de idoneidad del servicio prestado para la instalación del calentador de paso a gas y sus correspondientes tuberías, el cual trae como efecto la exposición del grupo social a una situación de peligro inminente, y dadas sus condiciones, no debe esperarse la verifi cación de una explosión o intoxicación para entrar a evaluar las actividades preventivas adecuadas, lo cual resultan a fuera de lugar”.

Para la Sala, es claro que la quejosa no podía esperar a que se produjera un resultado dañoso para acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del derecho que le otorga el Decreto 3466 de 1982, sin que encuentre tampoco el motivo por el cual no era viable dar por cierto lo dicho por aquella, máxime si se tiene en cuenta que la actora no demostró ni en la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa que atendió la reclamación de la actora y, por el contrario, se limitó a afirmar que el supuesto daño no se produjo, cuando lo cierto es que en tratándose de una actividad tan delicada y que requiere de máximos cuidados y previsiones como lo es la instalación de acometidas de gas y de los respectivos gasodomésticos, dado el peligro que entraña para los seres vivientes, debió acudir de manera inmediata al llamado de la reclamante.

Tampoco aparece aportada prueba por parte de la demandante que acredite la instalación del calentador de gas conforme a las previsiones tánicas (sic).

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En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues la actora no desvirtuó los motivos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponerle la sanción cuestionada.


FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 21 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Copíese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 28 de octubre del dos mil cuatro (2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE - PRESIDENTE

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO - SALVO VOTO

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Corte Suprema

1. Sentencia número 107 de 1986

2. Sentencia Exp. 6775 de 2001

3. Sentencia Exp. 6462 de 2002

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DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS, MEDIANTE INTERVENCION ESTATAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR. NO EXITE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DEL PRODUCTOR PORQUE SI EN LA DEMANDA SE SOLICITA EL CUMPLIMIENTO DE LAS GARANTIAS, EL PRODUCTOR ES PARTE DENTRO DEL PROCESO VERBAL, QUE SE ADELANTE Y POR TANTO RECIBIRA LA NOTIFICACIÓN Y TRASLADO DEL LIBELO, PUDIENDO ASI EJERCITAR SU DERECHO DE DEFENSA, “TEORIA DEL RIESGO” ES CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL–RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA.

Se inhibe para fallar sobre la exequibilidad de los fragmentos normativos de los arts. 11, inciso 1º , 26, 36, ordinales 9º y 13, y 41 Decreto número 3466 de 1982, por proposición jurídica incompleta.

Exequibles las partes demandadas de los arts. 1º, 11, 29 y 27.

Corte Suprema de Justicia- Sala PlenaSentencia número 107Referencia: Expediente número 1496Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, literal a) (parcialmente); 11, incisos 1º y 3º (ambos parcialmente); 26 (parcialmente); 27; 29 incisos 2º y 3º (ambos parcialmente; 36, numerales 9 y 13 (parcialmente) y 41 (parcialmente), del Decreto número 3466 de 1982.Actor: Jorge Hernán Gil Echeverri.Ponente: doctor Hernando Gómez OtáloraAprobada por Acta número 68 de diciembre 4 de 1986Bogotá, D.E., diciembre cuatro (4) de mil novecientos ochenta y seis (1986).

I. TEXTOS

Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones acusadas del Decreto número 3466 de 1982, subrayando cuando es el caso, las frases demandadas; previamente aparece la ley de facultades:

“LEY 73 DE 1981(diciembre 3)

“Por la cual el Estado interviene en la Distribución de Bienes y Servicios para la defensa del consumidor, y se conceden unas facultades extraordinarias.

El Congreso de Colombia,

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Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO GÓMEZ OTÁLORA

Sentencia 107 de 1986

Corte Suprema de JusticiaSala Plena

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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Corte Suprema de Justicia • Sentencia 107/1986

“DECRETA:

“Artículo 1º De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de 12 meses a partir de la vigencia de la presente Ley para dictar normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos para imponerlas a quienes violen sus disposiciones. Estas facultades comprenderán los siguientes aspectos:

“1. Mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios que ofrecen en el mercado, así como para fi jar las sanciones pecuniarias o relativas al ejercicio de su actividad, que deban imponerse a los infractores.

“2. Creación de organismos de orden administrativo y jurisdiccional, así como la expedición de normas sustantivas y de procedimiento, que aseguren al consumidor el cumplimiento de las cláusulas especiales de garantía que se incluyan en las operaciones de compraventa de bienes y prestación de servicios y especialmente que permitan la devolución del precio pagado y la indemnización de los perjuicios causados en el caso de violación por parte de los expendedores y proveedores.

“3. Condiciones para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de fi nanciación que constituyan disposiciones de orden público, las cuales se deberán entender incorporadas a los respectivos contratos, y fi jación de sanciones y procedimientos administrativos o jurisdiccionales que aseguren su cumplimiento.

“4. Responsabilidad de los productores de las marcas y leyendas que exhiban los productos o por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a errores al consumidor, y fi jación de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales para establecerla y determinar las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar.

“5. Reglas especiales de responsabilidad, para la prestación de servicios que requieran el depósito de bienes de propiedad de los usuarios. Así mismo régimen de sanciones y procedimientos para imponerlas a los transgresores.

“6. Vigilancia y control de las unidades de peso, volumen y medidas, establecimiento de sistemas especiales de carácter estatal que permitan a los consumidores verifi car su exactitud, régimen de sanciones y procedimientos para imponerlas a los transgresores.

“7. Obligatoriedad para todos los proveedores y expendedores de fi jar en forma pública el precio de los bienes y servicios que vendan u ofrezcan y de permitir la verifi cación de aquellos cuando sean fi jados ofi cialmente, determinando las sanciones y los procedimientos para imponerlas a quienes violen la norma.

“8. Regulación de todo lo relativo a la organización, reconocimiento y régimen de control y vigilancia de las asociaciones y ligas de consumidores, así como las condiciones bajo las cuales puedan colaborar con el Estado, con el carácter de policía cívica, en su acción de protección al consumidor y participar en los organismos y dependencias que en desarrollo de esta misma ley puedan crearse.

“9. Revisión y modifi cación de la estructura orgánica de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Desarrollo Económico, en orden a crear, modifi car, suprimir, o fusionar dependencias o reparticiones administrativas, a fi n de redistribuir o asignar las competencias institucionales que exija este nuevo régimen jurídico. En consecuencia podrá derogarse, actualizarse y crearse nuevas normas sustantivas y procedimentales de carácter administrativo o jurisdiccional, que busquen el efi caz cumplimiento de la presente Ley”.

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“DECRETO NUMERO 3466 DE 1982(diciembre 2)

“Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fi jación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad

de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.“El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de sus atribuciones constitucionales

y legales, en especial de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981,“DECRETA:

“Artículo 1º Defi niciones. Para los efectos del presente decreto, entiéndase por:“Productor: toda persona, natural o jurídica que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.“............“Artículo 11. Garantía mínima presunta. Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios, la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones derivadas de la ofi cialización de normas técnicas o de la modifi cación del registro, así como las condiciones de calidad e idoneidad correspondientes a las normas técnicas ofi cializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.“........... “Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores.“............“Artículo 26. Causales de exoneración. Sólo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad del productor que da lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en los artículos 24 y 25 y a la indemnización de perjuicios contemplados en el artículo 36, la fuerza mayor, el caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase debidamente probados conforme al procedimiento indicado en el artículo veintiocho. En todo caso deberá probarse también el nexo de causalidad entre el motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad e idoneidad registradas o las contenidas en la licencia o en la norma técnica ofi cializada, o con las que ordinaria y habitualmente se exijan en el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.“Artículo 27. Inaplicación de las causales de exoneración. Las causales de exoneración previstas en el artículo anterior no se aplicarán en los siguientes casos:“a) Cuando no se haya efectuado el registro u obtenido la licencia que sean legalmente obligatorios;.“b) Cuando el registro efectuado no se ajuste a las condiciones de calidad e idoneidad descritas en

el artículo primero o a las condiciones determinadas por la autoridad competente o a las normas técnicas ofi cializadas;

“c) Cuando no se advierta al público sobre la existencia del registro, la licencia o la norma o normas técnicas ofi cializadas;

d) Cuando no se haya indicado el término de la garantía mínima presunta, siendo obligatoria su indicación.

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“Artículo 29. Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías.“...............“La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el Título XIII del Libro 3º del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.“En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, en favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de expedición de aquélla, por cada día de retardo en su cumplimiento.“Artículo 36. Indemnización de daños y perjuicios. Salvo el caso previsto en el artículo 40, en todos los eventos en que según este decreto sea procedente la indemnización de perjuicios, los consumidores podrán ejercer las acciones indemnizatorias pertinentes por los trámites del Proceso Verbal prescrito en el Título XIII del C. de P. C., con observancia de las siguientes reglas adicionales:“...............“9. La sentencia favorable aprovechará no solo a quienes intervinieron en el proceso, sino a todas las personas emplazadas que no concurrieron, salvo a quienes expresamente manifi esten por escrito auténtico, presentado antes de la sentencia de segunda instancia, no acogerse a sus disposiciones, caso en el cual se extinguen sus derechos.“13. Todas las liquidaciones presentadas se tramitarán conjuntamente como incidente. El auto de traslado, se notifi cará al demandado en la forma prescrita en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.“Artículo 41. Sistemas de fi nanciación. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de fi nanciación, excepción hecha de los relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que una cualquiera de las partes haga uso de la facultad de retractación, se resolverá el contrato y, por consiguiente, las partes restablecerán los casos al estado en que se encontraban antes de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable”.

II. PARTE MOTIVA*

Considera el actor que el Decreto número 3466 de 1982, en los artículos acusados, vulnera la Constitución por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias y violación del derecho de defensa, aduciendo las siguientes razones:

* Defectos en la estructura de la demanda, de las normas acusadas y el contraste de presentación entre el estilo de la demanda (muy específico) y el del concepto del señor Procurador (más general), obligaron al ponente a apartarse del modelo tradicional de las sentencias en materia constitucional, para agrupar bajo un mismo acápite “parte motiva”, la demanda, el concepto del Procurador y las consideraciones de la Corte; empero, del texto es fácil inferir en cada párrafo, a cuál de las tres piezas corresponde.

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a) Exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias:

1. La ley de facultades se refiere a los productores y el decreto incluye además a los importadores.

El Procurador General de la Nación disiente, por considerar que es apenas lógico y acorde con las facultades que se legislara sobre los expendedores y también sobre la responsabilidad de los importadores, por ser estos personas que distribuyen y venden bienes adquiridos en el exterior, ya que tales facultades se otorgaron para dictar normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios.

Asiste razón al señor Procurador, pues la Ley 73 de 1981, que otorgó las facultades, dispone en su artículo 1º:

“De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias (...) para dictar normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos para imponerlas a quienes violen sus disposiciones” (se subraya).

2. Considera igualmente el actor que el Decreto número 3466 al modificar los Códigos Civil, de Comercio y de Procedimiento Civil, en especial por cuanto atañe a vicios ocultos, ventas mercantiles, sus garantías, la responsabilidad subjetiva del vendedor, procedimientos adicionales y extraños al proceso verbal, excedió las facultades.

También discrepa el Procurador, ya que en su concepto las normas del Decreto-ley establecieron un procedimiento especial en materia de defensa del consumidor. A él le son aplicables en su totalidad las disposiciones de los Códigos en mención, en cuanto no lo contraríen.

Observa además la Corte que la ley expresamente faculta al Gobierno para “derogar, actualizar y crear nuevas normas sustantivas y procedimentales de carácter administrativo o jurisdiccional” (Artículo 1º , ordinal 9º de la Ley 73 de 1981).

b) El segundo cargo del demandante contra las normas acusadas es violación del debido proceso, en cuanto:

1. Se responsabiliza a un tercero (expendedor) por la efectividad y cumplimiento de obligaciones a cargo del productor, quien por supuesto es la única persona que tiene el control de calidad de sus productos.

El Procurador estima que el demandante confunde las causales de exoneración de la responsabilidad del productor (art. 29) con las predicables del expendedor (art. 27), para concluir: “tanto el uno como el otro pueden exonerarse de responsabilidad y en consecuencia no se vulnera su derecho de defensa

Observa la Corte que debe tenerse en cuenta para efectos de la decisión, aunque no fue demandada, la parte complementaria de la norma, que dice: “... sin perjuicio de que estos (proveedores o expendedores) puedan, a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus proveedores o expendedores, sean o no productores”.

También debe considerarse que el inciso 1º del artículo 11, parcialmente demandado, expresa que se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y de prestación de servicios la obligación a cargo del productor de garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad señaladas en el registro o en la licencia correspondiente así como las condiciones de calidad e idoneidad, correspondiente a las normas técnicas oficializadas aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.

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De la disposición apreciada e interpretada en su conjunto se concluye que, si bien la obligación de garantizar las condiciones de calidad e idoneidad del producto corresponde al productor, no es exclusiva de éste, ya que en todos los contratos de venta la misma obligación se entiende pactada en defensa del consumidor y en cabeza del proveedor o distribuidor (la otra parte en el contrato) quien debe responder por ella ante el adquirente, sin perjuicio de exigirla, a su vez, a su expendedor o proveedor y así sucesivamente.

Las responsabilidades, pues, están, determinadas en la ley claramente y cada uno de los expendedores o proveedores responde por sus propias obligaciones – las emanadas del contrato que celebra, entre cuyas cláusulas se entiende pactada la garantía mínima -, sin que pueda afirmarse, como lo hace el demandante, que se esté respondiendo por obligaciones ajenas.

Por lo anterior, considera la Corte que en referencia con el precepto que se comenta, no se transgrede el artículo 20 de la Constitución.

Tampoco encuentra la Corte que mediante el artículo 27 del Decreto 3466 de 1982, que señala las causales de exoneración respecto de la obligación del productor, se vulnere el derecho de defensa, ni resulte transgredido el art. 20 de la Constitución, pues a través de esa norma simplemente se está definiendo con perfiles mucho más precisos, hasta dónde llegan las responsabilidades contempladas. Dichas limitaciones a la exoneración que, para el productor, establece el artículo 26, en nada afectan al distribuidor, como lo sostiene el demandante, pues de ello se ocupan otras disposiciones del mismo Decreto (Artículos 29, 36 y concordantes).

2. Según el demandante es inconstitucional que el Decreto exija (art. 29) que en la sentencia mediante la cual se decida la actuación se condene al productor a hacer efectivas las garantías.

Como observa el Procurador no existe aquí violación del derecho de defensa del productor porque si en la demanda se solicita el cumplimiento de las garantías, el productor es parte dentro del proceso verbal que se adelante y por tanto recibirá la notificación y traslado del libelo, pudiendo así ejercitar su derecho de defensa.

Estima la Corte que, si bien la redacción del artículo 29 adolece de notorias deficiencias, no contraría articulo ninguno de la Carta; establece un caso más de responsabilidad objetiva, ya acogida en nuestro Código Civil y ampliada por la Corte en celebradas sentencias sobre responsabilidad en el caso de actividades y objetos peligrosos de los cuales el demandado deriva un beneficio, pero a costa de un riesgo para el demandante y muchas veces para toda la comunidad, aunque es consciente de que la “teoría del riesgo” pertenece al campo de la responsabilidad extracontractual, mientras que el tema aquí analizado corresponde a la responsabilidad contractual.

c) Proposición jurídica incompleta

En lo relacionado con algunas de las peticiones de la demanda que pretende se declaren inexequibles frases o fragmentos de normas carentes de sentido propio, como sucede con las partes acusadas de los artículos 11, inciso 1º, 26, 36, ordinales 9º y 13 y 41 del Decreto número 3466 de 1982, se acoge la tesis expuesta por el señor Procurador, en el sentido de que no puede pronunciarse la Corte por no haberse configurado en la demanda, en cada uno de esos casos, proposiciones jurídicas completas.

Los numerales 9º y 13 del artículo 39 ya habían sido demandados y la Corte se declaró inhibida para conocer, por proposición jurídica incompleta (Sentencia No. 64 de 28 de agosto de 198,. Ponente doctor Jaime Pinzón López); con mayor razón debe hacerlo en

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este caso, cuando tan solo frases de esos numerales se han demandado, aunque no pueda “estarse a lo decidido”, pues no hubo fallo de fondo.

Las frases demandadas de otros artículos (11, inc. 1º, 26 y 41) carecen de sentido propio, por lo cual es del caso aplicar la jurisprudencia de la Corte, contenida en la sentencia atrás citada, que en su parte pertinente dice:

“En la materia de este proceso, la acusación ciudadana, como se ha reseñado, versa sobre unos específicos numerales del artículo 36 del Decreto-ley número 3466 de 1982 que regulan aspectos sustantivos y procesales de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados al consumidor por el incumplimiento o la obligación de una calidad determinada por la prestación de los servicios o por la adquisición de las cosas, y la acusación sobre los aspectos procesales no los comprende en su totalidad, quedando sin aludir numerales que contienen previsiones procesales íntimamente relacionadas, conexas e integrantes de la hipótesis legal regulada, que no son autónomas ni diversas. Este vicio de forma impide a la Corte decidir sobre el fondo para no vulnerar la integridad de la hipótesis jurídica en cuestión, por lo cual se inhibe de fallar la acusación propuesta” (Sentencia No. 64, 28 de agosto de 1986. Expediente No. 1449. Ponente doctor: Jaime Pinzón López)

Por consiguiente, no se estima del caso modificar el criterio transcrito ya que, por el contrario, conviene resaltar el principio general según el cual donde hay la misma razón debe aplicarse la misma solución.

III. DECISIÓN

Con fundamento en los motivos expuestos, la Corte Suprema de Justicia-Sala Plena- previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE

1º Declarar EXEQUIBLES las siguientes normas del Decreto-ley número 3466 de 1982:

a) El artículo 1º en el párrafo que dice: “los importadores se reputan productores de los bienes que introduzcan al mercado nacional”;

b) El artículo 11 en el párrafo que dice: “ante los consumidores, la responsabilidad de que trata este artículo, recae directamente en los proveedores o expendedores”;

c) El artículo 27 en su totalidad;

d) El artículo 29 en los párrafos que dicen: “En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o ser-vicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados.

“La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero”.

2º Declararse inhibida para fallar sobre la exequibilidad de los fragmentos normativos demandados, integrantes de los artículos 11, inciso 1º, 26, 36, ordinales 9º y 13, y 41 del Decreto número 3466 de 1982, por proposición jurídica incompleta.

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Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

FERNANDO URIBE RESTREPO, PRESIDENTE; RAFAEL BAQUERO HERRERA

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ NEMESIO CAMACHO RODRÍGUEZ

JORGE CARREÑO LUENGASGUILLERMO DÁVILA MUÑOZ

MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ JAIRO E. DUQUE PÉREZ

GUILLERMO DUQUE RUÍZ EDUARDO GARCÍA SARMIENTO

JAIME GIRALDO ANGEL HERNANDO GÓMEZ OTÁLORA (CON SALVAMENTO DE VOTO)

HÉCTOR GÓMEZ URIBE GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ

JUAN HERNÁNDEZ SÁENZ RODOLFO MANTILLA JÁCOME

HÉCTOR MARÍN NARANJOLISANDRO MARTÍNEZ ZÚÑIGA

FABIO MORÓN DÍAZ ALBERTO OSPINA BOTEROJACOBO PÉREZ ESCOBAR

JAIME PINZÓN LÓPEZ (CON SALVAMENTO DE VOTO) RAFAEL ROMERO SIERRA EDGAR SAAVEDRA ROJAS

INÉS GALVIS DE BENAVIDESSecretaria General

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Aunque acogemos el criterio mayoritario en todos los demás aspectos, pensamos que el artículo 29 del Decreto-ley 3466 de 1982, ha debido ser declarado inexequible, tal como se proponía en la ponencia aprobada por la Sala Constitucional, en cuanto al párrafo que dice:

“La sentencia mediante la cual se decida la actuación sólo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero”.

Nuestro parcial disentimiento se fundamenta en las siguientes declaraciones:

La norma transcrita, obstruye la defensa del demandado, en cuanto impide al juez exonerarlo de responsabilidad por motivos distintos de los que taxativamente se enuncian en ella. En efecto, aparte de la fuerza mayor, el caso fortuito y la conducta del consumidor, pueden mediar muchas otras causas eximentes de responsabilidad, como el hecho de un tercero; el transportador, por ejemplo, que en vano aduciría el expendedor o proveedor, pues ninguna de ellas podría ser aceptada por el fallador, debido al texto tan restrictivo del artículo 29 del Decreto-ley número 3466 de 1982.

Además, el caso que regula ese artículo es bien distinto al de la “Teoría del Riesgo” que tan acertadamente desarrolló la Corte con base en disposiciones de nuestro Código Civil sobre responsabilidad civil extracontractual por los daños que causen objetos inherentemente peligrosos.

Una diferencia es clara entre muchas situaciones: mientras que el artículo 29 no constituye un caso de responsabilidad extracontractual, sino contractual. Además el artículo 29 no se refiere a actividades riesgosas u a objetos peligrosos. Esta diferencia trae consigo una distinción fundamental en el campo social. Bien está que quienes crean un riesgo y derivan de él una utilidad sean responsables ante quienes pueden resultar perjudicados por aquél. Pero esta razón no existe tratándose de actividades normales de producción, distribución y expendio de mercancías, que en sí no son peligrosas. Deducir en estos casos una responsabilidad objetiva carece de justificación social que tiene la teoría del riesgo, en forma que mal puede citarse esta en apoyo del art. 29 que comentamos.

Fecha, ut supra,

HERNANDO GÓMEZ OTÁLORA

JAIME PINZÓN LÓPEZ

PROPAGANDA COMERCIAL ENGAÑOSA- Responsabilidad en la etapa precontractualLa contienda a que se refi ere el presente litigio, evoca cómo a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afi rmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto fi nal de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefi rió una cláusula general con el fi n de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes “deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (art. 863 del código de comercio). En verdad, éticamente no hay cómo excluir la buena fe, esa que nadie dudó en exigir en la etapa propiamente contractual, del recorrido que las partes cumplen y transitan previamente, pues desnaturalizada queda cuando se observa a pedazos. De allí, como lo expresó la Corte, que “... no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual -o parte de la precontractual-” (Sent. 2 de agosto de 2001. Exp. )

Así que -y para abordar sin pérdida de momento el punto al que se quería llegar-, independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la invitación a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual daño a sus destinatarios y su condigna reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la confi anza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojalá bien informado. Ya incluso existen normas positivas que lo requieren sin atenuantes, verbigracia los artículos 20 y 78 de la Carta Política, donde de un lado se confi ere rango constitucional al derecho a recibir información veraz y, de otro, se confi ere a la ley la misión de controlar la información dada en la comercialización de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, en protección de los derechos colectivos, y el decreto 3466 de 1982, que en lo pertinente prescribe que toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedad de los bienes y servicios que se ofrezcan al público “deberá ser veraz y sufi ciente” razón por la cual se priven las leyendas y la propaganda comercial que “...no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características las propiedades, la calidad, idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”, disponiendo en consecuencia, que todo productor “... es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes y servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor”; y se prevé, además, que para la correspondiente indemnización de perjuicios, los afectados puedan recurrir a los trámites previstos para el proceso verbal consagrado en el Título XXIII del código de procedimiento civil, con las adiciones procesales que en dicho estatuto se establecen, todo lo cual puede válidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto ésta comprende, reiterase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, según el avance de la negociación (con el nacimiento

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Magistrado Ponente: Dr. MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ

Sentencia Expediente 6775 de 2001

Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Civil

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Compendio de Jurisprudencia en Protección al Consumidor Corte Suprema de Justicia • Sentencia Exp. 6775/2001

eventual de una relación vinculante) y no solamente la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los interesados.

Queda así pues disipado cualquier equívoco que pudiera anidarse en las palabras que acerca del punto pronunció el sentenciador de segundo grado, lo que de paso genera la exoneración de costas para el casacionista.

Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación CivilMagistrado Ponente: Manuel Ardila VelásquezBogotá, trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).Expediente No. 6775

Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en este proceso ordinario del Centro Comercial Bulevar Niza contra el Banco Central Hipotecario.

I. ANTECEDENTES

La demanda se instauró para que se declarase que el banco demandado “no obró de buena fe exenta de culpa en el período precontractual al construir el Centro Comercial con un número de parqueaderos sustancialmente inferior al ofrecido públicamente” y que “como consecuencia” está obligado a pagar los perjuicios compensatorios a la copropiedad” demandante; por ello se le debe condenar a pagar, a precios comerciales actuales, el valor de tales estacionamientos.

La actora adujo como hechos de su demanda los que a continuación se compendian:

a. El banco decidió, a mediados de la década de los años ochenta, construir en Bogotá el ‘Centro Comercial Bulevar Niza’, e inició una “grandiosa campaña publicitaria”, ade-lantada a través de diversos medios, entre ellos, la impresión de un completo folleto publicitario que detallaba las características, dependencias, infraestructura y servicios que tendrían los comerciantes que adquirieran locales y los compradores visitantes.

b. Uno de los principales argumentos de esa publicidad fue el de las zonas de parqueo, por estar diseñado para más de 1.200 vehículos. Esta invocación se reafirma al citar las cifras de construcción donde, una vez más, se mencionan 1.200.

c. Esa capacidad y facilidad de parqueo fue ampliamente explotada durante toda la cam-paña publicitaria de venta de los locales, incluida la publicación en diarios de amplia circulación en los que también se cita una la capacidad para 1.200 vehículos.

d. El anterior argumento fue uno de los elementos de mayor consideración para los co-merciantes que a la postre compraron locales.

e. En el mes de agosto de 1988, cuando se formalizó el reglamento de propiedad hori-zontal del centro comercial, se estableció que contaba con 890 parqueos comunes, (810 sencillos y 80 dobles); desde ese momento el banco demandado sabía que estaba incumpliendo el ofrecimiento de más de 1.200, pese a lo cual guardó silencio y sin informar tal hecho a los comerciantes celebró los distintos contratos de compraventa.

f. Es una clara muestra de la ausencia de buena fe exenta de culpa el hecho de que en el mes de diciembre de 1988 seguía engañando a los compradores de locales, a los futuros compradores y al público en general, efectuando un gran despliegue publici-tario anunciando más de 1.200 parqueaderos, como se establece de las publicaciones efectuadas en esas épocas en periódicos de amplia circulación.

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g. Si bien es cierto que el reglamento de propiedad horizontal menciona 890 unidades de parqueo, 810 sencillos y 80 dobles, estos últimos no son utilizables sino para un vehículo de donde resulta que el número real es de 850 y no los 890 mencionados.

El Banco Central Hipotecario en su oportuna respuesta a la demanda se opuso al despacho favorable de las pretensiones. En cuanto a los hechos negó que fueran ciertos los que se alegan como fundamento de los perjuicios cuya indemnización se reclama, aduciendo, en síntesis, que la actora no existía por la época en que se promovió la venta del centro comercial, y que, por lo tanto, la publicidad, que tampoco fue grandiosa, no fue dirigida a ella; que el portafolio publicitario se editó antes de que se elaboraran los planos arquitectónicos definitivos del centro comercial, en los que se mejoraron otras características del centro.

Agotado el trámite del proceso, la primera instancia concluyó con sentencia de 29 de julio de 1996, por medio de la cual el Juzgado de la causa declaró fundada la excepción de “falta de legitimación en la causa activa” y, en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda; y la segunda, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por el demandante, terminó con fallo de 8 de mayo de 1997, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia apelada.

Contra esta última determinación el actor interpuso recurso de casación que pasa ahora a decidirse por la Corte.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El tribunal expone en torno a la controversia suscitada entre las partes, los siguientes planteamientos:

a. Una de las innovaciones de mayor alcance de la legislación mercantil consiste “en reglamentar, de manera metódica, el aspecto atinente a la etapa previa al perfecciona-miento del contrato”

b. Los “tratos preliminares previos a la oferta o a su advenimiento son, para la especie de esta litis, aspectos sobre los cuales se ha recabado por el actor con insistencia, porque ha sido de allí, específicamente, de donde se ha deducido la mala fe de la demanda-da”.

c. El artículo 847 de la ley mercantil sienta “como premisa general la de que, tratándose de la oferta de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas al público en circu-lares, prospectos o cualquier otro tipo de propaganda escrita, no es obligatoria para el comerciante, como tampoco lo será” de ser dirigida a través de folletos, catálogos, prospectos u otra forma similar de propaganda escrita, como igualmente se diferencian de la verdadera oferta las simples conversaciones, declaraciones sin compromiso y, en fin, cualquier tipo de publicidad “.

d. Resulta incuestionable, dentro del aludido marco conceptual, que “la invitación formu-lada por cualquier entidad comercial o financiera al público o a personas indetermina-das, por medio de la propaganda radial y escrita contenida en portafolios publicitarios (brochure) -calificados en la ley comercial como prospectos-” no puede comprometer su responsabilidad prenegocial.

e. Si bien” como lo predica el artículo 683 (sic) del Código de Comercio, las partes de-berán proceder de buena exenta (sic) de culpa en el período contractual (sic), so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’, no se columbra, si se atiende a los ante-cedentes hasta el momento subrayados, en dónde pueda encontrarse el hecho capaz de edificar una conducta culposa de parte de la demandada. Evidentemente no en la propaganda que como fundamento de esa conducta ha endilgado el actor al sujeto pasivo del litigio, así haya tenido como manantial la sugestiva idea de un proyecto

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con un número de zonas de parqueo, sea ésta o no determinada, porque la cantidad factible de construir sólo podría ser conocida al aprobarse el proyecto definitivo, dada la magnitud del mismo y el impacto que la obra produjera, como se ha reconocido por uno de sus ingenieros”; y que “la buena fe, al contrario de lo que ha pregonado la ac-tora, gobernó la conducta de la demandada. Si el portafolio o brochure comentó sobre aquel hecho, ocurre que el mismo no puede aparejarle responsabilidad prenegocial como lo previene la misma ley mercantil”.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Tres cargos integran la demanda presentada por la parte actora para sustentar el recurso interpuesto, en el ámbito de la primera de las causales de casación consagradas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los que la Corte despachará conjuntamente por las razones que en su momento se expondrán.

Primer cargo

Acúsase la sentencia de infringir directamente el artículo 863 del Código de Comercio, al haberle dado “el tribunal una interpretación errada a esta norma, violación concurrente con la violación directa de los artículos 14, 15 y 31 del Decreto Extraordinario 3466 de 1.982 y el artículo 7 de la ley 256/96, por falta de aplicación de los mismos”.

En el desenvolvimiento de la censura se afirma que “resulta desafortunado el tratamiento que a este artículo -863 del C. de Co.-da el tribunal en la sentencia impugnada”, por cuanto “el negar a la publicidad efecto vinculante alguno, capaz de generar conductas que atentan contra la buena fe exenta de culpa que debe seguirse en la etapa precontractual, da una interpretación restrictiva e indebida al mentado artículo”, de conformidad con la jurisprudencia y doctrina nacionales, para lo cual reproduce apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 27 de junio de 1990, y concluye que no “basta entonces asumir un rol pasivo durante la etapa precontractual. Es menester adoptar a lo largo de toda esa etapa una conducta de particular diligencia, prudencia y cuidado, que no es límite a la ausencia de un comportamiento culposo”.

A renglón seguido puntualiza que, como lo dice el mismo fallo de la Corte citado, “cuando una de las partes obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad (*)”, razón por la cual “crear falsas expectativas o hacer suponer ciertas ventajas que a la postre resultan inexistentes atenta contra ese obrar de buena fe exenta de culpa exigida por el precepto”

De manera que, expresa la censura, “si a través de la publicidad durante la etapa precontractual se crean expectativas o se aducen ventajas, la parte que mediante este mecanismo impulsa el itinerario contractual debe, obrando de buena fe exenta de culpa, velar por la efectiva realización y culminación de estos ofrecimientos o, en caso de no hacerlo, deberá informar oportunamente, y con despliegue semejante al inicialmente empleado, la ocurrencia de aquellos hechos que impidan el cumplimiento que conlleven cualquier merma de los ofrecimientos”

Prosigue exponiendo que sostener que “la publicidad dirigida al público en general no compromete” la responsabilidad del anunciante sería expedir una patente de corso para engañar libremente al público.

Por lo tanto estima que “ al margen de la obligatoriedad que pudiera o no tener la publicidad, el artículo 863 del ordenamiento mercantil sí impone particulares deberes de conducta

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en relación con la publicidad exigiendo veracidad y una conducta ajustada a la buena fe exenta de culpa en todo lo atinente a dicha publicidad para proteger al consumidor contra una publicidad irreal o que pueda conducir a engaños” -artículos 14, 15 y 31 del Decreto Extraordinario 3466 de 1.982 y 7º de la Ley 256 de 1.996- “las cuales el Tribunal no tomó en consideración y dejó de aplicar, no solo consagran que la publicidad si genera un efecto vinculante sino que además sirven para interpretar el artículo 863 del C. de Co. Al expresar que la publicidad debe ser veraz, no puede inducir a engaño y no debe coartar ilegítimamente la libre escogencia o decisión del comprador o consumidor, so pena de considerar que ha faltado esa buena fe exenta de culpa que debe primar en la etapa precontractual”.

Por consiguiente, concluye, “la limitada interpretación que el ad quem dio al artículo 863 y el caso omiso que hizo de normas tales como los artículos 14, 15 y 31 del D. E. 3466/82 y el artículo 7 de la Ley 256/96, le impidieron reconocer cualquier tipo de efecto vinculante a la publicidad y percatarse de la conducta carente de buena fe exenta de culpa seguida por el demandado”.

Segundo cargo

Denúnciase (sic) la sentencia como violatoria, en forma directa, de los artículos 845, 846, 847 del Código de Comercio, por aplicación indebida, y de los artículos 863 del Código de Comercio y 2341 y siguientes del Código Civil, por falta de aplicación.

Tras destacar el pasaje pertinente de la sentencia, según el cual “lo importante para efectos de este estudio es la oferta dirigida a personas indeterminadas, esto es, al público en general”, la censura expresa que “si a la luz de nuestro ordenamiento la oferta es el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, la cual deberá tener todos los elementos esenciales del negocio (art. 845 del C. de Co.) encontramos que las normas propias de la oferta no resultan aplicables al caso que nos ocupa”, por cuanto “ la oferta, su aceptación, su obligatoriedad, y los demás efectos derivados de ella solo resultan predicables de la particular relación que surgió entre el Banco y cada uno de los interesados compradores de unidades privadas”, pues ella “hacía relación a la identificación de una determinada unidad privada y al precio de ésta … no miraban a los bienes comunes del centro comercial”, razón por la cual, “a lo largo del proceso nunca se pretendió hacer nacer la obligación reparatoria a cargo del demandado a partir de las normas propias de la oferta y de su obligatoriedad, máxime considerando que quien demanda es la copropiedad en relación con bienes e intereses comunes de los copropietarios”.

Por consiguiente, enfatiza la censura, que es el tribunal el que “motu propio (sic) se adentra en el estudio de la situación fáctica a la luz de las normas propias de la oferta y su obligatoriedad, para concluir que no se estaba en frente al incumplimiento de una oferta propiamente dicha. Esta conclusión, que el demandante siempre ha tenido clara, no puede sin embargo significar que por ello el demandado no esté obligado a reparar los perjuicios causados”, motivo por el cual” cuando el tribunal examina la situación a partir de las normas reguladoras de la oferta (artículos 845 y ss. del C. de Co.) y concluye que el demandado no ha cumplido una oferta y no está por ende obligado a reparar perjuicios, está haciendo valer en el proceso normas que no resultan aplicables y que le llevaron a proferir un fallo que, a nuestro entender, no se ajusta a derecho”.

Prosigue la censura afirmando “la responsabilidad precontractual puede obrar con total independencia de la oferta, por lo cual parecería innecesario recabar en el hecho de que la indemnización de perjuicios que se solicita se funda básicamente en lo preceptuado por el artículo 863 del C. de Co., y no en el artículo 846 ibídem”.

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Tercer cargo

Finalmente, tíldase la sentencia de ser violatoria, en forma indirecta, de los artículos 835 y 863 del Código de Comercio, como consecuencia del error de hecho en que incurrió el tribunal en la apreciación de algunas pruebas.

El reparo probatorio se concreta en que “la ausencia de buena fe exenta de culpa está plasmada en el hecho de haber conocido, desde muy tempranas etapas, que el Centro Comercial no contaría con el número de aparcaderos que anunciaba, pese a lo cual continuó con sus ofrecimientos”, pues desde “antes de iniciarse la construcción del centro comercial, y a todo lo largo de la etapa de construcción, conocía el demandado que estaba faltando a la verdad (por cuanto había ordenado expresamente construir solo 890) faltando a su deber de obrar con buena fe exenta de culpa”.

Expresa que hay error fáctico “al demostrarse que el demandado conocía determinados hechos, con los cuales se desvirtuó la presunción de buena fe exenta de culpa de que gozaba. Al desvirtuarse esta presunción de buena fe se demostró que faltó a su deber de obrar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual. El no haber reconocido esto el ad-quem en su fallo, y el no haber otorgado el debido valor probatorio a dicha afirmación testimonial, llevó a que se vulneraran los artículos 835 y 863 del Código de Comercio, vulneración sin la cual las resultas del proceso hubiesen sido diferentes”, conclusión que “se reafirma en múltiples testimonios obrantes dentro del expediente” citando una serie de nombres de testigos que en concordancia con el arriba mencionado, “son prueba más que suficiente de la falta de buena fe exenta de culpa del demandante, circunstancia que sin embargo no estimó así el tribunal al limitarse a examinar la obligatoriedad o no de dicho ofrecimiento, y los efectos mismos a la luz de las normas que rigen la oferta mercantil”, y que”por haber hecho caso omiso de una afirmación probatoria tan contundente comporta una violación indirecta de normas sustantivas y da pie para que el fallo sea casado”.

Consideraciones

El despacho simultáneo de los cargos obedece a que ni aun conjuntándolos se abren paso, precisamente porque en su planteamiento se han subestimado algunas reglas técnicas, según pasa a elucidarse.

A objeto de constatarlo, bien vale recordar que dos fueron los pilares sobre los que el tribunal edificó el fracaso de las pretensiones, ubicados, el uno, en el marco estricto de la oferta, y, el otro, que la entidad bancaria no obró con mala fe en ningún momento del recorrido negocial, referida especialmente a la publicidad en que se funda la demanda.

En efecto, respecto del primero así se pronunció:

Es incuestionable, dentro de este marco conceptual, que la invitación formulada por cualquier entidad comercial o financiera al público o a personas indeterminadas, por medio de propaganda radial o escrita contenida en portafolios publicitarios (brochure) -calificados en la ley comercial como prospectos- en pautas televisivas o aun de vendedores directos, no puede comprometer su responsabilidad prenegocial. Esencialmente por la razón formular, emanada de las mismas disposiciones legales, de no figurar el precio por el cual se ofrece el bien o bienes, aspecto sobre el cual se sustenta la invitación a contratar. Es inevitable afirmar que la propaganda a que se contrae la actora, ‘ampliamente’ difundida por la entidad demandada para hacer conocer el centro comercial en construcción y para invitar a futuros compradores a celebrar transacciones sobre locales, no podía, en rigor legal, comprometer su responsabilidad”.

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Y en cuanto al segundo, relativo a la ausencia de buena fe que se imputa al banco, luego de referirse al contenido del pacto de “reserva de derecho de compra de inmuebles sobre planos”, a la promesa de compraventa, y al reglamento de propiedad horizontal del aludido centro, expresó:

“Todo cuando viene de exponerse confl uye a demostrar, que desde el momento en que se perfeccionara la oferta que daría origen al contrato de compraventa -y que lo fuera indefectiblemente al celebrarse las promesas- quienes las ajustaran estaban enterados que el proyecto arquitectónico se sujetaba a variaciones y que el defi nitivo sería aquél que traduciría en el reglamento de propiedad horizontal y en las respectivas escrituras”.

De donde concluyó del siguiente modo:

“No podría afi rmarse, bajo estas premisas que en la etapa prenegocial la demandada fuera infi el a lo ofrecido” señalando en lo pertinente que al celebrarse los contratos de promesa de compraventa, los potenciales adquirentes “estaban en antecedentes que el anteproyecto general se sujetaba a modifi caciones que recogería el proyecto defi nitivo, las que se traducirían necesariamente en el reglamento de propiedad horizontal y en las escrituras de compraventa, como efectivamente ocurrió”.

Fácil resulta apreciar, entonces, que el tribunal hizo un vasto estudio de la cuestión litigiosa, y que, aun cuando es cierto que en muy buena parte de él se aplicó al tema de la oferta, no frenó allí, sino que trascendió las fronteras de ésta e incursionó en el amplio espectro de la responsabilidad en el período precontractual, ubicándose también de cara al artículo 863 del código de comercio, como resulta evidente del segundo argumento que viene de compendiarse. Y ya se sabe que el éxito de la acusación no podría obtenerse sino mediante el combate in integrum de los cimientos de la sentencia.

Este orden de cosas hace inane, de suyo, el cargo segundo, precisamente porque partió de la creencia inexacta de que el tribunal se limitó nada más que al fenómeno jurídico de la oferta; y, claro, por ahí derecho fue a dar en el olvido de atacar esa segunda consideración del sentenciador. Omisión que, por razones ya diversas, también se palpa frente al primer cargo; de nada serviría, ciertamente, entrar en disputas sobre la genuina inteligencia del artículo 863 del código de comercio, puntualmente en cuanto a si la publicidad puede generar en un momento dado la responsabilidad precontractual, si es que, por otra parte, no se destruye la buena fe que el tribunal dijo encontrar en el banco demandado, según formó su juicio de las circunstancias que dio en citar allí, lo que, como es obvio, vendría a obstruir en últimas la configuración del fenómeno que consagra aquella norma. Esto mismo proporciona el pensamiento de que no se trata de una omisión cualquiera, pues la consideración que del tribunal ha sido dejada de lado, no por postrera deja de ser relevante; para decirlo en breve, el sentenciador minimizó el efecto de la mentada publicidad, al hallar que en determinado momento se aceptó y admitió “que el proyecto arquitectónico se sujetaba a variaciones”, de donde dedujo que mal podrían los adquirentes enrostrarle infidelidad al Banco, si es que “al celebrarse los contratos de promesa con que concluía la oferta, estaban en antecedentes (de) que el anteproyecto general se sujetaba a modificaciones que recogería el proyecto definitivo, las que se traducirían necesariamente en el reglamento de propiedad horizontal y en las escrituras de compraventa, como efectivamente ocurrió”, y que, acorde con ello, en la fase culminante de la negociación -cumplidamente cuando despuntaba la cristalización de las meras “tratativas”-, vino a pactarse ya sobre bases ciertas y reales, sin que haya sitio, por lo mismo, para hablar de engaños; así que terminó diciendo que ante ese estado de cosas no se avista “en dónde pueda encontrarse el hecho capaz de edificar una conducta culposa de parte de la demandada”, descartando, a renglón seguido, por la pertinencia que hace al caso, que lo pudiera ser “la propaganda que como fundamento de esa conducta ha endilgado el actor al sujeto pasivo del litigio, así haya tenido como

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manantial la sugestiva idea de un proyecto con un número de zonas de parqueo, sea ésta o no determinada, porque la cantidad factible de construir sólo podría ser conocida al aprobarse el proyecto definitivo, dada la magnitud del mismo y el impacto que la obra produjera, como se ha reconocido por uno de sus ingenieros”.

Obviamente que dejándose intangible tan sólido soporte del fallo, vana es toda la aspiración vertida en dichos cargos, porque como sin cesar se ha repetido, la Corte está relevada de estudiar la acusación “si la sentencia trae como base principal de ella una apreciación que no ha sido atacada en casación, ni por violación de la ley, ni por error de hecho o de derecho, y esa apreciación es más que suficiente para sustentar el fallo acusado” (LXXI, p. 740; LXXIII, p. 45; LXXV, p. 52).

Empero, tal como de comienzo se anunció, ni aún añadiendo a ellos el tercer cargo que, justamente, combate lo omitido en aquellos, variaría la suerte impugnaticia; lo que ahora se echa de menos en él es una sustentación que se compadezca con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. En realidad, si al tribunal se le hace convicto de desacertar por haber pasado al demandado como de buena fe, y por eso se le atribuyen errores evidentes de hecho, era de esperarse una lucha dialéctica que se aviniera con la estructura que el fallo refleje en el punto, cosa que no sucedió. Para empezar, por ninguna parte del cargo aparecen cuestionados los argumentos que a ojos del tribunal configuraron tal buena fe. Más exactamente, si de la lectura del cargo se trata, nadie se enteraría cuál fue el pensamiento del tribunal sobre el particular, por supuesto que ni los menciona siquiera. Y no ha mucho se vio que argumentos los hubo; memórese, al paso, lo significativo que fue para el tribunal el que los adquirentes hubiesen sabido que el proyecto quedaba sujeto a variaciones, las que de hecho se presentaron y sin embargo no constituyeron óbice para la negociación final. Naturalmente que sin esa labor de confrontación que muy propia es en tratándose de yerros probatorios fácticos, trae aparejado que el parecer del sentenciador, ese mismo al que el recurrente resuelve sin más volverle la espalda, se mantenga erguido por haber sido subestimado, pues lo que sí no puede echarse al olvido es que todos los razonamientos del tribunal ingresan a la casación flanqueados de la presunción de acierto y veracidad. En la tarea del casacionista, por consiguiente, acaso nada más consustancial: si se permite la expresión, ha de emprenderlas con el sentenciador, a objeto de derribar los cimientos de que este se sirvió para decidir como lo hizo; de no, prácticamente puede decirse que es vano todo esfuerzo, cual sucede aquí desde que el recurrente, dejando indemne lo dicho, se limitó a traer el razonamiento que a su juicio constituye mala fe (que el banco siempre supo que el número de parqueaderos iría a ser inferior), y con el agravante que lo hace de muy mal modo, pues escasamente menciona los medios persuasivos que en su parecer dan cuenta de ello, sin tomarse el trabajo, cual lo reclama un recurso dispositivo, de demostrar que lo que anuncia no sólo consta en la materialidad de tales probanzas, sino que, además, resplandece. Bien hace a este propósito tener en mira lo que con insistencia ha dicho la Sala: en casación la labor del recurrente dista, y mucho, de la que le incumbe en las instancias, pues antes que abrir una oportunidad adicional para formular controversias afines a las debatidas en ellas, se concreta particularmente en endilgarle al juzgador, no que hubiese podido realizar una mejor tarea crítica de las pruebas, sino que su conclusión desafía en forma estridente el contenido de la evidencia que aquellas irradian, ya que solamente así el parecer del sentenciador, que, en el entretanto viene amparado por la presunción de acierto y de legalidad, puede tornarse permeable.

En igual sentido se ha expresado esta Corporación de manera ya reiterada para señalar que, “... si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo, explicar que es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto mucho más elaborado, comoquiera que se no se logra con un simple alegar que el juzgador de

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la instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia” (Auto de 29 de agosto de 2000. Exp. 1994-0088)

En esas condiciones los cargos no podrían alcanzar prosperidad.

Todo sin perjuicio, porque hace al caso, de la siguiente precisión. La contienda a que se refiere el presente litigio, evoca cómo a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes “deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (art. 863 del código de comercio). En verdad, éticamente no hay cómo excluir la buena fe, esa que nadie dudó en exigir en la etapa propiamente contractual, del recorrido que las partes cumplen y transitan previamente, pues desnaturalizada queda cuando se observa a pedazos. De allí, como lo expresó la Corte, que “... no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual -o parte de la precontractual-” (Sent. 2 de agosto de 2001. Exp. )

Así que -y para abordar sin pérdida de momento el punto al que se quería llegar-, independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la invitación a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual dado a sus destinatarios y su condigna reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojalá bien informado. Ya incluso existen normas positivas que lo requieren sin atenuantes, verbigracia los artículos 20 y 78 de la Carta Política, donde de un lado se confiere rango constitucional al derecho a recibir información veraz y, de otro, se confiere a la ley la misión de controlar la información dada en la comercialización de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, en protección de los derechos colectivos, y el decreto 3466 de 1982, que en lo pertinente prescribe que toda información que se de al consumidor acerca de los componentes y propiedad de los bienes y servicios que se ofrezcan al público “deberá ser veraz y suficiente” razón por la cual se priven las leyendas y la propaganda comercial que “...no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características las propiedades, la calidad, idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”, disponiendo en consecuencia, que todo productor “... es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes y servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor”; y se prevé, además, que para la correspondiente indemnización de perjuicios, los afectados puedan recurrir a los trámites previstos para el proceso verbal consagrado en el Título XXIII del código de procedimiento civil, con las adiciones procesales que en dicho estatuto se establecen, todo lo cual puede válidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto ésta comprende, reiterase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, según el

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avance de la negociación (con el nacimiento eventual de una relación vinculante) y no solamente la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los interesados.

Queda así pues disipado cualquier equívoco que pudiera anidarse en las palabras que acerca del punto pronunció el sentenciador de segundo grado, lo que de paso genera la exoneración de costas para el casacionista.

IV DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de 8 de mayo de 1997 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario del Centro Comercial Bulevar Niza contra el Banco Central Hipotecario.

Sin costas del recurso por la rectificación doctrinaria de que da cuenta la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ

NICOLÁS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

JOSÉ FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

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CALIDAD E IDONEIDAD DE BIENES-Alcances y requisitos para el cumplimiento de la garantía en contratos de leasing financiero-/EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALLAS DE CALIDAD E IDONEIDAD DE BIENES-Produce eficacia jurídica para las sociedades de leasing financiero, siempre que se informe de manera suficiente al consumidor tomador del bien y se estipule en el texto del contrato Entendido pues el contrato de leasing como un negocio jurídico atípico y con autogobierno, según quedó explicado en párrafos precedentes, aunado al hecho de que, en la especie fi nanciera, la sociedad de leasing cumple una función de intermediación para la fi nanciación del bien escogido por el tomador, fuerza colegir que así como tales características justifi can la exclusión de responsabilidad por los defectos de calidad que presenten los bienes, ellas mismas aconsejan, por su especialidad y elevado grado de tecnicismo, que se den a conocer al cocontratante, in potentia, puesto que así se garantizaría -ex abundante cautela- que el usuario conociera las condiciones específi cas de la operación jurídica, ligadas, en el referido tópico, a una materia que se plantea no siempre en forma simétrica, a fortiori, en punto tocante a la contratación adhesiva o por adhesión, tan en boga. Así lo determina, por lo demás, en el campo del moderno derecho del consumo, el socorrido principio de transparencia negocial (transparenza), que implica explicitar aquellas condiciones del negocio jurídico que, aún siendo connaturales -o familiares- a la operación negocial, deben manifestarse para que el adherente conozca, con claridad y precisión, los términos de su vinculación (cognoscibilidad de sus derechos, cargas y obligaciones, a la par que las atinentes a la sociedad de leasing), tanto más si la especialidad y tecnicismo del contrato no permite suponer que deba conocerlos (profano), todo lo cual se halla estrechamente vinculado al insoslayable y aquilatado deber de información que, en guarda de la buena fe, tiene el profesional en este tipo de negocios, con mayor razón cuando funge como predisponente del contenido contractual.

CALIDAD E IDONEIDAD DE BIENES-El proveedor responde ante el consumidor tomador del bien, siempre que la sociedad de leasing financiero haya cedido a su favor la garantíaAhora bien, es cierto que frente al contrato que celebran el proveedor y la sociedad de leasing, el usuario es un tercero, dado que no interviene, en estrictez, como parte en la operación a través de la cual se radica el dominio en cabeza de la última, como ya se reseñó. Sin embargo, por esa sola circunstancia, no se puede descartar apriorísticamente su legitimación para reclamarle al proveedor por los defectos de calidad y por los vicios ocultos que presente o experimente la cosa, pues ella, en un plano teórico, que el caso presente no demanda, estaría llamada a surgir de la cesión o transferencia convencional que de esas acciones en particular, hiciera la compañía de leasing a favor del usuario en el contrato.

Expresado de otro modo, así como es tolerada en el contrato que ocupa la atención de la Corte -que no en todas las demás modalidades- la exclusión de responsabilidad de la compañía de leasing por los defectos de calidad y por los vicios redhibitorios -como se examinó -, igualmente resultaría plausible, así como a tono con lo señalado en líneas que anteceden, la estipulación de cesión a favor del tomador, de los derechos que tiene dicha sociedad frente al proveedor, en relación con tales vicisitudes. Así se preservarían incólumes y

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Sentencia Expediente 6462 de 2002

Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Civil

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se harían efectivos, los grandilocuentes principios de equilibrio negocial y equidad contractual, de forma tal que la exoneración -o ausencia- de responsabilidad de la compañía de leasing, en el tópico que se analiza, estaría ligada -correlativamente e in abstracto- a la transferencia al tenedor, en forma coetánea al negocio jurídico de leasing, o con posterioridad a él, de los derechos y acciones que ésta tiene -como adquirente- contra el proveedor o productor, derivados de la infracción de la garantía o de la obligación de saneamiento por vicios ocultos, con el confesado propósito de que el tomador no quedare negocialmente desprotegido y pudiera válidamente legitimarse en las reclamaciones que le formule a aquellos.

Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación CivilMagistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo JaramilloBogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002)Ref: Expediente No. 6462

Se decide el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES FRANCESITAS LTDA. contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Civil-en el proceso ordinario por ella adelantado contra LEASING BOLIVAR S.A.

ANTECEDENTES

1. En la demanda que dio lugar a este proceso, se solicitó declarar, en forma principal, la rescisión del contrato de arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado entre las partes el 3 de mayo de 1993, distinguido con el No. 1783, por imposibilidad de hacer uso de los bienes para los fines que fueron arrendados y, subsidiariamente, la terminación del negocio jurídico.

Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se solicitó condenar a la demandada al reintegro de los cánones, honorarios e intereses cancelados a ésta por razón de dicho contrato, así como al pago de los perjuicios ocasionados tanto por daño emergente, como por lucro cesante.

2. Tales pretensiones se fundamentaron en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

a. El 3 de mayo de 1993, las partes celebraron un contrato de arriendo con opción de compra, de un equipo destinado a la producción y comercialización a nivel nacional e internacional de la papa precocida tipo francesa.

b. El mal estado y calidad de la maquinaria han impedido darle el uso para el cual fue tomada en arriendo, originando perdidas permanentes cuya acumulación llevaron a la arrendataria al cierre definitivo de la empresa.

c. El equipo arrendado fue inicialmente vendido a la sociedad de leasing por Dicle Aso-ciados, a quien la demandante informó, el 15 de marzo de 1993, sobre las graves fallas que presentaba la zaranda clasificadora de papas para tres (3) tamaños, la que al ser puesta en funcionamiento, producía un ruido descomunal y no efectuaba la clasifica-ción. En adición, el freidor continuo Dicle modelo DI-20, serie 01, devolvía la papa al depósito de aceite, quemándola y generando un aumento en el consumo del mismo, debido al mal diseño de la maquinaria.

d. En respuesta a lo anterior, la citada sociedad proveedora, el 18 de marzo de 1993, se comprometió a solucionar los defectos advertidos, por lo que el día 25 siguiente, en

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reunión de los representantes legales de dichas empresas, se levantó un acta en donde se dejó constancia del recibo de la maquinaria y equipos, “supuestamente ya corregi-dos sus defectos, por cuenta de Leasing Bolívar S.A.”, otorgándose garantía de un año por parte de Dicle Asociados.

e. Nuevamente el 10 de mayo de 1993, el representante legal de la sociedad demandante pone en conocimiento del proveedor, las fallas, defectos y desperfectos de construc-ción que presenta el equipo vendido por ellos, las que originaron que la producción de papa se botara en algunas oportunidades y se regalara en otras, con las inesperadas pérdidas que ello causó. De todas estas irregularidades se informó a la arrendadora el 23 de mayo de 1993.

f. Ante esta situación, la sociedad demandante contrató la asesoría técnica de Prodelpa, experta en producción de papa a la francesa, quien conceptuó que por la mala calidad y por los defectos de construcción de la maquinaria y equipos objeto del contrato, sería imposible alcanzar los objetivos para los cuales se adquirieron, razón por la cual recomendaron el cierre inmediato de la empresa para no seguir acumulando pérdi-das.

g. El 30 de noviembre de 1993, Leasing Bolívar S.A. le recordó a la demandante su atraso en dos (2) cánones de arrendamiento, por lo que la amenazó con retirar los equipos cobrar jurídicamente las sumas adeudadas, pero sin responder las solicitudes formu-ladas por la demandante para que se corrigieran los errores de construcción de la ma-quinaria. A la señalada comunicación se le dio respuesta el 3 de diciembre siguiente, informando a la arrendadora que ante la imposibilidad de generar producción con la maquinaria recibida en arrendamiento, se había cerrado la empresa a partir del 1 de noviembre de 1993.

h. A pesar de que la garantía que había otorgado la proveedora vencía a mediados de 1994, ante la falta de respuesta a las reclamaciones efectuadas, la sociedad deman-dante se vio obligada a asumir “los costos de quienes trataron de corregir los defectos de construcción” del equipo, “sin resultado positivo alguno” los cuales ascendieron a $4´416.478.oo (fl. 254, cdno. 1).

i. La demandante canceló a la arrendadora, por concepto de arrendamientos, $19´293.512.oo; por mora, $1´707. 633. oo; y por honorarios e intereses, $5´289.330.oo.

3. Admitida la demanda y surtido el traslado correspondiente, la sociedad demandada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones, formulando las excepciones perentorias que denominó “Inexistencia del d erecho pretendido e “Ilegitimidad de personería pasiva”.

4. Rituada la primera instancia, a ella se le puso fin mediante sentencia de fecha 29 de enero de 1996, en la que se acogieron las excepciones propuestas; se negaron las súplicas de la demanda y se condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

5. Inconforme la parte actora con esa decisión, interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Cali mediante la sentencia del 25 de octubre de 1996, que confirmó la de primer grado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Luego de efectuar un análisis en torno al contrato de leasing, para concluir que se trataba de un negocio jurídico atípico que tenía elementos propios de los contratos de arrendamiento y de opción, precisó el sentenciador de segundo grado que si bien era de naturaleza mercantil, por la calidad de una de las partes y porque se trataba de una operación de adquisición de bienes a título oneroso con destino a arrendarlos, todo lo

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relacionado con su formación se gobernaba por las normas del Código Civil, dada la autorización conferida por el artículo 822 del Código de Comercio.

Señaló luego que “la sociedad arrendadora en el arrendamiento financiero contrae, como es apenas lógico, algunas obligaciones con la otra parte como las de comprar los bienes al proveedor, entregarlos al arrendatario o usuario, y librar a éste de toda turbación o embarazo en el goce de los bienes, pero se refiere, desde luego, a los actos de terceros que tengan relación directa con ella, o sea que no los origine el proveedor o el arrendatario”. Pero en cuanto a la obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin que ha sido arrendada (nral. 2 art. 1982 C.C.), “en el arrendamiento financiero no la cumple la sociedad arrendadora, puesto que es trasladada al usuario o a un tercero”, toda vez que es “el arrendatario quien hace las averiguaciones pertinentes con el proveedor sobre las calidades, condiciones y garantías de los bienes que le solicitará a la arrendadora los adquiera para que se los entregue en arrendamiento financiero” (fl. 47 vlto., cdno. 5). Y en cuanto a la obligación de hacer las reparaciones necesarias (art. 1985 ib.), si bien le corresponde al arrendador, ella puede ser impuesta al arrendatario, según autorización legal.

De otra parte, sostuvo el Tribunal, luego de un breve excursus sobre el alcance de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios en el contrato de arrendamiento, que ella puede ser renunciada en forma expresa por el arrendatario, por lo que bien podían convenir los contratantes, en desarrollo del principio de la libertad contractual (arts. 15, 16 y 1602 ib.), “que la arrendadora queda exonerada de responsabilidad por los vicios ocultos de los bienes arrendados, lo que, desde luego, se justifica por la participación directa del usuario en la escogencia de los mismos, y para lo cual se supone debe tener algún conocimiento”. Agregó “que las cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, no tienen otra finalidad que la de traspasar al acreedor los riesgos que, de acuerdo con la ley, pesarían sobre el deudor” (fl. 48, cdno. 5), precisando que dichas estipulaciones son válidas, salvo en el caso del dolo futuro y de la culpa lata, porque “las leyes que regulan la responsabilidad son dispositivas”, de suerte que las partes bien pueden modificar su contenido (fl. 48 vlto., ib.).

Con el fin de puntualizar sus consideraciones, señaló el ad quem “que una cosa es la cláusula de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y otra la convención o estipulación en virtud de la cual una de las partes se descarga válidamente de una obligación que no es de la esencia del contrato”. En el primer caso, anotó, la parte no se libera de cumplir la obligación, pero en caso de incumplimiento por culpa leve o levísima, no responde por la indemnización a que hubiere lugar. En la segunda hipótesis, la parte no contrae la obligación y, por consiguiente, no se puede hablar de responsabilidad.

2. Al ocuparse luego el fallador del litigio planteado, expresó que “los artículos 1990, 1991 y 1992, a los que acude la demandante para solicitar la rescisión o la terminación del arrendamiento, son dispositivas, y por ende todo lo expresado en ellas sobre los vicios redhibitorios de los bienes entregados en arrendamiento y las indemnizaciones que se pueden reclamar, según el conocimiento o no que hayan tenido el arrendador y el usuario de ellos, podrán ser modificados o acordadas de otra forma por las partes y, por consiguiente, se aplicaran cuando los contratantes guarden silencio sobre ellas o remitan a su preceptiva” (fl. 49 vlto., cdno. 5).

Por tanto, como en el contrato de arrendamiento financiero se acordó que Leasing Bolívar S.A. “no asume ninguna responsabilidad por la idoneidad del equipo arrendado ni por sus condiciones de funcionamiento, ni sus cualidades técnicas, ni por el cumplimiento

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de los requisitos legales para su importación, cuando ésta se requiera”, agregándose que “Cualquier reclamo por falta o deficiencia en el equipo deberá ser presentada por LA ARRENDATARIA al proveedor”, de ello se desprendía que la entidad arrendadora no contrajo ninguna clase de obligación respecto a las reparaciones necesarias que en el desarrollo del contrato se pudieran presentar, como tampoco frente a las locativas, exonerándose también al arrendador de las responsabilidades que generan los vicios redhibitorios de los bienes arrendados, por lo que las pretensiones no podían ser acogidas.

Finalmente, en cuanto a la súplica subsidiaria de declarar terminado el contrato, adujo el Tribunal que se trataba del mismo evento invocado para la rescisión ya estudiada, por lo que eran procedentes las mismas consideraciones, puesto que la obligación de reparación no fue asumida por la sociedad de leasing, “en virtud del traslado que de la misma se hizo, de acuerdo con la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes” (fl. 50 vlto., cdno. 5).

LA DEMANDA DE CASACION

Un solo cargo formuló el recurrente contra la sentencia, apoyado en la causal primera de casación prevista en el artículo 368 del C. de P.C. En él, adujo el censor que la sentencia era violatoria de los artículos 15, 16,1602 y 1604 del Código Civil, “que conllevaron al Tribunal a la no aplicación de los arts. 1990, 1991, 1992 del Código Civil y de los arts. 2 y 822 del Código de Comercio.

Para sustentar su acusación, señaló el recurrente que “el Tribunal se dejó llevar por el espíritu del código en cuanto respecta a la autonomía de las partes en la variación de la responsabilidad que cabe a los arrendadores y arrendatarios en un contrato de arrendamiento”, pero “olvidó que nos encontramos frente a un contrato de Leasing”, de carácter atípico, “que impide la aplicación absoluta de las normas del Código Civil en lo que respecta a la estipulación de las cláusulas de exoneración de responsabilidad”, razón por la cual el sentenciador “entendió mal el conjunto de normas que regulan esta situación y se extralimitó al dejar de lado las normas básicas del Código Civil que por vía supletoria deben aplicarse en los litigios originados en los contratos de Leasing” (fl. 8, cdno. 6).

Precisó luego la censura, que la interpretación que hizo el ad quem no se compagina con la finalidad perseguida con dicho negocio jurídico, que no es otra que la de “financiar la utilización de bienes productivos”, propósito que en este caso no se logró por la mala calidad y por los vicios de construcción de la maquinaria y equipos arrendados, lo que imposibilitó su funcionamiento desde que fueron empotrados en las instalaciones de la demandante, “suscribiéndose el contrato con posterioridad a la instalación de la precitada maquinaria y equipo, así solamente podrían tener conocimiento del buen o mal funcionamiento..., después de su instalación, es así como los vicios ocultos brillan a la luz, no antes” (fl. 8, ib.).

A continuación sostuvo que si bien es cierto el contrato de Leasing es bilateral, no lo es menos que “su configuración total es tripartita”, puesto que intervienen tres partes: El arrendador o propietario, el arrendatario y el proveedor, “con vínculos jurídicos independientes”, de suerte que al presentarse deficiencias o vicios ocultos que ocasionan el mal funcionamiento de los bienes, el arrendatario debe dirigir su acción contra el arrendador, con quien se encuentra unido jurídicamente mediante el contrato de Leasing, pues de lo contrario quedaría completamente desamparado, dado que por tratarse -en parte- de un contrato de adhesión, “el arrendador unilateralmente impone la cláusula de exoneración de toda responsabilidad por el mal funcionamiento por defectos de construcción o vicios ocultos de la maquinaria o equipos tomados por el arrendatario”, motivo por el cual, si “se le da eficacia jurídica a una cláusula de esta naturaleza”, el arrendatario no tendría a quien reclamar (fls. 8 y 9, cdno. 6).

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Por tanto, a juicio del recurrente, “el Tribunal dio una indebida interpretación a la cláusula segunda del contrato de arrendamiento financiero distinguido con el No. 1783 de mayo 3 de 1993, al darle eficacia jurídica a pesar de que en ella se está cometiendo una exoneración de responsabilidad o estipulación contractual contra derecho” (fl. 9, ib.). Ese tipo de cláusulas, agregó, no se concibe en un contrato bilateral y no existe norma alguna que autorice al arrendatario a entablar acciones directas contra el proveedor, con quien no tiene vínculo jurídico.

Más adelante, advirtió que la ineficacia jurídica de la cláusula de exoneración de responsabilidad contenida en dicho contrato, “radica en el hecho de que si bien es cierto que al celebrarse el contrato de Leasing precitado, la maquinaria y equipo no se encontraba funcionando adecuadamente, al momento de firmarse el contrato ésta se encontraba en período de acondicionamiento y empotramiento, por lo cual era imposible conocer de sus vicios ocultos” (fl. 9, ib.).

Finalmente, puntualizó que en la citada cláusula segunda, “no se especificó o determinó de manera alguna el vicio o vicios que los susodichos bienes pudiesen adolecer (sic)”, como lo exige el artículo 1992 del Código Civil, motivo por el cual, al no cumplirse con dicha “condición esencial para la exoneración de responsabilidad del arrendatario, cual es la identificación de dichos vicios, el Tribunal interpretó erradamente los alcances jurídicos o eficacia legal” de esa estipulación, dándole prevalencia a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual, lo que originó la no aplicación de los artículos 1990 y 1991 del Código Civil.

CONSIDERACIONES

I. Como claramente se puede deducir del compendio del cargo propuesto, el nudo gor-diano de la discusión planteada por el recurrente, se reduce a establecer si, tratándose de los denominados -en el argot jurídico-comercial- contratos de leasing, es válida y, por tanto eficaz, amén que procedente, la cláusula de exoneración de responsabilidad de la compañía de leasing por vicios ocultos y, en general, por defectos -técnicos- en el funcionamiento del bien objeto del negocio jurídico, problemática que exige, como insoslayable punto de partida, el análisis de sendos aspectos torales, relativos al acuerdo negocial en cuestión, para luego precisar, con soporte en ello, si tal suerte de pacto -el de estirpe exonerativa- se acompasa con la estructura misma del respectivo contrato y, claro está, con el ordenamiento preceptivo patrio.

El contrato de leasing:

El ‘leasing’ -anglicismo recientemente incorporado al castellano, según lo realza la última edición del Diccionario de la Lengua Española-, es una operación originaria de los Estados Unidos de Norteamérica, que se remonta a los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, específicamente, a comienzos de la década de los cincuenta, prevalentemente como un novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar -o apalancar- procesos de reconversión industrial, en cuanto permitía -y permite- el acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica, sin tener que afectar o comprometer, en grado superlativo, el patrimonio del empresario o, en general, del usuario crediticio y, de paso, obtener algunas ventajas de orden fiscal o tributario.

Es este, entonces, un negocio jurídico en virtud del cual, una sociedad autorizada -por la ley- para celebrar ese tipo de operaciones, primigeniamente le concede a otro la tenencia de un determinado bien corporal -mueble o inmueble, no consumible, ni fungible, lato sensu, necesariamente productivo-, por cuyo uso y disfrute la entidad contratante recibe un

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precio pagadero por instalamentos, que sirve, además, al confesado propósito de amortizar la inversión en su momento realizada por ella para la adquisición del respectivo bien, con la particularidad de que al vencimiento del término de duración del contrato, el tomador o usuario, en principio obligado a restituir la cosa, podrá adquirir, in actus, la propiedad de la misma, previo desembolso de una suma preestablecida de dinero, inferior -por supuesto- a su costo comercial (valor residual), sin perjuicio de la posibilidad de renovar, in futuro, el contrato pertinente, en caso de que así lo acuerden las partes.

En su fase o etapa precontractual (iter contractus), el leasing suele estar precedido, las más de las veces, de la formulación de una puntual indicación que el candidato a tomador le formula a la compañía de leasing, para que ésta -a nombre propio- adquiera el bien o bienes sobre los cuales habrá de celebrarse el contrato, de forma tal que cuando esa actuación se materializa, la adquisición del bien por parte de la sociedad de leasing (negocio jurídico de aprovisionamiento), es meramente instrumental, en cuanto tiene su razón de ser, únicamente, en el posterior perfeccionamiento de la descrita negociación (posterius), la cual, por consiguiente, aflora como un contrato de intermediación financiera -en sentido lato-, habida cuenta que el usuario, en últimas, lo que persigue es acceder -indirectamente- al crédito que le resulta necesario para procurarse la utilidad de un bien, no así -por lo menos en forma inmediata- su propiedad, derecho que, en la hora de ahora, no luce esencial -y menos inexorable- para la generación de riqueza y, por lo mismo, hoy no se erige en el epicentro de la contratación contemporánea, como otrora acaecía. Más aún, bien podría afirmarse que el tomador se sirve del leasing para autofinanciarse, como quiera que él se traduce en una “técnica financiera que permite realizar una inversión amortizable con la rentabilidad producida por la explotación económica de un bien”1

Ahora, cuando esta situación se presenta, es decir, que la sociedad de leasing adquiere -de manos de un tercero- el bien por señalamiento concreto de su cliente, a quien entregará luego su tenencia, con opción de compra al final del contrato, se está en presencia del denominado leasing financiero, que difiere en ese preciso aspecto, en lo que a modalidades se refiere- sin ahondar en otras clasificaciones doctrinales que incluyen expresiones del contrato como el leasing de consumo; el ‘lease-back’; el ‘crossborder leasing’; el ‘big ticket’; el leasing sindicado; el ‘taylor made’; el samurai leasing, el leasing inmobiliario y el mobiliario, entre otras -, del llamado leasing operativo, en el que el bien objeto del contrato, de antemano, hace parte del haber -o “stock”- de la compañía, la que se sirve del leasing para comercializar un producto suyo. Es el apellidado leasing del fabricante o del distribuidor, en la actualidad de menor usanza.

Destácase que la circunstancia de que el futuro tomador realice una específica indicación o señalamiento a la sociedad de leasing para la compra de los bienes a un determinado productor o proveedor, revela la presencia de diversos intereses en este peculiar negocio jurídico, sin que, por razón de los mismos, en efecto, sus titulares inexorablemente se conviertan en partes del contrato, stricto sensu. En este sentido, más allá de la discusión de si se trata de una arquetípica relación tripartita o no, o de si el leasing se enmarca dentro del denominado coligamento negocial, apellidado por otros como teoría del grupo -o agrupamiento- de contratos o de las redes contractuales, resulta innegable, en la praxis, la intervención fáctica de tres sujetos en la operación comercial (proveedor; compañía de leasing y usuario), no así en el contrato de leasing propiamente dicho, esto es, en el tipo contractual en particular, en el que únicamente son partes los dos últimos, con todo lo que ello supone en la esfera negocial. De allí que éste negocio, per se, no pueda calificarse como plurilateral, ya que en él no participa ni volitiva ni formalmente el proveedor, por

1 Asociación Bancaria de Colombia. Leasing o arrendamiento financiero. Bogotá. 1982. Pág. 15.

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manera que no funge como parte, en estricto rigor. Al fin y al cabo, éste se sitúa en la periferia negocial, sin que por ello se le reste vigencia a su participación en la referida operación comercial, no necesariamente coincidente con la negociación jurídica, hija del asentimiento de la sociedad de leasing y del usuario, como se anotó2.

En otras palabras, en lugar de un negocio plurilateral, lo que existe es una pluralidad de roles: del proveedor (vender el bien), la sociedad de leasing (adquirir y pagar el precio del señalado bien que posteriormente dará para su uso) y el usuario (pagar el canon o retribución mensual), que denotan la presencia de intereses divergentes, propios del contrato bilateral -o de prestaciones recíprocas- y no convergentes, predicables -en sí- del negocio plurilateral, máxime cuando el norte de los intereses del usuario, del proveedor y de la sociedad de leasing no es simétrico y sus prestaciones no se orientan, articulada e irrefragablemente, a la consecución de un fin común a todas ellas, según tiene lugar en el referido contrato plurilateral.

A. Naturaleza jurídica del contrato de leasing

La sola reseña de la convención materia de exégesis, pone de presente que el leasing es un contrato que reviste ciertas particularidades que, ab initio, lo hacen diferente de los distintos negocios jurídicos regulados por la ley. Y esa circunstancia conduce a plantear, delanteramente, que a él no se le ha dispensado -en Colombia y en buena parte de la legislación comparada- una regulación normativa propiamente dicha, vale decir suficiente, en lo estructural y en lo nuclear, sin que por tal, en estricto sentido, se pueda tener la contenida en el Decreto 913 de 1993, cuyas previsiones generales en torno al contrato de leasing, que -en un sentido amplio- también denomina “arrendamiento financiero”, tienen como definido propósito delimitar el ámbito de las operaciones que, in concreto, pueden desarrollar las compañías de financiamiento comercial o las sociedades especializadas en leasing (art. 1º).

De ahí que se trate, en puridad, de un decreto expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades de intervención que le fueron concedidas por la Constitución y la Ley “en relación con las entidades financieras” (arts. 189 numeral 24 y 335 Constitución Política.; numeral. 1º, lits. a) y f) art. 48 Dec. 663/93), lo que devela que esa normatividad, al igual que la precedente (Decs. 148/79; 2059/81; Ley 74/89; Dec. 3039/89, entre otros), más que disciplinar el negocio jurídico en sí mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, como quiera que se enmarca dentro del régimen de las entidades que -por ley- pueden adelantar este tipo de operaciones. Expresado de otra manera, aquella es una preceptiva más propia del derecho público financiero o societario, que del derecho privado contractual (jus privatum).

En este orden de ideas, como el legislador -rigurosamente- no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, “cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), es menester considerar, desde la perspectiva en comento, que el leasing es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomen juris) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que -expressis verbis- le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos

2 Cfme: Giorgo de Nova. Profili Giuridici del Leasing, Roma, pg. 354

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se consideran preferentemente por el contenido -prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados.

Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados -o disciplinados, en lo estructural-, pues, se sabe, “la apariencia formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atípico”3, categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones “que implican una combinación de contratos regulados por la ley”4 (Cfme: G.J. LXXXIV, pág. 317 y cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817).

Es de acotar, por su conexión conceptual con el presente asunto, que esta Sala, en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la ausencia de regulación normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un contrato como atípico. Así lo expresó en punto tocante con el contrato de agencia de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos (ley 65/66 y decretos 827/67, 663/93 y 2605/93), ya que “nunca el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la Compañía y la Agencia de Seguros. La Ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación específica de los contratos que estos celebran” (se subraya; cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817).

Bajo este entendimiento, si el contrato de leasing en Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que éstos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de dominio; el mutuo. No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por “las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”; en segundo lugar, por “las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales” y, finalmente, ahí sí, “mediante un proceso de auto integración, (por) las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), lo que en últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expansión del derecho positivo, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema jurídico.

Ahora bien, a la atipicidad del contrato -entendida rigurosamente como se esbozó-, debe agregarse que el leasing es un negocio jurídico consensual; bilateral - o si se prefiere de prestaciones recíprocas -, en cuanto las dos partes que en él intervienen: la compañía de leasing y el usuario o tomador, se obligan recíprocamente (interdependencia prestacional); de tracto o ejecución sucesiva (negocio de duración), por cuanto las obligaciones principales -y originarias- que de él emanan: para el contratante, conceder el uso y goce de la cosa y para el contratista, pagar el precio, no se agotan en un solo momento, sino

3 Jaime Santos Briz. Los Contratos Civiles. Nuevas Perspectivas. Granada. Comares. 1992. p. 327. 4 Alberto Spota. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. V.1. Buenos Aires. Depalma 1981. p. 199.

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que se desenvuelven y desdoblan a medida que transcurre el tiempo (tempus in negotio); oneroso, toda vez que cada una de las partes busca un beneficio económico que, recta vía, se refleja en la obligación asumida por la parte contraria o cocontratante y, finalmente, las más de las veces, merced a la mecánica negocial imperante en la praxis contractual, por adhesión, como quiera que el usuario debe sujetarse, sin posibilidad real de discutirlas, a unas cláusulas previamente establecidas -o fijadas ex ante -, con carácter uniforme por la compañía de leasing (condiciones generales dictadas por la entidad predisponente).

No escapa a la Sala que la doctrina nacional e internacional, ha discurrido entre diversas tipologías contractuales, a la hora de precisar cuál es la naturaleza jurídica del leasing, al punto que éste, en el plano dogmático, es uno de los tópicos más controversiales de la ciencia mercantil contemporánea. Así, sólo por vía de ejemplo, se ha considerado que se trata de un arrendamiento, habida cuenta que, en lo medular, el contratante entrega al usuario la tenencia del bien para su uso y goce, a cambio de un precio; o de un arrendamiento sui generis, en la medida en que posee una fuerte naturaleza financiera; o de equipamiento-arriendo, en cuanto reservado -fundamentalmente- para proveer de equipo a la industria y el comercio, entre otras razones; o una compraventa a plazos con reserva de dominio, toda vez que la sociedad de leasing conserva la propiedad del bien que ha adquirido por instrucciones del tomador, quien podrá hacerse a ese derecho al finalizar el contrato; o como un contrato de crédito, pues la compañía financiera, en últimas, adelanta el capital al adquirir el bien escogido por el usuario del equipo. Y, en fin, se ha querido ver en él una suerte de negociación compleja -o articulada -, en el que conviven, de alguna manera, diversos negocios jurídicos: el arrendamiento con la opción de compra -o con una promesa unilateral de venta, precisan algunos-, sobre la base de que el arrendador le concede al locatario el derecho de adquirir el bien arrendado, al terminar el contrato (Consejo de Estado. Sent. de 14 de diciembre de 1988; exp: 1661); o el contrato de locación con la compraventa, que es una variante de la anterior, en cuanto las partes, al finalizar el arrendamiento, podrían ajustar una venta en la que se imputaría al precio una parte de los cánones previamente percibidos.

Sin embargo, todas estas teorías, en mayor o menor medida, no están exentas de puntuales reparos que un sector de la misma doctrina, con razón, se ha encargado de develar, poniendo de relieve que el leasing, merced a sus inocultables y crecientes particularidades, amerita un tratamiento genuino, en manera alguna dictado o impuesto por los modelos contractuales perfilados antaño, ahijados para regular o disciplinar tipos estructuralmente disímiles (dictadura de los ‘contratos príncipes’). No en vano el derecho en general, pero sobre todo el contractual, signado por su sistemático dinamismo, no es marmóreo y, menos aún, estacionario.

Así, aunque el leasing y el arrendamiento son contratos en virtud de los cuales se entrega la tenencia, el precio que se paga por ella en el primero responde a criterios económicos que, en parte, difieren de los que determinan el monto de la renta (p. ej.: la amortización de la inversión y los rendimientos del capital), sin que tampoco sea propio del contrato de locación, como sí lo es del leasing, la existencia de una opción de compra a favor del tomador, quien, además -ello es medular en la esfera reservada a la causa negocial-, acude a éste último negocio como una legítima alternativa de financiación, a diferencia de lo que acontece en el arrendamiento, en el que milenariamente la causa del contrato para el arrendatario, estriba en el disfrute de la cosa. De igual forma, si bien es cierto que en el leasing, el usuario tiene la lícita opción de hacerse a la propiedad de la cosa (posterius), es enteramente posible que no lo haga y que, por tanto, al vencimiento del contrato restituya la cosa a la compañía, circunstancia que impide su generalizada asimilación a la compraventa -sobre todo a priori-, la que además, tiene confesada vocación de “transferir” el dominio,

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no así el leasing que, en línea de principio, únicamente permite obtener la tenencia, como se acotó (negocio tenencial). En este mismo sentido, no puede afirmarse que el leasing se asimila o se traduce en un mutuo, como quiera que ni es contrato traslaticio del dominio, mucho menos de naturaleza real, ni tampoco recae sobre bienes fungibles (Cfme: cas. civ. de 22 de marzo de 2000; exp: 5335).

Similares razones conducen a no acoger aquellas posturas que acoplan o engastan en el leasing, a modo de collage, diversos negocios jurídicos (pluralidad negocial, tales como arrendamiento con opción de compra; compraventa con pacto de reserva de dominio, entre otras), habida cuenta que a través de ese expediente, in radice, se desdibujan las razones jurídico-económicas que, en la órbita causal, motivan la celebración del contrato, pues, de una parte, no puede afirmarse categórica y privativamente que el usuario en el leasing siempre aspira a hacerse a la propiedad de la cosa, según se esbozó; más bien, se ha procurado -en sentido amplio- un mecanismo indirecto de financiación para servirse de la utilidad que le es intrínseca a aquel, sin menoscabo del capital de trabajo que posee, conforme a las circunstancias. De igual forma, no puede perderse de vista que la determinación del precio en el contrato de leasing, tiene una fisonomía muy especial, que no responde única y exclusivamente al costo por el uso y goce concedido al arrendatario, sino que obedece, prevalentemente, a criterios financieros que van desde la utilidad propiamente dicha, pasando por la recuperación de la inversión, hasta la eventual transferencia del derecho de propiedad.

Expresado en términos concisos, en obsequio a la brevedad, es preferible respetar la peculiar arquitectura jurídica del apellidado contrato de leasing, antes de distorsionarlo o eclipsarlo a través del encasillamiento en rígidos compartimentos contractuales típicos, se itera, facturados con una finalidad histórica enteramente divergente, propia de las necesidades de la época, muy distintas de las que motivaron, varias centurias después, el surgimiento de este lozano acuerdo negocial.

C. La obligación de saneamiento por defectos de calidad y por vicios ocultos de la cosa entregada en leasing y la cláusula de exclusión de responsabilidad redactada por la sociedad contratante.

Establecido que el leasing es un contrato atípico -desde la perspectiva referida por la Corte-, corresponde indagar ahora, bajo esa específica consideración, si la sociedad de leasing está -o no- obligada a responder por los defectos de calidad que experimente ulteriormente la cosa, lo mismo que por los vicios ocultos de la misma.

1) Para responder este interrogante, es necesario tener en cuenta que el leasing, según se analizó, constituye -en lo fundamental- un negocio de intermediación financiera -lato sensu-, en el que es el usuario o tomador el que selecciona el bien que, en lo material, habrá de ser objeto del contrato.

Expresado en otros términos, la compañía del leasing, es la regla, se sitúa al margen de la escogencia del bien, la cual se verifica en función de las necesidades de quien habrá de ser contratista, quien determina -ex ante- sus características, funcionalidad, e incluso el proveedor mismo, según se delineó5. En tal virtud, la adquisición del bien por parte de la sociedad de leasing, de ordinario, se hace en atención a esos requerimientos específicos del cliente; a las indicaciones o señalamientos que previamente le han sido dados por él, de suerte que para la futura contratante, la causa inmediata para hacerse a la propiedad de la

5 La Convención sobre leasing financiero internacional -de UNIDROIT-, celebrada en Ottawa el 28 de mayo de 1988, precisa en su artículo 2º como característica de este contrato, que es “...el arrendatario -el que- especifica el equipo y selecciona el proveedor, sin basarse en la destreza y criterio del arrendador”.

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cosa, radica en la ulterior celebración del contrato de leasing -propiamente dicho- (negocio jurídico de aprovisionamiento). Ese, precisamente, es el móvil que explica la prenotada adquisición, la que se realiza, únicamente, en función de la celebración del contrato en comento, en consideración, huelga acotarlo una vez más, a que la entidad, motu proprio, no se convierte en propietaria para disfrutar directa y personalmente de la cosa, sino para permitirle a otro tal disfrute (negocio tenencial -y eventualmente dominical-). Esa es la ratio de su actividad comercial y, por contera, la explotación ordinaria de su objeto social (art. 20 numeral 2 C. de Co.)

Expuesta así la teleología del leasing financiero, su razón de ser, es apenas lógico que, dadas estas características, de suyo connaturales a este tipo individual de negocio, la sociedad de leasing, no obstante ser la propietaria del bien; de haberse desprendido de la tenencia para facilitar el uso y goce y de otorgar una opción -futura- de compra al usuario o tomador del contrato, según se subrayó, no está llamada -de ordinario- a responder por los defectos de calidad que presente la cosa, así como de los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el fin perseguido por el usuario o que afecten la destinación que le es inherente, habida cuenta que ella, de una parte, no tuvo en la operación descrita, ninguna participación o incidencia en la escogencia del bien y del proveedor y, de la otra, porque el rol que asumió fue el de simple dispensador de los recursos necesarios para la adquisición de aquel, con el fin de poder celebrar el contrato de leasing. Tales, entonces, las razones medulares por las cuales la compañía de leasing, en el contrato en cuestión, no asume, en línea de principio rector, el riesgo técnico de la cosa, ni, por ende, una responsabilidad personal por tal concepto, conclusión ésta a la que, con rotundidad, también se ha arribado en otras naciones y modelos.

Así las cosas, entendido pues el contrato de leasing como un negocio jurídico atípico y con autogobierno, según quedó explicado en párrafos precedentes, aunado al hecho de que, en la especie financiera, la sociedad de leasing cumple una función de intermediación para la financiación del bien escogido por el tomador, fuerza colegir que así como tales características justifican la exclusión de responsabilidad por los defectos de calidad que presenten los bienes, ellas mismas aconsejan, por su especialidad y elevado grado de tecnicismo, que se den a conocer al cocontratante, in potentia, puesto que así se garantizaría -ex abundante cautela- que el usuario conociera las condiciones específicas de la operación jurídica, ligadas, en el referido tópico, a una materia que se plantea no siempre en forma simétrica, a fortiori, en punto tocante a la contratación adhesiva o por adhesión, tan en boga. Así lo determina, por lo demás, en el campo del moderno derecho del consumo, el socorrido principio de transparencia negocial (transparenza), que implica explicitar aquellas condiciones del negocio jurídico que, aún siendo connaturales -o familiares- a la operación negocial, deben manifestarse para que el adherente conozca, con claridad y precisión, los términos de su vinculación (cognoscibilidad de sus derechos, cargas y obligaciones, a la par que las atinentes a la sociedad de leasing), tanto más si la especialidad y tecnicismo del contrato no permite suponer que deba conocerlos (prófano), todo lo cual se halla estrechamente vinculado al insoslayable y aquilatado deber de información que, en guarda de la buena fe, tiene el profesional en este tipo de negocios, con mayor razón cuando funge como predisponente del contenido contractual.

2) Ahora bien, es cierto que frente al contrato que celebran el proveedor y la sociedad de leasing, el usuario es un tercero, dado que no interviene, en estrictez, como parte en la operación a través de la cual se radica el dominio en cabeza de la última, como ya se reseñó. Sin embargo, por esa sola circunstancia, no se puede descartar apriorísticamente su legitimación para reclamarle al proveedor por los defectos de calidad y por los vicios ocultos que presente o experimente la cosa, pues ella, en un plano teórico, que el caso

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presente no demanda, estaría llamada a surgir de la cesión o transferencia convencional que de esas acciones en particular, hiciera la compañía de leasing a favor del usuario en el contrato.

Expresado de otro modo, así como es tolerada en el contrato que ocupa la atención de la Corte -que no en todas las demás modalidades- la exclusión de responsabilidad de la compañía de leasing por los defectos de calidad y por los vicios redhibitorios -como se examinó-, igualmente resultaría plausible, así como a tono con lo señalado en líneas que anteceden, la estipulación de cesión a favor del tomador, de los derechos que tiene dicha sociedad frente al proveedor, en relación con tales vicisitudes. Así se preservarían incólumes y se harían efectivos, los grandilocuentes principios de equilibrio negocial y equidad contractual, de forma tal que la exoneración -o ausencia- de responsabilidad de la compañía de leasing, en el tópico que se analiza, estaría ligada -correlativamente e in abstracto- a la transferencia al tenedor, en forma coetánea al negocio jurídico de leasing, o con posterioridad a él, de los derechos y acciones que ésta tiene -como adquirente- contra el proveedor o productor, derivados de la infracción de la garantía o de la obligación de saneamiento por vicios ocultos, con el confesado propósito de que el tomador no quedare negocialmente desprotegido y pudiera válidamente legitimarse en las reclamaciones que le formule a aquellos.

A este respecto, en la esfera dogmática, un sector de la doctrina explicita que, “en aplicación del principio del efecto relativo de los contratos, el arrendatario carece de acción contractual contra el arrendador, bien sea por la no entrega de la cosa, por los vicios redhibitorios o por la evicción de la misma”, razón por la cual la legitimación del arrendatario para reclamar al proveedor -en el negocio de leasing- desde el ángulo reseñado, derivaría de la cesión correspondiente de las acciones contractuales que el arrendador tiene frente a aquel, cesión que “no constituye una excepción a la relatividad de los contratos, pues el arrendatario se coloca en la misma posición jurídica del acreedor contractual.” 6. De allí que, insista la doctrina, que la referida cláusula de exoneración es de recibo, si se permite”al usuario subrogarse en la posición de la sociedad de leasing para dirigirse directamente contra el suministrador, siempre que la sociedad de leasing ignore la existencia de los vicios en el momento en que celebró el contrato de arrendamiento financiero”7.De este modo, algunos han puntualizado que se evitaría “que la exoneración de la entidad de leasing sea concebida como sinónimo de indefensión del usuario, de desequilibrio contractual”.8

Así lo corroboraría, en el mismo plano ya aludido, la estructura y el desenvolvimiento del referido contrato, habida consideración que si fue el usuario quien seleccionó el bien que habría de ser objeto de posterior contratación, no podría la sociedad de leasing, a

6 Javier Tamayo Jaramillo. Responsabilidad civil derivada del contrato de leasing, en Evolución del Derecho Comercial. Dike. Medellín. Pág. 37. Cfme: Carlos Felipe Dávalos Mejía. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. T. II. México. Harla. 1992. Pág. 515; Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto. Leasing Mobiliario. Buenos Aires. Astrea. 1982. Págs. 166 y 167; Soyla H. León Tovar. El Arrendamiento Financiero (leasing) en el Derecho Mexicano. Ed. Universidad Autónoma de México. México. 1989. Pág. 69.

7 Antonio Cabanillas Sánchez. La Configuración del arrendamiento financiero (leasing) por la Ley de 29 de julio de 1988, en la jurisprudencia y en el Convenio sobre leasing internacional. En Anuario de Derecho Civil. 1991. Pág. 1007. Cfme: José Ramón Buitrago Rubira. El leasing mobiliario y su jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona; Di Gregorio. Le clausole di esonero da responsabilitU contrattuale a favore del concedente nel contratto di leasing. En NGCC, Roma 1992. Págs. 36 y ss. En sentido similar, Jean Calais-Aulay, Credit-Bail (Leasing), en Encyclopédie Juridique Dalloz, Paris, 1987, pg. 9.

8 María del Carmen García C. El régimen jurídico del leasing financiero inmobiliario en España, Aranzandi, Pamplona, pg. 200

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pretexto de esta operación o de la opción de compra que le concede al tomador, asumir una responsabilidad que -en principio- le es extraña, dado que, se reitera, la adquisición del dominio por parte de dicha compañía es meramente facilitadora -o instrumental- de la operación de leasing propiamente dicha. Pero esa misma razón, vale decir, el interés del tomador o usuario en la compra que hizo la compañía de leasing del bien que luego recibió a título de tenencia -así sea indirecto-, evidenciaría la utilidad de la cesión de derechos y acciones al usuario, con el fin de otorgarle la debida legitimación frente al proveedor.

Obsérvese que, en la hipótesis teórica que se examina, lo que se demandaría es que la sociedad de leasing se comportare explícita y coherentemente como el intermediario financiero que es -en sentido lato-, calidad que lo conduciría a no mantener en su haber las acciones que le otorgan las leyes -o el contrato mismo- frente al proveedor de la cosa, tanto más cuanto ella no tendría ningún interés -real y definitorio- en conservarlas, ya que no le serían de utilidad y, por el contrario, quien pudiera obtener beneficio poseyéndolas es el usuario en caso de resultar afectado, circunstancia esta que aconseja que dicho profesional no asuma una actividad pasiva” más propia de espectadores que de partícipes en una relación negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario -bien entendido-, se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, vívida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los -llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al comportamiento interpartes,” (cas. civ. 2 de agosto de 2001. Exp. 6146).

Es importante recordar que, justamente para dispensar protección a la llamada “parte débil” de los contratos celebrados sobre bienes y servicios, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1141 de agosto 30 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del penúltimo inciso del artículo 11 del Decreto 3466 de 1982, también conocido como Estatuto del Consumidor, norma según la cual, “Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima presunta recae directamente en los proveedores o expendedores”, sin perjuicio, precisó esa Corporación, “de que el consumidor o usuario también pueda exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos” (se subraya).

Por supuesto que esta legitimación extraordinaria del usuario para accionar frente al fabricante o el proveedor, con estribo en la garantía mínima presunta, no se opone o contradice con la cesión en favor de aquel, de las acciones legales y contractuales que emergen por causa de tales imperfecciones o deficiencias de la cosa, ya que, de una parte, la protección debida al usuario, en el caso del leasing financiero, supondría dotarlo de la totalidad de las herramientas legales y convencionales, que fueren necesarias para que pudiera hacer efectivos sus derechos frente al expendedor o provisor, y no sólo de un conjunto de ellas y, de la otra, porque es claro que, por vía de ejemplo, la garantía mínima presunta y la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios, tienen un fundamento diferente: en el primer caso, la responsabilidad del productor por la idoneidad y calidad de los bienes que produce; en el segundo evento, la buena fe y la presunción de que el comprador quiere adquirir la cosa sana y completa, motivo por el cual no es posible entremezclarlas, tanto más cuanto que en la primera, la garantía mínima presunta, es de suyo más limitada y, por contera, restringida.

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Es útil precisar que, en las condiciones reseñadas, la cláusula sub examine, esto es, la de exclusión de responsabilidad de la compañía de leasing por los defectos que presente la cosa, a modo de colofón, no envuelve un típico y diáfano desequilibrio, menos aún grave, colosal, relevante o cualificado (desequilibrio significativo), en la relación contractual, no sólo porque se trata de u na previsión acorde con la descrita operación jurídica, concretamente en punto al leasing financiero -por aquello de la función de intermediación que, en sentido amplio, cumple la sociedad contratante-, sino también porque, si se aprecian con ponderación y medida las cosas, el tomador no resultaría desprotegido o abandonado a su propia suerte (postura acentuadamente individualista e insolidaria), en atención a que podría reclamar ante el proveedor cuando quiera que uno de tales vicios o defectos se presente, sin que pueda disputársele la legitimación en la causa, la que devendría de la cesión de las acciones que en su favor hiciera la compañía de leasing y, tratándose de la garantía mínima presunta, de la Constitución misma y de la Ley, como se reseñó por la Corte Constitucional, en la reciente sentencia ya citada.

En este sentido, aun cuando el contrato de leasing es -por regla- un negocio jurídico por adhesión a condiciones generales, conforme se pinceló en acápites que anteceden, entre las que se suele encontrar la de exclusión de responsabilidad por defectos de calidad y vicios redhibitorios, esa sola circunstancia, de por sí, no torna abusiva o vejatoria y, por tanto, ayuna de eficacia la cláusula en cuestión, si se tiene en cuenta que son “características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” (cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670).

En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada -o estigmatizada- por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto -en sí mismo válido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el adecuado equilibrio negocial-, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurídico del que hace parte, como se refirió en párrafos precedentes. De allí que ella señale, en apoyo de la propia jurisprudencia, que por ser el leasing un “modo de financiamiento”, ello es toral, se “justifican ciertas cláusulas excéntricas respecto al modelo de contrato”, las cuales aparejan algunos “sacrificios” para el usuario,9por las razones antedichas.

En tal virtud, no se puede afirmar que la exclusión de responsabilidad de la sociedad de leasing, así concebida, traduce un desequilibrio manifiesto en el contrato, habida cuenta que, en esos términos, no genera “una ventaja significativa sobre el consumidor, sin contrapartida o fundamento que lo justifique”, ni “compromete el principio de la máxima reciprocidad de intereses” (se subraya) 10

3) Conviene brevemente resaltar, por su significación, que las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad no siempre se encuentran prohibidas por el legislador,

9 Vincenzo Buonocore. Leasing. Cassazione e Leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell’ultimo quinquenio. En Contratto e Impresa. Roma. 1994. Pág. 157; En sentido similar, validando dichas estipulaciones, Mauro Bussari y Paolo Cendon. I Contratti Nuovi, Leasing, Factoring, Franchising, Giuffré, Milán, pg. 107.

10 Rubén S. Stiglitz. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General. T. II. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1999. Pág. 36. Cfme: Justino F. Duque Domínguez. Las Cláusulas abusivas en contratos de consumo. En Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Valladolid. Lex Nova. 2000. Págs. 475 y 476.

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concretamente el colombiano. Por el contrario, son varios los eventos en que, ministerio legis, expresamente se posibilitan, como en el caso del saneamiento por evicción (art. 1909 C.C.); del saneamiento por vicios redhibitorios (art. 1916 ib.); de la obligación del arrendador de hacer reparaciones necesarias en la cosa arrendada (art. 1985 ib.) o de la acción de saneamiento en el contrato de arrendamiento (art. 1992 ib.), entre otras hipótesis que siguen el trazado que pincela el artículo 1604 del Código Civil, norma según la cual, las reglas sobre responsabilidad del deudor que en él se establecen, tienen carácter supletivo, pues obran “sin embargo*de las estipulaciones expresas de las partes”.

Obviamente que, tratándose de conductas dolosas, no puede excusarse la responsabilidad de quien ha obrado con doblez, mancillando, de paso, el acrisolado postulado de la buena fe negocial -en su vertiente objetiva-, razón por la cual, de antiguo, bien se ha precisado que “es nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo” (conventio en quis teneatur de dolo, non valet; Accursio), según lo ha corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G.J. Tomo C. pág. 280. Cfme: XLIV, pág. 405).

En consecuencia, a menos que la compañía de leasing hubiere procedido con culpa grave o dolo -lo que deberá acreditar cabalmente el usuario o tomador, pues el dolo no se presume (dolus non praesumitur)-, o que “la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimite por actos u omisiones en el ejercicio” de la prerrogativa que tiene, dada su posición dominante, de “predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones” que realiza, “así como también administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha” (CCXXXI, pág. 747), la cláusula de exclusión de responsabilidad por defectos de calidad y vicios redhibitorios, en las circunstancias descritas precedentemente, goza de eficacia jurídica.

4) Puestas de este modo las cosas, fuerza concluir que si la compañía de leasing, sólo en las precitadas condiciones, puede válidamente despojarse de la obligación de responder por los defectos de calidad y por los vicios ocultos que presente la cosa, no podrá el usuario o tomador, en presencia de ellos, reclamar la terminación del contrato de leasing, a pretexto de lo establecido en el artículo 1990 del Código Civil y, menos aún, demandar el pago de perjuicios en los precisos términos de los artículos 1991 y 1992 de dicha codificación, toda vez que, de una parte, la sociedad contratante, en desarrollo de la cláusula de exclusión de responsabilidad, no está obligada a mantener la cosa en estado de poderle prestar un servicio al usuario, por lo que, en rigor, no podría reprochársele incumplimiento o inejecución prestacional y, de la otra, si el mal estado o calidad del bien le impiden al arrendatario hacer uso de ella, esta circunstancia es ajena a la operación financiera que va implícita -o ínsita- en el contrato de leasing, ya que, se insiste a riesgo de tautología, fue el usuario quien libremente, esto es, a su leal saber y entender, seleccionó privativamente la cosa, así como el proveedor, motivo por el cual bien puede la sociedad de leasing, excusarse de soportar las consecuencias adversas derivadas de esa escogencia. Lo anterior es aún más evidente, si se tiene en cuenta que los referidos preceptos, en estrictez, no están en consonancia con la arquitectura de este contrato atípico -el leasing financiero-, lo que los torna inaplicables.

Cumple anotar que la conclusión a la que se ha arribado, importa memorarlo, únicamente es predicable de aquellos contratos en que el usuario, en forma autónoma e independiente, ha seleccionado el bien materia de leasing, como es el caso del leasing financiero, una de sus específicas modalidades. Pero tratándose del denominado leasing operativo, lo mismo que en el caso de que la compañía de leasing haga la elección o circunscriba la

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escogencia del bien a ciertos y prefijados proveedores, de forma tal que ello -de alguna manera- determine la selección que haga en su momento el contratista, la cláusula de exclusión que se analiza, no puede ser admitida en relación con la obligación de garantía, como tampoco respecto de aquellos vicios de que tenía conocimiento la compañía y sobre los cuales no dio noticia al usuario, es decir, cuando medie mala fe de aquella, en la medida en que, ahí sí, dicha cláusula traduciría un grave y manifiesto -o significativo- desequilibrio en la relación contractual, pues es claro que en ese tipo de operaciones de leasing, la compañía no funge exclusivamente como inequívoco intermediario, sino que, además, tiene un determinado y concreto interés en la colocación de los bienes materia del contrato, lo que, ab origine, le impide despojarse de la obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin que ha sido arrendada.

II. Realizadas las consideraciones de carácter general que preceden, necesarias para el recto despacho del cargo formulado por el casacionista, debe manifestarse delantera-mente, que la acusación por la supuesta falta de aplicación de los artículos 1990, 1991 y 1992 del Código Civil, cae en el vacío, toda vez que estas normas, como se anali-zó a espacio, chocan frontalmente con la ratio del leasing financiero antes expuesta, sin que se torne viable el expediente de la analogía, en orden a traer a colación, ad exemplum, las disposiciones del contrato de arrendamiento, toda vez que estas, en lo relativo a la obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada (nral. 2_ art. 1982 C.C.), resultan extrañas a la estructura y a la teleología de un negocio jurídico que, como el leasing en mención, es atípico, a la par que dueño de las particularidades ya relatadas, encaminadas a resaltar su autogobierno y su carácter autonómico.

En efecto, si a la señalada tipología de leasing, resulta connatural la exclusión de responsabilidad de la entidad financiera, por el riesgo técnico de la cosa, no es posible que el usuario demande la rescisión o la terminación del contrato, so capa de que “el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada” (art. 1990 C.C.), como tampoco reclamar la reparación de los daños causados por los vicios redhibitorios de la misma (art. 1991 ib.), pretensiones que, así formuladas, resultan extrañas a un acuerdo negocial en el que el bien y el proveedor, fueron seleccionados exclusivamente por el usuario, cumpliendo la compañía de leasing, una simple función de intermediación -lato sensu-, que posibilitó la canalización indirecta de recursos que le permitieran a aquel, procurarse el uso y goce del equipo.

Por supuesto que la existencia de una cláusula que, por razones de transparencia negocial, haga explícita dicha exoneración de la responsabilidad de la sociedad de leasing, no traduce, necesariamente, un quebrantamiento de los artículos 15, 16 y 1604 del Código Civil, no solo porque, tratándose de un contrato atípico, es indispensable respetar su propia arquitectura jurídica, dibujada principalmente por el entramado de sus cláusulas, antes que por las reglas comunes a todo tipo de contratos, sino también porque, con abstracción de los eventos en que existe dolo por parte de la entidad financiera -que no es este el caso litigado-, nada obsta para que las partes, válidamente, hagan manifiestas aquellas condiciones contractuales que son inmanentes al negocio jurídico que celebran.

III. Estas razones permiten concluir, que el Tribunal no se equivocó al otorgarle eficacia jurídica a la cláusula segunda del “contrato de arriendo de maquinaria, equipo y ve-hículos” que las partes celebraron -correctamente concebido por la censura como un negocio jurídico de leasing financiero (fl. 8, cdno. 6)-, estipulación según la cual, “LA ARRENDADORA no asume ninguna responsabilidad por la idoneidad del equipo arrendado ni por sus condiciones de funcionamiento, ni sus cualidades técnicas, ni por el cumplimiento de los requisitos legales para su importación, cuando esta se requie-

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ra”, con la precisión de que “cualquier reclamo por falta o deficiencia en el equipo deberá ser presentada por LA ARRENDATARIA al Proveedor” ( fl. 7, cdno. 1).

A. Esta previsión contractual -que se estimó y se estima válida-, le permitió al sentenciador afirmar que la sociedad de leasing fue excusada de su responsabilidad por el riesgo técnico de la cosa, tanto más si en la cláusula vigésimo tercera, las partes precisaron que la sociedad de leasing adquirió la maquinaria “al Proveedor Dicle Asociados Limitada., de acuerdo con instrucciones de LA ARRENDATARIA quien declara conocer y haber escogido el equipo” (se subraya; fl. 9 vlto., cdno. 1), circunstancia ésta que pone de presente, que el leasing celebrado fue de estirpe financiera, lo que explica la presencia en el entramado de sus cláusulas, de una que exime a la entidad financiera de toda responsabilidad “por la idoneidad del equipo arrendado”, lo mismo que “ por sus condiciones de funcionamiento”, aparejada de la advertencia al tomador, de que cualquier reclamación por dichas falencias, debería ser formulada al proveedor.

B. Agrégase que la pertinencia de la cláusula segunda, se torna más evidente en presencia de la garantía que el proveedor -Dicle Asociados Ltda.- le otorgó directamente al tomador -Inversiones Francesitas Ltda.-, en atención a la cual, ésta quedó legitimada para reclamar de aquella por los defectos de construcción y de funcionamiento que llegare a presentar el equipo.

Es así que con fecha marzo 18 de 1993, la sociedad Dicle Asociados Ltda., como suministrante del equipo posteriormente entregado en leasing a Inversiones Francesitas Ltda., le otorgó a esta “una garantía de un (1) año contra todo defecto atribuible a construcción y/o diseño” de la maquinaria, tal como lo devela la comunicación de la misma fecha (se subraya, fl. 13, cdno. 1), ofrecimiento que reiteró ocho días después en documento suscrito conjuntamente con la demandante (fl. 16, ib.).

Lo anterior para significar que, con anterioridad a la firma del documento contentivo del contrato (mayo 3/93), la empresa proveedora ya había dotado al tomador de un mecanismo que le otorgaba legitimación para reclamar frente a aquella, por las deficiencias en la calidad de la maquinaria, lo mismo que por los vicios que ella llegare a presentar, cualesquiera que ellos fueran, puesto que la garantía se extendió a “todo defecto atribuible a construcción y/o diseño” (fl. 13, cdno. 1), lo mismo que a “la funcionabilidad y la adecuación para el procesamiento de la papa llamada ‘francesita’” (fl. 16, ib.).

Por ende, si la sociedad demandante -ex ante- se encontraba habilitada para reclamarle al proveedor por las deficiencias o fallas en el equipo, como se explicitó en la cláusula segunda del contrato de leasing, es claro que no podía Inversiones Francesitas demandar a Leasing Bolívar por la advertencia de defectos de funcionamiento en la maquinaria, protesta que ha debido formularse ante Dicle Asociados Ltda., puesto que la entidad financiera, como intermediaria en la operación -en sentido muy lato-, válidamente fue excusada de responder por tales circunstancias, en desarrollo de una estipulación que, en virtud de lo discurrido en las consideraciones generales de esta providencia, luce eficaz, a la vez que ayuna de abusividad, prima facie. Téngase en cuenta que la garantía de buen funcionamiento, se hace extensiva, por regla, a la indemnización de perjuicios, como lo expresa, por vía de ejemplo, el artículo 932 del Código de Comercio, circunstancia que excluye la posibilidad de demandar la reparación del daño por parte de la sociedad de leasing, la cual, se insiste, no está llamada a responder por el riesgo técnico del bien, en la modalidad de leasing financiero.

C. Cumple anotar que, si se aprecian bien las cosas, Inversiones Francesitas, con antelación a la firma del escrito con arreglo al cual se documentó el contrato, conoció la existencia de los defectos en los que ahora soporta su pretensión rescisoria. De ello es prueba la

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comunicación de marzo 15 de 1993, en la que la demandante hizo constar que no recibía “la zaranda clasificadora por las siguientes razones; destruye los bordes de la papa, no clasifica, amontona, el ruido es insoportable al oído humano; su mal terminado, algunos ángulos están podridos. En cuanto a la clasificadora esta hace todo, menos clasificar, así mismo las transferencias producen una pérdida en la materia prima aproximadamente de un 25%, lo que es prácticamente un desfase en la producción y los costos. El freidor continuo al terminar su fase, devuelve la papa al depósito de aceite, lo que produce que esta se ensucie es decir, se quema, de nada sirve un filtro en estas condiciones” (Se subraya; fl. 12, cdno. 1).

De allí que no resulte explicable que con fecha 25 de marzo de 1993, es decir, días después, Inversiones Francesitas hubiere recibido “de conformidad los... equipos estipulados en la factura No. 150 de Leasing Bolívar”, no obstante dejar constancia de los defectos ya mencionados, con la precisión de que “la línea DICLE es antieconómica, arriesgamos a perder el mercado por la baja calidad de la papa” (fl. 15, cdno. 1), y que posteriormente, al momento de suscribir el referido documento contractual hubiere aceptado, sin hacer ninguna salvedad al respecto, la cláusula segunda, al tenor de la cual, “LA ARRENDATARIA manifiesta que el equipo arrendado que recibe es de su entera satisfacción, que tiene todos los implementos necesarios para su utilización y que es apto para los fines a los cuales será destinado” (se subraya).

Por tanto, es claro que Inversiones Francesitas no puede alegar -con éxito – la presencia de tales defectos de funcionamiento en los equipos, para afincar una pretensión indemnizatoria frente a Leasing Bolívar, aparejada a la aspiración principal o fundamental de dar por terminado o rescindido el contrato de leasing, pues ello, en últimas, significa invocar -o por lo menos reconocer-su propia falta de diligencia, de la que nadie puede obtener beneficio o provecho alguno (nemo auditur propiam turpitudinem allegans), tanto más si se tiene en cuenta que es un profesional en el ramo, con lo que ello implica en la esfera jurídica, más concretamente en materia de responsabilidad civil contractual. IV. Resta señalar que la Corte no puede entrar a analizar si la maquinaria que fue objeto

del contrato de leasing, se encontraba o no en período de “acondicionamiento y em-potramiento”, como lo sugiere el casacionista al final de su demanda (fl. 9, ib.), toda vez que este es un tema de orden fáctico, per se extraño a la formulación que hizo el recurrente de su acusación, perfilada por la vía directa.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de octubre de 1.996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por Inversiones Francesitas Ltda. contra Leasing Bolívar S.A.

Condenar en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

NICOLÁS BECHARA SIMANCAS

MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ

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JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

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