EL METODO Y EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

PROCESOS DE CODIFICACION, DESCODIFICACION y

RECODIFICACIÓN.

DERECHO OBJETIVO. DERECHO PRIVADO.

Las reglas de conducta pueden ser de carácter moral o pueden devenir de

usos sociales no jurídicos, y que como tales se encuentran reservadas a la

conciencia de la persona, no se pueden exigir pues carecen de “imperium”. Si una

sociedad se organizara sobre pautas o reglas de conducta eminentemente

morales, el acatamiento de estas normas sería también eminentemente voluntario,

imperativo del individuo particular, pues el estado no puede exigir su cumplimiento.

Esto no sucede con las normas jurídicas o de derecho, que son normas que

vienen impuestas coercitivamente por el estado para hacer posible la convivencia.

Siguiendo a Santos Cifuentes se puede decir que “Las normas de derecho o

jurídicas son reglas de conducta humana coercitivas que vienen impuestas o

reconocidas por la autoridad del Estado, a fin de ordenar las relaciones del

hombre en la sociedad.” Este conjunto de normas jurídicas conforma lo que se ha

dado a llamar DERECHO OBJETIVO, y este derecho objetivo se ha dividido en

diversas ramas que se componen por el conjunto de normas que versan sobre una

materia. En consecuencia, la primera división que se puede hacer del derecho

objetivo atendiendo como criterio de distinción a los sujetos de la relación jurídica

es en: a) DERECHO PRIVADO y b) DERECHO PÚBLICO.

El derecho público es el conjunto de normas en los cuales aparece

primordialmente el estado como poder Público, actuando tal con sus atributos de

poder o “imperium”. Teniendo en cuenta esta característica quedan comprendidas

en el derecho público las siguientes ramas:

Dcho. Constitucional –ej. Normas Constitucionales que regulan sanción de una

norma, requisitos para acceso como diputado, senador, ejecutivo y sus funciones-

Dcho. Administrativo –ej. Normas que regulan las licitaciones de peajes, normas

que regulan el derecho de aduana, normas que regulan la habilitación de un

espacio por un particular para un comercio-

Dcho. Penal

Dcho. Procesal Penal

Derecho Internacional Público -Normas a nivel internacional que regulan por ej.

La responsabilidad de un estado por la violación de la ph. De uso de armas

nucleares-

Derecho de Minería

Pero cuando el conjunto de normas regulan primordialmente las relaciones

de los particulares entre sí o la de estos con el Estado –actuando este al margen

de su “imperium” - como simple persona jurídica; estas relaciones quedan

comprendidas dentro del derecho privado. Se pueden mencionar como ramas del

derecho privado las siguientes:

Dcho. Civil

Dcho. Comercial

Dcho. Laboral

Dcho. Procesal Civil y Comercial

Dcho. Rural.- (Ley de Marcas y señales, ley de arrendamientos rurales)

Dcho. De seguridad social. –Ej. normativa jubilatoria-

Dcho. Industrial –Ej. Patentes de invención-

Dcho Internacional Privado.- Normas que indican derecho aplicable para un

matrimonio celebrado en el extranjero pero que finaliza con divorcio en la Rca.

Argentina –se rige por la ley del primer domicilio conyugal-

Debe aclararse que las ramas del derecho público pueden encerrar también

normas de derecho privado al igual que sucede a la inversa, pero en ningún caso

serán prevalentes sino complementarias o accesorias.

DERECHO CIVIL

El derecho civil es el que rige al hombre como tal, sin consideración de su

profesión o actividad; regla sus relaciones con sus semejantes, con el estado –

cuando éste actúa en su carácter de persona jurídica- y en tanto estas relaciones

tengan por objeto satisfacer necesidades específicamente humanas (Borda).

Atiende al hombre en sí mismo, su comienzo, su vida y su muerte, sus

relaciones de familia, las vinculaciones con otras personas de carácter

obligacional, la relación con las cosas, la muerte y sus efectos; y demás

cuestiones propias y comunes a todos los hombres al margen de sus empresas o

profesión.

El derecho civil tiene un amplio campo de actuación, y este está regulado –

aunque no en forma omnicomprensiva- por el Código Civil, abarcando a la

persona, el derecho obligacional, los derechos reales, los derechos de familia, y

normas generales de derecho internacional privado. Sin embargo no podemos

soslayar que hoy se ha unificado a la actividad del sujeto en su relación como

empresa, lo que ha llevado a obtener como resultado un Código Civil y Comercial

unificado.

Así las cosas, ya sabemos que función tiene el derecho objetivo y cuáles

son sus ramas. Entre estas nosotros nos encargamos de estudiar la primera de

ellas, y dentro de esta la primer parte que es la que trata principalmente de la

persona y sus vicisitudes desde el comienzo de su existencia hasta su extinción, y

la teoría del acto jurídico en general, a grandes rasgos, obviamente.

CODIFICACION, DESCODIFICACION y RECODIFICACIÓN.

No cabe duda que ya sea que hablemos de un código civil o de un código

de comercio, o de ambos unificados, estamos refiriéndonos al derecho privado, y

este ha atravesado desde su origen por diversas etapas a las que la doctrina ha

llamado CODIFICACION, DESCODIFICACION y RECODIFICACION. Etapas que

no sólo ha atravesado en nuestro país sino que también han sucedido en el

derecho comparado.

Que es la codificación?

1) concepto – método: Codificar es un reunir en una ley toda la legislación

dispersa. El concepto de “Código” refiere a un cuerpo de leyes dispuestas según

un plan metódico y sistemática, por lo tanto sería mediante las reglas de un

código conformado por leyes dispuestas en un plan metódico y sistemático dar un

mensaje. Se le da en su origen a este cuerpo de leyes un alcance

onmicomprensivo.

Como se señalará a continuación el código Civil constituía la fuente central

del derecho civil, casi exclusivamente, y se le equiparaba con la Constitución

Nacional,

El método seguido por la mayoría de los Códigos del siglo XIX, es

prácticamente similar al de Napoleón y los siguientes criterios eran las pautas

sobre las que se estructuraban:

a) valor ABSOLUTO del derecho de propiedad

b) valor de LA PALABRA DADA, que tenía fuerza obligatoria como la ley.

c) familia constituída sobre MATRIMONIO INDISOLUBLE

d) responsabilidad Civil fundada en la culpa.

e) la persona era tratada como sujeto de relaciones jurídica y de familia, por ello

las referencias a los derechos individuales eran escasas.

2) Antecedentes: La codificación encuentra sus orígenes en el iluminismo

concretándose a partir de la Revolución Francesa y desarrollándose a partir del

Código de Napoleón del año 1804. Este movimiento de codificación persigue en

sus orígenes que el derecho Ideal y Universal se plasme en formas racionales y

concisas. Debido a la destrucción de las instituciones durante la revolución

francesa y la reafirmación de nuevos principios como la IGUALDAD Y LA

LIBERTAD de los ciudadanos implicó la reconstrucción y codificación del derecho

tanto privado como público. A su vez la nueva identidad de las grandes naciones

hacía necesario la creación de un derecho aplicable a todo el territorio de la nación

y que a su vez operara como una forma de garantizar la identidad nacional.

Napoleón así llevaba su código a cada uno de los territorios conquistados.

En América Latina la codificación es vista como una forma de ruptura con el

derecho indiano o gestado en la metrópoli española para su aplicación

extraterritorial. De esta manera el movimiento de la codificación es visto en

nuestro derecho no sólo como una consolidación y/o afirmación de la identidad

nacional sino también como una forma de independencia con la corona. Por ello,

durante el siglo XIX y a medida que los países Latinoamericanos se fueron

independizando se fueron dando sus propios códigos. El código de Napoleón y el

derecho romano han servido de base para las nuevas leyes que se dieron los

amerícanos, confundiendo muchas veces en sus citas en las fuentes al Código de

Napoleón sin percatarse que estaban citando normas que habían tenido sus

orígenes en roma y Napoleón había tomado.

Sin embargo estaos no eran las únicas inspiraciones que gestaban el

movimiento de la codificación del derecho, muchas veces respondían a

imposiciones de las autoridades, o fueron impuestas por movimientos

revolucionarios, entre otros.

3) la codificación del derecho civil: Carbonnier ha señalado que el Código de

Napoleón es “la constitución civil” de los franceses. Esta equiparación del Código

con una la Constitución Civil –como norma fundamental del estado-, también fue

realizada por Juan Bautista Alberdi en una recordada misiva a Vélez Sarsfield.

Borda, en el año 1968, con motivo de la reforma al Código Civil manifestó

que con temor y a riesgo de ser considerado herético, creía que el Código Civil es

más importante que la Constitución Nacional, porque este está más cerca de las

personas, de la vida cotidiana de la persona y tiene una influencia decisiva en la

orientación y conformación de una sociedad.

4) la codificación del derecho comercial y de otras ramas del derecho

El movimiento de la codificación no alcanzó solo a derecho civil sino que

también alcanzó a otras áreas entre las que también estaba el derecho comercial.

Este se regulaba como un derecho de clase o profesional, que se estructuraba

sobre una base subjetiva –actos realizados por un sujeto que ejerce la profesión

del comercio- y objetiva – actos de comercio consistente en el intercambio

habitual de cosas mayormente muebles.

Esta codificación no tornó al derecho comercial en una rama del derecho

privado totalmente autónoma, sino que se nutría en forma subsidiaria de las

normas del derecho civil en lo que no tuviese una regulación por la norma

mercantil.

5) la codificación en argentina.

El movimiento de codificación eligió la regulación del derecho en un código

único, lo cual fue criticado por Alberdí, quien sostenía que era un absurdo legal

afirmar este criterio de unicidad cuando el país estaba reglado por un régimen

federal, compuesto de muchos estados soberanos –provincias- (recordemos los

ejemplos de Quebec que tiene un código distinto al resto de Canadá, o de EEUU

donde cada Estado tiene su propio código.

Sin embargo, el código fue visto como un instrumento de reafirmación de la

soberanía y cohesión nacional, y evito el desorden legislativo conformado por una

singularidad de normas dispersas, y se eliminaron instituciones traídas por los

castellanos como el mayorazgos entre otros. Muchos dicen que a pesar de ello, el

código de Vélez Sarsfield fue producto de una única persona, sin debate y

aprobado a libro cerrado.

Se promulgaba un centralismo absoluto del Código Civil, al que se lo

equiparaba y hasta se lo ponía por sobre la Constitución nacional.-sic de Borda

reforma 1968- , considerándolo perenne –inmóvil o estático-

El código de Vélez era interpretado teniendo en cuenta la intención del

legislador, sus fuentes y sus notas, y se criticaba que en ninguna nota no citaba a

la constitución nacional ya vigente desde 1853 y tampoco lo hacían los tribunales

nacionales al interpretar la norma durante el siglo XIX.

Que es la descodificación?

1) concepto: La palabra des que precede a codificación nos indica que se reduce o

suprime aquello que la palabra principal “código” indica, pero de ninguna manera

podemos interpretar que descodificar es desregular, pues lo que sucede es que

las materias no reguladas o suprimidas son regladas por nuevas leyes especiales

que se encuentran fuera del articulado de ese código. La descodificación es un

proceso que se genera a partir de la pérdida del código civil de ese centralismo en

la vida jurídica, así ese monopolio que se le atribuía al código se desvanece y da

lugar a la regulación por normas especiales, por la constitución, por el derecho

administrativo, y otras leyes, que van a conformar microsistemas que interactúan.

Así estos microsistemas nuevos pueden regular nuevas cuestiones no

contempladas originariamente en el código u otras que salen del código para ser

reguladas por una ley especial.

2) antecedentes: La descodificación es una consecuencia lógica de considerar al

derecho como algo dinámico, dado la naturaleza de las relaciones que regula, ya

que la sociedad va evolucionando y el derecho también debe hacerlo

permanentemente. De esta manera al dejar de tener esta exclusividad otorgada

por su monopolio, pasa a ser un microsistema que debe interactuar con otras

normas, sean estas de igual, menor o superior jerarquía.

3) la descodificación en argentina.

El proceso en la Rca. Argentina ha sido notorio y avasallante, el Código

Civil recibió varias modificaciones a fin de poder mantenerse actualizado a la

cotidianeidad de la sociedad, y así se dictaron las leyes de Matrimonio Civil 2393,

ley de protección de los derechos de la mujer -11357-, Ley de adopción, ley que

regula la propiedad horizontal -13512-, ley de venta de inmuebles fraccionados y a

plazos 14.005, ley 17711 que introduce entre otros la teoría de la imprevisión, los

factores objetivos de atribución de responsabilidad, la ley de trasplante de

órganos, ley de filiación y patria potestad, ley de defensa del consumidor, ley de

firma digital, ley de protección del medio ambiente, ley de matrimonio igualitario,

ley de identidad de género, sin perjuicio de los tratados de derechos humanos que

han sido ratificados por Argentina y se avocan a tratar temas del derecho civil –ej

capacidad, salud mental, derechos del niño, circulación de documentos, entre

otros.

No podemos soslayar el hecho de que la descodificación también alcanzó y

significativamente al derecho comercial, materias como la ley de sociedades, el

concurso, letra de cambio y pagaré que fueron sacadas del contenido del código

de comercio para ser reguladas por leyes especiales más especiales y modernas,

y otras leyes fueron regulando nuevas instituciones que aparecían en el ámbito del

derecho mercantil –warrant, prenda con registro, bolsa y mercados, etc.-

Sin embargo este movimiento no puede ser tomado a modo negativo, como

lo han hecho algunos que señalan que ha ocurrido la muerte de los códigos. Lo

cierto es que los código envejecen ante la dinámica social, por ello, más apropiado

que concebir a la legislación-código como algo inmóvil es mantenerla actualizada

a través de un sistema dinámico de regulación del derecho que incorpore nuevas

normas y deseche las que pasaron a desuetudo o han caducado.

RECODIFICACION Y EL CAMBIO DE METODO

1) concepto – método: El objetivo es que no se abandone la existencia de un

código que en su articulado recepte las cuestiones que hacen a la vida de los

ciudadanos, pero que este código no sea el receptor único de todo el derecho y

además perenne, sino que ese código interactúe, conviva con otros

microsistemas legislativos, que estarán subordinados a la Constitución Nacional y

al derecho Supranacional, alejándonos por completo de ese criterio primigenio que

lo consideraba la “constitución civil”.

Lorenzetti en los fundamentos del Código ha dicho algo así como que “el nuevo

código es el sol que ilumina al resto de los microsistemas, en torno al cual han de

girar”

El Código no funcionará como un punto de llegada sino como punto de

partida.

Existirá entre este y las leyes especiales un relación de genero a especie,

actuando como elemento de fondo que vinculará a las leyes especiales y ayudará

a hacerlas inteligibles.

2) necesariedad de una recodificación: Un código debe ir adaptándose a los

cambios sociales, económicos, industriales y culturales. No deben ser estáticos

sino dinámicos. Se decía que el Código de Vélez Sarsfield era como un par de

zapatos viejos, cómodo pero no por eso menos viejos (Alterini). El trabajo de su

conformación se genera día a día, nace con el tiempo a fin de que se regulen los

derechos del pueblo adecuadamente.

Nuestro Código sufrió diversas modificaciones que intentaron aggiornarlo,

ej; consagraba disposiciones que referían al animal feroz o no domesticado y los

daños que causaba, refería al horno de fragua que quiera apoyarse sobre una

medianera y la distancia que debía dejarse, refería a los carruajes, animales y

barcas usados para transportar mercaderías estaban afectados al pago de los

objetos -CCOM-, y se les prohibía a los clérigos ejercer el comercio mientras

vestían traje clerical, entre otros.

Pero esto no era lo único que nos obligaba a formular una reforma, había

normas en la locación, en la compraventa, a la responsabilidad civil, dcho

internacional privado, a las sucesiones entre otros, que estaban desactualizados.

3) relación entre el código, la constitución nacional y las normas supranacionales

Deja de tener vigencia, aquello señalado por ALBERDI y BORDA, que

asimilaban al Código Civil a una Constitución Civil, que restaban supremacía a la

constitución.

Hoy la supremacía de la constitución nacional se impone, ver el art. 1 del

NCCC que regla que “los casos que este código rigen deben ser resueltos según

las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los

tratados de derechos humanos en los que la republica argentina sea parte. Esta

constitucionalización del derecho civil hoy receptada por la norma, venía siendo

consagrada expresamente por la Jurisprudencia y doctrina nacional.

Con la reforma del año 1994, se incorporan a la Constitución según el art.

75 inc, 22 un bloque de diez tratados internacionales relativos derechos humanos,

elevándolos a un rango constitucional. Estos y el resto de los tratados de

derechos humanos son los que afectan a esta constitucionalización del derecho

privado.

Así se receptan normas que hacen a la capacidad, salud mental, comienzo

de la existencia de la persona, derechos de la mujer, derecho a la igualdad y no

discriminación, tutela de derechos individuales y colectivos que exigían a los

estados la adecuación de su derecho interno.

La persona se presenta en el código como un núcleo de irradiación de

derechos, y este fenómeno ha sido captado por los tratados internacionales y la

constitución. Esta situación ha dicho Lorenzetti ha operado como un enlace o

punto de contacto entre el derecho público o privado. Así podemos ver que se ha

ido entonces desdibujando esta tajante línea divisoria entre ambas ramas del

derecho. Y esta visión renovadora ha sido tomada por el nuevo Código. En los

fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado se ha señalado

que esta constitucionalización del derecho privado, ha generado una comunidad

entre los principios del derecho Público y el derecho privado.

El Código Civil en su artículo 1 autoriza a los jueces a dejar sin efecto una

ley que es contradictoria a los principios constitucionales.

Por que un código civil y de comercio unificados?

Si bien hay dos tendencias, una a favor y otra en contra, nuestros

legisladores han optado por abordar la unificación del Código, ello debido a que

hoy prácticamente han desaparecido las diferencias entre el derecho comercial y

el derecho civil, al cual se pueden aplicar mayormente los mismos principios del

derecho, pues las reglas generales del derecho se asientan sobre las mismas

bases.

Debemos tener en cuenta que la unificación del derecho civil con el derecho

comercial no fue total, pues hoy persisten cuerpos normativos separados como el

Código de Navegación, la Ley de sociedades comerciales, la Ley de quiebras.

NO olvidemos que esta unificación no se agotó solo en las normas del

derecho civil, pues nuestro código contiene también normas básicas sobre

derecho internacional privado.

Que queremos decir cuando afirmamos que ha ocurrido un fenómeno denominado

“constitucionalización del derecho privado”? ver ut-supra.

Es correcto afirmar que es un nuevo código civil o ha sido una reforma parcial del

Código de Vélez?

Lo cierto es que como ya hemos señalado el Código de Vélez ha recibido

muchas modificaciones y reformas, por lo que sólo hoy quedaba continente, pues

con el paso del tiempo y la evolución de la doctrina y los acontecimientos sociales,

las ideas rectoras son otras. Pero no podemos considerar que se han borrado de

un plumazo las instituciones consagradas por Vélez, sino que están han ido

evolucionando a través de la doctrina, jurisprudencia y legislación hasta arribar a

este nuevo código

a- Función social de la propiedad

b- Un código para todos, donde no se discrimina ni por sexo ni por religión.

c- Recepta derechos de incidencia colectiva. –cuando Vélez exaltaba el

individualismo-

d- La concepción del derecho supletorio como modelo, ya que se describen reglas

básica en el ámbito de los contratos, quedando en la autonomía de la voluntad de

las partes del resto.

e- lectura más sencilla de las normas, a través de un vocabulario y redacción más

sencillos.

f- interpretación de la ley conforme la constitución nacional y los tratados

supranacionales

g- cambia la concepción eminentemente patrimonialista de los bienes,

apareciendo bienes que sin tener un valor económico si poseen una utilidad, como

sucede con el cuerpo y sus órganos.

h- aparecen bienes que eran considerados de titularidad exclusiva del estado –

dominio público- como el ambiente que ahora son de titularidad de todos.

i- se recepta el derecho de propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.

Cuál es la disposición de las materias tratadas que hace el nuevo código civil y

comercial?

El código se dispone en libros, que aglutinan materias, para luego dividirse

en diversos TITULOS que tratan los temas en CAPITULOS.

El código contiene un TITULO PRELIMINAR –PREVIO A TODOS LOS

CAPITULOS- y SEIS LIBROS.

A) TITULO PRELIMINAR:

B) LIBRO PRIMERO: Que trata sobre la persona humana, persona jurídica, los

bienes, hechos y actos jurídicos, y la transmisión de los derechos.

C) LIBRO SEGUNDO: Trata las relaciones de familia.

D) LIBRO TERCERO: Trata los derechos personales – obligaciones, contratos,

responsabilidad-

E) LIBRO CUARTO: Derechos reales

F) LIBRO QUINTO: Transmisión de derechos por causa de muerte

G) LIBRO SEXTO: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales.

Por que un título preliminar?

El título preliminar, que precede a todos los libros contiene cuatro capítulos,

y que atento a su ubicación y contenido le son aplicables a todo el Código.

En este se tratan sobre el Derecho, La ley, el ejercicio de los derechos y los

Derechos y los Bienes.

Esta incorporación del TITULO PRELIMINAR, era necesaria no sólo por un

criterio metodológico práctico sino también por tradición histórica.

El título preliminar ha sido esbozado con mayor amplitud que la de los

modelos precedentes –Ccivil y C.Comercio-, pues incluye normas o pautes

generales y rectoras que refieren al derecho, a la ley y al ejercicio de los derechos

individuales y colectivos. NO ha sido formulado de modo cerrado, sino

estableciendo principios que han de permanecer abiertos y permeables a la

evolución del derecho, sentando reglas generales para todo el sistema, y en

concreto en relación a las fuentes y su interpretación.

A través de estas pautas generales se pretende lograr mayor seguridad

jurídica tanto para la sociedad como para aquellos que operamos con el derecho.

Se ha optado por separar el tratamiento del derecho y la ley, pues a esta

altura de la evolución de la doctrina no se puede permitir la asimilación entre el

derecho y la ley. En el Capítulo del derecho se va a analizar como sistema

diferenciado de la fuente que es la ley entre otras. Por ello en este capítulo se

prevén reglas de interpretación, la obligación de decidir y las fuentes del derecho;

en tanto en el capítulo que hace a la ley – como fuente del derecho en concreto-

se prevé su vigencia, el ámbito de aplicación espacial y temporal.

-no olvidar la crítica que hace la doctrina en cuanto a que quizá hubiese sido

necesario el dictado de otras normas de derecho transitorio.-

Es importante la ley 26994 que promulga en código civil y comercial unificado?

Sí. Porque la misma integra el NCCC, dando pautas de derecho transitorio en lo

que refiere:

Normas que han sido derogadas

Normas que han sido modificadas

Normas que aún se encuentran vigentes y que a pesar de la derogación del CCom

y CCiv mantienen su vigencia como normas complementarias.

Dcho transitorio en relación a la separación personal.

Disposiciones complementarias en relación a materias varias.

Otras de las novedades metodológicas es que el NCCC no contiene notas al pie

de los artículos. Esto tiene una íntima relación con el trabajo interpretativo de la

norma y su actualización. Durante la vigencia del Código de Vélez nos

esmerábamos en descifrar que era lo que el codificador había querido decir, si

bien las notas eran de muchísima utilidad, nos remontaban a ejemplos o a citas

del derecho francés, brasilero, entre otros., nos alejaban de la aplicación

actualizada de la norma. Hoy con el sistema de interpretación previsto por el

NCCC, aun cuando ya la jurisprudencia ya lo venía haciendo, podemos se ha de

interpretar teniendo en cuenta las palabras de la ley y su finalidad –no la intención

del legislador siguiendo una concepción histórica-, lo que permite evaluar la

finalidad objetiva de la norma al momento de su efectiva aplicación.

Se redujo un Código de ------ a un NCC de 2671.

NOTA: El presente es material realizado para facilitar la introducción al estudio del

tema, de ninguna manera agota el análisis del mismo ni reemplaza la bibliografía

sugerida en clase.

Docentes Karina Gallo / Maximiliano Sancisi