Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E - 11/07/2003Mejlman de Guerchicoff, Irene s/inc. de desvinculación en: Farmacia Dietrich S.C.S. s/quiebra

Dictamen del Fiscal General Subrogante

1. En la sentencia de fs. 488/93, el juez de primera instancia rechazó la pretensión de la fallida e incidentista, Irene Meljman de Guerchicof, de ser excluida de la quiebra y de hacer extensiva la falencia a los socios coman-ditarios de la sociedad.

La incidentista promovió estas actuaciones con el objeto de ser desvinculada de la quiebra (fs. 31) y, simul-táneamente, persiguió que se extienda la quiebra a quienes revestían calidad de socios comanditarios en la socie -dad fallida, "Farmacia Dietrich", sociedad en comandita simple. Argumentó la incidentista que, pese a aparecer ella como socia comanditada en virtud de la adquisición de la cuota de capital a la anterior socia comanditada, Teresa Borda Rossana de Texidor, en realidad no revestía ese carácter, circunstancia que podía acreditar median -te un contradocumento, en el que los socios comanditarios reconocen que no había adquirido ningún derecho de propiedad sobre la cuota de capital que se le cedía y que la cuota pertenecía exclusivamente a aquéllos. Asimis-mo, la incidentista fallida sostuvo que su ingreso a la sociedad se explica exclusivamente por la rigurosidad de las reglas contenidas en la ley 17.565, que regulaba la actividad de las farmacias. Señaló que el art. 14 del referi -do texto legal disponía que la farmacia debía ser propiedad del farmacéutico o bien de una sociedad en la que el farmacéutico revistiera la calidad de socio solidario. Afirmó también la incidentista que el sujeto recién gradua-do de farmacéutico difícilmente tendrá la solvencia como para afrontar el cumplimiento de este requisito legal, de modo que era habitual que aceptara "figurar" como socio, aunque en condición meramente formal e irreal, (fs. 32). Señaló que éstas fueron las circunstancias que explican su ingreso en la sociedad fallida.

El a quo rechazó la pretensión de la incidentista en razón de que en el tipo de sociedad de que se trata en la especie, los socios comanditados responden de las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colecti-va, según lo establece el art. 134 de la ley 19.550. Agregó el sentenciante que la administración y representación de la sociedad son conferidas exclusivamente a los socios comanditados o a los terceros que se designen, quie-nes ejercen real y efectivamente la atribución y el deber de administrar tanto interna como externamente. En esta línea de argumentos, el juez explicó que la extensión de una eventual quiebra de las sociedades de este tipo a los comanditados tiene como base la responsabilidad previamente asumida por el socio al formalizar el contrato so-cial y que se trata de una responsabilidad establecida "iuris et de iure" por la ley de sociedades y corroborada por la ley concursal. Expresó el juez que no depende de la voluntad del socio ni constituye una respuesta a modo de reproche legal, por una determinada conducta.

En este marco conceptual, el juzgador señaló que si bien la conducta desplegada por los comanditarios en orden a lograr la baja de la farmacia del registro de tipo administrativo importaría infracción a la regla del art. 136 de la ley 19.550, lo cierto era que la transgresión de los límites a la intervención en la administración de la sociedad no cambia su naturaleza, ni la responsabilidad del comanditado, ni la del vínculo del socio incurso en infracción y que la ley agrava su responsabilidad frente a los terceros, más en las relaciones internas sigue sien-do socio comanditario, sin perjuicio de su responsabilidad hacia los consocios, de su pasibilidad de exclusión de la sociedad y del eventual proceso de extensión de quiebra, a tramitar de acuerdo con lo establecido en el art. 164 de la ley 19.551.

En cuanto a los elementos probatorios reunidos en autos, el juez desestimó su virtualidad o su incidencia en orden a resolver la cuestión planteada.

Y en lo relacionado con la extensión de quiebra a los socios comanditarios, el juez expresó, que no era posi -ble evaluar su viabilidad, en tanto no se había integrado la litis con ellos, recaudo éste que es necesario para sal -vaguardar su derecho de defensa en juicio.

2. Apeló la incidentista y fundó su recurso en fs. 502/5.

3. La sindicatura contestó el traslado del memorial mediante la pieza de fs. 511, en la que postuló que se confirme lo resuelto.

4. A mi criterio, el recurso en examen no puede prosperar, porque la argumentación esgrimida por la apelan-te en su memorial no logra refutar el razonamiento que sustenta el fallo.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que la recurrente actuó en calidad de socia de la fallida durante un prolongado lapso, ya que según sus propios dichos, fue a partir del 27 de noviembre de 1979 que ad -quirió la calidad de comanditada (fs. 32) y la actividad desarrollada por la sociedad fallida se extendió al menos hasta abril de 1994, según su relato (fs. 33). Esta circunstancia implicó, aun si se admite la verdad de la tesis de la recurrente, crear la apariencia de ser socia frente a terceros y también ante la autoridad administrativa, que exigía el cumplimiento de este requisito para permitir el funcionamiento de la farmacia. Por consiguiente, la apelante no puede hacer valer el documento cuya copia obra en fs. 2/3, toda vez que el art. 960 del Cód. Civil impide que el juez conozca del contradocumento y de la simulación si éste contiene algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de terceros. En el caso, la realidad contenida en el citado instrumento habría implicado una violación de la ley, al facilitar mediante el acto simulado la autorización de la actividad farmacéu-tica a personas que de otro modo no la hubieran obtenido; asimismo, generaría perjuicio a terceros, quienes ve -rían reducida la garantía de solvencia patrimonial que confiere, en el tipo social de la fallida, la presencia de una socio que responde como el de la sociedad colectiva (art. 134, ley 19.550).

Por otra parte, el dispositivo regulado en el 2° párr. del art. 54 de la ley citada, prevé la posibilidad de impu-tación directa de la actuación de la sociedad a los socios o controlantes, quienes responderán ilimitada y solida -riamente por los perjuicios causados, cuando se configuren los extremos previstos en la norma, pero no constitu-ye al mismo tiempo un mecanismo legal idóneo para lograr la exención de la responsabilidad de quien, ostensi -blemente y en virtud de la publicidad exigida por la ley y de la actuación concretada en la farmacia, revistió el carácter de socia, así fuera aparente. Si se admitiera la pretensión de la incidentista ello implicaría la posibilidad de alegar la propia torpeza y contrariar los actos propios, en violación de los principios contenidos en los arts. 1047 y 1198 del Cód. Civil.

Las circunstancias invocadas por la apelante, relativas a la denuncia formulada en sede administrativa, así como la existencia de actuaciones de naturaleza laboral, no surten efecto de eximirla de su responsabilidad de carácter societario y concursal, porque la inoponibilidad de la personalidad jurídica -si fuese procedente admitir -la en el caso- generaría, en todo caso, responsabilidad de los socios comanditarios (art. 161, inc. 2, ley 24.522), pero se mantendría la de quien actuó como socia comanditada.

Por los motivos expuestos, considero que debe rechazarse el recurso en examen.

Dejo así contestada la vista conferida por VE en fs. 519 vta. - Julio 3 de 2003. - Alejandra Gils Carbó.

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 11 de 2003.

Considerando: Por los fundamentos expuestos por la representante del Ministerio Público ante esta Cámara en el dictamen precedente, que la sala comparte y a los que se remite en razón de brevedad, habrán de decidirse las cuestiones planteadas del modo propuesto.

En consecuencia, desestímanse los agravios y recházase la pretensión recursiva, con costas (art. 69, Cód. Procesal). - Martín Arecha. - Rodolfo A. Ramírez. - Helios A. Guerrero.