Clausulas Prohibidas SBS

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CONDICIONES QUE NO CORRESPONDEN SER INCLUIDAS EN CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN QUE REGULEN OPERACIONES Y SERVICIOS CON USUARIOS FINANCIEROS Con la aprobación de la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros - Ley No. 28587 (en adelante, la Ley Complementaria) - y del Reglamento de Transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero – Resolución SBS No. 1765-2005 (en adelante, el Reglamento de Transparencia), se confirió a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) facultades para sancionar, corregir y aprobar las cláusulas generales de contratación elaboradas por las entidades financieras bajo su supervisión 1 . El presente documento tiene por objeto hacer de conocimiento a las empresas comprendidas bajo el ámbito de aplicación d el 1 Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros - Ley No. 28587 Artículo 4.- Cláusulas generales de contratación La Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones identificará en el universo de los contratos que las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley celebran con los usuarios, aquellas estipulaciones que deban ser necesariamente sometidas a aprobación administrativa previa y obligatoria. La aprobación administrativa tendrá por finalidad establecer el equilibrio contractual necesario entre las empresas y los usuarios, garantizar la operatividad del servicio financiero y el respeto de los derechos de los usuarios. Resolución SBS No. 1765-2005 Artículo 3.- Principio de Transparencia de Información Las empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden. La transparencia de información es un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en general, con la finalidad de que éstos puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relación a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar con las empresas. Para efecto de dar cumplimiento a este principio, las empresas deberán observar lo dispuesto por la Ley de Protección al Consumidor, la Ley Nº 28587, las normas contenidas en el Reglamento, así como cualquier otra disposición que sobre la materia sea emitida por esta Superintendencia. Artículo 41°.- Mecanismos que contribuyen a lograr el equilibrio contractual. Son mecanismos que contribuyen a lograr el equilibrio contractual en la relación entre las empresas y los usuarios: a) La aprobación administrativa previa de las cláusulas generales de contratación de que trata el presente Título, por parte de la Superintendencia; y, b) La identificación y prohibición de las cláusulas consideradas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos. 1

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CONDICIONES QUE NO CORRESPONDEN SER INCLUIDAS EN CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN QUE REGULEN OPERACIONES Y SERVICIOS CON USUARIOS FINANCIEROS

Con la aprobación de la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros - Ley No. 28587 (en adelante, la Ley Complementaria) - y del Reglamento de Transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero – Resolución SBS No. 1765-2005 (en adelante, el Reglamento de Transparencia), se confirió a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) facultades para sancionar, corregir y aprobar las cláusulas generales de contratación elaboradas por las entidades financieras bajo su supervisión1.

El presente documento tiene por objeto hacer de conocimiento a las empresas comprendidas bajo el ámbito de aplicación d el Reglamento de Transparencia , así como al público usuario en general, los principios y criterios tomados en cuenta por esta Superintendencia a efectos de condicionar la aprobación en unos casos y determinar la no aprobación en otros de cláusulas generales de contratación contenidas en formularios contractuales a ser suscritos.

Los criterios utilizados por esta Superintendencia en la revisión de cláusulas generales de contratación ha tenido en cuenta los siguientes documentos: i) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley No. 26702 2; ii)

1 Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros - Ley No. 28587Artículo 4.- Cláusulas generales de contrataciónLa Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones identificará en el universo de los

contratos que las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley celebran con los usuarios, aquellas estipulaciones que deban ser necesariamente sometidas a aprobación administrativa previa y obligatoria.

La aprobación administrativa tendrá por finalidad establecer el equilibrio contractual necesario entre las empresas y los usuarios, garantizar la operatividad del servicio financiero y el respeto de los derechos de los usuarios.

Resolución SBS No. 1765-2005Artículo 3.- Principio de Transparencia de InformaciónLas empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las tasas de interés, comisiones,

gastos y cualquier otra tarifa asociada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden.La transparencia de información es un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en

general, con la finalidad de que éstos puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relación a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar con las empresas.

Para efecto de dar cumplimiento a este principio, las empresas deberán observar lo dispuesto por la Ley de Protección al Consumidor, la Ley Nº 28587, las normas contenidas en el Reglamento, así como cualquier otra disposición que sobre la materia sea emitida por esta Superintendencia.

Artículo 41°.- Mecanismos que contribuyen a lograr el equilibrio contractual. Son mecanismos que contribuyen a lograr el equilibrio contractual en la relación entre las empresas y los usuarios:

a) La aprobación administrativa previa de las cláusulas generales de contratación de que trata el presente Título, por parte de la Superintendencia; y,

b) La identificación y prohibición de las cláusulas consideradas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos.

2 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros – Ley No. 26702Artículo 349.- AtribucionesSon atribuciones del Superintendente, además de las ya establecidas en la presente ley, las siguientes:(…)2. Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y toda otra disposición que rige al Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros, ejerciendo para ello, el más amplio y absoluto control sobre todas las operaciones, negocios y en general cualquier acto jurídico que las empresas que los integran realicen;

(…)6. Interpretar, en la vía administrativa, sujetándose a las disposiciones del derecho común y a los principios generales del derecho,

los alcances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, así como a las que realizan servicios complementarios, constituyendo sus decisiones precedentes administrativos de obligatoria observancia;

7. Aprobar o modificar los reglamentos que corresponda emitir a la Superintendencia;8. Establecer las normas generales que regulen los contratos e instrumentos relacionados con las operaciones señaladas en el

Título III de la Sección Segunda de la presente ley; y aprobar las cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas sujetas a su competencia, en la forma contemplada en los artículos pertinentes del Código Civil;

(…)18. En general, se encuentra facultada para realizar todos los actos necesarios para salvaguardar los intereses del público, de

conformidad con la presente ley.

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La Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, Ley No. 28587; ii) El Reglamento de Transparencia información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero – Resolución SBS No. 1765-2005 y sus normas modificatorias; iii) Las normas en materia de protección al consumidor (Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM) y los principios del derecho que ellas establecen; iv) Disposiciones de carácter especial emitidas por esta Superintendencia que tengan por finalidad regular operaciones y servicios financieros; v) Disposiciones del derecho común, que resulten de aplicación supletoria, y vi) Los criterios seguidos por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – Indecopi en estas materias (la jurisprudencia relevante).

En lo que respecta a las materias reguladas en cláusulas generales de contratación que requieren de aprobación administrativa previa de la Superintendencia, se encuentran aquellas que tengan por finalidad tratar los siguientes aspectos:

a) La resolución del contrato por causal distinta al incumplimientob) La conclusión del contrato de manera anticipada.c) La limitación o exoneración de responsabilidad por parte de las empresas.d) La limitación y/o exclusión de los derechos de los usuarios. e) La centralización de las cuentas del cliente, salvo que se trate del derecho de compensación.

Las condiciones contractuales que involucran las materias a que se hace referencia serán objeto de análisis por esta Superintendencia en la medida que tengan por finalidad regular las siguientes operaciones y servicios:

Operaciones Activas:

Crédito mediante Tarjeta de Crédito Crédito HipotecarioPréstamo o mutuo dinerario (personales, consumo, vehiculares, etc.)Contrato de arrendamiento financiero

Operaciones pasivas:

Depósito de ahorroDepósito a plazos (incluye los certificados de depósitos y certificados bancarios)Depósito por Compensación de Tiempo de ServiciosDepósito en Cuenta Corriente

Servicios:

Contrato de cajas de seguridadContrato de custodia

I. CONDICIONES GENERALES PROHIBIDAS DE SER INCOPORADAS EN FORMULARIOS CONTRACTUALES:

I. 1) Temas vinculados a información sobre los términos del servicio prestado por las entidades financieras:

Información en paginas web, tarifario y publicidad es información previa a contratar y no constituye parte integrante de los Contratos celebrados con los consumidores financieros.- La

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información relativa a las operaciones o servicios financieros que sean difundidos por las Entidades Financieras a través de sus páginas web, tarifarios ubicados al interior de sus oficinas o de publicidad, constituye información previa a contratar. Ello forma, parte de la obligación de las Entidades Financieras de brindar toda la información necesaria a los potenciales clientes a fin de que éstos puedan realizar una adecuada decisión de consumo3.

En este sentido, los términos aceptados por el cliente, y que regirán la relación de consumo, serán únicamente los que sean expresamente recogidos en el Contrato, incluido su anexo respectivo (cartilla de información u Hoja de Resumen), y firmados por el cliente y la Entidad Financiera, no correspondiendo en este caso, la inclusión de pactos orientados a que los consumidores financieros acepten términos y/o condiciones - más aún si éstos suponen cargas u obligaciones adicionales al cliente- ajenos al contrato que se suscribe, y que no resultan conocibles al momento de la contratación.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente: EL CLIENTE se obliga a cancelar el importe de LAS OPERACIONES, efectuadas por él o el (los) usuario(s) de las tarjetas adicionales, más los intereses, comisiones, gastos, seguros y rubros aplicables señalados en el tarifario, así como en la página web de EL BANCO, con cargo en la cuenta de cargo que EL CLIENTE mantiene en EL BANCO (en adelante, “Cuenta de Cargo”) o de manera directa mediante pago en ventanillas de EL BANCO.

I. 2) Modificaciones contractuales:

3 Ley de Protección al ConsumidorArtículo 15.- “El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor

o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.”

Reglamento de TransparenciaArtículo 9°.- Difusión de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servicios.

Las empresas deberán informar al público en general las tasas de interés compensatorio y moratorio, comisiones y gastos asociados a los diferentes productos y servicios que ofrezcan. Esta información deberá ser difundida de manera clara, explícita y comprensible a fin de evitar que su texto pueda generar confusiones o interpretaciones incorrectas.

(….)La información sobre comisiones, gastos y otras condiciones relevantes referidas a los productos y a la prestación de servicios

deberá ser detallada a fin de permitir a los interesados tener pleno conocimiento de las mismas, realizar las verificaciones que correspondan y comprender el costo involucrado.

Artículo 10°.- Medios para la difusión de las tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servicios?

Para dar cumplimiento a la obligación de difusión constante de tasas de interés, comisiones y gastos comprendida en el artículo 8° de la Ley N° 28587, las empresas deberán difundir la información sobre dichos conceptos al interior de sus oficinas de atención al público y en su página web, si disponen de ésta. En las oficinas de atención al público, en que pueda solicitarse los productos o servicios que brinde la empresa, se debe mantener a disposición de los interesados un listado o tarifario que contenga las tasas de interés, comisiones y gastos que aplica la empresa por dichos productos y servicios, el mismo que deberá estar en un lugar visible de la oficina, en una vitrina, atril u otro similar. El tarifario deberá contener caracteres legibles que permitan una lectura adecuada de los conceptos comprendidos en éste por parte de los usuarios.

(…)Las empresas que cuenten con página web deberán difundir la información sobre tasas de interés, comisiones y gastos, la cual

deberá mostrarse en un espacio de fácil acceso junto a la información sobre los productos o servicios afectos a esos cobros y deberá estar permanentemente actualizada, debiendo ser idéntica a la información que la empresa difunda en sus oficinas de atención al público. Asimismo, las empresas deberán mantener un enlace permanente con la sección “Transparencia” de la página web de esta Superintendencia, así como con otras secciones referidas a dicho tema cuando lo señale este órgano de control. Las empresas que cuenten con página web deberán difundirla para que el consumidor tome conocimiento de la forma en que puede acceder a la información contenida en la misma.

De manera adicional, para el cumplimiento de la obligación de difusión indicada en el primer párrafo de este artículo, las empresas podrán utilizar otros medios de difusión tales como comunicaciones telefónicas o escritas que se dirigirán al usuario, avisos televisivos, radiales, prensa escrita o folletos de ser el caso.

Asimismo, con el objeto de brindar a los usuarios toda la información requerida de manera previa a la celebración de cualquier contrato, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley Nº 28587, las empresas pondrán a disposición de los usuarios, los formularios contractuales en sus locales y a través de la página web, en caso de contar con ella.

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Las Entidades Financieras se encuentran facultadas por norma expresa a modificar los términos contractuales pactados con sus clientes. Sin embargo, para ello, el Reglamento de Transparencia ha preciado que corresponde a las empresas pactar con sus clientes aquellos medios de comunicación que resulten más idóneos a fin de cumplir con el requisito de aviso previo, que señalan los artículos 5° y 6° de la Ley Nº 28587, estableciéndose para ello una relación de alternativas posibles.

Medios de Comunicación para informar de las modificaciones.- El Reglamento de Transparencia4, establece que los medios de comunicación que sean utilizados por la Entidad Financiera para notificar las modificaciones deberán permitir que el cliente se encuentre en capacidad de tomar conocimiento adecuado y oportuno de las mismas, debiendo pactarse con el cliente aquellos medios de comunicación que resulten más idóneos a fin de cumplir con el requisito de aviso previo, que establecen los artículos 5 y 6 de la Ley N° 28587 y los artículos 20, 21, 22 y 23 de la Resolución SBS N° 1765-2005.

En ese sentido, tratándose particularmente de información de carácter esencial que requiere ser comunicada al cliente de forma oportuna, como lo es la información referida, pero no limitada, a las condiciones aplicables en materia de contratación de seguros y/o otros mecanismos de cobertura así como su suspensión o interrupción; modificaciones en materia de tasas de interés, comisiones y gastos; vigencias, coberturas y exclusiones de mecanismos de seguridad y/o protección de tarjetas; y en general aquella información incluida en los anexos del contrato (cartilla de información y/o hoja de resumen), a criterio de esta Superintendencia es necesaria la preferencia por los medios directos de comunicación respecto de los medios masivos o generales, por ser los primeros más idóneos para garantizar una información efectiva y en el más breve plazo.

Es por ello que con el objeto de asegurar el derecho de información de los clientes las entidades financieras deberán cumplir con los siguientes criterios:

Los cambios esenciales de los términos pactados en el Contrato (como aquellos establecidos en la cartilla de información), deberán ser comunicados a los clientes a través de medios de comunicación directa establecidos en el Contrato.

Se consideran medios de comunicación directa, entre otros similares, los siguientes: avisos escritos notificados en el domicilio del cliente; correos electrónicos a direcciones electrónicas proporcionadas por el cliente; facsímile; Estados de Cuenta y llamadas telefónicas. Dichos medios deberán asegurar la recepción y conocimiento por parte del cliente de esta información.

Ante la imposibilidad debidamente justificada de comunicar estos cambios esenciales a través de alguno de los medios de comunicación directa, podrá utilizarse los medios masivos de comunicación. Se consideran, medios de comunicación masiva, por ejemplo, los siguientes: tarifario, página web, folletos informativos, televisión, prensa, radio, etc. Sin embargo, en estos casos, y con el objeto de asegurar el conocimiento del cliente de aquella información que se le pretende transmitir, la entidad financiera deberá emplear al menos una combinación de dos medios masivos de comunicación, verificando además que la difusión de dicha comunicación sea lo suficientemente amplia.

En el caso de cambios no esenciales, éstos podrán ser comunicados a través de cualquiera de los medios masivos de comunicación señalados de manera expresa en el Contrato y/o que hayan sido debidamente informados al cliente.

4 Resolución SBS N° 1765-2005Artículo 25.- “Medios de comunicación a ser utilizadosLos medios de comunicación que sean utilizados por la empresa deberán permitir que el cliente esté en capacidad de tomar

conocimiento adecuado y oportuno de las modificaciones a ser efectuadas. La empresa deberá pactar con el cliente los medios de comunicación más idóneos para efecto de cumplir con la disposición de comunicación previa, según lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley Nº 28587. Para tal fin, la empresa deberá identificar los medios de comunicación que se podrán utilizar en función a la naturaleza de la operación.”

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Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente: Variaciones al contrato: La variación, restricción, supresión o modificación de cualquier naturaleza en los términos de este contrato serán debidamente informadas de manera previa a EL CLIENTE, a través de cualquiera de los medios de comunicación previstos en la normativa vigente, a su entera discreción.

I.3) Pactos de r esponsabilidad derivados de la prestación de operaciones y/o servicios financieros:

(i) Presunción de responsabilidad derivada del uso fraudulento de canales financieros.- Es criterio de esta Superintendencia que no es válido ni aceptable establecer contractualmente presunciones abiertas de responsabilidad que operen en perjuicio del cliente frente a la ocurrencia de delitos derivados del uso fraudulento de los canales financieros, en todo supuesto y sin distinción.

Presumir la existencia de una suerte de responsabilidad objetiva en perjuicio del consumidor, es contrario a las normas imperativas que disponen el deber de idoneidad de las entidades financieras y establecen asimismo la responsabilidad objetiva del proveedor de servicios financieros.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente: Extravío o robo de la(s) tarjeta(s) y/o claves.- EL CLIENTE reconoce que es la única persona autorizada para operar con la tarjeta. Todas las operaciones realizadas durante la vigencia del Contrato , incluyendo las realizadas a través de cajeros automáticos, se considerarán realizadas por EL CLIENTE bajo su responsabilidad y autorización , teniéndose siempre por bien efectuadas . EL CLIENTE autoriza a EL BANCO a cargar en la Cuenta Tarjeta los consumos originados por la adquisición de productos vía internet en los portales antes señalados, y exime de responsabilidad a EL BANCO en caso de que la clave secreta sea vulnerada u obtenida fraudulentamente por terceros (hackers, crackers y similares) con el objetivo de efectuar consumos no autorizados, o se realice cualquier delito informático con la Tarjeta.

(ii) Exoneración de responsabilidad en circunstancias de riesgo operacional.- Como se ha mencionado, las empresas del sistema financiero son responsables de otorgar y garantizar la idoneidad del servicio que brindan al cliente5. En ese sentido, únicamente será razonable y aceptable establecer contractualmente exoneraciones de responsabilidad de las entidades financieras por fallas o errores operativos en el uso de sus canales y servicios, en aquellos casos en los que las entidades financieras se vean impedidas de cumplir con su obligación por circunstancias que claramente no les son imputables.

5 TUO de la Ley de Protección al Consumidor, aprobada por Decreto Supremo N° 006-2009-PCMArtículo 8º.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la

autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. (…)

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En ese sentido, la aplicación de cláusulas que contemplen exoneraciones de responsabilidad a favor de las Entidades Financieras únicamente será admisible cuando se refieran a incumplimientos derivados de caso fortuito o fuerza mayor.

A modo de ejemplo, los siguientes eventos no podrán ser materia de exoneración de responsabilidad por parte de las Entidades Financieras:

El perjuicio derivado de errores operativos y/o demás razones que imposibiliten la prestación efectiva del servicio, sean éstos atribuibles a las empresas financieras mismas, o a los terceros de los que las entidades financieras se valen para prestar el servicio a sus clientes6.

Los riesgos y perjuicios propios de utilizar el teléfono, facsímil, correo electrónico y medios similares utilizados por el cliente para impartir órdenes a las Entidades Financieras cuando éstos hayan sido provocados u ocasionados por éstas últimas.

Perjuicios derivados de deficiencias en el servicio de cajeros electrónicos. En estos casos, será la Entidad Financiera quien soporte la carga de demostrar la idoneidad del servicio a la autoridad competente. En este sentido, es criterio de esta Superintendencia que la falta de comunicación oportuna por parte del cliente de alguna deficiencia del servicio, no podrá ser considerado por la entidad financiera como una causal válida de exoneración de responsabilidad.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Responsabilidad por el uso de medios electrónicos (cajeros automáticos, puntos de venta, banca por internet, banca por teléfono y cualquier otro medio adicional que el banco ponga a disposición de sus clientes): El cliente declara conocer y aceptar que el servicio de cajeros automáticos, de terminales electrónicos en puntos de venta y de otros medios electrónicos está expuesto a ocasionales desperfectos y que requieren de mantenimiento. En tal sentido, EL BANCO no será responsable frente a el cliente por la no ejecución de alguna transacción en los medios electrónicos (cajeros automáticos, puntos de venta, banca por internet, banca por teléfono y cualquier otro medio adicional que el banco ponga a disposición de sus clientes), por la falta de funcionamiento de éstos ni por la suspensión temporal del servicio.

I.4) Resolución del contrato:

(I) Resolución unilateral e inmotivada del Contrato.- Si bien los contratos de servicios financieros pueden contener cláusulas que permitan la resolución unilateral e inmotivada por parte de la Entidad Financiera, el ejercicio de dicha facultad no puede encubrir un trato discriminatorio en contra de los consumidores ni una afectación a sus derechos fundamentales.

En este sentido, en caso de pactarse este tipo de disposiciones, la facultad de la Entidad Financiera de resolver el Contrato deberá ser ejercida en estricto cumplimiento del Principio de No Discriminación, asegurando un trato equitativo y adecuado a los clientes. Asimismo, la Entidad Financiera deberá comunicar previamente al cliente tal decisión, con un plazo razonable, a fin de que éste pueda adoptar las medidas pertinentes. Dicho plazo podrá tener como referencia el previsto en el artículo 1365 del Código Civil debiendo, en caso se estime un

6 Código CivilArtículo 1325.- “Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceroEl deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en

contrario.”

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plazo menor que sea razonable, ser indicado expresamente en el texto del contrato. Se exceptúan del referido plazo, aquellas situaciones que tengan como justificación la adopción de medidas de prevención en materia de lavado de activos, debiendo para ello la empresa ceñirse a lo establecido en la normativa especial aplicable a ese supuesto.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Resolución del contrato.- EL BANCO podrá poner término al presente contrato cuando así lo decida y sin necesidad de previo aviso a EL CLIENTE, previo pago del monto total del saldo deudor en LA CUENTA TARJETA que liquide EL BANCO.

(II)Resolución del Contrato o cierre de cuenta por causales expresamente estipuladas distintas al incumplimiento.- Resulta válido que se estipule en los Contratos, supuestos específicos en los que procederá su resolución o el cierre de alguna de las cuentas del cliente. No obstante, en aplicación del Principio de Transparencia y el Principio de No Discriminación y a fin de asegurar el derecho de información del cliente, la Entidad Financiera se encuentra obligada a comunicar al cliente, dentro de un plazo razonable, la resolución del Contrato identificando la causal que ha sido utilizada, en línea con lo establecido en el artículo 1430 del Código Civil. Tal obligación resultará procedente en la medida que la causal no se sustente en la existencia de actividades ilícitas, debiendo la Entidad Financiera en estos casos proceder conforme a la legislación vigente.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Sin perjuicio de lo acordado en el presente Contrato, las partes acuerdan que EL BANCO podrá sin necesidad de comunicación y/o aviso a EL CLIENTE: (i) considerar vencidos todos los plazos del crédito y exigir el inmediato reembolso de la totalidad de la suma adeudada por EL CLIENTE en virtud de este contrato, incluyendo intereses compensatorios, moratorios, comisiones, gastos y otros rubros aplicables; y/o (ii) anular LA(S) TARJETA(S), incluyendo las adicionales; y/o, (iv) cancelar LA CUENTA TARJETA; si se producen cualquiera de los siguientes supuestos: (…..)

I.5) Contratación de servicios adicionales y/o complementarios por las entidades financieras:

Tratándose de la contratación de nuevos servicios, no resulta admisible incorporar la aceptación anticipada del cliente a contratarlos si no se encuentran detallados en el Contrato mismo todos sus términos. Caso contrario, existiría una afectación directa del derecho que tienen los consumidores de obtener del proveedor toda la información necesaria para adoptar una decisión de consumo7.

En consecuencia, la contratación de servicios, sean éstos inherentes o adicionales y/o complementarios sólo procederá respecto de aquellos servicios cuyos términos y condiciones le sean informados al cliente al momento de su contratación, y no con posterioridad. En caso de no resultar dichos términos conocibles al momento de la contratación, las empresas deberán limitarse solo a pactar la facultad de ofertarlos a futuro, estando su aplicación sujeta a una posterior aceptación expresa por parte de sus clientes.

7 Ley de Protección al ConsumidorArtículo 5.- “En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:(….)b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección

adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;”

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(i) Aceptación anticipada del cliente de la contratación de nuevos servicios por la utilización de servicios ya contratados.- La sola ejecución de la operación principal que es materia de un contrato no debe suponer para el cliente la necesaria aceptación de productos y/o servicios adicionales. Dicha situación representa un método comercial coercitivo de contratación y no asegura una adecuada información8. Bajo este mismo criterio, la renuncia que pudiese realizar el cliente a cualquiera de los referidos servicios adicionales y/o complementarios tampoco debe conllevar a la resolución del contrato que tiene por finalidad regular la operación principal

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente: Incorporación automática de servicios adicionales.- EL CLIENTE podrá ser incorporado a cualquier servicio que EL BANCO acuerde con terceros, sea con carácter temporal o permanente, oneroso o gratuito para EL CLIENTE, en cuyo caso, EL BANCO informará a EL CLIENTE acerca de las condiciones y éste se obliga a observar tales condiciones al momento de usar los servicios. Dado que el servicio es prestado por terceros, EL BANCO no será responsable por la idoneidad o calidad del servicio, pudiendo suspenderlos en cualquier momento.

I. 6) Contratación de seguros:

Las Entidades Financieras brindan usualmente servicios de seguros vinculados tanto a las operaciones directamente realizadas por el cliente (por ejemplo, seguros contra fraudes) como ajenos a las mismas (por ejemplo, seguros de vida, etc.). A continuación, se detallan los principales criterios que deben seguir las Entidades Financieras en su contratación:

(i) Contratación de seguros que califican como condición esencial .- En la contratación de seguros, sistemas de cobertura y/o mecanismos de protección que resulten ser una condición esencial de contratación (servicio inherente a la operación), las Entidades Financieras deberán informar los términos y condiciones de los mismos debiendo ser éstos incluidos en el Contrato o sus anexos. En este sentido, no resultará posible que se estipule en el Contrato la aceptación anticipada del cliente en la contratación de dichos seguros sin haber tenido conocimiento de la información relevante vinculada al mismo. Caso contrario se producirá una vulneración manifiesta al Principio de Transparencia y al derecho de información del cliente, considerándose tal situación como un método comercial coercitivo.

Para dicho efecto, se entenderán como condiciones esenciales del servicio, aquellas referidas al costo o monto de la prima, nombre de la compañía de seguros, número de póliza o certificado de seguros, entre otros.

Tratándose de mecanismos destinados a cubrir transacciones fraudulentas a través del uso de tarjetas de crédito, se deberá informar necesariamente la cobertura, la forma de pago y la vigencia del seguro. Dicha información podrá ser detallada en el cuerpo del contrato o bien en sus anexos.

8 Ley de Protección al ConsumidorArtículo 5.- “En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:d) Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la

protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios;(…)”

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Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus clientes, a la brevedad posible, la póliza de seguro respectiva en caso de seguros individuales, o bien el certificado de seguros, tratándose de seguros de grupo o colectivos, que le proporcione la compañía de seguros con la que contrate9.

(ii) Seguros opcionales.- Tratándose de servicios de cobertura que resulten opcionales - esto es, que no representen una condición esencial para contratar- las empresas deberán ofrecerlos observando lo establecido en el numeral 5 del presente documento. De igual forma, conforme a lo precisado en el precitado numeral, la renuncia del cliente a tales servicios no podrá conllevar a la resolución del contrato principal. En atención a esto último, una cláusula que establezca lo contrario no resulta acorde al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad y constituye, a criterio de esta Superintendencia, un método comercial coercitivo toda vez que somete la contratación del servicio principal a un servicio adicional o complementario.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Contratación de seguros y/o constituir fondos de protección.- Con la suscripción de este Contrato el Cliente autoriza irrevocablemente a EL BANCO a contratar pólizas de seguros y/o constituir fondos de protección que EL BANCO estime necesario, facultándolo a trasladar o cargar los costos en las cuentas del Cliente, aceptando asumir los pagos que correspondan a la contratación de la póliza.

Del mismo modo, EL CLIENTE acepta todas las exclusiones y limitaciones que dichas Pólizas contengan, asumiendo EL CLIENTE la obligación de informarse de sus alcances y condiciones personalmente en EL BANCO. Las condiciones, limitaciones y exclusiones de los seguros contratados podrán ser variadas o incluso suprimidas o ampliadas por EL BANCO y/o en su caso, por la compañía de seguros contratada, sin responsabilidad para EL BANCO.

II. CONDICIONES ESPECIALES PROHIBIDAS DE SER INCOPORADAS EN FORMULARIOS CONTRACTUALES:

II. 1) TEMAS VINCULADOS A OPERACIONES ACTIVAS

II.1.1) Modificaciones a la línea de crédito aprobada en operaciones de tarjeta de crédito.-

De conformidad con el artículo 23 de la Resolución S.B.S Nº 1765-2005, las modificaciones a las condiciones contractuales distintas de tasas de interés, comisiones y gastos, como resulta ser el caso del monto de la línea de crédito aprobado, deberán ser informadas a los clientes por parte

9 Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas – Resolución SBS No. 1420-2005Artículo 6.- “La solicitud de seguro, debe estar debidamente suscrita por cada asegurado, ya sea que se trate de seguros

individuales o colectivos, constituyendo parte integrante de la póliza de seguro. En caso que la forma de contratación del seguro, no permita la suscripción formal de la solicitud, las empresas deberán proveerse

de mecanismos que permitan comprobar que hubo de por medio una solicitud de la cobertura para que la empresa haya emitido la póliza respectiva.

En el caso de seguros individuales, dicha solicitud deberá contener la obligación de la empresa de entregar la póliza de seguro al contratante y/o asegurado dentro del plazo de quince (15) días calendario de haber solicitado el seguro, si no media rechazo previo de la solicitud.

Tratándose de seguros de grupo o colectivos, la solicitud del seguro deberá precisar la obligación de la empresa de entregar los certificados de seguro al contratante, dentro del plazo de quince (15) días calendario de haber presentado las respectivas solicitudes de seguros, si no media rechazo previo de la solicitud.

(….)

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de las empresas, en forma previa a su aplicación. La respectiva comunicación debe respetar una anticipación no menor a treinta (30) días calendario, indicando la fecha o el momento, a partir del cual, la modificación entrará en vigencia.

En el caso específico de la reducción de la línea de crédito basada en criterios prudenciales relacionados con la evaluación que las empresas puedan realizar de sus deudores, y siempre que se encuentren debidamente sustentados en el marco de las disposiciones que esta Superintendencia haya adoptado, bastará la notificación de la medida a los deudores, dentro de un plazo razonable de realizada; ello en concordancia a su vez con las disposiciones emitidas por esta Superintendencia en materia de sobreendeudamiento10.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:

Línea de crédito: (…) EL CLIENTE autoriza expresamente a EL BANCO a ampliar el monto asignado como línea de crédito cuando lo crea conveniente o cuando la evaluación que se haga de EL CLIENTE así lo amerite, en cuyo caso, se informará a EL CLIENTE con posterioridad a través de comunicación escrita o los Estados de Cuenta.

II.1.2) Responsabilidad del cliente por consumos en exceso de la línea de crédito en operaciones de tarjeta de crédito.-

Disposiciones contractuales que tengan por finalidad atribuir de forma general responsabilidad al cliente por consumos fraudulentos que pudieran efectuarse, incluso respecto de aquellos que hubieran excedido la línea de crédito otorgada por la propia Entidad Financiera, deben considerar no solo lo establecido en el numeral 3 (i) del acápite 1 del presente documento, sino además considerar parámetros de razonabilidad que respeten un deber de idoneidad en la prestación de la presente operación.

Debe tenerse en cuenta que el cliente considera a la línea de crédito como un límite a su responsabilidad como usuario de este servicio. No obstante, en supuestos en los que se prevea la posibilidad excepcional de exceder la línea de crédito conferida, la responsabilidad asumida por el cliente en este contexto, debe respetar el criterio establecido en el Reglamento de Tarjetas de Crédito vigente, aprobado por Resolución SBS N° 264-2008, el cual, estipula que el otorgamiento de excesos de línea debe fijarse hasta un monto razonable tomando en cuenta, entre otros criterios objetivos, la capacidad de pago del titular así como el perfil ordinario de sus consumos11.

10 Reglamento para la administración del riesgo de sobre endeudamiento de deudores minoristas, aprobado por Resolución SBS N° 1237- 2006

Artículo 10°.- Aplicación del Reglamento de Transparencia al monto de las líneas de crédito

La obligación de pre-notificación de modificaciones de condiciones contractuales a la que alude la Resolución SBS N° 1765-2005

no es aplicable para las variaciones de monto de las líneas de crédito siempre y cuando esté estipulado en el contrato que la empresa tiene la

posibilidad de suprimir o reducir el monto de las líneas en caso de indicios de deterioro de la calidad crediticia del deudor.

11 Nuevo Reglamento de Tarjetas de Crédito – Resolución SBS No. 264-2008Artículo 6.- “(…) Las empresas deberán establecer los mecanismos operativos necesarios para que el otorgamiento de los

excesos en la línea de crédito sea fijado hasta por un monto razonable que corresponda, entre otros criterios, a la capacidad de pago del titular, así como al perfil ordinario de montos de consumo de éste.

No será aplicable lo establecido en el párrafo anterior, a los excesos en la línea de crédito que se produzca como consecuencia de las transacciones efectuadas por el titular o usuario por montos que no requieren ser autorizados ni verificados previamente contra la línea de crédito otorgada por el emisor. Esta situación y las condiciones aplicables deberán ser previamente al titular e incorporadas al contrato.”

10

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En ese sentido, no corresponde por la vía del uso de cláusulas generales de contratación atribuir al cliente una responsabilidad “ilimitada” que llegue a desnaturalizar la obligación legal de las Entidades Financieras de fijar un límite en las líneas de crédito, correspondiendo al cliente asumir responsabilidad por el límite máximo de su línea de crédito más un exceso de línea razonable.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Excesos de utilización. EL CLIENTE asume la obligación de no exceder en ningún momento y por ninguna causa, el monto de su línea de crédito, encontrándose EL BANCO facultado para resolver este contrato por su inobservancia. Si por cualquier circunstancia, inclusive por el uso irregular de la Tarjeta por parte de terceros antes de dar aviso a EL BANCO, se excediera el límite de la línea de crédito vigente, EL BANCO queda facultado a hacerse cobro inmediato del exceso, quedando autorizado inclusive a cargar o aplicar cualquier fondo, depósito, bien o valor que posea EL CLIENTE en EL BANCO o esté destinado a serle acreditado y/o podrá dar por terminado este contrato, quedando en tal caso cancelada la línea de crédito y desautorizada la utilización de todas las Tarjetas expedidas; salvo que EL BANCO decidiera temporal o permanentemente incrementar dicha línea de crédito.

II.1.3) Consumos no autorizados por el titular que no implican desposesión de la tarjeta de crédito.-

Sin perjuicio de lo expuesto en puntos precedentes, cabe la posibilidad de que los consumos fraudulentos puedan efectuarse incluso sin que el cliente haya perdido la posesión de la tarjeta. No existe pues, un robo o sustracción de la tarjeta en sí, sino de la información contenida en ella. Estos son los típicos casos de clonación de tarjetas de crédito (Skimming) y/o fraudes a través del uso de páginas web (fisching).

En este contexto, esta Superintendencia considera que será posible para la Entidad Financiera excluirse de responsabilidad ante dichos consumos siempre que los mismos no superen el límite de la línea de crédito otorgada al cliente más el exceso de línea razonable. De esta manera, el cliente conoce el riesgo que conlleva el uso de las tarjetas de crédito y la posibilidad que la misma pueda ser materia de fraudes informáticos.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí dispuesto, en los casos de consumos fraudulentos donde no exista desposesión de la tarjeta de crédito por parte del cliente, la distribución de responsabilidades que podrá ser establecida por las Entidades Financieras en sus respectivos contratos, deberán respetar el límite de la línea de crédito concedida incluyendo el exceso de línea razonable. Sin perjuicio de ello, no corresponde a las Entidades Financieras eximirse de responsabilidad por consumos fraudulentos realizados con posterioridad a la notificación del robo o sustracción de la información de la tarjeta por parte del cliente, o en circunstancias que sean consecuencia de una violación a los protocolos de seguridad de las empresas, sea que éstos sobrepasen o no el límite de la línea de crédito.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:

(..) t odas las operaciones realizadas durante la vigencia del Contrato, incluyendo las realizadas a través de cajeros automáticos, se

11

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considerarán realizadas por EL CLIENTE bajo su responsabilidad y autorización, teniéndose por bien efectuadas. EL CLIENTE (…) exime de responsabilidad a EL BANCO en caso de que la clave secreta sea vulnerada u obtenida fraudulentamente por terceros (hackers, crackers y similares) con el objetivo de efectuar consumos no autorizados, o se realice cualquier delito informático con la Tarjeta.

II.1.4) Información del cliente brindada por la Entidad Financiera a terceros.-

El suministro de información que realicen las empresas a instituciones públicas y/o privadas con relación a la situación crediticia de sus clientes sólo debe limitarse a aquella información pertinente y razonable conforme a ley o para hacer viable el contrato suscrito con el cliente. En caso contrario, generará responsabilidad frente a ellos.

Adicionalmente, y sin perjuicio de la facultad previamente pactada a cargo de las Entidades Financieras de informar a terceros con legítimo interés u agentes de información crediticia, respecto del comportamiento crediticio de sus clientes, deberá tenerse en cuenta que no corresponde incluir en los formularios contractuales disposiciones orientadas a establecer exoneraciones o limitaciones de responsabilidad en favor de las Entidades Financieras, en circunstancias en las que a causa de una conducta negligente de éstas pudiera generarse posibles perjuicios al cliente como consecuencia de inexactitud total o parcial y/o falsedad de la información que se proporcione en este caso.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Del tratamiento de información.- EL BANCO podrá proporcionar información sobre la regularidad de los pagos y otras referencias de EL CLIENTE, quedando desde ya autorizado por EL CLIENTE a difundir y/o intercambiar dicha información con otros acreedores y/o centrales de riesgo, siendo los costos que pudieran generarse de cargo del CLIENTE cuando la información sea proporcionada a solicitud de éste. EL BANCO no asumirá responsabilidad frente a EL CLIENTE por el contendido de la información que proporcione a acreedores y/o centrales de riesgo, limitando con ello EL BANCO su actuación a la sola corrección del error incurrido.

II.1.5). Sociedades conyugales

Presunción de que los préstamos solicitados por una persona natural serán en beneficio de la Sociedad Conyugal.- La presunción establecida contractualmente de que cualquier utilización de la línea de crédito o préstamo realizado a los titulares de la cuenta (personas naturales) serían en beneficio de la sociedad conyugal es susceptible de limitar los derechos de los usuarios financieros si tales disposiciones establecen un criterio general de aplicación, haciéndose extensible a futuro, en situaciones en la que el cliente aún no tuviera cónyuge al momento de contratar. El pacto de dicha presunción absoluta otorga a la Entidad Financiera la facultad de cobrar una deuda personal no sólo no sólo con los bienes propios del cónyuge contratante sino también con los bienes sociales.

En ese sentido, con la finalidad de no ocasionar un perjuicio directo en los derechos del consumidor deberá considerarse lo siguiente:

Si una deuda es contraída por una sociedad conyugal, resulta totalmente lícito que la Entidad Financiera cobre la deuda tanto con los bienes sociales como con los bienes propios de cada cónyuge. Ello según lo dispuesto expresamente por el artículo 317 del Código Civil12. Lo que

12 Código Civil

12

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no puede pretenderse es cobrar las deudas personales de uno de los cónyuges con si fueran sociales, sin que se presente alguno de los supuestos contemplados en el Código Civil.

Como resulta obvio, el contrato de préstamo o de otorgamiento de líneas de crédito suscrito por uno de los cónyuges genera para él una deuda personal que, en principio, no debe ser saldada con los bienes sociales. Para que una obligación sea saldada con bienes de la sociedad, el contrato debe ser suscrito por ambos cónyuges, o por uno de ellos con poder especial del otro según lo dispuesto por el artículo 315 del Código Civil13. Este tratamiento no alcanza al supuesto previsto en el artículo 227 de la Ley General, en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales, en los que se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta.

En este sentido, no resulta posible establecer cláusulas que pretendan saltarse esta limitación estableciendo una suerte de “presunción et de iure” (que no admite prueba en contrario) mediante la cual el cliente declara que toda la deuda contraída con la Entidad Financiera será en beneficio de la sociedad y, entonces, se faculta a la Entidad Financiera a ejecutar también los bienes sociales.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:En caso EL CLIENTE haya contraído, o en el futuro contraiga matrimonio y se encuentre sujeto al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, se entenderá que la utilización de la línea de crédito es en beneficio de la sociedad conyugal, por lo que el cumplimiento de sus obligaciones estará respaldado con la totalidad de los bienes comunes y los propios a título individual, en caso que los primeros resulten insuficientes. Igual declaración y responsabilidades resultarán aplicables en caso de que EL CLIENTE mantenga, actualmente o en el futuro, una unión de hecho.

II.1.6) Renuncia al ejercicio de derechos:

En el marco de la contratación de operaciones activas, como es el caso de los contratos de préstamo o mutuo personal, la renuncia del cliente en su calidad de deudor principal y/o del fiador a su derecho a interponer excepciones en caso de un eventual proceso judicial de ejecución de la obligación no resulta admisible. Ello, toda vez que, pactos de dicha naturaleza colocan al deudor y/o fiador en estado de indefensión frente a cualquier conducta que pudiera resultar arbitraria por parte de las Entidades Financieras, viéndose de este modo imposibilitados de utilizar aquellos mecanismos procesales que el ordenamiento jurídico reconoce a su favor.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:Intervienen en el presente contrato, EL FIADOR, para cuyo efecto renuncia expresamente al beneficio de excusión y/o a cualquier acción o excepción que trabe la ejecución de la presente fianza, y en especial a las que pudieran fundarse en prórrogas y/o renovaciones

Artículo 317.- “Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.”

13 Código CivilArtículo 315.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero,

cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por

cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.”

13

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concedidas por EL BANCO a EL/LOS CLIENTE/S, aun así no hubieran sido comunicadas a EL/LOS FIADOR/ES.

II.1.7) Prohibición de enajenar o gravar

Disposiciones contractuales de carácter general que prohíban o condicionen la facultad del cliente, en su calidad de deudor, de enajenar o gravar aquellos bienes dados en garantía a favor de la entidad del sistema financiero, se encuentran prohibidas en el marco de lo dispuesto en el Código Civil14, salvo que la ley lo permita. En ese sentido, el artículo 175 de la Ley General admite como posibilidad ante situaciones en las que se pueda perjudicar los derechos que, como acreedoras, tengan las empresas del sistema financiero, que éstas puedan solicitar la venta de los bienes dados en garantía en circunstancias en las que el deudor realice actos de disposición, o de constitución de otros gravámenes respecto de los bienes afectados en garantía.

En este contexto normativo, el pacto de limitaciones a los derechos de disposición o de gravamen de bienes dados en garantía a las empresas en perjuicio de los usuarios financieros, resultará procedente en la medida que se prevea un perjuicio a los derechos de las empresas en su condición de acreedoras, lo cual, constituye el supuesto de hecho que debe considerarse a efectos de delimitar el alcance de disposiciones contractuales de esta naturaleza, en línea con lo señalado por la normativa especial.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:EL/LOS CLIENTE/S se obliga/n a no celebrar ningún tipo de acto o contrato que afecte el/los inmueble/s que hipoteca/n, pudiendo EL BANCO, en caso de contravención por parte de EL/LOS CLIENTE/S a lo establecido en el presente párrafo, dar por vencidos todos los plazos concedidos para el pago y/o atención de la/s deuda/s y/u obligación/es que la/s hipoteca/s garantiza/n, exigir el pago de todo lo que se le estuviere adeudando por la/s misma/s y proceder a la ejecución de la/s garantía/s conferida/

II.1.8) Limitaciones al ejercicio del derecho de pago anticipado

De conformidad con la normativa general vigente que regula el sistema de protección al consumidor, se reconoce expresamente a los consumidores el derecho, en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día de pago, incluyéndose así mismo los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes15. En el marco de la contratación con usuarios del sistema financiero, el derecho a efectuar pagos adelantados ha sido reconocido en similares términos en el Reglamento de Transparencia, señalando además la necesidad de que ello sea informado al usuario en la hoja de resumen de los formularios contractuales.

Como es de advertirse, el referido derecho reconocido a los consumidores no presenta limitaciones de orden legal, toda vez, que la norma no circunscribe su aplicación al cumplimiento previo de determinadas condiciones que tengan por finalidad otorgarle plenos efectos. En razón de ello, resultaría cuestionable que por la vía de la contratación en masa, las empresas pretendan imponer condiciones a su ejercicio a partir de la exigencia de determinados requisitos de orden cuantitativo o de otra naturaleza que dificulten o imposibiliten su ejercicio.

14 Artículo 882.- Prohibición de enajenar o gravarNo se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.

15 TUO de la ley de Protección al Consumidor aprobada por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM

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Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:La suma mutuada estará sujeta a las siguientes condiciones:

(….)e) PRE-PAGOS Y CANCELACION ANTICIPADA: EL BANCO, atendiendo a la solicitud de EL PRESTATARIO, aceptará pagos extraordinarios, en todo o en parte, del saldo deudor del capital del mutuo, con arreglo a la pre-liquidación que en cada caso practicará respecto de las siguientes modalidades de pago:

-Mediante la CANCELACIÓN anticipada del íntegro del monto adeudado, con lo que quedará extinguido el mutuo;-Mediante el PREPAGO, consistente en el pago parcial del saldo deudor por un monto que no podrá ser inferior al valor de tres cuotas, en cuyo caso EL BANCO, a solicitud de EL PRESTATARIO, podrá proceder a rebajar el importe de las cuotas restantes de la deuda, en forma proporcional al pago efectuado, permaneciendo inalterable el plazo máximo del mutuo concedido; o a reducir el plazo del mutuo, previo cumplimiento por parte de EL PRESTATARIO de las condiciones establecidas por EL BANCO para tal efecto.

El ejercicio del referido derecho se sujeta al cobro de las penalidades que hubieren lugar, lo cual, será informado al cliente en su oportunidad.

II. 1.9) Limitaciones al derecho de imputación en el pago de deudas

Tratándose de obligaciones de una misma naturaleza, el Código Civil16 reconoce el derecho a los deudores de decidir a qué deuda imputar primero pago. Evidentemente, tratándose de contratos paritarios, el pacto de un tratamiento distinto al establecido en la referida norma resulta posible, lo cual, se sustenta en el ejercicio de la libertad contractual. No obstante, ello debe observar ciertos matices en escenarios de contratación en masa, en los que pactos de excepción de esta naturaleza son susceptibles de limitar los derechos de los usuarios financieros, generándoles un desequilibrio considerable en el ejercicio de sus derechos.

La Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo No. 1045) prohíbe el pacto de cláusulas que impongan obstáculos onerosos y desproporcionados a los consumidores en los contratos. Si bien la referida norma tiene alcance general, su aplicación al caso concreto de los usuarios financieros, es supletoria a las normas que rigen al sistema financiero, y en ciertos casos, complementaria a las disposiciones de la Ley Complementaria y el Reglamento de Transparencia, al señalar que su aplicabilidad será en concordancia con tales normas. En este sentido, el Decreto Legislativo No. 1045 resultará aplicable salvo que la Ley Complementaria (o las normas que se deriven de ella) establezca una disposición expresa en contrario.

En este contexto, aquellos pactos de renuncia al derecho del cliente de efectuar la imputación de pagos de sus obligaciones en el orden que estime conveniente, procediéndose a determinar el

16 Código Civil Artículo 1256.- Imputación de pago por deudorQuien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, en favor de un solo

acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago, o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, a cual de ellas se aplica éste. Sin el asentimiento del acreedor, no se imputará el pago parcialmente o a una deuda ilíquida o no vencida.

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orden de prelación que resulte más gravoso para éste17, deviene en un perjuicio evidente a partir de la generación de mayores intereses, agravando la situación crediticia del deudor frente a la Entidad Financiera. En ese sentido, el establecimiento de un orden de imputación de pagos responde a la necesidad de que el deudor salde sus obligaciones y no a la imposición de condiciones más onerosas a partir del cobro de intereses más altos derivados de la mayor estimación de tiempo posible de uso del dinero en perjuicio de los consumidores.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:DEL PAGO(….)El pago del capital de la deuda de EL TITULAR, será efectuado observándose el siguiente orden o prelación. Primero se aplica al capital correspondiente a sus trasferencias de deuda; luego al capital de las compras que no correspondan a la modalidad de cuotas y por último al de las disposiciones en efectivo.

II. 2) TEMAS VINCULADOS A OPERACIONES PASIVAS

II.2.1) Débito automático

El pacto del débito automático no exime a las Entidades Financieras de cualquier responsabilidad que le sea imputable en perjuicio del cliente, tales como un débito de las cuentas sin justificación suficiente, o en incumplimiento de las disposiciones legales vigentes.

Finalmente, y en cumplimiento al deber de información, las operaciones de débito o cargo automático deberán ser informadas posteriormente al cliente de manera periódica y dentro de un plazo razonable.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:

Servicio de Débito Automático: (…..)

La entidad financiera no asume responsabilidad alguna (i) Por la ejecución de la orden de suspensión o de limitación del monto a debitar que reciba de EL CLIENTE, (ii) En caso “el establecimiento” no proporcione oportunamente a EL BANCO la información para efectuar el débito, (iii) Cuando por razones de carácter operativo y/o de otra índole no puede efectuarse el débito y (d) Cuando EL CLIENTE proporcione datos incorrectos o incompletos.

II.2.2) Extorno de operaciones

El derecho de la Entidad Financiera de efectuar los extornos, deberá ser ejercido dentro de ciertos parámetros de razonabilidad. Así, la Entidad Financiera sólo podrá efectuar el extorno hasta dentro de un plazo prudencial y razonable a fin de asegurar la inmediatez en la corrección del error contable, sin perjuicio de garantizar el derecho de información del cliente haciendo de su conocimiento de manera oportuna y dentro de un plazo razonable el extorno efectuado.

17 De conformidad con la información publicada en la página Web del Banco a mayo de 2009, TEA compensatoria aplicable en las diversas modalidad de tarjetas de crédito Visa y MasterCard tanto en compras, así como en compra en cuotas en Nuevos soles como en Dólares Americanos, es de 26.68%. En el caso de disposición de efectivo, el Banco aplica una TEA de 42.41% en Dólares Americanos y desde un 59.92% hasta un 69.59% en moneda Nuevos Soles.

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Para garantizar tal derecho, la información que proporcione la Entidad Financiera con posterioridad a la realización del extorno también deberá expresar la causa que motivó dicha medida; esto es, si el extorno se debió a un error involuntario de la empresa por orden de un tercero, o bien por otras causas que, a su criterio, lo hayan justificado. Sin perjuicio de ello, no corresponde incluir en los contratos pactos orientados a exonerar a las empresas “a priori” de responsabilidad frente a posibles perjuicios que pudiera sufrir el cliente si la medida de extorno es consecuencia directa de un error de la Entidad Financiera, salvo supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Similar tratamiento resulta aplicable en aquellas circunstancias en las que se pretenda limitar la responsabilidad de las Entidades Financieras a la sola corrección contable del error incurrido.

Ejemplo de cláusula general de contratación NO aprobada administrativamente:EL CLIENTE autoriza a EL BANCO a extornar los abonos o cargos que se hayan efectuado en la Cuenta por error o por causas que, a criterio de EL BANCO, ameriten el extorno, sin necesidad de autorización previa o comunicación posterior a EL CLIENTE. Bajo dicha autorización, EL BANCO podrá debitar en cualquier Cuenta de EL CLIENTE las sumas necesarias para corregir el error mencionado. Las partes declaran que dichos errores no generarán responsabilidad alguna para EL BANCO bajo ningún supuesto.

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