Código de Mejores Prácticas - CCE · Aprueben operaciones con personas relacionadas sin ajustarse...

consejo coordinador empresarial

Código de Mejores Prácticas

Corporativas

Anexo

Deberes Fiduciarios

CÓDIGO DE MEJORES PRÁCTICAS CORPORATIVAS

ANEXO DEBERES FIDUCIARIOS

COMITÉ DE MEJORES PRÁCTICAS DE GOBIERNO

CORPORATIVO

SUBCOMITÉ ACADÉMICO

MÉXICO, 2014


CONCANACO

SERVYTUR MEXICO

MEXICO

Consejo Nacional Agropecuario

AMIB

ASOCIACIÓN DE

BANCOS DE MÉXICO

C O M C E

Derechos reservados por el CONSEJO COORDINADOR EMPRESARIAL, A.C. 2006

Número de Reserva en Derechos de Autor: 03-2006-092213131700-01

2ª Edición actualizada

Abril, 2014

ÍNDICE

Capítulo I. Introducción 7

Capítulo II.

Deberes Fiduciarios

8

Capítulo III.

Responsabilidades de los consejeros ante cumplimientos

13

Capítulo IV.

Conclusiones

14

Anexo del Código de Mejores Prácticas Corporativas 7

ANEXO DEBERES FIDUCIARIOS

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN

El presente anexo aborda las prácticas del Código de Mejores Prácticas Corporativas (CMPC) las cuales se resaltan en recuadros para sensibilizar y orientar, el establecimiento de estrategias y políticas que integren aspectos relacionados con los deberes fiduciarios. Estos deberes tuvieron su origen en la institución del fideicomiso para los delegados fiduciarios, así como para los funcionarios sociales llegando, en ocasiones, hasta los socios mayoritarios, a efecto de tratar de evitar medidas que vayan en contra de los demás socios. En México, este tema ha sido poco observado dentro del Derecho Societario, y no fue hasta su mención en el CMPC, del Consejo Coordinador Empresarial, que comenzó a notarse su importancia y trascendencia. En la actualidad, este tipo de Deberes junto con el resto de las Reglas de Gobierno Corporativo, sólo obliga su observancia a las empresas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores y a las entidades que conforman el sistema financiero de nuestro país. Sin embargo, algunas de las empresas que no se encuentran en alguno de estos supuestos, han visto la utilidad de incluir en sus estatutos sociales las llamadas Reglas de Gobierno Corporativo y, puntualmente en sus Códigos de Ética y Conducta, los ahora analizados Deberes Fiduciarios.

8 Consejo Coordinador Empresarial

CAPÍTULO II DEBERES FIDUCIARIOS

El Deber Fiduciario se refiere a que todas las decisiones que se tomen dentro de una empresa deben realizarse en el mejor interés de la misma y nunca en el interés particular de sus administradores y miembros del Consejo. Fundamentalmente el Deber Fiduciario se refiere al Deber de Lealtad y de Diligencia de los participantes en el Gobierno Corporativo1(miembros del GC) y la alta administración de una sociedad, los cuales se explican a continuación: DEBER DE LEALTAD

Representa la obligación, por parte de los miembros del GC y la alta dirección, de buscar maximizar la riqueza de todos los accionistas por igual. A continuación se detallan los principios para que dichos miembros actúen dentro de un marco de referencia que coadyuve a su cumplimiento. a. Confidencialidad

Obligación de guardar confidencialidad respecto de la información y asuntos que tengan conocimiento y que no se hayan hecho públicos.

b. Conflictos de interés

Abstenerse de participar y estar presentes en la deliberación y votación de asuntos respecto de la sociedad o sus subsidiarias cuando exista o pueda derivar en un conflicto de interés.

1 Para mayor información véase el anexo “Consejo de Administración”.

Práctica 22 Para el mejor cumplimiento de los deberes fiduciarios y las responsabilidades de los consejeros, se recomienda atender a lo siguiente: I. Comunicar al Presidente y a los demás miembros del Consejo de Administración1,

cualquier situación en la que exista o pueda derivarse un conflicto de interés, absteniéndose de participar en la deliberación correspondiente.

II. Utilizar los activos o servicios de la sociedad solamente para el cumplimiento del objeto social y tener definidas políticas claras que permitan, en casos de excepción, utilizar dichos activos para cuestiones personales.

IV. Los consejeros propietarios y, en su caso, sus respectivos suplentes deberán mantenerse mutuamente informados acerca de los asuntos tratados en las sesiones del Consejo de Administración a las que asistan.


c. Transparencia Deber de informar al comité de auditoría y al auditor externo de las irregularidades en que hubieran incurrido los consejeros que les hayan precedido y de las que tengan conocimiento durante el ejercicio de su encargo.

d. Equidad

Los consejeros no deben favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas de la sociedad o sus subsidiarias en perjuicio de los demás accionistas.

e. Oportunidades de negocio e información relevante

Los consejeros no pueden aprovechar para sí oportunidades de negocio que correspondan a la sociedad o sus subsidiarias sin la previa dispensa del Consejo, ni hacer uso indebido de la información privilegiada.

f. Información confiable

Los consejeros y el secretario tienen el deber de abstenerse de proporcionar información falsa o que conduzca a error, a ocultar información relevante, de ordenar y permitir que inscriban datos falsos en la contabilidad o se destruyan o modifiquen los sistemas o registros contables o la documentación que los soporte.

Aún cuando en las regulaciones2 más recientes no se establece, posiblemente por una aparente falta de técnica legislativa, una explicación clara de lo que debe de entenderse por el Deber de Lealtad, dichas regulaciones sí consideran tres supuestos como parte de éste: Confidencialidad respecto de la información y de los asuntos que tengan conocimiento con

motivo de su cargo, que no sean de carácter público.

En caso de conflicto de interés, deberán abstenerse de participar en deliberaciones y votaciones.

Los consejeros serán solidariamente responsables con los que los hayan precedido por las

irregularidades en que estos hubieren incurrido si, conociendo estas o de nuevas irregularidades, no las comunicaron por escrito al comité de auditoría y al auditor externo.

Adicionalmente se considera que, los miembros del Consejo de Administración o sus órganos de apoyo y sus secretarios incurrirán en deslealtad frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados a la misma o a las personas morales que ésta controle, cuando realicen cualquiera de las siguientes conductas:

I. Voten en las sesiones de Consejo o tomen determinaciones relacionadas con el patrimonio

de la sociedad encontrándose en conflicto de interés. II. No revelen, en las sesiones del Consejo o comités, los conflictos que tengan. III. Favorezcan a un determinado accionista o grupo de accionistas en detrimento o perjuicio de

2 Ley de Mercado de Valores


los demás. IV. Aprueben operaciones con personas relacionadas sin ajustarse a los requisitos

establecidos en la ley. V. Aprovechen para sí o en beneficio de terceros el uso o goce de bienes en contravención de

políticas aprobadas. VI. Hagan uso indebido de información relevante que no sea pública. VII. Aprovechen o exploten en beneficio propio o de terceros oportunidades de negocio que

correspondan a la sociedad. Es interesante destacar que, algunos supuestos donde se pone a prueba el Deber de Lealtad dentro de la administración de las sociedades, son los siguientes: Conflictos de Interés. Usurpación de oportunidades de negocios. Uso de información y competencia con la sociedad. Compensación de administradores y funcionarios relevantes.3

DEBER DE DILIGENCIA

Se refiere principalmente a la actuación cuidadosa y prudente, como si se tratara de sus propios asuntos, e implica poner la debida atención en el proceso de toma de decisiones. Esta obligación significa sólo tomarlas cuando se ha realizado una evaluación suficiente y se ha tenido cuidado de que no se trate de decisiones que puedan ser catalogadas como irracionales. Establece también un estándar más alto para aquellos administradores que además trabajan en la sociedad, que para aquellos consejeros independientes que no prestan sus servicios dentro de la sociedad. Esta distinción existe en virtud de que se considera que los administradores tienen mayor acceso a información que los consejeros independientes Sin embargo, una gran interrogante en el análisis del Deber de Diligencia está en determinar cuál deberá ser la cantidad de información que los consejeros obtengan, analicen y evalúen 3 Para mayor información véase el anexo “Función de Evaluación y Compensación”.

Práctica 22 III. Dedicar a su función el tiempo y la atención necesaria, asistiendo como mínimo al 70%

de las reuniones a las que sea convocado durante el año. V. Los consejeros propietarios y, en su caso, sus respectivos suplentes deberán

mantenerse mutuamente informados acerca de los asuntos tratados en las sesiones del Consejo de Administración a las que asistan.

VI. Apoyar al Consejo de Administración con opiniones y recomendaciones que se deriven del análisis del desempeño de la empresa, con objeto de que las decisiones que adopte se encuentren debidamente sustentadas.

VII. Establecer un mecanismo de evaluación del desempeño y cumplimiento de las responsabilidades y deberes fiduciarios de los consejeros3.


antes de adoptar una decisión empresarial que pueda ser catalogada como prudente y que sea resultado de una actuación diligente. Sobre esta interrogante el CMPC recomienda: En caso de incumplimiento por parte de los miembros del Consejo de Administración y la alta dirección deberá demostrar que: La decisión no fue informada. No tuvo un objeto racional de negocio. Fue realizada por un administrador o miembro del Consejo que podía haber tenido interés en

la decisión. Fue realizada por un administrador o miembro del Consejo que de alguna manera no podía

ser considerado como independiente. Si es deber de los administradores y consejeros actuar conforme a los ordenamientos corporativos, su cumplimiento puede llevarse a cabo a través de las siguientes prácticas: La regulación4 más reciente explica, que el Deber de Diligencia se refiere al actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, para lo cual se señalan los siguientes casos:

4 Ley de Mercado de Valores

Práctica 19. Se recomienda que los consejeros tengan acceso a la información que sea relevante y necesaria para la toma de decisiones, de acuerdo al orden del día contenido en la convocatoria, cuando menos cinco días hábiles antes de la reunión. Lo anterior, no será aplicable tratándose de asuntos que requieran confidencialidad; sin embargo, en este caso se deberán establecer los mecanismos necesarios para que los consejeros puedan evaluar adecuadamente y con oportunidad las propuestas referentes a dichos asuntos.

Práctica 10. Se recomienda que no existan consejeros suplentes, y si los hubiere que cada consejero propietario sugiera quién sea su suplente y se establezca un proceso de comunicación que les permita una participación efectiva.

Práctica 19. El consejero nombrado por primera vez, debe contar con la información necesaria que le permita desempeñar debidamente su cargo. Con tal propósito, es conveniente que conozca el negocio, su posición estratégica, así como la situación financiera y operativa de la sociedad.

Práctica 21. Se recomienda que a cada consejero se le proporcione la información necesaria, respecto a las obligaciones, responsabilidades y facultades que implica ser miembro del Consejo de Administración de la sociedad.


I. Solicitar información de la sociedad y personas morales que ésta controle, razonablemente necesaria para la toma de decisiones.

II. Requerir la presencia de directivos relevantes y demás personas, que puedan contribuir o aportar elementos para la toma de decisiones en las sesiones del Consejo.

III. Aplazar las sesiones del Consejo de Administración, cuando un consejero no haya sido

convocado o ello no hubiere sido en tiempo o por no habérsele proporcionado la información entregada a los demás consejeros.

IV. Informar adecuada y oportunamente en caso de que existan consejeros suplentes, sobre

los acuerdos y temas deliberados en las sesiones anteriores, para asegurar que su participación sea adecuada.

V. Deliberar y votar, solicitando se encuentren presentes los miembros y el secretario del

Consejo de Administración. Por su parte, los miembros de los órganos de gobierno y la alta dirección de las sociedades, serán responsables de la violación al Deber de Diligencia cuando causen algún daño patrimonial y se cumpla alguno de los siguientes supuestos: I. Se abstengan de asistir, salvo causa justificada a juicio de la Asamblea de Accionistas, a las

sesiones del Consejo y a los comités de los que formen parte, y que con motivo de su inasistencia no pueda sesionar legalmente el órgano de que se trate.

II. No revelen al Consejo de Administración o, en su caso, a los comités de los que formen parte, información relevante que conozcan y que sea necesaria para la adecuada toma de decisiones en dichos órganos sociales, salvo que se encuentren obligados legal o contractualmente a guardar secreto o confidencialidad al respecto.

III. Incumplan los deberes que les impone la regulación aplicable o los estatutos sociales de la

sociedad. Derivado de la importancia de lo antes señalado es conveniente incluir dentro del Código de Ética y Conducta5 de las sociedades temas de los Deberes Fiduciarios, tal y como lo hace el CMPC en sus prácticas 10, 20 y 22 explicadas anteriormente. Otros documentos donde se pueden establecer los Derechos Fiduciarios son, los perfiles de consejeros y reglas o manuales de operación de los órganos de gobierno.6

5 Para mayor información véase el anexo “Ética y Conducción Responsable de los Negocios”.

6 Para mayor información véase el anexo “Guía de Adopción del CMPC”.


CAPÍTULO III RESPONSABILIDADES DE LOS CONSEJEROS ANTE INCUMPLIMIENTOS

Vinculado al tema de los Deberes Fiduciarios, las regulaciones recientes7 señalan sobre la responsabilidad derivada de tener que indemnizar por daños y perjuicios causados a la sociedad y/o a las sociedades que esta controle, pudiendo limitarse en los términos y condiciones que se señalen en los estatutos, siempre y cuando no se trate de actos dolosos, de mala fe o ilícitos. Para que se pueda fincar responsabilidad de los administradores y miembros de los órganos de gobierno, será necesario demostrar que la causa inmediata y próxima del daño que se haya causado a la sociedad fue originada por una violación a los Deberes Fiduciarios. Para reducir el riesgo derivado de esta responsabilidad se pueden pactar indemnizaciones y contratar seguros, fianzas y cauciones a favor de los miembros de los órganos de gobierno y la alta dirección por los daños que su actuación cause a la sociedad. Esto no aplicará tratándose de actos dolosos, de mala fe o hechos ilícitos.

En los grupos de empresas donde existe más conciencia sobre la importancia de contar con este tipo de protección debido al ambiente legal al que están expuestos, se utiliza generalmente un instrumento de cobertura denominado Directors and Officers Liability Insurance (D&O), que se refiere a la responsabilidad civil que asumen los miembros de los órganos de gobierno y la alta dirección de la sociedad. El D&O es un producto cuyo objetivo es cubrir el patrimonio de las personas físicas que incurren en daños y perjuicios durante el ejercicio de su labor. Es una especie de suma asegurada para un determinado número de personas de una empresa, que estén sujetas a cualquier tipo de investigación formal y que en la práctica funciona en la medida que la empresa compra la póliza y se las proporciona. Si hay un fallo o una sentencia judicial que dictamine esa responsabilidad legal, entonces la póliza pagará la suma asegurada. Un factor que influye en la demanda de estos instrumentos es la incorporación de consejeros independientes que pueden estar sujetos a demandas derivadas de su participación en procesos de toma de decisiones en los órganos de gobierno de las sociedades, es precisamente esta mayor concientización lo que ha incrementado la necesidad de contar con una cobertura adecuada de acuerdo a las responsabilidades que se asumen.

7 Ley del Mercado de Valores


CAPÍTULO IV

CONCLUSIÓN

Es necesario que en nuestro país se desarrolle una doctrina mexicana en materia de Deberes Fiduciarios, misma que deberá estar reflejada en la ley y ser complementada igualmente a través de precedentes judiciales.

Si bien ya existe un concepto bastante general de los Deberes Fiduciarios en la Ley del Mercado de Valores, será necesario revisar la conveniencia de su posible incorporación a la Ley General de Sociedades Mercantiles, y que sea adoptada como práctica común por las sociedades mercantiles en México y no solamente para aquellas sociedades listadas en el mercado de valores. Es necesario crear una doctrina mexicana que ofrezca seguridad jurídica en esta materia y que sea coincidente, en términos generales, con lo dispuesto por la experiencia y doctrina que internacionalmente se ha seguido, con el objetivo de que México no quede al margen de esta realidad societaria mundial. El CMPC, constituye, además de ser un gran esfuerzo de compilación, una de las mejores formas para poder transmitir y enseñar la ventaja de incorporar esta nueva doctrina, y sería conveniente que los legisladores lo consideren para incluirlo en la regulación societaria. Los socios, accionistas, consejeros, funcionarios sociales y demás colaboradores de las empresas, siempre deberán actuar buscando el mejor beneficio de éstas, cumpliendo de la mayor y mejor manera posible con el objeto social y los objetivos específicos, observando los diversos ordenamientos aplicables y anteponiendo el beneficio de la empresa al de tipo personal.

Es necesario difundir y dar a conocer a los miembros del Poder Judicial estos conceptos, mismos que se han desarrollado principalmente en los países anglosajones como E.U.A. e Inglaterra, y también en la mayoría de los países europeos con un sistema jurídico continental, con la finalidad de que los litigios surgidos en la administración de las empresas mexicanas tengan una solución acorde con la realidad actual. Es pertinente que los impartidores de soluciones jurídicas consideren los precedentes internacionales en la materia, en virtud de que la regulación mexicana ha sido profundamente influida por la experiencia en diversos países, lo anterior, con el fin de unificar los criterios en materia de Deberes Fiduciarios. Los empresarios y demás personas relacionadas, especialmente las escuelas de Derecho,


los profesores, investigadores y los abogados en general deben promover la difusión y conocimiento de estos conceptos jurídicos, especialmente ante legisladores y jueces. Resultará importante la difusión del conocimiento y de la teoría de la regla de la discrecionalidad empresarial y, sobre todo, que la misma pueda ser aceptada y adoptada por los tribunales judiciales en México, a fin de dotar de mayor certeza y seguridad jurídica a administradores y miembros del Consejo de una sociedad. A manera de síntesis, debe reconocerse que el tema de Deberes Fiduciarios, bajo la tradición jurídica norteamericana representa una gran aportación dentro del Derecho Corporativo y Bursátil a nivel internacional, y que sería muy importante que la legislación mexicana los adopte e incorpore, amén de que los tribunales mexicanos reconozcan su valor e importancia, evitando crear precedentes por desconocimiento o exceso de protagonismo contrarios al desarrollo que han tenido en otras jurisdicciones estas figuras jurídicas.

COMITÉ DE MEJORES PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO Presidente:

Roberto Danel Díaz

Control de Gestión de Negocios S.C.


Presidente:

Sylvia Meljem Enríquez de Rivera Centro de Vinculación e Investigación Contable

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ex Presidentes

Luis Eugenio de Gárate Pérez Nicolás Humberto Cuellar Romo

Miembros:

Nicolás Humberto Cuellar Romo Vicerrectoría

Escuela Bancaria y Comercial

Norma Cano Olea Escuela Superior de Comercio y Administración

Unidad Santo Tomás Instituto Politécnico Nacional

María Estela Casas Hernández

Escuela Superior de Comercio y Administración Unidad Tepepan

Instituto Politécnico Nacional

Carlos Serrano Salazar EGADE Business School

Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Mty.

Jorge Fabre Mendoza Escuela de Negocios

Universidad Anáhuac México Sur

Carlos Eduardo Basurto Meza División de Negocios

Universidad de Monterrey

Jorge Smeke Zwaiman Departamento de Estudios Empresariales

Universidad Iberoamericana

Ignacio José Martín Cacho de la Riva Facultad de Negocios Universidad La Salle

Juan Alberto Adam Siade

Facultad de Contaduría y Administración Universidad Nacional Autónoma de México

Pedro Salicrup Rio de la Loza

Escuela de Ciencias Económicas y Empresariales Universidad Panamericana

Secretariado:

Emilia del Carmen Díaz Solís Centro de Vinculación e Investigación Contable

Instituto Tecnológico Autónomo de México Participantes:

José Lino Rodríguez Sánchez Asociación Nacional de Facultades y Escuelas de

Contaduría y Administración ANFECA

Ricardo González Escobar

Campus Reforma Escuela Bancaria y Comercial

Carlos Alfredo Carpy Morales

Escuela Superior de Contaduría y Administración, Unidad Santo Tomás

Instituto Politécnico Nacional

Jaime Sanchis Cuevas Escuela Superior de Comercio y Administración

Unidad Tepepan Instituto Politécnico Nacional

María Caridad Mendoza Barrón

Departamento de Estudios Empresariales Universidad Iberoamericana

Benjamín Díaz Villanueva

Facultad de Negocios Universidad La Salle

María de Lourdes Domínguez Morán

Facultad de Contaduría y Administración Universidad Nacional Autónoma de México

Eulalio González Anta

Escuela de Ciencias Económicas y Empresariales Universidad Panamericana

Colaboraron en la presente edición: Diana Canela Valle Félix Todd Piñero

Salomón Vargas García Facultad de Derecho

Universidad Panamericana

Olga Leticia Ávila Sandoval Escuela de Ciencias Económicas y Empresariales

Universidad Panamericana

Héctor Macías Noriega Moisés Gutiérrez Velasco

Lizbeth Baños Pineda PwC México

Gobierno Corporativo

COMITÉ DE MEJORES PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO


CIUDAD

con apoyo de


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