CIRCULAR NRO. AJL 109 -

2020

La Paz, 06 de mayo 2020

Circular AJL 109 - 2020

Ref.: INSTRUCTIVO FISCALIA DEPARTAMENTAL DE LA PAZ

Estimado Señor Asociado:

Mediante la presente remitimos a su conocimiento el instructivo emitidos por la

Fiscalía Departamental de La Paz, sobre el Tratamiento de Hechos contra la Salud

Publica en el marco de la Emergencia Sanitaria Provocada parar el COVID – 19.

Adjuntamos el documento para su conocimiento y análisis correspondiente.

Esperando que la información le sea de utilidad nos despedimos de usted con la

más alta estima.

Dr. José Romero Frías

ASESOR JURIDICO LEGAL PRINCIPAL

CAMARA NACIONAL DE COMERCIO

MINISTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

I n s t r u c t iv o M.A.C.V. N° 49/2020DE : MARCO ANTONIO COSSIO VIOREL

FISCAL DEPARTAMENTAL DE LA PAZ

A : FISCALES DE MATERIA, ANALISTAS Y DE PROVINCIA DE LA FISCALÍA DEPARTAMENTAL DE LA PAZ

REF. : TRATAMIENTO DE HECHOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA SANITARIA PROVOCADA POR EL COVID-19.

FECHA : La Paz, 02 de mayo del 2020.

Que, el Art. 225 de la Constitución Política del Estado establece que el Ministerio Público tiene como atribución constitucional defender la legalidad, los intereses generales de la sociedad y ejercer la acción penal pública, funciones que debe ejercer de acuerdo con los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía. Además, el Art. 3 de la Ley No. 260 dispone que el Ministerio Público tiene por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

En cumplimiento al Instructivo FGE/JLP Nro. 98/2020, de 27 de abril, emitido por el Fiscal General del Estado Dr. Juan Lanchipa Ponce, a través del cual transmite la necesidad de unificar la acción del Ministerio Público y establecer prioridades y estándares en el ejercicio de sus funciones, siendo que para llegar a éstos fines, solo pueden ser desarrollados cumpliendo y haciendo cumplir las disposiciones legales vinculadas al desarrollo del ejercicio de la acción penal pública dirigidas al correcto funcionamiento de la gestión fiscal; en ese sentido y, considerando la coyuntura que atraviesa la sociedad boliviana por el estado de emergencia sanitaria decretada, se debe dilucidar los siguientes aspectos para poder ejercer la acción penal pública en Delitos Contra la Salud Pública.

1.- Disposiciones emitidas por el Órgano Ejecutivo:La OMS, mediante comunicado oficial, concluye que el virus COVID-19, puede considerarse una pandemia, lo que implica un peligro de infección para la población en todo el territorio nacional, aspecto que exige una respuesta eficaz por parte del Estado para prevenir, detectar, vigilar y asumir acciones de contención y minimización de los daños que puede generar prioritariamente en la salud de las personas; ante esta coyuntura excepcional sanitaria, la labor del Ministerio Público interviene su labor basada en la normativa legal vigente, para garantizar que la incidencia de ios derechos y libertades individuales sea el mínimo e imprescindible para proteger la salud en función al interés colectivo y el bien común, en el marco de la defensa del derecho a la vida y el derecho a la salud pública.

Como consecuencia de reportes oficiales de propagación de casos de COVID-19 en territorio Boliviano, el Órgano Ejecutivo a través del D.S. 4196 de 17 de marzo de 2020, declara Emergencia Sanitaria Nacional y Cuarentena contra el brote de infección del COVID-19 en estricto resguardo al derecho fundamental a la vida y a la salud de las bolivianas y bolivianos, con suspensión de actividades públicas y privadas; posteriormente, mediante D.S. 4200 de 25 de marzo de 2020, declara

MTNfSTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

medidas de prevención para combatir la pandemia que amenaza con la existencia misma de la humanidad por su rápida propagación y efectos de mortalidad, por lo que los mecanismos legales, materiales e institucionales, deben estar adecuados a la perspectiva de consolidar un sistema de prevención eficaz, su cumplimiento convierte a éstas medidas de en un mecanismo efectivo contra el virus COVID-19.

2.- Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia con relación al Art. 216 numeral 9) del Código Penal:El Tribunal Supremo de Justicia, Mediante Auto Supremo Nro. 326/2013-RRC de 6 de diciembre, con relación al tipo penal previsto en el Art. 216 del Código Penal, señaló:

c) Los Delitos Contra la Salud Pública como delitos de peligro.

La conducta del ser humano se constituye en delito cuando concurren los elementos esenciales para su existencia, como son: la acción, ti pie ¡dad, antijuricidad y culpabilidad. El segundo componente establece la adecuación de la conducta al hecho ilícito delimitado en la norma sustantiva penal, pudiendo adoptar diversas modalidades; entonces, se puede decir respecto al tipo que: "...tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas según que se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el peligro de la misma) o de actividad o predominantemente actividad (que se agoten en el movimiento corporal del autor)" (Bacigaiupo, Enrique. Derecho Penal Parte Señera!. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 1999. 2da. Edición. Pag. 231).

(...) El ordenamiento penal boliviano, en su parte sustantiva ha diseñado a fin de sancionar al infractor de la norma conforme se configuran los elementos que componen el delito; es decir, identificar ¡a acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, para determinar la comisión de un hecho delictivo; tarea encomendada al tribunal juzgador, quien aplicará el art. 13 del CP, que refiere que:" No se podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena".

Por ello, el juzgador tiene que precisar si el hecho ilícito fue cometido por dolo o por culpa para sancionar al acusado, para lo cual tomara en consideración lo previsto por el art. 13 quater del CP, que refiere: "Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito doloso".

En ese ámbito, el juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la salud Pública inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo hará en estricta sujeción de la Constitución Política del Estado; lo que significa, conforme se desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la teoría del delito de peligro concreto y no así el delito de peligro presunto o abstracto; por lo siguiente: a) Significaría ir en contra de la Constitución misma, el presumir sin admitir prueba en contrario la peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra manera, que la simple realización de la actividad prohibida sea relevante para el tipo, sin que se requiera haber producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que señala, que incurrirá en privación de libertad el que "Realizare cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la población; requiriéndose, en cada caso particular, la peligrosidad que

MINISTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

para el bien jurídico representó ¡a conducta juzgada, es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico b) tal orientación es concordante con el carácter plurinacional y social del Estado de berecho, que está basado en la triple dimensión de la dignidad de las personas, que son el principio, valor y derecho, de acuerdo al párrafo tercero del Preámbulo de la CPE, respectivamente, gozando de manera primordial de la protección y el respeto del Estado; y, del principio de efectividad, de ios principios, vaiores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la CPE, inmersos en su artículo 9 numeral 4), c) de lo mencionado, desprende la aplicabilidad el principio de lesividad o antijuricidad material, entendiéndose que la antijuricidad al ser un elemento del delito, debe ser comprendida no solo en un sentido formal, sino también en sentido material, exigiendo que la conducta típica, efectivamente lesione o al menos ponga en peligro cierto, un bien jurídico tutelado; por ello los delitos de peligro abstracto, son contrarios al principio de lesividad, por ende inaplicables en los delitos Contra la Salud Pública relativo al art. 216 inc. 9) del Código Penal Boliviano.

Por otra parte, el pretender utilizar la teoría de los delitos de peligro, presupuesto o abstracto, en los delitos Contra la Salud Pública, inserto en el Art. 219 inc. 9) del CP, también significaría desconocer los derechos de defensa (arts. 115.11 y 119.11 de la CPE), contradicción (art. 120 de la CPE) y el principio de inocencia, art. 116 de la misma Ley fundamental, toda vez que al presumirse la culpabilidad de las personas jure e t de jure, sin que se admita prueba en contrario, significaría desconocer que toda condena, debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, imponiéndose la condena sin pruebas.

De lo expuesto, se deduce que, todo Juez o Tribunal respecto a la norma sustantiva, previsto en el art. 216 inc. 9) del CP., relativo a aguej que incurriera en delito Contra la Salud Púb¡ica en realizar cualquier acto que de una u otra manera afecte la salud de la goblacjóri la interpretará como un deljto de peligro concreto o demostrable, protegiendo de esta manera los principios„ valores y derechos establecidos en la Constitución Política del Estado../' (sic)

3.- Sobre la Finalidad del Ministerio Público:Conforme establecen los Arts. 3 y 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, su más alta función y finalidad es defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, ejercer la acción penal pública e interponer otras acciones; en el marco establecido por la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las leyes, debiendo basarse en los principios de: legalidad, oportunidad, OBJETIVIDAD, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía, celeridad y transparencia, y para dicho efecto se debe tomar en cuenta los siguientes principios y teorías:

Principio de Lesividad: Implica que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.(Fuente: Zaffaroni, Eugenio R.; Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2o Ed., 2005, p. 128)

MINISTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

Teoría de la Imputación Objetiva: La IMPUTACIÓN OBJETIVA es la atribución de una acción a un resultado, cuando esa acción crea un peligro no permitido o jurídicamente desaprobado, siendo dicho resultado correlato lógico de riesgo creado, es decir de la concreción de dicho peligro. En virtud de esto, solo puede imputarse objetivamente un resultado delictivo a una acción que crea un riesgo qué se encuentra al menos potencialmente dentro de la esfera de la acción realizada.Los elementos que forman parte de la estructura de la imputación objetiva:

• Si el autor ha creado un peligro jurídicamente relevante;• Si el peligro creado ha tenido ejecución en el resultado típico y si se ha

realizado en él.En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la columna vertebral de la imputación que son:a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto.b) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regia general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.Se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo. (Roxin, 2002, págs. 134-135).

Remitiéndonos a la básica doctrina del Derecho Penal, y; relacionada aquella con el Art. 216 del Código Penal, debemos establecer que el sujeto activo del delito es cualquier persona mayor de edad e imputable, mientras que el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto, en tal sentido es un delito de orden público cuya promoción de oficio es de privativa competencia del Ministerio Publico, quien debe realizar los actos de investigación conforme establece el art. 16 de la ley 1970.

En relación a el numeral 1) del citado artículo 216, previene que quien propague enfermedades graves o contagiosas y ocasionase epidemias es pasible de privación de libertad, a este fin en este caso las posibilidades serán claramente identificables cuando el sujeto activo conozca de la existencia o la probabilidad de ser portador o de contraer una enfermedad grave o contagiosa, o en su defecto dentro del sistema de razonabilidad de conducta el mismo sujeto activo ocasione una enfermedad que atacara a una gran parte de la población humana en un mismo lugar o durante un mismo periodo de tiempo; en relación al numeral 5) de la disposición sustantiva antes relacionada, su estudio en el caso de la emergencia sanitaria que actualmente vivimos se aplica únicamente sobre las DISPOSICIONES REGULADAS EN EL D.S. 4200 SOBRE SANIDAD E HIGIENE; con referencia al numeral 9) del art. 216 del Código Penal, establece que es pasible de sanción penal de privación de libertad aquel que realice cualquier otro acto que de una u otra manera afecta la salud de la población, a este fin partamos de que es una tipificación de categoría abierta y su condicionante es realizar - acto de resultado - acciones que afecten la salud de la población, a este punto este tipo tiene una íntima relación con otras disposiciones de orden legal; Es en ese entendido que el Ministerio Público ante el conocimiento de hechos relacionados contra la salud pública, deberá tomar en cuenta que en este tipo de delitos que: el resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma, por lo que deberá aplicar el Art. 13 del Código Penal, referente a la inexistencia de pena sin culpabilidad.

MINISTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

4.- Sobre la acción penal pública.El Art. 225 de la CPE, señala de manera expresa: I “El Ministerio Público, defenderá la legalidad y los intereses legales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública. El Ministerio Público tiene autonomía funcional, administrativa y financiera. II El Ministerio Público ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía.” Prescripción normativa que obliga al Ministerio Público a ejercer la acción penal pública y defender la legalidad y los intereses de la sociedad, enmarcado en los principios de objetividad, responsabilidad y autonomía, entre otros.

Para un mejor entendimiento del ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Público “Justifica su acción cuando vuelve eficaz la defensa de los derechos de las víctimas o de sus intereses afectados. Si en cada delito además de la afectación de intereses particulares, existe un interés de la sociedad, que implica un problema agregado que requiere una justificación, pero que de ninguna manera debe evitar la justificación de lo anterior. (...) siempre se debe realizar una justificación muy precisa acerca de cuándo deben ceder los intereses individuales frente a un interés social. Este interés social debe ser concreto, debe existir una proporción importante a favor suyo, debe demostrar que en última instancia no existe otro camino que permita conciliar esos intereses”. (Alberto M. Binder INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL 2 da. Edición actualizada y ampliada. 5ta. Reimpresión. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, pág. 217.)

Consecuentemente, a raíz de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio boliviano por el brote mundial de la pandemia COVID-19, generó la ampliación de espacios de riesgos jurídico - penalmente relevante. Razón por la cual, al momento de ejercer la persecución penal, se debe tener en cuenta que el bien jurídico supra individual o colectivo, se presenta con una característica fundamental y es su indivisibilidad y por ende la imposibilidad de su asignación a cada individuo en forma separada; así, la salud pública, protegida por el Art. 216 del Código Penal, no puede comprenderse como un elemento divisible, que proteja individualmente la salud de cada individuo, sino que su comprensión puede y debe ser amplia, incluso cuando pueda entenderse que la salud colectiva no es otra cosa que la suma de la salud individual de los miembros de un grupo social.

Además se debe tener presente la necesidad del derecho penal de intervenir en ámbitos nuevos, que a su vez son generadores de lesividad social, lo que nos obliga a apelar a la protección de bienes jurídicos colectivos y a desplegar una actuación en el marco de los denominados delitos de peligro; sin embargo, en el ejercicio de la acción penal pública, debe primar la justificación racional del uso de la acción misma que reconozca la vigencia de los derechos individuales y colectivos, en procura de que los mismos sean complementarios y no antagónicos, de presentarse éste último debe identificar el interés concreto de la sociedad, que de igual manera debe existir una considerable proporción a favor de los derechos del individuo y que en tercer caso, no existe otra salida u opción aceptable.

De todo lo expuesto, en resguardo al principio de legalidad y de los intereses generales de la sociedad, el suscrito Fiscal Departamental de La Paz, con la facultad conferida en los artículos 5 núm. 6), 32 y 34 núm 3), 4), 10) y 16) de la L.O.M.P., INSTRUYE:

MINISTERIO PÚBLICOFISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

A LOS FISCALES DE MATERIA DE LAS FISCALÍAS ESPECIALIZADAS. FISCALES DE PROVINCIAS. UNIDAD

DE ANÁLISIS Y UNIDAD DE SOLUCIÓN TEMPRANA1.- Ante el conocimiento de un hecho vinculado por la probable comisión de Delitos Contra la Salud Pública, tomando en cuenta el contenido fáctico de cada caso, deben considerar la situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país por el brote de la pandemia COVID-19, relacionando a la misma los criterios establecidos por la teoría de la imputación objetiva, así como de la aplicabilidad de los principios de Objetividad, Legalidad y otros que rigen al Ministerio Público como encargado de la persecución penal, y en consecuencia previo análisis deberán disponer el inicio de una investigación o en su caso desestimar u observarla en resguardo efectivo del principio de mínima intervención penal;

2.- Establecer niveles y mecanismos de coordinación directa con la Policía Boliviana, para un eficaz ejercicio de la acción penal pública en hechos relacionados con la coyuntura de emergencia sanitaria actual, dentro de los alcances normativos del respeto a la autonomía y competencia institucional;

3.- Recordar que, los Fiscales de Materia que, en sus funciones gozan de independencia y autonomía, y por ende no pueden obedecer a ninguna presión de cualquier naturaleza.

LA INOBSERVANCIA E INCUMPLIMIENTO AL PRESENTE INSTRUCTIVO, DARÁ LUGAR A LA RESPONSABILIDAD FUNCIONARIA, DE ACUERDO A LO DETERMINADO POR EL ART. 114 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SERÁ ENTENDIDA COMO INCUMPLIMIENTO DE DEBERES Y EN CONSECUENCIA SE PROCEDERÁ CONFORME A LEY.

A tal efecto, por Secretaría de Despacho procédase a notificar a todos los servidores(a^) del Ministerio Público mencionados, $ea por los medios de acceso remoto o vía whatsaap.