Chirif, Alberto - Derechos Indígenas en la Legislación Peruana

Derechos indgenas en la Legislacin peruana

Informe final

Alberto Chirif Mayo 2012

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NDICE

Propsito 3

Introduccin 3

I. Las leyes de comunidades nativas 5

II. Las Constituciones 8

III. Algunas normas favorables (en el papel) a las comunidades 10

1. La Ley N 26505, ley de tierras 12

2. La avalancha de decretos legislativos 16

2.1. Descripcin y comentarios sobre los decretos legislativos 18

3. La ley de consulta posterior 29

4. Las violaciones de hecho 33

IV. Marco institucional 35

V. Conclusiones 38

VI. Recomendaciones 39

Documentos consultados 40

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Propsito El presente documento es consecuencia de una consultora solicitada por el Instituto del Bien Comn para analizar cmo los derechos de las comunidades nativas, que comenzaron a ser reconocidos legalmente en 1974 con la ley de comunidades nativas, han sido paulatinamente debilitados por los gobiernos posteriores, en especial, los de Alberto Fujimori y Alan Garca. Especficamente, los objetivos de dicho pedido son dos:

1. Identificar, analizar y comparar la situacin previa a y a partir de la dcada de los aos noventa del marco jurdico e institucional asociado al rgimen de la propiedad comunal nativa, a fin de conocer si es que su proteccin ha sufrido un deterioro. En dicho marco jurdico deben incluirse los Decretos Legislativos aprobados en virtud de la Ley N 29157 promulgada como parte del proceso de implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos.

2. Hacer recomendaciones para fortalecer legal e institucionalmente dicho rgimen de propiedad comunal y armonizarlo con los estndares de proteccin para los pueblos indgenas del derecho internacional.

Para realizar este trabajo hemos revisado las leyes dadas durante el periodo que cubre el informe y numerosos anlisis acerca de ellas, as como sobre la situacin poltica que define el contexto. Adems, hemos consultado a colegas con los que nos une por una larga historia de amistad y preocupaciones compartidas. Para todos ellos, nuestro sincero agradecimiento pero, de manera particular, para el abogado Pedro Garca quien nos proporcion valiosos documentos, suyos o de terceros, y atendi nuestras consultas cuando se las solicitamos.

I. Introduccin A mediados de 1974, el gobierno presidido por el general Juan Velasco Alvarado promulg el decreto ley N 20653, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agropecuario de las Regiones de Selva y ceja de Selva que constituy la primera norma mediante la cual el Per republicano reconoci derechos (sobre tierras y otros) a las comunidades indgenas amaznicas. Esa ley estuvo vigente hasta 1978, ao en el que fue cambiada por una de similar nombre, el D.L. 22175, an vigente a pesar de haber sido parcialmente modificada por una andanada de decretos dados durante los gobiernos de Alberto Fujimori y Alan Garca. Por qu nativas? El calificativo de indgena estaba desprestigiado por el racismo imperante en el Per y el gobierno de entonces tom la decisin de cambiarlo. Las comunidades que eran conocidas con este nombre, las andinas y costeas, fueron rebautizadas como campesinas por la ley de Reforma Agraria (D.L. 17716): Para los efectos del presente decreto Ley, a partir de su promulgacin, las Comunidades de indgenas se denominarn Comunidades Campesinas (Art. 115). Los pobladores originarios amaznicos, ubicados ms atrs que los de las otras regiones, no calificaban siquiera como indgenas y eran conocidos como silvcolas, naturales o directamente salvajes. Para stos el gobierno decidi adoptar el nombre de nativos. Por su parte, la categora de comunidades fue elegida por extensin del nombre de las andinas y costeas.

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El nombre de comunidades fue tambin inducido por el cambio de patrones de asentamiento de los indgenas amaznicos, como consecuencia de la reduccin de sus espacios territoriales a causa de procesos de colonizacin que, en algunas zonas (Chanchamayo, Peren, Satipo y Quillabamba), llevaban aproximadamente un siglo cuando la ley fue aprobada. En este sentido, para entender la gnesis de estas comunidades en el Peren, Chanchamayo y Satipo es fundamental revisar la historia de la instalacin y desarrollo en esa zona de la empresa Peruvian Corporation, de capitales britnicos, as como los procesos de inmigracin de campesinos andinos de zonas vecinas (Junn y Pasco) en bsqueda de tierras para compensar las que la expansin minera y agropecuaria les haba usurpado en sus lugares de origen (Barclay, 1989). Sin embargo, desde inicios del siglo XX tambin hubo otros procesos que determinaron la reduccin (limitacin de territorios bajo su dominio y concentracin poblacional) de los indgenas amaznicos que fueron motivados por dos fuerzas: la necesidad de mano de obra de patrones dedicados a la extraccin de recursos naturales o al desarrollo de fundos agropecuarios y la instalacin de importantes centros misionales en ciertas cuencas. El primer caso es caracterstico de la parte baja de la cuenca amaznica y se inicia despus de la cada del auge del caucho silvestre, a partir de 1914, cuando su precio empez a declinar en el mercado mundial a causa de la competencia del procedente de las plantaciones establecidas por los britnicos en sus colonias del sudeste asitico. En ese momento, patrones antes dedicados a la explotacin de gomas silvestres comenzaron buscar otros productos del bosque y a instalar fundos para produccin de caa y crianza de ganado. En ese proceso se produjeron relocalizaciones importante de poblacin indgena, como las que sucedieron en la cuenca del Ampiyacu (Ramn Castilla, Maynas), aguas abajo de Iquitos, con poblacin bora, huitoto y ocaina trada del norte del Putumayo, de lo que hoy es Colombia; o la de poblacin shipiba y quechua santarrosina (del Napo ecuatoriano) llevada al ro Madre de Dios. Por su parte, algunas importantes misiones comenzaron a instalarse desde inicios del siglo XX en zonas pobladas por indgena, con la finalidad de servir de internados donde educar a los jvenes indgenas. En este sentido, son importantes las misiones fundadas por los dominicos en el Urubamba (Chirumbia en 1906, Koribeni en 1918) y por los franciscanos en la selva central (Puerto Ocopa en 1918 y Oventeni a mediados de la dcada de 1930) (Chirif y Garca, 2007: 160-161). A lo dicho hay que sumarle una tercera causa en el proceso de concentracin de poblacin indgena en torno a poblados, que es difusin del sistema de escuelas desde la dcada de 1950, al amparo del convenio firmado entre el Estado peruano y el Instituto Lingstico de Verano que implic la formacin masiva de maestros bilinges y la creacin de centros educativos de primaria. Como stos para funcionar requeran de un nmero mnimo de alumnos, la creacin de escuelas signific, a la vez, la de centenares de nuevos asentamientos indgenas. Cuando se promulg la ley de comunidades nativas la situacin era que una gran parte de la poblacin indgena amaznica se haba reubicado de manera forzada (patrones y colonos) o voluntaria (misiones y escuelas). En todos los nuevos asentamientos se haba comenzado a generar nuevas formas de organizacin (jefes representantes de la colectividad) y un cierto nmero de ellos haba accedido a la dbil garanta que les daba el rgimen de reservas, establecidas mediante una norma de 1957 para dotar en posesin a esos asentamientos de tierras, en una proporcin de 10 hectreas por cada mayor de

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cinco aos. (Sobre el tema del reasentamiento de poblacin indgena que dio origen a las comunidades nativas, ver Chirif y Garca, op.cit: 156-170.) Con la ley de comunidades nativas de 1974 y la que vino despus, la de 1978, todos estos asentamientos se formalizaron como comunidades nativas y recibieron ttulos de propiedad sobre las tierras que ocupaban. En efecto, en 1975 cuando comenz el proceso de titulacin el trabajo consisti, casi exclusivamente, en convertir en comunidades formales las reservas que se haban constituido. A partir de 1978, dado el poco inters del Estado en impulsar la titulacin de comunidades, primero algunas ONG y, ms adelante, las propias organizaciones indgenas (AIDESEP y sus sedes regionales) dieron gran impulso a este proceso firmando convenios con el Ministerio de Agricultura, en ese momento responsable oficial de la titulacin de comunidades. (Ver Chirif y Garca, op. cit.: 185-197.) Dos aspectos centrales de esta ley son el carcter de la personera jurdica de las comunidades y la naturaleza de la propiedad comunal. Las oficinas del Estado encargadas de tramitar la personera jurdica de las comunidades (han sido varias a lo largo de los casi 40 aos de vigencia de la ley: SINAMOS, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Trabajo y, ahora, gobiernos regionales) no las reconocen sino simplemente las inscriben, dado que su reconocimiento est afirmado en la propia Constitucin. Frente a numerosos problemas que se han planteados en el tiempo con relacin a este tema, la Defensora del Pueblo se ha pronunciado categricamente para decir que: Las comunidades nativas son organizaciones cuya personalidad jurdica deriva directamente de la Constitucin Poltica y que, por tanto, su inscripcin en el registro oficial del sector es un acto administrativo con carcter declarativo, no constitutivo (Defensora, 1998: 12-13). En otras palabras, es un acto que formaliza un derecho pero no lo constituye porque ya est instituido. Sobre las tierras, lo medular es que ellas son de las comunidades indgenas y que la titulacin del Estado slo las regulariza. No se trata de una propiedad civil de la cual cada individuo pueda disponer libremente, sino de la propiedad de un pueblo. En este sentido, es un derecho poltico y no un derecho civil. Como seala el abogado Pedro Garca: Se debe reconocer el derecho de los pueblos indgenas sobre su territorio, o por decirlo de otra manera se debe ratificar un derecho preexistente. Esta es una nota clave. No existe cesin de derechos de parte del Estado sino reconocimiento de la continuidad histrica del derecho. Se titula no para ser dueos sino porque son dueos1. (Sobre el tema, ver tambin Garca, 1995: 17-21.) Este principio fue luego retomado por el Convenio 169 y ha sido afirmado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referida a numerosos casos. Es importante hacer este sealamiento porque se trata de derecho reiteradamente atropellado por la administracin pblica peruana.

II. Las leyes de comunidades nativas La norma de 1974 (D.L. 20653) reconoce el carcter inalienable, imprescriptible e inembargable de la propiedad territorial de las comunidades nativas, en concordancia con un principio vigente en el Per desde la Constitucin de 1933. Reconoce asimismo la existencia legal y personera jurdica de dichas comunidades, para las que dispone la posibilidad de ampliar sus tierras en caso de que stas sean insuficientes; da potestad a

1 Documento de circulacin interna preparado por el abogado Pedro Garca.

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los rganos de gobierno para resolver cierto tipo de conflictos y controversias de naturaleza civil; seala que en ellas funcionarn registros civiles que sern gestionados por sus propias autoridades; las exonera del pago de impuestas a la renta durante 20 aos y declara que el Estado promover en ellas la educacin integral y la capacitacin permanente en los campos organizativo y de administracin comunal, y tcnico, agropecuario y forestal. La norma de 1978 (D.L. 22175) mantiene casi todas las disposiciones de la de 1974 con dos excepciones. Una de ellas tiene que ver con las poblaciones aisladas que realizan migraciones estacionales, los actualmente llamados pueblos indgenas en aislamiento voluntario. Mientras la primera les aseguraba a la totalidad de la superficie donde acostumbran efectuarlas (Art. 10, b), sta solo les garantiza la totalidad de la superficie que donde se establecen al efectuarlas (Art. 10, b). La otra excepcin tiene implicancias ms serias, aunque en verdad dependen menos de esta ley que de una dada en 1975 y, sobre todo, de una interpretacin constitucional a nuestro juicio arbitraria. En efecto, en ese ao el gobierno promulg el D.L. 21147, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, que declara de dominio pblico los recursos forestales y de fauna silvestre (Arts. 1 y 3) que incluyen no slo los bosques en s sino tambin las tierras comunales cuya capacidad de uso mayor sea forestal. A raz de esto, el D.L. 22175 estableci que: La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les ser cedida en uso y su utilizacin se regir por la legislacin sobre la materia (Art. 11). La disposicin de reconocerles a las comunidades la propiedad de sus tierras agropecuarias y cederle en uso las forestales es arbitraria porque los legisladores pretenden basarla en la declaracin constitucional de que los recursos naturales son de dominio pblico. Sin embargo, una aplicacin estricta de esa declaracin llevara a que la misma tierra tampoco fuese entregada en propiedad a los ciudadanos, porque se trata del recurso natural por excelencia sobre el cual se desarrollan otros, como los bosques. Sin embargo, esto no es as y las tierras pblicas son enajenadas por el Estado a particulares, por lo dems, cada vez mediante dinmicas ms preocupantes y en extensiones mayores. El tema de los suelos forestales y de los bosques en s constituye el primer gran recorte a los derechos territoriales de las comunidades nativas. Durante el primer ao posterior a la ley, los ttulos se emitieron sin que se discriminara los suelos segn su capacidad de uso, pero a partir de entonces se fijaron normas especficas para diferenciarlos. Esto trajo varias complicaciones de tipo operativo porque con frecuencia los informes de clasificacin entregados por las oficinas regionales no coincidan con los datos manejados por la dependencia nacional encargada de los bosques. Adicionalmente, encareci los costos de la titulacin de las comunidades por la necesidad de contar con personal especializado: ms informes y planos y ms trmites administrativos. La derogacin del D.L. 22175 el ao 2000 por la nueva ley forestal que lo reemplaz (N 27308), ha proporcionado el pretexto al Estado para detener el otorgamiento de contratos de cesin en uso de las tierras de aptitud forestal, alegando que la nueva ley no contiene disposiciones sobre el tema. Desde entonces, no se ha vuelto a suscribir un solo contrato de este tipo lo que se explica claramente por el inters del Estado de reservar los bosques para otorgarlos luego en contratos de explotacin forestal. Sobre el mismo tema, para terminar, debemos sealar adems que la diferenciacin de suelos para determinar cules se titulan y cules se entregan en cesin de uso significa

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una transgresin del derecho de integralidad de las tierras y territorios de los pueblos indgenas, segn est contemplado en el Convenio 169 (Art. 13.2). Significa igualmente un desconocimiento de la naturaleza que tiene la propiedad comunitaria de acuerdo a la concepcin legal peruana, es decir, que sta es anterior al ttulo que no es un instrumento para dar propiedad sino slo para formalizarla. Tal vez podemos hablar de una tercera modificacin que introdujo el D.L. 22175 respecto al D.L. 20653 que, aunque no se refiere estrictamente al tema de la propiedad indgena, s puso en claro que, a partir de entonces, las prioridades del Estado seran otras. Para aclarar esto debemos decir que la nueva norma se dio durante el gobierno del general Francisco Morales Bermdez, durante la llamada segunda fase del gobierno militar (1975-1980), que se caracteriz por desactivar las ms importantes reformas sociales, econmicas y polticas que se haban realizado durante la primera, es decir, cuando el gobierno era liderado por el general Juan Velasco Alvarado. Los cambios ms importantes introducidos en esta ley (con certeza, los que fueron la razn para modificarla) fueron la ampliacin de los lmites para la adjudicacin de tierras; el relajamiento de las causales de rescisin de los contratos de adjudicacin (que eran una forma de propiedad condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, ya que de lo contrario regresaba al Estado); la incorporacin de la modalidad de adjudicaciones especiales que rompa los lmites de las adjudicaciones normales si los beneficiarios eran empresas del Estado o con participacin de ste, y cuando se trate de proyectos agropecuarios o agroindustriales de prioridad nacional, en cuyo caso podrn recibir tierras en las extensiones requerida para el desarrollo de tales proyectos (Art. 70); y, finalmente, la posibilidad de que los bosques nacionales fuesen entregados al capital privado (hasta ese momento su explotacin slo poda ser realizada por el Estado, segn el D.L. 21147) cuando sea de prioridad nacional (Art. 85). Aunque en la prctica no llegaron a producirse estas adjudicaciones especiales ni a entregarse los bosques nacionales al capital privado, el Estado comenz a definir sus prioridades en otro sentido y las comunidades fueron dejadas de lado. Ante la inaccin del Estado, aparecieron en escena en ese tiempo algunas ONG y organizaciones indgenas con propuestas para trabajar el tema de la titulacin mediante convenios con las instituciones pblicas responsables de esta tarea. En la misma direccin mencionada en los ltimos dos prrafos se ubica un decreto legislativo promulgado por el primer gobierno civil que sucedi al anterior y que estuvo presidido por el arquitecto Fernando Belaunde Terry. En efecto, en 1980, a los pocos meses de asumir el poder, se aprob el D.Leg. 02, Ley de promocin y Desarrollo Agrario, modificando parcialmente al D.L. 22175 en lo que ste haba introducido como ms novedoso. Ese decreto ampli ms los lmites de las tierras susceptibles de ser adjudicadas a terceros e introdujo cambios en el rgimen de las adjudicaciones especiales, sealando que las empresas que se formen para ejecutar dichos proyectos podrn constituirse con o sin participacin del Estado (Art. 64). Aunque no lleg a concretarse, al amparo de estas disposiciones el Estado intent favorecer a una empresa transnacional para que obtenga una gran propiedad en Madre de Dios (Moore, 1980). Tambin dispuso la libre decisin de las empresas asociativas de elegir el modelo empresarial que consideraran ms conveniente (Art. 80). Esto ltimo sera retomado 15 aos ms tarde por la ley de tierras (Ley 26505) dada por Fujimori en 1995, como veremos ms adelante. Algunos reglamentos de ese decretos de 1982 y 1983

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establecieron normas para dividir y regularizar la propiedad territorial colectiva (ver Garca, 1995: 115).

III. Las Constituciones El D.L. 20653 fue aprobado cuando an la Constitucin de 1933 estaba vigente, razn por la cual las comunidades nativas se acogieron a las disposiciones que sta contemplaba para las comunidades indgenas, aunque la garanta de la imprescriptibilidad de las tierras que establece ese decreto tiene un amparo aun ms antiguo y se remonta a lo dispuesto en la Constitucin de 1920. Por esta razn ese decreto y el que lo reemplaz disponen la incorporacin al dominio de las comunidades nativas de las tierras ubicadas dentro del permetro comunal delimitado que hayan sido adjudicadas por el Estado a particulares, con posterioridad a la Constitucin de 1920 (Art. 12). En trminos generales, hasta 1979 cuando se aprob la nueva Constitucin, las comunidades nativas tuvieron amparados por la de 1933 que dedica el Ttulo XI a las comunidades indgenas. En esta seccin se declara que las comunidades tienen existencia legal y personera jurdica; y que el Estado garantiza la integridad de la propiedad comunal, la cual es inalienables, imprescriptible e inembargable, salvo caso de expropiacin por utilidad pblica y previa indemnizacin; y que procurar dotar de tierras a las comunidades que no las tengan en cantidad suficiente, para lo cual podr expropiar predios de privados quienes sern indemnizados. En un adelanto de lo que sera una mirada intercultural, se establece tambin que el Estado elaborar leyes, referidas a aspectos civiles, penales, econmicos, educativos y administrativos, acordes con las caractersticas de las sociedades indgenas. No podemos hacer un balance sobre cunto de esta normativa se cumpli, pero s podemos adelantar que debe haber sido muy poco, a juzgar por el avance de los latifundios sobre las propiedades de las comunidades indgenas. Estos principios fueron recuperados por el D.L. 20653 en 1974. Sin embargo, la Constitucin de 1979 introdujo algunos cambios que comenzaron a debilitar las antiguas garantas contempladas en la de 1933. En efecto, esta Constitucin mantiene el carcter inembargable e imprescriptible de las tierras comunales, pero relativiza el tema de la inalienabilidad, indicando que su enajenacin solo ser posible en caso que dos tercios de los comuneros soliciten su divisin y venta. No obstante, la Constitucin de 1979 indicaba que si sta fuese la decisin de la comunidad, debera darse una ley especfica para cada caso (ver Art. 163). La Constitucin de 1993 marca el inicio de una nueva etapa para las comunidades del pas. Entre 1974, cuando se promulg la primera ley de comunidades nativas, y 1993, ao en que se aprob la Constitucin vigente, se haban sucedido numerosos cambios en la legislacin indigenista, aunque, en lo fundamental, las normas para comunidades no haban sido drsticamente modificadas. Lo que s haba ido cambiando en ese periodo era la legislacin referida al fomento de la inversin privada, a la que cada se le daba mayores facilidades y beneficios. En sintona con esto, durante esos 20 aos se ejecutaron polticas estatales que pasaron por encima de los derechos reconocidos a las comunidades, especialmente en lo referido a planes y proyectos de extraccin de recursos naturales. La nueva Constitucin inici una etapa de distinto signo que paulatinamente se fue haciendo cada vez ms dura, hasta alcanzar su clmax durante el gobierno de Alan Garca

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(2006-2011), como veremos ms adelante. La Carta de 1993 puso fin al largo periodo de garantas constitucionales para las comunidades indgenas iniciado en 1920 y en apenas dos artculos establece el marco general referido a ellas. En uno de ellos seala: Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas; son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece; y, finalmente, que: La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior (Art. 89), en el que determina que: Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta (Art. 88). En este mismo artculo la Constitucin declara el apoyo preferente del Estado al desarrollo agrario y las garantas que torga a la propiedad, sea en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa, y que la ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. El Art. 88 se refiere no slo a las comunidades sino, en general, a la propiedad y desarrollo agrario. De hecho, estos dos solitarios artculos estn incluidos dentro del Captulo VI del Ttulo III (Del rgimen econmico), llamado Del rgimen agrario y las comunidades campesinas y nativas. En este sentido es muy claro que el Estado juzga que las tierras de las comunidades indgenas no gozan de ninguna consideracin especial respecto a la propiedad civil de cualquier ciudadano. Una de las caractersticas de lo que sucede durante los aos del gobierno de Alberto Fujimori es el manejo encubierto de la agresin a los derechos de los pueblos indgenas, el cual se manifiesta de diversas maneras. Una de ellas es que el D.L. 22175 no es directamente mencionado por las leyes que transgreden los derechos que contempla para las comunidades nativas. Esas leyes nunca dicen que anulan artculos de dicho decreto, sino slo que se derogan las disposiciones que se opongan a su vigencia. Como parte de este juego de encubrimientos y ambigedades se produjo la aprobacin del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas (R.Leg. N 26253, el 2 de diciembre de 1993) apenas unos meses despus de la promulgacin de la Constitucin de 1993 y ao y medio antes de la dacin de la Ley N 26505, de la que nos ocuparemos a continuacin, que es, a la vez, el ms claro ejemplo de manejo encubierto de las agresin y la norma ms destructora de los derechos territoriales de las comunidades indgenas que se haya dado en los ltimos tiempos.

IV. Algunas normas favorables (en el papel) a las comunidades En septiembre de 1990, al final del primer gobierno de Alan Garca, el Estado promulg el Cdigo del Medio Ambiente, D.Leg. N 613. Fue la culminacin de una larga historia que se haba iniciado durante el mandato del presidente Fernando Belande Terry, cuando la Ley N 23996, del 9 de noviembre de 1984, declar de necesidad nacional la elaboracin de dicho Cdigo, en un plazo de ocho meses. El proceso tard seis aos. Este Cdigo contemplaba medidas muy positivas para el cuidado del medio ambiente, lo que directamente beneficia a las comunidades nativas y campesinas cuyas economas dependen del ambiente sano. Por ejemplo, obligaba a los proyectos de aprovechamiento energtico que afectaran derechos de comunidades indgenas a incluir los costos de reposicin de las reas afectadas (Art. 72). Un reconocimiento tan evidente como justo.

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El Cdigo del Medio Ambiente contempla adems el caso de comunidades nativas y campesinas asentadas dentro de reas naturales protegidas, algo muy sensible, en especial, para las primeras por la gran cantidad de ellas que se encuentran en esta situacin. Especficamente, seala: El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las reas naturales protegidas y en sus zonas de influencia; promueve la participacin de dichas comunidades para los fines y objetivos de las reas naturales protegidas donde se encuentran (Art. 54). El citado artculo seala que la condicin que impone el Estado para el reconocimiento de ese derecho es que la gente use los recursos en armona con los objetivos y fines por los cuales fue creada la ANP. En los hechos, sin embargo, este reconocimiento no ha significado ningn beneficio para las comunidades nativas que han quedado encerradas dentro de ANP. Muchas comunidades cocamas y cocamillas ubicadas dentro de la Reserva Nacional Pacaya Samiria invocaron este derecho para exigir la titulacin de sus tierras, pero no lograron la meta. Por absurdo que parezca, hemos escuchado a funcionarios alegar que el Cdigo no tiene el peso de una Ley. No obstante, el principal pretexto esgrimido por la administracin pblica para negar la validez de este derecho a las comunidades es que la propiedad hay que demostrarla mediante un ttulo y no mediante la posesin. Una vez ms, el Estado ha desconocido el carcter ancestral de la propiedad territorial de los pueblos indgenas. El Cdigo del Medio Ambiente era demasiado exigente como para ser compatible con la poltica del gobierno de Alberto Fujimori empeado en promover, a como diera lugar, las inversiones de empresas para explotar recursos naturales, para lo cual consider que era necesario relajar los cuidados del medio ambiente y liberarlas de responsabilidad en casos de malas prcticas ambientales y de contaminacin. En este sentido, antes de cumplir un ao de vigencia diversos artculos de esa norma fueron derogados, sustituidos o modificados, al punto que no era posible leerlo sin una gua que diese cuenta sobre qu es lo que quedaba en pie. El contenido del mencionado artculo 54 sobre el derecho a la propiedad de las comunidades asentadas dentro de las ANP fue retomado por La Ley No 26834, de reas Naturales Protegidas. La actitud del Estado frente al problema ha seguido siendo la misma. La Ley General del Ambiente N 28611, promulgada el 13 de octubre de 2005, contiene diversas disposiciones referidas a comunidades nativas y campesinas, algunas tomadas del Cdigo del Medio Ambiente, al que esta ley derog, y otras de la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, N 26821. Del primero, recoge textualmente el Art. 54, sobre el derecho a la propiedad de las comunidades nativas y campesinas existentes al interior de las ANP, aunque ya sabemos que basa su concepto de propiedad en la existencia de un ttulo y no en la posesin ancestral (Art. 110). De la segunda, repite la barbaridad sobre su derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros (Art. 72.3). Otros dos artculos se refieren, el uno, al reconocimiento y respeto de derechos colectivos (Art. 71) y, el otro, tradicionales (Art. 104) que, si bien interesantes, se han quedado exclusivamente en el terreno de la declaracin. En el Art. 72 aborda tibiamente tambin el tema de la consulta previa contemplada en el Convenio 169 de la OIT, indicando que

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estos procesos se orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades nativas y campesinas (Art. 72.2); y a declarar que los estudios y proyectos de exploracin, explotacin y aprovechamiento de recursos naturales que se autoricen en tierras de pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas adoptan las medidas necesarias para evitar el detrimento a su integridad cultural, social, econmica ni a sus valores tradicionales (Art. 71.1).

1. La Ley N 26505, ley de tierras El 14 de julio de 1995, el gobierno aprob la ley N 26253, Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, conocida de manera abreviada como la ley de tierras. Basaremos nuestra descripcin y reflexiones sobre esta ley en el magnfico anlisis de Garca (1995) sobre los impactos de ella para las comunidades del pas. Sin embargo, para aligerar la lectura de este texto, slo lo citaremos en el caso de transcripciones directas de su documento y algunas otras veces que consideremos necesarios afirmar su autora. La ley es sobre las inversiones privadas para el desarrollo agrario del pas. Por tanto, el hecho que particularice desde el ttulo a las comunidades campesinas y nativas da cuenta de la importancia que el Estado le otorga a sus tierras para dicho fin y define claramente hacia dnde centrar su puntera. En trminos generales, la ley presiona a las comunidades a cambiar su personera jurdica por una de tipo empresarial y a individualizar la propiedad de sus tierras, abre la posibilidad de que ellas se asocien con empresas nacionales y transnacionales, establece el fin de la afectacin de predios de acuerdo a la ley de Reforma Agraria (algo que un decreto anterior, el 653, de 1991, ya haba instituido) , crea condiciones para el acaparamiento de tierras y dispone diversas medidas para promocionar las inversiones agrarias. Muchas de estas propuestas ya haban sido planteadas por el D.S. 02 dado por el gobierno de Belaunde en 1980. Garca comenta cada uno de los artculos de esa ley, teniendo en cuenta su impacto sobre los territorios indgenas. Si bien todas sus glosas son importantes, hay una que consideramos clave para entender el impacto negativo de la ley sobre las tierras comunales y se refiere al Art. 2 de la ley:

El concepto constitucional tierras en el rgimen agrario, comprende a todo predio susceptible de rgimen agrario, comprende a todo predio susceptible de uso agrario. Entre otras, estn comprendidas las tierras de uso agrcola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como las riberas y mrgenes de lveos y cauces de los ros; y, en general, cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente ley.

Destaca Garca en sus comentarios cmo este artculo reduce todo el rgimen jurdico de las tierras a los trminos del Cdigo Civil y a los de la Ley, sin prever diferencias segn el tipo de poblacin que posea y use la tierra, los usos culturales ni las diferencias ecolgicas (Garca, op.cit.: 98). A partir de entonces, las normas para titular comunidades nativas y campesinas incluyen un nuevo requisito: es el llamado primera de dominio (Cdigo Civil, Art. 2018 y siguientes) que impone registrar primero las tierras a nombre del

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Estado para que ste luego las titule a las comunidades. Es claro que ese artculo y ese nuevo requisito para titularlas transgreden el principio segn el cual en caso de las comunidades campesinas y nativas el ttulo no otorga una propiedad que no tienen sino que regulariza la que ya poseen. Cmo pens el gobierno de Fujimori que poda salvar las contradicciones existentes entre la ley N 26505 y la Constitucin de 1993 y, sobre todo, el Convenio 169 de la OIT que haba suscrito un ao y medio antes de promulgarla? La respuesta es apelando al carcter libre de las decisiones de las comunidades para adoptar las medidas dispuestas en la ley de tierras. La ley impulsa cambios en las comunidades en dos direcciones complementarias: su naturaleza jurdica y su rgimen de tenencia de tierras. En el primer caso, est en juego el cambio de un modelo asociativo basado en las caractersticas sociales y econmicas de las comunidades por uno de naturaleza empresarial (Art. 8-10), cuyos miembros, producida la modificacin, sern considerados socios. Al impulsar el cambio de personera jurdica para que ya no basen su existencia en caractersticas tnicas ni sociales, sino en criterios productivo-empresariales, la ley busca debilitar su organizacin e individualizar la participacin de los comuneros (ahora socios) en la unidad productiva (antes comunidad). En este momento entra en juego el segundo cambio propuesto por la ley y que tiene que ver con el rgimen de las tierras. Para poner en claro cules son las intenciones de esta ley, es importante analizar cmo ella plantea la conversin de las comunidades en empresas o promueve su asociacin con stas. El Art. 8 seala que las comunidades campesinas y nativas son libres de adoptar por acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de organizacin empresarial que decidan en Asamblea, sin tener que sujetarse al cumplimiento de ningn requisito administrativo previo. El artculo siguiente, con la misma expresin de que son libres, establece la posibilidad de que ellas se asocien con empresas de cualquier tipo. Sin embargo, en el Art. 10 la ley cambia de tono y conmina a las comunidades campesinas y nativas al establecer que debern regularizar su organizacin comunal de acuerdo con los preceptos constitucionales y la presente ley. Es extraa la referencia que hace este artculo a la Constitucin que, en lo poco que dice acerca de estas comunidades, seala, como ya antes lo mencionamos, que ellas son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece (Art. 89). Comentando este artculo, Garca (op. cit.:118) seala: Autonoma es el reconocimiento de la capacidad que una persona o institucin tiene para disponer sus propias reglas en el aspecto concreto en que sta le es otorgada y que si bien la Constitucin establece que esa autonoma debe ejercerse dentro del marco que la ley establezca, no puede este marco condicionar, o suprimir, la autonoma constitucional a la que debe enmarcar. Lo que es evidente, porque de hacerlo entonces se estara ante el absurdo de que un derecho constitucional es contradicho y anulado por una ley. Respecto a los cambios sobre el rgimen comunal de tenencia de tierras, la ley dispone que los socios pueden disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva [contando con el]Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la

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Comunidad (Art. 11). El caso de las comunidades de la costa contempla normas especiales que otorgan facilidades extremas para que ellas enajenen sus tierras2. Entonces, el cambio en la organizacin jurdica de las comunidades se entiende como un requisito indispensable para propiciar la transformacin del rgimen de tenencia de tierras a fin de ponerlas en el mercado como prenda agraria o como mercanca transferible. Varias otras medidas ponen en riesgo la seguridad de las tierras comunales. Una de ellas es la definicin del concepto constitucional tierras en el rgimen agrario, [que] comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario (Art. 2). Al precisar qu exactamente entiende por tierras de uso agrario, la ley incluye prcticamente todo el territorio nacional, a excepcin de las reas naturales protegidas: tierras de uso agrario, de pastoreo, aquellas con recursos forestales y de fauna y las eriazas, las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros y, en general, cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. En esto ha basado el Estado varios intentos para cambiar el uso de las tierras forestales a fin de convertirlas en agrcolas y permitir as su privatizacin. La ley se refiere de manera especfica a este asunto cando establece la derogatoria de todas las disposiciones sobre intangibilidad y cambio de uso o propiedad de tierras agrcolas incluyendo las reas agrcolas perifricas (Cuarta Disposicin Final). No obstante, no ha podido avanzar en este aspecto, probablemente porque tendra que reconocer el derecho de propiedad de las comunidades sobre los suelos que poseen y cuya capacidad de uso mayor es forestal. La ley atenta contra los territorios indgenas cuando determina que, a partir de la fecha de su promulgacin, el Estado vender las tierras eriazas de su dominio en subasta pblica (Segunda Disposicin Complementaria) y cuando establece la posibilidad de que los ex propietarios afectados por la ley de Reforma Agraria le exijan al Estado una compensacin mediante el otorgamiento de esas tierras (Segunda Disposicin Final). Como es fcil suponer, gran parte de las tierras llamadas eriazas de la Amazona corresponde a territorios que, a pesar de sus reclamos, el Estado no ha regularizado a los pueblos indgenas. Garca (op. cit.: 133-135) da una relacin completa de los artculos especficos del D.L. 22175 que han sido derogados por esta ley.

2 A pesar de no ser el objetivo de este texto es importante sealar las normas para el caso de las comunidades de la costa porque ellas ponen en evidencia cul fue el verdadero inters del gobierno al promulgar esta ley. Su situacin est contemplada en el Art. 10 y considera dos posibilidades. La primera es para la adquisicin de la propiedad de tierras comunales por parte de posesionarios comuneros que posean tierras por ms de un ao. En este caso, se requerir el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de esos comuneros reunidos en Asamblea General. La segunda es para la adquisicin de la propiedad de tierras por parte de no posesionarios o de terceros, as como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposicin sobre las tierras comunales, en cuyo caso se requerir del voto favorable de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el qurum correspondiente. Estas facilidades dadas a la Asamblea para enajenar las tierras comunales al parecer no fueron lo suficientemente efectivas para disolver la propiedad comunal, a juzgar por la aprobacin, en julio de 1997, de la Ley N 26845, llamada Ley de titulacin de las tierras de las comunidades campesinas de la costa que, en realidad, ms que garantizarles su propiedad, lo que buscaba era favorecer la parcelacin y venta de sus tierras a terceros. Esa ley rebaja el porcentaje al treinta por ciento de la asamblea para los terceros que estn poseyendo tierras por un periodo no menor de dos aos (Art. 7).

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La ley de tierras cumpli su papel de destruir a las comunidades de la costa y, en especial, a las de la costa norte, donde el gran capital tena centrado su mayor inters. No obstante, tuvo poco efecto en el caso de las otras dos regiones del pas que no constituan en ese momento centro de inters de las grandes empresas. Las cosas han cambiado en los ltimos aos, durante el gobierno de Alan Garca. Como veremos ms adelante, varios de los decretos que generaron las protestas indgenas de 2008 y 2009 se inscriben en la lnea establecida por la ley de tierras, ya sea siguiendo sus precepto o tratando de otorgar cada vez ms facilidades a las comunidades para su disolucin y la transferencia de sus tierras. Las propuestas posteriores a los trgicos sucesos de Bagua formuladas por el economista Hernando de Soto estn tambin alineada en el camino establecido por esa ley.

I. Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.- En junio de 1997, el Congreso aprob la ley de la referencia, N 26821, que declara como objetivo promover y regular el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, renovables y no renovables. Resulta extraa la aplicacin del concepto sostenible al caso de la explotacin de los recursos no renovables que, como su nombre lo indica, no se reproducen sino que se agotan una vez extrados y su explotacin impacta fuertemente el medio ambiente. Los legisladores hacen un uso fetichista de la palabra sostenible, que nada tiene que ver con una realidad en la que el Estado, simultneamente a esta ley, ha limitado al mnimo las responsabilidades de las empresas frente al medio ambiente, destrozando el Cdigo del Medio Ambiente y promulgando numerosos decretos legislativos que fomentan la explotacin de recursos naturales. En esta lnea se sita esta ley al excluir de sus alcances a los convenios de seguridad suscritos por el Estado con anterioridad a la fecha de su vigencia y declarar que no modificar las garantas otorgadas a las empresas en los contratos-ley, es decir, en los contratos petroleros y mineros (tercera disposicin final). Considerando el alto potencial contaminante de estas actividades, la exclusin de dichas empresas de los alcances de la ley pone en evidencia el escaso inters del Estado en la cuestin medioambiental. Esta ley ennegrece ms el sombro panorama planteado por la ley de tierra para las comunidades nativas. En sus artculos 17 y 18 se recortan derechos reconocidos por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (D.L. 21147, derogada en 2000 por la ley 27308) que les garantizaba el derecho exclusivo para la extraccin de la madera (Art. 35) y de la fauna silvestre (Art. 55) existentes en sus territorios. El antes aludido Art. 17 establece que las comunidades campesinas y nativas pueden beneficiarse, gratuitamente y sin exclusividad, de los recursos de libre acceso del entorno adyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales, siempre que no existan derechos exclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado [] siempre que no contravengan las normas sobre proteccin ambiental. En un segundo prrafo agrega que este beneficio que, remarca, es sin exclusividad, no les concede derecho alguno a ser inscrito, ni reivindicado y que: Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materia del beneficio a terceros. Como glosa Garca, las comunidades pueden seguir aprovechando recursos de subsistencia y usos rituales mientras otros les dejen hacerlo y el Estado no disponga de ellos. Pero se est hablando de recursos de acceso tradicional (tanto para fines rituales o de subsistencia), es decir, aquellos que, constitucionalmente forman parte integral de la propiedad garantizada por el Estado y que, de acuerdo al Convenio 169, no pueden tender [sic: tener] otro destino que integrar la propiedad y la posesin territorial indgena (Garca, s/f-a: 172-73).

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El Art. 18 es incluso ms preocupante porque establece que las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros. Mediante este artculo se comenten varios atropellos: se niega el derecho de la posesin ancestral que la ley de comunidades nativas y el Convenio 169 reconocen a los indgenas; y se establece la expropiacin de los recursos existentes dentro de las comunidades, incluso en los casos que ellas estn debidamente tituladas. De cules recursos hablamos? De todos los existentes en territorios de las comunidades. La ley que comentamos los define as: a) aguas superficiales y subterrneas; b) el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrcolas, pecuarias, forestales y de proteccin; c) la diversidad biolgica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos gentico, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d) los recursos hidrocarburferos, elicos, solares, geotrmicos y similares; e) la atmsfera y el espectro radioelctrico; f) los minerales; g) los dems considerados como tales (Art. 3). Es decir, sobre todos estos recursos, y a pesar de estar tituladas, las comunidades slo tienen derecho preferencial para su explotacin, siempre y cuando no exista reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros. Seala Garca: Entendemos que el establecimiento de derechos excluyentes a terceros sobre la propiedad territorial indgena (y los frutos naturales forman parte de ella) es una accin expropiatoria, y dado el correcto uso econmico de esa propiedad, cuando se trata de comunidades amaznicas, excluirles del goce y la administracin de los frutos y recursos naturales es desnaturalizar la esencia y la real utilidad del bien. Peor an si se entiende que el artculo 18 no hace diferenciaciones y que el recurso suelo es tambin un recurso natural conforme lo define la propia ley (Garca, s/f-a: 172).

II. La avalancha de decretos legislativos.- El 19 diciembre de 2007, el gobierno peruano firm un Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Ese mismo da, mediante la Ley N 29157, el Congreso aprob la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especficas, a fin de implementar el mencionado TLC, la cual fue publicada al da siguiente. Se dispuso que entrara en vigencia el 1 de enero del 2008 (Art. 3). La ley no admite dudas sobre la naturaleza de la delegacin de facultades al sealar que el contenido de los decretos se sujetar estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad econmica para su aprovechamiento (Art. 2, 2). Es igualmente clara cuando establece las materias sobre las cuales deber legislar: a) facilitacin del comercio; b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; c) mejora de la administracin de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitar opinin al Poder Judicial; d) promocin de la inversin privada; e) impulso a la innovacin tecnolgica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas; g) fortalecimiento institucional de la gestin ambiental; y, h) mejora de la competitividad de la produccin agropecuaria (Art. 2, 1).

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En su anlisis jurdico sobre la adecuacin y conformidad constitucional de la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo y la utilizacin dada a dicha delegacin por el gobierno de Alan Garca para expedir 99 decretos legislativos, Eguiguren indica que si bien se cre una Comisin Parlamentaria Multipartidaria encargada de dar seguimiento al proceso de elaboracin de los decretos legislativos, en su informe final sta seala que, a pesar de su exigencia reiterada, el Poder Ejecutivo no cumpli con hacerle entrega previa del texto de los decretos legislativos, a fin de proceder a su revisin y control antes de que sean publicados y que incumpli este acuerdo del Pleno del Congreso por entender que gozaba de facultades delegadas para expedir directamente los decretos legislativos. Tambin seala que el uso dado a esa delegacin fue particularmente amplio, desde el punto de vista cuantitativo, porque aprob casi un centenar de decretos legislativos y, desde el cualitativo, por la gran variedad de aspectos que abarc: modificacin de la estructura de organizacin y funciones y de competencias de ministerios y organismos integrantes del Poder Ejecutivo; determinacin o modificacin del rgimen regulatorio de diversas actividades econmicas y productivas o vinculadas a la explotacin de recursos naturales (tierras y actividad agropecuaria, pesca, minera, bosques y fauna silvestre, recursos hdricos y otras); control y proteccin ambiental, rgimen de contrataciones del Estado y de gestin empresarial pblica, normas sobre procesos legales y judiciales, etc. (Eguiguren, 2008: 95-96). Asimismo, Eguiguren afirma que aun cuando los decretos invoquen en su parte considerativa el TLC, el Poder Ejecutivo no hace ninguna precisin respecto a la vinculacin concreta del decreto con alguna parte o aspecto especfico del TLC, ni su incidencia en ste, por lo que considera que ha distorsionando y desnaturalizando as los trminos de la delegacin aprobada por el Congreso mediante la Ley N 29157, razn por la cual ameritan ser derogados o ser declarados inconstitucionales (op. cit.: 96-97). AIDESEP y otras instituciones, entre ellas la propia Defensora del Pueblo, presentaron demandas ante el Tribunal Constitucional para que varios de los decretos fuesen declarados inconstitucionales y se procediera a su derogatoria. 2.1. Descripcin y comentarios sobre los decretos legislativos La siguiente seccin ha sido redactada mediante la revisin de una serie de textos mediante los cuales diversos especialistas analizan las caractersticas e impactos de los decretos legislativos sobre las comunidades campesinas y nativas. En la siguiente pgina incluimos un cuadro tomado del anlisis elaborado por la abogado Patricia Urteaga (20087). - El D. Leg. 994. Este decreto tiene por objetivo promover la inversin privada en proyecto de irrigacin para la ampliar la frontera agrcola que deber realizarse sobre tierras eriazas, concepto dentro del cual se incluye a las tierras con aptitud agrcola no explotadas por falta o exceso de agua que, segn determina, son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista ttulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros (Art. 3). La norma constituye una amenaza para las comunidades al considerar eriazas, por tanto propiedad del Estado, tierras posedas por ellas pero que no les han sido tituladas. Esto es contrario a las propias leyes y a la tradicin jurdica peruana, al Convenio 169 y a la

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larga jurisprudencia de la Corte Interamericana. Contradice incluso a uno de los D.L. aprobado en esa misma oportunidad por el Ejecutivo, el 1064, que establece que las tierras comunales son las que la comunidad viene poseyendo, as como aqullas respecto de las cuales cuenten con ttulo (Art. 6). Esta disposicin transgrede la normativa internacional, ya que: Ni el Convenio 169, ni la Corte Interamericana consideran que el ttulo de propiedad constituye el derecho de propiedad colectiva a la tierra, mucho menos la inscripcin del ttulo en registros pblicos. Mediante este decreto el Estado no slo castiga a las comunidades no tituladas amenazndolas con dejarlas sin tierras, sino que las castiga por algo que el mismo Estado no ha hecho; es decir, reconocer y titular su propiedad (Urteaga, 2008: 25). De acuerdo al CAAAP (2009: 6), este decreto plantea un concepto de tierras eriazas muy amplio que se presta a interpretaciones subjetivas e injusticias. Decir que son tierras eriazas las no explotadas por falta o exceso de agua no se ajusta a las condiciones de la parte baja de la cuenca amaznica donde las tierras inundables contienen recursos vitales para las comunidades, como la palmera aguaje y otras especies que all se desarrollan, tanto de flora como de fauna, como tortugas. Segn clculos tomados de un seminario sobre uso sostenible de restingas en la Amazona, organizado por el instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana - IIAP (Iquitos, diciembre 2007) en esos ecosistemas viven unas 440.000 personas, a las que se suman otras 850.000 de las tierras firmes adyacentes. Ms aun, por el hecho de no tener ttulos las considera invasoras y sujetas a desalojo judicial. Como seala Urteaga, la norma es inconstitucional pues vulnera los mecanismos de proteccin de derechos que la Constitucin ha establecido para cautelar el derecho de propiedad, como es el amparo. De acuerdo a datos oficiales de COFOPRI, este decreto dejara sin proteccin a 1031 comunidades campesinas y 237 nativas. El dato considera nicamente a las inscritas pero sin ttulo. Sin duda, si se tomara en cuenta las que tampoco han sido inscritas el nmero aumentara considerablemente (op. cit.: 26). Cuadro de Decretos Legislativos y actores perjudicados y beneficiados NORMA N

SUMILLA ACTORES PERJUDICADOS

POSIBLES BENEFICIARIOS

Ley N 29157

Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas

materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de

Promocin Comercial Per - Estados Unidos, y con el apoyo a la

competitividad econmica para su aprovechamiento

Empresas, sistema

financiero, mercado

Decreto Legislativo N 994

Decreto Legislativo que promueve la inversin privada en Proyecto de Irrigacin para la Ampliacin de la

Frontera Agrcola

Comunidades campesinas y nativas (agua), CCCC y CCNN que no tienen

ttulo

Empresas privadas,

usuarios de grandes

irrigaciones, el estado, sistema

financiero

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NORMA N

SUMILLA ACTORES PERJUDICADOS

POSIBLES BENEFICIARIOS


Decreto Legislativo que unifica los procedimientos de las comunidades

campesinas y nativas de la sierra y de la Selva con las de la Costa, para mejorar

su produccin y competitividad agropecuaria

CCCC y CCNN, pueblos

indgenas

Empresas o personas

interesadas en adquirir tierras

comunales


Modifica el literal b) del artculo 10 de la Ley 26505


indgenas

Empresas o personas

interesadas en adquirir tierras

comunales Decreto Legislativo N 1020

Decreto Legislativo para la promocin de la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la

propiedad rural para el crdito agrario

Pequeos productores

agrarios

Sistema financiero


Decreto Legislativo que elimina el requisito de acuerdo previo para uso de

superficie de tierras comunales para actividades mineras y de hidrocarburos


indgenas

Empresas privadas (mineras, petroleras, gasferas)


Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Recursos Hdricos


indgenas

Estado, empresas privadas,

usuarios con poder


Decreto Legislativo que promueve el aprovechamiento eficiente y la

conservacin de los recursos hdricos

CCCC y CCNN empresas privadas,

usuarios con poder


Decreto Legislativo que establece el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios

Rurales

CCCC y CCNN Estado


Decreto Legislativo que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre

CCCC y CCNN Estado, empresas privadas,

personas, tala ilegal

Fuente: Urteaga, Informe Socio Jurdico sobre Decretos Legislativos vinculados a derechos de pueblos indgenas. Realizado por encargo de IBIS. Lima, 2008. Este decreto afecta tambin una serie de derechos contemplados en el Convenio 169, como el derecho a la consulta porque dispone, de manera autoritaria, la transferencia de tierras que ocupa la comunidad. Igualmente, afecta el derecho de identidad que est ligado al derecho sobre la tierra (Art. 13); el de uso, administracin y conservacin de los

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recursos naturales (Art. 15); y a la libre determinacin que establece a decidir sobre sus prioridades de desarrollo (Art, 7 y Art. 3| de la Declaracin). - D. Leg. 1015 Se trata de un decreto que unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la costa, para mejorar su produccin y competitividad agropecuaria. Dichos procedimientos se refieren a las normas establecidas por el D.L. 26505, ley de tierras (antes comentada). Cumplida la misin de esta ley, que era la desarticulacin de las comunidades campesinas y, en especial, las de la costa norte, las ms apetecibles para las empresas agroindustriales, mediante dicha unificacin se busca someter a las comunidades campesinas de la sierra y a las nativas de la selva a procesos similares. En el caso de estas ltimas, este cambio responde especficamente a los intereses de empresas para desarrollar plantaciones destinadas a la produccin de biocombustibles. En concreto, el D.L.1015 rebaja el qurum requerido para la adquisicin en propiedad de las tierras posedas en la comunidad al 50% (antes era el 75%) de la Asamblea General. Adicionalmente, deroga el Art. 11 de la Ley 26505 que estableca que para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requera el voto conforme de dos tercios de la Asamblea General. Este decreto vulnera el derecho de consulta del convenio 169 y los derechos de propiedad y posesin que ste contempla, as como los de autodeterminacin e identidad, por razones similares a las expuestas en el caso del D.Leg. 994. Incluso viola lo dispuesto en el Art. 89 de la Constitucin, que establece la autonoma de las comunidades en su organizacin, trabajo, uso de la tierra y en lo econmico y administrativo. Este D. Leg. ha sido derogado. - D. Leg. 1073 Este decreto modifica el literal b) del artculo 10 de la Ley 26505. Mientras el literal b) de esa ley estableca que para la adquisicin en propiedad de miembros no posesionarios y de terceros, y para gravar, arrendar o ejercer cualquier acto de disposicin sobre las tierras se necesitaba del voto favorable de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea General, el literal modificado por este decreto, aunque mantiene el porcentaje, seala que los votantes debern ser comuneros posesionarios por ms de un ao. Las objeciones a esta norma, sin embargo, siguen siendo las mismas: violacin a los derechos de consulta, de identidad, de autonoma y autodeterminacin y de proteccin a las tierras indgenas. Este D. Leg. ha sido derogado. - D. Leg. 1020 Se trata de un decreto para la promocin de la organizacin de los productores agrarios y la consolidacin de la propiedad rural para el crdito agrario. Seala que su objetivo es establecer el marco normativo para promover la organizacin de los productores agrarios

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y la consolidacin de la propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crdito agrario. Entre las definiciones que aporta la ley est la de las Entidades Asociativas Agrarias (EAA). Seala que ellas deben constituirse por la voluntad comn de las partes expresada en un contrato y que gozan de capacidad jurdica como personas jurdicas, pero nicamente cuando se trate de la celebracin de contratos de financiamiento o de garanta de dichos financiamientos, con cualquier empresa del sector financiero nacional o persona jurdica. Aade ms adelante: Para todos los dems actos y contratos no previsto en este artculo, los miembros de las Entidades Asociativas Agrarias actan individualmente y adquieren derechos y asumen responsabilidades, a ttulo individual (Art. 4). El decreto autoriza a los Gobiernos Regionales a constituir fideicomisos en entidades del sistema financiero nacional hasta por un monto de cinco millones de soles, con la finalidad de garantizar el financiamiento de las Entidades Asociativas Agrarias y los productores agrarios. Asimismo, crea el Fondo de Apoyo a la Consolidacin de la Propiedad Rural, con la finalidad de contribuir a la conformacin de unidades productivas sostenibles y dar crdito a los pequeos productores agrarios, incluyendo a los Pequeos Productores Agrarios Asociados (Art. 12), es decir, a los integrantes de comunidades campesinas y nativas. El decreto promueve el mercado de tierras y la incorporacin de bienes agrarios al sistema financiero mediante la promocin de crditos agrarios. Segn Urteaga (2008: 38): Es ilegal pues crea figuras legales que no son personas jurdicas (EAA) y tienen capacidad jurdica relativa, exponiendo a sus miembros a asumir deudas solidariamente y afectar sus bienes, especialmente a los pequeos productores. La creacin de nuevas personas jurdicas para que acten dentro de comunidades campesinas y nativas es una clara tctica para debilitarlas, en la medida que en vez de apoyar su unificacin, fomentan su dispersin y crean juntas directivas paralelas. - D. Leg. 1064 Este decreto, segn indica su nombre, Aprueba el rgimen jurdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario. Sin embargo, en la prctica promueve cosas muy distintas y extremadamente negativas para las comunidades, entre ellas, la eliminacin del requisito de acuerdo previo para uso de superficie de tierras comunales para actividades mineras y de hidrocarburos. Eguiguren (2008: 47) seala que este decreto es inconstitucional por derogar el D.L. 26506 que fue aprobado por mayora calificada de acuerdo con lo previsto en el Artculo 106 de la Constitucin Poltica del Per y su modificacin o derogacin se efectuar a travs de otra norma legal expedida por el Congreso cumpliendo la misma formalidad. En suma, un decreto legislativo no poda realizar esta derogacin, ya que incumplira el mandato previsto en la propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayora calificada para modificarla o derogarla. La norma establece una clasificacin de predios rurales, entre los cuales figuran los predios rurales comunales que corresponden a las tierras de las comunidades nativas y campesinas (Art. 4). Esta clasificacin buscara incluir a los territorios de las

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comunidades nativas en los alcances del decreto legislativo 1089 que establece un rgimen temporal extraordinario a cargo de COFOPRI para la formalizacin y titulacin de los Predios Rurales. (CAAAP, 2009: 9: negritas del original). La formalizacin realizada por COFOPRI en la zona andina y costea ha implicado la parcelacin de numerosas comunidades campesinas. Garca analiza los vicios y problemas de este decreto, y seala las normas que transgrede, como el derecho constitucional de las comunidades al uso autnomo de sus tierras, porque su derecho propietario no puede estar sujeto a usos considerados como eficientes por terceros (sean tcnicos, polticos, funcionarios o legisladores)3. Indica tambin que, de acuerdo a la Corte Interamericana, violar o poner en peligro la propiedad territorial indgenas, viola igualmente los derechos a la alimentacin, a la identidad, a la educacin y a la propia supervivencia como pueblo, todos ellos garantizados tanto por la Constitucin como por diversos convenios internacionales. El decreto manifiesta una omisin de las obligaciones del Estado peruano respecto a los convenios internacionales y, en especial, al 169, segn el cual debiera haber incorporados sus definiciones y preceptos. En cambio, no slo no lo ha hecho sino que ha hecho todo lo contrario, recortando derechos indgenas considerados en los compromisos internacionales y en la propia legislacin nacional. Aun cuando el decreto declara como objetivo garantizar la seguridad de las tierras de uso agrario, lo que hace es debilitar las garantas jurdicas de las tierras comunales por lo que estaramos frente a un caso de garanta discriminatoria al ofrecrsela a unos y recortrsela a otros (Garca, op. cit.). Al presentarse como el marco normativo sistematizado en materia de tierras de uso agrario y derogar las normas que se le opongan, anula todo lo referido a tierras comunales contenido en el rgimen especial comunitario considerado en el Cdigo Civil y la Constitucin, y en los Tratados, Convenios y Declaraciones internacionales suscritos por el Per. Esto es inconstitucional y atenta directamente contra las comunidades nativas. Seala Garca (s/f-b: 3) que esta norma: Destruye as la esencia de la institucin jurdica donde el territorio es constitutivo de su definicin (DL 22175 Artculo 8. - Las Comunidades Nativas [.] estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por [] la tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio []). Una vez ms, en este decreto se declara que todo lo no titulado es propiedad del Estado, con lo que se atenta contra del derecho de posesin de comunidades a las que el Estado no les ha garantizado su derecho mediante un ttulo. El decreto atenta igualmente contra derechos ya adquiridos por las comunidades. Los casos ms graves son establecer que los predios de propiedad de terceros amparados en ttulos legtimamente obtenidos, se exceptan de la propiedad comunal (Art. 7). Garca hace la pregunta justa: cmo se puede adquirir legtimamente [propiedad] sobre tierras que desde 1920, y de manera continua en el proceso constitucional, son imprescriptibles?. Otra excepcin a la propiedad comunal es la que lleva a prevalecer sobre ella los derechos de ocupantes establecidos en centros poblados o asentamiento humanos al 31 de diciembre de 2004, es decir, cuatro aos antes de la promulgacin del decreto, a 3 Se trata de un documento interno de anlisis de ste y otros decretos elaborado en 2008.

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excepcin de aquellas sobre las cuales las comunidades hubieran interpuesto acciones de reivindicacin antes de esa fecha. De esta manera, el Estado confirma y garantiza la usurpacin de tierras comunales y atenta contra la imprescriptibilidad constitucional de ellas de acuerdo a lo dispuesto en la misma Carta de 1993. Para una evaluacin clara sobre los atropellos a los derechos indgenas de ese decreto hay que tener en cuenta que dicha Carta no es precisamente favorable a ellos. Seala Garca: Con la frmula del decreto 1064 prescriben derechos imprescriptibles en un periodo que es an ms corto que el de las prescripcin civil de buena fe. Tambin los predios utilizados por el Estado para servicios pblicos (puestos de salud, escuelas y colegios, instalaciones elctricas o de electrificacin, as como oleoductos y carreteras) quedan excluidos de la propiedad comunal para convertirse en propiedad pblica. Las tierras en abandono tambin se declaran de propiedad del Estado. La pregunta es con qu criterio se determinar el abandono. Lo ms probable es que al aplicarse la ley se considere que las zonas boscosas, en las cuales los pueblos indgenas, cazan, recolectan y obtienen materiales indispensables para satisfacer necesidades econmicas culturalmente enmarcadas, sean consideradas en abandono. La posibilidad de darle esta condicin a las tierras de las comunidades nativas que no mostraran evidencias de trabajo agrcola ha quedado abierta al haber el Ejecutivo derogado el D. L. 26505 que estableca que el abandono slo funcionaba en caso de tierras adjudicadas en concesin por el Estado, cuando los titulares incumplieran las condiciones fijadas en el contrato. Por ltimo, al derogar el D.L. 26505 se deja sin efecto lo dispuesto en su Art. 7, que obligaba al titular de un derecho minero a concertar un acuerdo con el propietario de la tierra antes de realizar sus actividades. La promulgacin de este decreto no slo ha violado el derecho de consulta previa, sino que pretende anularlo, lo que es inconstitucional por tratarse de una norma de menor jerarqua que no puede modificar ni derogar convenios internacionales. Este D. Leg. ha sido derogado. - D. Leg. 1081 Este decreto crea el Sistema Nacional de Recursos Hdricos y tiene por finalidad regular el uso y gestin integrada del agua y la actuacin del Estado y los particulares en dicha gestin, as como los bienes asociados a esta. Aun cuando seala como principio el respeto a los usos de agua de las comunidades campesinas y nativas, en sus artculos no se ha previsto ninguna forma o procedimiento para hacer ese derecho obvindose toda referencia a las comunidades. Indica tambin que se basa en un enfoque de gestin integrada del agua, pero luego no desarrolla este concepto, por lo que limita el tema a una simple declaracin. Igualmente, promueve la privatizacin del agua al crear un Registro de Derechos, que eventualmente podran transarse en el mercado favoreciendo as a los que puedan pagar en desmedro de los ms pobres [] derechos que tambin podran otorgarse sobre fuentes que las comunidades usan, pues no existiran registro sobre los derechos consuetudinarios de uso de agua de las comunidades (Urteaga, op. cit.: 35). Este D. Leg. Ha sido derogado por la Ley de recursos hdricos, N 29338.

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- D. Leg. 1083 Este decreto promueve el aprovechamiento eficiente y la conservacin de los recursos hdricos Esta norma establece certificados de aprovechamiento eficiente de los recursos hdricos que sern expedidos por la Autoridad Nacional del Agua. Quienes cuenten con estos certificados tienen preferencia en el otorgamiento de nuevos derechos de uso de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes (Art. 4 y 8). Urteaga (op. cit.: 36-37) considera que este mecanismo promueve que quienes tienen ms recursos y ms acceso a tecnologas mejores y ms modernas para el uso de agua recibirn como premio ms derechos de agua. En este sentido, el ahorro de agua no beneficiar a los usuarios ms pobres sino a los ms ricos. Opina que la norma favorece la concentracin de derechos de agua en pocas manos. Segn Eguiguren (op. cit.: 78): La fijacin de competencias de la Autoridad Nacional de Aguas (creada en el decreto legislativo N 1081) y su papel en la regulacin del uso de los recursos hdricos, difcilmente pueden justificarse en funcin del aprovechamiento del TLC, pues se relaciona a un conjunto mucho ms amplio y variado de usuarios y actividades. Este D. Leg. Ha sido derogado por la Ley de recursos hdricos, N 29338. - D.Leg. 1089 Esta norma establece el rgimen temporal extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales y declara de inters pblico nacional la formalizacin y titulacin de predios rsticos y tierras eriazas habilitadas, en el mbito nacional, por un perodo de cuatro aos contados a partir de su vigencia. Se establece que el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) asumir de manera temporal y excepcional estas competencias. Sin embargo, se trata de una institucin con nula experiencia en el trabajo rural, dado que ella estaba adscrita al Ministerio de Vivienda y Construccin y su funcin era ver el tema de la propiedad urbana. Poco antes, el gobierno haba desactivado un organismo especializado en la titulacin de comunidades nativas y campesinas: el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural PETT. Este decreto no establece la obligacin del Estado de formalizar la propiedad de comunidades nativas que an no han sido tituladas, a pesar de haber reclamado por este derecho al Estado desde hace mucho tiempo. Mucho menos establece la atencin a las solicitudes de ampliacin que ellas han presentado. La formalizacin de los predios rurales (como vimos anteriormente, el D.L. 1064 cre la categora de predios rurales comunales) propuesta por COFOPRI apuntaba a la individualizacin de la propiedad, vulnerando as el derecho de propiedad contemplado en la Constitucin (Art. 88), en la ley de comunidades nativas N 22175 y en instrumentos internacionales, como el Convenio 169 (Ramos, 2010: 130). De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional (EXP. N. 0022-2009-PI/TC y su interpretacin contenida en el fallo), se establece que la norma no es aplicable para el caso de los pueblos indgenas.

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- D.Leg. 1090 Mediante este decreto se aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, derogndose la ley anterior sobre la materia, N 27308. Declara que su objetivo es normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el inters social, econmico y ambiental de la Nacin. Este decreto promueve la privatizacin de los bosques y el mercado forestal al permitir la transferencia de derechos de aprovechamiento, incluso en los casos de que estos derechos se encuentren sujetos a procesos administrativos en los que se discuta su vigencia (Art. 20). Prohbe la tala de bosque y otras formaciones forestales en todo el pas, salvo autorizacin expresa de la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, lo que afecta la prctica de las comunidades nativas y otros pobladores rurales de la Amazona para habilitar tierras con fines agrcolas. De acuerdo a la Defensora del Pueblo (2008: XX), los cambios ms significativos que introduce este decreto son la exclusin de las tierras con aptitud forestal y las plantaciones forestales del rgimen de recursos naturales y patrimonio forestal; las modificaciones en la institucionalidad forestal; y una disposicin vinculada al tratamiento de madera de origen controversial. Sobre lo primero, seala que la anterior ley forestal le daba a las tierras con aptitud forestal y a las plantaciones forestales la condicin de recursos natural y, por tanto, las sujetaba al rgimen de proteccin establecido en los Art. 66 y 67 de la Constitucin. El D.L. 1090, que deroga la Ley Forestal N 27308, excluye las tierras de aptitud forestal y las plantaciones forestales de la condicin de recursos natural, lo que pone en situacin vulnerable a los bosques en general y a los de comunidades nativas en particular (Ramos, 2010: 136). Por su parte, el CAAAP (2009: 11) resalta la ausencia de avances significativos en este decreto para garantizar el derecho de las comunidades nativas al control y aprovechamiento de sus recursos forestales de sus territorios. Las tierras con capacidad de uso mayor forestal continan bajo el mismo rgimen de cesin en uso establecido por el D.L. 21147, de 1975, con el agravante que tampoco en esta norma se explican los procedimientos que se deben seguir en este caso. Esta ley fue una de las ms cuestionadas por el movimiento indgena el ao 2009, mediante protesta que se expandieron por varias regiones del pas y dieron como resultado los trgicos sucesos de Bagua. Por esta razn, en junio de ese ao el Congreso promulg la ley N 29376, suspendiendo la aplicacin de los decretos legislativos 1090 y 1064, as como sus normas modificatorias y reglamento, y restituyendo la Ley Forestal y de Fauna anterior, la N 27308 (CAAAP, op, cit.: 12). Posteriormente, la Ley 29382 derog estos decretos. - Ley de Recursos Hdricos N 29338 El anlisis de esta ley no est incluido en el cuadro de Urteaga que antes hemos presentado. Su finalidad es regular el uso y gestin integrada del agua, y la actuacin del

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Estado y de los particulares en dicha gestin, as como de los bienes asociados a esta. La ley define el agua como un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratgico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la nacin. Declara que el agua es patrimonio de la Nacin y que el dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Indica tambin que es un bien de uso pblico y que su administracin slo puede ser otorgada y ejercida en armona con el bien comn, la proteccin ambiental y el inters de la Nacin. Enfatiza que no hay propiedad privada sobre el agua. Establece las funciones de la Autoridad Nacional del Agua: elaborar el mtodo y determinar el valor de las retribuciones econmicas por el derecho de uso de agua y por el vertimiento de aguas residuales en fuentes naturales de agua; aprobar las tarifas por el uso de la infraestructura hidrulica propuestas por los operadores hidrulicos; aprobar, previo estudio tcnico, reservas de agua por un tiempo determinado, cuando as lo requiera el inters de la Nacin, y como ltimo recurso el trasvase de agua de cuenca; declarar, previo estudio tcnico, el agotamiento de las fuentes naturales de agua, zonas de veda y zonas de proteccin, as como los estados de emergencia, escasez, supervit hdrico, contaminacin de las fuentes naturales de agua, o cualquier conflicto relacionado con la gestin sostenible de los recursos hdricos dictando la medidas pertinentes; y por ultimo otorgar, modificar y extinguir, previo estudio tcnico, derechos de uso de agua, as como aprobar la implementacin, modificacin y extincin de servidumbres de uso de agua, a travs de los rganos desconcentrados de la autoridad nacional (AIDESEP s/f: 1). La Autoridad Nacional del Agua ha sido creada por otro decreto del mismo paquete, el 997, como rgano adscrito al Ministerio de Agricultura. Ese decreto modifica la estructura orgnica del citado ministerio, lo que es contrario a la Constitucin que establece que no es materia delegable por parte del Legislativo las leyes orgnicas. El D.L. 997 deroga parte de lo dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura N 25902 (CAAAP, 2009: 8). Ninguna de estas medidas contempla la participacin de las poblaciones indgenas ni la ejecucin de procesos de consultas tal como estn establecidos en los tratados internacionales. Cuando regula la constitucin del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional (Art. 19), los representantes de comunidades nativas y campesinas quedan en minora, pese a que la mayor cantidad de fuentes de agua discurren en la regin amaznica y nacen mayormente en la zona alto andina (op. cit.: 1). La ley es discriminadora al no reconocer los usos del agua de los pueblos indgenas amaznicos y andinos como usos validos del agua, cuando establece que las organizaciones tradicionales de estas comunidades tienen los mismos derechos que las organizaciones de aquellos que son reconocidos como usuarios (Art. 32). Es tambin discriminadora cuando, al introducir la figura de los comits der subcuencas, limita sus funciones a quebradas y ros menores. En efecto, el Art. 118 establece que las comunidades nativas y campesinas organizan sus subcomits alrededor de sus cochas o lagunas, humedales o pantanos y sus restingas, pero no les da importancia en el caso de los grandes ros (Op. citr.: 5). Aun cuando esta ley seala que las comunidades nativas y campesinas tienen derecho a utilizar las aguas existentes en sus territorios o que discurren por ellos (Art. 64), se trata de un reconocimiento aparente porque en otra parte se establece que el uso de los

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recursos hdricos est condicionado a su libre disponibilidad y que su uso debe hacerse con respeto de terceros (Art. 34). A pesar de haber declarado al inicio que el agua es patrimonio de la Nacin y que no hay propiedad privada sobre ella, la ley introduce la figura de la privatizacin del servicio de distribucin de agua con fin pblico. Al establecer que el uso poblacional se ejerce mediante derechos de uso de agua otorgados por la autoridad nacional, se deja implcito que esa autoridad le otorgara a un tercero una cuota de agua para su venta y distribucin, posiblemente con fines de lucro. La tendencia a que el agua se administre mediante entes privados est tambin presente cuando se indica que los usos productivos del agua (agrario, pecuario, agrcola, acucola y pesquero, energtico, industrial, medicinal, minero, recreativo, turstico y de transporte) se ejerce mediante derechos de uso de agua otorgados por la autoridad nacional (Op. cit.: 2). En efecto, la tercerizacin de las funciones de la Autoridad Nacional del Agua es una manera de fomentar la privatizacin del recurso. Como todas las normas del paquete legal aprobadas por el Ejecutivo en diciembre de 2007, esta ley tambin transgrede derechos contemplados en el Convenio 169 y en la Declaracin de las Nacionales Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas: consulta previa, determinacin de prioridades y estrategias de desarrollo, uso y utilizacin de recursos naturales y otros.

III. La ley de consulta posterior En agosto de 2011, el gobierno promulg la ley de consulta (Ley N 29785) que debi aprobar el gobierno anterior en 2010. Esto se frustr como consecuencia de las objeciones planteada por los presidentes de la Repblica y del Consejo de Ministros, Alan Garca Prez y Javier Velsquez Quesqun, respectivamente, con argumentos que no demostraban ms que su ignorancia sobre el contenido del Convenio 169 de la OIT, vigente en el Per desde 1995, y, en general, acerca de la situacin y derechos de los pueblos indgenas en el Per. Ellos sealaron, por ejemplo, que el Convenio 169 no confiere a los Pueblos Indgenas ninguna prerrogativa sobre los dems miembros de la Nacin. Falso. El Convenio no es otra cosa que una relacin de prerrogativas, de derechos especiales que corresponden a los pueblos indgenas como colectividades y no a otros sectores del pas. Entre ellos, la consulta es el ms importante, porque de su observancia depende el ejercicio de todos sus dems derechos, entre ellos, el principal, el de las propiedad e integralidad de su territorio y recursos. Otras de las objeciones, y que lamentablemente sigue obsesionando al actual gobierno, es sobre el peso real de la consulta y si sta implica derecho de veto de leyes y polticas pblicas por parte de los indgenas. Efectivamente, el Convenio no habla de veto, pero s enfatiza que la finalidad de la consulta es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (Art. 6, 2). ste es un punto central que ha sido bien desarrollado por la Defensora del Pueblo. Al tratar sobre la consulta, esta institucin plantea tres posibilidades. La primera es que los pueblos indgenas expresen su consentimiento a travs de sus representantes, correspondiendo entonces a la entidad estatal enriquecer su decisin con los aportes derivados del proceso de consulta, respetando ntegramente los acuerdos adoptados en la Resolucin que aprueba la medida. La segunda, es que slo se logre un

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consentimiento parcial, en cuyo caso la entidad estatal debe enriquecer su propuesta con los aportes de los representantes indgenas formulados en el proceso de consulta, a fin de adecuar la medida o desistirse de ella. Por ltimo, la tercera posibilidad es que no se llegue a un acuerdo. De ser ste el caso, el Estado debe evaluar su decisin de adoptar la medida, adecuarla o desistirse de ella. As mismo, debe fundamentar su decisin en las consideraciones derivadas de los hechos y el derecho (Defensora del Pueblo, 2009: 38-39). La posicin de la defensora es sumamente clara: la consulta tiene una finalidad y si no se cumple con ella, el proceso se invalida y se debe volver a comenzarlo. En efecto, se trata de la nica manera de que la consulta no se convierta en un simple formulismo, en un trmite por cumplir, para que luego el Estado apruebe la ley o ponga en marcha el plan que le parezca. La consulta no es un trmite sino un proceso de dilogo entre dos partes para llegar a una meta. Nada de esto est contemplado en la Ley de consulta promulgada por el Congreso en 2011, ni menos aun en el reglamento aprobado recientemente. Realizar procesos de consulta como los planteados por el Convenio 169 es ciertamente algo muy difcil debido a la larga historia de desencuentros entre el Estado y los pueblos indgenas en el Per. Los enfrentamientos entre las partes en los ltimos aos han dejado heridas muy abiertas: achuares en 2006 por el tema de la explotacin petrolera en su territorio; y todos en general en 2008 y 2009, a causa de los decretos legislativos lesivos a sus derechos. La sociedad peruana es profundamente autoritaria y racista, y el Estado es fiel reflejo de ella. La ley contiene una serie de medidas que ms o menos sutilmente modifican el espritu del derecho de consulta como, por ejemplo, la potestad que le otorga al Estado para determinar la identidad de indgena de una colectividad, cuestin fundamental porque de esa identidad depender que se haga o no la consulta; o la prerrogativa que adquieren organismos del Estado para decidir, de manera unilateral, acerca de si una propuesta de ley o de poltica pblica debe o no ser consultada. Estas marcas de autoritarismo recuerdan con precisin frente a qu tipo de Estado estamos y significan un adelanto de los problemas que habr de enfrentarse al momento de reglamentar la ley y, por supuesto, durante en el proceso concreto de una consulta. Esperar que en estas condiciones fuese posible desarrollar un proceso de reglamentacin de la ley en calma, era una ilusin con pocas esperanzas. En la prctica, se ha realizado en condiciones ms conflictivas que las imaginadas y el resultado, es decir, el reglamento, ha empeorado el texto de la Ley de Consulta. El 22 de noviembre de 2011 se instal la Comisin Multisectorial creada por Resolucin Suprema N 337-2011-PCM con el objeto de elaborar una propuesta de Reglamento de la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios. La Comisin qued conformada por dieciocho viceministerios y representantes, titulares y alternos, de seis organizaciones indgenas nacionales: Confederacin Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera (CONACAMI), Confederacin Nacional Agraria (CNA), Confederacin Campesina del Per (CCP), Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), Organizacin Nacional de Mujeres Indgenas Andinas y Amaznicas del Per (ONAMIAP) y la Confederacin de Nacionalidades Amaznicas del Per (CONAP).

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Esas organizaciones fueron convocadas a participar de la etapa de dilogo, pero slo CCP y CONAP presentaron propuestas de modificacin del reglamento. El 22 de febrero de 2012 se inform que las organizaciones indgenas CNA, AIDESEP, CONACAMI y ONAMIAP haban comunicado a la Presidencia de la Comisin Multisectorial que no participaran de las sesiones a menos que se modificaran los artculos 1, 2, 4, 7, 15, 19 y Segunda Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29785, a los que consideraban contrarios al Convenio 169 de la OIT, a la Constitucin y al Estado de Derecho. Las reuniones continuaron slo con las dos organizaciones mencionadas. El 29 de febrero de 2012 termin la revisin de la propuesta de reglamento y se hizo un informe conteniendo los acuerdos, observaciones y desacuerdos. Finalmente, la propuesta fue aprobada y publicada el 4 de abril de 2012. En resumen, podemos decir que el primer fracaso del derecho de consulta ha sido el hecho de que el Estado no pudiera lograr un acuerdo con las organizaciones indgenas para aprobar el reglamento de la ley: de las seis convocadas, cuatro se retiraron, y de las dos que quedaron, no se admitieron sus observaciones. Adems del pedido de derogatoria de seis artculos y una disposicin complementaria final, AIDESEP ha planteado que la consulta debe incluir a todo tipo de afectacin de derechos, no slo los directos; que los principios de la consulta deben los 18 concertados con el Estado en abril 2010 y no los siete que se han incluido; que se considere indgenas a todos los descendientes desde la Colonia y no nicamente a los descendientes directos que conserven todos los elementos culturales; que el reglamento precise que la decisin final estatal est obligada a lograr el consentimiento cuando se trata de megaproyectos, depsito de relaves txicos, desplazamientos poblacionales o se afecte la supervivencia; y que Vice Ministerio de Interculturalidad no puede ser juez y parte en los reclamos sobre cundo debe consultarse y que se requiere de una Institucionalidad Indgena Autnoma dentro de la Estructura del Estado, entre las observaciones ms importantes (Comunicado del Consejo Directivo Nacional AIDESEP. Abril 4, 21012). Las dos organizaciones que permanecieron en la Comisin Multisectoriales observaron diversos artculos. Ambas consideran como motivo de consulta no slo las medidas legislativas o administrativas que afectan directamente a los PPII sino tambin las indirectas (Art. 3, b). Tambin coinciden en que sean las organizaciones indgenas quienes designen a los facilitadores e intrpretes y no, como propone el Estado, que sea la entidad promotora (Art. 11). Igualmente, las dos sealan que la entidad promotora de la consulta debe asegurar que los pueblos indgenas cuenten con la asistencia tcnica que fuera necesaria para la comprensin de la medida y, CONAP, aade que incluso debe financiar esa asistencia, mientras que el Estado opina que

Chirif, Alberto - Derechos Indígenas en la Legislación Peruana

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