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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía Volumen 1 • Número 1 • Año 2008 Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales Políticas y Atribución de Responsabilidad Alicia Morales Lamberti ANEXO ESTUDIO DE CASOS Privatización de Yacimientos Carboníferos Río Turbio (YCRT) y Remediación de Pasivos Ambientales Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky Privatización de la Actividad Aeroportuaria y Remediación de los Pasivos Ambientales Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio: Conflictividad Social y Ambiental Alicia Morales Lamberti

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESUNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL

IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

Volumen 1 • Número 1 • Año 2008

Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales

Políticas y Atribución de Responsabilidad

Alicia Morales Lamberti

ANEXO

ESTUDIO DE CASOS

Privatización de Yacimientos Carboníferos Río Turbio (YCRT)

y Remediación de Pasivos Ambientales

Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky

Privatización de la Actividad Aeroportuaria y Remediación

de los Pasivos Ambientales

Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio:

Conflictividad Social y Ambiental

Alicia Morales Lamberti

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2 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

ISBN 978-987-643-009-8COPYRIGHT © 2008, ALVERONI EDICIONES

Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel.: (0351) 4217842 - (5000) Có[email protected] - [email protected]

www.alveroni.comRepública Argentina

Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723.Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba,

en el mes de septiembre de 2008.

Morales Lamberti, AliciaEstudios de derecho ambiental/ 1ª edición / Córdoba / Alveroni Edicio-nes / 2008312 ps.; 23 x 16 cm

ISBN 978-987-643-009-8

1. Derecho ambiental. I. TítuloCDD 346.046

Fecha de catalogación: 13/08/2008

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Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales.Políticas y Atribución de Responsabilidad

Alicia Morales Lamberti

Resumen:El estudio identifica y analiza variados problemas de gestión y atribución de responsa-bilidad por pasivos ambientales, que responden a un legado de contaminación históricaasociado a obligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientalesy culturales. El propósito es realizar un aporte que permita mejorar la identificación delmarco conceptual y metodológico aplicado por la normativa nacional y provincial parala regulación y gestión de pasivos ambientales; introducir el análisis de conceptosbásicos de contabilidad ambiental que se han elaborado en forma progresiva; evaluar laidoneidad de la aplicación de instrumentos financieros de gestión ambiental para lagestión de pasivos ambientales, definiendo y justificando la atribución de la responsabi-lidad ambiental en relación a su remediación, en sectores representativos como lospasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos y la minería de uranio, así como loscriterios aplicados al proceso de negociación y transferencia de activos de empresas de

servicios públicos privatizados.

Palabras clave: Pasivos ambientales. Daño ambiental. Pasivos contingentes. Segurosambientales. Evaluación de riesgos. Recomposición ambiental. Remediación ambiental.

Abstract:This study identifies and analyzes several problems regarding environmentalliabilities’ management and responsibility attribution. The main purpose is to makea contribution that allows: improving the conceptual and methodological frameworkidentification applied by the national and provincial regulation, in order to regulateand control environmental liabilities; analyzing elementary environmental accountingconcepts and the adequate employment of financial instruments for environmentalmanagement; defining and justifying the environmental responsibility attribution inrepresentative areas such as mining and oil environmental liabilities, including theapplied criteria to the negotiation and assets transference process of privatizedpublic utilities.

Key Words: Environmental liabilities. Environmental damage. Contingent liabilities.Risk analysis. Environmental recomposition. Environmental remediation.

IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

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4 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

1. INTRODUCCIÓN

La existencia, de sitios históricamente afectados por deterioro y conta-minación hídrica crónica, así como suelos degradados por actividadesextractivas y contaminados por todo tipo de residuos y metales pesados,incluyendo los afectados por antiguas explotaciones industriales, general-mente abandonados sin ningún tipo de mitigación, plantean la necesidadde identificar los instrumentos de gestión más idóneos para sanear o resta-blecer el medio ambiente a su cualidades básicas1. Dichos pasivos ambien-tales (PA) de las actividades productivas y de servicios, de aquellas instala-ciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos poroperaciones de actividades abandonadas o inactivas, constituyen un riesgopermanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circun-dante y la propiedad2.

Las principales ciudades de Argentina han visto la proliferación de pa-sivos ambientales con alto riesgo para el ambiente, afectando en algunoscasos a predios particulares y también a bienes colectivos. Entre los casosmás frecuentes de pasivos ambientales causados por la industrialización yurbanización se destacan: depósitos clandestinos de residuos que produ-cen contaminación del suelo y del agua; fábricas o establecimientos indus-triales que por efecto de sucesivas crisis económicas se encuentran actual-mente abandonadas; operaciones extractivas de antiguas explotacioneshidrocarburíferas y mineras que, una vez desactivadas, quedan en estadode abandono, con los consiguientes problemas para la vida o la salud delos habitantes de la zona. En estos casos, la remediación de la contamina-ción no controlada suele quedar a cargo de autoridades públicas locales,que carecen en la mayoría de los casos de los recursos técnicos, económicosy financieros adecuados para hacer frente a estas contingencias.

1. Los problemas ambientales señalados, en la práctica están íntimamente vinculados entresí y en una permanente y dinámica relación de interdependencia, generando efectos acumulativosy sinérgicos complejos, que desde el punto de vista de la gestión comprenden varias jurisdiccio-nes político-administrativas, por cuanto el problema trasciende todo tipo de frontera fijada porel hombre.

2. Comprende, entre otros efectos, emplazamiento inadecuado de las instalaciones y activi-dades, deterioro de ecosistemas, cambios en el uso del suelo, eliminación de vegetación, incre-mento en la generación de residuos, depredación de flora y fauna, restricciones a las opciones deuso de los recursos, cambios no deseados en la estructura económica-social, conflictos sociales yculturales, sobreexplotación de algunos recursos, rotura de ductos, pérdidas, derrames y fallas enconducciones y contenedores o tanques, ocurrencia de accidentes y problemas de contaminaciónde suelos, agua y aire, entre otros.

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5Alicia Morales Lamberti

En otros casos, el crecimiento urbano descontrolado ha provocado pro-blemas ambientales cuando las nuevas construcciones se realizan en pre-dios contaminados, o en predios rellenados con materiales provenientesdel dragado del cauce de ríos. También se han producido descubrimientosde residuos peligrosos (vg. metales pesados), enterrados en predios ruraleso almacenados en zonas densamente pobladas, en tiempos en los cuales noregía legislación alguna al respecto, provocando un verdadero problemade gestión práctica para el Estado y la sociedad civil, quienes deben hacer-se cargo de los costos de su remediación3. En algunos casos estos pasivosambientales detectados en zonas industriales desactivadas, han tenido im-portantes consecuencias económicas para los actores privados involucradosen la compra de activos industriales o comerciales, privatizaciones o lasinversiones privadas directas.

La necesidad de recuperación urbanística y puesta en valor de prediosindustriales desactivados o “brownfields”4, ha tenido importantesderivaciones económicas en función de su impacto ambiental negativo yla aparición de pasivos ambientales, tiene una fuerte incidencia en los costosde los proyectos o en los retrasos de los cronogramas de obra. El caso de losemprendimientos inmobiliarios ligados al desarrollo de Puerto Madero,en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es un ejemplo cabal de la aparicióninesperada de pasivos contingentes en un predio que requiere unaremediación ambiental, en forma previa a encarar cualquier obra nueva5.

3. Como el reciente descubrimiento del depósito de agroquímicos vencidos, decomisados yremanentes de stock de productos prohibidos que el Servicio Nacional de Sanidad y CalidadAgroalimentaria (SENASA) mantiene en barrio Alta Córdoba de la Ciudad de Córdoba. Existenotros antecedentes de enterramientos clandestinos de estas características en las provincias deRío Negro y Santiago del Estero (este último recientemente remediado y sus productos exporta-dos para su disposición final por parte del Estado Nacional). En ambos casos involucran pestici-das y agroquímicos cuyos enterramientos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigenciade la legislación sobre residuos peligrosos, y por ello la responsabilidad de las empresas generadorasquedaba limitada a los principios generales de la responsabilidad civil, tratándose de un abando-no de cosa.

4. WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: “Gestión de pasivos ambientales: mecanis-mos y herramientas institucionales para su prevención y manejo”, en LA LEY 2003-B, 1279.

5. Durante el proceso de renovación urbana se descubrieron diversos casos de depósitosfiscales con partidas de sustancias tóxicas y residuos de origen y destino desconocido. En algunoscasos estos residuos llevaban más de dos décadas en depósito, sin registro oficial alguno de suscontenidos, requiriéndose una ardua tarea de gestión para su tratamiento y disposición final,previo a cualquier desarrollo urbano nuevo, conforme al Plan Maestro para el proyecto en suconjunto.

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6 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

El término pasivo ambiental tiene, como el concepto de deuda ecológica,un origen de un contexto económico. En una empresa el pasivo es elapartado del balance del ejercicio donde se registra el conjunto de deudasy gravámenes que disminuyen el activo. Aplicado en términos ambientales,el vocablo se referiría al conjunto de daños realizados o gastos compensatoriosque la empresa transfiere a la colectividad a lo largo de su historia.

En esos casos, cuando una empresa causa un daño a la colectividad, laresponsabilidad jurídica por daño ambiental de incidencia colectiva, seríael marco normativo para su reparación. Pero quién tiene que hacerse cargodel costo de saneamiento de los lugares contaminados y de la reparaciónde los daños, generados en el pasado pero cuyos efectos se manifiestan enel presente? ¿Y quién tiene que asumir los costos de remediación cuandolos daños son irreversibles y no es identificable el causante de lacontaminación? ¿El pasivo ambiental es una responsabilidad pública oprivada?

Los hechos de la realidad evidencian en principio, que los pasivosambientales son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivosfiscales del presente. ¿Porqué devienen en pasivos fiscales y no pasivosprivados? ¿Porqué no se reflejan contablemente en el patrimonio de lasempresas o de los individuos causantes del problema? El debate entonceses ¿dónde incorporar la disminución de los pasivos: en las cuentas nacionales,con la consecuente disminución de los recursos fiscales que se asignan alproblema y el deterioro de la calidad de vida y de los sectores productivosafectados por la externalidad negativa?

El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto quesu existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmandocada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil ycolectivos sociales. Desde una dimensión social, una primera relación queaparece evidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminadoses con la pobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay unarelación de mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados ypobreza. Pero también el concepto de pasivo ambiental es incluido enambientes empresariales y gubernamentales donde desarrolla casi siempreuna función de “greenwashing”. En las últimas décadas, también loseconomistas aceptan la idea de pasivo ambiental (PA), como forma deinternalización de las externalidades6, indispensable para lograr la eficiencia,objetivo de sus modelos.

6. Las externalidades son los costos que una empresa transfiere a la sociedad sin compensarla.

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7Alicia Morales Lamberti

Naturalmente, el impacto de la responsabilidad ambiental en las deci-siones de las empresas depende del peso económico y financiero en la con-tabilidad empresaria y de la relevancia que esa tome en el ámbito jurídico,o sea, de la probabilidad de que la empresa pueda ser obligada a pagar a lacomunidad por su pasivo ambiental. En la actualidad el pasivo ambientales un concepto que se empieza a usar en el ámbito institucional y algunasconsultorías ambientales de América Latina están empezando a ofrecer ser-vicios de estimación del pasivo ambiental a las empresas. Por eso es necesa-rio individualizar y potenciar los instrumentos legales para que el pasivoambiental, sea reivindicado cada vez con mayor frecuencia por los afecta-dos por sus consecuencias, para que las empresas consideren su impactoambiental un costo y un riesgo para minimizar.

2. PASIVOS AMBIENTALES: CONFIGURACIÓN JURÍDICA

2.1) Aproximación conceptual

El concepto de pasivo, de naturaleza intrínsecamente económico-con-table, siempre hace referencia a la obligación de incurrir en un gasto poruna persona como consecuencia de una responsabilidad cuantificable eco-nómicamente. Esta obligación puede ser contractual, impuesta por unaautoridad administrativa, derivada de una decisión judicial o incluso asu-mida voluntaria y unilateralmente.

En términos preliminares, se podría decir que un pasivo es una obliga-ción de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto en virtud de unadecisión judicial u orden de autoridad ambiental competente. Surge, comoconsecuencia de estos elementos, la idea subyacente de que un pasivo ne-cesariamente supone la existencia de un causante y un responsable delmismo7.

Cuando al término “pasivo” se adiciona “ambiental”, su conceptuaciónpuede variar, según cómo se tome su razón de ser y contenido real. Enefecto, un pasivo ambiental puede confundirse con una externalidad ne-gativa, un impacto ambiental, o con un daño ambiental, según se trate deun pasivo ambiental contingente o configurado. En el supuesto de un pasivo

7. Si se recurre al inglés, el término “liability” significa responsabilidad, pero también estomado como pasivo. En ese orden de ideas, el mismo concepto encierra dos significaciones queestán íntimamente, relacionadas.

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ambiental configurado, constituiría genéricamente una especie de dañoambiental que genera prioritariamente su recomposición, restauración o,eventualmente su compensación, pero cuyo causante no siempre es identi-ficable, aún cuando subsiste en forma permanente la necesidad de atribu-ción a un responsable de su remediación, en virtud de entidad de los ries-gos que genera para el ambiente y la salud de la población.

Diversos conceptos básicos de contabilidad ambiental, que se han ela-borado en forma progresiva, abarcan los costos y las obligaciones ambien-tales. Las definiciones de “pasivos” y “activos” revisten particular impor-tancia a este respecto. La identificación y valuación de los pasivos ambien-tales, no es reflejada en la mayoría de las empresas ni siquiera en las notasinformativas, constituyéndose ello en un problema de información pro-porcionada a los usuarios y que es producto del desconocimiento; peroque afectan sus flujos y sus utilidades.

El pasivo ambiental esta asociado al deterioro de los ecosistemas o desus componentes, a través del impacto generado por cuestiones naturalescomo antrópicas. Este pasivo ambiental también se puede calcular en fun-ción de las necesidades del dinero o energía para sanear un determinadomedio contaminado o revertir los casos de contaminación o degradación.

Como se puede observar, desde un punto de vista estrictamente conta-ble, los pasivos originan la obligación de realizar un gasto por un dañoambiental o derivado de una multa o sanción. Por tanto es posible que sepresenten cualquier categoría (pasivos configurados o contingentes), enalguno de los procesos productivos, ya que en cualquier caso el pasivoambiental se configura por las prácticas propias de operación y manteni-miento, las características de la tecnología y la sensibilidad del medio.

Sin embargo, estas concepciones no tienen en cuenta la precisión jurí-dica que en ocasiones se requiere. Por tal razón, se tiende a obtener unadefinición legal del concepto, lo cual no es del todo fácil, por cuanto elmundo jurídico remite en esos casos al tema de la responsabilidad (con-tractual o extra contractual) y de las obligaciones, tal como lo reconoce laEnvironmental Protection Agency de los Estados Unidos E.P.A., “The term‘environmental liabilities’ crops up in many discussions of environmentalissues. Yet there is much confusion about the term”8.

8. ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY – EPA: “Valuing PotentialEnvironmental Liabilities for Managerial Decision Making: A review of Available Techniques”.December 1996, pg. 8.

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En la mayoría de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a laresponsabilidad legal (liability) sobre daños ambientales (environmental),y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigen-cias normativas o decisiones judiciales de cumplir con determinadosparámetros de desempeño ambiental que originan costos a los responsa-bles.

Para identificar un pasivo ambiental, resulta necesario realizar un diag-nóstico de la situación medioambiental y la estimación de las consecuen-cias que conlleva la continuidad de las operaciones propias de una activi-dad, así como los costos potenciales de remediación y reparación de losdaños ocasionados. Determinado el pasivo ambiental, es necesarioimplementar un plan de remediación de las áreas afectadas, y en conse-cuencia determinar los mecanismos para identificar a los responsables.

En un plano teórico, un pasivo ambiental (PA) es una obligación, unadeuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por un dañoambiental no mitigado o reparado que responde a un legado de contami-nación histórica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectos resultancontinuados en el tiempo. Su configuración exige siempre como obliga-ción ambiental y social su saneamiento y remediación y siempre que seaposible, de conformidad con el principio “quien contamina paga”, deberíaser el titular u operador que haya causado el daño ambiental quien sufra-gue los costos del saneamiento.

Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediación del sitio (osea volver el sitio al estado en que estaba antes del daño), y la reparacióníntegra del pasivo ambiental o la reparación integral del daño ambiental,que tiene que ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desdeque se produjo el daño hasta el momento en que se alcanza la reparación oel retorno del lugar a como estaba antes del daño. En otras palabras, la solaremediación de un sitio contaminado no significa que la reparación deldaño sea íntegra y en consecuencia existiría una relación de graduación encuanto a la obligación de restauración.

Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurídicoambiental es un instrumento de política que debe definir las reglas básicassobre “quién” o “quiénes” responden por los pasivos ambientales, hasta“dónde” responden, y hasta “cuándo” responden.

En principio, un pasivo ambiental suele configurarse verificándose lossiguientes elementos:

a) Un pasivo ambiental es una obligación, una deuda derivada de la restau-ración, mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitigado o

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remediado. Este pasivo es considerado cuando afecta de manera perceptibley cuantificable elementos ambientales naturales (físicos y bióticos) y hu-manos, es decir la salud, la calidad de vida e incluso bienes públicos (infra-estructura) como parques y sitios arqueológicos.

b) A esas condiciones se adiciona otra característica peculiar, que unpasivo ambiental responde a un legado de contaminación histórica, asociado aobligaciones exigibles, que afecta a recursos naturales y bienes ambientales yculturales, cualquiera sea su titularidad, que requiere de forma insoslaya-ble que ese perjuicio sea reparado.

c) Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacentede que un pasivo necesariamente supone la existencia de un causante del mismo. Laatribución de la responsabilidad ambiental en relación a los pasivos am-bientales, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, la responsabilidadpor la generación del pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabili-dad por su eventual reparación, que no necesariamente va a recaer sobre elmismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidad extra contrac-tual o contractual, según correspondiere.

d) Un pasivo ambiental genera la responsabilidad de recomponer eldaño ambiental y remediar los sitios contaminados, cuando las alteracio-nes, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sido causageneradora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a la entrada envigencia de la legislación ambiental aplicable en cada caso. En estos casos el dañoambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, pero no ha sidogenerado en violación al régimen de responsabilidad ambiental vigente.

2.2) Daño Ambiental y Remediación de Pasivos ambientales

La atribución de la responsabilidad de remediación en relación a lospasivos ambientales, requiere entonces primeramente identificar al gene-rador del pasivo, o sea el causante y complementariamente, el sujeto res-ponsable de su reparación que conforme el principio de responsabilidad ycontaminador - pagador, eventualmente, podrá recaer sobre otros sujetosdiferentes del causante, por cuanto “el generador de efectos degradantesdel ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las accionespreventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia delos sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan” (Art. 4º, LeyNº 25.675).

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Sin embargo, no sería tan claro desde un punto de vista técnico jurídi-co la responsabilidad por remediación de pasivos ambientales (daño resi-dual) preexistentes al inicio de esas actividades, ante la ausencia de normasespecíficas de carácter retroactivo que impongan la obligación de recom-posición de daños ambientales, como en el sistema normativo argentinoanterior a la reforma constitucional de 1994, por la que se incorporó en elArt. 41 “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,según lo establezca la ley”.

La obligación imperativa a cargo de todo aquél que cause un dañoambiental de recomponer o remediar como modalidad de reparación prio-ritaria, ha dejado librado a la ley las variables de dicha carga constitucio-nal. Nuestro régimen de responsabilidad ambiental, promueve la evita-ción de nuevos pasivos ambientales (futuros) y se constituye en un instru-mento eficaz para la reparación de daños ambientales colectivos.

El problema se plantea cuando resulta imposible identificar uno o másresponsables, o los responsables son identificables pero no resultan solven-tes o existen dudas sobre el grado de responsabilidad o aptitud para resol-verlo. El tema es complejo, ya que en la realidad, los pasivos ambientalesson muchas veces difusos, y muchas veces concurren distintos autores deldaño, ya sea concatenados en el tiempo o en forma paralela, durante uncierto período de gestación y configuración. En estos casos, es una cues-tión que debe ser resuelta por el Estado, quien no fue el generador delpasivo, pero debe enfrentar las soluciones para evitar seguir traspasandolos problemas a las generaciones futuras, atento que el problema tiene unaalta incidencia social y política antes que individual; aún cuando origina-riamente pudo ser imputable a individuos particulares.

El principio de responsabilidad del causante es fácilmente aplicable enlos casos de daño ambiental agudo, producto de algún evento posible deidentificar sin dudas, (un derrame de petróleo, por ejemplo). Ahora bien,si esto no es posible, sea por razones técnicas o históricas de gestación delproblema que no permiten dicha identificación, o si el contaminador res-ponsable es insolvente, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol ac-tivo de proporcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claroestá, de su capacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o ge-nerando políticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a em-presas que desarrollan ciertas tipologías de actividades riesgosas y al restode la comunidad en el problema.

Pero cuando no se trata de casos de daño ambiental agudo, sino depasivos ambientales que responden a un legado de contaminación históri-

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ca, se observan con mayor claridad las características y especificidades pro-pias del daño ambiental. Téngase presente que, conforme nuestro régi-men vigente, daño ambiental, equivale a daño ambiental de incidencia colecti-va, es decir a lesión de intereses y derechos de incidencia colectiva en tér-minos constitucionales. El daño ambiental no puede ser restringido entérminos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensi-vo también de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminen-temente social, igualmente susceptibles de valoración y reparación.

En consecuencia, cuando el interés es difuso y afecta a toda la comuni-dad, ese interés es colectivo y el titular es la comunidad afectada. La conclu-sión, en éste como en otros muchísimos casos, debería ser que es posible conla misma acción, causar dos daños jurídicamente distintos: por un lado eldaño ambiental colectivo, cuya obligación de restauración por parte de losresponsables es debida en forma permanente e imprescriptible frente a lacolectividad; y del otro, el daño a la persona o cosa material con motivo delmismo daño ambiental, que podrá —ésta última— tanto pertenecer al Esta-do, como ser de propiedad de otros sujetos. Y cada daño, concurriendo lospresupuestos, será autónomamente reparable. Corresponde así, distinguirentre el daño causado a las personas o a sus bienes, incluso a través del dañoal ambiente, del daño causado al ambiente mismo o daño ambiental puro9.

El daño ambiental de incidencia colectiva”, es definido por la LGA en suart. 27, in fine que establece: “Se define al daño ambiental como toda alteraciónrelevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de losecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. La disposición diferencia daño am-biental puro, del daño a los individuos a través del ambiente.

Los daños al ambiente en sí mismos, son aquellos que no dependen dela afectación concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos. Encambio los daños que por reflejo de ese ambiente deteriorado se trasmiten

9. El art. 27 de la ley 25.675 diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos através del ambiente. Este último, es un caso clásico de daño, objeto de una reparación en especieo por medio de una indemnización pecuniaria conforme el art. 1083 C. Civil, aunque éstasprevisiones del Código Civil en materia de responsabilidad ambiental ya habían sido modificadaspor la ley 24.051 al agravar —en el caso de los generadores de residuos peligrosos— losprincipios sentados en el Art. 1.113 del Código Civil. El daño al ambiente como bien jurídico ensí, es algo diferente, reclama primeramente, la reposición al estado anterior del ambiente,independientemente del resarcimiento pecuniario. Por ello, el hecho de dar prioridad a larecomposición ambiental de su situación ex ante, no significa que no exista la obligación de resarcircuando el daño se produzca y no sea posible volver a las condiciones previas existentes. Enconsecuencia, el principio supone la obligación de recomponer y de indemnizar con caráctersustitutivo o compensatorio, cuando el daño es total o parcialmente irreversible.

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y representan como daños concretos en las personas y en sus bienes sonaquellas alcanzados por la legislación civil clásica, que, de todos modos yante la complejidad del fenómeno ambiental, debe modificar sus institu-tos y principios interpretativos10.

Una de las características del daño ambiental en sí mismo o daño am-biental de incidencia colectiva, es el replanteamiento de la exclusión de laobligación legal de reparar (recomponer el daño ambiental en términosconstitucionales), por haberse producido la prescripción de la acción. Elinstituto de prescripción liberatoria cedería frente a los perjuicios al entor-no por cuanto derivan en su mayor parte de actividades continuadas, yaunque no fuera así, cuando el hecho generador del daño se consuma enun momento determinado, pero los desequilibrios ambientales que oca-siona se prolongan en el tiempo, de modo que en muchos casos sus efectosse extenderán más allá de los límites de la propia vida humana11. El prin-cipio de imprescriptibilidad de la acción ambiental por daño ambientalcolectivo, implica que por cada acto nuevo de contaminación se interrum-pe la prescripción de la acción.

Contrariamente a lo sostenido por prestigiosa doctrina del derecho ad-ministrativo12, que mantiene el criterio del carácter prescriptible de la ac-ción de recomposición del daño ambiental colectivo, en función de la “se-guridad jurídica y la necesidad pública de no generar riesgos futuros im-posibles de todo cálculo racional”, debe recordarse que reiteradamente seha resuelto que la prescripción de la acción para reclamar daños y perjui-cios derivados de un hecho ilícito corre desde el día en que se produjo,pero si el daño sobreviene algún tiempo después de haberse producido elhecho causante, corre desde que aparece y se exteriorice el perjuicio, por loque debe computarse a partir del momento que el reclamante tomó cono-cimiento de los daños que pretende se reparen13.

La distinción entre el daño causado a las personas o a sus bienes, inclusoa través del daño al ambiente, del daño causado al ambiente mismo o dañoambiental puro, permite discernir las peticiones en: a) el reclamo de unaindemnización por daños en las personas o las cosas cuyo plazo de pres-cripción se contabiliza desde que se conoció la conducta que lo provoca o

10 PASTORINO, Leonardo: “El daño ambiental en la ley 25.675”, JA 2004-II-1305.11 BIBILONI, Héctor J.: “El Proceso Ambiental”, p. 47, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005.12 CASSAGNE, Juan Carlos: “El daño ambiental colectivo”, La Ley, 14/09/2004, 1.13 RODRÍGUEZ B. Claudia: “El comienzo del plazo de la prescripción liberatoria según la Corte

Suprema”, JA 1999-III-1188, Nº 23, 22/05/97, “Cooper Oil Tool Arg. C/ Buenos Aires Pcia.”.

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desde que el daño sufrido se evidenció14 y b) la que hace a la representa-ción de los intereses difusos o colectivos, donde cobra relevancia el am-biente por la perdurabilidad de los daños a él, y que resulta imprescriptible.

Con este sentido, la célebre causa “Copetro” sentó la doctrina15 que,teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego y el objeto de laspretensiones en tratamiento “el ramillete de derechos humanos o de lapersonalidad cuya tutela procuran los actores a través de su pretensión decese de la contaminación ambiental, son perpetuos y vitalicios (como queson innatos y atributos inmanentes a la personalidad humana) y, por ende,imprescriptibles”. De allí que las obligaciones constitucionales que reciprocana tales derechos constitucionales a la preservación del medio ambiente, a lavida y a la salud, y que pesan sobre todos y cada uno de los sujetos de lacomunidad y sobre todo el Estado mismo, vedándoles violar, lastimar,impedir o interferir el ejercicio de tales derechos, son también imprescriptibles16.

Las conductas que ponen en peligro al ambiente, amenazan el derecho aldisfrute del patrimonio ambiental y cultural, o las afectaciones a dicho patri-monio ambiental común, se ha considerado que devienen necesariamenteen infracciones de lesa humanidad, y dicha afectación no se limita a las gene-raciones presentes, sino que se extiende en el tiempo a las generaciones futu-ras por plazos impredecibles. Por ello, en tanto y en cuanto el peligro que sepretende conjurar es susceptible de producir afectaciones con efectos ergaomnes y continuados en el tiempo, corresponde que las acciones corran lamisma suerte atemporal y se las declare de naturaleza imprescriptibles17.

14 Todo ello sin perjuicio que la jurisprudencia en torno del art. 4037 del Código Civilrelacionada con los daños que se originan en procesos prolongados, ha ido determinando que elplazo de la prescripción debe computarse “desde que sean estimables los daños”, o “desde queel daño es cierto y susceptible de apreciación”, aun en los procesos de causación de daños de“duración prolongada o indefinida” o cuando “el daño se halla en proceso de evolución” (Vid.Salas - Trigo Represas - López Mesa: “Código Civil Anotado”, T. 4-B, págs. 344-345).

15 Cfr. voto del Dr. Roncoroni, como juez de Câmara, C. 1ª CC, La Plata, Sala III, 09/02/95,“Almada”, LL B. A.-II-1996-54).

16 En consecuencia, si la obligación de los particulares y del Estado, de abstenerse de contami-nar el medio ambiente es imperecedera y constante, el correlativo derecho de los habitantes a gozarde un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible.

17 Con similares fundamentos, en el orden provincial y municipal, la Ordenanza N° 519/02del Municipio de Epuyén (Provincia del Chubut), ha declarado al mismo “Municipio no tóxico yambientalmente sustentable”, prohibiendo en su jurisdicción municipal, que en las actividadesmineras el empleo de técnicas de lixivizacion con sustancias tóxicas y/ o cualquier otra técnicaque requiera el uso de explosivos e insumos tóxicos. Por el Art. 8º se establece que “Las accionespara imponer sanciones en la presente ordenanza son imprescriptibles y no podrán ser objeto deindultos ni conmutación de penas”.

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15Alicia Morales Lamberti

Si la obligación de los particulares y del Estado, de abstenerse de conta-minar el medio ambiente, es imperecedera y constante, el correlativo dere-cho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida ya su salud, es esencialmente inextinguible. La no prescripción, ni caduci-dad de las acciones ambientales hasta tanto el o los afectados tengan cono-cimiento real y en toda su extensión del daño ambiental, guarda relacióncon el carácter generalmente continuo, permanente o progresivo del dañoambiental.

Con ese alcance, en octubre de 1990, la Cámara Nacional Civil, Sala H,en la causa “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propieta-rio Estación de Servicio Shell” resolvió condenar a la empresa Shell a laremediación de pasivos ambientales generados durante más de una déca-da, mediante la técnica de reparación del medio ambiente de cambio detierra en el tramo que media entre la estación de servicio que era titular yla estación de subterráneos, dado que se encontraban configurados los pre-supuestos de la responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cámaradeterminó su imprescriptibilidad, teniendo en cuenta que el ambientehace a la representación de intereses difusos o colectivos, en el que cobranrelevancia las connotaciones de perdurabilidad del año que se apareja.

En función, entonces, de la preservación de medio ambiente, la Cámaraentendió que “la significación social del medio ambiente prevalece sobrela prerrogativa individual atinente a él”, ordenando la remediación deldaño ambiental mediante el método del cambio de tierra (land farming):“Resulta imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada enrepresentación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambiental, dadas susconnotaciones de perdurabilidad”.

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes quecada uno de los ciudadanos tienen. Estos deberes son el correlato que esosmismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y paralas generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al biencolectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación delambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien quepertenece a la esfera social y trasciende la esfera individual. Por ello, ladefensa del bien de incidencia colectiva configurado por el ambiente, quepor su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado deuna manera no disponible por las partes18, en su carácter de bien colectivo

18 Fallo M. 1569. XL - “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños yperjuicios” - CSJN - 30/08/2006.

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16 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

primero exige la prevención, luego la recomposición y, en ausencia detoda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento. En tal sentido, tiene unaprioridad absoluta la prevención del daño futuro, cuando se trata de actoscontinuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lu-gar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causa-da conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el su-puesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.

El conflicto que plantean los pasivos ambientales, como una especie ocategoría de daño ambiental especial, es que el género comprende dañosambientales actuales o potenciales (futuros), sin definir un mecanismo parala determinación de la información de línea base ambiental, que tieneparticular importancia tratándose de sitios con contaminación histórica,donde existen efectos ambientales generados por actividades pasadas, cuyacausa fuente de gestación es histórica.

En ese marco, la ausencia de un régimen especial que regule los pasivosambientales, da por resultado que las obligaciones de remediación y lasgarantías de financiamiento, cubren la obligación de recomponer el dañoambiental actual o potencial, resultando imperativo para las actuales ofuturas explotaciones. Pero no comprenderían en un sentido estricto desdeun punto de vista técnico jurídico, la responsabilidad por remediación depasivos ambientales (daño residual) preexistentes al inicio de esas activida-des, por dificultades propias de la determinación circunstanciada de lospresupuestos fácticos condicionantes de la atribución de responsabilidad yde la prueba, así como de ponderación de los presupuestos que hacen alnexo causal, generándose la posibilidad de invocar la defensa de ausenciade nexo causal u oponer la defensa de prescripción.

Lo anterior, no significa que pueda ocurrir que el titular de la activi-dad, que no es legalmente responsable de un pasivo ambiental localizadoen un sitio contaminado, pueda acogerse voluntariamente a ejecutar lasmedidas necesarias para la remediación ambiental, sin perjuicio que éstepueda iniciar las acciones legales correspondientes para ejercer su derechode repetición contra el responsable que generó dicho pasivo, si posterior-mente se lograra identificar a este último.

Cabe preguntarse entonces, de qué manera contribuye la legislación agenerar un sistema normativo que permita resolver eficientemente el pro-blema de los pasivos ambientales. Es claro que sin la definición de unapolítica pública orientada a gestionar y remediar los actuales pasivos, yprevenir la generación de nuevos pasivos ambientales, mediante la exigen-cia de acciones de cierre de actividades ambientalmente seguras, no podrá

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17Alicia Morales Lamberti

arbitrarse un mecanismo jurídico que logre hacer efectiva la responsabili-dad por el pasivo ambiental al agente responsable de haberlo causado, o ala cadena de agentes que hayan intervenido en su generación.

Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por pasivosambientales, se refieren a las transferencias o cesiones de derechos que sehayan efectuado o se efectúen, a título oneroso o gratuito, respecto de lasáreas que contienen pasivos ambientales, que en términos generales másallá de las vicisitudes de la relación contractual, esas transacciones tienenincidencia social, por cuanto los efectos negativos sobre la salud y el medioambiente trasciende los límites de las relaciones y la propiedad privada, enespecial en lo relativo a la remediación de esos sitios contaminados.

2.3) Antecedentes y evolución de la jurisprudencia

• “Maceroni, Francisco y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”,Cámara Federal de La Plata, sala 1ª, 3 de Septiembre de 1996.

La Fábrica Militar de Acido Sulfúrico fue privatizada, haciéndose cargode la misma la firma Prosul S.A., pasando al Ministerio de Economía yObras y Servicios Públicos por tratarse de un Patrimonio Desafectado de laDirección General de Fabricaciones Militares. El fallo impuso las costas deljuicio a la Dirección de Fabricaciones Militares y mandó notificarlo a laspartes en su integridad y el apartado relativo a la condena de cese de con-taminación, a Prosul S.A. y al establecimiento fabril contaminante que almomento de interposición de la demanda, pertenecía a la citada Direcciónde Fabricaciones Militares.

“El daño ambiental provoca una lesión a la calidad de vida, por cuantoimpide gozar de un ambiente sano y equilibrado; dicha lesión se causa atodos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hábitat,más allá de que existan daños derivados, particularizados y fragmentariospara cada actor en su salud, propiedad y moral”. La justicia se halla habi-litada a decretar la existencia de daño ambiental aun cuando los niveles enque se manifiesta no superen los límites administrativos en los casos enque se han corroborado daños a la salud, propiedad y flora, con directo yfundado nexo de causalidad con los efluentes denunciados. El resarcimien-to del daño ambiental en sí se funda en criterios de equidad y justicia (art.907, par. 2 CC.), debiendo consistir en la “internalización” de los costosque la actividad dañosa ha ahorrado, transfiriéndolos o “externalizándolos”

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18 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

hacia el entorno (recursos, personas y sociedad (del fallo de 1ª instancia,confirmado por la Cámara).

“(...) En el daño ambiental por contaminación sufrida en el pasado por cadauno de los actores, no puede ocultarse la dificultad de mensurar en térmi-nos económicos los daños y perjuicios ocasionados por las emanacionestóxicas de la planta fabril de la demandada. “(…) del daño ambiental deri-varán comúnmente otros tipos de daños, pero permanecerá un “daño am-biental residual” por deterioro o menoscabo del entorno no sólo natural sinotambién social (…) fijándose como monto reparatorio y compensador fun-dado en la equidad, y a fin de “internalizar” los costos de un daño ambien-tal que ha perjudicado el desarrollo humano, la calidad de vida y el bien-estar general de los actores y les ha impedido gozar de un ambiente sano yequilibrado”.

“Verificado el daño ambiental por contaminación, no puede discutirseque existe un daño a la salud indemnizable en los vecinos cercanos a laplanta industrial de la empresa contaminante. El pedido de cese de lacontaminación provocada por una fábrica es acumulativo y no alternativoal otorgamiento de una indemnización pecuniaria” (del fallo de 1ª instan-cia, confirmado por la Cámara).

“Transferida la empresa contaminante a un tercero, si la acción se inter-puso contra el establecimiento perjudicial, demandándose a su operador“y a quien en definitiva resulte responsable”, la nueva adquirente no pue-de verse eximida de las obligaciones de hacer que la sentencia impone parahacer cesar el daño ambiental, ni de las consecuencias que se deriven delincumplimiento de la orden judicial de cese de contaminación, por partede la titular original” (del fallo de 1ª instancia, confirmado por la Cámara).

“La nueva adquirente no podrá verse eximida de las obligaciones dehacer que ordene la sentencia a la condenada para hacer cesar el dañoambiental, ni tampoco podrá ser eximida de las consecuencias del incum-plimiento de la orden judicial de cese de la contaminación y su consecuen-te apercibimiento de cese de la producción contaminante hasta que seimplementen las medidas conducentes a cesar, de una vez y para siempre,con el daño ambiental. Así la sentencia deberá recaer sobre la demandada,pero no será eximida la actual manipuladora si la condenada no cumplieracon sus obligaciones decretadas por la sentencia”.

Atento que la orden de cese de contaminación es, en realidad contra unestablecimiento industrial, y que el manipulador, titular del mismo almomento de esta sentencia (Prosul S.A.), conforma aquel sujeto demanda-

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19Alicia Morales Lamberti

do como “y quien en definitiva resulta responsable”, y habida cuenta delos intereses públicos y colectivos en juego y la normativa vigente, se deci-de ordenar a la demandada que en el plazo de 30 días coloque por sí o portercero todo el equipamiento necesario para cesar de contaminar de unavez y para siempre, el establecimiento industrial demandado y realice lasobras conducentes a cesar definitivamente dicha contaminación del mis-mo. Todo bajo apercibimiento de astreintes de los primeros 30 días; ope-rado ese plazo se hará efectivo el cese de la producción y funcionamientohasta tanto se cumpla con las obras y tareas ordenadas a los fines del cesede contaminación decretado”.

• “Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Dirección General de FabricacionesMilitares”, que motivó el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en loContencioso Administrativo Federal, sala 3ª, 24 de agosto de 2007.

En la causa, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lapretensión, considerando a la demandada responsable de los perjuiciosgenerados al adjudicatario de la licitación de la Fábrica Militar de ÁcidoSulfúrico derivado de la falta o deficiente información suministrada du-rante el trámite licitatorio, y condenó a aquélla al pago del lucro cesantegenerado durante el lapso que la planta permaneció clausurada por ordenjudicial, así como a la restitución de las sumas invertidas por la accionantepara poner en funcionamiento la mencionada planta luego del período declausura. A su vez desestimó el reclamo de lucro cesante derivado del fun-cionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levanta-miento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventualesinversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente pro-ducción.

Por decisión adoptada por el juez a cargo del Juzgado Federal de 1°instancia n. 4 de la Ciudad de La Plata en el marco de los autos caratulados“Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daños y Perjuicios”, sedispuso el cierre del establecimiento industrial en cuestión; siendo delcaso añadir que por la sentencia recaída en dichos actuados (a lo que seacumuló otro juicio análogo), se concluyó que la planta de ácido sulfúricogeneraba daño ambiental por contaminación (a raíz de la emisión deefluentes) y condenó a la Dirección General de Fabricaciones Militares,pronunciamiento que fue confirmado por la Cámara Federal de Apelacio-nes de La Plata.

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20 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

“Con anterioridad a las decisiones judiciales antes referenciadas, y du-rante el lapso en que la fábrica de ácido sulfúrico se encontraba bajo latitularidad y explotación de la Dirección General de Fabricaciones Milita-res, había tomado cabal conocimiento de la iniciación de actuaciones judi-ciales (por ante la jurisdicción local) concernientes a la comprobación de laexistencia de contaminación (a pobladores vecinos) con motivo de losefluentes generadores por la actividad de la planta”.

“La Dirección General de Fabricaciones Militares tenía pleno conoci-miento que se encontraba en trámite una pretensión indemnizatoria porreparación de daños derivados de los efluentes generados por la planta deácido sulfúrico, habiéndose constatado por vía pericial la presencia de ele-mentos contaminantes en el ambiente; así como también tenía dicha re-partición pleno conocimiento de que la existencia de contaminación y susconsecuencias habían sido objetivamente comprobadas por las autorida-des del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, dando lugar alas acciones correspondientes”.

Determinado el factor de atribución (omisión, reticencia y falsa infor-mación sobre extremos relevantes concernientes al objeto de la licitación;conducta jurídicamente reprochable) que genera la responsabilidad de lademandada, y dado que el comprador ha sufrido una consecuencia patri-monial desfavorable con relación a la condición de la cosa vendida (en elcaso, por el cierre del establecimiento a consecuencia de la contaminacióngenerada y la necesidad de la readecuación y actualización de instalacionespara permitir su reapertura y operatividad en debidas condiciones de se-guridad para evitar daños a terceros), se hallan así configurados los extre-mos que constituyen en definitiva las condiciones de procedencia sustan-cial del reclamo indemnizatorio.

• “Asociación de Superficiarios de la Patagonia v. Y.P.F. S.A. y otros”. CorteSuprema de Justicia de la Nación, A. 1274. XXXIX, 13 de Julio de 2004.

La Asociación de Superficiarios de la Patagonia inicia demanda paraque se realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recompo-sición integral de los daños colectivos ambientales (pasivos ambientales),causados por la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en la denomi-nada Cuenca Neuquina, para que se constituya el fondo de restauraciónambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675 y para que se adoptenen lo sucesivo todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que

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causan al medio ambiente las actividades desarrolladas por las concesionesubicadas en la citada Cuenca. La demanda es dirigida contra las empresasAstra C.A.P.S.A., Capex S.A., Chevron San Jorge S.A., Gas Medianito S.A.,Hidrocarburos del Neuquén S.A., Ingeniería Sima S.A., Pan AmericanEnergy LLC Sucursal Argentina, Pecom Energía S.A., Petrobrás ArgentinaS.A., Petrobrás Energía S.A., Petrolera Entre Lomas S.A., Petrolera Santa FeS.A., Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A., Pioneer Natural ResourcesArgentina S.A., Pluspetrol Exploración y Producción S.A., Total AustralS.A., Wintershall Energía S.A. e YPF S.A. Solicita, asimismo, que se cite encalidad de tercero al Defensor del Pueblo de la Nación, al Estado Nacionaly a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Río Negro yNeuquén.

Por otro lado, la demandante reclama que se condene a las demandadasa tomar seguros de cobertura con entidad suficiente que garantice elfinanciamiento de la recomposición del daño que pudiera producirse y, ensu caso, la creación de un fondo de restauración ambiental que posibilite lainstrumentación de acciones de reparación conforme lo establece el art. 22de la ley 25.675.

La mayoría de los jueces de la Corte Suprema consideraron que de “lasola lectura del escrito de demanda es suficientemente demostrativa de lasdeficiencias en que se ha incurrido en su elaboración, en la medida en quela generalidad de sus términos hace extensible la pretensión a toda altera-ción del medio ambiente eventualmente producida en la denominadaCuenca Neuquina que tenga su origen en la explotación del hidrocarburoen cualquiera de sus formas, con total indiferencia por precisar la causafuente del daño, o la pluralidad de ellas, por individualizar a los agentesproductores de éste, por diferenciar la aportación de cada uno de ellos en elproceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la grave-dad de la alteración postulada”. Esta exigencia no significa “una demostra-ción anticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus su-puestos integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama. Tam-poco implica requerir que la definición del grupo de responsables sea ex-haustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicenactividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisarqué relación guardan con el daño invocado”.

En particular, no resulta claro si la demanda asocia el daño ambiental ala explotación de petróleo en general o a ciertas prácticas negligentes odefectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la acción es

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dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la base de su solacondición de explotadores de petróleo (calidad de concesionario de un áreao yacimiento en la Cuenca Neuquina), pero, por otro lado, la actora serefiere a diversas conductas contaminantes en la exploración y explotaciónde petróleo, tales como derrames por descontrol de los pozos, instalacionessin las previsiones para la protección ambiental, incorrecta disposición deresiduos, etcétera.

Este defecto en el modo de proponer la demanda es crucial puesto queel actor pretende eximirse de identificar a los causantes del daño ambientale imputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupoque realiza la actividad dañosa, con invocación del art. 31 de la ley 25.675.Pero, para la operatividad de esta regla, resulta indispensable que el crite-rio clasificatorio empleado en la delimitación del grupo responsable sea elmismo que se utiliza para identificar la causa o agente del daño. Tanto mássi se tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley25.675 exige que los miembros del grupo responsable hayan “participa-do” en la comisión del daño ambiental.

La trascendencia de los derechos en juego, la gravedad de la situaciónplanteada, las dificultades existentes para obtener y cotejar la informaciónque permita definir los presupuestos de la pretensión y su contenido, asícomo las características que, sin dudas, singularizan los procesos en losque se debate la materia de esta índole, no facultan a este Tribunal, máxi-mo guardián de la Constitución Nacional y de los tratados internacionalesincorporados por su art. 75, inc. 22, a desconocer uno de los contenidosinsoslayables anclados en la Ley Fundamental, como es la garantía de ladefensa en juicio. El bien jurídico protegido no autoriza, a interponer unademanda en términos tales que la asemejen más a una justificada y com-partida preocupación de todos los integrantes de una comunidad por unmedio ambiente sano, que a una fundada petición formulada por una par-te legitimada, en orden a la consecución de los objetivos que dieron lugara su constitución como persona jurídica, apta para poner en marcha lainstancia jurisdiccional con la modalidad por la que ha optado la actora ypara dar lugar a que el Poder Judicial de la Nación ejerza la atribución quele ha encomendado la Carta Magna de resolver, con arreglo al derechovigente, los conflictos litigiosos suscitados entre partes (arts. 116 y 117 dela Constitución Nacional; ley 27, art. 2°).

La exigencia postulada precedentemente no supone una demostraciónanticipada de que la actividad desplegada por cada uno de sus supuestos

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integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama. Tampocoimplica requerir que la definición del grupo de responsables sea exhausti-va, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicen activi-dades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisar quérelación guardan con el daño invocado.

En causas como la presente, la ponderación de los presupuestos quehacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las deman-dadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienesjurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los finesque se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En talsentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflictoaplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sus-tancia distinta. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni yJuan Carlos Maqueda).

Las demandadas alegan las dificultades que padecerían por la falta deprecisión temporal en que se habrían producido los hechos aludidos en lademanda. En este aspecto cabe señalar, en primer lugar, que algunas de lasdemandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defen-sa en el marco de la presente contienda; en segundo término, resulta apro-piado señalar que la acción se endereza a la protección del ambiente engeneral independientemente de planteos circunstanciales referentes a losdaños económicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenidoen cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo decuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidadinterjurisdiccionial, en cuando dispone que los responsables de la protec-ción ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambientepor parte de las generaciones presentes y futuras. (Del voto en disidenciade los Dres. Eugenio Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda).

Los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de res-ponsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadasdirectamente y sin mayor consideración las pautas propias del derechopatrimonial individual para la consideración de este tipo de pretensionesque alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En particular, esnecesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su derecho a la recupe-ración del medio ambiente desde una perspectiva relacionada con la pre-vención y reparación de un daño que se caracteriza precisamente por sudifusión a diversos niveles ecológicos y no a la concentración de lugaresconcretos. (Del voto en disidencia de los Dres. Eugenio Zaffaroni y JuanCarlos Maqueda).

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24 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

La pretensión de la actora no se identifica con una multiplicidad dedemandas patrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divi-sible entre ellas. Se trata, en cambio, de una demanda con sustento en laprotección del medio ambiente en la cual se imputa a cada una de lasdemandadas una participación en el supuesto proceso de contaminaciónque sufriría la Cuenca Hidrocarburífera Neuquina. La eventual admisióndel planteo de las demandadas mediante la defensa de defecto legal impor-taría alterar esencialmente el espíritu de la demanda que se sustenta en lasnormas del art. 41 de la Constitución Nacional y en la ley 25.675, cuandoeste sistema normativo pretende —desde una perspectiva teleológica—que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversiasrelativas al medio ambiente.

El máximo Tribunal resolvió por mayoría, hacer lugar a la excepción dedefecto legal, otorgando un plazo de cuarenta días para que la accionantesubsane las deficiencias de la presentación, imponiendo las costas por elorden causado —prescindiendo así de la regla de la derrota—, y difirieronel tratamiento de los restantes puntos para el momento de que dichoserrores se encuentren subsanados.

• “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo).Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20 de junio de 2006.

Beatriz Silvia Mendoza y otros actores, todos con domicilio en la Capi-tal Federal y en la Provincia de Buenos Aires, interponen demanda contrael Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), contra la Provincia de Bue-nos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra cua-renta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en lasadyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo, a fin de obtener unaindemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la contamina-ción ambiental de dicho río. Responsabilizan al Estado Nacional al produ-cirse la situación denunciada sobre una vía navegable e interjurisdiccional(que abarca parte de la Capital Federal y once partidos de la Provincia deBuenos Aires), respecto de la cual éste tiene facultades de regulación ycontrol, en virtud de lo dispuesto en el art. 75, incs. 10 y 13, de la Cons-titución Nacional.

Atribuyen responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por tener eldominio originario sobre los recursos naturales existentes en su territorio,

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de conformidad con lo establecido en los arts. 121 y 124 de la Ley Funda-mental. También responsabilizan a la Ciudad Autónoma de Buenos Airesen su carácter de corribereña del Riachuelo, el que constituye, en el área desu jurisdicción, un bien de su dominio público y, además, al estar obliga-da a utilizar equitativa y razonablemente sus aguas y el resto de los recur-sos naturales del río, su lecho y subsuelo, sin causar perjuicio sensible a losdemás corribereños, por tener su jurisdicción sobre todas las formacionesinsulares aledañas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratadodel Río de la Plata y porque le corresponde preservar la flora y la fauna desu ecosistema, como reserva natural, según lo señala el art. 8º de la Consti-tución local.

Dirigieron su pretensión conjuntamente contra todos estoscodemandados, por no haber cumplido con las disposiciones ambientalesvigentes, dado que desviaron fondos específicos un préstamo otorgadopor el Banco Interamericano de Desarrollo, a través del decreto 145/98,para el “Programa de Gestión Ambiental y de Manejo de la Cuenca HídricaMatanza Riachuelo”, hacia objetivos ajenos a la solución de la problemáti-ca ambiental denunciada y por no ejercer sus facultades de control eimplementar políticas preventivas idóneas al respecto. Asimismo, indicanque demandan a las empresas aledañas por volcar directamente al río losresiduos peligrosos, por no construir plantas de tratamiento, por no adop-tar nuevas tecnologías y por no minimizar los riesgos de su actividad pro-ductiva.

Propusieron como medida cautelar innovativa y/o autosatisfactiva lacreación de un “Fondo de Asistencia y Remediación Ambiental” o “Fondode Compensación Ambiental”, de carácter autónomo y de subrogación,mediante la afectación directa de recursos del Estado Nacional, de la Pro-vincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad decoautores solidariamente responsables, de conformidad con el art. 34 de laley 25.675 General del Ambiente. A su vez, solicitan una anotación delitis en los registros de la Inspección General de Justicia y en el RegistroPúblico de Comercio de las respectivas jurisdicciones y en el Libro de Ac-cionistas de cada una de las empresas codemandadas, de manera de asegu-rar la percepción de las indemnizaciones en caso de resultar responsables,las acciones de regreso por parte del Fondo, el pago de las Tasas de Evalua-ción y Fiscalización y las multas que pudieren corresponder.

También peticionaron que se ordene al P.E.N. (Comité Ejecutor del Plande Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídirica Matanza Riachue-

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lo) la reanudación y continuación hasta su finalización del Plan de Gestióny que se establezcan plazos perentorios para que éste, a través del Ministe-rio de Salud, y otros organismos de salud de las distintas jurisdiccionesinvolucradas, proyecte la realización de un relevamiento actualizado deimpactos de tóxicos ambientales sobre la población de la cuenca, con elobjeto de detectar las enfermedades y/o patologías que guarden una rela-ción directa con la contaminación de la cuenca y que se disponga su aten-ción médica inmediata.

El Tribunal delimitó las pretensiones con precisión a fin de ordenar elproceso, distinguiendo dos grupos: La primera reclamación se refiere alresarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados acti-vos son las personas que se detallan en el considerando primero, y quereclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonioque sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente. Lasegunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia co-lectiva configurado por el ambiente. En este supuesto los actores reclamancomo legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por sunaturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de unamanera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la pre-vención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se darálugar al resarcimiento (art. 28, ley citada).

El máximo Tribunal consideró que la acumulación de pretensiones in-tentada resulta inadmisible en la jurisdicción originaria de la Corte Supre-ma, pues la adecuada ponderación de la naturaleza y objeto respectivos,demuestra que no todas ellas corresponden a la competencia originariaprevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. Desde esta premisaestructural, pues, es que el art. 7° de la ley 25.675 prevé la competenciafederal cuando se trata de la degradación o contaminación de recursosambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica en el sub lite enla medida en que, por un lado, están involucradas más de una jurisdicciónestatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen enmira ese presupuesto atributivo de competencia —la degradación o conta-minación de recursos ambientales— al perseguir la recomposición y elresarcimiento del daño de incidencia colectiva, que es el único reglado yalcanzado por este estatuto especial.

La Corte define un nuevo contorno del concepto de causa civil —a losefectos de determinar la competencia originaria del Tribunal por razón dela distinta vecindad o de extranjería— limitándolo a aquellos litigios regi-

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27Alicia Morales Lamberti

dos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto enlo que concierne a la relación jurídica de que se trata como en el examensobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabili-dad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuacióndel daño resarcible.

Cabe señalar con respecto a dicha pretensión que, si bien eventualmen-te, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos, enrazón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferen-ciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en la medi-da en que, por el contrario, menciona diferentes supuestos de causación.Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permi-ta relacionar el nexo causal que existiría entre el daño sufrido por cada unode los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existeuna adecuada descripción de los grados de incapacidad de cada uno de losdemandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patri-monios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un soloproceso.

“En virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto exclusi-vo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absolutala prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente setrata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. Ensegundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambien-tal ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente,para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento”.

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes quecada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de ladiversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera.Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfru-tar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque eldaño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a símismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a todala población, porque es un bien que pertenece a la esfera social ytransindividual, y de allí deriva la particular energía con que los juecesdeben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.

Con fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias que laley confiere al Tribunal (art. 32, ley 25.675), a fin de proteger efectiva-mente el interés general., la Corte Suprema resolvió, entre otros aspectos,no hacer lugar a la acumulación objetiva de pretensiones; declarar la com-petencia originaria del Tribunal con respecto a las pretensiones concer-

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nientes a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colecti-vo individualizados en la demanda y declarar la incompetencia de estaCorte para conocer en su instancia originaria con respecto a la demandapor el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales reclamados.

• “CO.FRU.VA. S.A. contra YPF S.A. S/Cumplimiento de Contrato”, (Expte. Nº330225/5).

En la causa se reclama la obligación de remediar una zona afectada porcontaminación de hidrocarburos, coincidiendo ello con el daño ambientalsufrido por el suelo, el agua y el aire, pretendiendo en primer lugar, sureparación a fin de que el lugar resulte apto para cultivos, en segundotérmino los daños que generen la remediación y subsidiariamente, los quese ocasionen en caso de que la remediación no fuera posible. El origen de lacontaminación se habría reconocido a partir de la existencia de un antiguoducto y en una superficie de 4,5 hectáreas, y las partes, con anterioridad,habían convenido contractualmente verificar la situación, para que la de-mandada efectuara la remediación necesaria, acordando el control ymonitoreo de las tareas y la certificación final del resultado de aquellas.

Pese a que en los considerandos del acuerdo se menciona una determi-nada superficie como afectada, al momento de fijar las cláusulas expresas laobligación de remediar podía entenderse que se extendía a todo área enque se detectara la presencia de hidrocarburos y resultara afectada: “YPFrealizará dentro del plazo mencionado en el considerando d), con la parti-cipación de una compañía especializada en el tema, todas las tareas necesa-rias a fin de remediar el Área Afectada”.

La actora sostuvo que reclamaba esencialmente “el cumplimiento innatura de la obligación de remediar el predio contaminado. La indemniza-ción sustitutiva de tal obligación entra sólo en caso de imposibilidad de laprimera, y ello debe demostrarlo la misma parte que asumiócontractualmente la obligación de remediar y que además se encuentraobligada a ello legal y constitucionalmente”.

“De este modo, desagregar las pretensiones resultará tarea compleja,pues aún cuando la actora insiste en la fuente contractual mencionandotambién la obligación legal y constitucional, que tendría su reclamo, cla-ramente desborda aquella pretensión inicial. En el presente caso a diferen-cia del precedente ‘Mendoza’ el daño ‘particular’ que pretende reclamar laactora de modo principal, es coincidente con la reparación del medio am-biente. Esta cuestión dificulta la diferenciación, aspecto que en el prece-

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29Alicia Morales Lamberti

dente de la Corte resultó más sencillo, pues en aquel lo que los actoresreclaman como daño particular es: ‘El resarcimiento que se pretende buscareparar la incapacidad sobreviniente que se alega, los gastos por trata-mientos médicos, gastos por nueva radicación en los supuestos que especí-ficamente indican, daño moral, daño psíquico, sufrido por madres y pa-dres y sus hijos, el daño futuro comprensivo de los gastos que habrá querealizar, según sostienen, para liberar a los niños de la contaminación queportan en su organismo-, y la pérdida del valor locativo de los inmueblesque habitan según los casos [...]” (Considerando 3º “Mendoza, Beatriz S. yotros c/ Estado Nacional y otros” (C.S.J.N, JA, 2006-III-294).

“En el presente caso el señalado bien individual que se pretende ‘reme-diar’ es el mismo que merece protección comunitaria en la demanda de“Asociación de Superficiarios de la Patagonia”. Ello es distinto a lo quesucede en el caso “Mendoza” donde resulta más sencillo escindir el bienparticular cuya reparación se pretende -la salud de los actores y sus hijos;ciertos perjuicios económicos concretos, independientes de la reparacióndel medio ambiente.

Así y a diferencia de lo que sostiene la actora, la superficie cuyaremediación se pactara contractualmente se encuentra delimitada (“en unasuperficie aproximadamente 4,5 Ha. (denominada en adelante el “áreaafectada”) no pudiendo interpretarse de allí que lo asumido se extendiera atodo área en que se detectara la presencia de hidrocarburos. La actora no seha limitado a demandar el daño sufrido a sus tierras sino que reclama eldaño que sufrió el medio ambiente en el que se encuentran sus tierras. Esteobjeto sí coincide con un aspecto de lo reclamado en el ya mentado proce-so “Asociación de Superficiarios de la Patagonia” actualmente en trámiteante la Corte Suprema de Justicia.

Respecto a la diferencia que habría en los objetos en cuanto a que unose pretende la remediación y reforestación con especies autóctonas, (ASSUPA)y en el otro la adecuación del suelo para plantar vides (el presente), noexiste contraposición pues remediada la contaminación ello aparejará parala actora la posibilidad de efectuar el cultivo que escoja dentro de los lími-tes de su propiedad. La cuestión económica que ello pudiera generar a finde plantar específicamente vides se encuentra contenida en el segundo ytercer apartado del “objeto de la demanda” y podrá discutirse en el marcodel proceso individual. “(...) la actora puede pretender exclusivamente antelos tribunales la reparación del daño que dice haber sufrido. Y es en esesentido, la actora demanda también por los daños y perjuicios que le irroguen

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las tareas de remediación y subsidiariamente los que inflija a su patrimo-nio la imposibilidad de llevar a cabo dicha reparación”.

Tal como se fuera delineando, la actora debería estar a las resultas de lademanda de “ASSUPA” de objeto múltiple ya que persigue no solo laremediación sino también la constitución del fondo y etc.- para evaluar losdaños que se le pudieran generar por las tareas de remediación y en sudefecto, los daños y perjuicios que puedan resultar de la imposibilidad dellevarlas a cabo, cuestiones éstas últimas que sí permiten una demandaindividual. “En consecuencia y por las consideraciones que anteceden, re-sulta procedente hacer lugar al planteo efectuado por el demandado res-pecto a que, atento lo dispuesto por el artículo 30 2º párrafo de la Ley25.675, en lo que respecta al daño ambiental colectivo no podrá darsecurso a la presente sin perjuicio de las posibilidades procesales que dichoartículo permite frente al proceso colectivo y la posible readecuación quepudieran acordar las partes”.

• “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daños y perjuicios”. Juzgadode Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nº 5, 3ª CircunscripciónJudicial de Río Negro, 12/04/2006.

La actora demandó a Juan Manzur Jalil y Yacimientos Petrolíferos Fisca-les S.A. (YPF) con el objeto de obtener una indemnización por perjuicios (dañomoral, daños materiales en un inmueble de su propiedad y pérdida de suvalor venal), a lo que añadió la pérdida de su renta, causados por la filtraciónde hidrocarburos y otros químicos de YPF comercializados en la estación deservicios de Manzur Jalil, lindera del inmueble de la actora durante 1997,en violación del régimen de residuos peligrosos (ley 24.051), ante lo cualYPF colocó caños para ventilar las napas y extraer agua contaminada. Ademásdemandó la recomposición del ambiente dañado y la citación como tercerosobligados a la empresa auditora responsable de certificar el hermetismo delos tanques y al municipio de El Bolsón en tanto ejerce el poder de policíasobre la estación de servicios (Decreto 1.212/1989).

El tribunal, de acuerdo con la pretensión, analizó separadamente laresponsabilidad civil de la responsabilidad ambiental que esa filtraciónhabía generado, bajo el régimen complementario provincial de residuosespeciales (ley 3.250) ya que ese régimen también se aplica a las sustanciasque, sin ser habitualmente residuos de eliminación, se derraman por mo-tivos accidentales sobre la tierra o los recursos hídricos y dañan un ecosistemadeterminado (artículo 52, inciso b, de la ley 3.250).

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De acuerdo con aquel régimen específico y complementario (ley 3.250),los daños causados por derrames químicos como el de este caso generan lamisma responsabilidad objetiva prevista en el derecho común para perjui-cios causados por el riesgo de las cosas (artículo 36 de la ley 3.250 queremite expresamente al segundo párrafo del artículo 1113 del Código Ci-vil), con el agravante de que el dueño y el guardián no pueden eximirseinvocando la transmisión o el abandono de las cosas (artículo 37 de la ley3.250), ni la culpa de un tercero independiente cuya acción hayan podidoevitar poniendo cuidado (artículo 38 de la ley 3.250), ni puede eximirse elgenerador invocando el cambio posterior de la sustancia salvo que ese cam-bio la hiciese más peligrosa y el daño se produjera precisamente por elmayor peligro (artículo 39 de la ley 3.250).

En síntesis, la contaminación perjudicial del suelo y las napas causadasen este caso por el riesgo notorio de los químicos engendra una responsa-bilidad civil objetiva del generador de esos químicos (artículo 10 de la ley3.250), del responsable de la planta de disposición final (artículo 25 de laley 3250) y, en general, de quien fuera dueño o guardián de aquéllos,quienes sólo pueden liberarse total o parcialmente probando la culpa de lavíctima o de un tercero independiente cuya acción no hayan podido evitarni siquiera poniendo cuidado (artículos 36 a 38 de la ley 3.250 y 1113 delcódigo civil) o la ocurrencia de un hecho fortuito o la intervención de unafuerza mayor (artículos 513 y 514 del Código Civil).

Además, se trata de reparar daños ocurridos por el ejercicio de activida-des en inmuebles vecinos con evidente exceso de la normal tolerancia te-niendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediara autorizaciónadministrativa (artículo 2618 del Código Civil). Y la responsabilidad tam-bién es objetiva si se admite desde ahora que, además de afectar los dere-chos individuales de Nasif, el derrame también afectó al ambiente.

El derrame químico de este caso también implicó, además, un efectivodaño ambiental porque alteró y modificó negativamente el ambiente alcontaminar el suelo y la napa freática, indispensable para el equilibrio delecosistema, con independencia de que el hecho generador sea lícito o ilíci-to (artículo 27 de la ley 25.675). Ese daño ambiental debe reputarse sub-sistente porque no se acreditó fehacientemente que hayan cesado sus efec-tos ecológicos.

Se acreditó el hecho constitutivo de la contaminación sin acreditarse feha-cientemente el hecho modificativo o extintivo de su remediación (artículo377 del Código Procesal). Al contrario, se demostró que el venteo ejecuta-do por YPF es un paliativo insuficiente para remediar el daño. Según el

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peritaje, la remediación de este caso comprende por lo menos dos etapasque no se ejecutaron y deberían ejecutarse con supervisión de la autoridadde aplicación: a) el estudio con pozos testigos de distintas profundidadespara determinar la eventual subsistencia de una “pluma contaminante”; yb) la remediación propiamente dicha, vale decir la limpieza de los quími-cos que eventualmente subsistan en la napa freática y en el suelo con losmétodos que correspondan de acuerdo con el estudio previo.

En fin, a pesar del tiempo transcurrido y aunque el sitio ya no huela aquímicos, deberá reputarse la subsistencia del daño mientras no se realicenlos estudios idóneos para descartar su persistencia y se ejecuten, en su caso,las tareas necesarias para recomponer el ambiente y eliminar las secuelas.De acuerdo con el principio precautorio del derecho ambiental, la falta decerteza científica jamás justifica postergar las medidas necesarias para con-jurar un peligro ambiental o remediar un daño ya consumado (artículo 4de la ley 25.675).

En consecuencia, YPF y Manzur Jalil deberán recomponer en especie elambiente dañado realizando todos los estudios y remediaciones necesariosque con plazos y modalidades determine el Consejo de Ecología y MedioAmbiente de la Provincia de Río Negro (CODEMA), bajo apercibimiento deimponerles sanciones conminatorias, o de efectuar la recomposición delambiente a su costa o condenarlos, en caso de resultar imposible laremediación en especie, a resarcir los daños compensatorios del incumpli-miento definitivo mediante una indemnización pecuniaria en favor delfondo provincial de protección ambiental (artículos 28 y 34 de la ley na-cional 25.675 y artículo 37 de la ley provincial 3.266), los que seránliquidados con las modalidades que corresponda adoptar cuando esta sen-tencia fuere ejecutable, todo a instancias del Ministerio Fiscal .

Además, el daño ambiental debe recomponerse en especie y sólo si esimposible repararlo en especie debe indemnizarse pecuniariamente con unmonto que ingresa a un fondo público de compensación ambiental en vezde ingresar al patrimonio de un particular, por más que fuese un afectadoen sus derechos individuales.

La intervención de la autoridad de aplicación y del Ministerio Fiscal esimprescindible para cumplir la sentencia porque está en juego un derechocolectivo que excede el interés individual de Nasif. Además, la custodiadel medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policíadependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley(artículo 85 de la Constitución Provincial), a la vez que la autoridad am-biental en la Provincia es el Consejo de Ecología y Medio Ambiente, que

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por tratarse de un daño local deberá intervenir en vez de hacerlo el ConsejoFederal de Medio Ambiente (COFEMA). Por lo mismo, el fondo acreedor dela eventual condena sustitutiva debe ser el fondo provincial de protecciónambiental (artículos 28 y 34 de la ley nacional 25.675 y artículo 37 de laley provincial 3.266) en vez del fondo de compensación ambiental de lajurisdicción nacional (artículos 22, 28 y 34 de la ley 25.675).

• “Ricciutti, Stenio”, Cámara Civil y Comercial de Tucumán, sala 2ª, 1 deagosto de 2007.

De acuerdo con la cláusula primera del boleto de compraventa, el Sr.Stenio Ricciuti adquirió los “derechos y obligaciones” derivados de un“plan de cierre” sobre una mina de tercera categoría transferidos por quientanto a la fecha de presentación y de notificación de la aprobación del “plande cierre” mencionado como de la firma del boleto de transferencia, ya noera titular de la propiedad inmueble donde se encuentra la cantera en cues-tión. Al momento de la presentación del plan de cierre el Sr. Sergio B. Ricciutiya no era propietario de los inmuebles donde se encuentra la cantera, porhaber vendido los mismos a un tercero, conforme constaba en el informe delRegistro Inmobiliario. Asimismo, a dicha fecha también carecía SergioRicciuti de habilitación alguna para presentar dicho plan de cierre, al nocontar tampoco con autorización de la propietaria presentada a dicha fechacon el fin de continuar con la explotación. En otras palabras, omitió declararen tiempo y forma —o sea al momento de presentar el Plan de Recomposi-ción físico y biológico de la cantera, la situación legal apuntada.

El Sr. Stenio Ricciuti no adquirió derecho subjetivo alguno, puesto quea través del mismo se le cedieron los derechos de un plan de cierre de laexplotación de una mina, por quién no era titular a dicha fecha del domi-nio y por ende tampoco de la cantera. La naturaleza de la situación plan-teada resulta trascendente, la cual afecta el interés público por susimplicancias de orden ecológico-ambiental, atento que resulta evidente elfuerte impacto ambiental que la extracción de áridos de la cantera en cues-tión, produjo al derecho difuso-ambiental- perteneciente a la comunidaden su integridad

Desde otro punto de vista y a mayor abundamiento aún, se torna nece-sario resaltar que la cuestión traída a decisión resulta de suma importanciapor estar vinculada al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derechoque es de incidencia colectiva y tiene raigambre constitucional, en cuyatutela efectiva esta interesada la comunidad en su integridad. De allí que

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su consideración trascienda el mero interés individual o subjetivo de partealguna

En consecuencia, y más allá de los argumentos referidos en los primerospuntos del estos considerandos, también desde la óptica de las circunstan-cias apuntadas en este punto, en especial, el tipo de derecho involucrado,se advierte que el cierre de la cantera debe mantenerse por estar interesadoen ello el interés de la comunidad a un ambiente sano y equilibrado.

• “Hobert, Nestor F. v. Pluspetrol S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil deNeuquén, sala 2ª, 14 de junio de 2007.

La pretensión incoada tiene por objeto la recomposición del patrimo-nio ambiental afectado por las actividades hidrocarburíferas realizadas enel área de la cuenca Neuquina, en los casos en que fuera posible y, enaquellos en que no lo fuera, a la obtención de la indemnización dinerariaque sirva para sanear las pérdidas ocurridas. Esta estimación no incluye laprivación en el goce de los bienes dañados sufrida por la colectividad (re-parar el daño al ambiente considerado en sí mismo), sin perjuicio de que elmismo pueda a su vez, repercutir en la salud o los bienes de un tercero (...)“la estimación de una responsabilidad por daño al medio ambiente conlle-va necesariamente la adopción de medidas tendientes a evitar la repeticiónde tales daños en el futuro”.

En estas actuaciones se acumularon dos tipos de acciones, que si bien enel ámbito del derecho de daños al medio ambiente aparecen estrechamentevinculadas, resultan empero diferentes por su misma naturaleza (la recom-posición del denominado “daño colectivo” y la reparación de los perjuiciosque dicho daño, incidiendo “particularizadamente”, ha causado a personasconcretas), pero también a partir de la propia sistemática legal.

El tribunal de primera instancia consideró el supuesto de litispendencia enrelación a las actuaciones en trámite ante la Corte Suprema de la Nacióncaratuladas “Asociación de Superficiarios de la Patagonia v. YPF S.A. y Otros s/Daño Ambiental”, en las que se ha demandado, entre otras personas, tambiénaccionada, Pluspetrol S.A., circunscribiendo la litispendencia únicamente enaquella parte del objeto de la pretensión referida al daño ambiental colectivo,con la acotación de que los actores debían intervenir en aquel trámite el que selleva a cabo ante la Corte Suprema- en calidad de terceros.

La demandada cuestionó el rechazo de la citación a proceso del EstadoNacional, aduciendo que las alegaciones fácticas de los demandantes, re-montaban a varias décadas atrás la causación del daño ecológico supuesta-

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mente inferido, en tanto que a ella se le otorgó recién en el año 1991 laconcesión de explotación del Yacimiento Centenario, mediante Decreto91/91. Es decir, quien explotó ese yacimiento durante tres décadas pre-vias, fue el Estado Nacional por “imperium” y a través de YPF SE, resul-tando factible que a la postre, a partir de una eventual decisión en la causaque concluyera responsabilizándola, contaría ella con una acción de regre-so en contra del Estado Nacional.

Los actores, específicamente, demandaron sólo a Pluspetrol y no al Es-tado Nacional responsable, en teoría, por las consecuencias dañosas delobrar de una empresa propia de él. “A qué obedece dicha estrategia, no losabemos a ciencia cierta. ¿Por qué la evitación cuando demandando alEstado se obtendría (teóricamente) una fuente inagotable de solvencia?;acaso la motivación pueda relacionarse con el curso de la prescripción de laacción indemnizatoria por daños individuales, porque, como se verá, seratificará el desglose de la de daño colectivo- en relación al prolongadolapso transcurrido desde que el Estado confirió la explotación a Pluspetrol.Sea como fuere, lo real es que todo ello hace ver como incierto el interésinvocado por la demandada para justificar la citación del tercero, dada laprobable irresponsabilidad de éste (en lo que hace a los daños individua-les), sea por prescripción de la acción indemnizatoria, sea por disposicióncontractual”.

En la sistemática legal referida al daño ecológico, la litispendencia no re-quiere de la identidad subjetiva ni de la “causa”, sino sólo de la identidad de“objeto”: la recomposición del daño colectivo. Es claro que pese a la aludidamayor “especificidad” o detallismo en la descripción de los daños colectivosque se realiza en la presente en comparación con la demanda deducida ante laCorte, ambas persiguen fuera de la reparación del daño particular en ésta- elmismo “objeto” que es la recomposición del medio ambiente.

Es también claro, pues, que cuando la parte demandante trayendo acolación doctrina que habla de la “contaminación ambiental que ha afec-tado a una colectividad de sujetos”, o de “interés individual homogéneo”,en alusión a un “ambiente sano”, “homogeneidad objetiva” que autoriza-ría “una acción acumulativa”, dicha doctrina está haciendo referencia a loantedicho: el “afectado” puede acumular ambas acciones daño colectivo ydaño individual a él consecuente-, pero, de todas maneras, con el únicoimpedimento señalado: de que alguno de los otros legitimarios no hayapromovido con antelación la de daño colectivo. El hecho de que los aquíactores deban ceñir su acción a la jurisdicción local en nada contradice loexpuesto: se trata del “sistema” de orden público por lo demás- que la Ley

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ha implementado para evitar la dispersión de jurisdicciones para eljuzgamiento, siempre, de un mismo daño ambiental: en ese caso, al “afec-tado” sólo le resta la posibilidad de intervenir en calidad de “tercero” en elproceso en que se debata el daño colectivo, tal como se indica en la deci-sión de origen.

Complementando lo anterior, dada la mayor amplitud geográfica im-plicada en el daño invocado por la Asociación de Superficiarios de laPatagonia, las anteriores conclusiones no guardan una equivalencia inver-sa, o sea: si la presente demanda que como se ha visto- importa la acumu-lación de ambas acciones daño colectivo y daños personales- hubiera pre-cedido temporalmente a cualquier otra, de cualquier modo la Asociaciónde Superficiarios... (u otra legitimaria), habría podido acceder a la CorteSuprema (en orden a alguna de las hipótesis contempladas en el art. 117CN) o a otro tribunal (de no mediar circunstancia semejante), en atención ala mayor gravedad entrañada en esa extensión superior del objeto suscep-tible de recomposición, sin que jugaran, entonces, las normas sobre acu-mulación de procesos o litispendencia sino sólo aquellas concernientes a laintervención de terceros en el proceso.

• “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario Estación deServicio Shell”, Cámara Nacional Civil, Sala H, 1990.

En la causa se resolvió condenar a la empresa Shell a la remediación depasivos ambientales generados durante más de una década, mediante latécnica de reparación del medio ambiente de cambio de tierra en el tramoque media entre la estación de servicio que era titular y la estación desubterráneos, dado que se encontraban configurados los presupuestos dela responsabilidad de las accionadas. En este fallo, la Cámara determinó laimprescriptibilidad de la responsabilidad por pasivos ambientales, tenien-do en cuenta que el ambiente hace a la representación de intereses difusoso colectivos, en el que cobran relevancia las connotaciones de perdurabili-dad del año que se apareja.

En función, de la preservación de medio ambiente, la Cámara entendióque “la significación social del medio ambiente prevalece sobre la prerro-gativa individual atinente a él”, ordenando la remediación del daño am-biental mediante el método del cambio de tierra (land farming): “Resultaimprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada enrepresentación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambien-tal, dadas sus connotaciones de perdurabilidad”.

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• “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado v. Propietario Estación deServicio Shell”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 25 de abrilde 2007.

En las presentes actuaciones la parte demandada fue condenada a cum-plir con una obligación de hacer, es decir reparar el medio ambiente daña-do, pero hasta la fecha no estaba determinado cuál era el monto concretodel costo de las obras a realizar, puesto que ello dependía en gran medidadel método de remediación que se utilizara.

La medida cautelar solicitada, se basa en que la verosimilitud del dere-cho es plena dado que la sentencia dictada se encuentra firme, mientrasque el peligro en la demora está dado por la circunstancia de que ShellCapsa se vaya de la Argentina y está en trámite de vender todas sus estacio-nes de servicios, tal como surge de la información brindada por distintosmedios de comunicación.

El Tribunal resolvió denegar la medida cautelar solicitada por la actora,revocar el decisorio apelado en lo que respecta al sistema de remediacióndel área impactada y disponer que el sistema de remediación propuestopor la Empresa Shell Capsa y que fuera auditado por el INTI durante laprueba piloto será el que deberá utilizarse a los fines de la remediacióninicial de la superficie contaminada, es decir mediante la extracción devapores del suelo (SVE) en la zona no saturada y bombeo y tratamiento deaguas subterráneas con extracción de vapores del suelo (ByT/SVE) combina-dos con aireación con extracción de vapores (AS/SVE) para remediar aguasimpactadas (fase acuosa). La remediación por medio de las técnicas men-cionadas deberá efectuarse hasta alcanzar su máxima eficiencia. Una vezconcluida esta etapa se deberá proponer en función de los valores residualeslas tecnologías complementarias a utilizar que a criterio del INTI impli-quen la reparación a límites internacionalmente aceptable del medio am-biente alterado por la fuga de hidrocarburos. El Instituto Nacional deTecnología Industrial (INTI) deberá auditar en forma permanente el proce-so técnico de remediación, razón por la cual los gastos causídicos que ge-nere la participación de dicho organismo estarán a cargo de la codemandadaShell Capsa. El grupo pericial en conjunto con el INTI deberán informar almagistrado de grado en el plazo de quince días de notificada sentencia,cuál es el área sobre la cual debe aplicarse el método de remediación antesmencionado. Dentro de los treinta días de notificada la condenada ShellCapsa, deberá proceder a la elección de la empresa idónea para realizar lastareas de remediación por el método aprobado —por acto licitatorio—, la

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que deberá presentar el proyecto en estas actuaciones a los quince días desu adjudicación y en el cual deberá estimarse el tiempo de duración de lasobras. El mencionado proyecto debe ser aprobado judicialmente previoinforme del Grupo Pericial y del INTI.

Desde el año 2004, hasta el presente se realizaron en esta instancia unaserie de actuaciones procesales vinculadas al método de remediación del medioambiente dañado a fin de determinar cuál era el más apropiado para modifi-car el estado del suelo contaminado con el menor sacrificio para los ciudada-nos. La aprobación del método de remediación estaba sujeto al cumplimien-to de una serie de condiciones, técnicas, jurídicas y ambientales.

La representante legal del GCBA y los funcionarios de los distintos orga-nismos citados manifestaron su conformidad con el método de remediacióndel medio ambiente. En relación a los actores, el tribunal entendió que nose encontraban legitimados para oponerse al método de remediación apro-bado, puesto que su actuación se limita a asesorar técnicamente al juez dela causa y a este tribunal y en dicho contexto dictaminar respecto de lospro y los contra de los distintos métodos de remediación que pueden exis-tir en la actualidad para reparar el medio ambiente dañado.

Tampoco se encuentran habilitados para efectuar consideraciones jurí-dicas, puesto que en definitiva es este tribunal el que determinará el méto-do de remediación que en definitiva deberá aplicarse, toda vez que losdictámenes técnicos no obligan al juez de la causa que puede apartarse delas conclusiones técnicas.

“Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, no se puede dejar deseñalar que en definitiva el método de remediación que debe aplicarse loresolverá este tribunal, puesto que al estar en juego el orden público am-biental los derechos de tal naturaleza son indisponibles e inalienables paralas partes. Ello es así puesto que se encuentran involucrados otros derechosy garantías constitucionales denominados biológicos y sociales. Si lo deci-dido en la sentencia dictada por este tribunal, que dispuso “(...) condenara la reparación del ambiente mediante el sistema de cambio de tierra (...)”,fuese inalterable en la etapa de ejecución de sentencia, cabe preguntarsequé sentido tuvieron las conformidades puestas de manifiesto por las par-tes en la audiencia, respecto del método de reparación aprobado por laresolución 28/S SMAMB, ley 123 y lo decidido respecto de la autorización yejecución de la prueba piloto que se llevó a cabo para verificar la idoneidady eficacia del método de reparación propuesto, si luego se sostiene que por

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efecto de la cosa juzgada no puede aceptarse otro medio de reparación delmedio ambiente”.

De las consideraciones transcriptas surge evidente la magnitud de laobra en el supuesto de aplicarse el sistema de remediación denominado“cambio de tierra” sobre la base del cual se estableció las tareas a realizarentre las que se mencionó el relevamiento y mediciones por medio deplanos de las superficies afectadas tanto en la calzada como en veredas yobras civiles como consecuencia de la extracción y traslado de las tierrassujetas a “remediación” que por las características de “residuos peligrosos”deberán trasladarse al interior de la provincia de Buenos Aires, a sitiosautorizados por medio de transportes autorizados por ley u ordenanzaslocales a la provincia de Santa Fe. Finalmente los vacíos dejados por laremoción de los elementos afectados, serán ocupados y debidamente con-solidados por las tierras libres de toda contaminación así como ejecutar lasobras civiles que resulten necesarias.

El consultor técnico de la parte demandada que también integra el“grupo pericial” señaló: “(...) A fin de remediar la contaminación actual nopuede ejecutarse una propuesta que produzca un impacto ambiental ne-gativo mucho mayor. A la luz de esta premisa, no parece aconsejable re-mover 200.000 m3 de tierra en estado compacto que se convierte en260.000 m3 de suelo removido. El impacto ambiental que ello provocaríaafectaría por más de un año toda la zona céntrica de la ciudad (...)”.

Mediando conformidad de las partes interesadas, y con la debida inter-vención del INTI y del GCBA en representación de los vecinos de la ciudad ycomo garante del medio ambiente de la Ciudad de Buenos Aires, se resol-vió ordenar la realización de una prueba piloto a fin de verificar la eficaciade los medios de remediación in situ que consisten en un sistema de extrac-ción de vapores de suelo (SVE) en la zona no saturada además del bombeo ytratamiento de aguas subterráneas con extracción de vapores del suelos(BT/SVE) combinados o aireación con extracción de vapores (AS/SVE), pararemediar aguas impactadas (fase acuosa).

Determinado el método de remediación corresponde que este tribunalse expida respecto del área sobre la cual debe extenderse. Respecto a loslímites y profundidad sobre la cual debe aplicarse el método de remediacióndel medio ambiente dañado como consecuencia de la pluma contaminan-te, se señala que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las tareasefectuadas con posterioridad a la resolución recurrida (27/9/2004), corres-ponde que el grupo pericial en conjunto con el INTI informen al magistra-

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do de grado en el plazo de quince días de notificada la presente cuál es elárea sobre la cual debe aplicarse el método de remediación antes mencio-nado.

- “Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso Petrolera S.R.L. y otro”, Cámara deApelación en lo contencioso Administrativo de San Martín, 24 de agosto de 2006.

El Juez en lo Contencioso Administrativo de Zárate-Campana rechazóla excepción previa de falta de legitimación para obrar en el actor, opuestapor la codemandada Esso Petrolera Argentina S.R.L., con alcance parcialrespecto de la pretensión destinada a la recomposición del daño ambientalcolectivo. Para así decidir consideró que dicha oposición se fundamentabaen lo normado en el artículo 30 anteúltimo párrafo de la ley 25675, encuanto prevé que interpuesta demanda de daño ambiental colectivo poralguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, loque no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

Señaló que el codemandado alegó que en la causa “Brutti, HonorioAlberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjui-cios” en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comer-cial Nº 4 del departamento Judicial de Zárate-Campana, se reclamaría enforma preexistente idéntica pretensión, lo que implicaría la recomposicióndel daño ambiental, supuestamente causado por las codemandadas EssoPetrolera Argentina S.R.L., Moroni Semillas S.R.L., Cabot Argentina SAIC ySol Petróleo S.A.

Los codemandados del presente proceso y de la causa “Brutti” no coinci-den, pues, en este juicio también se ha demandado por supuesta responsabi-lidad omisiva en el deber de control ambiental a la Provincia de BuenosAires y a la Municipalidad de Campana, cuestión esencial para determinar lacompetencia material del fuero, lo que hace diferir un caso del otro.

• “Fundación naturaleza para el futuro y otros v. Municipalidad de PuertoMadryn”, Juzgado Laboral de Puerto Madryn, Puerto Madryn, 3 de julio de 2006.

Las entidades Fundación Patagonia Natural, Fundación Naturaleza parael Futuro, Fundación Ambiente y Recursos Naturales y el Instituto deConservación de Ballenas, interpusieron recurso de amparo contra el Mu-nicipio de Puerto Madryn, con el objeto de que se ordene: a) el cese inme-diato de las actividades de explotación de canteras en la zona del “Paisaje

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Protegido Terrestre y Marino El Doradillo”, comprendida dentro del áreadeclarada sitio del Patrimonio Natural de la Humanidad por la UNESCO; b)el despeje de todas las instalaciones fijas y móviles allí existentes y c) larecomposición del sitio. En cuanto a la recomposición y luego de precisarel término, solicitaron se conmine al Municipio a ejercer la función depolicía, arbitrando los mecanismos necesarios para la limpieza y recompo-sición del predio citado, poniendo el mismo en condiciones para que pue-da ser destinado a recreación.

El municipio demandado, alegó que se encontraba previsto y en mar-cha un programa de remediación en el sector que involucraría la participa-ción y colaboración del gobierno provincial y que la aparente demora enlas tareas de remediación insinuadas como parte del argumento de la de-manda, era atribuible a la superposición de normas legales (provinciales)que generaban dificultad interpretativa.

“De la documental reservada, se advierten diversas actas labradas porpersonal municipal que da cuenta del incumplimiento del concesionariotanto en cuanto a la explotación como en cuanto a remediación, (...) sinque hasta el momento en que se dispusiera la cautelar peticionada por losamparistas y decretada en autos el Municipio hubiese tomado medidasefectivas que posibilitaran el fiel cumplimiento del cese de la actividadextractiva, así como de la recomposición del lugar.

“(...) el paisaje es un elemento integrante del ambiente, y por tratarsede un derecho colectivo de carácter difuso, debe ser objeto de tutela aúnpor sobre los derechos individuales de particulares. Máxime cuando lasactividades que lo degradan se desarrollan dentro de ámbitos reconocidosa nivel internacional como bienes protegidos.

El tribunal hizo lugar a la acción instaurada, ordenando a la demanda-da que deberá continuar con el cese de la actividad extractiva, con el des-peje de las instalaciones y maquinarias existentes, debiéndose asimismomantener la recomposición del sitio en ejecución respecto de las canterasubicadas en el sector objeto de la presente acción.

2.4) Atribución de responsabilidad en relación a lospasivos ambientales

Como se indicara anteriormente, los criterios de atribución de la res-ponsabilidad ambiental en relación a los pasivos ambientales, puede des-doblarse en dos aspectos; primero la responsabilidad por la generación del

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pasivo, o sea el causante y segundo, la responsabilidad por su eventualreparación que no necesariamente va a recaer sobre el mismo sujeto.

El principio de responsabilidad del causante es fácilmente aplicable enlos casos de daño ambiental agudo, producto de algún evento posible deidentificar sin dudas, (un derrame de petróleo, por ejemplo). Ahora bien,si esto no es posible, sea por razones técnicas o históricas de gestación delproblema que no permiten dicha identificación, o si el contaminador res-ponsable es insolvente, o no tiene la obligación legal de reparar (recompo-ner el daño ambiental en términos constitucionales), o si el daño ambien-tal generado por el pasivo ambiental se circunscribe a la reparación de losperjuicios que dicho daño, incidiendo “particularizadamente” ha causadoa personas concretas en su salud o patrimonio y ha operado la prescripciónliberatoria, el Estado indefectiblemente debe asumir el rol activo de pro-porcionar las soluciones correspondientes, sin desmedro claro está, de sucapacidad de accionar judicialmente cuando corresponda o generandopolíticas y medidas tendientes a involucrar solidariamente a empresas quedesarrollan ciertas tipologías de actividades riesgosas y al resto de la comu-nidad en el problema.

2.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad

La determinación de los responsables de hacerse cargo de los pasivosambientales, es un punto controvertido en la mayoría de los países. Aúnen el caso de que estos puedan ser identificables la discusión jurídica entorno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman sus responsabilida-des es un punto que levanta mucha discusión con argumentos a favor y encontra y demostrando que el tema trasciende mucho más allá de las difi-cultades técnicas solamente19. Por un lado están las legislaciones en que la

19 En España mediante el Real Decreto 2994/1982, de 15 de Octubre, se dictaron normassobre restauración de espacios naturales afectados por actividades mineras. Hasta esa fecha no seabordaba el problema de los efectos ambientales de la minería y las explotaciones mineras que enla mayoría de los casos fueron cerradas sin restauración de espacios y sin corrección de impactosambientales, pues no había ninguna obligación legal al respecto. En este país las minas abando-nadas están concentradas en regiones que en sus épocas fueron los grandes distritos mineros yque hoy en día presentan problemas ambientales graves, entre estas zonas están por ejemplo dela denominada Faja Pirítica Española en el SO de la Península Ibérica, la Sierra Minera en laUnión (Murcia, SE de España), en donde hay una multitud de cuencas de carbón. Esta Orden fuecorregida mediante disposición correctiva del 30 de Junio del 2000.

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responsabilidad es retroactiva20 y sin excepciones, lo cual significa que lospropietarios actuales de los establecimientos serían responsables por la con-taminación pasada y presente a perpetuidad aun cuando estos no hubieranestado involucrados en la contaminación pasada. Y por otro lado están laslegislaciones o propuestas que establecen un régimen de responsabilidadambiental estricta sin carácter retroactivo. En este sentido, las disposicio-nes que se vayan a proponer deberán sustentarse en un análisis exhaustivode las propias peculiaridades de cada sistema jurídico y de las posibilida-des de implementación practica de las mismas.

El régimen de la Unión Europea previsto por la Directiva 2004/35/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, sobre la responsabilidad am-biental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, artículo19, establece claramente la irretroactividad de la norma por cuanto ésta no seaplicará a los daños causados por las actividades desempeñadas antes del 30 deJunio de 2005, fecha en que la Directiva debió estar incorporada en elderecho nacional de los Estado miembros de la Unión. El plazo para sutransposición por los Estados miembros de la Unión expira el 30 de abrilde 2007. Asimismo, la Directiva no se aplica a los daños causados por losresiduos vertidos legalmente en instalaciones de vertido autorizadas y tam-poco por las sustancias liberadas en el medio ambiente antes de la indicadafecha. Queda claro que dicho régimen, opta por un sistema de responsabi-lidad sin carácter retroactivo además de las excepciones garantizadas por lamisma Directiva (Vg. riesgos de desarrollo).

En este sentido, la reciente Ley de Responsabilidad Medioambientalespañola (2007) declara expresamente en su disposición transitoria única,la “no aplicación de la ley a los daños causados por una emisión, un suceso o unincidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisión, unsuceso o un incidente que se haya producido después de la entrada en vigor de esta ley,cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de

20 En el sistema norteamericano, las disposiciones del CERCLA introdujeron un sistema de respon-sabilidad ambiental con efectos retroactivos, e inclusive crearon responsabilidades por los residuosvertidos legalmente autorizados, antes de la entrada en vigor de esta Ley, facilitándose así elresarcimiento de los costos incurridos en la recuperación de sitios contaminados antes de laentrada en vigencia de esta norma. Asimismo, la responsabilidad puede ser atribuible a diversosagentes potencialmente responsables, desde los productores y transportistas de sustancias peli-grosas hasta los operadores de las instalaciones de eliminación de residuos que contaminaron losparajes y los recursos naturales, y en su caso la responsabilidad puede ser solidaria para los casosen que el mismo daño haya sido causado por varios agentes u operadores.

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dicha fecha”; quedando diferida la entrada en vigor de la ley hasta el día 30de abril de 2007, plazo de transposición de la directiva.

La Directiva 2004/35/CE dispone asimismo, que ésta no constituiráobstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposi-ciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de dañosambientales, identificación de partes responsables y la imputación de res-ponsabilidades económicas a las partes responsables21. Este sería el casopor ejemplo de España en donde existen disposiciones que establecen queen el caso de los depósitos de lodos pertenecientes a explotaciones activas,abandonadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2994, mencionadoanteriormente, y que precisen medidas correctoras, los costos serán asumidospor los titulares de los derechos de explotación que sean identificables.

En el caso de las sitios denominados “huérfanos” o sin titular identifica-ble que pueda ser responsabilizado no hay más alternativa viable de que elEstado asuma la responsabilidad de la rehabilitación ambiental de parajes,ya que finalmente fue éste quien autorizó la realización de las actividadesindustriales generadoras y en muchos casos el lanzamiento de sustanciascontaminantes sobre los recursos adyacentes.

Para esos casos la discusión se centra en identificar los mecanismos quepermitan financiar la remediación y rehabilitación. Al respecto la Directi-va 2004/35/CE de la Unión Europea ya mencionada, establece que cuandono pueda considerarse responsable a ningún operador (operador desconocido o no dis-ponible), los Estados miembros deberán asegurarse de que puedan adoptarse las medi-das preventivas o reparadoras necesarias, recurriendo para ello a la financiación queconsideren más oportuna.

Igual posición adopta la legislación minera española, disponiendo quepara los casos de pasivos ambientales mineros, minas abandonadas antes de 1982,que no sea posible la identificación de los operadores, la responsabilidad de repararrecae sobre el Estado.

Más recientemente, reglamentando a la Ley 10/1998 de Residuos queprevé un régimen de protección de los suelos contra la contaminación y,en el caso de los ya contaminados, los instrumentos para identificarlos ycaracterizarlos utilizando para ello una metodología normalizada y técni-camente rigurosa, mediante Real Decreto Nº 9/2005 se reguló en España,

21 Entre otras razones, la Directiva se hace cargo que en la Unión Europea se han detectadoya unos 300.000 sitios o parajes que presentan contaminación real o potencial. Ver Managementof Contaminated Sites in Western Europe, AEMA, junio de 2000.

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la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y de loscriterios y estándares para la declaración de suelos contaminados.

Esta normativa, toma como antecedente la estimación realizada por laAgencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) en 1999, por la que se esti-mó entre 300.000 y 1.500.000 el número22 de zonas o áreas contamina-das en Europa occidental. Estas cifras, en sí mismas demostrativas de lagravedad del problema y sus consecuencias, ecológicas y jurídicas, que sederivan de la inexistencia de metodologías normalizadas para la identifica-ción y caracterización de los suelos contaminados.

El Real Decreto Nº 9/2005 está orientado específicamente a uno de loscuerpos receptores, el suelo; no obstante, el criterio de evaluación adopta-do incorpora la consideración del conjunto de cuerpos receptores en elemplazamiento a ser investigado, constituyendo un desarrollo reglamen-tario de la Ley Nº 10/1998 de residuos en sus artículos 27 y 28.

La Ley Nº 10/1998 en sus artículos 27 y 28, regula los aspectos am-bientales de los suelos contaminados, y dispone que el Gobierno, previaconsulta a las comunidades autónomas, determinará los criterios y estándaresque permitan evaluar los riesgos que pueden afectar a la salud humana y almedio ambiente atendiendo a la naturaleza y a los usos de los suelos. Apli-cando estos criterios y estándares, las comunidades autónomas declararán,delimitarán y harán un inventario de los suelos contaminados existentesen sus territorios, y establecerán una lista de prioridades de actuación so-bre la base del mayor o menor riesgo para la salud humana y el medioambiente en cada caso23. Asimismo, se desarrolla el modo en que se pro-ducirá la constancia en el Registro de la Propiedad de las resolucionesadministrativas sobre declaración de suelos contaminados, y de las realiza-das por aquellos titulares de fincas que desarrollen sobre ellas actividadespotencialmente contaminantes, dando efectividad a la previsión legal alprecisar el título formal en cuya virtud la nota marginal se haya de exten-der, su contenido, efectos, duración y requisitos de cancelación.

22 La gran diferencia existente entre esas dos cifras se debe, a la heterogeneidad de criterioscon que en los diferentes países se definen los suelos contaminados, se cuantifican los riesgosaceptables y se adoptan los instrumentos y metodologías de caracterización.

23 Esta norma legal desarrolla una metodología de evaluación de la contaminación en suelospara actividades potencialmente contaminantes (que basándose en las directivas de la CEE 793/93 y 1488/94 implementa la evaluación con criterio de riesgo), establece la obligatoriedad paralas comunidades autónomas de realizar un inventario de suelos contaminados y delimitar laszonas afectadas por contaminación, expone un listado de actividades potencialmente contami-nantes y los criterios y estándares para declarar a un suelo contaminado.

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A los efectos de la aplicación de este real decreto, se entiende por “suelocontaminado” aquel cuyas características han sido alteradas negativamen-te por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso de ori-gen humano, en concentración tal que comporte un riesgo24 inaceptablepara la salud humana o el medio ambiente, y así se haya declarado me-diante resolución expresa.

Los propietarios de los suelos, en los que se haya desarrollado en el pasadoalguna actividad potencialmente contaminante, estarán obligados a presen-tar un informe de situación cuando se solicite una licencia o autorizaciónpara el establecimiento de alguna actividad diferente de las actividades po-tencialmente contaminantes o que suponga un cambio de uso del suelo.

La declaración de un suelo como contaminado obliga a la realización delas actuaciones necesarias para proceder a su recuperación ambiental en lostérminos y plazos dictados por el órgano competente. El alcance y ejecu-ción de las actuaciones de recuperación será tal que garantice que la conta-minación remanente, si la hubiera, se traduzca en niveles de riesgo acepta-bles de acuerdo con el uso del suelo25.

24 Probabilidad de que un contaminante presente en el suelo entre en contacto con algúnreceptor, con consecuencias adversas para la salud de las personas o el medio ambiente. Entérminos de protección de la salud humana, esta normativa asume que, para sustancias cancerí-genas, una situación de riesgo aceptable es aquella en que la frecuencia esperada de aparición decáncer en la población expuesta no exceda en uno por cada cien mil casos; para sustancias conefectos sistémicos, se asume como una situación de riesgo aceptable aquella en que, para cadasustancia, el cociente entre la dosis de exposición a largo plazo y la dosis máxima admisible esinferior a la unidad. En términos de protección de los ecosistemas, se asume como una situaciónde riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre el nivel de exposición,expresado como concentración, y el umbral ecotoxicológico, definido por la concentración máxi-ma para la que no se esperan efectos sobre los ecosistemas, es inferior a la unidad.

25 La recuperación de un suelo contaminado se llevará a cabo aplicando las mejores técnicasdisponibles en función de las características de cada caso. Las actuaciones de recuperación debengarantizar que materializan soluciones permanentes, priorizando, en la medida de lo posible, lastécnicas de tratamiento in situ que eviten la generación, traslado y eliminación de residuos.Siempre que sea posible, la recuperación se orientará a eliminar los focos de contaminación y areducir la concentración de los contaminantes en el suelo. En el caso de que por razonesjustificadas de carácter técnico, económico o medioambiental no sea posible esa recuperación, sepodrán aceptar soluciones de recuperación tendientes a reducir la exposición, siempre queincluyan medidas de contención o confinamiento de los suelos afectados. Los suelos contamina-dos perderán esta condición cuando se realicen en ellos actuaciones de descontaminación que, enfunción de los diferentes usos, garanticen que aquellos han dejado de suponer un riesgo inadmi-sible para el objeto de protección designado, salud humana o ecosistemas. En todo caso, un suelodejará de tener la condición de contaminado para un determinado uso una vez exista y sea firmela resolución administrativa que así lo declare, previa comprobación de la efectividad de lasactuaciones de recuperación practicadas.

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En cuanto a la publicidad registral de pasivos ambientales, los propie-tarios de predios en los que se haya realizado alguna de las actividadespotencialmente contaminantes están obligados a declarar tal circunstancia enlas escrituras públicas que documenten la transmisión de derechos sobre aquellas. Laexistencia de tal declaración se hará constar en el Registro de la Propiedad,por nota al margen de la inscripción a que tal transmisión dé lugar.

A requerimiento de la comunidad autónoma correspondiente, el regis-tro de la propiedad expedirá certificación de dominio y cargas de la finca ofincas registrales dentro de las cuales se halle el suelo que se vaya a declararcomo contaminado. El registrador hará constar la expedición de dicha cer-tificación por nota extendida al margen de la última inscripción de domi-nio, expresando la iniciación del procedimiento y el hecho de haber sidoexpedida la certificación. Dicha nota tendrá un plazo de caducidad decinco años y podrá ser cancelada a instancia de la Administración que hayaordenado su extensión. Cuando con posterioridad a la nota se practiquecualquier asiento en el folio registral, se hará constar en la nota de despa-cho del título correspondiente su contenido.

Adicionalmente, la resolución administrativa por la que se declare elsuelo contaminado se hará constar en los asientos registrales de la o lasfincas afectadas, por medio de nota extendida al margen de la última ins-cripción de dominio. La nota marginal se extenderá en virtud de certifica-ción26 administrativa en la que se haga inserción literal de la resoluciónpor la que se declare el suelo contaminado. La nota marginal de declara-ción de suelo contaminado se cancelará en virtud de una certificación ex-pedida por la Administración competente, en la que se incorpore la reso-lución administrativa de desclasificación.

Con un desarrollo normativo más exhaustivo, el Gobierno del País Vas-co que ya en la pasada década, y con anterioridad a lo dispuesto por el RealDecreto Nº 9/2005, había concluido su inventario de suelos contamina-dos, dictó la Ley Nº 1/2005 para la Prevención y Corrección de la Conta-minación del Suelo.

La Ley para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo,pretende alcanzar los tres objetivos sobre los que descansa la política deprotección del suelo diseñada en la Comunidad Autónoma del País Vasco,

26 Dicha certificación habrá de ser presentada en el Registro de la Propiedad por duplicado,y en ella se harán constar, además de las circunstancias previstas por la legislación aplicable, lasprevistas por la legislación hipotecaria en relación con las personas, los derechos y las fincas a lasque afecte el acuerdo.

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esto es, prevenir la aparición de nuevas alteraciones en los suelos, dar solu-ción a los casos más urgentes, y finalmente planificar a medio y largo plazola resolución del pasivo heredado en forma de suelos contaminados (pasi-vos ambientales).

Esta Ley define los instrumentos técnicos necesarios para conocer y con-trolar la calidad del suelo, y prevé un desarrollo reglamentario posterior einmediato, si bien se procede a fijar el contenido y alcance mínimos quedichos instrumentos deben tener. En este sentido se establece una primeraetapa de examen de la calidad del suelo denominada “investigaciónexploratoria”, que posibilita la comprobación de la existencia de concen-traciones de sustancias contaminantes que puedan suponer una contami-nación o alteración del suelo.

La “investigación detallada” constituye la segunda fase del examen, ytiene como finalidad valorar el riesgo para la salud de las personas y elmedio ambiente derivado de la presencia de las sustancias contaminantesen relación con el uso a que esté o vaya a estar destinado el suelo.

El procedimiento de declaración de la calidad del suelo, en el que segarantizará la información pública y la participación de las personas físicaso jurídicas interesadas, concluye con una resolución del órgano ambientalque declara que el suelo está contaminado, alterado o, en su caso, no alte-rado, de acuerdo con lo que entiende la ley por tales conceptos.

En este esquema normativo, cuando se establece los efectos derivadosde la declaración de la calidad del suelo, se diferencia entre la denominada“contaminación o alteración histórica” del suelo, típico caso de la configura-ción de pasivos ambientales y la “contaminación o alteración nueva”, fijándoseun alcance distinto para cada una de estas situaciones en lo que se refiere alos valores de calidad del suelo que se deberán alcanzar con las medidas derecuperación impuestas27.

Conforme a esa distinción, se determina las personas físicas o jurídicasobligadas a adoptar las medidas de recuperación y remediación, y atribuyetal responsabilidad, en primer lugar, a quienes sean causantes de la conta-minación del suelo, y, cuando esto no fuera posible, a las personas físicas ojurídicas poseedoras o propietarias, discriminando según se trate de “contami-nación o alteración histórica” o “contaminación o alteración nueva”:

27 La norma que establece el límite entre las dos situaciones de contaminación citadas es laLey 3/1998 General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, dado que fue esta ley laprimera que en nuestra Comunidad Autónoma estableció de forma nítida obligaciones para laspersonas físicas o jurídicas poseedoras y propietarias del suelo y un régimen sancionador en lamateria.

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a) Si la acción contaminante hubiera tenido lugar con posterioridad a laentrada en vigor de la Ley 3/1998, las medidas de recuperación de un suelodeclarado contaminado tendrán como finalidad restablecer las condiciones delsuelo a su estado anterior, o, si este no fuera conocido, alcanzar unos estándaresde calidad del suelo al menos iguales a los valores indicativos de evaluaciónB, utilizando a tal fin la mejor tecnología disponible.

La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contami-nados o alterados cuya contaminación o alteración haya tenido origen conposterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998, corresponderá a lapersona física o jurídica causante de la contaminación o alteración del sue-lo, que cuando sean varias responderán de esta obligación de forma solida-ria. En su defecto, se aplicará el régimen de responsabilidad previsto en elartículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

b) Cuando la acción contaminante haya tenido lugar con anterioridad ala entrada en vigor de la Ley 3/1998 General de Protección del Medio Ambiente delPaís Vasco, las medidas de recuperación de un suelo declarado contamina-do tendrán como finalidad devolver al mismo su capacidad para desempeñar lasfunciones propias del uso al que vaya a estar destinado, utilizando la mejor tec-nología disponible.

La obligación de adoptar medidas de recuperación de suelos contami-nados cuya contaminación haya tenido origen con anterioridad a la entradaen vigor de la Ley 3/1998, corresponderá a la persona física o jurídica causan-te de dicha contaminación, que cuando sean varias responderán de estaobligación de forma solidaria. En su defecto, se aplicará el régimen deresponsabilidad previsto en el artículo 27 de la Ley 10/1998 de Residuos.

El órgano ambiental podrá eximir, al obligado a adoptar medidas derecuperación de un suelo declarado contaminado y del deber de sufragarlos costos de adopción de dichas medidas cuando éste pueda demostrarque no ha existido falta o negligencia y que la contaminación ha sidocausada por: a) Una emisión o un hecho autorizado expresamente y plena-mente ajustado a las condiciones dictadas por el órgano competente, deconformidad con la normativa en vigor en la fecha de la emisión o delhecho en cuestión b) Una emisión o actividad, o cualquier forma de utili-zación de un producto en ejercicio de una actividad, respecto las cuales sedemuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales parael suelo según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existen-tes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad(excepción por riesgos de desarrollo).

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50 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

En este último supuesto, y siempre que el suelo se haya declarado con-taminado para el uso que se está desarrollando sobre el mismo, el costo delas medidas de recuperación será sufragado por el órgano ambiental com-petente, en la forma y cuantía que se establezcan en los convenios de cola-boración a suscribir a tal efecto entre dicha administración y los obligadosa adoptar las medidas de recuperación.

La ley, consciente de la complejidad que supone abordar la denomina-da “contaminación histórica” del suelo, propone el empleo de instrumen-tos de concertación como son los acuerdos voluntarios de colaboración,entre quienes deban adoptar las medidas de recuperación y las administra-ciones públicas que, entre otros aspectos, podrán incluir financiación pú-blica que facilite las operaciones de saneamiento.

No obstante, y preservando la aplicación del principio contaminador-pagador, la suscripción de convenios de colaboración entre quienes debanadoptar dichas medidas de remediación y las administraciones competen-tes, incluyendo el otorgamiento de ayudas públicas, se realiza previo compro-miso de que las posibles plusvalías que adquieran los suelos después de su recuperaciónrevertirán, en la cuantía subvencionada, a favor de la administración pública quela haya financiado28.

La suscripción de acuerdos voluntarios para la adopción de medidas derecuperación de suelos contaminados y alterados, entre las personas físicaso jurídicas obligadas a adoptar dichas medidas conforme a lo establecidoen esta ley, son autorizadas, pero la suscripción de tales acuerdos no implicará laexoneración de la responsabilidad del causante de la contaminación o alteración delsuelo o, en su caso, del poseedor o propietario.

La inclusión de financiación pública para facilitar las operaciones desaneamiento, implica que el cumplimiento de las obligaciones previstasen la ley podrá ser incentivado a través del otorgamiento de subvencioneso préstamos privilegiados y el establecimiento de beneficios fiscales. Noobstante, tales incentivos únicamente podrán aplicarse en beneficio de quien adoptelas medidas de recuperación, excepto en el supuesto de que dichas medidas sean adoptadaspor quien causó la contaminación o alteración del suelo.

28 En todo caso, si la adopción de las medidas de recuperación fuera realizada con financia-ción pública, total o parcialmente, sólo se podrán recibir ayudas previa constitución de garantíaa fin de asegurar que las posibles plusvalías que adquieran dichos suelos, tomando en considera-ción el precio de adquisición del terreno y el valor después de su recuperación, revertirán en lacuantía subvencionada a favor de la administración pública que la haya financiado.

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Por último, el régimen sancionador, distingue entre infracciones muy gra-ves, graves y leves según los distintos riesgos o daños que se generen en elmedio ambiente o en la salud de las personas. Dichas infracciones conllevansanciones económicas y de otra índole, que en los casos más graves puedenconcluir en un cese definitivo de la actividad o instalación que produzca lacontaminación del suelo. Este régimen, con independencia de las sancionesque se impongan, obliga a reparar los daños causados en los suelos comoconsecuencia de las infracciones cometidas y con cargo a sus responsables.

Por su parte, la reciente Ley Nº 28.271 (Perú) que regula los pasivosambientales de la actividad minera tiene por objeto (Art. 1º) regular laidentificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidady el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados asu reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a lasalud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad.

Son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes,emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mi-neras, actualmente abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgopermanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circun-dante y la propiedad.

La identificación, elaboración y actualización del inventario de los pasi-vos ambientales mineros, serán efectuadas por el órgano técnico compe-tente del Ministerio de Energía y Minas. Los titulares mineros con conce-sión vigente, brindarán las facilidades de acceso e información requeridas.

Para la identificación de los responsables de los Pasivos Ambientales (Art. 4º) seestablece que el Ministerio de Energía y Minas a través de su órgano técni-co competente identificará a los responsables de las operaciones minerasque abandonaron depósitos de residuos, labores o instalaciones mineras, generandopasivos ambientales en sus diversas modalidades. También identificará a los titu-lares de la concesión minera inactivos que mantienen el derecho de concesión y vigenciaminera hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales.

La atribución de responsabilidades por la remediación de los pasivosambientales posee las siguientes características y categorías:

a) Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que actualmente seencuentren realizando actividades mineras, deberán hacerse cargo directamente de sutratamiento. Los titulares mineros responsables de los pasivos ambientalescelebrarán contratos de remediación ambiental con el Ministerio de Ener-gía y Minas a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales,teniendo en cuenta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orienta-dos al objeto de la presente Ley.

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52 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Los responsables de los pasivos ambientales realizarán los estudios, ac-ciones y obras correspondientes para controlar, mitigar y eliminar, en loposible, los riesgos y efectos contaminantes y dañinos a la población y alecosistema en general, sobre la base del contrato de remediación de pasi-vos ambientales. Estos estudios tendrán como referencia los límites máxi-mos permisibles o estándares de calidad establecidos por las autoridadesambientales competentes, para lo cual presentarán su Plan de Cierre dePasivos Ambientales, conforme a las Guías sobre Cierre de Minas aproba-das por la Dirección General de Asuntos Ambientales, con opinión delMinisterio de Agricultura y Ministerio de Salud, en su caso.

Los responsables de los pasivos ambientales presentarán el Plan de Cie-rre, dentro del plazo máximo de un año a partir de su identificación ynotificación por parte de la autoridad competente; plazo en el que celebra-rá el contrato de remediación ambiental. Este plazo para la ejecución delPlan de Cierre no será mayor a tres años, después de aprobado por la Direc-ción General de Asuntos Ambientales y, excepcionalmente y solo cuandola magnitud del pasivo ambiental lo amerite el plazo podrá ser de hastacuatro años, según lo apruebe dicho organismo. Las Direcciones Regiona-les de Energía y Minas (DREM) de los Gobiernos Regionales dentro de sujurisdicción, tendrán a su cargo la fiscalización y el control del cumpli-miento de las obligaciones asumidas por los responsables del Plan de Cie-rre de los Pasivos Ambientales y los contratos de remediación ambiental.

b) Aquellos pasivos ambientales (operaciones mineras abandonadas o inactivas)cuyos responsables no puedan ser identificados, serán asumidos progresivamente por elEstado. Textualmente se establece: El Estado asumirá progresivamente los pasi-vos ambientales en abandono de los titulares no identificados o de aquellos que can-celen su derecho a concesión minera. En consecuencia, según el último párrafo,los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desarro-llen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad de conce-sión a través de la vigencia minera, deberán presentar el Plan de Cierre,salvo que éstos soliciten se cancele sus derechos a la concesión minera. Este últimopárrafo consagra una posición contradictoria con la Ley Nº 28.090 queregula el Plan de Cierre de Minas ya que otorga responsabilidad financieroeconómica al Estado para que asuma los pasivos ambientales provocadospor concesionarios declarados en abandono o que hayan cancelado su de-recho de concesión minera, que significa en otros términos, que la pobla-ción (contribuyentes) tiene que asumir la responsabilidad de irresponsa-bles concesionarios mineros. Dicho en otros términos, los titulares mine-

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ros responsables de pasivos ambientales tienen la posibilidad de desaten-der una responsabilidad propia, en perjuicio del Estado.

La Ley Nº 28.526 (2005) modificó radicalmente aquella norma esta-bleciendo: “Artículo 5°. Atribución de Responsabilidades: Los responsa-bles de pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y man-tienen el derecho a la titularidad de concesión, deberán presentar el Plande Cierre de Pasivos Ambientales. El Estado sólo asume la tarea de remediaciónpor aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. En caso de queel titular de una concesión vigente la perdiera por cualquiera de las causalesestablecidas en la Ley General de Minería, mantiene la responsabilidad por lospasivos ambientales”.

El régimen de México, según la Ley General para la Prevención y Ges-tión Integral de Residuos (LGPGIR), considera pasivo ambiental a “aquellossitios contaminados por la liberación de materiales o residuos peligrosos, que no fueronremediados oportunamente para impedir la dispersión de contaminantes, pero queimplican una obligación de remediación”. En esta definición se incluye la conta-minación generada por una emergencia que tenga efectos a largo plazosobre el medio ambiente.

De acuerdo al Capítulo V (Responsabilidad acerca de la contaminacióny remediación de sitios) de la Ley General para la Prevención y GestiónIntegral de Residuos (LGPGIR), el régimen de responsabilidad para la repa-ración del daño o las acciones de remediación de un sitio contaminado, diferencialos “Pasivos ambientales con responsable”, de los “Pasivos ambientales res-ponsabilidad de SEMARNAT”.

Para los sitios contaminados (Pasivos Ambientales) con responsable(s)se aplica el principio “el que contamina paga” en seguimiento de las dis-posiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección alAmbiente (LGEEPA), Título Cuarto, Capítulo IV y las disposiciones de laLey General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos (LGPGIR)29.

29 “Artículo 68. Quienes resulten responsables de la contaminación de un sitio, así como dedaños a la salud como consecuencia de ésta, estarán obligados a reparar el daño causado,conforme a las disposiciones legales correspondientes”.

“Artículo 69. Las personas responsables de actividades relacionadas con la generación ymanejo de materiales y residuos peligrosos que hayan ocasionado la contaminación de sitios conéstos, están obligadas a llevar a cabo las acciones de remediación conforme a lo dispuesto en lapresente Ley y demás disposiciones aplicables”.

“Artículo 70. Los propietarios o poseedores de predios de dominio privado y los titulares deáreas concesionadas, cuyos suelos se encuentren contaminados, serán responsables solidarios dellevar a cabo las acciones de remediación que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho arepetir en contra del causante de la contaminación”.

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54 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

En estos casos los responsables de la contaminación realizan los estudiosnecesarios para caracterizar la contaminación, evaluar los riesgos ambien-tales (en su caso) y determinar las acciones de remediación necesarias parareestablecer el equilibrio ecológico y garantizar la protección de la saludhumana y los recursos naturales. Los procedimientos administrativos deevaluación de las propuestas de remediación y su verificación correspon-den al gobierno federal.

No puede transferirse la propiedad de sitios contaminados con residuospeligrosos, salvo autorización expresa de la Secretaría (Art. 71). Las perso-nas que transfieran a terceros los inmuebles que hubieran sido contamina-dos por materiales o residuos peligrosos, en virtud de las actividades queen ellos se realizaron, deberán informar de ello a quienes les transmitan lapropiedad o posesión de dichos bienes.

En el caso particular de pasivos ambientales con responsable, se puedeaplicar también la estrategia de la reutilización del sitio (reciclamiento)con base en estudios de riesgo ambiental y un plan de reintegración delsitio remediado al desarrollo urbano regional. Esto permite darle un valoragregado a la remediación del sitio y permite reintegrar el valor del mismo(comercial y social) al ciclo económico local. De esta manera se puedenobtener recursos o una recuperación de inversiones en remediación a tra-vés de las contribuciones de los particulares que se comprometen a utilizarlos sitios una vez remediados.

Los Pasivos ambientales responsabilidad de SEMARNAT, de acuerdo alArtículo 7330 de la LGPGIR, son aquellos que se configuran en el caso de

30 “Artículo 73. En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o quese desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretaría, en coordinación con lasentidades federativas y los municipios, podrá formular y ejecutar programas de remediación, conel propósito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperación y restableci-miento y, de ser posible, su incorporación a procesos productivos. La Secretaría estará facultadapara hacer efectivas las garantías que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayanabandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminación del sitio amerite la intervenciónde la Federación, el titular del Ejecutivo Federal podrá expedir la declaratoria de remediación desitios contaminados. Para tal efecto, elaborará previamente los estudios que los justifiquen. Lasdeclaratorias deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación y serán inscritas en elRegistro Público de la Propiedad correspondiente y expresarán: I. La delimitación del sitio quese sujeta a remediación, precisando superficie, ubicación y deslinde; II. Las acciones necesariaspara remediar el sitio, de conformidad con lo que se establece en esta Ley; III. Las condicionantesy restricciones a que se sujetará el sitio, los usos del suelo, el aprovechamiento, así como larealización de cualquier obra o actividad; IV. Los lineamientos para la elaboración y ejecución delprograma de remediación correspondiente, así como la participación en dichas actividades depropietarios, poseedores, organizaciones sociales, privadas, gobiernos locales y demás personasinteresadas, y V. Los plazos para la ejecución del programa de remediación respectivo”.

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abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se desco-nozca el propietario o poseedor del inmueble. En estos casos, la SEMARNAT,en coordinación con las entidades federativas y los municipios, podrá for-mular y ejecutar programas de remediación, con el propósito de que selleven a cabo las acciones necesarias para su recuperación y restablecimien-to y, de ser posible, su incorporación a procesos productivos. La estrategiaque se aplica en seguimiento y gestión de estos pasivos ambientales, es através del Gobierno Federal, quien coordina las etapas de la gestión conbase a acuerdos entre la federación, los estados y/o municipios en donde seencuentran dichos pasivos ambientales.

La complejidad que supone abordar la denominada “contaminaciónhistórica” de sitios, exige complementariamente, el empleo de instrumen-tos de concertación como son los acuerdos voluntarios de colaboraciónentre quienes deban adoptar las medidas de recuperación y el Estado que,entre otros aspectos conforme el principio de subsidiariedad, podría in-cluir financiación pública que facilite las operaciones de saneamiento.

Tratándose de pasivos ambientales mineros, algunos países como Perú31

han incorporado a su régimen un sistema de promoción de la remediaciónpor organizaciones civiles, mediante el cual las entidades del sector priva-do pueden participar en la remediación de las áreas con pasivos ambienta-les mineros que no sean de su responsabilidad, sin que ello implique queasuman responsabilidad legal sobre los mismos, conforme a lo cual quedan exentas decualquier responsabilidad legal de carácter administrativo o judicial por las infrac-ciones, delitos o reparaciones que se hubieren configurado en torno a dichos pasivos.

En estos casos, la entidad que pretenda hacerse cargo de la remediaciónvoluntaria de pasivos ambientales mineros sobre los cuales no es legalmen-te responsable, debe presentar para su aprobación, el Plan de Cierre dePasivos Ambientales Mineros correspondiente, estando obligada a su de-bida ejecución, en los términos y plazos ordenados por la autoridad. Parala implementación de esa modalidad de remediación, la Ley que regula losPasivos Ambientales Mineros, promueve la creación de “Áreas de Conser-vación Ambiental Minera”, a efectos de que las áreas donde se ubican lospasivos ambientales mineros, sean remediados voluntariamente por titula-res distintos a los responsables de dicha remediación.

Las áreas rehabilitadas podrán ser utilizadas directamente por el titulardel Área de Conservación Ambiental Minera o por terceros, mediante con-

31 Ley Nº 28.271 modificada por Ley Nº 28.526.

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venios, alianzas u otras formas de colaboración institucional con entidadesnacionales o del exterior, para fines turísticos, culturales, recreativos, de-portivos u otros que no pongan en riesgo la remediación ambiental reali-zada.

El diseño para el cierre de minas incluyendo la evaluación de los impac-tos del cierre y post-cierre debería formar parte del proceso de aprobacióndel proyecto minero. La filosofía del diseño para el cierre esta basada encuatro premisas principales: a) La minería crea cambios permanentes en elmedio ambiente y en la sociedad en donde se desarrolla; b) el legado de laminería puede ser positivo si los impactos negativos son minimizados y lospositivos amplificados; c) el legado positivo se determina primeramente enla forma como la mina es diseñada, construida, operada, cerrada y admi-nistrada después del cierre y d) la mejor forma para dejar un legado positi-vo es “comenzando con el final” (diseñando para el cierre).

El riesgo de la ausencia de normas específicas en la Argentina, quedeslinden con claridad la atribución de responsabilidad para la remediaciónde pasivos ambientales, significa que el régimen de responsabilidad am-biental promueve la evitación y cesación de nuevos pasivos ambientales,pero al silenciar por omisión legislativa, la atribución de responsabilidadde la remediación y saneamiento de los preexistentes, es susceptible dehacer recaer en el Estado, y por ende en todos los contribuyentes, la res-ponsabilidad del financiamiento de su remediación. Se trata de pasivosambientales configurados, cuya causa fuente de gestación es anterior a lasnormas ambientales que habilitan a demandar mediante la recomposicióndel ambiente dañado, el restablecimiento al estado anterior a la produc-ción del daño y, en su caso, de no ser posible por una indemnizaciónsustitutiva compensatoria del daño, cuando éste es parcial o totalmenteirreversible.

Resulta claro que, sea cual fuere el régimen legal que cada país decidaadoptar, sea la responsabilidad ambiental de carácter retroactivo o no, ésteno debe perder de vista la realización del objetivo final: es decir el sanea-miento, remediación, y recuperación de los bienes jurídicos afectados pues la realidades que existe una clara necesidad de asegurar la recuperación de los recur-sos medioambientales dañados. Y siempre que sea posible, de conformi-dad con el principio “quien contamina, paga” ampliamente reconocido encasi todas las legislaciones nacionales y tratados internacionales relativos almedio ambiente, en última instancia debería ser el titular u operador quehaya causado el daño ambiental que sufrague los costos del saneamiento.

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Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la forma-ción de los fondos públicos no pueden ser los únicos obligados a correr conlos costos, mucho menos en países donde los recursos económicos son es-casos para cumplir con satisfacer necesidades prioritarias. Asimismo, en elcaso que sean las autoridades competentes, o un tercero en su nombre,quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberíanser resarcidos, siempre y cuando sea posible, por los contaminadoresidentificables solidariamente, esto es en forma justa y equitativa. Todo ellosin dejar de lado la perspectiva preventiva que caracteriza a las normas decarácter ambiental y que socialmente son mucho mejor aceptadas desdeque aseguran que no se perpetúen los comportamientos que han dadolugar a la contaminación histórica.

3. Pasivos ambientales mineros32 y conflictividad social

Uno de los principales problemas de la actividad minera son los pasivosambientales de gran magnitud que ha generado en el pasado. Histórica-mente la actividad minera ha sido altamente contaminante y ha ocasiona-do severos daños al medio ambiente y la salud de las personas. La actividadminera pasada ha causado daños ambientales (inestabilidad física de depó-sitos de relaves, bocaminas que generan drenaje ácido, etc.) que actual-mente contaminan los ríos y fuentes superficiales de agua, y en ciertoscasos ponen en peligro la salud de las comunidades aledañas. El paisaje enlas antiguas zonas mineras también ha sido afectado adversamente.

Un aspecto que con frecuencia se omite del análisis, es el hecho de quelos pasivos ambientales representan también, pérdidas económicas de di-verso género. En este sentido, el valor económico del daño ambiental pue-de medirse mediante técnicas apropiadas de valoración económica del medioambiente, que como se analizara anteriormente, y no obstante sus limita-ciones, son susceptibles de evaluar los impactos sobre la salud de las perso-nas y el ambiente, expresado en los costos de atención médica, medicinas,días laborables perdidos a consecuencia de las enfermedades, reducción dela esperanza de vida, etc. Esas mismas técnicas, pueden abordar el valor de

32 La discusión en cuanto al uso de la terminología apropiada fue abordada en el Primer TallerPan-Americano sobre Minas Abandonadas. Santiago, Chile, 18 Junio 2001. Allí quedo claro quecada país use su propia terminología en vista de que los términos como minas abandonadas,huérfanas o inactivas bien podría tener diversa connotación de acuerdo al sistema legal y lasdefiniciones existentes.

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las pérdidas de producción a consecuencia de los impactos sobre la pro-ducción agrícola, pecuaria y de otros sectores, así como el valor de losimpactos físicos sobre el paisaje y sobre la flora y fauna, y en general medirla percepción de la pérdida de calidad ambiental ocasionada por la activi-dad minera. Una comparación de estos valores, con los beneficios econó-micos que ha obtenido el país por la actividad minera, permitiría efectuarun balance económico preliminar del aporte de la minería al desarrollolocal y regional.

En los últimos años la actividad minera ha enfrentado conflictos dediversa intensidad con las comunidades locales en las que se ubican losyacimientos mineros. En varios de estos conflictos las poblaciones se hanopuesto radicalmente al desarrollo de los proyectos mineros. Las causas delrechazo a la actividad minera son múltiples y de naturaleza compleja.

La percepción social creciente es que la minería es una actividad quebeneficia principalmente a empresas transnacionales, que genera escasosbeneficios económicos para las comunidades locales, y que, además, haocasionado grandes pasivos ambientales que afectan principalmente a di-chas comunidades, tanto en su salud como en su capacidad de desarrollarla agricultura, ganadería u otras actividades económicas.

Los conflictos más agudos se han producido no tanto en relación a loscentros mineros en explotación, que también enfrentan problemas, sinoparticularmente respecto de los nuevos proyectos de exploración. En estoscasos se ha manifestado una oposición radical al desarrollo de las operacio-nes de exploración, que frecuentemente ha incluido movilizaciones y pro-testas, así como un fuerte activismo ambiental de los grupos afectados o lasociedad civil toda, como ocurre en Chubut, La Rioja, Tucumán y otrasprovincias argentinas.

Una causa muy importante de los conflictos mineros, es la percepciónde los graves daños ambientales causados por la minería y de los escasosbeneficios que, como contrapartida, han recibido las comunidades locales.En este contexto, una de las características del conflicto minero es la pola-rización de las posiciones de las comunidades locales, en algunos casosincentivadas por intereses políticos o de otra índole, pero también porprácticas empresariales que han contribuido a agudizar las tensiones. En elmismo sentido, estos conflictos se han intensificado ante la manifiesta in-capacidad del Estado para supervisar y fiscalizar la actividad minera, demanera que se respeten los derechos de las poblaciones afectadas. En estecontexto, ha sido particularmente difícil generar espacios de diálogo para

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la búsqueda de soluciones negociadas y de consenso que hagan posible,por un lado, la adopción de medidas concretas orientadas a mejorar lagestión ambiental de los proyectos mineros; y por otro, que viabilicenavances en la legislación que permitan lograr una mejor protección de losderechos de las poblaciones afectadas.

Subsiste asimismo, la percepción social de una visión parcializada de lasautoridades mineras en favor de las empresas mineras. Esto también reco-noce causas complejas, tales como la crónica debilidad institucional delEstado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejadaen las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuadasupervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambien-tales y sociales de las compañías mineras.

A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de lasevaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayoríade las leyes de creación orgánica las autoridades mineras provinciales, porcuanto la misma institución que promueve las inversiones mineras, intere-sada por lo tanto en que éstas se concreten a la brevedad, es la misma queaprueba los informes de evaluación de impacto ambiental y además fisca-liza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestiónambiental comprometidos.

Por otra parte, la inadecuación de la normativa minera ambiental (Tí-tulo XIII del Código de Minería argentino) para proteger efectivamentelos derechos ciudadanos a un ambiente libre de contaminación y a sercompensados por los impactos de la minería, ha limitado también la efec-tividad de la labor del Estado para lograr el respeto a estos derechos. Alrespecto, la legislación diseñada para promover la inversión minera en elpaís a través de la Ley 24196 y normas complementarias, se concentróesencialmente en otorgar facilidades a las inversiones en desmedro de lasconsideraciones ambientales y sociales, incluyendo los procedimientos deconsulta y efectiva participación ciudadana previa.

La minería es una actividad económica que presenta riesgos ambienta-les mucho mayores que los de otras actividades. Sin embargo, su relevan-cia económica para el país, hace indispensable lograr una gestión mineraambientalmente adecuada, de manera que su aporte al impulso del creci-miento económico promueva un estilo de desarrollo sostenible, aportandorecursos no solamente para el desarrollo regional y nacional, sino benefi-cios concretos y directos a las comunidades locales mediante acciones con-cretas de promoción de actividades económicas que viabilicen el desarrollolocal.

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La minería genera diversos impactos ambientales que difieren de acuer-do al tipo de minería desarrollada, las diversas fases del proceso minero, lavariedad de sustancias minerales explotadas, la tecnología de extracción yconcentración empleada y la localización de las instalaciones mineras. Unode los tipos de pasivos más comunes33, se asocia al drenaje ácido de rocas,que se produce cuando materiales ricos en sulfuros de la roca estéril y lasescombreras sufren exposición al oxígeno y al agua, reaccionando entoncespara formar ácidos sulfúricos que fácilmente disuelven metales tales comoel hierro, el cobre el aluminio y el plomo.

En ese contexto, la determinación de los responsables de hacerse cargode los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayoría de lospaíses. Aún en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusiónjurídica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman susresponsabilidades es un punto que provoca mucha discusión con argu-mentos a favor y en contra. Por un lado están las legislaciones en que laresponsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que lostitulares actuales de los establecimientos y actividades, serían responsablespor la contaminación pasada y presente. Por otro lado están las legislacio-nes o propuestas que establecen un régimen de responsabilidad ambientalrestrictiva, sin carácter retroactivo.

3.1) Recepción normativa

La discusión sobre los pasivos ambientales mineros, ha sido reciente-mente incorporada en la agenda legislativa y política de los países de laregión. El marco normativo ambiental de la mayoría de los países de Amé-rica Latina establece las responsabilidades y el rol de Estado en cuanto alcuidado, protección y promoción de medio ambiente y sus recursos natu-rales. Se crea también la estructura institucional encargada de implementarlas políticas ambientales nacionales y sectoriales que permitan diagnosti-car, prevenir y controlar los impactos que las actividades mineras podríangenerar. Pero la mayoría de estas normas no incluyen casi disposicionesrelativas a los pasivos y tampoco existen, a diferencia de Perú y Bolivia,leyes específicas que regulen las acciones a tomar con respecto a ellos.

33 Effects of Mining Activities on Heavy Metal Concentrations in Water, Sediment, andMacroinvertebrates in Different Reaches of the Pilcomayo river, South America. En Archives ofEnvironmental Contamination and Toxicology. 2003 Springer-Verlog New York Inc.

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En general, en el pasado las compañías mineras nacionales y extranjerasno estaban obligadas a remediar los impactos ambientales que sus opera-ciones mineras ocasionaban en el medio ambiente. De esta manera, loscostos ambientales no eran económicamente contabilizados o, incluso,muchas veces se asumían como costo cero. Esto en la práctica ha significa-do que los costos efectivos han sido con frecuencia subsidiados por loscontribuyentes y los ciudadanos afectados. Recién en 1994 el derecho delas personas a vivir en un ambiente sano adquiere rango de garantía cons-titucional en nuestro país, dictándose la Ley 24.585 y sus normas comple-mentarias.

De acuerdo a nuestro Código de Minería (De las responsabilidades anteel daño ambiental) “Sin perjuicio de las sanciones administrativas y pena-les que establezcan las normas vigentes, todo el que causare daño actual oresidual al patrimonio ambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitar-lo, restaurarlo o recomponerlo según correspondiere” (Art. 263). La nor-ma pareciera incorporar claramente la posibilidad de responsabilidad re-troactiva en relación a los pasivos ambientales. Ratifica este alcance la ac-tual Res. Nº 25/9834 de la Provincia de Córdoba, cuando establece: “Art.14- Las personas comprendidas en el art. 247 del C. de M. (t.o), serán responsablesde las consecuencias del impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explo-tación, por cualquier causa, por un plazo de cinco años, contados a partir de laresolución de Declaración de Cese de la explotación que dicte la Autoridad Minera.El plazo de caducidad establecido, no principia por cesación de la explotación nodeclarada tal expresamente por la Autoridad Minera y la caducidad se opera depleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjuicio de los plazos de responsabilidadestablecidos en la legislación común”.

En manera similar a otros regímenes latinoamericanos, según el Códigode Minería (CM), la contaminación ambiental minera preexistente (pasivosambientales), resultante de actividades mineras anteriores a la vigencia dela ley 24585 queda sometida, según las normas transitorias previstas porlos arts. 355 y 356 del CM, que estableció como línea de corte que “Losimpactos irreversibles e inevitables producidos no podrán afectar bajo ningún aspectolas actividades que se estuvieren realizando”, resultando sometidas a su régi-men todas “las acciones conducentes a la corrección de impactos futuros, consecuenciade la continuidad de las actividades, que serán exigidas a los responsables por la

34 Reglamentaria del Título XIII, Sección 2 del Código de Minería (t.o), denominado “De laProtección Ambiental para la Actividad Minera”, instituido por ley Nacional Nº 24.585.

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autoridad de aplicación, quedando a cargo de los primeros la ejecución de las mis-mas”.

Conforme a esto, regular la responsabilidad por pasivos ambientalesmineros, requeriría definir en relación a cada explotación minera la fechade corte35, a través de la realización obligatoria de auditorías de línea debase, como condición de atribución de la responsabilidad en la remediaciónde pasivos ambientales mineros, elemento clave para definir cuál será fi-nalmente el peso financiero que tendrá que llevar el Estado, como respon-sable último con carácter subsidiario, en especial cuando los mismos hansido producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reformaconstitucional, de la Ley 24.585 y los responsables no resultan identificables.En estos casos el daño ambiental existe, el pasivo ambiental debe ser reme-diado, pero no ha sido generado en violación al régimen de responsabili-dad minero ambiental.

Permanece aún irresuelta la discusión sobre la responsabilidad que puedecaberle al Estado nacional y a las provincias, si por omisión en el ejerciciode la función administrativa o legislativa dentro del ámbito de sus compe-tencias, permitieron la exposición al riesgo de una población, no estable-cieron exigencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o noexigieron oportunamente la remediación de pasivos ambientales a los ver-daderos responsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no debe-rían seguir aceptando el abandono tácito de explotaciones o la reversión deconcesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientalespreexistentes, sin la realización obligatoria de auditorías de línea de base.Igual regla debería aplicarse en relación al otorgamiento de nuevas conce-siones o la cesión y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigirel deslinde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales.

Más ampliamente, el régimen minero argentino no debería continuarincumpliendo los objetivos de la Declaración de Vancouver36, en relacióna la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboración

35 Este deslinde permite incorporar, como lo ha hecho la Ley General del Ambiente Nº 28611peruana, las obligaciones del tratamiento de pasivos ambientales y de los planes de descontami-nación, dirigidos respectivamente, a remediar impactos ambientales originados por uno o variosproyectos de inversión o actividades, pasados o presentes. Lo mismos deben considerar sufinanciamiento y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades con-taminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el principio de responsa-bilidad ambiental.

36 Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa(1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).

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de metodologías para la determinación de los inventarios; la identificacióny priorización de pasivos críticos; la regulación de las operaciones y delcierre de minas; determinación de las líneas de base y supervisión de laaplicación de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejode las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperacióninternacional, evitando así, que la remediación de pasivos ambientalesmineros recaiga en última instancia en la sociedad afectada.

El derecho comparado plantea diversas alternativas que van desde lamás radical, que atribuye al “contaminador-pagador” la responsabilidad,independientemente si había o no regulación en materia ambiental queestableciera este tipo de obligaciones. Una segunda posibilidad, es esta-blecer la responsabilidad a partir de la vigencia de las leyes ambientalesque establecieron la responsabilidad ambiental en minería (ley 24.585,actual Título XIII del Código de Minería), quedando los PAM remanentes acargo del Estado. Una tercera alternativa es que el Estado sólo asume latarea de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que nocuenten con responsables identificados. En caso que se lograra identificaral responsable del PAM materia de la remediación ambiental asumida por elEstado, éste podrá iniciar las acciones legales correspondientes para ejercerel derecho de repetición contra dicho responsable, a fin de exigir la devo-lución del monto gastado más los intereses, sin perjuicio de las accionesciviles y penales que proceda iniciar. Un caso especial, son los PAM de laminería de uranio, cuya remediación por parte de la Comisión Nacional deEnergía Atómica, como causante directo en algunos casos o como respon-sable en aquellos casos que la explotación fue realizada a través de contra-tistas, opera con carácter retroactivo a la Ley Nº 25.018 de gestión deresiduos radiactivos.

3.2) Criterios de atribución de responsabilidades: laexperiencia de Bolivia

La Ley de Medio Ambiente aprobada por Ley de la República Nº 1333del 27 de Abril de 1992, es el eje fundamental de la política ambientalboliviana y marca el inicio formal del proceso de regulación y control am-biental. Esta Ley fue implementada mediante seis reglamentos que conso-lidan el marco jurídico ambiental y definen las pautas para la regulaciónde las actividades mineras en el país. Por otra parte, el Código de Minería,aprobado por Ley Nº 1777, de 17 de marzo de 1997, constituye el prin-

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cipal referente legal para el desarrollo minero del país incorporando consi-deraciones sobre los aspectos ambientales y el desarrollo sostenible. Lasdisposiciones ambientales del Código fueron desarrolladas por el Regla-mento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM) aprobado por DecretoSupremo 24782 del 31 de Julio de 1997.

El Código de Minería Boliviano sin hacer referencia explícita al tema delos pasivos ambientales mineros, establece como criterio de asignación deresponsabilidad por ellos, el siguiente: los concesionarios u operadores estánexentos de responsabilidad de reparar daños ambientales anteriores a la obtención dela concesión o aquellos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la legislaciónambiental general.

Los daños ambientales se determinan a través de una Auditoria de Lí-nea Base (ALBA) a cargo del concesionario u operador minero. Los resulta-dos de la auditoría constituyen parte integrante de la licencia ambientaldel concesionario y si éste no realiza la auditoria ambiental, asume la res-ponsabilidad de mitigar todos los daños ambientales preexistentes en susconcesiones y actividades mineras. Corroborando esta disposición el Artí-culo 17 del RAAM considera que son daños ambientales originados en actividadesmineras sólo aquellos que pudieran producirse en el período comprendido entre el inicioy la conclusión de las actividades mineras de un concesionario u operador minero.

Resulta sobresaliente, a los fines de deslindar la atribución de responsa-bilidad por pasivos ambientales mineros, que el RAAM defina un mecanis-mo para la determinación de la información de línea base, que tiene parti-cular importancia tratándose de terrenos con historia minera, donde exis-ten efectos ambientales generados por minería pasada. En efecto el títuloIII del RAAM establece claramente el alcance la Auditoría Ambiental deLinea Base (ALBA), imponiendo al concesionario u operador minero la obli-gación de realizarla, al mismo tiempo que le releva de la responsabilidadpor las condiciones ambientales identificadas en esa línea base y por ladegradación de las mismas resultantes de actividades mineras que cum-plan con los límites permisibles vigentes. Esto se traduce en un mecanismode limitación de responsabilidad para los operadores por las condiciones preexistentes.Como contrapartida, si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumirtodos los daños ambientales originados en su concesión sin distinción. Elreglamento define con claridad que el operador no tiene responsabilidadpor el daño ambiental originado por otros mineros titulares de concesio-nes anteriores en el mismo sitio.

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En relación al régimen de hidrocarburos, el Decreto Supremo Nº 26171(2001) que complementa el Reglamento Ambiental para el sector (Decre-to Supremo Nº 24335), incorpora un sistema cuasi contractual, denomi-nado “Convenios para Pasivos Ambientales): “Art. 2º: La remediación de lospasivos ambientales existentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalización,se regirá por lo dispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos concada una de las empresas petroleras capitalizadas”.

Las empresas petroleras capitalizadas tienen un plazo perentorio de dosmeses a partir de la promulgación del referenciado Decreto Supremo parala suscripción de los respectivos Convenios para Pasivos Ambientales, pa-sados los cuales el Estado Boliviano tomará las medidas que el caso aconse-je, a fin de asegurar que las empresas petroleras capitalizadas apliquencriterios homogéneos para la remediación de los pasivos ambientales.

Más recientemente, la nueva Ley de hidrocarburos de Bolivia (2005)establece en su Art. 42 (Entrega de Instalaciones y Pasivos Ambientales):“A la finalización de un contrato por vencimiento de plazo o por cualquier otracausa, el Titular está obligado a dejar las instalaciones en condiciones operativas aYacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) para la continuidad de las acti-vidades. En este caso, el Titular asumirá los Pasivos Ambientales generados hasta elmomento de la transferencia”37.

El tratamiento de los daños ambientales, pasivos ambientales y restau-ración de los ambientes naturales afectados por la actividad hidrocarburífera,se sujetará a resarcimiento de acuerdo a reglamento específico, cuyo textoaún no ha sido aprobado. Al momento de producir los Pasivos Ambienta-les, la empresa está obligada a informar a la Autoridad Ambiental Compe-tente, e iniciar inmediatamente las medidas de mitigación y restauraciónambiental38.

El mismo texto legal, establece que en ningún caso los costos emergen-tes de trabajos de recuperación o saneamiento del medio ambiente, resul-tantes de accidentes directamente atribuibles a las empresas que realicen

37 En los contratos que celebre el Estado se contemplarán previsiones para compensar lasinversiones productivas realizadas en inmuebles e instalaciones no depreciadas que se encuen-tren en operación en el área de contrato por el Titular. A la finalización del contrato, dichosinmuebles e instalaciones serán transferidos a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB)a título gratuito.

38 En aplicación del principio precautorio, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y el ServicioNacional de Áreas Protegidas (SERNAP), y el Ministerio de Hidrocarburos, previo a las nominacio-nes de áreas de interés hidrocarburífero y dotación de Concesiones y Licencias, coordinaránactividades en el marco de sus competencias, cuando las mismas coincidan en áreas geográficas.

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actividades petroleras, podrán ser considerados como costos de operación,lo que impide que puedan ser desgravadas posteriormente.

3.3) Criterios de atribución de responsabilidades: laexperiencia de Perú

La Ley N° 28271, que regula los pasivos ambientales de la actividadminera (2004) tiene como objetivo “regular la identificación de los pasivosambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para laremediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o elimina-ción, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población,al ecosistema circundante y la propiedad”. Esta normativa es de aplicación a laremediación ambiental de las áreas con pasivos ambientales mineros, inac-tivos o abandonados, generados por personas físicas o jurídicas, públicas oprivadas que realizaron actividades mineras dentro del territorio nacionalperuano.

3.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos

Son considerados pasivos ambientales “aquellas instalaciones, efluentes, emi-siones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, abandonadas oinactivas a la fecha de vigencia de la Ley y que constituyen un riesgo39 permanentey potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”40.

Se considera “pasivo ambiental minero abandonado”, aquellos pasivos quese encontraban localizados fuera de una concesión vigente a la fecha de entrada envigencia de la Ley 28.271 y “Pasivo ambiental minero inactivo” a aquellospasivos que a la fecha de vigencia de la Ley, se encontraban localizados en concesiónvigente, en áreas, labores o instalaciones que estaban sin operar durante dos años o más.

Corresponde al Ministerio de Energía y Minas, a través de su órganotécnico competente, identificar a los responsables de las operaciones mine-

39 Probabilidad o posibilidad de que un contaminante pueda ocasionar efectos adversos a lasalud humana, en los organismos que constituyen los ecosistemas o en la calidad de los suelos ydel agua, en función de las características y de la cantidad que entra en contacto con losreceptores potenciales, incluyendo la consideración de la magnitud o intensidad de los efectosasociados y el número de individuos, ecosistemas o bienes que, como consecuencia de la presen-cia del contaminante, podrían ser afectados tanto en el presente como en el futuro.

40 El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Decreto Supremo Nº 059-2005-EM, es el instrumento que especifica la línea de corte a los fines de la aplicación de la Ley28271 y la consiguiente atribución de la responsabilidad por pasivos ambientales.

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ras que abandonaron depósitos de residuos, labores o Instalaciones mine-ras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. Tambiénes su función, identificar a los titulares de la concesión minera inactivosque mantienen el derecho de concesión hasta la actualidad y arrastranpasivos ambientales.

3.3.2) Atribución de responsabilidad

El régimen de atribución de responsabilidades previsto por el Art. 5ºde la Ley 28.271 introdujo una controvertida cláusula, al establecer que“Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que no desa-rrollen operaciones mineras y mantienen el derecho a la titularidad deconcesión a través de la vigencia minera, deberán presentar el Plan deCierre, salvo que éstos soliciten se cancele sus derechos a la concesión minera. Lostitulares mineros responsables de los pasivos ambientales celebrarán con-tratos de remediación ambiental con el Ministerio de Energía y Minas através de la Dirección General de Asuntos Ambientales, teniendo en cuen-ta los criterios de equidad y corresponsabilidad, orientados al objeto de la pre-sente Ley. El Estado asumirá progresivamente los pasivos ambientales en abandonode los titulares no identificados o de aquellos que cancelen su derecho a concesiónminera”.

El injustificable privilegio concedido a los empresarios mineros que nodesarrollaban actividades al tiempo de la sanción del nuevo régimen, per-mitía eximirse de la asunción de la responsabilidad de remediación depasivos ambientales por ellos generados, mediante la cancelación de susderechos de concesión, quedando a cargo del Estado asumir esta carga.

La Ley Nº 28.526 (2005) modificó radicalmente aquella norma esta-bleciendo: “Artículo 5°.- Atribución de Responsabilidades: Los responsablesde pasivos ambientales que no desarrollen operaciones mineras y mantienen el derechoa la titularidad de concesión, deberán presentar el Plan de Cierre de Pasivos Am-bientales. El Estado sólo asume la tarea de remediación por aquellos pasivos cuyosresponsables no pueden ser identificados. En caso de que el titular de una concesiónvigente la perdiera por cualquiera de las causales establecidas en la Ley General deMinería, mantiene la responsabilidad por los pasivos ambientales”.

La misma Ley modificatoria, en sus Disposiciones Transitorias (Obliga-ciones del Estado) se encargó de ratificar que “Las obligaciones que asume elEstado en virtud del artículo 5° de la presente Ley, están limitadas únicamente a laremediación de los pasivos ambientales”.

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3.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e interés público

En relación a los pasivos ambientales mineras cuya remediación quedena cargo del Estado, el Reglamento de Pasivos Ambientales de la ActividadMinera, Decreto Supremo Nº 059-2005-EM establece que “El Estado sóloasume la tarea de remediación de las áreas con pasivos ambientales mineros que nocuenten con responsables identificados. El Estado podrá proceder a remediar las áreascon pasivos ambientales mineros en caso que una empresa de propiedad del Estado searesponsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediación, oexcepcionalmente en función de la debida tutela del interés público..”.

La actuación subsidiaria del Estado, se prevé para aquellos casos que ajuicio de la autoridad competente exista un alto riesgo y el responsable nocumpla con iniciar la remediación del área con pasivo ambiental minero asu cargo, o cuando se haya verificado la ejecución negligente de manerareiterada del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros41, considerán-dose de interés público en estos casos, iniciar o reactivar subsidiariamenteel cierre de un pasivo ambiental minero, sin perjuicio del derecho de repe-tición contra los responsables42.

Los criterios para la determinación de las situaciones de interés públicoque sustenta las acciones de remediación de las áreas con pasivos ambien-tales mineros por el Estado, se basa en el análisis de riesgos a la salud yseguridad humana, así como al medio ambiente del área afectada por lospasivos ambientales mineros y sus zonas de influencia.

3.3.4) Medidas de remediación ambiental

La persona física o jurídica que debe hacerse cargo de las medidas deremediación ambiental, debe cumplir con las obligaciones de restaura-

41 La presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros es una obligaciónexigible a toda persona natural o jurídica, pública o privada, que sea responsable de la remediaciónde algún área con pasivos ambientales mineros, salvo respecto de aquellos pasivos que, almomento de publicación de la ley, cuenten con un Plan de Cierre o medidas de remediaciónambiental, en trámite o aprobados para este efecto, como resultado de actividades de fiscaliza-ción, por iniciativa propia o por compromisos con la población, los cuales son plenamenteexigibles.

42 En caso que se lograra identificar al responsable del pasivo ambiental minero materia de laremediación ambiental asumida por el Estado, éste podrá iniciar las acciones legales correspon-dientes para ejercer el derecho de repetición contra dicho responsable, a fin de exigir la devolu-ción del monto gastado más los intereses de ley, sin perjuicio de las acciones civiles y penales queproceda iniciar.

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ción, aún cuando dichos pasivos se encuentren en áreas o concesiones de propiedad oposesión de terceros. El régimen prevé, para estos casos, la compatibilizacióncon derechos de terceros, cuando fuere necesario ejecutar actividades oacciones comprendidas en el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mine-ros, en terrenos cuyo propietario superficial es distinto al responsable deejecutar dicho Plan. En estos casos, el responsable debe contar con lospermisos correspondientes y cuando corresponda, se podrá establecer lasservidumbres necesarias43.

Los terceros concesionarios, están obligados a permitir que dentro desu concesión se ejecuten las medidas necesarias para la remediación de lasáreas con pasivos ambientales mineros, pudiendo oponerse sólo cuandoasuma la responsabilidad por el cierre de dichos pasivos ante la autoridadcompetente, para lo cual deberá constituir una garantía, por el montocorrespondiente al cierre de los pasivos ambientales indicados.

El Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe ser elaborado anivel de factibilidad, a fin de alcanzar de manera efectiva los siguientesobjetivos: a) estabilidad física a largo plazo; b) estabilidad química a largoplazo; c) remediación de las áreas afectadas; d) uso alternativo de áreas oinstalaciones y e) determinación de las condiciones del posible uso futurode dichas áreas o instalaciones.

Asimismo, la Ley 28.526 introdujo un régimen sancionatorio, acorde ala relevancia de posibles incumplimientos: “Transcurridos seis (6) años dela vigencia de aprobación de los respectivos Planes de Cierre de PasivosAmbientales, los responsables de su remediación que no cuenten con laresolución de aprobación de su ejecución, a que se refiere el artículo N°28.271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera,quedan impedidos de solicitar nuevos petitorios mineros y a explotar al-guna unidad minera como concesionario o adquiriente.”

En relación a la presentación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales,corresponde a los responsables de la remediación de pasivos ambientales,realizar los estudios, acciones y obras correspondientes para controlar, mi-tigar y eliminar, en lo posible, los riesgos y efectos contaminantes y dañi-

43 Sin perjuicio de la ejecución de dicho Plan de Cierre, la servidumbre no podrá imposibilitarla exploración o la explotación de las demás áreas de las concesiones mineras afectadas o elaprovechamiento de los predios materia de la servidumbre. Cuando se complete la ejecucióntotal del respectivo Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros, cesará la servidumbreestablecida. El solicitante de la servidumbre debe contar con un Plan de Cierre de PasivosAmbientales Mineros aprobado y vigente, debiendo justificar con documentos técnicos perti-nentes la necesidad y utilidad de dicha servidumbre.

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nos a la población y al ecosistema en general. Estos estudios tendrán comoreferencia los límites máximos permisibles o estándares de calidad estable-cidos por las autoridades ambientales competentes, según corresponda,para lo cual presentarán su Plan de Cierre de Pasivos Ambientales, confor-me a las Guías sobre Cierre de Minas aprobadas por la Dirección Generalde Asuntos Ambientales, con opinión del Ministerio de Agricultura yMinisterio de Salud.

Toda entidad que haya generado pasivos ambientales mineros está obliga-da a presentar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros. En los casosde reinicio de operaciones y de aquellos titulares que pretendan utilizar un área,labor o instalación que constituye un pasivo ambiental minero, estarán sujetosa la misma obligación. La autoridad minera podrá requerir la adopción inme-diata de medidas de mitigación o remediación ambiental mediante resoluciónmotivada, en función de una situación de grave riesgo identificado sobre lasalud y seguridad de las personas o la calidad del ambiente.

El Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, en con-cordancia con la debida tutela del interés público, se encarga de explicitarotras aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad por PAM: lastransferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efectúen, a títulooneroso o gratuito, respecto de las áreas que contienen pasivos ambientales mineros, noafecta la acción directa que puede ejercer el MEM sobre cualquiera de las partes inter-vinientes en dichas transacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediación de lospasivos indicados.

La transferencia o cesión de derechos que recaiga sobre pasivos ambientalesmineros, libera de responsabilidad al transfiriente o cedente, o según corres-ponda de acuerdo a los términos contractuales, al adquiriente o cesionario,cuando quien vaya a encargarse de la ejecución del Plan de Cierre de PasivosAmbientales Mineros constituya garantía suficiente y de realización oportuna por eltotal del costo de las medidas de remediación ambiental que corresponda ejecutar44.

44 La determinación del monto y condiciones de la garantía que se constituya, deberá constaren un documento suscrito por todas las partes intervinientes en la transacción comercial. Dichodocumento debe ser presentado ante la Dirección General de Minería junto con la constancia deconstitución de la garantía, a efectos de que luego de merituada dicha documentación, seresuelva acerca de las responsabilidades respecto de la ejecución del Plan de Cierre de PasivosAmbientales Mineros que corresponda. En la resolución directoral que se emita se determinaráquién o quiénes son responsables de dicha ejecución y quiénes quedan liberados de responsabi-lidad hasta por el monto cubierto por la garantía. El Ministerio de Energía y Minas conservaacción directa contra todas las partes intervinientes en dichas transacciones en caso que porcualquier razón o circunstancia, la garantía constituida resultara insuficiente o ineficaz.

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Concluida la remediación de los pasivos ambientales mineros, el titulardel Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros debe continuar desa-rrollando las medidas de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo,mantenimiento o vigilancia que corresponda, de acuerdo con el Plan deCierre aprobado por la autoridad competente. La ejecución de obras deingeniería y de construcción de infraestructura para la remediación am-biental, no están comprendidas en la etapa de post cierre. En aquelloscasos de responsabilidad compartida, en que uno de los co-responsables sehaga cargo de la totalidad de la remediación de las áreas con pasivos am-bientales mineros, éste salvo pacto en contrario, podrá repetir contra losdemás responsables por el monto que corresponda a cada uno de ellos,pudiendo iniciar las acciones legales establecidas para dicho fin.

La etapa de post cierre estará a cargo del titular del Plan de Cierre dePasivos Ambientales Mineros por un plazo no menor de 5 años de conclui-da la ejecución del Plan de Cierre. Luego de dicho plazo, el Estado podráencargarse de continuar las medidas de post cierre establecidas, siempreque el titular demuestre que, a través de la continuación de las medidasindicadas, se mantendrá la estabilización física y química de los residuos ocomponentes de dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambien-tales negativos, en cuyo caso, el responsable abonará al fideicomiso queconstituya el FONAM45, un monto equivalente al valor presente de los flujos futurosde la perpetuidad o de los desembolsos necesarios, a fin de que esta enti-dad, directamente o a través de tercero, se encargue de mantener las medi-das de post cierre establecidas.

El Ministerio de Energía y Minas expedirá previa auditoría, el Certifica-do de Cierre Final, el cual se otorga cuando se hayan ejecutado todas lasmedidas comprometidas y se haya efectuado, de ser el caso, el abono por elmantenimiento de las medidas de post cierre que deban continuarimplementándose.

3.3.5) Áreas de conservación ambiental minera

El régimen de pasivos ambientales mineros promueve la constituciónde Áreas de Conservación Ambiental Minera, a efectos de que las áreasdonde se ubican los pasivos ambientales de la actividad minera sean reme-diadas voluntariamente por titulares distintos a los responsables de dicharemediación, ya sea por organizaciones no gubernamentales, entidades de

45 Fondo Nacional del Medio Ambiente.

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conservación nacionales o extranjeras y otras organizaciones de la sociedadcivil, mediante la total ejecución del Plan de Cierre de Pasivos Ambienta-les Mineros correspondiente, incluidas las medidas de post cierre.

Luego de verificada la ejecución total del Plan de Cierre, las áreas reha-bilitadas podrán ser utilizadas directamente por el titular del Área de Con-servación Ambiental Minera o por terceros, mediante convenios, alianzasu otras formas de colaboración institucional con entidades nacionales o delexterior, para fines turísticos, culturales, recreativos, deportivos u otrosque no pongan en riesgo la remediación ambiental realizada.

Igualmente, el Estado podrá aportar, de forma gratuita, las tierras eriazasde su propiedad en las cuales se encuentren pasivos ambientales mineros,para que se realicen las labores de remediación correspondientes y que,luego de ello, se desarrolle todo tipo de actividades culturales, recreativas,educativas, turísticas, productivas y otras que no pongan en riesgo lasmedidas de remediación ambiental ejecutadas.

3.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental

El Estado, promueve la emisión de bonos de responsabilidad socialambiental, a nivel nacional e internacional. Se trata de instrumentos definanciamiento para la remediación ambiental de las áreas afectadas por lospasivos ambientales mineros que tienen carácter de no reembolsables y sinintereses. Dichos bonos serán emitidos exclusivamente para la remediaciónde áreas con pasivos ambientales mineros, por aquellos que hayan presen-tado y recibido la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos AmbientalesMineros sobre áreas afectadas que no son de su responsabilidad y que ga-ranticen su ejecución en los plazos de ley. En todos los casos se debe asegu-rar que los fondos sean administrados bajo la modalidad de un fideicomi-so.

La participación de las organizaciones no gubernamentales y la socie-dad civil en general, en la remediación de áreas con pasivos ambientalesmineros cuya remediación está a cargo del Estado, así como en aquellasáreas que éste decida ejecutar por razones de tutela del interés público, espromovida mediante el otorgamiento de garantías para la obtención delfinanciamiento correspondiente de fuentes como la cooperación interna-cional, donaciones, fideicomisos o la formación de alianzas post mineríacon organizaciones privadas nacionales o extranjeras. Igualmente apoyalos acuerdos de canje de deuda por remediación ambiental que dichasorganizaciones logren preacordar con entidades del exterior.

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Promover la participación de terceros y en especial de la sociedad civilorganizada, es coherente con el principio de participación ciudadana en lagestión ambiental. No obstante la normativa nada contempla en relacióna las garantías de esa participación, que debería ser acompañada desde uninicio, por un irrestricto respeto al derecho de acceso a la informaciónsobre las implicancias del proceso de remediación. Impulsar la participa-ción ciudadana oportuna e informada, puede contribuir a generar posibi-lidades de relación entre la remediación y el desarrollo socioeconómico delas poblaciones afectadas, por ejemplo en cuanto a la implementación deacciones complementarias dirigidas al desarrollo futuro de usos alternati-vos de los sitios descontaminados.

4. INSTRUMENTOS FINANCIEROS PARA LA GESTIÓN YREMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES

Las transformaciones producidas en el perfil de la actividad industrial,han puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar nuevos instrumentosjurídicos e instituciones con el fin de sanear los innumerables pasivos am-bientales generados durante décadas, en las cuales existió escasa preocupa-ción por la preservación del entorno. Por otra parte, el nuevo contextoregulatorio ambiental exige el desarrollo de nuevos instrumentos de ges-tión, para por un lado prevenir y por otro manejar con criterio racional, lasconsecuencias negativas para el ambiente, toda vez que una cuantificaciónprecisa de los daños potenciales y la fijación de parámetros claros de cali-dad son requisitos indispensables para una política previsible de gestiónde riesgos46.

En líneas generales, la necesidad de contar con reglas claras para larecomposición ambiental, ya sea mediante la institución de fondos de ga-rantía, mecanismos aseguradores ligados a topes indemnizatorios prede-terminados, junto con reglas consistentes y claras, es una discusión comúna muchos países de la región47.

46 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: Gestión de pasivos ambientales: mecanismosy herramientas institucionales para su prevención y manejo, en La Ley 2003-B-1279.

47 WALSH, J. R. - VIDAL DE LAMAS, A. M.: op. cit.

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4.1) Pasivos ambientales e instrumentos deinternalización de costos ambientales

La promoción de la internalización de costos ambientales por medio deinstrumentos económicos y financieros, tiene como propósito que los agentesreciban señales adecuadas desde el sistema de precios e incorporen entresus objetivos, motivaciones permanentes para hacer un manejo sustenta-ble de los recursos naturales y para reducir la generación de contaminantesy residuos y con ello, los efectos ambientales negativos inherentes.

Los instrumentos económicos pueden requerir, para su plena eficacia yeficiencia, valuar costos ambientales como premisa para la internalización,o bien, pueden operar a partir de umbrales, arrojando como resultadoprecios que incorporen plenamente costos sociales. De ahí, la importanciade adoptar y aplicar metodologías de evaluación económica para el am-biente, que han sido utilizadas con cierto éxito en nuestro país, así comodesarrollar otras nuevas.

Estos instrumentos deben comprender una supervisión y unos contro-les apropiados para garantizar la transparencia del mercado y una compe-tencia equitativa. Simultáneamente, para mantener y mejorar la responsa-bilidad de las empresas en relación con las cuestiones ambientales, paraque se tomen en consideración todos los gastos y riesgos ambientales, con-tribuyendo, como se analizara anteriormente, a que la contabilidad am-biental marque el curso de las actividades, las empresas deberían: a) difun-dir en sus informes anuales, los pormenores de su política y sus actividadesde medio ambiente, así como los efectos de éstas; b) revelar, en sus sistemasde contabilidad los gastos en programas de medio ambiente (lo cual re-quiere una definición clara de dichos gastos); y c) tener en cuenta, en sucontabilidad, los riesgos ambientales y los futuros gastos relacionados conla protección del medio ambiente.

La aplicación de instrumentos financieros para la gestión y remediaciónde pasivos ambientales, reconoce dificultades prácticas, basadas fundamen-talmente en que frecuentemente, se carece de información sobre el estadofísico del medio ambiente, o la información es insuficiente, no se tienecerteza de los límites de tolerancia del medio ambiente así como de loscostos de los daños al medio ambiente (o los beneficios de su reparación).Los costos de la “falta de acción” son complejos para su determinación, ylos métodos de cuantificación se encuentran aún en fase experimental, enrazón que para medir el valor del medio ambiente para las futuras genera-

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ciones, debemos elegir un parámetro de valoración apropiada, que no ne-cesariamente será cuantitativo sino cualitativo, lo cual constituye en símismo un tema controvertido.

Determinados aspectos del medio ambiente no tienen precio, o puedenno tener precio -pero siempre tienen valor-, y consecuentemente puedenno ser adecuados para los mecanismos económicos normales de fijación decostos tales como el análisis costo/beneficio o el libre juego de las fuerzasde mercado. En los casos en que no es posible realizar la valuación econó-mica y la determinación de los costos de forma satisfactoria, como señalá-ramos anteriormente, la evaluación cualitativa representa una herramientaindispensable para acelerar la plena integración de las consideracionesambientales en el proceso de toma de decisiones y lograr la transiciónhacia el desarrollo sostenible, mientras se continúa el desarrollo de instru-mentos tales como indicadores ambientales y las evaluaciones de impactoambiental a nivel de programas y políticas.

Básicamente cuatro elementos caracterizan a los instrumentos econó-micos: a) la existencia de un estímulo financiero; b) la facultad del agentecontaminador de reaccionar en forma libre ante ellos; c) la intervenciónestatal y d) la finalidad protectora del medio ambiente.

El sistema de responsabilidad ambiental previsto por el Art. 41 CN y la Ley25.675 de Política Ambiental Nacional, requiere entre otras medidas, evaluarlos daños para conocer el valor de los recursos naturales y de los servicios am-bientales perdidos. El sistema de responsabilidad ambiental resulta compara-tivamente más ventajoso para abordar los problemas de contaminación acci-dental, especialmente cuando se trata de daños al suelo y al agua y se puedeprobar el nexo causal y probablemente también para la contaminación histó-rica del suelo, siempre que se puedan mantener a un nivel bajo los costos detransacción. Los sistemas de responsabilidad ambiental resultan, por el contra-rio, menos ventajosos en los casos de contaminación difusa (especialmenteatmosférica y probablemente también de las aguas), cuando hay muchoscontaminadores y múltiples daños, y cuando es difícil probar la causalidad.

En algunos casos, la responsabilidad objetiva ha podido llevar a lasgrandes empresas a escindir o delegar en empresas más pequeñas determi-nadas actividades de producción que representan un riesgo, al objeto deeludir dicha responsabilidad. Estas empresas más pequeñas, que no suelendisponer de los recursos necesarios para aplicar sistemas de gestión de ries-gos tan eficaces como los de las empresas de mayor envergadura, son amenudo responsables de un porcentaje de daños superior del que cabríaesperar en función de su tamaño. Por otra parte, es más probable que

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carezcan de los recursos financieros necesarios para la reparación de losdaños que hayan provocado.

4.2) Los seguros ambientales

Existe una complementariedad entre los sistemas de responsabilidadambiental y los instrumentos financieros, ya que ningún instrumento porsí solo es eficaz para todos los tipos de contaminación o daño ambiental.Uno de esos instrumentos complementarios, son los seguros ambientales.La asegurabilidad del riesgo ambiental es importante para garantizar laconsecución de los objetivos del régimen de responsabilidad ambiental,operando como garantía financiera para asegurar la reparación del dañoambiental. El hecho de poder contar con un seguro, reduce los riesgos alos que se ven expuestas las empresas (quienes los transfieren parcialmentea los aseguradores). De este modo, también se mostrarán menos interesa-das en tratar de eludir su responsabilidad.

Sin embargo, no es frecuente que el régimen de responsabilidad am-biental convierta la garantía financiera (seguro) en requisito legal de carác-ter obligatorio, tal como está previsto en la Ley de Política Ambiental Nº25.675. Cuando ha sido así, concretamente en el régimen alemán sobreresponsabilidad ambiental, o en la reciente Ley de ResponsabilidadMedioambiental española, la aplicación de esta garantía financiera obliga-toria, plantea dificultades que se encuentran en pleno proceso de debateen función de su futura reglamentación.

6.3) Recepción normativa

La Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional establece en su Art. 22que “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosaspara el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un segurode cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposi-ción del daño que en su tipo pudiere producir...”. El alcance de la cobertura delseguro ambiental queda circunscripto a los daños de incidencia colectivairrogados al ambiente, en los términos del artículo 27 de la Ley Nº 25.675.

Independientemente de la Ley 25.675, se ha sancionado la ley Presu-puestos Mínimos de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Acti-vidades de Servicios Nº 25.612, cuyo Art. 27 establece: Todo transportistadeberá asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividadpudiera causar; para ello deberá dar cobertura a los riesgos ambientales a través de

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la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, laconstitución de un autoseguro o un fondo de reparación, u otra garantía equivalente,según lo determine la reglamentación.

La misma ley incluye también en esa obligación, a las personas físicas yjurídicas titulares o responsables de las plantas de almacenamiento, trata-miento o disposición final de residuos, adicionándoles la obligatoriedadde comunicar el uso de los predios para esos fines para su correspondiente asientoregistral en el registro de la propiedad (art. 39).

Con anterioridad, ya preexistía en la Ley Nº 24.051 de Residuos Peli-grosos (Art. 23) la exigencia a cumplir por parte de las personas físicas ojurídicas responsables del transporte de residuos peligrosos acreditar, parasu inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores deResiduos Peligrosos, una póliza de seguro que cubra daños causados, o garantíasuficiente que, para el caso, establezca la autoridad de aplicación.

Por su parte, la Ley Nº 25.670 de Presupuestos mínimos para la ges-tión y eliminación de los PCBs (Art. 9º) Toda persona física o jurídica querealice actividades o servicios que implica el uso de las sustancias enumera-das en el artículo 3º deberá contratar un seguro de responsabilidad civil, caución,fianza bancaria, constituir un autoseguro, un fondo de reparación u otra garantíaequivalente según lo determine la reglamentación, para asegurar la recomposición delos posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la poblaciónque su actividad pudiera causar.

En el ámbito provincial, la Provincia de Neuquén (Ley Provincial Nº1.875 (t.o. Ley Nº 2.267 - Decreto Reglamentario Nº 2.267/99 - DecretoReglamentario 2.656/99 (Arts. 8° y 13) establece que será responsabilidadde las personas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquenvariaciones en la aptitud del cuerpo de agua y del suelo, realizar las accionestendientes a asegurar que el medio alterado recupere su uso fijado, quedan-do estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicación instruirá las actua-ciones correspondientes entre las que podrán contarse obligar a los infractoresa esta norma a realizar las correspondientes medidas de recomposición ambiental,pudiendo en caso de omisión o retardo realizarlas a costa de éstos48.

48 Asimismo, por el Art. 33 se establece la obligación de los sujetos obligados o responsables enlos términos de esta Ley, de contratar seguros ambientales conforme lo que al respecto determinela reglamentación. La Autoridad de Aplicación queda facultada para incluir como requerimientoparticular dentro de las obligaciones de los sujetos obligados la contratación de seguros ambientalesgenerales o específicos en función del proyecto de que se trate, de la evaluación practicada al I.A.oE.I.A. respectivo y del riesgo ambiental inherente a la ejecución del proyecto. El Art. 9º del DecretoNº 0836/2003 replica –en materia de residuos peligrosos el art. 22 de la Ley 25675.

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En la Provincia de Santa Cruz, Ley Nº 2.658 (2003) se incorpora en elcapítulo Seguro Ambiental y Fondo de Restauración, la exigencia de unseguro ambiental obligatorio (Art. 29): “Toda persona física o jurídica,pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemasy sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidadsuficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en sutipo pudiere producir, asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá inte-grar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentaciónde acciones de reparación.

También la Provincia de Chubut, a través de la Ley Nº 3.742 (Adhesióna la Ley Nacional Nº 24.051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobarel plan de cierre de las plantas de disposición final, una garantía que deberádar el responsable del cierre, la cual cubrirá, como mínimo, los costos de ejecución delplan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por elresponsable, lo cual será verificado por la autoridad de aplicación, en unplazo de cinco días contados a partir del vencimiento del plazo estipuladopor el plan aprobado oportunamente, reintegrará el monto de dicha ga-rantía. De no haberse realizado el trabajo, se procederá a ejecutarlo por lavía que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando paraello el importe de dicha garantía.

4.3.1) Experiencia normativa internacional

El país con mayor desarrollo en materia de seguros ambientales, es Es-tados Unidos. Su mercado asegurador ha tenido diversas etapas, en conso-nancia con la evolución de la legislación y la interpretación jurisprudencial.La Insurance Services Office de EE.UU. promulgó como estándares opcio-nales de cobertura el CG 0422y CG 2415 para extender la cobertura deresponsabilidad civil general (Commercial General Liability equivalente anuestra Responsabilidad Civil) e incluir la cobertura del riesgo de conta-minación. Según Walsh - Vidal de Lamas (2003), los principales tipos decobertura son:

a) Contractors Environmental Impairment Liability:Es una póliza de responsabilidad por contaminación, que consiste en

un responder por cualquier reclamo por lesiones corporales, daños a lapropiedad o gastos de limpieza causados por condiciones de contamina-ción inesperadas e involuntarias. Se establece un límite monetario de res-ponsabilidad por los reclamos. En la actualidad, es el que el mercado ar-gentino está usando con mayor frecuencia.

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b) Enviromental Remediation Insurance:(Cobertura por remediación ambiental). Se remedia o limpia la conta-

minación preexistente de un predio; puede extenderse hasta la cobertura deremediación de sitios vecinos que recibieron la contaminación del predioen cuestión.

c) Landfill environmental liability:(Para compañías que disponen residuos). Es la manera en que una em-

presa que maneja y dispone residuos, puede demostrar que tiene capaci-dad de responder económicamente por la contaminación causada por susoperaciones. Un mercado potencial para este producto, son las plantas dedisposición final de residuos conforme la legislación argentina.

d) Directors pollution guard:(Cobertura para directores y gerentes por incumplimiento de legisla-

ción ambiental). Esto cubre cualquier responsabilidad por las demandasdirigidas contra los directivos de una empresa y sus bienes personales, porlo que se hace imprescindible tener registro de los actos corporativos conel fin de demostrar la falta de negligencia. Hipotéticamente, este seguropodría cubrir los casos previstos por la ley 24.051.

e) Environmental Impairment Liability:(Cobertura contra acciones por contaminación). Cubre daños causados

por contaminación accidental o gradual. Cubre daños a las personas o a lapropiedad y gastos de limpieza. El asegurado deberá probar que tieneestructurado un esquema de prevención y manejo de riesgos. Este seguroes quizás uno de los más difíciles de imaginar para el contexto actual deArgentina.

f) Environmental consultant’s liability:(Cobertura para errores y/u omisiones profesionales). Este es una suerte

de seguro por mala praxis, asimilable a un seguro por responsabilidadprofesional.

g) Pollution legal liability:Cubre la limpieza, los derrames, el impacto al vecindario, la contamina-

ción a los recursos aire, agua y suelo; protege a contratistas y transportistas.Por su parte, el novísimo régimen español, con vigencia a partir del 30

de abril de 2007, fija las reglas que deberán regir la constitución y elfuncionamiento de tales garantías obligatorias. Establece los riesgos y loscostos que quedarán cubiertos por ellas; determina las reglas sobre su vi-gencia e incorpora límites cuantitativos de las garantías. También identifi-ca los sujetos responsables de constituir las garantías y los operadores quequedan exentos de tal obligación. Tal exención beneficia a aquellos opera-

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dores que realicen actividades susceptibles de ocasionar un daño cuya re-paración se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros y a aquellosotros en los que la reparación de los daños esté comprendida entre 300.000y 2.000.000 euros y acrediten estar adheridos con carácter permanente aun sistema de gestión y auditoría ambientales, resultando controvertida laexención del seguro obligatorio extensiva a la utilización con finesagropecuarios y forestales de los productos fitosanitarios y biocidas.

En forma complementaria al seguro ambiental obligatorio español, seprevé la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros para lagestión del Fondo de Compensación de Daños Medioambientales, el cualse constituirá con las aportaciones de los operadores que contraten un se-guro. Dicho Fondo estará destinado a prolongar la cobertura del seguropara las responsabilidades aseguradas en la póliza original y para aquellosdaños que, habiendo sido causados por las actividades autorizadas duranteel período de autorización, se manifiesten o reclamen después del transcur-so de los períodos de manifestación o reclamación admitidos en la pólizade seguro y dentro de un número de años, tras finalizar la vigencia de lapóliza, igual a aquel en que dicha póliza haya estado en vigor, con el límitemáximo de 30 años a que se refiere el artículo 4º49. Con cargo al mismoFondo, además, el Consorcio atenderá las obligaciones que correspondan aaquellos operadores que hayan suscrito una póliza de seguro y cuya enti-dad aseguradora hubiera sido declarada en concurso o estuviese sujeta a unprocedimiento de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida porel propio Consorcio de Compensación de Seguros.

Como complemento al sistema de garantías financieras, el artículo 34crea un fondo estatal de reparación de daños medioambientales que serágestionado por el Ministerio de Medio Ambiente y que se dotará con re-cursos procedentes de los presupuestos generales del Estado. Este Fondosufragará los costos derivados de las medidas reparadoras de los bienes dedominio público de titularidad estatal en aquellos supuestos en los que

49 “Artículo 4. Ámbito temporal de la responsabilidad medioambiental. Esta ley no será deaplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de treinta años desde que tuvolugar la emisión, el suceso o el incidente que los causó. El plazo se computará desde el día en elque haya terminado por completo o se haya producido por última vez la emisión, el suceso o elincidente causante del daño”.

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sean de aplicación las causas de inexigibilidad de la obligación de sufragarlos costos reparación ambiental50, por parte del causante.

4.3.2) Normas operativas para la contratación de segurosambientales

Por resolución SAyDS Nº 177/2007 modificada el mismo día de supublicación por su similar Nº 303/2007, la Secretaría de Ambiente y De-sarrollo Sustentable aprobó las denominadas normas operativas para lacontratación de seguros ambientales previstos por el art. 22 de la Ley 25675.En dicha norma reglamentaria —de carácter programática— se estableciócuáles son las actividades riesgosas que deben contratar el seguro ambien-tal, priorizando a aquellas actividades riesgosas para el ambiente con ma-yor potencial contaminante, que resultan consignadas en su Anexo I, lasque a su vez, deben ser asimismo ponderadas en función de su nivel decomplejidad ambiental, conforme con los criterios establecidos en su Ane-xo II. Los criterios que guían la inclusión de las distintas actividades, seestablecen en base a lineamientos que focalizados en riesgos vinculados almanejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual libe-ración al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos so-bre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo.

Simultáneamente, mediante Resolución Conjunta SAyDS N° 178/07 ySF N° 12/07 se instituyó la denominada Comisión Asesora en GarantíasFinancieras Ambientales (CAGFA), que tendrá a cargo establecer las normascomplementarias necesarias completar el proceso de implementación delartículo 22 de la Ley 25.675.

50 El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadorascuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de lassiguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del dañomedioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativaotorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III.Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollode la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autoriza-ción y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hechocausante del daño medioambiental; b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fuecausado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento derealizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medioambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquelmomento.

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Son funciones de la CAGFA, analizar y formular propuestas referidas a lossiguientes aspectos: a) Las normas generales reguladoras de las condicio-nes contractuales de las pólizas de seguro de riesgo por daño ambiental; b)Los requisitos mínimos necesarios y la instrumentación de su acreditaciónpara la admisibilidad de los autoseguros; c) La instrumentación de los fon-dos de restauración a que se refiere el último párrafo del artículo 22 de laLey Nº 25.675 y d) Otras cuestiones operativas relacionadas con laimplementación de los seguros y fondos previstos por la Ley Nº 25.675.

La Resolución Nº 177/2007 modificada por la Res. Nº 303/2007 creaun área específica (Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales - UERA),que está destinada a evaluar la suficiencia de garantías privadas, establecercriterios de prevención ante procesos degradantes del ambiente, criterios derecomposición en función del riesgo, establecimiento de prioridades respec-to de la restauración de medios dañados, gestación normativa específica yguías técnicas de parámetros de remediación en función del riesgo; distin-guir entre las actividades con mayor potencial contaminante y fomentarmecanismos de autofinanciamiento para el despliegue de estas tareas.

La mencionada Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA)participará en la fijación de los montos mínimos asegurables conforme conlos siguientes criterios, a efectos de evaluar la suficiencia de la cobertura: a)La complejidad ambiental de la actividad conforme con el Anexo II de lapresente; b) Los mecanismos de gestión, preventivos y de control del ries-go ambiental previstos y c) El entorno donde se emplaza la actividad.

La misma norma otorga a la UERA amplias facultades para revisar yactualizar periódicamente los Anexos I y II de la Resolución Nº 177/2007modificada por la Res. Nº 303/2007. No obstante que este organismo seconstituye como un “grupo de trabajo” que opera en el ámbito de la auto-ridad ambiental nacional, entre sus competencias figuran potestades pro-pias del derecho de fondo en materia civil (responsabilidad) y comercial(seguros), que excederían en algunos casos sus competencias. Esas funcio-nes incluyen, entre otras, evaluar las categorizaciones efectuadas en base ala complejidad ambiental de las actividades industriales y de servicio; par-ticipar en la determinación de los montos mínimos asegurables en funcióndel riesgo, conforme con los criterios de complejidad ambiental, mecanis-mos de gestión, preventivos y de control del riesgo ambiental previstos yentorno donde se emplaza la actividad; evaluar la suficiencia de las garan-tías previstas en la Ley General del Ambiente; formular y desarrollar losrecaudos ambientales a incorporar en las pólizas de los contratos de seguropor daño ambiental; establecer los contenidos y requisitos ambientales a

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incorporar en los instrumentos constitutivos de autoseguros; establecerparámetros y pautas para la recomposición del daño basados en criterios deriesgo; elaborar guías técnicas que permitan orientar a las jurisdiccioneslocales, al Poder Judicial y al sector privado sobre la evaluación de riesgopor daño ambiental y sobre las acciones necesarias para sanear y disminuirel riesgo conforme con los usos definidos y asesorar y asistir al Secretario deAmbiente y Desarrollo Sustentable en materia de riesgos ambientales, re-composición, mitigación y compensación del daño ambiental y sobre me-canismos financieros para afrontar sus costos.

La normativa incluye otras competencias de la UERA, como la de esta-blecer las metodologías y procedimientos aplicables para certificar el al-cance de los daños ocurridos al ambiente como consecuencia del siniestro;establecer las metodologías y procedimientos aplicables para acreditar elestado del ambiente al momento de la constitución de la garantía financie-ra y aprobar los planes de recomposición, mitigación o compensación pro-puestos y auditar su cumplimiento, las que, por la naturaleza y alcance,sólo podría ejercerlas la UERA, en la medida que queden circunscriptas alámbito de competencia nacional, quedando siempre a cargo de las provin-cias ejercer esas facultades en su propia jurisdicción51.

La misma normativa, en un exceso reglamentario del artículo 22 de laLey Nº 25.675, condiciona la admisibilidad de la modalidad del autosegurocomo opción válida y adecuada para responder por los daños ocasionadosal ambiente, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosassujetos a la obligación de contratar un seguro por daño ambiental, acredi-ten solvencia económica y financiera, de acuerdo con los requisitos que a talesefectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente.

4.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental

La Resolución SAyDS Nº 1639/2007 que sustituye los Anexos I y II dela Resolución SAyDS Nº 177/07, modificada por la Resolución SAyDS Nº303/07, completa aspectos pendientes de regulación, tales como la impu-

51 Similar objeción merece el art. 4º, por el que la Secretaría de Ambiente y DesarrolloSustentable, a través de la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales “deberá establecer lasmetodologías aceptables y el procedimiento para: a) acreditar el estado del ambiente aseguradoal momento de la contratación del seguro; b) certificar el alcance de los daños ocurridos alambiente como consecuencia del siniestro; c) aprobar el plan de recomposición, mitigación ocompensación propuesto y d) auditar el cumplimiento de los planes de recomposición, mitiga-ción o compensación propuestos”.

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tación numérica y cualitativa de las actividades consideradas riesgosas eintroduce elementos que permitan precisar las actividades efectivamentealcanzadas y su nivel de riesgo ambiental, incluyendo la referencia ametodologías aceptables para la autoridad ambiental nacional. Tales crite-rios deben profundizar la diferenciación del nivel de riesgo de cada esta-blecimiento en particular, mediante la consideración de elementos relacio-nados con características inherentes al tipo y escala de las operaciones,como así también con la acreditación de prácticas de gestión ambientalmenteresponsable.

La norma adopta la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU)extendida a seis dígitos, permitiendo una descripción más ajustada de lasactividades efectivamente incluidas, en el marco de una codificación deextensa aplicación a nivel internacional. Asimismo, incorpora al resultadode la fórmula polinómica dos factores de ajuste; uno que permita conside-rar positivamente a los sujetos que cuenten con sistemas de gestión am-biental en los términos del artículo 26 de la Ley 25.675, y otro queincremente su calificación por producción, utilización o almacenamientode determinadas sustancias químicas en grandes cantidades, excluyendode la fórmula polinómica el transporte de sustancias y residuos peligrosos,a la cual corresponde asignarle la categoría más alta de riesgo dada la ma-yor siniestralidad que registra la actividad del transporte con relación aplantas fijas.

Vinculado a la identificación de pasivos ambientales, en los fundamen-tos de la esta normativa, se expresa que “para los supuestos de sitiospresumiblemente contaminados, resulta necesario contar con pautasmetodológicas que permitan a las autoridades competentes y a los titula-res de actividades riesgosas, contar con una herramienta técnica para de-terminar la existencia de daños”. A esos fines, se establece que la Unidadde Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) considera como referenciaaceptable la Norma IRAM 29481-5 u otra metodología equivalente, lasque constituyen una guía metodológica para la investigación de sitios conrespecto a la presencia de contaminación.

4.3.4) Condiciones contractuales de las pólizas de seguro dedaño ambiental de incidencia colectiva

La Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007, dictada por lasSecretaría de Finanzas y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable,fijó las “Pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de

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seguro de daño ambiental de incidencia colectiva”. Se trata de la defini-ción de contenidos mínimos, que deberán contemplar las normas genera-les reguladoras de las condiciones contractuales de seguro de riesgo pordaño ambiental de incidencia colectiva.

· Modalidades:Se establece que, por tratarse de un tipo de cobertura novedosa, donde

el bien jurídico tutelado es el ambiente colectivo, cuyo titular es la comu-nidad, se debe establecer con claridad cuales son los sujetos del contrato deseguro por daño ambiental, especificando las diferencias respecto de lasdistintas modalidades de seguro cuando corresponda, como en el caso delseguro de caución.

La primera modalidad (seguro por daño ambiental), el daño ambientalobjeto de la cobertura obligatoria alude al seguro para garantizar elfinanciamiento de la recomposición del daño ambiental de incidencia co-lectiva, esto es, el alcance de la cobertura del seguro ambiental quedacircunscripto a los daños de incidencia colectiva irrogados al ambiente, enlos términos del artículo 27 de la Ley Nº 25.675.

Constituye una novedad, la modalidad de los seguros de caución. Elseguro de caución es una garantía de carácter accesorio a un contrato uobligación legal previa, que consiste en una fianza aseguradora en garantíade una obligación de hacer o de dar en tiempo y forma cosas o servicios.

Teniendo en cuenta que en los seguros de caución, el siniestro quedaconfigurado ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en elcontrato principal o determinadas por una obligación legal previa (vg. elmandato judicial de ejecutar determinadas acciones), puede presumirseque esta modalidad, no explicitada en el Art. 22 de la Ley 25.675, aludea las obligaciones que recaen sobre toda persona física o jurídica que reali-ce actividades o servicios que implica el uso de PCB’s (Art. 9º, de la Ley Nº25.670), el Art. 27 de la ley Presupuestos Mínimos de Gestión Integral deResiduos Industriales y de Actividades de Servicios Nº 25.612 y el art. 23de la Ley Nº 24.051 de Residuos Peligrosos, siendo estas últimas (trans-porte de sustancias y residuos peligrosos) encuadradas en la categoría másalta de riesgo, dada la mayor siniestralidad que registra la actividad deltransporte con relación a plantas fijas.

En los seguros de caución, el asegurador abona la suma afianzada yluego repite contra el tomador. Se trata de un contrato que es trilateral,donde la vigencia de la póliza de seguro continua hasta que, cumplida laobligación, ésa sea devuelta por el asegurado al tomador y este a su vez alasegurador, razón la cual en los seguros de caución se considerará asegura-

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52 El rechazo de la cautelar solicitada por la Asociación de Superficiarios de la Patagonia enel ya citado caso contra YPF, se argumentó que hacer lugar a la medida era adelantar el resultadodel proceso, en contraposición al voto minoritario de que sostuvo que lo solicitado era simple-mente que el demandado probase que cumplía con la ley. La posición de la Corte con posterio-ridad, ha sido diametralmente opuesta, como en la decisión recaída “in re” Mendoza y otros c.PEN y otros, donde emplazó a las 44 empresas demandadas que informen si tenían seguroscontratados en los términos del art. 22 de la ley 25.675.

do al Estado en sus distintos niveles, de acuerdo con la titularidad del bienafectado.

· Sujetos del contrato de seguroAsegurador: Persona jurídica que cubre el riesgo pactado

contractualmente en la póliza.Asegurado: Titular de la actividad riesgosa asegurada y responsable por

el daño ambiental causado, para el caso de los seguros de responsabilidadambiental. Entendemos que “responsable por el daño ambiental causado”debería ser aquél que sea condenado judicialmente, sin perjuicio de losregímenes (Vg. Código de Minería) que prevén la recomposición ambien-tal, como modalidad de sanción administrativa.

Por otra parte, como se indicara anteriormente, en los seguros de cau-ción se considerará asegurado al Estado Nacional, Provincial o de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda de acuerdo con latitularidad del bien afectado.

Consideramos que en el caso de seguros de responsabilidad ambiental,el Estado no debería ser el beneficiario, en especial si se tiene presente laexistencia de doctrina judicial que persiste en rechazar medidas cautelarescon el consabido argumento de la “solvencia del Estado”, que permitiríaeximirlo de la obligación de contratar el seguro ambiental obligatorio aúncuando su actuación sea empresaria52.

Tomador: Titular de la actividad riesgosa asegurada que celebra el con-trato de seguro con el asegurador.

· Autoridad de aplicaciónLa autoridad de aplicación en materia de seguros es la Superintendencia

de Seguros de la Nación (SSN). En materia ambiental son competentes lasautoridades de cada jurisdicción. En el ámbito nacional la autoridad deaplicación es la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS).

· Objeto y alcance de la coberturaLa cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos

necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva, cau-

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53 ANTOS CANTOS, R.: “Seguro de responsabilidad civil ambiental”, Colegio de Mediado-res de Seguros de Alicante, 2005: Tan sólo e 1% del sector industrial español cuenta con segurosque den cobertura a los daños graduales que las empresas pueden ocasionar al medioambiente.De acuerdo con estas estimaciones, la mayor parte de las industrias españolas únicamente estáasegurada frente a posibles desastres medioambientales mediante una cláusula en sus pólizasgenerales de Responsabilidad Civil, que no cubre la contaminación gradual de terrenos y aguas.Respecto al 1% de empresas con seguros para hacer frente a daños graduales, normalmentequímicas, siderúrgicas y metalúrgicas y gestoras de residuos, cabe señalar que suelen contratarpólizas que cubren daños de contaminación por valor de entre 600.000 euros y 3 millones deeuros cifras que normalmente son las mínimas exigidas por las Administraciones para obtenerlicencias. Sin embargo, desde ciertas empresas dedicadas a la recuperación de solares industria-les se apunta que estos límites de cobertura pueden ser insuficientes si se compara con los gastosreales de descontaminación. El coste de descontaminar una hectárea de terreno puede superarfácilmente los 600.000 euros, cifra que puede multiplicarse hasta por diez en el caso de limpiezade acuíferos.

sado en forma accidental, independientemente que el mismo se manifiesteen forma súbita o gradual.

Uno de los puntos de difícil determinación es el origen del daño am-biental. Los daños por causas ambientales pueden tener causa en una con-taminación súbita, accidental e imprevista (por ejemplo la que responde aun incendio o explosión) o una contaminación gradual, aquella resultantede la emisión repetida o difusa de las sustancias, en las que la acumulaciónacaba por producir un daño.

La norma no especifica respecto de las responsabilidades resultantes deuna contaminación gradual, si es aquella cuyos signos externos se perci-ban por primera vez después de determinado tiempo o plazo, a contardesde el inicio de la emisión, vertido, inyección, depósito, fuga, descarga,escape, derrame o filtración del agente contaminante.

Es frecuente que el mercado asegurador excluya de las pólizas cualquierpérdida o siniestro ocasionado por contaminación “gradual”, cubriendoúnicamente aquellos siniestros derivados de una contaminación “súbita einesperada” o “súbita y accidental”53. Si bien la norma no delimita la fron-tera entre contaminación súbita o gradual, de manera similar al Pool Espa-ñol de Riesgos Ambientales (PERM), que ofrece un sistema individual ymixto, la cobertura comprenderá a los siniestros que se produzcan durantela vigencia de la póliza por la “contaminación gradual” siempre que seaaccidental.

· Configuración del daño ambientalEstablecido el daño ambiental como aquel que implica una alteración

relevante y negativa del ambiente o sus recursos (agua y suelo), a los efec-

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tos de la cobertura se considerará configurado el daño ambiental, cuandoéste implique un riesgo inaceptable para la salud humana o para la autoregeneración de los recursos naturales, consistiendo su recomposición, enrestablecer el ambiente hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para lasalud humana y para la auto regeneración de los recursos, de modo que laalteración negativa deje de ser relevante.

Un riesgo inaceptable para la salud humana, es considerado como aquélque se encuentra por fuera del “riesgo aceptable”, usualmente utilizado enmateria de riesgos para la salud humana para indicar los niveles cuantita-tivos matemáticos, basados en premisas científicas utilizadas en la evalua-ción de riesgos, para los cuales se considera que el riesgo de efectos nocivossobre los seres humanos, tóxicos o cancerígenos, es prácticamente inexis-tente. La normativa vigente establece que los niveles de riesgo aceptables,serán establecidos por las autoridades competentes, sobre la base de losestándares y criterios internacionales con respaldo científico en la materia.

La normativa es restrictiva en relación a la destrucción de un recursonatural o un deterioro del mismo que límite su capacidad de auto regene-ración, de acuerdo con el principio de progresividad establecido por la LeyNº 25.675 General del Ambiente y la naturaleza del seguro como garantíafinanciera, la prestación obligatoria se circunscribe a la recomposición delos medios restaurables, agua y suelo. Esto significa que queda excluida dela cobertura del seguro ambiental obligatorio, la restauración de los dañosa la atmósfera (producidos por emisiones de partículas en suspensión, ga-ses de efecto invernadero, sustancias acidificantes, etc.); especies protegi-das, sus hábitats y la biodiversidad.

Quedan comprendidas en la cobertura del seguro obligatorio, la adop-ción de medidas de mitigación para limitar el efecto nocivo y evitar lapropagación del daño ambiental producido, las que a los efectos del segu-ro por daño ambiental se consideran comprendidas por las acciones desalvamento, previstas por los Artículos 72 y 73 de la Ley Nº 17.418.

· Exclusiones:El daño ambiental objeto de la cobertura obligatoria es aquel de “inci-

dencia colectiva” que recae sobre un elemento del ambiente, independien-temente de que éste se traduzca en un daño sobre una persona sus bienes.Ello no excluye la cobertura del daño ambiental civil por parte del seguro,sino que establece la cobertura obligatoria respecto del daño ambiental deincidencia colectiva, mientras que el daño ambiental civil puede ser objetode cobertura voluntaria. A su vez, dentro de la cobertura obligatoria del

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daño ambiental de incidencia colectiva, se excluyen los daños a la atmósfe-ra, especies protegidas, sus hábitats y la biodiversidad.

La compensación, como mecanismo sustitutivo ante supuestos de ex-cepción, en los casos que la recomposición no resulte técnica o físicamenteposible, no se incluye como objeto de cobertura del seguro ambiental, porcuanto “su determinación requiere de una compleja cuantificación”. Estaexclusión parece justificada, por cuanto el sistema de responsabilidad am-biental previsto por la Ley 25.675, cuando la recomposición sea parcial ototalmente imposible desde la perspectiva de su factibilidad técnica, setraduce en una indemnización sustitutiva de carácter compensatorio. Por lotanto, es necesario evaluar los daños para conocer el valor de los recursosnaturales y de los servicios ambientales perdidos, para la fijación definitivade su monto. La fijación de una indemnización sustitutiva, implica eva-luar el daño ambiental en función de sus incidencias negativas sobre lautilidad social global, actual y futura, que genera el conjunto de los bienesambientales, pues el valor de la degradación de bienes raros, únicos, irreem-plazables y no comercializables no coincide, ni puede coincidir, con ladisminución de beneficios por la comunidad. En rigor, los bienes ambien-tales carecen de precio o valor de cambio en el mercado, ya que no habla-mos de los recursos, sino de los valores ambientales intrínsecos. Por ello, esmenester considerar sus aspectos económicos, pero también los culturalesy naturales, para determinar su valor “social”.

En consecuencia, es fundamental que la comunidad tenga concienciadel valor social intrínseco del ambiente, por cuanto la evaluación del dañovendrá dada por la diferencia de calidad entre las funciones ambientales,antes y después de la degradación. La cuantía del daño a indemnizar, en-tonces, de no ser posible la restauración, vendría determinada por el mon-to estimado que los beneficiarios de los bienes afectados estarían dispues-tos a pagar para mantener el ambiente en su estado anterior. Sin perjuiciode otras técnicas de evaluación, esto se lograría gracias a un modeloeconométrico realizado a partir de las respuestas dadas a un cuestionariopor una muestra representativa de los miembros de la comunidad intere-sada, del cual surgiría el valor social promedio, para un momento, lugar ycomunidad en concreto, del bien ambiental afectado.

Nada menciona la normativa comentada, sobre otras categorías habi-tuales de exclusiones de la cobertura del seguro ambiental, entre ellos,aquellos siniestros cuyo hecho generador de la contaminación no se locali-ce en la situación designada en las condiciones de la pólizas; que no seansupuestos de naturaleza accidental y aleatoria, de carácter extraordinario;

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54 La Resolución Conjunta Nº 98/2007 y 1973/2007 cita como antecedente a nivel nacional,la póliza de responsabilidad civil que además cubre contaminación ambiental, aprobada por laSuperintendencia de Seguros de la Nación, el 21 de febrero de 2007, que establece que eltérmino contaminación incluye tanto la que resulta de un evento súbito y accidental, como laque se produzca en forma gradual, y determina que el supuesto que debe darse para la vigenciade la cobertura es, que la contaminación se haya descubierto durante la vigencia de la póliza.

que se hayan producido de forma intencionada, prevista o consentida, obien como una consecuencia normal de los procesos que se desarrollan enla instalación asegurada, incluyendo los riesgos de desarrollo, esto es, aquellosdaños cuya ocurrencia no podía ser prevista por el asegurado, debido alestado de los conocimientos científicos y técnicos en el tiempo en queaconteció la causa de tales daños, puesto que en las operaciones del cálculode la prima no se pudieron prever.

· Alcance de la recomposiciónLa recomposición consistirá en restablecer las condiciones del ambiente

afectado, hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humanay para la auto regeneración de los recursos naturales, de modo que la alte-ración negativa deje de ser relevante.

Respecto de la base de cobertura, el criterio adoptado es aquél quesegún la experiencia comparada en la materia y de acuerdo con el tipo dedaño a cubrir, es el de dar cobertura a todo hecho accidental cuya primeramanifestación o descubrimiento se presente durante la vigencia de la póli-za, prescindiendo de la determinación de ocurrencia del daño54.

El seguro sólo cubrirá los daños cuya primera manifestación o descubri-miento se produzcan con posterioridad a la contratación. A tal efecto, elasegurador, podrá realizar un estudio de la situación ambiental inicial a finde detectar daños preexistentes, los cuales serán asumidos exclusivamentepor el titular de la actividad riesgosa.

Resulta pertinente tener en cuenta en relación a la delimitación tempo-ral, que tradicionalmente se ha configurado con el sistema “claims made”,fórmula cuestionada por los tribunales de algunos países europeos. De ahíque actualmente se estén subscribiendo pólizas bajo los principios “prime-ra manifestación verificable”, en virtud de los cuales el asegurador cubrelos daños declarados, por primera vez, durante la vigencia de la póliza,siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas conanterioridad a la fecha del contrato (“contaminación histórica” o “pasivosambientales preexistentes”).

Más precisamente, en relación a la exclusión de pasivos ambientalespreexistentes, generalmente las pólizas de este tipo de seguros, amparan

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aquellos siniestros en los que se cumplan estas tres condiciones: a) La pri-mera manifestación constatable de la contaminación ha de registrarse dentrodel período del seguro. Se entiende por primera manifestación constatableel momento en que se perciben por primera vez signos externos o indiciariossobre la posible existencia de la perturbación del medio ambiente; b) elacontecimiento causante de la contaminación ha de ser identificado; espe-cíficamente, sin que pueda atribuirse a un hecho originado con anterioridad a lafecha de efecto del seguro y c) La reclamación de los perjudicados por el resarci-miento de los daños irrogados ha de formularse durante el período devigencia de la póliza o bien dentro del plazo de dos años a contar desde laextinción del contrato de seguro.

A los efectos de la cobertura, generalmente se considera como fecha delsiniestro la del momento de la primera manifestación constatable de la con-taminación o daño ambiental, de modo que todas las reclamaciones for-muladas con motivo de una misma causa o acontecimiento se entenderánque corresponden al mismo siniestro.

El alcance de las medidas de remediación, guarda relación con la eva-luación de la situación de la actividad riesgosa asegurada. Su determina-ción requiere realizar en él, estudios de caracterización y diagnóstico delpredio, las cuales requieren un análisis preliminar del sitio, muestreos yanálisis de resultados obtenidos. A efectos de que se proceda a la caracteri-zación, diagnóstico y eventual remediación del predio, se requiere el es-tricto cumplimiento de un adecuado dimensionamiento, caracterización ydiagnóstico del sitio, incluyendo descripción de tareas, detalles deparámetros a monitorear, muestreos de suelo y agua subterránea, a fin dedeterminar áreas de potencial afectación y cuantificar el pasivo ambientaly volúmenes a remediar.

· Base de coberturaEn los casos de seguros de Responsabilidad Ambiental, se consideran

cubiertos por el seguro los daños cuya primera manifestación o descubri-miento se produzca durante la vigencia de la póliza y se notifiquefehacientemente al asegurador durante la vigencia de la póliza o en elperíodo extendido de reclamo, que como mínimo deberá ser de 2 (dos)años, a contar desde el final de la vigencia de la póliza para que, frente a ladenuncia de un tercero, las autoridades involucradas dispongan de lostiempos administrativos suficientes para exigir al asegurado que reclameal asegurador. En el caso de seguros de caución, la causa que da origen a laconfiguración del siniestro deberá ocurrir durante la vigencia de la póliza.

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En consecuencia, no serán objeto de estas coberturas, las responsabili-dades que resulten de supuestos de contaminación manifestados por pri-mera vez con anterioridad al efecto de la póliza o bien con posterioridad a la fechade extinción del contrato de seguro; que tengan su origen en acontecimientos ocualesquiera circunstancias no identificadas específicamente o bien sobreve-nidos con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza o bien que sean declara-das con ocasión de reclamaciones formuladas después de transcurridos dos añosa contar desde la fecha de extinción del contrato de seguro.

· Situación ambiental inicialA los fines de deslindar entre el daño preexistente, no alcanzado por la

cobertura obligatoria, y el daño sobreviniente a la contratación del seguroambiental, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable establecerálas metodologías para la determinación de la “Situación Ambiental Ini-cial” previa a la contratación del seguro, objeto de la cobertura, reguladaconforme con las pautas básicas definidas por la normativa comentada. Seentiende por “Situación Ambiental Inicial” de un sitio (SAI), al diagnósticorealizado en forma previa a la contratación de la cobertura a fin de estable-cer la existencia de sustancias y concentraciones de las mismas, en condi-ciones que impliquen una contaminación del suelo, subsuelo, aguas su-perficiales o aguas subterráneas, determinando, en su caso, la naturaleza,el grado, la extensión y la distribución de los contaminantes.

Las partes (asegurado y aseguradora) podrán presentar ante la autori-dad competente en materia ambiental o ante la Secretaría de Ambiente yDesarrollo Sustentable en los casos que corresponda, el Estudio de la Si-tuación Ambiental Inicial realizado, a fin de que ésta constate las circuns-tancias referidas en el Estudio y proceda a su Registro, expidiendo debidaconstancia. En relación a la determinación de los pasivos preexistentes (ex-cluidos de la cobertura), resulta necesario contar con pautas metodológicasque permitan a las autoridades competentes y a los titulares de actividadesriesgosas, contar con una herramienta técnica para determinar la existen-cia de esos daños. En este caso, corresponde tener en cuenta que la Resolu-ción 1639/07 establece que la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambien-tales (UERA) considera como referencia aceptable la Norma IRAM 29481-5 uotra metodología equivalente, las que constituyen una guía metodológicapara la investigación de sitios con respecto a la presencia de contamina-ción.

· Suma aseguradaLa suma asegurada es definida como “el límite máximo y único que el

Asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos

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por la póliza”. Sin embargo, no se determinan valores mínimos de cober-tura y no se considera los criterios para valuar los ámbitos donde las activi-dades riesgosas se desarrollan.

Uno de los obstáculos que registra la aseguración de la responsabilidadpor daño ambiental, consiste en la dificultad que encierra este tipo desiniestro para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de queeste ocurra, así como para estimar los costos de su reparación. Estas parti-cularidades que dificultan el cálculo de la tasa de siniestralidad, generanun alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras aretirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en élpero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado deincertidumbre predominante. La incertidumbre será mayor cuanto menosclaro sea el nexo causal entre el hecho y el daño y cuanto más difícil sea laevaluación de la magnitud y el valor de los daños, como ocurre por ejem-plo en el caso de los daños ecológicos causados por contaminación difusa.

El problema operativo que surge, es porque para la contratación del segu-ro, antes hay que desarrollar un modelo que mida el nivel de riesgo de cadaempresa y cuantifique el daño con el fin de establecer un límite para la póliza.

El seguro ambiental obligatorio, debería servir para que las empresasno se puedan declarar insolventes, para que el daño quede reparado y paraque el pago de las indemnizaciones no provoque cierres empresariales. Porello, a los fines de la implementación efectiva, sería relevante analizar laposibilidad de fijar normativamente límites máximos a la suma asegurada,donde esa limitación sea exclusiva para el seguro, no para el daño causado.Para los supuestos que los costos de recomposición superaran esos límites,el resto deberá será pagado por el causante del daño.

La cuantificación de las primas en función del riesgo constituye unelemento importante para la cobertura de la responsabilidad en el marcode un contrato de seguro, motivo por el cual las aseguradoras deben esta-blecer en todo momento disposiciones técnicas adecuadas a ese fin. Laelaboración de una lista de criterios cualitativos y cuantitativos fiables parala detección y la cuantificación de los daños ambientales permitirá incre-mentar los niveles de seguridad financiera en que opera el régimen deresponsabilidad, contribuyendo así a su viabilidad, si bien llevará tiempoy muy probablemente resultará costosa.

En este sentido, un aspecto positivo desde el punto de vista de la pre-vención de daños ambientales, sería que una empresa que se dota de unseguro contra los daños ambientales que pueda causar no pierde por ello

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su interés en mantener un comportamiento responsable. De hecho, paraobtener una póliza de seguros las empresas deben someterse por lo generala una auditoría ambiental y se les suele exigir que cuenten con un sistemaeficaz de gestión de riesgos.

· SiniestroSe considerará siniestro a todo hecho que, de acuerdo con el tipo de

cobertura, determine el cumplimiento de la prestación a cargo del asegu-rador. Se considera que corresponden a un solo único siniestro el conjuntode reclamaciones por todos los acontecimientos que tengan una misma oigual causa.

En cuanto a la verificación del siniestro, por su parte, se estableció queel informe de verificación, realizado por el asegurador, se remita también ala autoridad local ambiental competente, considerando que en la medidaen que la misma cuente con más información, su tarea será más diligente.La aseguradora, constatará el siniestro denunciado a través de su liquidadory deberá remitir el informe de verificación a la autoridad ambiental com-petente. El asegurado podrá solicitar copia de los informes de la liquida-ción del siniestro.

Existe una dificultad técnica para determinar la tasa de siniestralidad.En materia ambiental, es frecuente que falten elementos de referencia fia-bles ya que el riesgo de contaminación ha estado tradicionalmente unido aotros riesgos (daños y responsabilidad civil), sin que se lo haya identificadocomo un riesgo autónomo. Resulta además extraordinariamente compli-cada la evaluación financiera de los daños derivados de la realización delsiniestro, y muchas veces la magnitud del siniestro es tal que escapa a lapropia capacidad financiera de las aseguradoras. Un importante paliativofrente a la referida dificultad en la cuantificación y evaluación de la tasa desiniestralidad del daño ambiental, consiste en limitar el monto por el cualla aseguradora se responsabiliza en el caso de ocurrir alguno de los sinies-tros previstos. De este modo la incertidumbre de la compañía aseguradorase verá limitada, se disipará el temor ante la posibilidad de quebranto y,ello a su vez, permitirá la fijación de una prima al alcance del asegurado.

· Indemnización en caso de siniestroLa indemnización deberá hacerse efectiva a través del pago de sumas de

dinero que solventen las tareas de recomposición establecidas, conformelas condiciones contractuales del riesgo que se asume y las disposicioneslegales de la Ley Nº 17.418. El pago se materializará mediante un depósi-to en cuenta bancaria con asignación específica, para que el dinero sea

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direccionado exclusivamente a los gastos que demanden las acciones derecomposición del ambiente dañado.

El régimen de Pautas Básicas prevé que la aseguradora podrá proponeral asegurado y ejecutar a través de terceros los planes de recomposición.Esta posibilidad debería quedar limitada a aquellos casos en que los costosde las medidas de recomposición sean coincidentes o menores al montoindemnizatorio, porque en todo aquello que lo exceda, subsistirá la obli-gación del responsable en ejecutar las medidas de restauración.

· FranquiciaPodrán establecerse franquicias que no podrán exceder el cinco por

ciento (5%) del monto mínimo asegurable que establecerá la Secretaría deAmbiente y Desarrollo Sustentable. Se considera adecuada la inclusión deuna franquicia, pues la misma constituye un eficaz instrumento de pre-vención de siniestros por parte del tomador de la póliza. El límite del 5%aparece razonable, a fin evitar una falta de cobertura que ponga en riesgola solvencia del asegurado y la protección del bien jurídico tutelado, con-siderando que la misma podría fijarse en base a sumas aseguradas muyaltas, o bien, representar un porcentaje muy alto de la suma asegurada.

La normativa difiere la fijación del monto mínimo asegurable al dicta-do de una norma posterior. Esto significa que, en el futuro, la autoridadambiental fijará el monto mínimo asegurable, teniendo en cuenta los me-canismos de control, gestión y prevención del riesgo de cada empresa,incluyendo la situación de aquellas actividades que hubieran certificadosus sistemas de gestión ambiental, como mecanismo para acceder a pólizascon montos mínimos diferenciales más favorables.

· Vigencia de la coberturaLa vigencia de la cobertura deberá ser como mínimo de un (1) año.· Pago de la primaLa prima deberá abonarse al contado y a través de entidades autorizadas

por el Banco Central de la República Argentina, resguardando de esa ma-nera la posibilidad de que el asegurado quede sin cobertura por falta depago.

· Aprobación previaLos elementos técnicos y contractuales de las pólizas de seguro por

daño ambiental de incidencia colectiva, requerirán la aprobación previa dela Superintendencia de Seguros de la Nación, conforme lo establece la LeyNº 20.091.

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4.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales

Al analizar el mercado de los seguros (los seguros son, junto con otrossistemas, como las garantías bancarias, las reservas internas y los fondossectoriales, una de las vías posibles de asegurar la garantía financiera), ve-mos que la cobertura del riesgo de daños al medio ambiente todavía estápoco desarrollada, aunque se está progresando en áreas del mercado deseguros que se especializan en este campo.

El concepto de “asegurabilidad” constituye un indicador de la capaci-dad del sistema de responsabilidad ambiental para integrar eficazmente elcosto de los daños. Los riesgos serán considerados como no asegurables,cuando son consecuencia de alguna de las actividades que ya realiza laempresa en la actualidad, o bien porque no son evaluables (caso en el quela empresa no podrá reaccionar de forma racional) o porque cualquier pre-tensión al respecto está abocada al fracaso, como consecuencia de las difi-cultades que impone la naturaleza del problema en cuestión a la hora deestablecer sus causas.

El establecimiento con carácter obligatorio de asegurar los daños am-bientales, cuando no existe un mercado de seguros ambientales, genera unprimer obstáculo para su operatividad: el seguro ambiental es un instru-mento financiero de gestión ambiental que responde a la lógica de unmercado de libre competencia que como tal, no puede ser creado por ley.La internalización de los daños mediante un sistema de responsabilidadambiental con la cobertura de un seguro obligatorio, aumentará los costosde gestión ambiental de las empresas con respecto a sus gastos actuales.

Los instrumentos normativos pueden resultar relativamente eficacescuando se conoce el nivel óptimo de contaminación socialmente admisi-ble, las diferencias en los costes marginales de reducción de la contamina-ción son reducidas y el Estado y las aseguradoras, pueden acceder fácil-mente a la información sobre estos costos. Los instrumentos económicospor su parte, pueden ser eficaces cuando los mercados subyacentes no secaracterizan por sus disfunciones y cuando hay grandes variaciones en loscostos de reducción de la contaminación de las empresas, de forma que aldarles libertad para elegir entre diferentes opciones pueden reducir estoscostos.

Para que funcione un mercado asegurador, en relación a pasivos am-bientales, deberán definirse con mayor precisión los estándares o parámetrosde calidad a los cuales debe ajustarse la eventual remediación. Debe consi-

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55 Las exigencias normativas ejercen una importante presión respecto de los “riesgos regulatorios”derivados, no sólo de los pasivos ambientales, sino también de los incumplimientos jurídicosformales (inscripciones, multas, denuncias o declaraciones juradas) que pueden exponer a unaempresa a sanciones legales. Las aseguradoras y entidades financieras tienden a tomar mayoresrecaudos respecto de la existencia de estos incumplimientos, con el fin de disminuir su exposiciónal riesgo ambiental incurrido por las empresas con las cuales estén contractualmente vinculadas.

derarse que cualquier operación comercial que involucre la compraventade acciones de una sociedad, una fusión y/o una compraventa de activos y/o propiedades implica la transferencia ya sea en parte, ya sea en su totali-dad, de la responsabilidad ambiental originada en hechos pasados. Si bienla transferencia de responsabilidades civiles ha sido una práctica común entodos los negocios jurídicos donde se transfieren activos físicos, la tenden-cia indica que los remedios de derecho privado no resultan idóneos por símismos, requiriendo una complementación adicional mediante mecanis-mos aseguradores.

La Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental de la ComunidadEuropea, ha provocado que las compañías de seguros estén empezando aestablecer una separación entre pólizas con cobertura de riesgosmedioambientales y pólizas de responsabilidad civil general, o a celebraracuerdos de cooperación. En la actualidad, adoptan mayores precaucionesy evalúan los riesgos de manera más profunda cuando proponen una co-bertura de daños causados al medio ambiente. Las compañías de segurosfijan su atención en riesgos medioambientales muy específicos y suscepti-bles de evaluación, cuyas primas pueden establecerse en consecuencia.

Sus nuevas políticas tienden a reducir la magnitud de la cobertura ofre-cida y a limitar el alcance de ésta, con el fin de limitar la exposición globaldel asegurador a los riesgos medioambientales. Cada vez se hacen másfrecuentes las verificaciones in situ previas a la concesión de un seguro a lasindustrias contaminantes55. Dichos controles aumentan los costos de tran-sacción con incrementos de las primas y pueden afectar a la capacidad delas PYME para contratar seguros. Si bien las pólizas medioambientales sonmás costosas que las pólizas de responsabilidad general, en principio puedenser contratadas por todas las empresas, independientemente de su tamaño.

Las experiencias del seguro obligatorio en Alemania han puesto de re-lieve los problemas prácticos vinculados a este tipo de disposiciones. Lasaseguradoras no desean convertirse en un organismo de control de la con-taminación. Temen igualmente que esta intervención en el mercado de losseguros conduzca a un aumento de los costos totales y de las primas. En elcaso argentino, habida cuenta la falta de experiencia del sector en materia

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56 Cfr. Suprema Corte de Mendoza, decisión del 06/04/2006, Actualidad Jurídica de Cuyo, 2006-36.57 La Ley de Responsabilidad Medioambiental española, declara en la disposición transitoria

única declara la no aplicación de la ley a los daños causados por una emisión, un suceso o unincidente producido antes de su entrada en vigor o a los causados por una emisión, un suceso oun incidente que se haya producido después de la entrada en vigor de esta ley, cuando éstos sederiven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha. “Disposicióntransitoria única. Daños anteriores a la entrada en vigor de la ley.

1. Esta ley no se aplicará a los siguientes daños:a) Los causados por una emisión, un suceso o un incidente producido antes del 30 de abril de

2007; b) Los causados por una emisión, un suceso o un incidente que se haya producido despuésdel 30 de abril de 2007, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluidaantes de dicha fecha.

2. La irretroactividad de esta ley en los términos descritos en el apartado anterior no impediráque se adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) Que se exija responsabilidad conforme aotras normas que resulten de aplicación; b) Que se impongan medidas de prevención o deevitación de nuevos daños conforme a lo dispuesto en la misma y c) Que se obligue a la reparaciónrespecto a la parte de los daños no excluidos en el apartado 1.”

de responsabilidad ambiental, las compañías tendrían que adquirir unaexperiencia mucho mayor antes de que pudiera aplicarse un régimen obli-gatorio de cualquier tipo.

Sin embargo en el régimen argentino, probada la relación causal entrela omisión y el daño, el incumplimiento de la obligación de contratarseguros puede llegar a generar responsabilidad del Estado por falta decontrol56, toda vez que si bien el veto del Poder Ejecutivo suprimió delArt. 3º de la Ley 25675 el término “operativas” con el que calificaba susdisposiciones, las mismas poseen carácter de orden público, y en conse-cuencia como se analizara anteriormente su obligatoriedad es plena, perosu operatividad y eficacia se encuentra condicionado a una realidad fáctica:la generación de un mercado o cuasi mercado asegurador, que desarrolleuna cobertura del riesgo de daños al medio ambiente.

La mayor relevancia que revisten los seguros ambientales en relación alos pasivos ambientales, reside en su capacidad para planificar la gestiónambiental a futuro, evitando la generación incontrolada de nuevos pasivosambientales57.

. La contaminación histórica, sea accidental o gradual y los daños quese producen como consecuencia de ella, incluyendo otras formas de conta-minación para los que la responsabilidad no constituye un instrumentoadecuado (casos de daños difusos, contaminador no identificable), hasta elpresente no tienen cabida en los mercados aseguradores: la delimitacióntemporal de la cobertura, si bien tiende a superar la tradicional configura-

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ción bajo el sistema “claims made”, por la suscripción de pólizas bajo losprincipios “primera manifestación verificable”, en virtud de los cuales elasegurador cubre los daños declarados, por primera vez, durante la vigen-cia de la póliza, continúan incorporando la cláusula “siempre que no seanconsecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato(contaminación histórica)”. También se excluyen aquellos daños cuya ocu-rrencia no podía ser prevista por el asegurado, debido al estado de losconocimientos científicos y técnicos en el tiempo en que aconteció la causade tales daños, puesto que en las operaciones del cálculo de la prima no sepudieron prever, típico caso de los “riesgos de desarrollo”.

4.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales

En la actualidad y aun cuando no lo exige ninguna norma jurídica, espractica común en las transacciones inmobiliarias la incorporación de cláu-sulas contractuales que contemplen la aparición de eventuales pasivosambientales que puedan afectar la ecuación económica de la misma. Setrata de un problema que no se limitan a la previsión de vicios redhibitorios,propios del derecho privado y la transacción de bienes económicos, sino laexistencia de riesgos de carácter ambiental que, por su propia naturaleza,son susceptibles de afectaciones a bienes de carácter colectivo o públicocuya titularidad es ejercida por sujetos ajenos al negocio jurídico privado ylos bienes de tal carácter involucrados.

El comprador tiene la responsabilidad de realizar su propia debida dili-gencia ambiental, con el objeto de valorar su riesgo e incluirlo en la nego-ciación, lo cual depende de su visión, conocimiento e importancia que ledé a los pasivos ambientales. Esto es especialmente relevante en lo querespecta a pasivos ambientales contingentes, donde la valoración del ries-go puede ser diferente entre los agentes que intervienen en el proceso.

En este sentido, el comprador tratará de no heredar responsabilidadesambientalmente desconocidas o no suficientemente evaluadas, o bien aco-tarlas en lo posible, minimizando su impacto económico. Para lograrlodeberá protegerse eficazmente de toda responsabilidad derivada de loshechos anteriores a la transacción. En estos casos, el seguro ambiental pue-de convertirse en una herramienta útil para acotar o “manejar” el riesgoderivado de las contingencias ambientales.

Entre la variedad de problemas que plantea la cobertura aseguradora dela responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva y que con-

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diciona la existencia de las causales de exclusión respecto del daño am-biental puro o colectivo (environmental damage) por parte de las compañíasaseguradoras, resalta que se requiere información suficiente sobre los ries-gos asociados a actividades industriales y proyectos, en base a presupues-tos técnicos que permitan evaluar dicho riesgo y definir el cumplimientode las exigencias de asegurabilidad.

La ausencia de previsiones legales de exclusión en relación a la cobertu-ra de riesgos acumulables (contaminación gradual) producto de eventosno repentinos, en el contexto de una concepción de daño ambiental(environmental damage), que genera responsabilidad en forma conexa peroindependiente de la responsabilidad civil por daño ambiental (environmentalimpairment), significa que una eventual cobertura asegurativa no podría seraplicable a cualquier tipo de actividad, sino que debería estar orientado aaquellas actividades cuyos riesgos ambientales puedan ser estimados, y almismo tiempo, que los recursos o elementos del medio ambiente que es-tán enfrentando el riesgo de que ocurra un daño ambiental, presenten unalto grado de homogeneidad y restauración.

En la medida en que la factibilidad de restauración del daño es mayor,el método de costo de reposición brinda una mejor estimación del valor delrecurso o elemento del ambiente alterado. La posibilidad de restaurar orecomponer el ambiente dañado, no es un problema relacionado con ladeterminación del monto, sino con la reversibilidad del daño provocado.

El problema es distinto si el objetivo del seguro no es recomponer sinocompensar por el daño que se genera al ambiente (indemnización sustitutiva entérminos de la ley 25.675). Si se presenta un caso de pérdida total derecursos naturales por ser el daño irreversible, correspondería estimar elvalor del daño o del recurso de forma de determinar cuál es el monto quedebe compensarse para que la sociedad quede con el mismo nivel de bien-estar inicial. En este supuesto, el costo de reposición no sería un buenmétodo para utilizar, ya que si el objetivo no es recomponer el daño, esmás adecuado utilizar algún método que permita capturar de forma másdirecta el valor del daño, es decir, la pérdida de bienestar de la sociedadpor la alteración del recurso o elemento del medio ambiente.

Si el monto asegurado debe utilizarse en la restauración del dañoambiental, debería definirse una tipología de actividades susceptiblesde asegurar que estarán asociadas a un cierto tipo de proyectos (activi-dades riesgosas en los términos de la ley). Esta definición corresponde-

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58 El Decreto reglamentario de la Ley 7070 de Salta (Art. 83 (Estudio de Impacto Ambientaly Social, reglamentario Art. 44 Ley 7070) establece criterios que desde el punto de vista de laasegurabilidad resultan útiles: “La metodología adoptada por este reglamento, se sustenta en lasreglas que gobiernan la Ciencia de la Economía del Ambiente. Los bienes, servicios y recursosambientales en todas sus funciones tienen una presencia en el mercado, un valor estimativo, elque permite evaluar las consecuencias económicas y sociales de un proyecto o acción humanasobre el medio ambiente. La Autoridad de Aplicación podrá hacer uso de categorías reales decosto-beneficio en el proceso evaluativo. Para ello se tomarán tres categorías de costos: Costos deldaño ambiental: a)- Directos: daño creado por la presencia de agentes negativos que, actúan sobrealguna función ambiental: contaminantes, desechos, sobreexplotación de recursos, derroche deenergía, poblaciones marginales, ruidos, entre otros. b)- Indirectos: cuando los efectos negativosproducen costos adicionales: por ejemplo, a la sobreexplotación del bosque se suma la erosión delsuelo, a la falta de planificación urbana se suma el deterioro del paisaje, entre otros. Costos sociales:disminución de la calidad de vida aumento de enfermedades, stress, pérdida de bienestar, entreotros: a)- Directos: del grupo humano directamente involucrado en el Proyecto (empresarios ytrabajadores del área). b)- Indirectos: generales para toda la población (aplicando la variablecorto, mediano y largo plazo) a la que alcance las consecuencias negativas del Impacto. Costos delas medidas de protección: a) Costos de regulación y control: Los que resulten de investigaciones y estudiosreferidos a qué capacidades del medio ambiente deben ser usadas y en qué cantidad se permitesu uso (costo de regulación) y el contralor y seguimiento. b) Costos financieros: Aquellos producidospor el financiamiento de las medidas adoptadas. c) Costos de información orientadas a mejorar elconocimiento acerca de la importancia, necesidad y efectos de las alteraciones del medio am-biente y su relación socioeconómica. d) Costos de restauración: Gastos para recuperar el medioambiente ya deteriorado. e) Costos de creación de nuevas capacidades ambientales: creación de nuevosbienes y servicios ambientales para apoyatura del Proyecto principal como por ejemplo la defini-ción de una frontera agropecuaria, apertura de un parque biológico, etc. f) Costos de preservación:Instalación de equipos o procesos para el control y tratamiento de actividades que producendeterioro ambiental los que pueden incluir costos de instalaciones adicionales (planta de trata-miento de residuos de filtrado de humos, etc.); costo de capital (cargas financieras computadascomo el costo de oportunidad del capital empleado para propósito de control y preservaciónambiental); costos de operación y mantenimiento (mano de obra, materiales, energía para apoyarla actividad eficiente de los equipos de resguardo ambiental). Todos los ítems mencionados serefieren a los costos que cada unidad productora de emisiones o utilizadoras de recursos ambien-tales, debe realizar para cumplir los requerimientos impuestos para evaluar el Impacto Ambien-tal que produce o pudiere producir”.

ría a la evaluación de ciertos criterios que permiten acotar los actosasegurables58.

Conforme a esto, el monto del seguro destinado a la indemnizacióndebería corresponder a la suma de los costos de reposición estimados paracada daño potencial identificado. Es decir, donde i corresponde a los dis-tintos daños ambientales potenciales identificados. Téngase presente queel riesgo asociado a cada daño potencial no es relevante para estimar elmonto a indemnizar, ya que con ello se obtendría un valor esperado deldaño ambiental, que no tiene ningún sentido si el objetivo del seguro esrestaurarlo. El riesgo es importante, para la compañía de seguros en la

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59 Calificamos como accidente a la secuencia de sucesos imprevistos que provoca consecuen-cias indeseadas. La disposición 8/95 de Superintendencia de Riesgos del Trabajo define acciden-te: Todo acontecimiento repentino como emisión, vertido, incendio o explosión de gran magnitud en el que esténimplicadas una o varias sustancias químicas peligrosas que expongan a los trabajadores, a la población y/o almedioambiente a un peligro grave, inmediato y/o diferido real o potencial.

determinación de la prima, pero no del monto asegurado. Sólo en el casoen que se tenga alguna evidencia para garantizar que los daños ambienta-les potenciales son excluyentes (si ocurre uno no ocurre otro), podría definirsecomo el monto a indemnizar aquel costo de reposición más alto. Esto im-plica que cualquier daño ambiental significativo que ocurra podrá ser re-parado con el monto asegurado.

Como se mencionó anteriormente, a modo de hipótesis, un seguro pordaño ambiental puro (environmental damage) requiere, para hacerlo operativo,que esté orientado a ciertas actividades cuyos riesgos ambientales sean estima-bles tanto para las autoridades, como para la compañía aseguradora y para lostitulares de los establecimientos industriales. De otro modo, se corre el peligrode asegurar el desarrollo de actividades que pueden generar daños ambientalesde gran dimensión que no fueron estimados y que no son posibles de reparar.Cuando se trata de actividades de las cuales no se tiene información sobre losefectos que pueden causar al medio ambiente, o donde se sabe a priori quegenerarían daños imposibles de reparar, el seguro no es una herramienta efi-caz.

Si bien el riesgo por daño ambiental no se encuentra expresamente previstocomo un interés asegurable por la legislación vigente en materia de seguros(Ley 17.418 y modif.), tampoco está prohibido por ella y, por el contrario, laley es clara al expresar en su artículo 2º que “el contrato de seguro puede tenerpor objeto toda clase de riesgos siempre que exista un interés asegurable”.

En la actualidad no se registran pólizas suscriptas exclusivamente en tornoal riesgo por daño ambiental. Sí en cambio, existen algunas coberturas en lasque se incluye en forma limitada la responsabilidad civil por daños derivadosde la contaminación ambiental, abarcando en todos los casos, aquella quefuera accidental59 y no como consecuencia de la ejecución normal de una obra.

Para la emisión de un seguro, las aseguradoras realizan una evaluacióndel riesgo a los fines de evaluar el costo de la prima y las posibles sumas aindemnizarse, consecuentemente, esto lo vincula a la calidad de la gestiónde riesgos de la empresa lo que tendrá un efecto disuasorio y fomentaráuna prevención de accidentes más adecuada y otros tipos de controlesambientales de la actividad económica. En este contexto el seguro am-biental pasaría a tener dos efectos, uno de garantía para el supuesto de

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60 Cfr. WALSH, Juan R. y PREUSS, F., “El daño ambiental: La necesidad de nuevas institu-ciones jurídicas”, JA, IV-1996-963. También ver GALDÓS, Jorge, “Derecho ambiental y dañomoral colectivo: Algunas aproximaciones”, JA, 16/12/1998, p. 51.

accidentes y otro de prevención, por el análisis previo que debería realizarla aseguradora al evaluar el riesgo.

Resulta claro que el instrumento del seguro servirá en la gestión am-biental a futuro. Los pasivos ambientales (PA) ya existentes, producto dedécadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificación urba-na, requerirán sin duda de un importante esfuerzo económico por partedel Estado. Para el supuesto que no existan responsables claramente iden-tificados, es el Estado quien deberá asumir las tareas de recomposición ensu calidad de tutela del ambiente y de los bienes colectivos afectados.

4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario

Dada la trascendencia y envergadura que tiene la cuestión del dañoambiental en la actualidad, entendemos que los seguros ambientales de-berán ir cobrando un papel cada vez mayor en la gestión de riesgos am-bientales por parte de la empresa. Según Walsh – Vidal de Lamas (2003),en un seguro por responsabilidad civil convencional, los daños, lesiones omuerte a terceros por contaminación no están incluidos en la coberturanormal habitual. Debe incluírselos expresamente mediante cláusulas espe-ciales en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil ouna póliza específica, fijando los alcances y límites de la cobertura. Estosson los riesgos especificados (named perils). Tampoco está incluido el caso delos daños a la salud del personal que sufra consecuencias a raíz de unaactividad riesgosa o contaminante, ya que estos supuestos quedan cubier-tos dentro del seguro de riesgos del trabajo, en el caso de Argentina, median-te el régimen de aseguramiento de riesgos de trabajo (ART).

Un accidente que produce un daño ambiental puede perjudicar a varios,cientos o miles de personas que pueden ser determinadas, indeterminadas eindeterminables, además de los recursos que utilizan y su ambiente. El dañoambiental puede no tener límites temporales y físicos precisos, ya que susefectos pueden perdurar en el tiempo y en el espacio físico. Su cuantificación,por otra parte suele ser un ejercicio controvertido, en particular cuando sepretende evaluar o dimensionar el llamado “daño moral colectivo”60.

Un típico instrumento empleado a fin de conocer cualquier exposicióna riesgos surgidos de los pasivos ambientales, es el “due diligence” previo a

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una adquisición de activos, en la evaluación de sitios para detectar pasivoscontingentes. La evaluación básicamente contendrá las siguientes etapasde caracterización por fases de estudio: Fase I: Evaluación técnico legal delpredio y de la documentación existente con una calificación preliminar delos posibles pasivos; Fase II: Toma de muestras para determinar áreas ycostos de remediación; Fase III: Caracterización detallada, fijación de obje-tivos (parámetros legales u otros), alternativas, planes y costos y Fase IV:implementación y monitoreo.

En función de estas consideraciones las empresas pueden adoptar crite-rios preventivos con el fin de acotar o eliminar cualquier exposición a ries-gos surgidos de los pasivos ambientales. Por ejemplo, cuando se realizauna compraventa de un predio o establecimiento industrial en desuso, setoman precauciones en función de los eventuales problemas ambientalesque pudieran sobrevenir. A veces no se conocen las contingencias y porello se establecen cláusulas específicas en los contratos de compraventa ocesión de activos.

La inclusión de aspectos ambientales en las auditorías y revisiones am-bientales de línea de base, junto a los factores legales, financieros, es unapráctica demandada por inversores extranjeros y nacionales, como condi-ción previa a un contrato de compraventa. El informe de la revisiónmedioambiental constituirá para el cliente un importante elemento du-rante el proceso de negociación del contrato de compraventa, en relación alas condiciones de la transacción, el precio, las cláusulas contractuales másrestrictivas en función del estado del emplazamiento y sus riesgos, así comola reserva de parte de la inversión para subsanar los daños detectados. Sinembargo, no podemos obviar que las soluciones preventivas, en muchossupuestos, son difíciles de determinar por el “estado actual de la técnica”,los riesgos del desarrollo son desconocidos conforme el estado de conoci-mientos científicos y técnicos (“state of art”) del momento en el que unproducto es fabricado o puesto a la venta y, por otra parte, la evaluación delos riesgos y daños es, en ocasiones, enormemente compleja.

Generalmente cuando se realiza una compraventa o transferencia de unpredio, terreno o establecimiento fabril, se toman precauciones en las cláu-sulas contractuales, teniendo en consideración los problemas ambientalesque pueden preexistir, se trate de pasivos contingentes o configurados:

1. Deslinde de responsabilidad, donde el vendedor asume la responsabilidad portodo lo que hubiese ocurrido antes del cierre de la operación: De esta manera sebusca resolver las insuficiencias propias de los vicios redhibitorios estable-

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cidos en el Código Civil. Esta modalidad fue de aplicación en algunasprivatizaciones de empresas estatales en la Argentina

2. Declaraciones y garantías, donde el vendedor manifiesta que a la fecha decierre del acuerdo, ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay contaminaciónen su predio: El comprador intentará tener garantías adicionales para asegu-rar su solvencia y el vendedor para aliviar el gran peso de una garantía tanamplia, podrá requerir al comprador un seguro que cubra eventuales res-ponsabilidades ambientales.

3. Cláusula de seguridad utilizada para aquellos casos donde no hay unacerteza sobre la existencia o gravedad de los pasivos ambientales: En estos casos sepuede constituir un fondo de reserva o depósito de garantía por un tiempoprudencial determinado. Al cumplirse el plazo y de no comprobarse laexistencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a favor delvendedor. En este caso, el fondo se constituye como cuenta especial o cuentaa favor del vendedor. Por lo general la cuenta queda administrada por untercero en calidad de fiduciario, hasta el vencimiento del plazo. En algunasinstancias se puede acordar una liberación, previo informe a ambiental acargo de un auditor independiente.

Por ejemplo, en el caso de la privatización aeroportuaria argentina, losadquirentes pudieron encontrar en el “Data Room” dentro de las fechasestablecidas, el estudio existente sobre diagnóstico de la situación medioambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licitación. Porotra parte, el ORSNA, efectuó a su cargo los estudios de situación medioambiental donde se debía detectar en forma definitiva las anomalías a so-lucionar (Fase 2).

El deslinde de responsabilidad por pasivos ambientales, quedaron defi-nidos en los Estudios de Línea de Base Ambiental en los Aeropuertos delGrupo “A” para la caracterización y determinación de magnitudes de los pasivosambientales identificados en cada uno de los aeropuertos. La legitimidad de losdescuentos de canon en concepto de remediación pasivos ambientalespreexistentes, quedó supeditada a los resultados que arrojasen los estudiosde la Línea de Base Ambiental, una vez emitida la opinión del organismocompetente y aprobada por el ORSNA, siendo recién entonces posible habi-litar su calificación como remediación de pasivos ambientales, previos a latoma de tenencia.

4. Cláusula de reducción de precio para el caso de detectarse pasivos ambientales:en ella se consigna claramente, que del valor de la venta se destinará unmonto determinado a la cobertura de los pasivos ambientales contingen-

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tes. Una variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperación depredios donde se conoce de antemano la existencia y alcances de los pasi-vos ambientales (pasivos ambientales configurados). En estas situaciones,típicas del desarrollo de predios degradados o “brownfields”, es comúnpactar el precio en función del valor del terreno, más el costo de laremediación. El comprador conoce la situación ambiental del inmueble ymediante una quita en el precio se hace cargo de la remediación. En otroscasos se transfiere el pasivo, compartiendo el riesgo de la remediación.

En los supuestos de cesiones de licencias ambientales, permisos, conce-siones o autorizaciones, y en general de todo tipo de acto administrativo,que se produzca como consecuencia de un negocio jurídico realizado entreel titular del acto administrativo, y un tercero que asume la explotación, laobra o actividad, la autoridad ambiental se dirige contra el titular actual yno contra los anteriores titulares. Y esto se debe a que la autoridad am-biental parte del supuesto de que quien recibe la cosa, lo hace con todoslos vicios derivados de ella, en virtud del interés público ambiental com-prometido. Esto no significa, en todo caso, que el vendedor o anteriortitular del acto administrativo no sea responsable ante el comprador onuevo titular, pero es una situación derivada del negocio jurídico.

El comprador debe ser cuidadoso en pactar cláusulas que le permitanrepetir contra el vendedor por concepto de remediación de pasivos am-bientales, por cuanto el nuevo titular puede ser obligado a remediar lospasivos ambientales preexistentes. El adquirente asume la cosa en el estadoen que se encuentra, y por eso debe pactar la posibilidad de repetir contrael vendedor o cedente, estableciéndose en una cláusula las condiciones enque el vendedor o cedente sale en defensa del comprador y la responsabi-lidad que asume ante éste por el pago derivado de hechos ocurridos conanterioridad a la compra o cesión.

4.6) Instrumentos de recomposición y compensación de dañosambientales

La contaminación histórica y los daños que se producen como conse-cuencia de ella, típico caso de los pasivos ambientales, puede ser accidentalo gradual. Para tratar los casos de contaminación del pasado, así comootras formas de contaminación para las que la responsabilidad no constitu-ye un instrumento adecuado (casos de daños difusos, contaminador noidentificable o insolventes), debe recurrirse a otros instrumentos como laaplicación de instrumentos financieros de gestión ambiental.

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61 A. 1274. XXXIX. ORIGINARIO.62 También constituye una exigencia de la Ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos

Industriales y de Actividades de Servicios (arts. 27 y 38) de la Ley 25.670 y la Ley 25.670 dePresupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCB’s (Art. 9º).

63 La propuesta legislativa no es muy precisa cuando establece la coexistencia del fondo derestauración con el seguro ambiental. De acuerdo al texto del proyecto, la integración del fondode restauración, es una potestad del titular de la actividad riesgosa, sin aclarar si la constituciónde este fondo reemplaza o exime la contratación del seguro ambiental. Quizás la voluntad dellegislador ha sido la de establecer un mecanismo suplementario al seguro, siguiendo los mecanis-mos adoptados por algunos regímenes internacionales. En estos casos la constitución del fondopermitirá al responsable de la actividad contaminante o riesgosa disminuir su prima por elseguro obligatorio (22) o suplirlo.

El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia “Asociación deSuperficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ Daño ambiental” del 13de julio de 200461, replantea la aplicación de los instrumentos de políticaambiental previstos en la ley 25.675 al sector de los hidrocarburos, a losfines de obtener las acciones necesarias para la recomposición del dañoambiental colectivo causado por la actividad, en especial la obligación decontratación del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el me-dio ambiente y la constitución del fondo de restauración ambiental62.

4.6.1) Aplicación de fondos de restauración para pasivosambientales

La Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional establece en su Art. 22que toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividadesriesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos,deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garan-tizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiereproducir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo derestauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”63.

Los fondos ambientales (individuales o colectivos) de carácter volunta-rio, pueden cumplir un papel muy valioso en la restauración de pasivosambientales cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples(por ejemplo, en casos de contaminación atmosférica), o bien cuando esposible hacer un seguimiento de las emisiones, a fin de financiar el fondomediante la imposición de gravámenes sobre éstas. En tales casos, existiríala posibilidad de asociar un fondo de compensación destinado a reparar losdaños causados al medio ambiente con un instrumento económico (im-puesto sobre la contaminación) destinado a financiarlo.

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64 Proyecto de ley de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre elsaneamiento de pasivos ambientales (D1.577-01/02, María Inés Fernández).

Estos fondos son financiados por los potenciales agentes contaminan-tes. Los sectores económicos más directamente involucrados en el tipo dedaño que hace necesaria la reparación, son quienes van a contribuir a lafinanciación del fondo.

Pero frente a los problemas de ausencia de un responsable, imposibilidadde demostrar el nexo causal, contaminación histórica o crónica, el fondo derestauración ambiental, operando a modo de garantía financiera, puede pre-sentarse como un mecanismo idóneo para superar estos inconvenientes. Cla-ro está que conforme la ley, se lo regula como una vía facultativa que posibi-lite la instrumentación de la reparación o compensación. Nada se dice acercade las vías de financiación del fondo, aunque se deduce que los recursosdeberán provenir de los propios operadores económicos en su formación.

La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tuvo un proyecto de leycuyo objeto era la construcción de un sistema local de recomposición ysaneamiento de pasivos ambientales64. Esta norma provincial proyectabaestablecer los límites físicos y monetarios de la remediación o mitigaciónpara los “pasivos ambientales críticos”. A tal efecto proponía un catastrode inmuebles afectados y el diseño de planes para la remediación paraaquellas áreas degradadas por acción antrópica. La norma regiría expresa-mente para estos supuestos, no comprendiendo los desastres naturales,que quedan abarcados por el sistema de emergencias y defensa civil. La leyproyectada también constituye un fondo de afectación específico para elsaneamiento y la reparación de los pasivos ambientales, administrado porel Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia. Este fondose financiaría con partidas provenientes del presupuesto provincial, ade-más de la cooperación internacional y los dineros provenientes de los jui-cios de apremio, en virtud de las acciones de recupero de daños y de lasacciones de reparación estatuida por la ley 11.723.

4.6.2) Aplicación de fondos de compensación ambiental

La creación de fondos de compensación es una alternativa válida que hasurgido en los últimos años para gestionar pasivos ambientales, a la vistade la estrechez del mercado tradicional del seguro, los intereses sociales enjuego y los grandes grupos industriales afectados.

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65 Cfr. Provincia de Salta: (Ley 7070): Arts. 157, 158, 159 y 160; Decreto Reglamentario Nº 3097/2000: Arts. 304, 305, 306, 310 a 313. Provincia de La Pampa: Ley Nº 1352 (Amparo de los InteresesDifusos o Derechos Colectivos): Art. 28; Decreto 2054/00 (Decreto Reglamentario de la Ley de Resi-duos Peligrosos): Art. 4º, Ley 1914: Arts. 39 y 53. Provincia de Chaco: Ley Nº 3964: Art. 17; Ley 3911:Arts. 10 y 12. Provincia de Neuquen: Decreto Nº 2.656 (Reglamentación de la Ley de Medio Ambiente):Arts. 29 y 30; Ley Provincial Nº 2183: Arts. 6º, 7º y 9º; Decreto 836/2003: Art. 11. Provincia de Tucumán:Ley 6253: Art. 18. Provincia de Formosa: Ley provincial de Medio Ambiente Nº 1060: Arts. 38 a 47 y 71.Provincia de Misiones: Ley Provincial Nº 3079 (Evaluación de Impacto Ambiental); Provincia de Catamarca:Ley 5034 (Amparo judicial de los intereses difusos o derechos colectivos; entre otras.

Estos fondos de compensación pueden ser de carácter público, privadoo mixto, y tienen como misión fundamental facilitar la restauración delmedio ambiente cuando los responsables del daño resultan insolventes, noes posible identificar al causante, se trata de pasivos ambientales o bien decasos de contaminación difusa.

Los fondos de compensación ambiental constituyen un mecanismo com-plementario para ofrecer financiamiento para la reparación de daños ambien-tales y el saneamiento de pasivos ambientales, que puedan no estar cubiertospor un sistema de responsabilidad. Además, dichos fondos pueden presentardiversas ventajas cuando la reparación es lenta o cuando se trata de evitarlitigios complejos entre un número múltiple de responsables y víctimas.

Existen antecedentes similares en distintos países europeos y latinoa-mericanos. La experiencia adquirida indica que la aplicación de estos fon-dos suele reservarse a problemas de contaminación difusa y a lugares con-taminados aislados a los que no cabe atribuir parte responsable alguna quecorra con los gastos de saneamiento.

El Artículo 34 de la Ley 25.675 establece: “Créase el Fondo de CompensaciónAmbiental que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estarádestinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos opeligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección,preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.

Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sus-tentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar eldaño generado.

La integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán trata-dos por ley especial”.

En el régimen argentino, el Fondo de Compensación Ambiental, sería enrealidad un fondo de garantía colectiva. La composición financiera de estosfondos, según algunas experiencias ya desarrolladas a nivel provincial, seintegra con partidas presupuestarias especiales, con los fondos percibidos enconcepto de multas, tasas, aranceles y recursos obtenidos a través del ejerci-

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66 Por ejemplo, la Ley 7070 de la Provincia de Salta: Art. 139- La repetición de las sumasabonadas por el Estado en concepto de evaluación de daños, reparación o restauración delambiente contra los responsables del daño, se tramitarán por procedimiento judicial sumarísimo.El cobro judicial de las multas administrativas, se tramitará por la vía de ejecución fiscal y entodos los casos, se dará intervención a Fiscalía de Estado en orden a lo dispuesto en el Art. 149de la Constitución Provincial.

cio de la acción de regreso que ejerce el Estado contra el verdadero responsa-ble de los daños, en cumplimiento del principio contaminador- pagador65.

Si bien aún no se ha dictado la ley especial prevista por el Art. 34 de laLey 25.675, esta ley ya ha incorporado una de las partidas que integraránel fondo de compensación ambiental que deberá constituirse y adminis-trarse –según la jurisdicción que corresponda- a nivel nacional y provin-cial: la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinariainterviniente en causas por daño ambiental colectivo.

Una de las desventajas que podría presentarse es que siendo el fondo decarácter público, es probable que produzca una mayor burocracia y con-duzca a una socialización del riesgo indeseable, que induce a los responsa-bles a una menor diligencia que si se les hiciera directamente responsablesde sus conductas dañosas. No obstante, la opinión global sobre ello espositiva, como complemento del instituto de responsabilidad, y por elotro lado, hay que tener presente, en todo caso, el fondo debe poseer unaacción de regreso frente al verdadero responsable66.

Los fondos pueden organizarse a distintos niveles (local, nacional o re-gional) en función de diversas razones administrativas y financieras. Paraser rentable, la gestión de los fondos requiere una fuerte participaciónlocal. Además, la financiación puede parecer más equitativa si procede deuna base local, en la medida en que los beneficios del fondo se destinaríana los contribuyentes al mismo. La utilización de los sistemas nacionales depercepción de tributos o contribuciones ya existentes permitiría reducirlos costes de gestión de los fondos. A pesar de que existen elementos parajustificar la realización de economías de escala en los grandes fondos (porejemplo, a escala regional) que cuentan con una base de financiación muyamplia, no son muchas las pruebas concluyentes al respecto, motivo por elcual la tendencia actual es hacia los fondos con una base de financiaciónmás bien local o nacional.

En el marco del seguro individual y para un gran número de siniestros,las compañías industriales pueden concretar seguros de responsabilidadcubriendo la contaminación que tenga como origen accidentes o aconteci-mientos repentinos e inesperados. Este seguro no cubre por lo general las

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emisiones deliberadas y de carácter continuo, de materiales nocivos. Porejemplo, el saneamiento de cuencas hídricas contaminadas, típico caso depasivos ambientales generados por contaminación de fuente difusa, como ocu-rrió con el saneamiento del Riachuelo se planteó en un primer momento abor-dar la cuestión de los pasivos ambientales existentes, mediante la exigencia deun seguro por daños ambientales a las empresas radicadas en la cuenca. Lainclusión de este requisito se presentó en el primer Plan de Saneamiento de laCuenca Matanza Riachuelo con la propuesta de exigir un seguro ambiental:(punto 10.3) “... Exigir la constitución de un seguro obligatorio de responsa-bilidad civil de cobertura de daños ambientales para todas aquellas empresasque puedan tener un eventual riesgo potencial de generar un impacto negati-vo desde el punto de vista ambiental sobre los habitantes, los bienes y losrecursos naturales existentes en la cuenca”. Por diversos motivos, la inclusiónoriginal de la temática no fue incorporada al texto final.

Con posterioridad la Ley 26.168 por la que se creó la Autoridad deCuenca Matanza Riachuelo como “ente de derecho público interjurisdiccio-nal”, mediante el atípico mecanismo de una ley convenio con adhesiónposterior de la provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de BuenosAires refractario a la carácter intrafederal de los organismos de cuenca y sunecesaria creación mediante tratado interjurisdicional parcial, se creó unFondo de Compensación Ambiental administrado por la Autoridad deCuenca Matanza Riachuelo y destinado prioritariamente a la prevención,mitigación y recomposición de los daños ambientales.

Este Fondo de Compensación ambiental específico, que operaría como com-plemento al sistema de garantías financieras (Art. 22 Ley 25675), estará inte-grado por asignaciones presupuestarias; los fondos recaudados en concepto demultas, tasas y tributos que establezcan las normas; las indemnizaciones derecomposición fijadas en sede judicial entre otras fuentes de recursos, constitu-ye claramente un mecanismo de financiamiento de los pasivos ambientalespreexistentes en la cuenca, especialmente para todos aquellos casos deremediación de daños cuyos causantes no resultan identificables.

4.7) Modalidades de financiamiento de la remediación

Además de los instrumentos financieros analizados anteriormente, parael financiamiento de la remediación de los pasivos ambientales, un temaineludible de abordar es el referido a la financiación de los programas deremediación de parajes y recuperación de recursos naturales. En este senti-

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67 En Europa sólo ha habido un programa de ayuda a la recuperación ambiental de zonasmineras, el programa Rechar que finalizo a mediados de los 90. Este fondo contemplaba lareconversión de actividades económicas en las cuencas tradicionalmente carboníferas.

do, es importante señalar que el régimen legal que se adopte deberá facili-tar mecanismos diversos que aseguren la disponibilidad de fondos princi-palmente en los casos donde no sea posible identificar a los titulares uoperadores responsables de la contaminación.

La financiación necesaria para la remediación de los pasivos implicaríala creación de un “Superfondo”, sin embargo esta propuesta pierde priori-dad en países cuyo Estado todavía no satisface las necesidades básicas desalud, educación e infraestructura de buena parte de su población. Espe-cial función preventiva cumpliría una ley adecuada para el cierre de activi-dades que incorpore los mecanismos ya desarrollados en otras regiones.

A modo de ejemplo, la Ley de Pasivos Ambientales Mineros peruanadeja establecido que el Fondo Nacional del Ambiente -FONAM- cuya funciónes promover la inversión pública y privada en los proyectos ambientalesprioritarios en el país - sea la entidad encargada de captar recursos necesariospara solventar la remediación de los pasivos. Para ello el FONAM recurre amecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y otrosmedios. El proyecto también establecía inicialmente un mecanismo de in-centivo tributario mediante el cual los titulares mineros involucrados en elproceso de remediación de pasivos y cierre de los mismos pudieran deducirlos gastos incurridos en el cálculo del impuesto a la renta por considerarseparte del proceso operativo minero. Sin embargo este punto fue muy cues-tionado y no fue objeto de aprobación legislativa.

Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusión gene-ral, es la propuesta ya hecha en distintas conferencias, en el sentido deconstituir un Fondo Internacional para solventar costos de remediación depasivos ambientales mineros con aportes de las empresas mineras multina-cionales y las instituciones financieras cooperantes, a cuyos recursos pue-dan acceder aquellos países que lo requieran. El acceso a estos recursos enun inicio posibilitaría que los programas de remediación por lo menos seconcentren en hacer de los sitios afectados lugares seguros en términosfísicos y químicos y también en atender básicamente la recuperación derecursos naturales que son el sustento de vida de las poblaciones locales ycuya contaminación pone en riesgo el derecho a la salud.

La propuesta del Fondo Internacional se considera teniendo como refe-rencia que los problemas del financiamiento de la remediación es un tema

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68 Un primer estimado de los costos de la remediación de los pasivos identificados en aproxi-madamente 700 zonas del país asciende a US$ 200.000 millones de dólares.

69 Para una recopilación de la aplicación de la legislación civil a los daños ambientales enEuropa veáse CMS CAMERON MCKENNA, Study of Civil Liability Systems for RemedyingEnvironmental Damage, 1996, disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/background.htm.

70 MURADIAN R. and MARTÍNEZ-ALIER J., 2001, Trade and the environment: from a”Southern”perspective, in Ecological Economics, 36, 281-297

común a muchos países no sólo de nuestra región sino también a aquellosde otras regiones como la Unión Europea67. Es el caso por ejemplo deEspaña68 en donde tampoco hay mecanismos previstos para la financiaciónde la remediación de minas abandonadas sin titulares posibles de identifi-cación, lo cual hace que las Comunidades Autónomas inviertan en medidadesigual en la recuperación o simplemente evaden el tema.

El concepto de pasivo ambiental, como conjunto de daños al medioambiente de una empresa a lo largo de la historia, no existe en la legisla-ción de ningún país, aunque los daños ambientales pueden ser persegui-dos bajo la legislación penal y civil general sobre daños y en algunos paí-ses, como el nuestro por el régimen general y sectorial de derecho ambien-tal vigente a través de la figura jurídica de daño ambiental69. Existe tam-bién legislación penal en algunos países, tipificando el “delito ecológico”.En estos regímenes se tiene que individualizar al contaminador y estable-cer una relación de causa - efecto: los casos de contaminación de carácterdifuso, procedentes de fuentes múltiples, no son considerados. Normal-mente no se aplica la retroactividad de la responsabilidad, ya que sólopuede ser atribuida a titulares de actividades que estaban prohibidas en elmomento de la emisión, a pesar del hecho que la percepción de la conta-minación muta con el tiempo y con el progreso de la investigación cientí-fica, de la información y del nivel de conciencia del riesgo.

El problema es que muchas veces la legislación nacional de los países endesarrollo no es suficiente para proteger a sus habitantes, por falta de vo-luntad o de fuerza político - económica, generándose ciertos nichos deimpunidad. Las empresas transnacionales se aprovechan frecuentementedel hecho que en estos países, las legislaciones ambientales y laborales sonmenos estrictas, los salarios más bajos y en caso de accidente la compensa-ción a los dañados menor, usando como una suerte de chantaje la facilidadde trasladar la producción a otros países70. El hecho de que se trate deempresas con un poder económico, financiero y político relevante y conuna gran producción garantiza el éxito de estos mecanismos distorsivos.

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71 HERZ R.L., 2000, Litigating environbmental abuses under the Alien Tort Claims Act: a practicalassessment, en the Virginia Journal of International Law, vol. 40: 545.

72 Se define como ley consuetudinaria el conjunto de usos y prácticas de las naciones. Sepuede probar la existencia de una ley consuetudinaria a través del trabajo de juristas y comen-tadores, de documentos oficiales y otras indicaciones de la acción gubernamental, de acuerdosinternacionales, de juicios de tribunales nacionales e internacionales, y de la opinión de juristasde reconocido prestigio.

73 Sobre las limitaciones del ATCA: DONALD J. KOCHAN D.J., 2000, Aspirin for a “MajorHeadache?” - Scaling Back Relief Under the Alien Tort Claims Act, Federalist Society for Law andPublic Policy Studies en http://www.fed-soc.org/Publications/practicegroupnewsletters/internationalnews/aspirin-intv3i3.htn.htm.

74 http://www.moles.org/ProjectUnderground/motherlode/freeport/freeport.html.

Como contrapartida en Estados Unidos, una estrategia para que losresponsables de graves violaciones de derechos humanos sean castigados esla legislación estadounidense ATCA (Alien Tort Claims Act)71, introducidaen el 1789 pero usada raramente antes del 1980, que cede a las cortesfederales el derecho de ocuparse de procesos de responsabilidad civil encasos de agravios cometidos por extranjeros en la violación de una normade ley internacional consuetudinaria72. Es un campo parcialmente inex-plorado, pero que puede ser un camino para juzgar a empresas norteame-ricanas, cuyas subsidiarias están en otras partes del mundo73. Hay casos deabusos ambientales juzgados bajo la jurisdicción del ATCA, aunque, des-afortunadamente, hasta la fecha con poco éxito.

Uno de estos casos es el de la Freeport-McMoRan, empresa minera quetrabaja en Papua Occidental. Esa explotación minera que es la primeraproductora de oro en el mundo y tercera de cobre, ha destruido miles dehectáreas de selva tropical, devastando lagos y contaminando el agua. Lamina descarga actualmente al día alrededor de 120.000 toneladas de dese-chos tóxicos no tratados en los cursos de agua, y planea aumentar su des-carga a 200.000 toneladas diarias, que corresponden a un camión de dieztoneladas cada tres segundos74. La salud y la vida de las poblaciones localesestán seriamente amenazadas.

El caso fue presentado bajo la legislación ATCA a la Corte Distrital deLouisiana, que la rechazó. Dos son las razones para el frecuente rechazo detales casos bajo la doctrina de forum non conveniens (foro no adecuado). Laprimera que las pruebas y testigos de los daños no están en el país de domi-cilio oficial de la empresa sino en el país donde ocurrió el daño y allí debecelebrarse el juicio. (En contra se argumenta que el daño fue planeado onegligentemente tolerado en la sede central de la empresa, y también queno hay condiciones para una justicia imparcial en la zona perjudicada). La

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75 http://www.texacorainforest.org.

segunda es que los agravios ambientales no son violaciones inmediatas delderecho internacional y entonces no pueden ser juzgados bajo la ATCA.

Otro caso muy célebre bajo la legislación ATCA, rechazado por las cortesde Estados Unidos pero pendiente aun de apelación, es el caso Texaco, unaempresa transnacional que perforó la selva amazónica de Ecuador duranteveinte años (hasta 1992) para la extracción de petróleo, descargando can-tidades masivas de productos altamente tóxicos. A menudo los depósitosde almacenamiento de agua de extracción se han roto o se han desborda-do, contaminando de manera muy importante el medio ambiente y pro-vocando serios daños a la salud de la población local. Por lo menos 300.000personas fueron gravemente afectadas75.

Otro caso relativamente reciente es el de Bhopal, en India, que se pre-sentó en un segundo intento bajo el ATCA en el 1999 y todavía no estáresuelto. Se trata del caso de la Union Carbide, que, en 1984, sufrió unaccidente muy importante en una de sus fábricas de pesticidas, matando a5.000 personas directamente y más de 20.000 por la exposición a las emi-siones tóxicas. Así también, causó enfermedades crónicas a aproximada-mente 120.000-150.000 personas. La Union Carbide rechazó toda res-ponsabilidad en el accidente y sólo aceptó compensar a las víctimas, des-pués de cinco años de batallas legales, otorgando a cada afectado, una cifrairrisoria.

La Directiva europea sobre la responsabilidad ambiental como se anali-zara anteriormente, es un régimen muy innovador con respecto a la legis-lación actual, pero aún con muchas limitaciones. Solo en caso de daños a labiodiversidad de algunas áreas incluidas en una lista, denominada NaturaNetwork 2002, cualquier actividad que los haya producido se consideraráresponsable y la responsabilidad será objetiva, es decir no es necesario pro-bar la intencionalidad o negligencia del causante. En daños que no perju-dican la biodiversidad las empresas serán consideradas responsable solo sihay negligencia o intencionalidad (responsabilidad subjetiva) y si se tratade las actividades peligrosas listadas en la propuesta.

Se trata de una legislación donde la responsabilidad no posee carácterretroactivo. En otras palabras, sólo serán cubiertos los daños que sean pro-vocados desde el momento de la aprobación de la Directiva hacia adelante(naturalmente los daños anteriores se podrán reivindicar bajo la legislacióngeneral civil y penal ya existentes). Además, no cubre los daños que no sonprevisibles en función del estado de los conocimientos técnicos y científi-

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76 http://www.epa.gov/superfund.

cos del momento en que se realizan las actividades contaminantes, consti-tuyendo los riesgos de desarrollo una eximente de responsabilidad.

En materia de garantías de financiamiento, en Estados Unidos elSuperfund, adoptó una estrategia especial en el caso de depósitos de resi-duos peligrosos cerrados o abandonados en el territorio nacional (sitioshuérfanos, de los que nadie acepta la responsabilidad). En esos casos, elSuperfund financia las operaciones de limpieza, a través de un recargo im-puesto a las industrias petroleras y químicas. En más de veinte años deactividad y con un presupuesto de 1,6 billones de dólares entre capitalpúblico y privado, el Superfund ha limpiado cientos de sitios contamina-dos76.

Existen otras modalidades de fondos como las que exponemos a conti-nuación:

a) Fondos de garantía: Su mecanismo de aplicación se desencadena cuan-do la víctima no obtiene indemnización, así como en los casos en los queno se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente.

b) Fondos complementarios: Actúan cuando existe un límite máximo deresponsabilidad que es sobrepasado.

c) Fondos autónomos: Operan en los supuestos de daños provocados porcausas cuyos orígenes no están identificados.

d) Fondos de subrogación: Sirven para reparar, de manera automática, eldaño y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo.

Otros instrumentos aseguradores que pueden aportar cobertura a losmecanismos citados son los Retroplanes (que consisten en una mezcla deseguro con la propia participación de la empresa), la cobertura colectiva decontaminaciones graduales (Chemical Industries Association -Ceilif-), el com-binado seguro/financiación (Channeled Clean Up Liability), el conocido conla denominación Oust (Office of Underground Storage Tanks), además de lapóliza de responsabilidades de por vida.

De este modo, las lagunas legales existentes por posibles transferenciasde actividades peligrosas a empresas que estuvieran poco capitalizadas yque pudieran declararse insolventes, en un momento determinado, ante lapresencia de importantes daños, quedarían cubiertas. El argumento sebasaría en el hecho de que al poder contar con una protección frente alriesgo que comporta la responsabilidad, a través de una garantía financieracomo la suscripción de una póliza de seguro, la incidencia de prácticasfraudulentas quedaría, en buena medida, minimizada.

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77 El capítulo toma como fuente de referencia, varias normas internacionales de contabilidad(IAS) que han sido publicadas por el IASC y son de especial relevancia para las cuestionesmedioambientales, especialmente la IAS 36, sobre pérdidas inesperadas de valor en los activos, laIAS 37, sobre provisiones e informaciones sobre activos y pasivos contingentes, y la IAS 38, sobreinmovilizado inmaterial. También se han considerado la declaración sobre contabilidad e infor-mación financiera relativa a los costes y obligaciones medioambientales elaborada por el Grupode trabajo de las Naciones Unidas sobre normas internacionales de contabilidad e información(IASR, Td/B/COM.2/ISAR/3, de 12 de marzo de 1998) y la Recomendación de la ComisiónEuropea, del 30 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento, la medición y la publicación de lascuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes anuales de las empresas.Diario Oficial N° L 156 de 13/06/2001 p. 0033 – 0042.

5. INTERNALIZACIÓN DE COSTOS AMBIENTALES Y CONTABILIDAD

AMBIENTAL EMPRESARIA77

Desde una perspectiva estrictamente económica, los problemas ambien-tales se pueden interpretar como resultado de fallas en los mercados, ca-rencia de información, diseños institucionales y de política, que se tradu-cen en la transferencia de costos de quienes los provocan hacia otros secto-res de la sociedad o incluso, a las generaciones futuras. Dicho en otrostérminos, los problemas ambientales son externalidades que deben corre-girse mediante conductas preventivas, logrando que quienes generan da-ños ambientales asuman sus costos, lo cual puede lograrse a través de dife-rentes medios, como el establecimiento de regulaciones y su aplicacióncoercitiva, el convencimiento y la cooperación, o bien, a través de instru-mentos económicos, o una combinación adecuada de ellos.

Ese enfoque económico, supone fijar correctamente los precios, puestoque el valor de muchos bienes ambientales es difícil de determinar entérminos monetarios. No obstante, los mecanismos de valoración, fijaciónde precios y contabilidad ambiental desempeñan una función crucial en laconsecución del desarrollo sostenible. Las valoraciones económicas puedenayudar a los agentes económicos en la tarea de tener en cuenta los efectossobre el medio ambiente cuando toman decisiones de inversión o consu-mo. Allí donde rigen los principios de la economía de mercado, los preciosdeberían reflejar, en su totalidad, el costo que la producción y el consumosupone para la sociedad, incluyendo los costos ambientales.

Entre las medidas que se requieren para determinar los costos ambien-tales, con vistas a un mecanismo de fijación de precios más eficaz desde elpunto de vista ambiental, figuran las siguientes: a) la evaluación, en tér-minos económicos, de los recursos naturales y ambientales; b) la obten-

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78 El principal problema con los pasivos ambientales es su cuantificación monetaria. La NIC 37en su punto 36 se inclina por reconocer como provisión la mejor estimación, ponderando todos losposibles desenlaces por sus probabilidades asociadas (método del valor esperado). Debido a quelos flujos de fondo se extienden por períodos largos de tiempo, algunos recomiendan descontarlospor el valor del dinero en el tiempo, esto es, descontar el valor presente de los desembolsos futurosutilizando una tasa de descuento considerada antes de impuestos. Otro tema a tener en cuentaes si debieran anticiparse los cambios tecnológicos esperados. Algunos proponen basarse en latecnología actualmente disponible (concepto de eficiencia estática). La NIC 37 en su punto 48establece que no se debe anticipar el desarrollo de una tecnología completamente nueva delimpieza, a menos que ello esté apoyado por una evidencia suficientemente objetiva.

79 ATRISTAIN M., P. y R. ALVAREZ. (1998) La Responsabilidad de la Contabilidad frente alMedio Ambiente. 1era. Edición. Instituto Mexicano de Contadores Públicos, AC. México.

ción, para los Estados y la sociedad, de indicadores de los recursos renova-bles que reflejen las tasas de utilización y renovación de dichos recursos,incluyendo la disponibilidad y el uso de los recursos hídricos, la formacióny la erosión del suelo, el crecimiento y la explotación de los bosques, laspoblaciones regionales de peces y sus capturas, etc; c) la ampliación y adap-tación de las herramientas tradicionales de la estadística económica, inclu-yendo la modificación de los indicadores económicos clave, tales como elPNB, de forma que reflejen el valor de los recursos naturales y ambientalesen cuanto a la generación de ingresos actuales y futuros y tengan en cuen-ta las pérdidas y los daños al medio ambiente mediante unos valores mo-netarios asignados; d) el desarrollo de metodologías útiles de análisis decosto/beneficio, y directrices con respecto a las medidas y las acciones po-líticas que repercuten sobre el medio ambiente y la riqueza en recursosnaturales; y e) la redefinición de los conceptos, normas, convenciones ymetodología relacionados con la contabilidad, de tal modo que el consu-mo y uso de recursos ambientales intervenga como parte de los costostotales de producción y quede reflejados en los precios de mercado.

Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, un pasivo am-biental (PA) es una obligación de pagar gastos futuros para remediar daños ambien-tales por eventos o transacciones ocurridos en el pasado. Debido a que los flujosfinancieros futuros son inciertos generalmente se los contabiliza como unaprovisión78. Algunos autores, sostienen que los pasivos ambientales son“una combinación muy particular de pasivos estimados y pasivos contin-gentes, debido a que no se puede conocer con claridad al reclamante, lla-mados coparticipantes, porque participan en cierta medida de los efectosderivados de las operaciones de la entidad”79.

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80 ALVARADO, L. (2000): “Valoración de pasivos ambientales en Colombia, énfasis sectoreléctrico”. Econometría S.A., Bogotá, Colombia.

81 Obligación de incurrir en un gasto, por parte de una persona, como consecuencia de uncompromiso contractual, de una decisión de una autoridad administrativa o judicial o inclusoasumida de manera voluntaria y unilateral.

82 Costos impuestos sobre la sociedad y el medio ambiente que no son considerados en el valor delmercado por productores ni consumidores, incluye daños al ambiente natural y construido, tales comoefectos de polución sobre la salud, los edificios, las cosechas, los bosques, amenazas globales, etc.

83 El término surge del concepto contable de pasivo, que engloba todas las obligaciones queasume una entidad (persona física o jurídica con obligación de llevar libros contables). A estetérmino se le añade el adjetivo contingente, que a su vez procede de contingencia, en el sentidode que dicha obligación no es segura, pero puede producirse en un futuro previsible.

5.1) Categorías y clasificación

Entre las distintas clasificaciones y categorías de pasivos ambientales(PA), podemos distinguir con carácter principal aquellas que muestran elorigen de los PA y la conexión que existe entre estos:

Pasivos ambientales clasificados por su grado de configuración80: PA Configura-dos81 y PA Contingentes. Aquellos pasivos que con certeza no tienen posi-bilidad de ser asignados a los causantes, se consideran externalidades (EXT)82.

La importancia de esta clasificación, radica en que ella permite valorarlos PA tomando en cuenta la certidumbre de su ocurrencia. De esta forma,si existe certeza de la ocurrencia del PA, este será un pasivo ya configurado.Si existe incertidumbre al respecto, será un PA contingente al que se ledeberá asignar cierta probabilidad de que llegue a convertirse en PA confi-gurado.

Un pasivo ambiental contingente83 es, en contabilidad, una obligaciónposible surgida a raíz de sucesos pasados, cuya existencia puede ser conse-cuencia, con cierto grado de incertidumbre, de un suceso futuro o no sersusceptible de cuantificación en un determinado momento.

Para el caso de los PA contingentes, se tomará en cuenta el criterio del“valor al riesgo”, entendido como el valor estimado del PA con una proba-bilidad de ocurrencia determinada, el cual permite apreciar el valor abso-luto estimado del PA contingente si llegar a configurarse, y cuál es el nivelde incertidumbre que se le asocia.

La asignación de responsabilidad para la remediación de pasivos am-bientales por parte de una autoridad ambiental o una decisión judicial,determina el carácter de pasivos contingente, pasivo configurado o externalidad y

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84 Es importante resaltar que no se consideran pasivos contingentes, los debidos al riesgoregulatorio, es decir aquellos que puedan surgir en el futuro por cambios en las normas vigentes.

en consecuencia, las decisiones que debería tomar la empresa que resulteresponsable del pasivo.

· Pasivos ambientales categorizados por su origen legal84:Obligaciones de cumplimiento: son aquellas derivadas de las obligaciones

impuestas en los permisos, concesiones, autorizaciones o licencia ambien-tal, así como de las demás normas que establecen estándares para las emi-siones, vertimiento, y manejo de residuos, protección de suelos y recursosnaturales.

Obligaciones de remediar: son aquellas derivadas de una sanción, o el esta-blecimiento de un plan de manejo, cumplimiento, recuperación o restau-ración ambiental, en virtud del deterioro de los recursos naturales renova-bles y el medio ambiente.

Obligaciones de pagar sanciones pecuniarias: son aquellas derivadas de unadecisión de la autoridad administrativa ambiental confirmada por tribu-nal competente, o impuesta en virtud de una decisión judicial por el nocumplimiento de normas o mandato judicial.

Obligaciones de compensar a terceros: son aquellas derivadas de una transac-ción, conciliación o decisión judicial, en virtud de los daños causados alpatrimonio de una persona por daños personales, daños a la propiedad ypor pérdidas económicas, con motivo de un daño ambiental.

Obligaciones de hacer, no hacer o pagar: son aquellas derivadas de una deci-sión judicial para que se haga o no haga, o se pague una suma de dinerocon el fin de proteger, mitigar, compensar, restaurar o recuperar el medioambiente o los recursos naturales renovables, como consecuencia de unaacción u omisión que produjo un daño ambiental.

5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales

Los costos ambientales deben estar cubiertos por ingresos durante elejercicio en que se identifiquen, a menos que se hayan satisfecho los crite-rios para el reconocimiento como activos, en cuyo caso deben capitalizarsey amortizarse en el estado de ingresos y gastos durante el ejercicio en cursoy los ejercicios futuros pertinentes.

Las principales cuestiones que se plantean con respecto a los costosambientales se refieren a la necesidad de determinar en qué ejercicio oejercicios deben registrarse en el estado de ingresos y gastos. En algunos

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85 Los costos ambientales deberían capitalizarse si están relacionados, directa o indirecta-mente, con futuros beneficios económicos para la empresa resultantes de: a) un aumento de lacapacidad o un mejoramiento de la seguridad o la eficiencia de otros activos de la empresa; b) unareducción o prevención de la contaminación ambiental que es probable que se produzca comoresultado de operaciones futuras; o c) la conservación del medio ambiente.

casos, un costo ambiental puede referirse a un daño registrado durante unejercicio anterior: por ejemplo, un daño ambiental que haya afectado apropiedades de una empresa y se haya registrado antes de su adquisición,un accidente o una actividad que date de un ejercicio anterior y que re-quiera la realización de operaciones de limpieza en el ejercicio en curso, lasoperaciones de limpieza de una propiedad enajenada durante un ejercicioanterior, y los costos de eliminación o tratamiento de desechos peligrososgenerados en un ejercicio anterior. No obstante, las normas contables sue-len excluir la posibilidad de que los costos ambientales se contabilicencomo ajustes aplicables a ejercicios anteriores, a menos que haya habidoun cambio en la política contable o que se haya detectado un error grave.Por consiguiente, los ejemplos mencionados anteriormente no satisfarían,en general, estos requisitos.

La definición de un activo85 indica que, cuando se prevé que los costosque cubra una empresa generarán beneficios económicos en el futuro, elactivo debe capitalizarse y estar cubierto por ingresos durante el ejercicioen que, según se prevé, se realizarán esos beneficios. Por consiguiente, loscostos ambientales que satisfacen ese criterio deben capitalizarse. Tambiénse considera apropiada la capitalización cuando los costos ambientales res-ponden a motivos de seguridad o a otros motivos ambientales, o cuandotienen el efecto de reducir o evitar una posible contaminación o contribu-yen a conservar el medio ambiente para el futuro.

Activar o imputar a resultados los costos ambientales es uno de lostemas más controvertidos dentro de la contabilidad ambiental. El Institu-to Canadiense de Contadores identifica dos enfoques para encarar esta cues-tión: a) el enfoque del incremento de beneficios futuros, y b) el enfoquedel costo adicional de los futuros beneficios.

De acuerdo con el enfoque del incremento de beneficios futuros (I.B.F.), el costoambiental se puede activar cuando permite incrementar los beneficios eco-nómicos futuros esperados del activo en cuestión.

De acuerdo con el enfoque del costo adicional de los beneficios futuros (C.A.B.F.),se puede activar si se lo considera como un costo indispensable de losbeneficios futuros esperados del activo, aunque dichos beneficios futuros

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86 Debería considerarse asimismo, que nuevas normas ambientales o cambios en las preferen-cias de los consumidores pueden convertir a un activo en obsoleto. Dicha pérdida de valordebería ser expuesta en el estado de resultados, como un gasto ambiental.

no se incrementen. Por ejemplo los gastos de limpieza de un sitio conta-minado si es absolutamente necesario para que la empresa pueda seguiroperando, aunque no afecte los flujos de fondos futuros. En este caso elgasto está preservando el valor económico de los activos de la empresa, yevitando su liquidación forzada.

Desde una perspectiva puramente económica, es preferible el enfoquei.B.F. Desde un enfoque ambientalista es preferible el enfoque C.A.B.F., yaque su amortización a lo largo del tiempo permite adoptar una perspectivaa largo plazo.

5.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental

Es frecuente que las empresas no consideren como costos la contamina-ción ni los daños ambientales que producen, sino que piensan que la natu-raleza concede los recursos gratuitamente y que no hay límites en cuanto asu aprovechamiento o explotación, que no sean los estrictamente econó-micos. En otras palabras, las empresas son muy hábiles para calcular suscostos y beneficios económicos, pero no incluyen en sus cálculos los efectosde sus actividades sobre el medio ambiente y la comunidad.

Un primer paso para corregir este desequilibrio es considerar en el cál-culo del pasivo de las empresas no solo las deudas financieras, sino tam-bién las deudas ambientales que, sin contrato, la empresa contrae hacia lacomunidad y el medio ambiente. Surgen entonces dos tipos de cuestionesa tener en cuenta: la forma de contabilizarlos para internalizar los costosambientales en los costos empresarios y en consecuencia, la valoración delpasivo ambiental.

Los gastos ambientales son aquellos costos ambientales cuyos benefi-cios asociados ya han expirado. Debido a que dichos gastos hacen a laestructura de riesgo de la empresa, desde la perspectiva de la contabilidadambiental sería conveniente exponerlos por separado en el estado de resul-tados para hacerlos más transparentes86.

El concepto de “gasto ambiental” engloba el costo de las medidas adop-tadas por una empresa, o por otras en nombre de ésta, para evitar, reduciro reparar daños al medio ambiente que resulten de sus actividades ordina-

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rias. Estos gastos incluyen, entre otros, la gestión de residuos, la protec-ción del suelo y de las aguas superficiales y subterráneas, la protección delaire libre y el clima, la reducción del ruido y la protección de labiodiversidad y el paisaje.

La mera diferenciación entre gastos ambientales del resto no sería sufi-ciente. También se debería distinguir entre los gastos dispuestos volunta-riamente por la empresa, de aquellos aplicados por las autoridades de con-trol. Los gastos voluntarios se podrían subdividir en gastos de remediación,de mitigación y de prevención. Resulta claro entonces que para un inver-sor, no sería lo mismo un gasto de prevención que uno de remediación depasivos ambientales.

Sólo deberían incluirse en esta definición los costos adicionalesidentificables cuya finalidad principal consista en evitar, reducir o reparardaños al medio ambiente y quedar excluidos de la misma aquellos costosque, aunque puedan influir favorablemente en el medio ambiente, se des-tinen principalmente a cubrir otras necesidades tales como incrementar larentabilidad, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, el usoseguro de los productos de la empresa o la eficacia de la producción.

Quedan excluidos de la definición, los costos en que se haya incurridocomo consecuencia de sanciones o multas por inobservancia de la norma-tiva ambiental y compensación a terceros por pérdidas o perjuicios causa-dos por la contaminación ambiental generada (daño civil con motivo deldaño ambiental o daño ambiental indirecto). Aunque están relacionadoscon el impacto de las operaciones de la empresa en el medio ambiente,estos costos no evitan, reducen o reparan el daño causado al medio am-biente (daño ambiental colectivo o propiamente dicho).

Los gastos ambientales deberán reconocerse como gastos en el períodoen el que se hayan efectuado, a no ser que reúnan los criterios para serreconocidos como activo. Los gastos medioambientales que estén relacio-nados con daños que se hubiesen producido en un período anterior noreúnen los requisitos para que se les considere ajustes del período anterior,por lo que deberán contabilizarse en el período actual, es decir, el períodoen que se les reconoce.

Los gastos ambientales pueden capitalizarse si se han llevado a cabopara evitar o reducir daños futuros o conservar recursos. Asimismo, losgastos ambientales efectuados para evitar o reducir daños futuros o conser-var recursos sólo pueden ser reconocidos como activos si van a ser emplea-

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87 UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas,Grupo Intergubernamental de Trabajo de Expertos en Normas Internacionales de Contabilidady Presentación de Informes,15º período de sesiones, Ginebra.

dos de forma permanente a efectos de las actividades de la empresa y si,además, se cumple uno de los criterios siguientes87:

a) los costos están relacionados con los beneficios económicos previstosque se espera ingresen a la empresa y prolongan la vida, aumentan lacapacidad o mejoran la seguridad o eficacia de otros activos propiedad dela misma (por encima de su nivel de rendimiento evaluado inicialmente),o

b) los costos reducen o impiden la contaminación ambiental que po-drían ocasionar futuras operaciones de la empresa.

Si no se han cumplido los criterios para que se reconozcan como acti-vos, los gastos ambientales deberán imputarse en la cuenta de pérdidas yganancias en calidad de realizados. Si se han cumplido, los gastos ambien-tales deberán capitalizarse y amortizarse en la cuenta de pérdidas y ganan-cias en los períodos actuales y futuros pertinentes, es decir, sistemáticamentea lo largo de su período de vida económica útil previsto.

Los gastos ambientales no deberían capitalizarse sino cargarse en lacuenta de pérdidas y ganancias, si no generan beneficios económicos en elfuturo. Esta situación se produce cuando los gastos ambientales se refieren–como ocurre con los pasivos ambientales-, a actividades pasadas o actua-les y a la restauración del medio ambiente a su estado previo a la contami-nación (por ejemplo, tratamiento de residuos, costos de saneamiento rela-tivos a actividades actuales de explotación, saneamiento de los daños oca-sionados en períodos anteriores, costos de gestión ambiental o auditoríasambientales).

5.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medición

Desde el punto de vista de la contabilidad ambiental, se reconoce unaresponsabilidad ambiental por pasivos ambientales, cuando es probableque la liquidación de una obligación actual de naturaleza ambiental oca-sionada por hechos acaecidos en el pasado vaya a generar un flujo de salidade recursos que implique beneficios económicos y se pueda calcular demanera fiable el importe por el que se saldará dicha obligación. Se requieredefinir con claridad la naturaleza de la obligación, que puede ser de dostipos:

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88 La práctica habitual que la industria ha seguido en el pasado o sigue en la actualidad sólodesemboca en una obligación tácita para la empresa en la medida en que la dirección de la mismano pueda sustraerse a tomar medidas. Sólo se producirá este hecho cuando la empresa hayaaceptado la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el daño ambiental mediante una declara-ción específica publicada (política empresaria) o unas pautas de actuación constantes en el pasado.

- Legal o contractual: la empresa tiene una obligación legal o contractualde evitar, reducir, remediar o reparar un daño medioambiental, o

- Tácita: la obligación tácita88 nace de las propias actuaciones de laempresa si ésta se ha comprometido a evitar, reducir o reparar el dañomedioambiental y no puede sustraerse a tal acción porque, como conse-cuencia de declaraciones de principios o intenciones publicadas o por suspautas de actuación establecidas en el pasado, ha señalado a terceros queasumirá la responsabilidad de evitar, reducir o reparar el daño medioam-biental.

Los daños ambientales que puedan estar relacionados con la empresa opuedan haber sido causados por ella, pero en relación con los cuales noexista una obligación legal, contractual o tácita de repararlos, no cumplenlos requisitos para ser reconocidos como responsabilidad ambiental en lascuentas anuales de la empresa en sentido estricto. Ello se entiende sinperjuicio de la aplicación de los criterios que se explicitan con posteriori-dad, a propósito de las responsabilidades ambientales contingentes o pasi-vos ambientales contingentes.

Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambienta-les, cuando se puede realizar una estimación fiable de los costos derivadosde la obligación. Las incertidumbres sobre la fecha o el importe se deben,por ejemplo, a las tecnologías de saneamiento en permanente evolución ya la naturaleza y magnitud de las operaciones de saneamiento que se hande realizar. En los pocos casos en los que no se pueda realizar una estima-ción fiable de los costos, no se deberá reconocer la responsabilidad: enestos casos debería considerarse una responsabilidad contingente.

5.5) Responsabilidad por pasivos ambientalescontingentes

Las responsabilidades contingentes generalmente no son reconocidasen el balance. No obstante, desde el punto de vista de los principios deresponsabilidad social y ambiental corporativa, en caso de que exista laposibilidad, menos que probable, de que se haya de reparar el daño en el

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126 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

89 Por regla general, la empresa deberá responder de la totalidad de la responsabilidadmedioambiental. De no ser así, sólo la parte imputable a la empresa, se registrará como respon-sabilidad medioambiental.

futuro, aunque aún tenga que confirmarse la obligación por el acaeci-miento de un acontecimiento incierto, se debería incluir en la memoriauna responsabilidad contingente. Si existen incertidumbres significativasde medición que impiden calcular el importe de la responsabilidad am-biental, se debería indicar este hecho junto a las razones que lo provocan y,cuando sea posible, toda la gama de resultados posibles.

5.6) Compensación de responsabilidades y reembolsosprevistos

En caso de que la empresa espere que un tercero vaya a reembolsar unaparte o la totalidad de los gastos relativos a una responsabilidad ambien-tal, el reembolso sólo deberá reconocerse en caso de que no quepa ningunaduda de que vaya a recibirse si la empresa liquida la obligación.

La recuperación prevista de un tercero no debería servir para compen-sar la responsabilidad ambiental. Deberá indicarse separadamente en cali-dad de activo en el balance, por un importe que no supere el importe de laprovisión afín. Sólo puede haber compensación por la responsabilidadambiental si existe un derecho reconocido normativamente para dicha com-pensación, que la empresa tenga la intención de hacer valer. Cuando, so-bre la base de esta disposición, la compensación sea oportuna, se deberáconsignar en la memoria tanto el importe completo de la responsabilidadcomo el reembolso previsto89.

5.7) Deterioro del valor de los activos

Los acontecimientos o factores medioambientales pueden hacer que sedeteriore el valor de un activo inmovilizado ya existente, como por ejem-plo, en el caso de contaminación de lugares, típico caso de configuraciónde un pasivo ambiental (PA). Se deberían realizar correcciones de valor si elimporte recuperable del uso del lugar ha descendido por debajo de su

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127Alicia Morales Lamberti

valor en libros. El importe de estas correcciones de valor se imputa en lacuenta de pérdidas y ganancias. Las provisiones para riesgos y cargas, nopueden compensar los valores de los activos. En caso de que se reconozcanlos gastos ambientales como parte integrante de otro activo, en cada fechade cierre del balance se deberá comprobar la recuperabilidad del activocombinado y, cuando proceda, éste deberá reducirse hasta su importe re-cuperable.

5.8) Medición de la responsabilidad por pasivosambientales

En relación a la incorporación de los pasivos ambientales en la contabi-lidad de las empresas, un aspecto clave es el de la información en los esta-dos financieros. Es cada vez más frecuente que los entes reguladores de losmercados financieros, así como las empresas que se dedican a invertir enacciones, soliciten cada vez más información financiera ambiental en lascuentas empresarias. La razón de ello es que los pasivos pueden reducir lavaloración de las empresas.

La presentación de informes al público, sobre los datos ambientales porparte de las empresas, es un fenómeno iniciado en tiempos recientes. Alhacerse más estricta la legislación ambiental en casi todos los países, losagentes del sector financiero están empezando a exigir mejores niveles dedatos ambientales, que utilizan para varios fines: para reducir su propioriesgo de préstamo o crédito; para juzgar el propio riesgo de la empresa;para interpretar la capacidad de los gestores de la empresa de tratar lascuestiones ambientales e integrarlas en las cuestiones estratégicas genera-les a largo plazo; y para comparar los progresos entre empresas y a lo largodel tiempo.

Se reconoce contablemente una responsabilidad por pasivos ambientales (PA) cuan-do se puede realizar una estimación fiable del gasto destinado a liquidar la obliga-ción: El importe de la responsabilidad deberá ser la mejor estimación delgasto necesario para liquidar la obligación actual en la fecha de cierre delbalance, basada en la situación existente y teniendo en cuenta la evoluciónfutura, tanto desde un punto de vista técnico como legislativo, en la medidaen que fuese probable que tuviese lugar dicha evolución. El importe deberíaser una estimación de la cuantía total de la responsabilidad, independiente-mente de la fecha en que cese la actividad o se vaya a saldar la responsabili-dad.

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128 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

90 UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas, cit.91 UNCTAD (1998). Contabilidad Financiera y Presentación de Informes Ambientales por las Empresas,

cit.92 Cuando existe una incertidumbre importante con respecto a la cuantía del pasivo o el

calendario para su liquidación, este hecho debe divulgarse. Debe darse a conocer cualquierincertidumbre importante que exista en lo que respecta al nivel de un pasivo ambiental recono-cido y sus diversas consecuencias posibles.

En la realización de una estimación del importe de una responsabilidadambiental, son de aplicación los principios siguientes90: si la responsabilidadque se mide implica la posibilidad de obtener resultados diferentes, se deberátener en cuenta la estimación más elevada. En aquellos casos muy infrecuentesen que no sea posible determinar la mejor estimación de la responsabilidadcon la suficiente fiabilidad, ésta se debería considerar como responsabilidadcontingente, por lo que su existencia se deberá difundir en la memoria.

Para calcular la cuantía de una responsabilidad ambiental se deberátener en cuenta lo siguiente91:

- Los costos marginales directos de las medidas de reparación, y- El costo de compensación y los subsidios para aquellos empleados de

los que se espera consagren un tiempo considerable directamente a lasmedidas de restauración, y

- Las obligaciones de supervisión posteriores a la reparación, y- Los avances tecnológicos, en la medida en que sea probable que las

autoridades públicas los aprueben.Los pasivos ambientales deben divulgarse por separado, en el balance o

en las notas anexas a los estados financieros. Debe darse a conocer la baseutilizada para medir los pasivos ambientales (método del valor actual ométodo del costo corriente).

En lo que respecta a cada clase importante de pasivo debe divulgarse92

lo siguiente:a) Una breve descripción de la naturaleza del pasivo, y b) Una indicación

general del calendario y las condiciones para la liquidación del pasivo.Cuando se ha utilizado el método del valor actual como base de medi-

da, se examinará la posibilidad de divulgar todos los supuestos críticospara estimar las futuras corrientes de efectivo y el pasivo reconocido en losestados financieros, incluyendo:

a) la estimación del costo corriente de liquidación del pasivo;b) la estimación de la tasa de inflación a largo plazo utilizada para calcu-

lar el pasivo;

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129Alicia Morales Lamberti

c) la estimación del costo futuro de liquidación;d) la tasa o tasas de descuento.La divulgación anterior ayudará a los usuarios de la información a eva-

luar la naturaleza, calendario y compromiso de los recursos financierosfuturos de una empresa.

5.9) Provisiones para la restauración y remediación depasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre

El gasto relativo a las tareas de restauración de lugares contaminados,eliminación de los subproductos de residuos acumulados y cierre o elimi-nación de activos inmovilizados que la empresa esté obligada a realizar sedebería reconocer. La obligación de realizar el gasto futuro habrá deimputarse como responsabilidad ambiental.

Esta responsabilidad ambiental por restauración de lugares contamina-dos, eliminación o cierre, debería reconocerse contablemente, en la fecha enque comienzan las operaciones de la empresa y, en consecuencia, nace laobligación. El reconocimiento no debería ser pospuesto hasta que haya fina-lizado la actividad o se haya cerrado el lugar contaminado. Cuando se reco-nozca la responsabilidad, el gasto estimado se incluirá como parte del costodel activo afín que se ha de desmantelar o eliminar. Este gasto capitalizado seamortiza posteriormente como parte del importe amortizable del activo afín.

En el caso de los costos de restauración de pasivos ambientales y dedesmantelamiento de operaciones a largo plazo, se permite un incrementogradual de la provisión para tales costos. La empresa puede reconocer cos-tos de cierre de instalaciones a largo plazo a lo largo del período relativo alas operaciones. Una parte de los costos se imputa como gasto en cadaperíodo de información, mostrando el balance resultante como responsa-bilidad separada.

5.10) Descuento de responsabilidades por pasivosambientales a largo plazo

En relación a las responsabilidades ambientales que no se vayan a can-celar en un futuro, el costo previsto debería basarse en un plan de sanea-miento o de reparación específico para el lugar contaminado de que setrate. El importe y calendario de los pagos, deberían basarse en informa-ción objetiva y verificable. Los flujos de caja estimados no descontados,

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93 Cfr. RIBEIRO, Maisa de Souza, LISBOA, Lázaro Plácido. 2000. Passivo ambiental. RevistaBrasileira de Contabilidade. Brasilia - DF: ano 29, nº 126, p.08-9.

serán los importes previstos que se espera abonar en las fechas de liquida-ción (incluidas estimaciones de inflación) y se deberán calcular empleandohipótesis explícitas derivadas del plan de saneamiento y reparación, de talforma que alguien con los conocimientos suficientes, pueda comprobar elcálculo y coincidir con los flujos de caja estimados.

Además de los requisitos enunciados anteriormente, se estima necesa-rio publicar en la memoria la información siguiente93:

a) Para cada responsabilidad ambiental de cierta importancia, una des-cripción de su naturaleza y mención del calendario y las condiciones depago. Una explicación del daño y de las normas o reglamentos que requieresu reparación y las medidas de restauración o prevención que se estén adop-tando o se hayan propuesto. En caso de que la naturaleza y las condicionesde las partidas sean lo suficientemente similares, esta información podríadifundirse de forma conjunta. Si el importe de los costes se calcula sobre labase de un conjunto de cuantías, una descripción de cómo se ha llegado aesa estimación, con indicación de cualquier cambio que se prevea en la nor-mativa o en la tecnología existente que se refleje en los importes previstos;

b) En caso de que se haya empleado el método de valoración actual y elefecto de descuento sea de cierta importancia, se deberá precisar el importeno descontado de la responsabilidad y el tipo de descuento utilizado;

c) En el caso de costos a largo plazo de restauración, clausura ydesmantelamiento de lugares contaminados, cuando la empresa utilice unaacumulación gradual de una provisión, el importe de la provisión totalque se necesitaría para cubrir tales costes a largo plazo. Asimismo, se debe-rán tener en cuenta las disposiciones de las letras d) y e) siguientes, relati-vas a la indicación de gastos medioambientales consignados en la cuentade pérdidas y ganancias y de gastos ambientales capitalizados;

d) El importe del gasto ambiental consignado en la cuenta de pérdidas yganancias y sobre qué base se parte para calcular tal importe. Cuando proce-da, una subdivisión detallada de las partidas que la empresa haya identifica-do como gasto medioambiental, de forma que sea adecuada en función de lanaturaleza y el tamaño de las operaciones comerciales de la empresa y de lostipos de cuestiones medioambientales que le sean pertinentes;

e) Siempre que se pueda calcular de forma fiable, el importe del gastomedioambiental capitalizado durante el período de información. Tambiénse debería indicar, cuando proceda, qué parte del importe en cuestión se

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131Alicia Morales Lamberti

94 Los inscriptos deberán presentar a la autoridad de aplicación, en la o las oportunidades queella determine, los estudios técnicos referidos al impacto ambiental que provoca la actividadpertinente. La autoridad de aplicación los informará al organismo competente de la provinciaque corresponda y fiscalizará las tareas juntamente con éste, sin perjuicio de la intervención deotras instancias que tuvieren competencia en la materia.

refiere a gastos destinados a eliminar contaminantes tras su creación y quéparte representa el gasto adicional para adaptar la instalación o el procesoproductivo con vistas a generar menos contaminación (por ejemplo, quése refiere a tecnologías o prácticas destinadas a la prevención de la conta-minación). En la medida en que sea posible y relevante, es oportuno faci-litar un desglose del gasto capitalizado por ámbito ambiental;

f) Siempre que sean significativos, se deberán indicar separadamente, sino se han indicado ya como partidas extraordinarias, los costos relativos amultas y sanciones por inobservancia de las normativas ambientales y lascompensaciones abonadas a terceros, como resultado, por ejemplo, de lasacciones de recomposición o de las pérdidas o perjuicios causados en elpasado, por la contaminación ambiental;

g) Los incentivos fiscales relativos a la protección ambiental recibidospor la empresa o a los que tiene derecho. Las condiciones de cada partidaafectada o, en caso de que sean similares, un resumen de las condiciones.También se deberá precisar el tratamiento contable que se adopte.

Tratándose de incentivos fiscales, por ejemplo, según el Art. 23 de la Ley24.196 de Inversiones Mineras, a los efectos de prevenir y subsanar las alte-raciones que en el medio ambiente pueda ocasionar la actividad minera, lasempresas sometidas a su régimen, deben constituir una previsión especialpara tal fin. La fijación del importe anual de dicha previsión queda a criteriode la empresa, pero se considera como cargo deducible en la determinacióndel impuesto a las ganancias, hasta una suma equivalente al cinco por ciento(5%) de los costos operativos de extracción y beneficio. Los montos no utili-zados por la previsión establecida, deben ser restituidos al balance impositi-vo del impuesto a las ganancias al finalizar el ciclo productivo94.

Los acogidos a este régimen deberán informar anualmente a la autori-dad de aplicación, con carácter de declaración jurada, el importe de laprevisión especial que han efectuado y el efectivamente erogado. El montodeducible en la determinación del Impuesto a las Ganancias en cada perío-do fiscal será el de la previsión efectivamente constituida en ese período,conforme a las disposiciones del Artículo 23 de la Ley N° 24.196, hasta ellímite del 5% allí establecido. Dicha previsión se acumulará en los diferen-tes ejercicios que correspondan al ciclo productivo.

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El monto de las erogaciones que exceda a la previsión constituida inci-dirá directamente en el ejercicio fiscal en que tal hecho ocurra. Se conside-ra que la finalización del ciclo productivo se produce cuando se agota elyacimiento en explotación. Independientemente de ello, en el caso de quelos trabajos se interrumpieren totalmente por un lapso que exceda los dos(2) años, la autoridad de aplicación dará por finalizado el ciclo productivoy, consecuentemente, el contribuyente estará obligado a la restitución albalance impositivo del Impuesto a las Ganancias de los montos de la pre-visión no utilizados.

5.11) Limites de la valoración monetaria

La evaluación monetaria de los daños ambientales se enfrenta a muchasdificultades. En primer lugar, los ecosistemas y la interacción entreecosistemas y sociedad humana se caracterizan por una fuerte complejidade incertidumbre. Los efectos sobre la naturaleza y sobre los grupos socialesde un cierto tipo de contaminación son muy difíciles de predecir. De he-cho, los pasivos ambientales se caracterizan por reconocer en sus causas,impactos acumulativos y sinérgicos que, sumados a las interacciones entrelas partes de dichos sistemas pueden amplificar notablemente una pertur-bación en el equilibrio y conducir a cambios irreversibles la pauta de desa-rrollo de una comunidad.

La contaminación se trasmite y se acumula a lo largo de la cadena trófica,los factores que aumentan el riesgo de enfermedad son múltiples y actúanpor acumulación, y a menudo a largo plazo. Por lo tanto, es muy difícilaislar el efecto de cada elemento contaminante y establecer una correlaciónlineal causa-efecto, una de las principales dificultades para la atribución deresponsabilidad por pasivos ambientales. Nuestro conocimiento sobre elfuncionamiento de los ecosistemas y del cuerpo humano es demasiadoescaso para que nuestras estimaciones sobre el efecto de las sustancias con-taminantes, sobre todo a largo plazo, sean certeras. Por tanto, ha habidomuchos casos en que las advertencias sobre una contaminación dañina alambiente natural o a la salud humana no fueron escuchadas a tiempo, y nose aplicó el “principio de precaución”, tal como ocurrió en relación al DDT,el asbesto o amianto, y tantos otros95.

95 Cfr. European Environment Agency, 2001, Late lessons from early warnings: the precautionaryprinciple 1896–2000, Environmental issue report No 22, Copenhagen.

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133Alicia Morales Lamberti

Si los recursos naturales son activos que representan acumulación deflujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurrelo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes yservicios, que corresponde valorar por cuanto debería tenerse claro lo quese deja de “ganar” cuando se genera un pasivo ambiental. En este sentido,la valoración económica lo que trata de hacer es revelar las preferencias delos individuos. Para ello hay diversas técnicas de valoración. Lo importan-te es tener en cuenta que la técnica que se aplique va a depender del marcolegal que exista, la propiedad del activo que se esté evaluando, las caracte-rísticas del bien o servicio valorado, la percepción social del riesgo y el tipode pasivo ambiental o económico en su caso.

También la expresión de “daños ambientales” en términos monetarios,tiene límites estructurales inevitables, si se acepta la idea deinconmensurabilidad de valores, o sea la ausencia de una unidad común demedida aplicable a valores plurales.

La inconmensurabilidad destruye el concepto de compensación integral.Frente a daños como la destrucción de un contexto cultural, o la degrada-ción irreversible de un ambiente social y cultural, aunque a veces inevitable,no siempre es adecuada y pertinente una compensación monetaria a estetipo de daño moral colectivo. En este sentido, son frecuentes los casos en quepoblaciones locales se niegan a discutir sobre las sumas de dinero ofrecidaspara dejar sus territorios, a titulares de minas o empresas. Por ejemplo losU’Wa de Colombia rechazan, como muchas poblaciones indígenas, com-pensaciones en dinero ofrecidas por la compañía Occidental Petroleum parala perforación y extracción de petróleo, que ellos conceptualizan como “vio-lación del cuerpo sagrado de nuestra madre tierra”96. Evidentemente se tratade dos escalas de valores diferentes y no compatibles.

No obstante, la compensación en forma monetaria del daño cuando esirreversible (en términos de la Ley 25675, indemnización sustitutiva), puedeser la única manera para que en caso de compensación retroactiva, sirvacomo forma de redistribución de las ganancias producidas a través de laproducción contaminante y como parcial internalización de lasexternalidades negativas producidas.

Otra razón que justificaría plantear una evaluación monetaria de losdaños ambientales es que ello sirva como desincentivo para los empresa-rios antes de iniciar producciones muy contaminantes o, por lo menos,para tomar precauciones e innovaciones tecnológicas para reducir el im-

96 http://www.ran.org/ran_campaigns/beyond_oil/oxy

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97 HANLEY N. - SPASH C.L., 1993, Costs benefit analysis and the environment, EDWARD ELGAR,Hants; PEARCE D.W.- TURNER R.K., 1989, Economics of Natural Resources and the environment,Harvester – Weatsheaf; EPA, 1996, Valuing Potential Environmental Liabilities for Managerial Decision-Making: A Review of Available Techniques, http://www.epa.gov/oppt/acctg/liabilities/title.htm.

98 Mitsui Mineral Development Engineering Co. Ltd. MITSUI (1999): “The Study on Evaluationof Environmental Impact of Mining Sector in Potosí Prefecture of the Republic of Bolivia”, DraftFinal Report, UNICO International Co., Ltd., La Paz, Marzo 1999.

pacto ambiental. Además la compensación monetaria, y el proceso o lanegociación que la hace posible, tienen un valor simbólico muy fuerte.Pero la compensación monetaria, tiene que ser de suficiente entidad, paraque no sea percibida como impuesto pigouviano (o como permiso de con-taminación), sino como sanción por los daños provocados.

5.12) La evaluación monetaria del pasivo ambiental

La mayoría de los daños ambientales afectan a bienes que no son inter-cambiables en el mercado y, por tanto, no tienen precio. Pero poseen unvalor, a veces incomensurable. ¿Qué valor monetario dar a estos bienes alexigir compensación a las empresas que los han dañado? Los economistashan desarrollado muchos métodos diferentes para resolver esta cuestión,cada uno con sus propias ventajas y limitaciones97.

Una metodología relativamente sencilla es la del costo – oportunidad, quemide la diferencia entre el valor de un bien y el valor que habría tenido si laactividad dañina no hubiera tenido lugar. Esta metodología ha sido aplicadaen una estimación del pasivo ambiental de la actividad minera en Potosí98.

Cuadro 1Estimación monetaria de los impactos de la actividad minera en el área de

Potosí

Actividades Impacto estimado en millones de US$ por añoFuerza de trabajoAgricultura (área de estudio)Agricultura (cuenca del Pilcomayo)GanaderíaPesca

Total

Fuente: Mitsui, 1999, “The Study on Evaluation of Environmental Impact of Mining Sector inPotosí Prefecture of the Republic of Bolivia”, Draft Final Report, UNICO International Co., Ltd.,

La Paz.

22,70,283,71,80,228,6

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135Alicia Morales Lamberti

En este estudio las pérdidas de la agricultura son calculadas basándoseen la diferencia entre la productividad del área (1.353 Bs/ha) y el prome-dio boliviano (1.723 Bs/ha) de los mismos cultivos. Según estos cálculos,la disponibilidad de agua no contaminada para irrigación permitiría au-mentar la producción agrícola en un 27%. Recuperando las tierras aban-donadas por la emigración se podría extender la superficie cultivada en un23 %. Se prevé que sin contaminación se podría tener el doble de ganadoovino y caprino, que significaría un aumento de la producción de 1,8millones US$. Por otro lado, también el pescado del río Pilcomayo estáaltamente contaminado, se estima que no se puede vender y no tiene nin-gún valor económico, lo que supone una pérdida anual de 200.000 US$.

En este tipo de análisis, el valor de la salud y de la vida humana secalcula multiplicando el salario por los días de trabajo perdidos por enfer-medades sufridas o muerte99. Para el área de Potosí el último dato no estádisponible, así que las pérdidas humanas son calculadas multiplicando ladiferencia entre la expectativa de vida boliviana en las áreas rurales (56años) y la del área de Potosí (53,3 años) por el ingreso mínimo (400US$) ypor el número de habitantes de la zona.

Hay que advertir que, naturalmente, en este análisis faltan muchosaspectos de la contaminación. Por ejemplo, se podrían incluir los gastossanitarios de los enfermos por la contaminación, o, mejor dicho, los queellos necesitarían, porque en zonas de gran pobreza como Potosí hay unadiferencia grande entre servicios sanitarios necesitados y recibidos. Deberemarcarse que con la metodología de costo - oportunidad la valoración dela vida y de la salud humana tiene valores más bajos cuando el ingresomedio es inferior. Por eso, el valor monetario del pasivo ambiental, calcu-lado a través de estos métodos, resulta inferior en los países pobres que enlos ricos100.

99 En casos como el presentado, evidentemente no se puede utilizar como estimación del valormonetario de la vida o de la salud el costo de las coberturas de seguros, como se hace en análisisde evaluación de impacto ambiental en países industrializados.

100 En un controvertido memorando interno del Banco Mundial publicado en The Economistdel 8 Febrero 1992 con el título Let them eat pollution, el economista Lawrence Summers argumen-tó que era económicamente eficiente trasladar la contaminación hacia países donde el salario esmenor, y, en consecuencia, lo es también el ingreso perdido por la mayor enfermedad y mortali-dad.

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El costo-oportunidad, no es la única manera para evaluar los dañosambientales. Otro procedimiento usado muy frecuentemente es el análisisde la valoración contingente. Es un método más complicado y costoso queel anterior, en tanto que estima el valor de bienes no intercambiables en elmercado a través de una serie de encuestas, con el objetivo de establecer elvalor que la gente atribuye al bien.

Hay otros métodos para la valoración económica de bienes ambienta-les, por ejemplo el de precios implícitos, se basan en las preferencias reve-ladas indirectamente por los consumidores a través de los gastos en bienesrelacionados a los que se quiere evaluar. Estos métodos, entre cuales losmás utilizados son el costo del viaje y los precios hedónicos, también ofre-cen resultados discutibles en muchos aspectos. En el caso de Potosí los dosmétodos darían como resultado valores muy bajos.

El primero estima el valor de un espacio natural, como un bosque o unparque natural, utilizado con fines recreativos, sobre la base de los gastosasumidos para disfrutarlo (transporte, estancia, ingreso del parque, costo -oportunidad del día de trabajo perdido, etc.). El segundo identifica elvalor económico de un daño ambiental, como la reducción de precio de unbien relacionado al bien dañado. Por ejemplo, la rebaja o anulación delprecio de una vivienda después que una actividad contaminante se haestablecido por la cercanía, reduciendo la calidad de vida del área. Pero enestos casos, el método se enfrenta con algunos problemas. El más serioatañe al hecho que las rentas y los precios de viviendas pueden ser muybajos en zonas de pobreza101.

En conjunto se puede afirmar que los resultados de la aplicación deestos métodos, la evaluación contingente y los precios implícitos, depen-den básicamente de la información disponible (susceptible de sesgos), delpoder adquisitivo y de la situación preexistente.

Otra técnica usada en las evaluaciones monetarias de los bienes am-bientales, es el costo de reparación (gasto de volver a la situación anterioral daño) o costo defensivo o mitigatorio (gastos para reducir los efectosnocivos de la contaminación), que son mucho más sencillos de estimar ymenos arbitrarios. Privilegiar este tipo de valoración es la tendencia de lalegislación ambiental a nivel internacional (como el Superfund en EstadosUnidos).

101 MARTÍNEZ ALIER J. y ROCA JUSMET J. (2000). Economía Ecológica y política ambiental,PNUMA. México, D.F.

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137Alicia Morales Lamberti

La Convención de Lugano102 ha planteado otro tipo de valoración, basadaen la compra de un bien equivalente a lo comprometido, que permite que losafectados puedan seguir aprovechando servicios ambientales similares alos que tenían antes de la contaminación. Se trata del método del proyec-to- sombra: se diseña y evalúa un proyecto (que no necesariamente tieneque ser llevado a cabo) que ofrezca un servicio ambiental sustituto paracompensar la pérdida de calidad ambiental. No obstante, en todos loscasos, debería tenerse en cuenta que este método solo tiene en cuenta unaparte reducida de los daños, ya que muchos de los bienes afectados por lacontaminación no se pueden comprar en el mercado, como el aire y elagua, y muchos de los daños son irreversibles.

En definitiva, se han planteado muchas metodologías para evaluarmonetariamente un daño ambiental. Todas tienen limitaciones, y, en ge-neral, se puede afirmar que la pobreza juega un papel importante en lasub-valoración de los resultados de estas valuaciones. Si las empresas fue-ran obligadas a hacerse cargo del pasivo ambiental que causan, les conven-dría llevar la producción hacia países donde la vida y la salud humana sonvaluadas a precios más reducidos. Esto es lo que está pasando actualmente:cada vez más, las empresas mineras trasladan las actividades más contami-nantes hacia países en desarrollo.

Sin embargo, para exigir compensación a las empresas por el pasivoambiental producido, es indispensable realizar una valoración del dañoambiental en términos monetarios. Hasta ahora no se han propuesto mé-todos de valoración monetaria mejores que los descritos brevemente, apesar que es frecuente que la valoración monetaria sea un cálculo muchasveces arbitrario y el resultado en muchas ocasiones se vea condicionadopor estructuras de poder. Normalmente, los pobres se compensan a muybajo costo. Además, muchos daños ambientales son irreversibles y no pue-den ser reparados. Los daños a la salud, la migración obligada, la destruc-ción de un contexto cultural no pueden ser compensados.

102 DELODDERE S.- RYCKBOST D., Liability for Contaminated Sites, 26 September 1997,disponible en http://europa.eu.int/comm/environment/liability/background.htm.

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6. PROGRAMA PARA LA GESTIÓN AMBIENTAL DE SITIOS

CONTAMINADOS

Recientemente, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable,creó a través de la Resolución 515/2006 el “Programa para la GestiónAmbiental de Sitios Contaminados” en el ámbito de la citada Secretaría.Entre sus fundamentos, resalta la necesidad de la identificación yremediación de sitios contaminados, los daños a la salud humana y al am-biente en general que pueden tener su origen causal en esas áreas, confor-me los desafíos que presenta el nuevo escenario jurídico ambiental. El Pro-grama, reconoce que la Ley General del Ambiente Nº 25.675103, a la vezque sienta positivamente los pilares fundamentales de la Política Ambien-tal Nacional, configura el bloque básico de legalidad ambiental nacionalidóneo para atender las urgencias que el desarrollo urbano y económicoimpone en términos de refuncionalización del territorio. Estas premisas,ambiental, jurídica y socioeconómica, devienen pilar esencial sobre el cualse basan los objetivos y estrategias proyectadas.

En ese sentido, se considera imprescindible contar con una herramientaque permita enmarcar las acciones destinadas a la remediación y al sanea-miento de aquellos sitios caracterizados como contaminados que, por uncriterio de prioridad previamente establecido, sean identificados como tales.

Este Programa comprende a sitios contaminados104 de diversa naturale-za, pudiendo incluir antiguas fábricas inactivas, depósitos clandestinos desustancias químicas, sitios con residuos peligrosos abandonados, entre otros,los que serán investigados en sus matrices suelo, agua superficial y aguasubterránea. Sin embargo, de acuerdo a los alcances establecidos para estePrograma, el mismo no incluye específicamente la problemática respectode contaminación biológica, radiactiva y difusa, quedando excluida en

103 La citada ley dispone en el art. 2 inciso K) que la política ambiental nacional deberáestablecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambienta-les, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de losdaños causados por la contaminación ambiental.

104 De acuerdo a la Resolución 515/2006, sitio contaminado es un término general paradescribir los sitios y amplias áreas de terreno que presentan elevadas concentraciones de quími-cos u otras sustancias (contaminación) usualmente resultantes del uso antrópico de la tierra. Esla contaminación resultante de prácticas pasadas y comprende al conjunto de medios receptores de losagentes contaminantes en una ubicación geográfica específica.

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este último caso, una amplia franja de sitios contaminados observada enextensas áreas geográficas, consecuencia de emisiones y volcamientos pro-cedentes de fuentes difusas no individualizables (vg. contaminación deri-vada de la aplicación de agroquímicos).

La orientación general es diseñar e implementar una política estratégi-ca de protección de los recursos, suelo y agua. Asimismo, se propone con-figurar una base de información dinámica sobre el estado de ambos recur-sos en sitios preestablecidos, de modo tal que se generen, y en su caso, sefortalezcan, conocimientos, capacidades, acciones y bases normativas ten-dientes a lograr su preservación en condiciones de uso ambientalmenteracional, así como el desarrollo de un sistema de vigilancia ambiental desitios potencialmente contaminados, el que operará como una herramien-ta de prevención y monitoreo permanente de los recursos suelo, agua yaire en áreas vulnerables por procesos de contaminación pasada o actual.

6.1) Antecedentes

De manera contemporánea al “Programa para la Gestión Ambiental deSitios Contaminados”, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA)creó por Resolución Nº 120/2006 la Comisión Ad Hoc sobre el FondoFederal de Compensación Ambiental.

Dicha Comisión, surgió de la definición de las bases conceptuales quepermitieron definir los temas ambientales prioritarios (Resoluciones Nº117/06 y 118/06), entre los que se identificaron “la necesidad de fortale-cer las capacidades de acción del COFEMA y los riesgos involucrados en eldesarrollo actividades antrópicas y sus potenciales impactos negativos enel ambiente y en el bienestar de la población obligan a instrumentar unfondo que garantice la prevención, la remediación de los pasivos ambientales yposibilite la acción inmediata frente a contingencias, en el marco del artí-culo Nº 34 de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675)”105.

105 Esta comisión estará integrada por representantes de la Secretaría de Ambiente y Desa-rrollo Sustentable de la Nación, que actuará como coordinador, y de las Provincias de Mendoza,Catamarca, Santa Fe, Río Negro, Salta, Misiones y Buenos Aires.

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140 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

6.2) Objetivos y estrategias

Para el logro de los objetivos planteados se instrumentarán accionestendientes a identificar, sistematizar, calificar, cuantificar y posteriormenteremediar y recuperar los sitios contaminados. Ello permitirá definir estra-tegias de prevención, control y recuperación de sitios contaminados poractividades industriales, agropecuarias, urbanas y de servicios.

Los objetivos generales del Programa, que se perseguirán de maneraconjunta y coordinada entre todas las jurisdicciones locales y el EstadoNacional, son los siguientes: a) Identificar, sistematizar, calificar y cuanti-ficar procesos de degradación por contaminación y b) Definir las estrate-gias de prevención, control y recuperación de sitios contaminados, desa-rrollando conjuntamente el soporte regulatorio indispensable bajo el con-cepto de presupuesto mínimo de protección ambiental.

Son objetivos específicos del Programa: a) Fortalecer las instituciones,públicas en mérito a la constitución de equipo técnicos interjurisdiccionalescapacitados en la gestión de sitios contaminados; b) Implementar meca-nismos interjurisdiccionales para la gestión de sitios contaminados; c) Ela-borar instrumentos metodológicos regional y localmente adecuados parael diagnóstico y la evaluación de sitios contaminados; d) Conformar unabase de datos geo-referenciada sobre sitios contaminados a nivel nacional;e) Conformar una lista nacional de prioridades de intervención en sitioscontaminados; f) Instrumentar bases de información sobre tecnologíasambientalmente adecuadas para la recuperación de sitios contaminados; g)Definir e implementar programas ambientales demostrativos en recupera-ción de sitios contaminados y h) Elaborar los instrumentos legales necesa-rios y suficientes para la gestión ambiental de sitios contaminados.

6.3) Componentes

Componente Diagnóstico: Debe dar cuenta de la existencia de los sitioscontaminados mediante un relevamiento de los mismos con metodologíapreviamente establecida, como así también de los procesos contaminantesdel suelo y del estado y calidad actual de los mismos en áreas con probabi-lidad de contaminación. Bajo el mismo se desarrollará el Inventario Nacio-nal de Sitios Potencialmente Contaminados, la Caracterización de Sitios yel Listado Prioritario de Sitios a Remediar como también quedarán defini-dos los Pasivos Ambientales.

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Componente Tecnológico: Trabajará en la investigación y definición de lasmetodologías para el análisis y evaluación de suelos, como así también enlas tecnologías más adecuadas (BAT) para la remediación de los sitios conta-minados y la recuperación de suelos de acuerdo con sus objetivos de uso.Bajo este componente y conjuntamente con el componente diagnóstico sedesarrollará el Plan Nacional de Recuperación de Sitios Contaminados yPrevención de la Contaminación.

Componente Jurídico Institucional: Está orientado a abordar los aspectosjurídicos y político-institucionales inherentes al Programa, a través delanálisis situacional de todas las medidas adoptadas (incluyendo tanto ba-ses normativas, políticas, programas, acciones) en materia de GestiónAmbiental de Sitios Contaminados, hacia la búsqueda de solucionesinnovativas.

Bajo el marco del Componente Jurídico Institucional, se prevé promo-ver en los procesos de planificación y elaboración de propuestas, la activaparticipación de los sectores públicos (nacional, provincial y municipal) yprivados, impulsando para ello permanentemente un enfoque de inter-cambio reciproco de conocimientos y asistencia técnico legal. Incluye eldesarrollo del Proyecto Bases Normativas para la Adecuada Gestión deSitios Contaminados. Desde este mismo componente se realizarán las ac-ciones de difusión, capacitación y educación ambiental orientados a incre-mentar el grado de conciencia ambiental en lo relativo a la protección delos recursos afectados.

No obstante la amplitud de aspectos jurídicos y político-institucionalesque se incluyen en este componente, no se considera —expresamente—problemáticas condicionantes de una adecuada gestión jurídica de sitioscontaminados, entre ellos, los procedimientos para la fijación de normastécnicas de naturaleza ambiental, incluyendo entre otros a estándares decalidad de efluentes, emisiones, tecnológicos y procesos, condición necesa-ria para declarar a sitios contaminados sujetos a remediación. El compo-nente debería incluir, igualmente, el deslinde de competencias: la fijaciónde los estándares de calidad ambiental corresponderá ser fijados por laautoridad de aplicación nacional y los límites de emisión, deberán ser esta-blecidos por las distintas jurisdicciones locales.

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142 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

6.4) Proyectos de implementación

Proyecto I: Inventario Nacional de Sitios Potencialmente Contaminados

Tiene como objetivo la identificación de los sitios potencialmente con-taminados sobre una base georeferenciada para todo el territorio de la Re-pública Argentina. Implica el diagnóstico preliminar. Para ello seinstrumentarán acciones tendientes a identificar, sistematizar y calificar lossitios potencialmente contaminados de todo el país.

Proyecto II: Caracterización de Sitios y Listado Prioritario de Sitios Contamina-dos

Involucra el establecimiento de metodologías consensuadas para todoel país en la caracterización de los sitios inventariados como potencialmen-te contaminados y la obtención del listado prioritarios de sitios contami-nados, documento base para toma de decisiones y evolución de los planesde acción establecidos en el Plan Nacional de Recuperación de Sitios Con-taminados y Prevención de la Contaminación. Este listado proveerá unarecalificación de procesos contaminantes a una escala de análisis nacional ysu correspondiente caracterización de sitios y definición de criterios depriorización.

Proyecto III: Plan Nacional de Recuperación de Sitios Contaminados y Preven-ción de la Contaminación

Implica la elaboración de estrategias de acción para la recuperación desitios contaminados y la prevención de procesos de contaminación de si-tios. Este Proyecto involucra también la identificación de áreas críticas osignificativas para la ejecución de Programas Ambientales Demostrativos(PAD) como casos piloto por región; en la identificación de fuentes definanciamiento y de asistencia técnica para la ejecución de los PAD, y en laelaboración de procedimientos para la evaluación del impacto ambiental yterritorial de las acciones desarrolladas en las áreas demostrativas. Tambiénasume la necesidad de fomentar el desarrollo y puesta en práctica de tecno-logías de bajo costo (extracción en fase vapor, tecnologías de bioremediación,contención y aislamiento, entre otras) frente a técnicas convencionales máscostosas.

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Proyecto IV: Bases Normativas para la Adecuada Gestión de Sitios Contaminados

Este Proyecto, comprende el relevamiento y revisión analítica del esce-nario normativo vigente en nuestro país en la materia, la identificación dedebilidades y necesidades criticas de desarrollo normativo, evaluación yselección estratégica de alternativas regulatorias, así como la elaboraciónde propuestas regulatorias concretas que brinden una herramienta paradar solución a la Gestión Ambiental de los Sitios Contaminados.

Asimismo, y sobre la base de los resultados obtenidos a partir de talesactividades, se prevé la identificación de las lecciones aprendidas en nues-tro país en materia de protección del suelo, así como los antecedentes exis-tentes en materia de daño ambiental, la identificación de debilidades nor-mativas y necesidades críticas normativas, y en su caso elaboración estraté-gica de normativa específica respecto a remediación de sitios contamina-dos, incluyendo la búsqueda de soluciones innovadoras para aquellos pasi-vos ambientales cuyos responsables no puedan ser identificados.

Proyecto V: Sistema de Vigilancia Ambiental sobre Sitios Contaminados y Res-taurados

Se deberá proveer un Sistema de Información de la evolución de los prin-cipales parámetros asociados a la calidad de las matrices involucradas (sueloy/o agua) a través de un Sistema de Vigilancia sistemático y permanente.

7. AVANCES NORMATIVOS NACIONALES Y PROVINCIALES PARA LA

REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES

Los principales avances en el régimen ambiental y sectorial nacional yprovincial sobre la regulación de inventarios, registros y remediación depasivos ambientales, ha sido desarrollado en el marco de la normativa so-bre gestión de residuos peligrosos y el vinculado al sector energético. Es-pecialmente, resalta el vigente en provincias como Tierra del Fuego,Antártida e Islas del Atlántico Sur, Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta,Neuquén y Mendoza, donde se puede observar un minucioso y detalladocuadro dispositivo de medidas a ser cumplimentadas por parte de las em-presas para prevenir la afectación al medio ambiente.

Pero los pasivos ambientales en la Argentina son innumerables y a lafecha, el reciente Programa para la Gestión Ambiental de Sitios Contami-nados elaborado por el Estado Nacional aún se encuentra en gestación, yen respeto de nuestro sistema federal y las competencias que son inheren-

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144 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

tes a las provincias, el mismo debería ser acompañado por la activa partici-pación de las autoridades locales y normativas provinciales que permitanuna remediación ordenada.

En el ámbito de las provincias, algunos avances legislativos significati-vos se han desarrollado, entre los que se destaca la reciente Resolución Nº11/2004 de la Secretaría de Hidrocarburos y Minería de la Provincia deChubut, que en virtud de lo establecido por el Art. 41 de la CN, se consi-deró necesario cuantificar los daños y pasivos causados al medio ambiente,a la salud de la población y a los fundos superficiarios por la exploración yexplotación de hidrocarburos, así como estimar los costos potenciales deremediación y reparación de los daños que se han ocasionado,implementando un plan de remediación de las áreas afectadas por la acti-vidad petrolera en sus diversas facetas, de modo de obtener o facilitar undesarrollo armónico y sustentable en la provincia.

Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Re-solución Nº 91/2004), ha dispuesto generar información e investigacionesde indicadores cuantitativos de la deuda ecológica producida por las em-presas transnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historiade explotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia106.

La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal sa-neadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos pe-trolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contami-nantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, yextensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de ca-minos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificación, hanmostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de laprivatización de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias co-mienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental107.

106 Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley Nº 25.378 por la quese declaró de interés nacional la restauración del medio ambiente en la cuenca minera de río Turbio.

107 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de PicoTruncado), han implicado acciones orientadas a la detección de posibles fuentes de contamina-ción por la actividad hidrocarburífera, como así también el grado de avance de las tareas desaneamiento que se están llevando a cabo, desde el año 1997 por técnicos del INTA Chubut, loscuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrópicamente por laintensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en elcontinuo vertido de hidrocarburo y agua de producción, como así también de aguas servidas.Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en sueloscomo en el acuífero freático, pérdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrentíasuperficial y subterránea, y un severo impacto paisajístico.

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Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad deexploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos pre-senta características particulares que hacen que la misma no pueda serconsiderada, a los efectos de la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Regla-mentario Nº 712/02 (Régimen provincial de residuos peligrosos), en idén-ticas condiciones al resto de las actividades generadoras de residuos peli-grosos. Para ello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia,dictó una reglamentación, normalizando la gestión de los residuos petro-leros, por los que se rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas quegeneren, transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fueraaprobada mediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Regla-mentación del Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº712/02, de la Ley Nº 2567, denominado: “Identificación de materialesafectados con hidrocarburos como resultado de tareas de exploración, per-foración, producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidro-carburo en suelo y/o agua como residuos petroleros”.

En general esas políticas plantean la elaboración de un catastro o listadode sitios contaminados, que permita al Estado alcanzar el real dimensiona-miento de los problemas y fijación de prioridades en materia de pasivosambientales. Ello supone la existencia previa de pautas básicas que permi-tan la definición y la incorporación o no al listado de los sitios en cuestión(su aceptabilidad) el grado de deterioro y el posible o real impacto sobre lacalidad de vida de la población circundante, que sirva para incluirlos enun ranking de prioridades; así como los criterios de procedimiento quetengan en cuenta alternativas de remediación, disponibilidad de recursosy la eventual asignación de responsabilidad institucionales según el caso.Se entiende que las pautas básicas para esta etapa de procedimientos, de-berían incluirse en la reglamentación de la ley correspondiente.

Incluyen igualmente, el diseño de planes específicos de remediaciónpara cada caso. Los mismos deberían incluir: alternativa técnica de solu-ción, cronograma de actividades, costos de ejecución y presupuesto, rela-ción costo-beneficio (incluyendo criterios de valorización, tales como recu-peración del recurso, eficiencia ecológica, evitación de gastos en salud pu-blica), diseño del esquema de gestión, que según las circunstancias puedeinvolucrar distintos protagonistas públicos y/o privados; determinaciónde la financiación especifica del proyecto, que idénticamente puede variarsegún los casos.

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146 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Por otra parte en el orden nacional, en materia de gestión de residuospeligrosos y residuos industriales y de servicios, una nueva regla se haintroducido recientemente que incluye además de la obligación de contra-tación obligatoria de un seguro ambiental, para las plantas de almacena-miento, tratamiento o disposición final de residuos a los fines de garanti-zar el cierre seguro de las mismas, la obligatoriedad de comunicar el uso de lospredios para esos fines para su correspondiente asiento registral en el registro de lapropiedad (art. 39, Ley 25612).

Ya hemos visto que en el ámbito provincial, la Provincia de Neuquén(Ley Provincial Nº 1875 (T.O. Ley Nº 2267 - Decreto Reglamentario Nº2267/99 - Decreto Reglamentario 2656/99 (Arts. 8° y 13) establece queserá responsabilidad de las personas o entidades que ocasionaren modifica-ciones que impliquen variaciones en la aptitud del cuerpo de agua y delsuelo, realizar las acciones tendientes a asegurar que el medio alterado recupere suuso fijado, quedando estas acciones a su costo. La Autoridad de Aplicación ins-truirá las actuaciones correspondientes entre las que podrán contarse obli-gar a los infractores a esta norma a realizar las correspondientes medidas derecomposición ambiental, pudiendo en caso de omisión o retardo realizarlas a costa deéstos.

De acuerdo a este marco normativo, la agencia ambiental puede recu-perar los costos de la remediación por medio de acciones legales contraposibles responsables de las actividades que dieron origen a los pasivosambientales. En los hechos la obligatoriedad de asiento registral en el registrode la propiedad permite trazar hacia atrás la cadena de custodia y responsa-bilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la perso-na u organización responsable.

En otros casos, si no fuera factible identificar ninguna persona respon-sable, son los fondos ambientales los que deben solventar los costos de laremediación con imputación a las partidas presupuestarias generales enúltima instancia, si aquellos no se conforman con aportes de los titularesde plantas de disposición final. Este es el caso más frecuente, cuando setrata de antiguos predios industriales cuyo titular o actividad ha desapare-cido y no existe persona o patrimonio que pueda responder por estos pasi-vos. Por otra parte, en muchos casos se trata de actividades llevadas a caboen tiempos cuando la preocupación por las consecuencias ambientales dela industria, era virtualmente inexistente.

La tendencia hacia la obligatoriedad de asiento en los registros de lapropiedad, como forma de garantizar la trazabilidad hacia atrás la cadenade custodia y responsabilidad del predio o establecimiento industrial, es

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receptada por el Proyecto de Ley de Presupuestos Mínimos para la GestiónIntegral de Residuos Peligrosos, concertado en el ámbito del COFEMA108,estableciendo (Art. 43) entre los requisitos para la inscripción de plantasde tratamiento o disposición final, en el registro de generadores, operado-res y transportistas de residuos peligrosos que corresponda, la presenta-ción de una declaración jurada en la que se manifieste, entre otros datosexigibles, los siguientes: “Seguro o caución prevista para el caso de producirsedaños a las personas o al ambiente con los residuos peligrosos tratados, manipuladoso dispuestos” e “Inscripción preventiva en el registro de propiedad inmueble de lajurisdicción que corresponda, en el que se consigne que el predio será destinado paraplanta de tratamiento de residuos peligrosos. La inscripción se convertirá en definiti-va al momento de iniciarse la actividad”.

Tratándose de plantas de disposición final (Art. 44), la solicitud deinscripción será acompañada adicionalmente de:

- Antecedentes y experiencias en la materia;- Estudios hidrogeológicos, homologados por las autoridades hídricas,

incluyendo Certificado de no inundabilidad;- Descripción de los contenedores, recipientes, tanques, o cualquier

otro sistema de almacenaje;- Procedimientos exigibles para evitar o impedir el drenaje o el

escurrimiento de los residuos peligrosos y la contaminación de las fuentesde agua;

- Plan de cierre y restauración del área109;

108 La Asamblea Ordinaria (Diciembre 2005) del COFEMA aprobó el “Proyecto de Ley dePresupuestos Mínimos para la Gestión Integral de los Residuos Peligrosos”, elaborado por laSecretaría de Ambiente de la Nación, que será elevado el próximo año a consideración delCongreso Nacional. Dicho proyecto de ley, analizado en forma conjunta por profesionales de lasdistintas regiones del COFEMA y de la Secretaría de Ambiente de la Nación, prevé la derogaciónde la Ley Nº 25.612, y en un plazo no mayor a 180 días a partir de su promulgación (plazo ésteacordado para la creación de los Registros Provinciales de Generadores, Operadores y Transpor-tistas de Residuos Peligrosos) también se deroga la Ley Nº 24.051, el Decreto Nº 831/093 ynormativa complementaria.

109 A nivel provincial, la Provincia de Chubut, a través de la Ley Nº 3742 (Adhesión a la LeyNacional Nº 24051 de Residuos Peligrosos) exige (Art. 42) al aprobar el plan de cierre de las plantasde disposición final, una garantía que deberá dar el responsable del cierre, la cual cubrirá, como mínimo, loscostos de ejecución del plan. Una vez constatado que el plan de cierre ha sido ejecutado por elresponsable, lo cual será verificado por la autoridad de aplicación, en un plazo de cinco (5) díascontados a partir del vencimiento del plazo estipulado por el plan aprobado oportunamente,reintegrará el monto de dicha garantía. De no haberse realizado el trabajo, se procederá aejecutarlo por la vía que se estime conveniente, por cuenta del responsable, utilizando para elloel importe de dicha garantía.

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- Seguro o caución prevista para el caso de producirse daños a las perso-nas o al ambiente con los residuos peligrosos manipulados o dispuestos.

Toda planta de tratamiento o disposición final de residuos peligrososdeberá llevar un registro de operaciones permanente, en forma que determine laautoridad de aplicación, el que deberá ser conservado a perpetuidad por la auto-ridad competente que corresponda, cuando se hubiere cerrado la planta.

El plan de cierre de una planta de tratamiento o disposición final (Art.52) deberá contemplar como mínimo, entre otros:

- Continuación de programa de monitoreo de aguas subterráneas y superficiales yde suelo, por el término que la autoridad de aplicación estime necesario, no pudiendoser menor de cinco (5) años;

- La descontaminación de los equipos e implementos no contenidos dentro de lacelda o celdas de disposición, contenedores, tanques, restos, estructuras y equipos quehayan sido utilizados o hayan estado en contacto con residuos peligrosos.

Resalta el tratamiento específico otorgado a los pasivos ambientales enel Capítulo XVI (De los sitios contaminados con residuos peligrosos) delmencionado Proyecto de Ley, que establece un marco general de presu-puestos mínimos para todo el territorio nacional, que incluye los siguien-tes requisitos:

a) Las jurisdicciones locales declararán, delimitarán y harán un inventa-rio de los sitios contaminados debido a la presencia de componentes de carácter peligro-so de origen humano, evaluando los riesgos para la salud humana o el ambiente, deacuerdo a los criterios, que establezca la Autoridad de Aplicación Nacionalen el marco del Plan Federal de Gestión Integral de Residuos Peligrosos,previa consulta a las Jurisdicciones Locales en el ámbito del COFEMA (Con-sejo Federal de Medio Ambiente).

b) A partir del inventario, las autoridades competentes (provincias oNación, según correspondiere) establecerán una lista de prioridades de actua-ción, en atención al riesgo que suponga la contaminación para la salud humana y elambiente, información que deberá ser trasmitida a la Autoridad de Aplica-ción Nacional para ser ingresada al Sistema Federal de Gestión Integral deResiduos Peligrosos. Asimismo, las autoridades competentes declararán que seha remediado el sitio contaminado tras la comprobación de que se han realizado deforma adecuada las operaciones de limpieza, tratamiento y recuperación necesariaspara la remediación del sitio.

c) La declaración de un sitio contaminado con residuos peligrosos obligará alcausante de la contaminación, previo requerimiento de la Autoridad Com-petente respectiva, a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su

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limpieza, tratamiento y recuperación, en la forma y plazos en que determinenlas jurisdicciones locales.

d) En el caso que sean varios los causantes de la contaminación, o nofuera posible determinar precisamente la medida del daño aportado porcada responsable, todos serán responsables solidariamente y, subsidiariamente, poreste orden, los propietarios, poseedores de los sitios contaminados.

e) La responsabilidad solidaria prevista en la regla anterior, no será deaplicación al acreedor que en ejecución forzosa de su crédito devenga propietario de unsitio contaminado, siempre que lo enajene en el plazo de un año a partir de la fechaen que adquirió la propiedad.

f) La declaración de un sitio como contaminado será objeto de notamarginal en el Registro de la Propiedad, la cual se cancelará cuando la Autori-dad Competente correspondiente declare que el sitio ha dejado de tenertal consideración.

g) Los sujetos que realicen actividades regladas por la presente ley de-berán observar los estándares de calidad ambiental fijados por la autoridadde aplicación nacional y los límites de emisión establecidos por las Juris-dicciones Locales (provincias).

8. PRIVATIZACIÓN, TRANSFERENCIA DE ACTIVOS

Y RESPONSABILIDAD POR PASIVOS AMBIENTALEs

Uno de los campos más conflictivo de la gestión y compensación depasivos ambientales, se ha manifestado en las concesiones y contratos deservicios públicos, otorgados en el marco de la desregulación energética enArgentina. Estas concesiones y contratos incorporaban usualmente sólouna cláusula de carácter general que establecía la obligación de realizar lasoperaciones, sin generar impactos negativos significativos al medio am-biente, ni impactos socio-culturales a las comunidades asentadas en el áreadel proyecto. A esto, se agregaba la inexistencia de normas u otras exigen-cias ambientales específicas según el nivel de riesgo de la actividad, lo queha tenido como resultado variadas situaciones de conflicto.

La omisión en estas normas regulatorias, respecto a la necesaria incor-poración específica de consideraciones ambientales o sociales dentro de lascondiciones de otorgamiento de concesiones, no ha variadosignificativamente, por lo que se continúan considerando cláusulas gene-rales orientadas tan sólo a la recepción de las normas legales ambientalesvigentes.

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En general, el pasado proceso de privatización no ha tenido en cuentaque en la celebración de contratos para el desarrollo de actividades vincu-ladas a la producción y servicios energéticos, deben considerarse las dife-rentes condiciones sociales, ambientales y culturales existentes en el áreabajo concesión, y que en mérito a dichas diferencias no basta hacer unaremisión al cumplimiento del marco legal vigente, sino que es oportunoestablecer exigencias específicas. El proceso de desregulación y privatizaciónargentino, tampoco fijó condiciones puntuales que hubieran obligado alos operadores a atender apropiadamente los problemas de los pasivosambientales.

8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos deempresas privatizadas

No obstante los riesgos ambientales, económicos y sociales relaciona-dos con pasivos ambientales, no ha sido frecuente la incorporación de cláu-sulas de responsabilidad por su remediación en los procesos de privatización,que permitieran incluir previsiones sobre responsabilidad financiera parala gestión de pasivos ambientales, sean estos configurados o contingentes,en el marco del régimen regulatorio de los procesos de privatización.

En todos los casos, debería tenerse en cuenta la diferente naturaleza delproceso de privatización si se trata de una capitalización, o de la adquisi-ción de una empresa o un activo. En el primer caso, debe tenerse en cuentaque lo que existe es una reestructuración accionaria de la sociedad, conti-nuando entonces la misma persona jurídica y por lo tanto los mismosderechos y obligaciones en cabeza de ella. En el segundo caso, habría uncambio de persona jurídica y por lo tanto habría un nuevo titular de losderechos y obligaciones derivados de la actividad adquirida.

Entre las distintas experiencias privatizadoras, resalta entre otras, laempresa Yacimientos Carboníferos Fiscales Empresa del Estado (YCF EE)sujeta a privatización o concesión el 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696de Reforma del Estado. Con posterioridad, en el año 1993, por Decreto Nº988/93 se dispuso la privatización, a través de una Licitación Pública Na-cional e Internacional, del complejo carbonífero, ferroviario y portuariopropiedad de YCF EE mediante la concesión integral por un plazo máximode veinte años. Se designó al Ministerio de Economía y Obras y ServiciosPúblicos como Autoridad de Aplicación y por Decreto 979/94 se adjudicóa partir del 1 de julio de 1994 y por el término de diez años, la Concesión

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Integral del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los ServiciosFerroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos a la firmaYacimientos Carboníferos Río Turbio S.A.

Conforme el Informe110 de la Auditoría General de la Nación (AGN)correspondiente al año 2002, en relación al conflicto suscitado con motivodel incumplimiento de remediación de los pasivos ambientales preexistentes a laprivatización, la AGN da cuenta del informe elevado por la Dirección deMinería de la Provincia de Santa Cruz, por el que se define el alcance depasivo ambiental y se deslinda la asunción de la responsabilidad por suremediación bajo dos criterios: a) aquellos “producidos” con anterioridad ala vigencia de la legislación ambiental y b) aquellos generados por la explota-ción que realice la empresa concesionaria a partir del contrato de conce-sión, bajo los siguientes términos:

“La Autoridad de Aplicación no ignora la historia ambiental de la cuencacarbonífera previa a la concesión. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recompo-sición de pasivo ambiental alguno. Esta Dirección Provincial considera un pasivoambiental a todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en gene-ral producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambien-tal. Sin embargo, sí es obligación de la misma a partir del contrato de concesión,adecuar la explotación minera de tal manera de detener el proceso degenerativo delambiente, así como recomponer toda alteración provocada a partir de la explotaciónque realice la empresa cualquiera fuera su metodología”.

También se destaca el régimen regulatorio del proceso de privatizacióndel Sistema Nacional de Aeropuertos. En este caso, la Resolución 306/2000 del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos(ORSNA) define como pasivos ambientales preexistentes a la toma de tenencia suje-tos a remediación ambiental, a “aquellas situaciones de deterioro ambiental quese consideren generadas por malas prácticas ambientales en el período comprendidoentre la instalación de un aeropuerto y su entrega en concesión que:

a. Manifiesten deterioro, restricción o riesgo ambiental, que afectentanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en unsitio específico y a una fecha determinada.

b. Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generarobligaciones ante terceros y existan al momento de concretarse la conce-sión.

c. Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de nivelesguía o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo.

110 Nota N° 179/02 G.P. y P.E. con fecha 11/10/02.

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152 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

d. Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probablepresencia de sustancias peligrosas y/o productos de petróleo y al conse-cuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterráneas.

e. Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situacio-nes ocurridas dentro del área sujeta a la concesión, pero pueden manifes-tarse en algunos casos, en propiedades linderas”.

La misma normativa citada, considera “pasivos ambientales latentespreexistentes” (a la privatización y posterior concesión de cada aeropuerto)a aquellas características intrínsecas de las instalaciones, anteriores a la toma detenencia, que por deficiencia en su estructura o dimensionamiento, seguirán generan-do daño ambiental aún después de las tareas de remediación en el medio receptor.

En ese marco, se entiende por “remediación de pasivos ambientalespreexistentes a la toma de tenencia”, al conjunto de trabajos, operaciones yprocesos de tratamiento y disposición de contaminantes destinado a corregir los efectosadversos al ambiente o a alguno de sus componentes en los aeropuertos del “Grupo A”del Sistema Nacional de Aeropuertos; en un todo de acuerdo con los Estudios de Líneade Base Ambiental y los requerimientos mínimos para la determinación de magnitu-des y caracterización definitiva establecidos por la Secretaria de Desarrollo Sustenta-ble y Política Ambiental.

Por último se define el “pasivo ambiental acumulativo” como “aquelque resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez que se añade aotros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactos acumulativos sederivan de los efectos de más de un proyecto que se esté realizando simul-táneamente, de la combinación de efectos pequeños que resultan de unimpacto de envergadura y de los efectos combinados de proyectos que sedesarrollan en un lapso (impacto sinérgico)”.

Como se observa en las breves referencias anteriores, sólo en algunoscasos se incorporaron a los términos contractuales la identificación del pa-sivo ambiental de los sitios a transferir al sector privado y el deslinde deresponsabilidades que al respecto debían asumir las empresas adquirenteso concesionarias y el Estado. No obstante en todos los casos, estuvo ausen-te la previsión de garantías de cumplimiento de la remediación, de proce-dimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatoriasprevias para la realización de los proyectos de saneamiento, así como esestablecimiento de sanciones, para los casos de incumplimiento.

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8.2) Transferencia de activos y pasivos configurados comoconsecuencia del proceso industrial

La reciente causa “Prosul S.A. v. Ministerio de Defensa - Dirección Ge-neral de Fabricaciones Militares”, que motivó el fallo de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 3ª, 24de agosto de 2007, plantea un relevante precedente, en la recepción decriterios para discernir la responsabilidad de oferentes o contratistas porpasivos ambientales preexistentes. La venta de los activos que integran laFábrica Militar de Ácido Sulfúrico (dependiente de la Dirección Generalde Fabricaciones Militares), fue dispuesta por resolución 1280/92 del Mi-nisterio de Defensa de la Nación, mediante el llamado a licitación públicanacional e internacional, en los términos del pliego de bases y condicionesaprobados por el mismo acto.

En, pleno trámite licitatorio, la empresa Basso Tonnelier S.A.I.C. (que ala postre resultaría la única adquirente del pliego y oferente), se dirigió alente licitante formulando —en el marco de lo dispuesto en el art. 11 delpliego— un pedido de aclaraciones entre los que se incluía el suministrode información sobre a) la existencia de acciones judiciales que pudieranafectar la libre disponibilidad de los bienes de la fábrica; b) la existencia deactuaciones administrativas relativas al proceso industrial (en cuanto a sutécnica o equipos) que importen verificaciones, intimaciones o clausuras;c) si los equipos y el proceso productivo se ajustan a la legislación en mate-ria de contaminación ambiental, residuos y efluentes; y d) si existen actua-ciones en los organismos de contralor en materia de higiene y seguridaden el trabajo, y si se ha dado cumplimiento a la legislación vigente en lamateria, aclarando que se reserva la facultad de retirar la oferta si las res-puestas implicaren una restricción a la viabilidad de la planta.

A los fines de contestar dicho requerimiento, la dirección de la FábricaMilitar de Ácido Sulfúrico se dirigió a la Subdirección de Producción Quí-mica, omitiendo dar respuesta al punto a (a) (existencia de acciones judi-ciales que pudieran afectar la libre disponibilidad de los bienes de la fábri-ca), señalando que “no se tiene conocimiento de actuaciones administrati-vas que involucren el proceso industrial y que impliquen verificaciones,intimaciones o clausura”. En relación al punto (c), expresó que “la fábricaposee la habilitación y radicación respectivas y cumple con todas las exi-gencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes ga-seosos o líquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales

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sin formularse objeción”, y por último (al punto d), expresó que “la plantacumple con toda la legislación en materia de higiene y seguridad en eltrabajo, no registrando observaciones formuladas por los organismos ofi-ciales de contralor”.

En la causa, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lapretensión, considerando a la demandada responsable de los perjuiciosgenerados al adjudicatario de la licitación de la Fábrica Militar de ÁcidoSulfúrico derivado de la falta o deficiente información suministrada du-rante el trámite licitatorio, y condenó a aquélla al pago del lucro cesantegenerado durante el lapso que la planta permaneció clausurada por ordenjudicial, así como a la restitución de las sumas invertidas por la accionantepara poner en funcionamiento la mencionada planta luego del período declausura. A su vez desestimó el reclamo de lucro cesante derivado del fun-cionamiento irregular del establecimiento con posterioridad al levanta-miento de la clausura y el reclamo indemnizatorio atinente a las eventualesinversiones que se hubieran debido efectuar para lograr una eficiente pro-ducción.

A su turno, la demandada objetó la admisión del reclamo por entenderque conforme el pliego de licitación, “la venta importa la transferencia delos activos de la fábrica de ácido sulfúrico en el estado en que se encuen-tran y en los términos contenidos en el mencionado pliego, corriendo porparte de los oferentes la carga de realizar todos los estudios y verificacionesque estimen necesarios para la formulación de la oferta, lo cual, unido aque se ejerció el derecho de consulta —también previsto— y fue respondi-do con los datos que la licitante poseía, ello determina la ausencia de res-ponsabilidad por los daños que se reclaman, a lo que se añade que la clau-sura de la planta por orden judicial se produjo 8 meses después de laentrega de la posesión al adjudicatario quien, de haber efectuado las repa-raciones necesarias, habría evitado la medida judicial y sus consecuencias”.

Todo ello, “unido a la experiencia de la propia adquiriente en la fabrica-ción y comercialización de productos químicos —que debió permitirleconocer el estado contaminante de la planta que licitaba—, y a la ausenciade toda relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos atri-buidos al Estado y los perjuicios por los que se reclama, es determinantepara la demandada, de la revocación del fallo”.

La omisión efectuada por ente licitante, relacionada con el suministrode información sobre la existencia de acciones judiciales que pudieran afectarla libre disponibilidad de los bienes de la fábrica, significó que la

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adjudicataria desconociera la preexistencia de la tramitación de la causa“Maceroni, Fco. y otra v. Fabricaciones Militares s/ Daños y Perjuicios”,que generó con posterioridad (1993) la decisión del juez a cargo del Juz-gado Federal de 1° instancia Nº 4 de la Ciudad de la Plata, disponiendo elcierre del establecimiento industrial en cuestión. En la sentencia recaídaen dichos actuados (a lo que se acumuló otro juicio análogo), se concluyóque la planta de ácido sulfúrico generaba daño ambiental por contamina-ción (a raíz de la emisión de efluentes) condenando a la Dirección Generalde Fabricaciones Militares al pago de indemnizaciones a los respectivosaccionantes en concepto de daño a la salud, a la pérdida del valor venal delas propiedades e imposibilidad de venta y por daño moral, y se ordenó ala concesionaria (adjudicataria) que en el plazo de 30 días adoptara losrecaudos necesarios para cesar en forma definitiva con la contaminaciónque generaba la actividad de la fábrica, pronunciamiento que fue confir-mado por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (1996)111.

El caso se destaca, porque con anterioridad a las decisiones judicialesantes referenciadas, y durante el lapso en que la fábrica de ácido sulfúricose encontraba bajo la titularidad y explotación de la Dirección General deFabricaciones Militares, ya había dicha repartición dado respuesta a la de-manda y había tomado cabal conocimiento de la iniciación de actuacionesjudiciales concernientes a la comprobación de la existencia de contamina-ción (a pobladores vecinos) con motivo de los efluentes generadores por laactividad de la planta112.

111 Vid. CAFFERATTA, Néstor: Derecho Administrativo y Derecho Ambiental, en La Ley2005-A, 1476: “En punto a la cuestión de daños a la salud, el fallo es favorable a la fijación de unmonto indemnizatorio, en concepto de daños a la salud genérico (daños al ambiente en sí mismo,a la calidad de vida, o hábitat de la comunidad aledaña, rebautizados por la Ley 25675, dañoambiental de incidencia colectiva) y daños a la salud propia, o individual, sufridos por cadademandante”.

112 Es dable recordar, que la ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde seespecifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentesy de los adjudicatarios, no pudiendo el oferente o contratista invocar errores o defectos cuyainadvertencia provenga de su propia incuria, desatención o negligencia (Corte Sup. Fallos322:1546), ya que la magnitud intereses en juego le impone actuar de modo de prever cualquiereventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adop-tando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo ylugar (Fallos 303:323). Por tal razón, también se ha reconocido que la ley de la licitación o elcontrato se integra también con las notas de aclaración o reservas que en el caso correspondan,y resulten aceptadas por las partes al perfeccionamiento del acuerdo (Fallos 311:2832 y 314:491.

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El fallo de Cámara, reconoció que no sólo no había mediado conductanegligente, descuidada o reprochable por parte del oferente (luego adju-dicatario), durante el trámite licitatorio, sino que por el contrario, cum-plió con los deberes a su cargo, “efectuando las verificaciones y comproba-ciones correspondientes y como resultado de todo ello, formuló el pedidode aclaraciones y precisiones cuya respuesta (en orden a la disponibilidadde la planta y el cumplimiento de la normativa atinente a la contamina-ción ambiental) fue a la postre determinante del mantenimiento de la ofer-ta y posterior adjudicación y transferencia de los activos”.

De todo ello puede colegirse que si en atención al estado de la planta, elinteresado requiere al licitante determinadas precisiones en torno de la exis-tencia de litigios, objeciones administrativas y en definitiva el cumplimien-to de la normativa en torno de la situación de potencial contaminación ge-nerada por el proceso industrial que se lleva a cabo en el establecimiento, yrecibe como respuesta el silencio respecto de la existencia de cuestioneslitigiosas judiciales (en el caso una demanda por daño ambiental), que no setiene conocimiento de actuaciones administrativas que involucren el proce-so industrial y que impliquen verificaciones, intimaciones o clausura, que lafábrica posee la habilitación y radicación respectivas y cumple con todas lasexigencias establecidas por las leyes provinciales en materia de efluentes ga-seosos o líquidos, los cuales son monitoreados por las autoridades locales sinformularse objeción, tal contestación evidencia que la licitante incurrió enuna conducta jurídicamente reprochable al vulnerar el deber de obrar conlealtad y buena fe -particularmente al determinarse las condiciones en lascuales habría de celebrarse el contrato-, omitiendo brindar la informaciónveraz, correcta, completa y adecuada frente a las aclaraciones solicitadas porla oferente, aclaraciones que eran relevantes y decisivas en orden a las condi-ciones de contratación (relativas a la preexistencia de pasivos ambientales) yque a la postre por su falta de completitud (en algunos casos) y lisa y llanaomisión de informar lo debido (en otros), generaron para el adquirente unperjuicio patrimonial concreto113.

113 Al momento de la respuesta, la Dirección General de Fabricaciones Militares tenía plenoconocimiento —al mes de septiembre de 1992— que se encontraba en trámite una pretensiónindemnizatoria por reparación de daños derivados de los efluentes generados por la planta de ácidosulfúrico, habiéndose constatado por vía pericial ya en los meses de febrero, mayo y julio de 1990(esto es, por visita e inspección de la planta) la presencia de elementos contaminantes en elambiente; así como también tenía dicha repartición pleno conocimiento de que la existencia decontaminación y sus consecuencias habían sido objetivamente comprobadas por las autoridades delMinisterio Público de la provincia de Buenos Aires, dando lugar a las acciones correspondientes.

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Si bien desde la perspectiva y en el ámbito de la responsabilidad con-tractual, el daño emergente, se configuró por aquellos gastos que laadquirente efectivamente llevó a cabo para colocar la planta en condicio-nes de operatividad tales, que eviten la emanación de efluentes tóxicos enproporción o cantidad susceptible de generar daños a terceros, a los finesde dar estricto acatamiento a la normativa vigente en materia de contami-nación y en cumplimiento de lo expresamente ordenado en la sentenciarecaída en los autos “Maceroni”, la imposibilidad de desarrollar las activi-dades industriales a consecuencia de la clausura dispuesta por orden judi-cial, guarda relación con la omisión de internalizar los pasivos ambientalescontingentes en los pliegos de licitación.

Teniendo en cuenta que en los riesgos relacionados con pasivos am-bientales preexistentes, sean estos configurados o contingentes, la nociónde pasivo ambiental no distingue si se trata de una especie de daño deincidencia colectiva o daño individual, resulta necesario que se incorporencláusulas expresas de responsabilidad en los procesos de vinculación decapital privado. Estas cláusulas permiten incluir el tema de pasivos am-bientales dentro de todo el régimen contractual que va a regular los proce-sos de privatización, y al mismo tiempo, facilita que el tema sea resueltoconforme a las cláusulas compromisorias que llegaren a pactarse. Por ello,las cláusulas deberían diseñarse tomando en cuenta tales situaciones y elEstado debería fijar su posición sobre el papel que quiere asumir en eltema de pasivos ambientales, fijar su política clara y responsable, inclusi-ve, de ser el caso, con auditorias ambientales que deben formar parte delpliego de licitación.

8.3) Experiencia regulatoria internacional

No obstante la disparidad de enfoques regulatorios y criterios aplicadospara el abordaje de conflictos en sitios contaminados, es posible identifi-car dos grandes estrategias: por una parte, aquellos sistemas de gestión yregulación de pasivos ambientales de carácter general, comprensivos detodo tipo de proyecto de inversión, y por otra, sistemas que han aplicadoun criterio casuístico y sectorial.

Entre los sistemas que otorgan un marco general básico de tratamiento,puede identificarse a la Ley de Gestión Ambiental Nº 37 RO/ 245 (1999)de Ecuador. Dicha normativa, prevé en su Art. 24 que “En obras de inversión

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públicas o privadas, las obligaciones que se desprendan del sistema de manejo am-biental, constituirán elementos del correspondiente contrato...”114.

En las contrataciones que, conforme a esa Ley deban contar con estu-dios de impacto ambiental, los documentos precontractuales contendrán las especi-ficaciones, parámetros, variables y características de esos estudios y establecerán laobligación de los contratistas de prevenir o mitigar los impactos ambientales. Cuandose trate de concesiones, el contrato incluirá la correspondiente evaluaciónambiental que establezca las condiciones ambientales existentes, los mecanismospara, de ser el caso, remediarlas y las normas ambientales particulares a las quese sujetarán las actividades concesionadas.

En una estrategia regulatoria intermedia se encuentra Bolivia. Por unaparte, se exige con carácter general y obligatorio para deslindar la atribu-ción de responsabilidad por pasivos ambientales la realización de unaAuditoría Ambiental de Linea Base (ALBA), imponiendo al concesionario ocontratista la obligación de realizarla, al mismo tiempo que le releva de laresponsabilidad por las condiciones ambientales identificadas en esa líneabase, pero si el operador no realiza esta ALBA tiene que asumir todos losdaños ambientales originados en su concesión sin distinción. Por otra par-te, el proceso de “capitalización” de empresas energéticas fue diseñado concarácter sectorial mediante “Convenios para Pasivos Ambientales”, suscri-tos con cada una de las empresas capitalizadas, sin perjuicio que el EstadoBoliviano es quien tiene la facultad de tomar las medidas que el caso acon-seje, a fin de asegurar que las empresas capitalizadas apliquen criterioshomogéneos para la remediación de los pasivos ambientales.

La complejidad de las estrategias regulatorias diseñadas caso por caso,como ocurriera en la experiencia de Argentina, se ha visto reflejada en eltratamiento otorgado a los pasivos ambientales en el caso de la empresaFerrovías Central Andina S.A. (FVCA) de Perú.

En el año 2005, la concesionaria FVCA solicitó que le sea reembolsado eltotal de las inversiones realizadas por concepto de mitigación de los pasi-vos ambientales, según lo dispuesto en el Contrato de Concesión, invocan-do que tales pasivos ambientales tenían su origen y eran producto de la administra-

114 Art. 25: La Contraloría General del Estado, podrá en cualquier momento, auditar losprocedimientos de realización y aprobación de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental,determinando la validez y eficacia de éstos, de acuerdo con la Ley y su Reglamento Especial.También lo hará respecto de la eficiencia, efectividad y economía de los planes de prevención,control y mitigación de impactos negativos de los proyectos, obras o actividades. Igualmentepodrá contratar a personas naturales o jurídicas privadas para realizar los procesos de auditoríade estudios de impacto ambiental.

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ción anterior a su gestión como concesionarios. A esos fines, acompañó un Infor-me Técnico en el que se detallaban las acciones de mitigación realizadas ypor realizar respecto de tales pasivos, a efecto de su reembolso por elConcedente.

El organismo regulatorio (OSITRAN), por Resolución Nº 064/2005, deconformidad con lo establecido por la Ley Nº 26917, que permite a OSITRAN

interpretar los títulos en virtud de los cuales las entidades prestadoras rea-lizan sus actividades de explotación, interpretó que “(...) de acuerdo a loestablecido por las cláusulas (...) del contrato de concesión, los costos de miti-gación de pasivos ambientales deberán ser asumidos por el concedente, siempre quetales pasivos se hubiesen originado en hechos anteriores a la fecha de cie-rre; en caso contrario deberán ser asumidos por la empresa concesionaria”.

Dicha resolución planteó tres cuestiones a dilucidar: a) la identificaciónde las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos; b) la defini-ción concreta de cuál de las partes debía asumir en definitiva el costo demitigación de cada uno de los pasivos ambientales, y c) sobre la base de ladefinición de la responsabilidad según el contrato de concesión, determi-nar en cada caso en concreto cuál era el origen de los pasivos ambientales,aspectos sobre los cuales el contrato de concesión no había definido meca-nismos o procedimientos específicos más allá de una auditoría ambientalprevia.

Para arribar a esa resolución, se tuvo que evaluar previamente que sibien el asunto materia de análisis, estaba relacionado con aspectos ambien-tales, la solicitud de interpretación estaba orientada a determinar cómo opera-ban las responsabilidades en dicho ámbito respecto de pasivos ambientales originadosantes o durante la concesión, para definir quién debe asumir los costos de mitigación;todo ello en el contexto de la solicitud de reembolso de gastos presentadapor FVCA.

En el presente caso, la cuestión central no se centraba en el cumpli-miento de las normas ambientales, toda vez que las acciones de mitigaciónya venían siendo realizadas por la empresa concesionaria, sino en la defini-ción de quién debía asumir en última instancia los costos involucrados.

Consecuencia de lo anterior, fue necesario diferenciar la identificaciónde las reglas de responsabilidad aplicables a estos supuestos, de la defini-ción concreta de cuál de las partes debía asumir en definitiva el costo demitigación de cada uno de los pasivos ambientales, en aplicación de talesreglas generales. Lo primero recaía en el ámbito de competencia de OSITRAN

por involucrar la interpretación del Contrato de Concesión; pero lo segun-do estaba fuera de su competencia en la medida que no se trataba de velar

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por el cumplimiento de las normas ambientales (que sí correspondía aOSITRAN), sino identificar quién debía en cada caso pagar el costo de miti-gación de tales pasivos ambientales, incluso luego que se haya cumplidocon la normativa ambiental correspondiente.

El Contrato de Concesión establecía lo siguiente: “12.7 Medio Ambientey Bienes protegidos por Leyes Aplicables especiales. El Concesionario se obliga a cum-plir con la legislación relativa a la conservación del medio ambiente y de aquellosBienes protegidos por razones históricas, culturales o equivalentes, calificados comotales por las Autoridades Gubernamentales competentes. En tal sentido, se obliga atomar las medidas que resulten pertinentes para evitar que en el desarrollo de susactividades se generen riesgos ambientales que excedan los niveles o estándares tolera-bles de contaminación o deterioro del medio ambiente, de acuerdo a lo determinado porla legislación competente. El Concesionario esta obligado a realizar una AuditoríaAmbiental en el área matriz que le permita establecer la situación ambien-tal en que la recibe”.

A partir de lo establecido en la cláusula antes citada, es importantetener en consideración que, para el caso materia de análisis, el Contrato deConcesión estableció tres obligaciones a cargo de la empresa concesionaria:(i) cumplir con la legislación relativa a la conservación del medio ambien-te; (ii) tomar medidas para evitar que, en el desarrollo de sus actividades, segeneren riesgos ambientales que excedan los estándares o niveles estableci-dos por la legislación de la materia; y, (iii) realizar una auditoría ambiental enel área matriz que permita la evaluar la situación ambiental en que la recibe.

Una primera constatación respecto de tal cláusula, es que no prevéespecíficamente quién debía asumir los costos de los pasivos ambientales,independientemente de quién debía encargarse de su efectiva remediación.Sin perjuicio de ello, en dicha cláusula existen elementos que llevan ainterpretar que la empresa concesionaria debería asumir los pasivos ambientalesproducidos como resultado de su gestión, sin perjuicio de ocuparse en general delos problemas de medio ambiente.

En efecto, cuando se estableció la obligación de cumplir con la legisla-ción ambiental, a falta de previsión en contrario, se estaba haciendo refe-rencia a la conservación en el marco de la gestión del Concesionario. Ello seve confirmado cuando, respecto de las medidas para evitar daños, se seña-lan que éstas están orientadas a prevenir riesgos “en el desarrollo de susactividades”. Finalmente, tal interpretación también guardaría coherenciacon la realización de la auditoría que “permita evaluar la situación am-biental en que la recibe”.

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Justificaba esa interpretación, la cláusula que regulaba la responsabili-dad por los bienes de la concesión, donde se estableció lo siguiente: “Res-ponsabilidad por los Bienes de la Concesión. Cualquier responsabilidadderivada de los Bienes de la Concesión o de las servidumbres, derechos depaso o de cualquier derecho o limitación a favor o que deban soportar losBienes de la Concesión, corresponderá exclusivamente al Concedente en la medidaque el evento que la origine se hubiera generado en forma previa a la Fecha de Cierre.En tal virtud, el Concedente se obliga a mantener indemne al Concesiona-rio en todos y cada uno de los reclamos, juicios, procesos, arbitrajes osemejantes que puedan iniciarse por dicho concepto, para lo que asumirádirectamente el pago de toda suma que deba abonarse a favor de cualquierpersona o entidad privada o pública en cuyo beneficio corresponda reali-zarlo aún cuando mediante resolución administrativa, sentencia o laudoarbitral se hubiera ordenado al concesionario realizar dicho pago.

En consecuencia, a falta de previsión expresa, dicha cláusula reafirmóque, desde la perspectiva de la responsabilidad general del concesionario,éste debía asumir el costo de mitigación de los pasivos ambientales origi-nados en el periodo de su gestión en la concesión.

Ratificaba esa interpretación, otra cláusula del Contrato de Concesión:“El Concedente declara y garantiza expresamente que le corresponderá, en formaexclusiva, cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la operación por he-chos previos a la Fecha de Cierre115, de acuerdo a lo previsto en este Contrato, en lasBases y en las Leyes Aplicables”.

Dicho párrafo establecía de manera clara y directa la responsabilidaddel concedente por hechos acontecidos antes de la fecha de cierre. Tal pre-visión contractual pudo entonces aplicarse para el caso de los pasivos am-bientales, dividiendo la responsabilidad de acuerdo al origen del pasivoambiental de que se trataba. En consecuencia, si se podía determinar queel pasivo ambiental se había originado con anterioridad a la fecha de cie-rre, correspondía al concedente asumir los costos de las acciones de mitiga-ción correspondientes; en caso contrario dichos costos debían ser asumidospor el concesionario.

115 La cláusula 1.1 del Contrato de Concesión define Fecha de Cierre como: “el día y hora queserán fijados y comunicados por el Comité Especial, en que, luego de que se cumpla con todas ycada una de las condiciones exigidas por las Bases, el Concedente aceptará la oferta presentadapor el Adjudicatario, suscribirá este Contrato y entregará al Concesionario un ejemplar delmismo, todo bajo certificación notarial, momento a partir del cual este Contrato entrará envigencia y el Concesionario adquirirá la condición de tal”.

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Hasta este punto, se ha hecho un análisis sobre el régimen de responsa-bilidad a efecto e definir quién debía asumir en última instancia los costosde mitigación de los pasivos ambientales. Sin embargo, sobre la base de ladefinición de la responsabilidad según el contrato de concesión, era nece-sario determinar en cada caso en concreto cuál era el origen de los pasivosambientales. Sobre este tema el contrato de concesión no había definidomecanismos o procedimientos específicos más allá de la auditoría ambien-tal prevista en el contrato.

Sin entrar al detalle de los problemas y recomendaciones formuladas enla referida auditoría, ésta concluyó que: “La situación ambiental observada…es el reflejo de la decreciente administración estatal bajo la cual estuvieron todasestas instalaciones durante los últimos 20 años, etapa en la cual no se invirtióadecuadamente en el mantenimiento ni renovación de las instalaciones y equipos,efectuándose sólo las inversiones mínimas necesarias para mantener el sistema funcio-nado, además de no contarse con la reglamentación ambiental adecuada”.

Respecto de las responsabilidades sobre los pasivos ambientales, el refe-rido estudio sin duda constituyó un valioso instrumento para determinarlas responsabilidades de las partes en esta materia y así definir el montoque eventualmente el concedente debía reembolsar al concesionario porconcepto de mitigación de pasivos ambientales. Pero era necesario enton-ces, definir un procedimiento por el cual las partes pudieran determinarlas responsabilidades y montos antes referidos.

En atención a ello, el procedimiento debió considerar elementos identi-ficados en el análisis realizado. Tales elementos son: (i) la auditoría am-biental; (ii) la identificación de pasivos ambientales que había realizadoFVCA; (iii) las acciones de mitigación de pasivos ambientales definidas porFVCA (realizadas y por realizar); y, (iv) el costo de tales acciones de mitiga-ción.

Por último, el organismo regulador, tuvo que instrumentar el procedi-miento a seguir por las partes para el reembolso de los costos por parte delConcedente por concepto de mitigación de pasivos ambientales, resolviendo:

a. FVCA debe identificar los pasivos ambientales, con la finalidad de determinarcuáles se habrían originado antes de la gestión de la empresa concesionaria. Sobre labase de ello, la empresa concesionaria definirá las acciones de mitigaciónrealizadas y por realizar, conjuntamente con los costos detallados de lasmismas.

b. Habiendo realizado tal evaluación, FVCA solicitará al concedente elreembolso de los gastos que correspondan.

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c. El concedente deberá proceder a pronunciarse en un plazo no mayorde 30 días hábiles, a efecto de fijar su posición en relación con la solicitudpresentada por la empresa concesionaria.

d. En caso de existir concordancia total entre las posiciones de las par-tes, el concedente deberá proceder a reembolsar la totalidad de los gastossolicitados. De similar manera, el concedente procederá reembolsar los gastossobre los que no haya discrepancia, en el supuesto de concordancia parcialentre las posiciones.

e. En caso de discrepancia total o parcial entre las posiciones de laspartes, las partes someterán tales controversias a los procedimientos con-templados en el contrato de concesión sobre solución de controversias.

9. PoLICÍA AMBIENTAL HIDROCARBURÍFERA, PRIVATIZACIÓN YEVOLUCIÓN DEL MARCO NORMATIVO PARA LA GESTIÓN DE PASIVOS

AMBIENTALES

9.1) Introducción. Poder de policía ambientalhidrocarburífera

Por principio general el poder de policía sobre la actividadhidrocarburífera, corresponde a las Provincias: se trata de una potestadque éstas se reservaron al constituir la unión nacional. No obstante, con-forme la Ley 17.319 la Nación gozaba igualmente de tal potestad, la queconsideraba delegada implícitamente en la Constitución Nacional vigenteantes de la reforma constitucional (Arts. 14, 19 y 28), cristalizada en loatinente a la actividad hidrocarburífera, en el Art. 97 del Título IX, por elque se establece que compete la aplicación de esta Ley a la Secretaría deEnergía de la Nación (la Autoridad de Aplicación), con las excepciones delArt. 98, de competencia del Poder Ejecutivo Nacional) otorgar permisos yconcesiones, estipular soluciones arbitrales, designar árbitros, anular con-cursos, asignar y modificar áreas, etc.) así como hacer cumplir el Art. 69sobre regulación y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones am-bientales de los permisionarios y concesionarios.

Las Provincias quedaron al margen de tales facultades, razón por la cualplantearon persistentemente su inconstitucionalidad, sosteniendo que di-cho poder no había sido delegado a la Nación. Esto motivó que progresi-vamente, se fueran generando regímenes locales generales y sectorialesprovinciales coexistentes con el previsto por la legislación nacional: en

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algunos casos reproduciendo textos normativos dictados por la Nación, yen otros, regulando exhaustivamente la incidencia de la actividad petrole-ra en los ecosistemas naturales y culturales y en el uso racional y sustenta-ble de los recursos, incluyendo aspectos relevantes como la remediación depasivos y compensaciones ambientales.

La reciente Ley Nº 26.197, por la que en cumplimiento del Art. 124de la Constitución Nacional (CN) se sustituyó el artículo 1º de la ley 17.319,y se restituyó en forma plena el dominio originario de los yacimientos a lasprovincias, también operativiza la transferencia de jurisdicción, por lo quea partir de la promulgación de esta ley, las provincias asumirán en formaplena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yaci-mientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territoriosy en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, que-dando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración yconcesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipode contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado oaprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que elloafecte los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares.

En la actualidad, se encuentra en proceso las acciones tendientes a lo-grar un Acuerdo de Transferencia de Información Petrolera que incluirá, entreotros términos, la transferencia de toda la documentación técnica, de seguridady ambiental de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este casola Secretaría de Energía transferirá, a cada jurisdicción, las auditorías deseguridad, técnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece paracada una de las áreas involucradas, con sus respectivos resultados,cronogramas de actividades, y observaciones. Asimismo será objeto de trans-ferencia, la información documental sobre las condiciones ambientales corres-pondientes a cada área y/o yacimiento.

9.2) Poderes reservados y facultades de coordinaciónambiental interjurisdiccional

El ambiente implica la potestad de las provincias sobre el manejo deldominio y jurisdicción de los recursos naturales que integran sus territo-rios y las conforman como Estados. La distribución del poder de policíaentre la Nación y las provincias, no fue prevista en nuestra Constitución,debiéndose recurrir a las reglas generales del reparto de competencias se-gún las cuales el Estado Nacional, sólo puede actuar si una cláusula cons-

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titucional lo habilita para ello, ya que el poder de policía es parte integran-te de las facultades reservadas por las provincias, en la medida en quecorrespondan a poderes no delegados, o a poderes concurrentes.

El artículo 124 de la CN es correlativo del principio consagrado por elartículo 121, por lo que la titularidad de las provincias sobre el dominiooriginario de sus recursos naturales, no puede ser alterado ni en su domi-nio ni en su jurisdicción. Se trata de facultades reservadas y en consecuen-cia, no hay subordinación de las provincias al Estado Federal en materiasreservadas, y sí en cambio de eventual coordinación jurisdiccional y políti-ca entre Nación y provincias.

El ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratadosinterprovinciales y el ejercicio del poder de policía ambiental en general ydel poder de policía ambiental hidrocarburífero en particular, debe serejercido como facultad reservada por las provincias. En consecuencia, enmateria ambiental no existen potestades concurrentes, sino complementa-rias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso en los Arts. 41 y 75,que deriven en el ejercicio de poderes implícitos. En definitiva, los Arts.41, 121 y 125 de la Constitución, establecen el procedimiento convencio-nal, para que los tratados y convenios puedan crear normas jurídicas am-bientales por complementación.

Sin embargo, el ejercicio del poder de policía ambiental hidrocarburífero,por su carácter sectorial específico, posee una complejidad especial: los yaci-mientos de hidrocarburos, son minas, y por ende su régimen original surgiócon base en el antiguo Art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12), esto es, comofacultad del Congreso para dictar códigos de fondo entre los que se encuen-tra el Código de Minería. Esta impronta de origen normativo, ha significadoque la vigencia de la Ley 17.319 reconozca como norma supletoria en varia-das materias, al Código de Minería, y en consecuencia la Nación ha ejercidofacultades jurisdiccionales regulando la gestión ambiental en minería ehidrocarburífera, en función de facultades emanadas de los incs. 12 y 30 delArt. 75 de la CN, que sólo correspondían a las provincias.

No obstante lo anterior, el dictado de la Ley 24.585 (Sección Segundadel Título XIII del Código de Minería), especie de ley marco de protecciónambiental en minería, tuvo como base la cláusula 14 del Acuerdo FederalMinero (ratificado por Ley 24.228), siendo objeto de una normativa gene-ral complementaria con posterioridad a su sanción y promulgación, apro-bada por el Consejo Federal de Minería, en la reunión celebrada en SanCarlos de Bariloche en el año 1996. Esta normativa, con distinta técnicalegislativa, fue aceptada por los Estados provinciales, ya sea mediante su

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incorporación en el texto de una normativa provincial especial, comple-mentaria de los Códigos de Procedimientos Mineros o bien, como parteintegrante de estos últimos, lo que permitió convalidar —desde el puntode vista federal—, la vigencia y legitimidad de esa Ley.

Otra cuestión que merece un análisis particular es la delegación de facul-tades efectuada al Congreso para el dictado de normas que contengan lospresupuestos mínimos de protección ambiental. Si bien el Art. 41 no tienesustento en el artículo 75, inc. 12, ni analogía alguna con el ejercicio de unafacultad delegada expresa o implícita que no sea el dictado de leyes de um-brales básicos de protección ambiental por parte del Congreso, sin que ellasalteren las jurisdicciones locales; las distintas leyes de presupuestos mínimosde protección ambiental, dictadas por el Congreso en base a esas acotadasfacultades delegadas por las provincias, replantean la constitucionalidad delas facultades ejercidas por la Secretaría de Energía en materia de policíaambiental hidrocarburífera, en especial aquellas no relacionadas con la poli-cía ambiental del transporte interjurisdiccional de hidrocarburos.

La Nación no sólo ha regulado el aprovechamiento y uso de los recursosnaturales, que constituyen potestades reservadas por las Provincias y porello no delegadas a la Nación, sino que además ha regulado y reglamenta-do para todo el país, en materia de gestión ambiental de la actividadhidrocaburífera, mediante normas que no son “leyes” en el término estric-to, sino normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, que enmuchos casos exceden la calidad de normas técnicas que fijan valores paraasegurar niveles mínimos de calidad ambiental, más allá del sitio en que seencuentren los yacimientos hidrocarburíferos.

Resulta claro que el objeto de las leyes de presupuestos mínimos, debeser el de protección mínima ambiental del recurso y no el de su gestión,potestad privativa de las provincias, por lo que mucha de la normativaambiental emanada de la Secretaría de Energía, ha sido ejercida en viola-ción al Art. 76 de la Constitución Nacional.

9.3) Desregulación, privatización y pasivos ambientaleshidrocarburíferos

En la experiencia privatizadora del sector energético, el caso más em-blemático seguramente fue la privatización de YPF Sociedad del Estado,donde no se consideró el diagnóstico de la situación medioambiental y laestimación de las consecuencias que significaban la continuidad de las

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operaciones hidrocarburíferas y menos aún, los pasivos ambientales que sehabían ido acumulando a lo largo de años de operaciones.

La sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF Sociedad Anónima), no sehizo cargo de los pasivos ambientales preexistentes de las zonas dondeopera desde 31.12.1990, atento que el pliego de licitación de laprivatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, dejaba constancia queel Estado Nacional era quien se haría cargo.

La ausencia de due diligence ambientales y evaluaciones de línea de basepara detectar pasivos configurados y contingentes, previas a la privatización,implica que los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990o generados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originadosantes del, o el 31 de diciembre de 1990, serán asumidas indefectiblemen-te por el Estado Nacional, es decir por todos los habitantes del país.

Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina soninnumerables, y a la fecha no se ha elaborado un plan que contemple suremediación ordenada. Las concesiones y contratos de servicios, otorgadosen el marco de la Ley 17.319 de hidrocarburos, sólo establecían cuestio-nes generales vinculadas a los contratos de hidrocarburos. Estas concesio-nes y contratos incorporaban usualmente una cláusula de carácter general,que establecía la obligación de realizar las operaciones sin generar impac-tos negativos significativos al medio ambiente ni impactos socio-cultura-les a las comunidades asentadas en el área del proyecto.

Si a esta situación se agrega la inexistencia de normas u otras exigenciasambientales específicas, se tiene como resultado constantes situaciones deconflicto que, muchas veces no tienen posibilidades de ser resueltas ensede administrativa o judicial.

La omisión en estas normas respecto a la necesaria incorporación especí-fica de consideraciones ambientales o sociales dentro de las condiciones deotorgamiento de concesiones hidrocarburíferas, no ha variadosignificativamente, por lo que continúan considerándose cláusulas gene-rales orientadas tan sólo al cumplimiento de las normas legales vigentes.

No se ha considerado que en la celebración de contratos para el desarro-llo de actividades de de exploración y explotación de hidrocarburos, debeconsiderarse las diferentes condiciones sociales, ambientales y culturalesexistentes en el área bajo concesión, y que en mérito a dichas diferenciasno basta hacer una remisión al cumplimiento del marco legal vigente sinoque es oportuno establecer exigencias específicas.

El proceso de desregulación y privatización, tampoco fijó condicionespuntuales que hubieran obligado a los operadores a atender apropiadamen-

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te los problemas de los pasivos ambientales. La privatización de YPF Socie-dad del Estado, no consideró el diagnóstico de la situación medioambientalpreexistente y la estimación de las consecuencias que significaban la conti-nuidad de las operaciones hidrocarburíferas y menos aún los pasivos am-bientales que se habían ido acumulando a lo largo de años de operaciones.

Más precisamente, la sucesora de YPF Sociedad del Estado (YPF SociedadAnónima), no se hace cargo de los pasivos ambientales de las zonas dondeopera preexistentes al 31.12.1990. En efecto, la Ley Nº 24.145 en su Artí-culo 9º estableció que el Estado Nacional percibiría los créditos y atenderíatodas las obligaciones de YPF Sociedad Anónima que tuvieran origen encausas, títulos o compensaciones existentes al 31.12.1990 no reconocidascomo tales en los estados contables de Yacimientos Petrolíferos Fiscales So-ciedad del Estado a dicha fecha, así como que el Estado Nacional respondería portoda contingencia, reconocida o no por los mencionados estados contables, generado porhechos ocurridos o por actos celebrados a dicha fecha siempre que existieradecisión firme de autoridad jurisdiccional competente.

La implementación de los procedimientos para hacerse cargo de las obli-gaciones de YPF S.A., fue realizada por Decreto 546/1993, estableciendo:

Art. 1º - El Estado nacional asume por este acto:1. Todos los créditos y todas las deudas de YPF S.A., originados en causa,

título o compensación, existentes al 31 de diciembre de 1990 y que nohubieran sido objeto de registración o asiento en los libros y registroscontables de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado, en basea los cuales se confeccionaron los Estados Contables de esta última empresaal 31 de diciembre de 1990 que fueran auditados por la ex SindicaturaGeneral de Empresas Públicas; y

2. Toda deuda eventual, o contingencia a cargo de YPF S.A., generada por hechosocurridos o actos u operaciones celebrados antes del, o el 31 de diciembre de 1990,siempre que YPF S.A. fuera judicialmente condenada al pago de dichas deudas mediantedecisión firme de autoridad jurisdiccional competente de última instancia.

La asunción por el Estado nacional de las deudas eventuales o contin-gencias mencionadas en el citado inciso 2, así como la asunción de lasdeudas existentes pero no registradas señaladas en el inciso 1, cuando estasúltimas hubieran dado o dieren lugar a procedimientos judiciales contraYPF S.A. para obtener su cobro, se extenderá y comprenderá el monto íntegro y totalde las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada en los procedi-mientos por los que se persiguiera el cobro de las deudas contingentes oexistentes señaladas anteriormente en este párrafo, o al monto de la tran-sacción homologada judicialmente, o al monto reclamado cuando mediare

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allanamiento, siempre que dichos allanamientos o transacciones hubieransido expresamente autorizados por el Ministerio de Economía y Obras yServicios Públicos, observándose al respecto las normas de la ley 23.982 ysus reglamentaciones .

Más claramente, según el Art. 6º, el Estado Nacional responderá y/o man-tendrá indemne a YPF S.A. por el monto íntegro y total de las condenas que contra ellase dicten en los procedimientos judiciales a que se hace referencia en el artículo ante-rior, excepto cuando:

a) No habiendo YPF S.A., ofrecido al Estado nacional su representaciónen el procedimiento judicial iniciado en su contra dentro de los plazos yformas establecidos en el inc. 1 del artículo anterior o, habiendo efectuadodicho ofrecimiento, y no habiendo el Estado nacional asumido la represen-tación de YPF S.A., en dicha oportunidad YPF S.A. hubiera omitido o nosolicitado al juez de la causa, en el tiempo y la forma previsto por las leyesde procedimiento, la citación del Estado nacional como tercero; o

b) no ejerciendo el Estado nacional la representación de YPF S.A., éste seallanara o transara una demanda sin la previa conformidad del Ministeriode Economía y Obras y Servicios Públicos de acuerdo a lo previsto por laley 23.982 y sus reglamentaciones.

Si ocurriera la situación prevista en el inciso a) precedente, la obliga-ción de indemnidad a cargo del Estado nacional prevista en el tercer párra-fo del art. 9º de la ley 24.145 sólo se hará efectiva si YPF S.A. demuestra enjuicio ulterior contra el Estado nacional la existencia, legitimidad y omi-sión de debida registración contable del crédito objeto del reclamo acogi-do por la sentencia definitiva dictada contra YPF S.A., o la procedencia delreclamo fundado en hechos, actos u operaciones ocurridos antes del o el 31de diciembre de 1990. Todo ello, sin perjuicio del derecho del Estadonacional a reclamar de YPF S.A. los daños y perjuicios derivados de la omi-sión del oportuno ofrecimiento de representación o de la debida citacióncomo tercero.

La obligación de indemnidad asumida por el Estado Nacional a travésdel tercer párrafo del Art. 9º de la ley 24.145 y las normas reglamentariasconsecuentes, sumado a la ausencia de auditorías ambientales previas a laprivatización, sin evaluaciones para detectar pasivos contingentes, implicaque los pasivos ambientales existentes al 31 de diciembre de 1990 o gene-rados por hechos ocurridos o por actos u operaciones originados antes del,o el 31 de diciembre de 1990, serán asumidas por el Estado Nacional, así

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como las deudas eventuales con motivo de contingencias ambientales y lasdeudas existentes pero no registradas.

9.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos concada una de las empresas petroleras capitalizadas: el casode Bolivia

Por Decreto Supremo Nº 26.171 (2001), se modificó el ReglamentoAmbiental para el Sector Hidrocarburos, teniendo en cuenta que el Decre-to Supremo Nº 24.412 de fecha 16 de noviembre de 1996 establecióque los contratos de suscripción de acciones, dentro del proceso de capi-talización de YPFB, constituyen pasivos ambientales que quedarán transferidos alTesoro General de la Nación.

Con un inusitado alcance y perjuicio para el Estado boliviano, la normajustifica su dictado “con la finalidad de que las empresas capitalizadas AndinaS.A., Chaco S.A. y Transredes S.A. inviertan de una manera más eficiente el montoasignado por el Estado en sus balances de apertura para la remediación de los Pasi-vos Ambientales”.

Con ese objetivo, se conformó una comisión Técnica, integrada por elViceministerio de Energía e Hidrocarburos, Yacimientos Petrolíferos Fis-cales Bolivianos, “YPFB”, el Viceministerio de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo Forestal, el Viceministerio de Inversión yPrivatización y las propias empresas petroleras capitalizadas, las mismasque, en base a los informes de las auditorías ambientales fase I y II,elaboraron los Convenios para Pasivos Ambientales para cada una de las empre-sas capitalizadas, que no forman parte de los Contratos de Suscripción deAcciones y en los cuales se establece la priorización para remediación de los pasivos ambientales identificados a la fecha de cierre del proceso de capitalización ylos límites máximos admisibles para el suelo de uso industrial.

Por el Art. 2º se establece que “La remediación de los pasivos ambientalesexistentes antes de la fecha de cierre del proceso de capitalización, se regirá por eldispuesto en los Convenios para Pasivos Ambientales suscritos con cada una de lasempresas petroleras capitalizadas”.

Con ese marco regulatorio, que permitía la celebración de conveniospara pasivos ambientales “caso por caso”, en las diversas experiencias de laprivatización de YPFB se destacaron las garantías de indemnidad otorgadaspor el Estado Boliviano a las empresas capitalizadas, sin otro control en ladeterminación de la valuación de los pasivos ambientales preexistentes,

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que no sea el de consultoras internacionales contratadas por el Banco Mundialy las propias empresas capitalizadas.

En el caso de Transporte de Hidrocarburos S.A. (TRANSREDES S.A.), segúnlo establecido en el contrato de suscripción de acciones, el Estado Bolivia-no se responsabiliza y se obliga a asumir el costo total de las acciones de remediaciónque sean necesarias con respecto a cualquier contaminación ambiental situada en oalrededor de los activos de Transredes S.A., que se derive de cualquier acto u omisiónocurrido antes de la fecha de cierre del proceso de Capitalización, que en el caso deTransredes S.A. fue el 16 de mayo de 1997, o que sea materia de una acción admi-nistrativa contra la Sociedad por parte de cualquier entidad o agencia gubernamen-tal.

De acuerdo con lo establecido también en el contrato de suscripción deacciones, el costo de las actividades de remediación, correspondiente a da-ños ocasionados por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de1997, debían estar identificados en un estudio ambiental más rigurosoque sobre las áreas asignadas, debía efectuar Transredes S.A. durante losdoce meses siguientes a la fecha de cierre de la capitalización. En cumpli-miento de las cláusulas del contrato de suscripción de acciones, TransredesS.A. realizó, a través de la consultora Raytheon Engineers & ConstructorsLatin America, un estudio ambiental de Fase II destinado a determinar elnúmero de áreas que requieren remediación debido a los daños ocasiona-dos por actividades desarrolladas antes del 16 de mayo de 1997.

En fecha 10 de julio de 2001, la Sociedad firmó un convenio parapasivos ambientales con el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, enel cual se establece que la Sociedad se obliga a invertir el monto asignadoúnicamente en la remediación de suelos y aguas contaminadas. Según lo expuestoen el Convenio, los trabajos de remediación plasmados en el anexo al con-venio firmado entre las partes debían concluirse en un plazo no mayor a 3años a partir de la fecha de suscripción del citado convenio. El cronogramade remediación de pasivos no fue cumplido y la empresa solicitó la aproba-ción de un nuevo cronograma. El 30 de abril de 2005, sin haber recibidoaún respuesta del Estado boliviano sobre la modificación de cronograma,Transredes S.A concluyó la remediación de los pasivos ambientales y enviópara verificación y aprobación su reporte de ejecución.

Similar perjuicio fiscal se verificó en relación a Compañía Logística deHidrocarburos Boliviana Sociedad Anónima (CLHB S.A.), que era la princi-pal prestadora de Servicios de transporte, almacenaje y despacho de hidro-carburos de Bolivia. Fue formada en agosto del 2000 bajo el proceso de

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privatización para operar la red de poliductos y las plantas de almacenajeque operaba Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

Las inversiones necesarias para la remediación de los pasivos ambienta-les preexistentes al inicio de las actividades de CLHB, fueron cubiertas porel depósito de un millón quinientos mil dólares americanos, destinadopara tal fin. En el caso de requerirse inversiones mayores a ese depósito,estas serían asumidas por el Tesoro General de la Nación del Estado Boli-viano, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de transferenciasuscrito por CLHB y el Estado Boliviano.

Como parte del proceso de privatización de YPFB, el Gobierno de Boli-via aprobó mediante Decreto Supremo Nº 25.775 (2000) y Nº 25.780(2000), el tratamiento de los pasivos ambientales ligados a los activos y eltratamiento de los derechos de vía ligados a los poliductos. El Contrato deTransferencia suscrito por CLHB y YPFB en representación del Estado Boli-viano, estipula que: “La contaminación ambiental identificada en o alrededor depoliductos y plantas de almacenaje, resultante de actividades anteriores a la fecha deinicio, constituirán pasivos ambientales hasta el monto que sea determinado en unaAuditoria Ambiental de Fase II”… Igualmente el mencionado Contrato deTransferencia estipula: “El costo de la remediacion de los pasivos ambientales de-terminado por los estudios ambientales de Fase I realizados por Dames & Moore eInspectorate Chile o en su caso, por el estudio ambiental de Fase II elaborado enaplicación del Anexo 5, será reconocido por el Estado, por cuenta de YPFB”.

9.5) Derecho intrafederal y coordinación de accionespara la remediación de pasivos ambientales

Entre los esfuerzos para coordinar acciones entre las distintas jurisdic-ciones provinciales, se destaca la reciente Declaración de Caleta Olivia, porla que las provincias patagónicas, decidieron “instar a los poderes ejecuti-vos y legislativos provinciales y a los centros académicos de producción deconocimientos del ámbito regional a construir indicadores que permitan cuan-tificar la deuda ecológica producida por las empresas transnacionales a lo largo de suhistoria de explotación de los recursos naturales de la región patagónica”.

Los incidentes ambientales que afectan a los recursos y intereses de másde una Provincia, generando afectaciones interjurisdiccionales, han gene-rado diversas experiencias que promueven compatibilizar la explotaciónhidrocarburífera con la preservación ambiental y de los recursos naturalesy culturales, destacándose algunas experiencias, tales como las siguientes:

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9.5.1) Cofema. Comisión de provincias productora de hidro-carburos

En el marco de los compromisos asumidos por el gobierno nacional ylas provincias en el Pacto Federal de Hidrocarburos, el Consejo Federal deMedio Ambiente (COFEMA), en su XXVIII reunión (Ciudad de Buenos Ai-res, 5 y 6 de julio de 2000), expresó su preocupación por la prolongadaexistencia en el Congreso de la Nación, de numerosos proyectos que te-nían como objetivo perfeccionar la transferencia de los yacimientos de hi-drocarburos de la Nación a las provincias, conforme lo dispuesto por la ley24.145 y en coherencia con la desregulación operada desde 1998. En estesentido, el Consejo Federal de Medio Ambiente sostuvo la necesidad queen el proyecto futuro a sancionar, esté presente un capítulo que contengaun régimen de protección ambiental.

También se consideró que, si bien los organismos ambientales son antela sociedad los responsables del estado del ambiente, muchas veces notienen competencias para controlar adecuadamente el cumplimiento de lanormativa sobre algunas actividades de gran impacto sobre el medio talcomo lo son la minera o, en este caso, la hidrocarburífera.

Especial preocupación se manifestó por la transferencia de los pasivos am-bientales que ha generado la actividad, señalándose la necesidad que se legislesobre los modos y las formas de saldar esos pasivos, a cuyos fines se acordóemitir una resolución que fije la posición del COFEMA e informar a los legis-ladores de las respectivas provincias, sobre estas cuestiones.

Con posterioridad, la Res. SE Nº 24/2004 por la que fijaron los procedi-mientos que las compañías operadoras deberán cumplir en casos de inciden-tes y la Res. SE Nº 25/2004 por la que se dictaron disposiciones ambientalesque fijan procedimientos y metodologías pormenorizadas para los estudiosde impacto ambiental, —no obstante la competencia de los gobiernos loca-les en la materia—, se impuso a los concesionarios, a nivel federal el deber deinformar sólo a la Subsecretaría de Combustibles de la Nación.

Teniendo en cuenta esos antecedentes, se constituyó con los represen-tantes designados ante el COFEMA la “Comisión de Provincias Productorade Hidrocarburos”, con el objeto de analizar la problemática que esa acti-vidad genera sobre el ambiente donde se desarrolla. Dicha Comisión que-dó integrada por los representantes de las provincias de Chubut, Formosa,Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, Santa Cruz yTierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

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9.5.2) Organización federal de estados productores de hidro-carburos (OFEPHI). El tratado interprovincial de los hidrocarburos

Durante el año 2005, las distintas provincias productoras de hidrocarbu-ros, procedieron a ratificar través de sus respectivas legislaturas locales, elTratado Interprovincial de los Hidrocarburos y sus anexos I y II, suscriptosen fecha 26 de noviembre de 1999, entre los gobernadores de las provinciasde Mendoza, Chubut, Formosa, Jujuy, Salta, La Pampa, Neuquén, Río Ne-gro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

Por el mencionado Tratado, asimismo se actualiza el TratadoInterprovincial de creación de la Organización Federal de Estados Produc-tores de Hidrocarburos (OFEPHI)116, donde se incorporan las bases y objeti-vos para la recreación de un Ente Interprovincial de los Hidrocarburos,que asuma la importante función de homogeneizar las reglamentacionestécnicas y operativas para la aplicación análoga en cada provincia del régi-men de fondo.

Dicho organismo de naturaleza intrafederal en los términos del art.125 de la Constitución Nacional, deberá mantener abierta la posibilidadde incorporación en la categoría que corresponda a las provincias en lasque se realicen tareas exploratorias en búsqueda de yacimientos de gas yde petróleo como adherentes, y como miembros plenos a las que alcancenla explotación comercial de los mismos117.

El denominado “Tratado de las provincias productoras de hidrocarbu-ros”, creado sobre la base de la actual Organización Federal de EstadosProductores de Hidrocarburos -OFEPHI, entrará en vigencia una vez que lamitad más uno de las provincias firmantes118 en cuyos territorios se efectúa

116 Existen como antecedentes, los sucesivos documentos suscritos por las provincias produc-toras de hidrocarburos que dieran lugar a la constitución de la Organización Federal de EstadosProductores de Hidrocarburos (O.F.E.P.H.I.), entre ellos el Tratado Interprovincial suscrito en laCiudad de Formosa el 8 de agosto de 1986, la asamblea de la organización en la Ciudad deBuenos Aires el 17 de mayo de 1988, lo resuelto por la asamblea XII de gobernadores celebradaen la Ciudad de Salta el 27 de marzo de 1998, y las reuniones de gobernadores celebradas en laCiudad Autónoma de Buenos Aires de fechas 15 de julio y 10 de diciembre de 1998 respectiva-mente.

117 A modo de ejemplo, en la Provincia de Córdoba posee estado parlamentario el Proyecto deLey Nº 10332/E/07 por el que se autoriza al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar permisos deexploración y concesiones de explotación, almacenaje y transporte de hidrocarburos existentesen el territorio provincial, adoptándose en el ámbito provincial, el régimen instrumentado por laLey Nacional Nº 17319, sus modificatorias y complementarias y normas reglamentarias, con lasadecuaciones que resulte necesario introducir, las que podrán se dispuestas por el Poder Ejecu-tivo Provincial.

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explotación comercial de hidrocarburos lo ratifiquen. El mismo alcanzarála jerarquía de Tratado Interprovincial y como tal deberá ser comunicadoal Poder Ejecutivo nacional para su conocimiento, y al Honorable Congre-so de la Nación en función de lo dispuesto por el art. 125 y concordantesde la Constitución Nacional.

Entre los objetivos de la entidad, se destacan coordinar las siguientesacciones: a) El ejercicio coordinado de las atribuciones provinciales quesurgen del reconocimiento del dominio originario de las provincias queconsagra la Constitución Nacional, sobre las reservas de hidrocarburos encuya jurisdicción se encuentren; b) La promoción de la exploración y ex-plotación racional de estos recursos en sus respectivos territorios y c) Lapreservación del medio ambiente de las áreas afectadas por la actividad.

Las acciones de preservación del medio ambiente de las áreas afectadas por laactividad, alude claramente a los pasivos ambientales hidrocarburíferos,implicando en consecuencia que será función —entre otras— del ente,coordinar acciones para el saneamiento de los pasivos ambientales representadospor pozos abandonados en zonas urbanas y rurales, así como la fiscaliza-ción de la situación ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumpli-miento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladasen locaciones de pozos, durante su operación y posterior abandono de losmismos.

9.5.3) Comité interjurisdiccional del Río Colorado (CO.I.R.CO.)

La regionalización de políticas a través de convenios interjurisdiccionales,ha sido considerado vital para una adecuada protección de los ámbitosnaturales que trascienden los límites políticos de un municipio o el mane-jo de fenómenos contaminantes que, generados en un lugar, afectan a másde una provincia.

Con ese objeto se aprobó el Acta Acuerdo firmado por las Provincias deNeuquén, Mendoza, La Pampa, Río Negro y Buenos Aires, el ComitéInterjurisdiccional del Río Colorado (CO.I.R.CO.), y el Estado Nacional a

118 Las demás provincias podrán ratificarlo posteriormente y se incorporarán a la organizaciónen igualdad de derechos desde la fecha de la ley ratificatoria. La Nación podrá asimismo integrarla entidad en caso de que estas actividades se realicen en territorios sometidos exclusivamente ala jurisdicción federal, en ese caso su condición será similar a la de una provincia petrolera. En losaspectos atinentes a la política general sobre los hidrocarburos, la organización deberá concertarla misma con la Nación.

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través del Ministerio del Interior de la Nación y la Subsecretaría de Com-bustibles de la Nación, por la cual se dispone la incorporación del CO.I.R.CO.al sistema de contralor técnico-operativo de las actividades de exploración,explotación y transporte de hidrocarburos, regulados por la Ley Nº 17.319y sus normas complementarias, que se desarrollen o produzcan consecuen-cias en la Cuenca del Río Colorado, constituyendo con la Subsecretaria deCombustibles una Comisión Técnica Fiscalizadora.

La cuenca hídrica del Río Colorado constituye un recurso de vital im-portancia para la región, pues abastece necesidades de irrigación para lasactividades agrícola-ganaderas y de agua potable para los pueblos y ciuda-des a sus márgenes, por lo tanto es altamente sensible y vulnerable a losincidentes contaminantes, como así también a la contaminación operativa.En esta cuenca, se llevan a cabo intensas actividades para la explotación yexploración de hidrocarburos, las que han causado, en reiteradas oportu-nidades, incidentes contaminantes, con el consiguiente deterioro del re-curso hídrico. Los incidentes y derrames en el río afectan a los intereses demás de una Provincia, creando una problemática interjurisdiccional, quereclama compatibilizar la explotación hidrocarburífera con la preservaciónde los recursos hídricos en la cuenca.

Este acuerdo interjurisdiccional, procura dar respuesta a los anteceden-tes de siniestros registrados en las últimas décadas de explotación, dondela normativa vigente no contempló adecuadamente un mecanismo priori-tario en las tareas de prevención, resultando conveniente potenciar éstassobre la base de las exigencias y la materialización de adecuados programasde obras de protección.

El acuerdo implementa un mecanismo para optimizar los medios quegaranticen una eficaz y rápida fiscalización de las actividadeshidrocarburíferas119, a fin de preservar la calidad de los recursos naturales,previniendo la ocurrencia de incidentes contaminantes y mitigando losimpactos ambientales que sucedieran como consecuencia de las activida-des de exploración y explotación de hidrocarburos.

119 Las empresas operadoras habían implementado un Plan de Contingencias Regional bajola supervisión del COIRCO, pero se consideró necesario corregirlo y mejorarlo en varios aspectos,especialmente en los tiempos de respuesta, sistemas de alerta temprana, localización de zonas desacrificio e identificación de recursos sensibles a afectar, así como el de las formas de prevencióny minimización de daños.

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La Comisión Técnica ejerce las funciones referentes en la preservacióndel recurso hídrico compartido en el ámbito de la Cuenca del Río Colora-do, verificando técnicamente las actividades de exploración, explotación ytransporte de hidrocarburos que desarrollen en la cuenca, pudiendo coor-dinar con cada provincia productora ribereña, según sea el caso, el monitoreodel plan de contingencias para el Río Colorado. Asimismo, la ComisiónTécnica verifica el estricto cumplimiento de las instrucciones que impartapara la protección de las obras o ductos, con potencial riesgo de derrame alrío o por la ruptura de instalaciones, embarcaciones, automotores, o elvolcado directo de hidrocarburos y sus derivados, o se trate de actividadesde exploración, explotación y transporte realizados sobre las márgenes dedicho recurso; las infracciones o incumplimientos de instrucciones al régi-men legal vigente que afecten a la cuenca del Río Colorado. A tal efecto,realiza una verificación preliminar de las zonas en explotación, pudiendocoordinar acciones de contralor con la Provincia ribereña respectiva.

9.6) Inventario, registro y remediación de pasivos am-bientales generados por la actividad hidrocarburífera

Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera exigen estrate-gias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurídico, por la res-ponsabilidad del Estado Nacional, durante el período que se ha arrogado yejercido la titularidad del dominio del recurso.

En el régimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigen-te en las provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta, Neuquén y Mendoza, si bien pue-de observarse un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas aser cumplimentadas por parte de los actores que llevan a cabo tareas deexploración y explotación hidrocarburífera para prevenir la afectación almedio ambiente.

Los pasivos ambientales de la actividad petrolera en la Argentina soninnumerables, y a la fecha, el Estado Nacional no ha elaborado un planintegral que contemple su remediación ordenada, por lo que si no se inte-gra una normativa provincial específica para estos casos, se corre el riesgode que daños actuales se adicionen a pasivos anteriores.

En ese sentido, se destaca la reciente Resolución Nº 11/2004 de laSecretaría de Hidrocarburos y Minería de la Provincia de Chubut, que envirtud de lo establecido por la prescripción Constitucional, dispone que es

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necesario cuantificar los daños y pasivos causados al medio ambiente, a la salud dela población y a los fundos superficiarios por la exploración y explotaciónde hidrocarburos, así como estimar los costos potenciales de remediación yreparación de los daños que se han ocasionado, implementando un plan deremediación de las áreas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas,de modo de obtener o facilitar un desarrollo armónico y sustentable en laProvincia.

En forma complementaria, la norma recepta la necesidad de disponerde la información consecuente sobre la ubicación y estado de los pozoshidrocarburíferos, activos, inactivos y abandonados, de manera tal de ela-borar estrategias y planificación urbana, a cuyos fines crea el registro dePasivos Ambientales generados por la actividad petrolera de exploración yexplotación y actividades relacionadas o conexas y el Registro de PozosActivos, Inactivos y Abandonados producto de la actividad petrolera.

Los registros de pasivos ambientales y de pozos activos, inactivos yabandonados productos de la actividad petrolera, y el programa derelevamiento de los mismos estará a cargo de la Dirección General de Con-trol Ambiental Minería y Petróleo, la que estará facultada para disponer:a) El control, inspección y vigilancia; b) La instrucción de sumarios en loscasos que correspondiere por infracción a los deberes formales establecidosen la presente resolución; y c) La realización por parte de las empresas deestudios de análisis y relevamiento con el propósito de evaluar los efectosambientales de la actividad hidrocarburífera.

La Dirección General de Control Ambiental Minería y Petróleo, comoautoridad de aplicación, coordinará su accionar, cuando así corresponda,con los organismos nacionales, provinciales y municipales, y adoptará lasmedidas que fueren necesarias para identificar y/o evaluar el posible dañoocasionado al medio ambiente requiriendo de las empresas operadorasinvolucradas en el mismo el estudio y/o caracterización del sitio observa-do, informe que será analizado por la citada Dirección.

Los registros creados se conforman con la información proveniente delas empresas y todas aquellas que determine la autoridad de aplicación enel ejercicio de sus funciones de control, inspección y vigilancia. La infor-mación para el registro de pasivos ambientales deberá como mínimo con-templar los siguientes ítems: a) Identificación de zonas con antiguas insta-laciones relacionadas a la actividad: ductos, colectores, tanques, locacio-nes, plantas, baterías, etc.; b) Identificación de antiguas piletas y canterasde áridos, sitios de disposición de material empetrolado; c) Identificaciónde antiguas picadas y caminos de acceso a pozos, baterías y plantas y d)

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Identificación de transformadores u otro equipamiento que contengan y/ocontuviesen PCB.

La información para el registro de pozos activos, inactivos y abandonadosexistentes en la zona o área a cargo deberá contener: a) Individualización de lospozos existentes en la zona o área a cargo; b) Estado actual del pozo activo,inactivo o abandonado, de acuerdo a Resolución SE Nº 05/1995; y c) La reali-zación por parte de las empresas de estudios de análisis y relevamiento con elpropósito de evaluar los efectos ambientales de la actividad hidrocarburífera.

A nivel nacional, se destaca la Resolución SE Nº 5/95, por la que seaprobaron las normas y procedimientos para el abandono de pozos de hi-drocarburos. A la fecha de dictado de esta normativa, regía el antiguoReglamento para Exploraciones y Explotaciones de Yacimientos Petrolí-feros, aprobado por Decreto Nº 33.598 de fecha 28 de diciembre de 1933.Su necesaria actualización, asumió que resultaba de fundamental impor-tancia para el cuidado de los terrenos superficiarios y del medio ambiente,el adecuado abandono de los pozos de hidrocarburos, requiriendo nuevasnormas aplicables a las acciones a desarrollar por las empresas para el aban-dono de los pozos de hidrocarburos y la de la propia Autoridad de Aplica-ción en la fiscalización de tales actividades (Artículo 75 de la Ley Nº 17.319).

El régimen establece dos tipos de abandono de pozos, de hidrocarburos(líquidos y/o gaseosos o estériles): el temporario y el definitivo, correspon-diendo al concesionario de explotación y/o permisionario de exploración,en base a razones técnicas, comerciales y/u operativas, determinar el tipode abandono a efectuar.

Un pozo podrá ser abandonado en forma temporaria, cuando a juicio delconcesionario de explotación o permisionario de exploración, existan razonesfundamentadas, que hagan previsible su reutilización en el tiempo. El aban-dono de pozos en ejidos urbanos, se considera siempre de carácter definitivo.

Con cuatro años de antelación a plazo de expiración de una concesiónde explotación, o al momento de producirse la reversión total o parcial deun área de exploración, el concesionario o permisionario debe presentar ala Autoridad de Aplicación, un estudio técnico-económico donde funda-mente las razones por las cuales no resulta conveniente el abandono defini-tivo o temporario, de cada uno de los pozos inactivos existentes en el áreaa entregar. En caso de existir objeciones de la Autoridad de Aplicación alestudio técnico-económico presentado, sobre alguno o sobre todos los po-zos, el concesionario o permisionario realizará el abandono temporario odefinitivo de todos los pozos objetados antes de la devolución del área.

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La Resolución incorpora recomendaciones sobre técnicas de abandonode pozos, pero las empresas concesionarias o permisionarias, responsablesde los abandonos, podrán adoptar otras metodologías que pudieran adap-tarse mejor técnica y económicamente a las características de cada pozo y/o zona, en la medida que éstas cumplan con los requerimientos respecto anormas de seguridad y protección del ambiente y no merezcan objeciónde la Autoridad de Aplicación.

A partir del dictado de la presente Resolución, todo pozo que se perfore, enáreas de exploración o de explotación, deberá ser categorizado, y si correspondiere,abandonado en forma temporaria o definitiva inmediatamente120.

La categorización de los pozos se realiza en función de tres criterios: suubicación y su estado y su nivel de prioridad. A su vez, las categorías depozos en función de su ubicación se clasifican en:

a) Pozos ubicados en los ejidos urbanos: se define como ejido urbano al áreahabitada o desarrollada con casas habitación o construcciones de carácterpermanente y uso cotidiano o esporádico, que no sean las vinculadas a laactividad hidrocarburífera, o loteos actuales, y se incluyen a los pozos ubi-cados a una distancia inferior a los cien metros de las áreas descriptas.

b) Pozos ubicados en zonas cultivadas, o en zonas boscosas, o cercanos a cursos oespejos de agua: incluye a los pozos ubicados en terrenos bajo cultivo, cerca-nos a bosques o a cursos o espejos de agua, excepto el mar, y que se en-cuentren a una distancia inferior a los doscientos metros, al momento deser abandonados.

c) Pozos ubicados en otras zonas: se incluyen en esta categoría, a los pozosubicados en el resto de las zonas no consideradas en los dos puntos anteriores.

Las categorías de pozos en función de su estado son las siguientes:a) Pozos Activos: son aquellos pozos que producen hidrocarburos y aque-

llos que son utilizados en actividades relacionadas o coadyuvantes con di-cha producción (inyectores, sumidero, etc.), aún cuando temporariamentepudieran encontrarse fuera de actividad en razón de la realización de tareasde mantenimiento u otras vinculadas a la continuidad de su utilización.

b) Pozos Inactivos: Son aquellos pozos en los que la producción, o inyecciónhan cesado, o no comenzado, y respecto de los cuales, en función de razonescomerciales, técnicas u operativas, el permisionario o concesionario debe decidirla conveniencia o inconveniencia de proceder a su abandono.

120 Los pozos que, a la fecha de vigencia de la presente Resolución, se encuentren como “AAbandonar” o inactivos en condiciones de ser abandonados, deberán ser categorizados de acuer-do al Capítulo II y estarán sujetos a los plazos establecidos en el Capítulo III.

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c) Pozos Abandonados: son aquellos pozos inactivos que, por decisión delpermisionario o concesionario, fundamentada en razones técnicas y/o econó-micas o comerciales, se encuentran abandonados a la fecha, o que de conformi-dad con lo que establece la presente Resolución, se abandonen en el futuro.

Categorías de Pozos en Función de su Nivel de Prioridad: se define como“Nivel de Prioridad”, al grado de importancia o trascendencia de las situa-ciones que puedan generarse como resultado de la ubicación, tipo de fluidosy condiciones topo-geográficas de los pozos (Nivel de prioridad 1, 2, 3, 4).

El nivel de prioridad de cada pozo, será evaluado por las empresas ope-radoras, para cada una de las zonas ya definidas y de acuerdo a su estado enbase a la información disponible y teniendo en cuenta aspectos tales como:vida humana; formación productiva; presurización anómala de estratospermeables; contaminación de acuíferos para consumo humano y conse-cuencias de posibles accidentes en superficie.

Para calificar el Nivel de Prioridad121, los aspectos a evaluar son al me-nos los siguientes aspectos: riesgo propio de la locación; historia de pro-ducción; perfiles; edad del pozo; estado de mantenimiento; presión deboca de pozo u otras condiciones de inseguridad; presencia de fluidos co-rrosivos; posibles incidentes ocurridos en el área y probabilidad de emi-sión de gases tóxicos.

Los plazos establecidos para el abandono de los pozos, se refieren atodas aquellas categorías de pozos según la aplicación simultánea de lostres criterios de clasificación: su ubicación y su estado y su nivel de priori-dad, extendiéndose de cinco a quince años.

No obstante lo exhaustivo de las normas y procedimientos de controlimplementados por esta Resolución, la misma no resuelve el problema de pasi-vos ambientales preexistentes, toda vez que las normas y procedimientos esti-pulados, no son de aplicación para los pozos abandonados con anteriori-dad a la fecha de su vigencia.

Correspondería que la autoridad de aplicación nacional, asumiera laobligación de identificar todos los pozos inactivos, temporarios y definiti-vos- y a fin de proceder en forma conjunta con la autoridad provincial a laverificación in situ de los mismos, a los fines que en caso de corroborarse laexistencia de pozos incorrectamente abandonados, se proceda a identificaral titular y se ordene inmediata reparación y recomposición.

121 La categorización por Niveles de Prioridad será empleada por la empresa operadora paraasignar las prioridades en las tareas de abandono de pozos y se reflejarán en la confección de loscronogramas respectivos a ser entregados a la Autoridad de Aplicación.

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Vinculado a lo anterior, y por ser también responsabilidad del EstadoNacional, corresponde a éste, el saneamiento de los pasivos ambientalesrepresentados por pozos abandonados en zonas urbanas, así como la fisca-lización de la situación ambiental, el nivel de riesgo potencial y el cumpli-miento de la normativa vigente, de la seguridad sobre obras desarrolladasen locaciones de pozos, durante su operación y posterior abandono de losmismos, consecuencia de concesiones otorgadas por el Poder EjecutivoNacional, tendiendo a evitar dañosas consecuencias sobre la población afec-tada directa o indirectamente a estas operaciones.

9.7) Gestión de los residuos petroleros

La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal sa-neadas en la zona norte de la Provincia de Santa Cruz y en los distintosyacimientos petrolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se en-cuentran contaminantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales ysubterráneas, y extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de laapertura de caminos, picadas, zanjas que promueven procesos dedesertificación, han mostrado que las tareas de saneamiento que comenza-ron luego de la privatización de YPF no fueron efectivas y sus consecuenciascomienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental.

Por ello, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Resolución Nº 91/2004), ha dispuesto generar información e investigaciones de indicadorescuantitativos de la deuda ecológica producida por las empresastransnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historia deexplotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia.

La Provincia ha asumido que la actividad de exploración, explotación,transporte y almacenaje de hidrocarburos presenta características particu-lares que hacen que la misma no pueda ser considerada, a los efectos de laLey Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02 (Régimenprovincial de residuos peligrosos), en idénticas condiciones al resto de lasactividades generadoras de residuos peligrosos.

Entre dichas características, se encuentra la de no generar residuos peligro-sos como resultado directo del desarrollo de las tareas propias de la actividadde exploración, producción, transporte y almacenaje de hidrocarburos, si noque en algunos de los procesos, operaciones o actividades posteriores a la extrac-ción de los hidrocarburos en boca de pozo, se generan residuos que sondispuestos como tales, conforme a las prácticas nacional e internacionalmente

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aceptadas en materia de exploración, explotación, transporte y almacenajede hidrocarburos; tornando necesario, definir con precisión, qué se entiendepor residuo petrolero, generador de residuos petroleros, yacimiento, entreotros conceptos claves para la creación del Registro Provincial de ResiduosPetroleros y confeccionar las categorías correspondientes dentro del mismo.

Para ello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia, elaboróuna reglamentación, normalizando la gestión de los residuos petroleros,por los que se rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas que generen,transporten, traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobadamediante Decreto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentacióndel Anexo X (como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº 712/02, dela Ley Nº 2567, denominado: “Identificación de materiales afectados conhidrocarburos como resultado de tareas de exploración, perforación, pro-ducción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburo en sue-lo y/o agua como residuos petroleros”.

Una cuestión central que esclarece el Decreto 3.316/2004, es la vincu-lada con la definición de residuo petrolero como residuo peligroso, que seextiende al petróleo derramado en el suelo, aire y agua, como consecuen-cia de la actividad hidrocarburífera.

Son conocidas las controversias sobre la consideración y tipificación delpetróleo como residuo, o más precisamente como un residuo peligroso,que ha variado progresivamente122, ya sea entendiendo que: a) se trata de

122 Cfr. “Sánchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial yMinería de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; “Anton Francisco c. YPF S.A. s/dañosy perjuicios” (Expte. 15670-CA-02), Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería deGeneral Roca, en LLPatagonia; “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estación deservicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia”, Sala H de la Cámara Nacional enlo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juan y Otros s/ daños yperjuicios” - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 - IIIª Circuns-cripción Judicial de Río Negro - 12/04/2006; “Maldonado c/ YPF S.A sobre daños y perjuicios”.Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 5 Secretaría Nº 9; “Decilio, José O. y otrosv. YPF y otro”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala 2ª, 11 de mayo de 2006; “Brutti,Honorio Alberto y otros c/Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios”. Juzgado dePrimera Instancia Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial de Zárate-Campana; “MoyanoSantos Cirilo y otro c/ Esso Petrolera S.R.L. y otro”. Cámara de Apelación en lo contencioso Admi-nistrativo de San Martín, San Martín, 24 agosto de 2006; “Municipalidad de Magdalena v. ShellC.A.P.S.A. y otros S/ disposición de residuos peligrosos”. C. Fed. La Plata, sala 2ª, 1/2/2001, JA 2001- I – 343; “Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisión y derrame dehidrocarburos”, Cámara Federal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F página791; “Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compañía de Petróleo Sociedad Anónima, Shiffarts-Gessell- Schaft M.S. Primus and Co.”, CSJN M. 931. XXXVII, entre otros.

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una sustancia peligrosa que no posee carácter de residuo pero que obliga alagente que la derramó a quitarla, por el alto impacto ambiental que lamisma produce; b) ya sea considerando que cuando una sustancia es obje-to de desecho, derrame o abandono será considerada como residuo especialo peligroso siempre que encuadre en los Anexos I y II de la Ley 24.051; c)bien considerándolo un “producto valioso”, en cuanto el petróleo derra-mado no es residuo, sino una materia prima con valor económico quepuede ser sometida a proceso industrial, cuyo derrame se encuentra some-tido a los convenios internacionales o las leyes nacionales que prevén losdaños por derrames de hidrocarburos; o bien d) sosteniendo que la mezclapetróleo-suelo-agua constituye un residuo, constituyendo desde este pun-to de vista un residuo peligroso por tratarse de una sustancia producto deun derrame (voluntario o involuntario), que deriva su peligrosidad de losimpactos ambientales causados por ella.

Con ese sentido esclarecedor, la norma tipifica e incorpora una nuevacategoría de residuos peligrosos, a los que denomina Residuo Petrolero,enunciando los requisitos para que cualquier material pétreo, terroso o decualquier otro tipo, afectado con hidrocarburos, pueda ser consideradocomo Residuo Petrolero y por lo tanto tratado de la forma establecida porla Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto Reglamentario Nº 712/02, con lasmodificaciones especiales introducidas a la Reglamentación del Anexo X,que integra como Anexo A, y la posterior Disposición Nº 4/2005.

El Residuo Petrolero es definido como “todo material o suelo afectadopor hidrocarburo como resultado de tareas de exploración, perforación,producción, mantenimiento y limpieza y/o derrames de hidrocarburos ensuelo y/o agua, con un contenido de hidrocarburos totales de petróleomayor a 2,00 % p/p sobre masa seca (dos coma cero cero por ciento peso enpeso) o su equivalente 20.000 mg/Kg. (veinte mil miligramos por kilo-gramos de masa seca), determinado por el Método EPA 418.1., resultantede procesos, operaciones o actividades desarrolladas dentro de las tareas deexploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos efec-tuadas dentro del Yacimiento, generado en forma habitual o eventual, noprogramada o accidental; que carece de utilidad o valor para su dueño ycuyo destino natural debería ser su eliminación, y que no se encuentreexpresamente incluido dentro de las categorías de control establecidas enel Anexo I del Decreto Reglamentario Nº 712/02 ni tenga alguna de lascaracterísticas de peligrosidad establecidas en el Anexo II, o se encuentreincluido en el listado de Barros riesgosos identificados en el Anexo VII delmismo Decreto”.

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Se considera también como Residuo Petrolero “a toda indumentaria detrabajo (guantes, botines, mamelucos, etc.) y trapos afectados con hidrocarburos que-dando terminantemente prohibido su egreso del Yacimiento”.

Los generadores de Residuos Petroleros deben solicitar la habilitaciónde los nuevos Repositorios a la Autoridad de Aplicación previo al inicio desu operación, adjuntando la información relacionada con: Estudio ambientalprevio para la elección del lugar, de acuerdo a la Resolución SE Nº 25/2004analizada anteriormente; autorización del superficiario; especificacionesconstructivas y monitoreo de la calidad de agua de los freatímetros.

La norma determina una tasa ambiental anual, que carece de naturalezajurídica tributaria. En consecuencia, se hallan obligadas a su pago las per-sonas sujetas al régimen, con independencia de toda prestación singulari-zada de evaluación y fiscalización por parte de la Autoridad de Aplicación.Debe ser pagada por las operadoras en carácter de residuo petrolero gene-rado y a tratar para su disposición final. El monto a abonar se determina enbase al volumen de suelo afectado (Volumen Total de Residuo PetroleroGenerado, Operado), y la falta de inscripción en el registro especial que secrea, no es óbice para el devengamiento de la tasa123.

9.8) Remediación y compensación de sitios contamina-dos con hidrocarburos

Las medidas de reparación y/o restauración (recomposición) tienen porfinalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medioambiente y/o servicios ambientales afectados a una calidad similar a la quetenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible,restablecer sus propiedades básicas.

Para el supuesto que no sea técnicamente factible dicha recomposición(total o parcialmente), esto es, cuando no se posible el restablecimiento delos componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientalesal estado anterior de la producción del daño (Art. 28 Ley 25675), corres-ponde al responsable reparar el daño ambiental por medio de una indemni-zación dineraria o en especie sustitutiva que deberá depositarse en el Fondode Compensación Ambiental que corresponda, según la jurisdicción.

123 Con posterioridad, mediante Disposición SMA Nº 4/2005 se habilitó el “Registro Provin-cial de Generadores, Transportistas y Operadores de Residuos Petroleros” (R.P.G.T.O.P.PT.) deconformidad con lo establecido por la Ley Provincial Nº 2567; su Decreto Reglamentario Nº712/02 y Decreto Nº 3316/04 analizados.

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Las medidas de restauración tienen el fin de restituir a su estado departida los recursos naturales y los servicios dañados, es decir, devolver losrecursos y servicios naturales a la situación en la que se encontrarían si nose hubiera producido el daño. Sin embargo, en algunos casos, puede resul-tar difícil determinar con precisión el estado de partida. Para estos casos,puede resultar útil recurrir a datos históricos, de referencia, de control, adatos de la evaluación de impacto ambiental y a información sobre zonasindemnes pero comparables al ecosistema dañado.

Una experiencia de implementación de medidas de restauración, fue laremediación de pasivos ambientales en la traza del Poliducto Luján deCuyo. En efecto, por Decreto 1494/2004 se aprobó el Convenio de Ges-tión suscripto entre el Departamento General de Irrigación, el Ministeriode Ambiente y Obras Públicas e YPF S.A., relacionado con la realización detareas de remediación de pasivos ambientales en la traza del PoliductoLuján de Cuyo, Villa Mercedes operado por la referida empresa.

El Convenio, complementario de la legislación nacional, provincial ymunicipal vigente, tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediación depasivos ambientales consistentes en ocho sitios del Poliducto Luján deCuyo y constituyó una solución transaccional, por la que la empresa dejóexpresamente sin efecto y desistió de todo recurso administrativo y/o ac-ción judicial previo a la firma del Convenio, que hubiere presentado conmotivo de las resoluciones Nº 1025/02 del Ministerio de Ambiente yObras Públicas y Nº 826/02 de la Superintendencia General de Irrigación.Como contrapartida, dichos organismos estatales provinciales, dejaron —por contrario imperio—, sin efecto las referidas resoluciones, sin perjuiciode resolver nuevamente sobre dichas causas en ejercicio de sus respectivascompetencias administrativas, en caso de incumplimiento del conveniode remediación de pasivos ambientales suscripto.

La empresa se obligó a asumir los costos de remediación y fiscalización, acuyos fines debe presentar ante los organismos mencionados, un plan detrabajo basado en un análisis de riesgo, que debía precisar el alcance de lastareas de remediación y contener una memoria técnica y descriptiva, ycronograma de avance de tareas, a partir de los cuales dará inicio a lastareas de remediación hasta obtener objetivos aceptables de concentraciónde contaminantes en el agua, aire y suelo.

En otros casos, si no fueran factibles medidas de restauración, por lairreversibilidad del daño, una estrategia subsidiaria de reparación median-te compensación, es la instrumentada por la Resolución ENARGAS Nº 2.244de Compensación por Daño Edafológico, que considera diferentes alterna-

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tivas, a fin de lograr determinar factores que tiendan a mejorar la evalua-ción de la determinación del canon por servidumbre. En este caso la com-pensación se limita al ámbito de las afectaciones de carácter privado(superficiarios).

La norma establece la consideración de la aptitud potencial de los sue-los y su vulnerabilidad a la erosión (tanto eólica como hídrica), a los efectosde una mejor determinación de los valores indemnizatorios por servidum-bres, considerando a los efectos del pago del canon por servidumbre, eldaño edafológico que produce la actividad de instalación y operación detransporte y distribución de gas, contemplando factores de daño edafológicoy de vulnerabilidad a la erosión, correspondientes a las provincias delNeuquén, de Río Negro, del Chubut, de Santa Cruz y la Isla Grande de laTierra del Fuego perteneciente a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártidae Islas del Atlántico Sur.

El valor de la Compensación por Daño Edafológico (CDE) es calculado apartir de los factores denominados Factor Múltiple de Daño Edafológico(FMDE), Factor de Erosión Hídrica (FEH) y Factor de Erosión Eólica (FEE), yse traduce en idéntica suma en pesos por unidad de superficie afectada, esdecir por hectárea .

A los fines de determinar los montos indemnizatorios por dañoedafológico, la Autoridad Regulatoria utilizará la siguiente metodología:En un tipo de suelo determinado, el deterioro edafológico puede estimarsecomo el resultado de la suma del perjuicio producido a la alteración de susparámetros edáficos (FMDE) más el incremento del riesgo de erosión poten-cial (FE) para una determinada ubicación geográfica. En ese sentido, en lazona de las provincias del Neuquén, de Río Negro, del Chubut, de SantaCruz y del área correspondiente a la Isla Grande de la Tierra del Fuego, losprocesos de erosión de suelo, debido a las condiciones climáticas, predo-minan como factores relevantes del deterioro edáfico. A su vez, el riesgo deerosión potencial es considerado como la sumatoria de riesgo de erosiónhídrica más el riesgo de erosión eólica.

De esta forma, la Compensación del Daño Edafológico (CDE) resulta deconsiderar básicamente 2 sumandos en los que cada uno tiene en cuenta elfactor múltiple de daño edafológico (FMDE) y los factores de erosión (FE),asignándole a cada uno de los sumandos un grado de incidencia equiva-lente (50% y 50%, respectivamente).

El sumando que corresponde al factor de erosión (FE) se descompone asu vez en 2 términos que considera la erosión hídrica (FEH) y eólica (FEE)

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con una incidencia del 50% para cada uno. Por último toda la fórmula sehalla afectada por el coeficiente de referencia del suelo (Cr).

Entonces:CDE = 0,50 (0,50 x FEH x Cr + 0,50 x FEE x Cr) + 0,50 (FMDE x Cr)Donde:CDE= Compensación del daño edafológicoFMDE = Factor múltiple de daño edafológicoFEH= Factor de erosión hídricaFEE = Factor de erosión eólicaCr= Coeficiente de referencia del sueloA los efectos de la presente resolución, y únicamente para las provincias

indicadas anteriormente, se tomará un valor de cincuenta (50) como Coefi-ciente de Referencia Edafológica (Cr) para su utilización en la fórmula mencio-nada.

9.8.1) Prevención de pasivos ambientales del transporte y distri-bución de gas natural

Las instalaciones de ductos para el transporte y la distribución de gas, y susobras e instalaciones complementarias, producen modificaciones tanto en elmedio natural como en el medio socioeconómico y cultural, incluyendo eneste último el patrimonio arqueológico y paleontológico, pudiendo generarimpactos significativos en ambientes sensibles. Es por ello que es de prácticainternacional, evaluar con precisión los impactos ambientales directos, así comolos ocasionados por el desarrollo inducido por las nuevas obras, e implementarlas medidas y acciones que atenúen las consecuencias derivadas, en un marcode metodologías adecuadas y efectivas.

Esas metodologías requieren fijar normativamente, criterios y exigen-cias técnicas mínimas para identificar y cuantificar impactos ambientales,formular medidas preventivas y correctivas de dichos impactos, y estable-cer pautas y normas comunes a los distintos estudios e informes ambienta-les durante las etapas de planificación, diseño, construcción, operación,mantenimiento, desafectación y abandono o retiro de los sistemas de trans-misión y distribución de gas y sus instalaciones y obras complementarias.

Con esos objetivos, el Ente Nacional regulador del Gas (ENARGAS), crea-do por la Ley Nº 24.076, tiene entre sus facultades las de “Dictar reglamen-tos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de esta Ley en materia de seguridad,normas y procedimientos técnicos”. En especial, el artículo 2 de la Ley Nº 24.076

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establece en su inciso f), como política general, “Incentivar el uso racional delgas natural, velando por la adecuada protección del medio ambiente” y el artículo52 inciso m) de la citada Ley establece, entre las funciones y atribucionesde la Autoridad Regulatoria, la de “Velar por la protección de la propiedad, elmedio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemasde transporte y distribución de gas natural...”

Complementariamente, el numeral 4.2.12. de las Reglas Básicas de lasLicencias para el Transporte y la Distribución de Gas, aprobadas por De-creto Nº 2255/92, exige de las Licenciatarias, el “Adecuar su accionar alobjetivo de preservar y mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de suactividad, cumpliendo las normas nacionales, provinciales y municipales destinadasa la protección del medio ambiente actualmente en vigencia, como asimismo aquellasque en el futuro se establezcan”.

Con bases en la citadas atribuciones y basándose en normas operativas yde seguridad internacionales y en los aportes de la experiencia en nuestropaís, el ENARGAS emitió la NAG 100 “Normas Argentinas Mínimas de Se-guridad para el Transporte y Distribución de Gas Natural y otros Gasespor Cañerías” y mediante la Resolución Nº 186 de fecha 28 de agosto de1995, la NAG PR001 “Guía de Prácticas Recomendadas para la ProtecciónAmbiental Durante la Construcción de Conductos para Gas y su PosteriorOperación”.

Otras normas dictadas, como la Resolución Nº 1.192/99 (Indicadoresde Calidad de Servicio), no reflejaron todas las variables ambientalesinvolucradas en el transporte y distribución de gas, por cuanto sólo estáncontemplados indicadores de calidad ambiental para el recurso aire en for-ma insuficiente, no estableciéndose indicadores para los recursos agua ysuelo. Por otra parte, el indicador relativo a emisiones al ambiente, sólorefleja la realización de una medición pero no su resultado, ni el cumpli-miento de niveles de calidad de aire y si una empresa ha desarrollado me-didas de mitigación, todo lo cual es contradictorio con lo expuesto en losconsiderandos de la resolución Nº 1.192/99, “el objetivo de los indicado-res no es sólo revelar el grado de cumplimiento de normas de seguridad, mantenimien-to de instalaciones, sino que –en general– refleja el esfuerzo realizado por laslicenciatarias para mejorar el nivel de calidad del servicio”.

A partir del año 1998, la autoridad regulatoria consideró necesarioavanzar incorporando paulatinamente experiencias de otros países, comoasí también la recogida en nuestro territorio de manera práctica, particu-larmente como resultado de los emprendimientos llevados a cabo a partir

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del año 1996, intentado seguir una línea de equidad entre los requeri-mientos técnicos y económicos propios de la prestación del servicio detransporte y distribución de gas, por un lado, y las necesidades de protec-ción ambiental por el otro.

Sin embargo, cuando el proyecto de Normas Argentinas Mínimas parala Protección Ambiental en el Transporte y Distribución de Gas Natural yOtros Gases por Cañerías (NAG 153) fue elaborado y con posterioridad —a partir del año 2004— sometido al régimen de elaboración participativade normas que rige a nivel nacional124, la actitud de las licenciatarias, conrespecto a la normativa ambiental que el Ente intentaba aprobar, fue dila-tado en su aprobación a través de planteos constantes de diverso orden,entre ellos y vinculados a pasivos ambientales, se esgrimió que dicha nor-mativa no debía aplicarse a los sistemas “en operación” ya que se trataría de laaplicación retroactiva de una norma lo cual resulta contradictorio con las dis-posiciones de las Reglas Básicas de la Licencia que prevé que “las normasoperativas y de seguridad que afectan el diseño, construcción, instalación y prueba deresistencia y/o hermetismo no se aplicara retroactivamente a los Activos”.

Similares argumentos se habían opuestos en relación a la Resolución Nº1.192/99 antes citada, donde las licenciatarias, en ocasión del dictado dedicha norma que estableció el sistema de control mediante indicadores decalidad, observaron el proyecto con los mismos argumentos que sustentanpara el proyecto de norma NAG-153: “modificación unilateral de las reglasbásicas de la licencia, incompetencia del Enargas, necesidad de incremento de tarifas,cuestiones relativas de la retroactividad de las normas y confidencialidad de la infor-mación publicada”125.

Resulta ostensible que la postura de las licenciatarias, confunde la nor-mativa que establece condiciones de operatividad y seguridad de las insta-laciones (calidad de insumos y materiales, eficacia de sistemas dehermeticidad, otros) con normativa destinada a proteger la seguridad delas personas y el medio ambiente, para cuya generación el ENARGAS tienepotestades suficientes e indelegables, que comparte con otras autoridadesnacionales, provinciales y locales y que resultan de orden público, cuyobien jurídico tutelado (la preservación del medio ambiente y la seguridadde las personas) tiene rango constitucional.

124 Decreto Nº 1172/03, que aprueba en su artículo 3º el “Reglamento General para laElaboración Participativa de Normas”, que forma parte del mismo como Anexo V.

125 Vid. fs. 2298, 3049, 3083, 3085, 3098, 3102, 3207, 3209, 3427, expediente 1.088/94- norma NAG-153.

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En relación a la generación de “pasivos ambientales” y las consiguientesobligaciones de remediación, que preveía como parte de la implementa-ción del referido proyecto de norma NAG 153, las licenciatarias cuestiona-ron principalmente la aplicabilidad de la norma a operaciones de manteni-miento efectuadas sobre instalaciones no construidas por la licenciataria pero bajo suresponsabilidad operativa.

Al respecto, la Auditoría General de la Nación126 sostuvo que se tratabade una confusión de conceptos: en primer lugar, por los pasivos que corresponden a laantigua empresa estatal Gas del Estado, que no podían ser imputados a ningunalicenciataria y debió aclararse suficientemente su alcance con anterioridad a la tomade posesión por parte de las empresas de las instalaciones cedidas. Respecto de lospasivos ambientales generados por la operación actual a más de diez añosde la privatización de Gas del Estado S. E., éstos son imputables a sus generado-res por imperio del artículo 41 de la Constitución Nacional que estableceque el daño ambiental generará la obligación de recomponer conforme loestablezca la reglamentación, independientemente de la normativa de unente de control.

En definitiva, la Resolución 3.587/2006 que aprobó las Normas Ar-gentinas Mínimas para la Protección Ambiental en el Transporte y Distri-bución de Gas Natural y Otros Gases por Cañerías (NAG 153), fue aproba-da y el avance más significativo fue la exigencia de dar cumplimiento a lanormativa provincial o municipal que establezca procedimientos de con-sultas o audiencias públicas como instancias obligatorias previas para la realiza-ción de los proyectos. En los casos que no exista normativa provincial omunicipal que reglamente procedimientos de consulta o de audienciapública, subsiste la obligación de publicar las características del proyecto,durante dos días consecutivos, en por lo menos un diario de circulaciónnacional y uno local, citando y emplazando durante un período de treintadías corridos a quienes aleguen ser potenciales afectados por el emprendi-miento, a fin de que formulen las observaciones u oposiciones que estimencorresponder. Este mecanismo de facilitación de acceso a la información yparticipación ciudadana, se complementa con la obligación de apertura deun registro de observaciones y oposición en las jurisdicciones municipalesdonde se prevé el emplazamiento, lugar donde estará a disposición delpúblico en general una copia del anteproyecto del emprendimiento y delEstudio Ambiental Previo (EAP) o Estudio Ambiental Previo para Redes(EAPr), según corresponda.

126 Cfr. Informes de Auditoría AGN, 2004, 2005. Período analizado: Año 2000 a 2003.

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9.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla

En su calidad de autoridad regulatoria, el ENARGAS posee jurisdicciónsobre obras e instalaciones sujetas a su jurisdicción, en una extensión deaproximadamente 12.000 km de gasoductos. Sin embargo, desde su crea-ción la estructura de control ambiental del organismo no refleja dichacomplejidad, por cuanto no cuenta con un área ambiental con misiones,funciones y personal acorde a la especificidad de los temas involucrados127,no ha diseñado ni implementado un programa de control ambiental siste-mático de las tareas de transporte y distribución de gas natural orientado ala prevención y mitigación de impactos ambientales y no ha desarrolladolos instrumentos de gestión adecuados, por lo que las acciones de controldestinadas a la protección ambiental por parte del Ente en la práctica, hansido reactivas y no proactivas.

La limitada capacidad institucional señalada, permiten inferir que laausencia de fiscalización y control de las actividades de las licenciatarias,promueven la generación de nuevos pasivos ambientales, en áreas de ope-raciones y mantenimiento efectuadas sobre instalaciones construidas poraquellas y bajo su responsabilidad operativa.

El Gasoducto Nor Andino es un proyecto energético que involucra a laRepública Argentina (Provincias de Salta y Jujuy) y a la República deChile (II Región) en el Norte de ambos países128, con una inversión totalasociada de US$ 650.000.000. El objetivo del proyecto fue transportargas natural desde Argentina (Tartagal) a la II Región de Chile para abaste-cer a las futuras centrales de generación eléctrica de ciclo combinado en el

127 Esta situación fue observada por la SIGEN, en su Informe de Auditoría Ambiental ENARGAS

23/98 donde expresó que “para un tratamiento adecuado de la temática ambiental resultafundamental e imprescindible la existencia de un área de control ambiental dentro de la estruc-tura orgánica del Ente”. Igualmente se observó que no ha descentralizado su estructura organizativade modo de planificar un control operativo directo por parte de las Delegaciones Regionales, noha coordinado suficientemente sus tareas con las autoridades provinciales y no ha incorporado alas Delegaciones Regionales representantes de las provincias.

128 El proyecto Gasoducto Nor Andino se extiende, con la línea principal o troncal, desde losyacimientos Ramos y Arguaragüe del Nor-Oeste argentino, cruzando la Cordillera de los Andespor el Paso de Jama, hasta la ciudad de Tocopilla en la Segunda Región de Chile, y con un ramalque llega hasta Mejillones y un segundo ramal que se extiende hasta las instalaciones industria-les en el sector La Negra, ubicado aproximadamente a 28 kilómetros al Sud-Este de la ciudad deAntofagasta. El trazado tiene un largo de aproximadamente 875 km. en la línea troncal, de loscuales una longitud de 445 km. recorren territorio Argentino y una longitud de 430 km.recorren territorio chileno.

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Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), así como otras instalacio-nes industriales a lo largo del trazado. Este proyecto atraviesa zonas deimportante sensibilidad como la selva de Yungas, una de las zonas demayor biodiversidad de la República Argentina.

En efecto, la constructora Tractebel de origen belga y su sub-contrata-da Techint, en el año 1998 inició los trabajos para el establecimiento delgasoducto en el norte argentino, atravesando la comunidad Kolla de SanAndrés y no menos de 110 km. de selva de montaña (“Yungas”). Segúnla empresa, los efectos adversos que se generarían durante la etapa de cons-trucción, se relacionarían con la eventual alteración del patrimonio arqueo-lógico, del paisaje y turismo y la generación de erosión en determinadasáreas. Para mitigar y controlar los efectos de las distintas etapas del proyec-to, el estudio de impacto ambiental consideró un plan de medidas demitigación, reparación y compensación, así como un plan de control deriesgos aceptado por la autoridad regulatoria.

No obstante, el Servicio Paz y Justicia (SERPAJ) interpuso acción de am-paro ambiental, solicitando la paralización de los trabajos de la empresaque “se disponía a iniciar atravesando y cortando en dos a las Comunida-des Aborígenes de la zona -”Kolla Tinkunaku”, Provincia de Salta”. En supresentación, dicha ONG solicitó asimismo una medida de no innovar enrelación a la adjudicación de las obras involucradas en el proyecto de Trans-portadora de Gas del Norte (TGN), atento que ambos proyectos, podríangenerar —en su efecto acumulativo— impactos en el hábitat natural yhumano de esa comunidad, cuya prevención, mitigación y compensaciónno estaba definida en su alcance y modalidad, toda vez que aún no sehabía aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) detallado para di-cho proyecto129.

Los principales fundamentos invocados, fueron los siguientes: a) ElEnte Regulador del Gas (ENARGAS) aprobó el trazado a la empresa Nor

129 Cfr. Fundación Vida Silvestre Argentina: El impacto ambiental de los gasoductos Nor Andino yAtacama, 24 de Abril de 1998: En las Yungas, la traza que atraviesa el área ecológicamente mássensible pertenece al proyecto Nor Andino. La traza podría estimular el aumento de impactosque vulneren la zona que conecta los parques nacionales Baritú (Salta) y Calilegua (Jujuy),señalada por los expertos como la zona que debería configurar un corredor biológico de altaprioridad para la conservación de la biodiversidad en las Yungas. El principal impacto ambientalnegativo que pueden tener dicho u otros proyectos de desarrollo en esa zona exige ser controladomediante: (a) el otorgamiento de un soporte legal al corredor biológico, (b) su incorporacióndentro de alguna categoría de área protegida (p.ej., Reserva de Uso Múltiple, la que permiteactividades extractivas sostenibles) y (c) el establecimiento de un Plan de Manejo rector queimponga y efectivice restricciones al uso de sus recursos naturales.

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Andino (de titularidad de Tractebel) sin considerar ni tener en cuenta losderechos de las comunidades indígenas asentadas en la región desde hacesiglos y sin tomar los recaudos necesarios para resguardar el hábitat natu-ral; b) La aprobación del trazado era un acto arbitrario porque no seescuchó a las comunidades ni sus reclamos y era un acto ilegítimo porqueno respetaba los derechos consagrados en nuestra Constitución y en Pac-tos y Tratados Internacionales que tutelan el derecho a la cultura y admi-ten la preexistencia étnica de las comunidades130; c) El diagnóstico previoal estudio de impacto ambiental elaborado por la empresa llegó a la con-clusión que: i) toda Evaluación de Impacto Ambiental debe contemplaruna alternativa y que la traza propuesta por Nor Andino no la contempla-ba; ii) debía aguardarse los resultados de la EIA detallada en relación al Pasode Jama, en razón de los intrínsecos impactos acumulativos y sinérgicosentre ambas obras; e) Dicho informe determinó, además que la traza alter-nativa para evitar los costos culturales y ambientales podía efectuarse apro-vechando caminos existentes, entre otros, el Paso de Jama y solo agregaríaentre 100 y 200 km. al trazado propuesto (de 471 Km. donde no existecamino alguno) evitando el costo ambiental y cultural. Nunca se efectua-ron estudios para esta necesaria traza alternativa; f) Tanto el diagnosticoprevio, como el EIA, como el posterior informe crítico del EIA coincidíancon las comunidades Kollas en que el mayor y mas grave daño se produci-ría con el impacto indirecto o inducido a través de la apertura de caminos.El daño sería irreversible, ya que la fragmentación de las comunidadesKollas, provocada por las vías de acceso haría irreversible la pérdida delhábitat y g) Resultaba contradictorio que la misma empresa Tractebel nopodía efectuar una obra de esta naturaleza con ese costo ambiental y cultu-ral en su propio país, porque las normas belgas se lo prohibían. Según lamemoria de la Asamblea de accionistas del 25 de mayo de 1997, la mismaempresa en el apartado destinado a Gas, admitía que los gasoductos pro-ducen daño ambiental y agregaba que en adopción de las políticas regio-nales, optaba por el tendido de gasoductos a lo largo de ductos existenteso caminos preexistentes.

Teniendo en cuenta entre otras razones que en Argentina existía laposibilidad de una traza alternativa que preservara la selva de montaña y lacomunidad y cultura Kolla, reduciendo ostensiblemente el impacto am-

130 Corresponde aclarar que en ambos casos, las poblaciones vecinas a las trazas aún siguenutilizando leña como combustible, ya que el suministro de gas a este tipo de comunidades quedósupeditado, a la existencia de “excedentes”.

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biental porque se aprovecharía caminos existentes, el Juez de primera ins-tancia admitió la acción amparo, pero con posterioridad fue revocada lasentencia, entre otras razones porque con carácter simultáneo, el ENARGAS,sin audiencia pública previa aprobó la ejecución del proyecto, exigiendoun nuevo plan de protección y manejo ambiental.

No obstante las medidas señaladas, con posterioridad en poco más detres años, explotaron en cuatro ocasiones los gasoductos Norandino y el dela Transportadora de Gas del Norte (TGN) en la Provincia de Salta, según elsiguiente detalle:

Primera explosión: el gasoducto de la Transportadora de Gas del Norte(TGN) que lleva el fluido desde Campo Durán, al norte de la provincia deSalta, para la alimentación de las redes domiciliarias e industriales de BuenosAires y Tucumán explotó el 11 de diciembre de 1998, a las 11 horas de lamañana, en la localidad de Las Mesitas, en el departamento de Metán de laprovincia de Salta. En ese desafortunado suceso se registró la muerte instan-tánea, por incineración, de nueve operarios que trabajaban en la zona. Eneste caso TGN dijo que la explosión se debió a la corrosión de las tuberías.

Segunda explosión: el gasoducto Norandino explotó el día 6 de marzo delaño 2001, a las 19.30 horas. El hecho ocurrió cerca del paraje Las Trancas,en el departamento de Orán de la provincia de Salta. Las llamas quemaronla ladera completa de un cerro. No hubo víctimas ni heridos. Se informóque el accidente fue causado por un desprendimiento de roca y barro enmedio de Las Yungas salteñas.

Tercera explosión: el gasoducto Norandino explotó en la noche del 27 deenero del año 2002 en el paraje El Oculto, en el departamento de Orán, dela provincia de Salta. La explosión ocurrió a las 22.30 horas y las llamaspodían verse a 60 kilómetros de distancia. El accidente se produjo a 800metros de un campamento de Vialidad. No hubo víctimas y otra vez sedijo que el origen del desastre era un desplazamiento de tierra.

Cuarta explosión: el 17 de marzo del año 2002, el gasoducto de la Transpor-tadora de Gas del Norte (TGN), explotó en el interior de la finca La Calera, a 44kilómetros de Las Mesitas (lugar de la primera explosión) y a escasos trescien-tos metros de una ruta; a cuatro kilómetros de la localidad Río Piedras, en eldepartamento de Metán de la Provincia de Salta y a cinco mil metros de laestación de peaje. La explosión se sintió en doce kilómetros a la redonda yresidentes de diferentes localidades situadas en ese radio, dijeron que la tierraestuvo temblando por espacio de media hora. En Río Piedras, a cuatro kilóme-tros del lugar, la gente salió de sus casas, creyendo que se trataba de un terre-moto. No hubo víctimas y se desconocen las causas.

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En el caso del gasoducto Norandino, tanto el control documental comolas auditorías efectuadas no respondieron a un control planificado sino a laocurrencia de accidentes. En efecto, el control realizado por el ENARGAS conposterioridad de los accidentes, revela las deficiencias ocurridas durante laetapa previa de construcción del ducto. Entre las deficiencias puede seña-larse entre otras, la no evaluación de trazas alternativas a la originalmentepresentada por el concesionario, a pesar de que en la misma época la Secre-taría de Energía había aprobado la construcción del gasoducto Atacama,que tiene la misma región de origen y que atraviesa la cordillera por elmismo paso (Jama) que Norandino; la no evaluación del impactoacumulativo y sinérgico de ambas obras, y la ausencia de consideración dela posibilidad de que compartieran la misma traza.

Las irregularidades en el otorgamiento de la concesión resultan ostensi-bles, por cuanto la misma se otorgó con mucha antelación a la aprobaciónde la evaluación de impacto ambiental (EIA) y el otorgamiento de la corre-lativa licencia ambiental y social del proyecto. Tampoco se incluyó en laEIA, la cuantificación del costo ambiental, cultural y social, que debería serconsiderada en todo proyecto de desarrollo.

Tampoco el ENARGAS exigió suficientes estudios previos que dieran cuen-ta de los puntos críticos de la traza y los riesgos inherentes en materia geológicay a pesar de disponer de una excelente herramienta de gestión como es elcaso de la audiencia pública, la misma no se realizó, a pesar que se reunieronen torno al proyecto opiniones divergentes y estaban involucrados impor-tantes intereses sociales, culturales y ambientales. En la resolución aprobatoriade la obra se consideró que la discusión dada en el expediente, era suficientepara otorgar elementos de convicción a la autoridad.

9.8.3) Prevención de pasivos ambientales del transporte dehidrocarburos

Recientemente, la Subsecretaría de Combustibles dictó la Disposición123/2006 por la que se aprobaron las “Normas de Protección Ambientalpara los sistemas de transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos,terminales marítimas e instalaciones complementarias”, a los fines de po-der llevar a cabo controles más pormenorizados sobre dichas instalaciones.Por esta norma se modificaron las modalidades y frecuencias para la pre-sentación por parte de los respectivos concesionarios de transporte, de es-tudios ambientales, sus respectivos planes de contingencia y los informesde monitoreo ambiental.

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El objeto del reglamento fue lograr una gestión ambiental adecuadapara cada una de las etapas de anteproyecto, construcción, operación, man-tenimiento, desafectación y abandono de oleoductos, poliductos, termina-les marítimas o fluviales y demás instalaciones complementarias, por lascuales se haya otorgado, o se encuentre en trámite de otorgamiento unaconcesión de transporte de hidrocarburos líquidos en el marco de la Ley17.319 y el Decreto Nº 44 del 7 de enero de 1991 o la norma reglamen-taria que en el futuro lo reemplace.

Para los casos de desafectación o abandono de oleoductos, poliductos einstalaciones complementarias, se exige un informe a la Autoridad deAplicación en donde detallará los procedimientos específicos que llevará acabo131. Todo proyecto de abandono de un ducto implica desde el puntode vista ambiental en el caso del retiro del mismo, el proceso inverso al deconstrucción. El Estudio Ambiental para el Abandono (EAA) deberá cum-plir las veces de herramienta de gestión ambiental para el abandono delducto y de sus instalaciones complementarias.

Basándose en el proceso de abandono a implementar, se exige realizaruna identificación y cuantificación de los impactos ambientales derivadosde las actividades programadas. Una vez aprobado el EAA y para dar co-mienzo a las tareas de abandono, el concesionario deberá constituir unagarantía de cumplimiento de las obras, cuyo monto se integrará con unasuma de hasta el cien por ciento del monto total a invertir para conducirlas tareas de abandono, y en función de la sensibilidad y riesgo ambientalde las zonas involucradas por el proyecto, con más una suma adicional dehasta el cien por ciento sobre el monto total a invertir en las tareas. Dichagarantía será ejecutada, sin más trámite, en caso de incumplimiento porparte del concesionario de las tareas de abandono aprobadas.

Una vez abandonados los ductos y/o instalaciones complementarias, elconcesionario será responsable de asegurar que la pista y las instalacionesremanentes no sean causa de afectaciones al ambiente. Por tal razón se

131 Desafectación de un ducto es la etapa donde se deja de operar la instalación de transporte enforma temporaria. Se entenderá por desafectada a cualquier instalación que no se encuentre enoperación y en donde las medidas de control de la integridad de esta sean mantenidas apropia-damente durante el período en que la misma se encuentre desafectada. El período de desafectaciónse extenderá, a partir de la fecha en que se dejó de operar el sistema y por el tiempo que haya sidorequerido, el cual deberá estar debidamente fundamentado y aprobado por la Autoridad deAplicación. Abandono de un ducto es la etapa que se inicia cuando las instalaciones se desconectanen forma permanente de la fuente de hidrocarburos líquidos a transportar, sus extremos sonsellados y durante la cual no se mantiene ninguna medida de control de integridad de lascañerías.

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deberá incluir en el período de pos abandono un plan de monitoreo am-biental de la pista del ducto y de las instalaciones remanentes. El concesio-nario también deberá conservar toda la información relacionada con laetapa de pos abandono y las anteriores a ésta (construcción, operación,mantenimiento y desafectación). Dicha información será debidamentedocumentada en un registro especial el cual debe contar, entre otros requi-sitos, con un registro del historial de derrames y de las tareas de remediaciónrealizadas en las cercanías de la cañería y/o de sus instalaciones comple-mentarias, durante todas las etapas del mismo y luego de su abandono.

El período de pos abandono se prolongará como mínimo por el térmi-no de seis meses y dicho plazo podrá extenderse como máximo a dos años,desde la finalización de todas las tareas de abandono del ducto y sus insta-laciones complementarias, en función de la sensibilidad y riesgo ambien-tal de la zona en que se halla la instalación.

9.9) Deuda ecológica y pueblo originario Mapuche

Desde el punto institucional, la corresponsabilidad de las provincias(por comisión u omisión) no ha estado ausente, tal como ocurrió con elacuerdo de prórroga del plazo de vigencia de la concesión de explotaciónde hidrocarburos sobre el área Loma La Lata-Sierra Barrosa, cuyo titular esYPF S.A., por el término de diez (10) años, según lo previsto por el Artículo35 de la Ley Nº 17.319, aprobado por Decreto 1252/2000132.

Para esa época, desde el punto de vista ambiental y socio cultural, larelevancia de los daños ambientales generados, daban cuenta de los resul-tados de la valuación del pasivo ecológico, efectuada por el Programa deNaciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en un relevamiento realizadoen la zona a pedido del gobierno de la Provincia de Neuquen, que fueradenominado “Hidrocarburos, compensación y desarrollo forestal en la provincia de

132 Dicho Acuerdo, haciendo abstracción de otras objeciones de mérito y oportunidad que podríancorresponder, dio por cumplidas –hasta la fecha de aprobación de la prórroga-, las obligacionesimpuestas por el artículo 35 de la Ley 17.319 que establece que las concesiones de explotación dehidrocarburos pueden ser prorrogadas, en las condiciones que se establezcan al otorgarse la prórrogay siempre que el concesionario haya dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesión, al estableceren apartado IV. del Convenio que YPF “ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesión”,de conformidad con el informe emitido por la Dirección Nacional de Recursos Hidrocarburíferos yCombustibles de la Secretaria de Energía y Minería de la Nación, de acuerdo con el informe remitido a laSecretaría por la Dirección Provincial de Medio Ambiente de la Provincia de Neuquén.

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Neuquen”133, sobre cuya base la misma Provincia había reclamado a lasempresas YPF, Pérez Companc y San Jorge, una indemnización de casi$1.000 millones por daños ambientales134.

También preexistía el Acta-Acuerdo de Repsol YPF con el Pueblo Origi-nario Mapuche y sus Comunidades de Lomas La Lata, relativa a un procesode evaluación y compensación de los impactos y daños socio-ambientalesproducidos en los territorios de éstas, causados por la actividadhidrocarburífera (pasivos ambientales), con reconocimiento sin límite de tiempoen el origen, producidos y remanentes hasta la fecha de la firma, el 7 sep-tiembre de 2000135.

Igualmente eran preexistentes a la prórroga de la concesión, las distin-tas causas judiciales radicadas en la Corte Interamericana de DerechosHumanos, tales como el caso de la Corporación mixta Pulmarí, Neuquén;Defensoría de Menores de Neuquén (por las Comunidades mapuche deLoma La Lata) vs. Estado argentino s/ provisión de agua potable, por in-

133 El informe sostuvo que las empresas petroleras han desarrollado “constantes faltas, errores,accidentes y falta de previsión que han provocado serios daños a la población y recursos naturales”.

134 El proyecto Provincia de Neuquén- PNUD ARG/024/97 fue financiado con una donación delFondo de Naciones Unidas para desastres. En el mismo se concluyó que las empresas petrolerasprovocaron un daño ecológico valuado en $ 545 millones, repartido de la siguiente manera: 77millones por las alteraciones provocadas por las construcciones realizadas, 188 millones porpérdidas en el suelo, 119 millones para recuperar cuencas fluviales, 5 millones para tratar sueloscontaminados, 49,5 millones para desmantelar instalaciones abandonadas, 86,3 millones por eluso de agua, 7 millones por contaminación del río Colorado y 11 millones por fauna y flora. A esemonto, Neuquén agregó $ 314 millones por el lucro cesante provocado a los superficiarios y otros90 millones por deudas con el Estado provincial. Así, el reclamo totaliza $ 949 millones. ElProyecto “Emergencia Ambiental, Hidrocarburos, Compensación y Desarrollo Sustentable de laProvincia de Neuquén”, determinó los daños ambientales directos e indirectos ocasionados porlas actividades hidrocarburíferas a los recursos naturales renovables, aplicando metodologíasalternativas y, entre ellas, la contenida en el Manual de Cuentas Patrimoniales del PNUD. Elinforme no se detiene en cuantificar el daño ocasionado, sino que avanza en la estimación decuánto dinero haría falta para restaurar el ecosistema. Para las estimaciones del daño, se consi-dero la superficie que ocupan los departamentos de Pehuenches y Añelo -donde se registra lamayor actividad petrolífera de la Provincia- que cubre 2.037.500 hectáreas. “Se ha consideradodiferentes categorías de afectación y según las zonas tratadas” dice el documento, y señala que“el daño ambiental global se calcula en 925.185.597 pesos. De ellos 508.852.078 fueron realiza-dos entre 1920 (inicio de la actividad) a 1990 y 416.333.519 pesos de 1991 a 1996”.

135 Sin embargo, en el Acuerdo de prórroga del plazo de vigencia de la concesión de explota-ción de hidrocarburos sobre el área Loma La Lata-Sierra Barrosa, “La Provincia se compromete aarbitrar las medidas pertinentes para dar solución definitiva a los requerimientos de las comunidades indígenasen orden a posibilitar el normal desarrollo de las actividades de Repsol-YPF”, lo que implica condicionarlos derechos reconocidos por el Art. 75, inc. 17 de la CN y el Convenio OIT Nº 169, que constituyeun tratado con jerarquía superior a las leyes nacionales, ratificado y con vigencia interna por LeyNº 24.071, en tanto y en cuanto posibiliten la explotación de la empresa.

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200 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

cumplimiento de sentencia judicial firme, Case Nº 12.010, CIDH, Was-hington DC, 1998136 y Comunidades aborígenes ‘Lhaka Hontat’ (Salta)vs. Estado argentino s/ medidas cautelares en proyectos de “desarrollo”,CIDH, Washington DC, 1998.

Con posterioridad, el Informe Evaluación del impacto socio – ambien-tal de la actividad hidrocarburífera en los territorios de las ComunidadesMapuche Paynemil y Kaxipayiñ, de Loma La Lata, Neuquén137, relevó losmúltiples pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera sobre el te-rritorio de las Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, y sobre lasComunidades mismas. El estudio tiene su origen en el acuerdo de evalua-ción y compensación, celebrado entre dichas Comunidades y la empresaRepsol YPF S.A. el día 7 de septiembre del año 2000. En dicho convenio,tal vez inédito en una actividad como la petrolífera y en una zona habitadapor comunidades de un pueblo originario, la empresa aceptó un períodoanual de pagos a cuenta de compensación y asignó fondos para gastos de losequipos de evaluación de las Comunidades.

9.10) La reciente doctrina judicial de la Corte Supremade Justicia

Resulta claro que no obstante el amplio desarrollo de la normativaambiental hidrocarburífera, y la progresiva adecuación de marcos nor-mativos y fiscalizadores por parte de las provincias productoras, las mis-mas no contienen elementos que aseguren el cumplimiento de lo esta-blecido por la ley 25.675 en lo atinente a evaluación del impacto am-biental, y fundamentalmente del acceso a la información por parte de lapoblación durante cada uno de los procesos que hacen a la actividad y laparticipación ciudadana en cada etapa de análisis y decisión de la evalua-ción del impacto ambiental que la actividad exploratoria o la explota-ción de hidrocarburos pudieran ocasionar a las comunidades involucradas(Ley 25.831).

136 La causa se inició a raíz de la contaminación de napas freáticas, por la Defensoría deMenores, en representación de los niños y adolescentes mapuches, quien promovió acción anteel Juzgado Civil Nº 4 de Neuquen, por provisión definitiva de agua potable y atención de la saluden riesgo (Expte. Nº 3232/97). La sentencia favorable del Juez fue apelada sucesivamente yconfirmada en todas las instancias.

137 Coordinación general Carlos Falaschi O., Neuquén, julio 7 de 2001.

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201Alicia Morales Lamberti

La multiplicidad de causas judiciales138 vinculadas a demandas por re-composición de daño ambiental colectivo que, en muchos casos, com-prenden asimismo la orden judicial de remediación de pasivos ambienta-les, es demostrativo de la relevancia ambiental y social de los riesgos inhe-rentes a todas la etapas de la actividad hidrocarburífera en el país139.

138 Cfr. “Sánchez Carrillo, Jorge c. YPF S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial yMinería de General Roca. Fecha: 16/09/2003, en LLPatagonia; “Anton Francisco c. YPF S.A. s/daños y perjuicios” (Expte. 15670-CA-02), Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial yMinería de General Roca, en LLPatagonia; “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario dela estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia”, Sala H de laCámara Nacional en lo Civil en los autos. JA 1999-IV-309; “Nasif, Monica c/ Manzur Jalil, Juany Otros s/ daños y perjuicios” - Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y MineríaNro. 5 - IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro - 12/04/2006; “Maldonado c/ YPF S.A sobredaños y perjuicios”. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 5 Secretaría Nº 9;“Duarte, Dante y otros v. Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A.”, C. Nac. Civ., sala I, 30/6/1994,JA 1998 - III – síntesis; “Decilio, José O. y otros v. YPF y otro”, Cámara Federal de Apelacionesde La Plata, sala 2ª, 11 de mayo de 2006; “Brutti, Honorio Alberto y otros c/Esso PetroleraArgentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios”. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº4 del Departamento Judicial de Zárate-Campana; “Moyano Santos Cirilo y otro v. Esso PetroleraS.R.L. y otro”. Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo de San Martín, San Martín,24 agosto de 2006; “Municipalidad de Magdalena v. Shell C.A.P.S.A. y otros S/ disposición deresiduos peligrosos”. C. Fed. La Plata, sala 2ª, 1/2/2001, JA 2001 - I – 343; “Buque TanqueEstrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/ colisión y derrame de hidrocarburos”, CámaraFederal de La Plata, Sala III, 2002-08-15) en La Ley, 2002 Tomo F página 791; “Municipalidadde Magdalena c/ Shell Compañía de Petróleo Sociedad Anónima, Shiffarts-Gessell- Schaft M.S.Primus and Co.”, CSJN M. 931. XXXVII, entre otros.

139 Cfr. “Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ daños y Perjuicios”, (ex carátulaBincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daños y Perjuicios) Juzgado Federal Nº 4,Secretaría Nº 11 (Expediente 6975/05): Involucra a 527 actores, donde reclaman, entre otros, 19jóvenes que al momento del derrame eran menores de edad, algunos de ellos solo contaban entre14 y 15 años y fueron contratados por la empresa Shell Capsa para la limpieza del río, en el quelos hacían entrar con sus mallas de baño personales; “Jara Jorge Ubaldo y otros c- SHELL CAPSA yotros s/ Medida preliminar”, Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 3 de Capital Federal, Secre-taría Nº 5 (Expediente Nº 3118/2006). En este expediente se ha solicitado la realización deestudios epidemiológicos, sobre determinadas personas y sobre cadáveres. La primer medida fuedenegada y la segunda concedida; “Aguayo Maria Cecilia y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ beneficiode litigar sin gastos”, Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11 (Expediente 6978/05, ex carátulaBincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA y otros s- daños y Perjuicios); “Aguayo Maria Cecilia y otrosc/ SHELL CAPSA y otros s/ Medida Cautelar” (ex carátula Bincaz José Luis y otros c- SHELL CAPSA yotros s- daños y Perjuicios), Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, con recurso de queja porante la Corte Suprema de la Nación, por haberse denegado en primera y segunda instancia lamedida cautelar peticionada y “Gandulfo Liliana y otros c/ SHELL CAPSA y otros s/ Medidapreliminar”, Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 3 de Capital Federal, Secretaría Nº 5(Expediente Nº 3126/2006). En estas actuaciones los actores solicitan el análisis del agua deMagdalena. El Juez lo ha concedido y está en etapa de notificación a los demandados de lasmedidas peticionadas.

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202 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Entre las más representativas, y con vinculación directa a la evaluacióndel pasivo ambiental efectuada por la Provincia de Neuquén-PNUD, deno-minada “Hidrocarburos, Compensación y Desarrollo Forestal en la Pro-vincia de Neuquén”, se sustancia actualmente la causa “Asociación deSuperficiarios de la Patagonia c/ YPF S.A. y otros s/ daño ambiental”140. La“Asociación de Superficiarios de la Patagonia”, asociación que tiene porobjeto —entre otros— defender los derechos de los dueños, ocupantes,poseedores o meros tenedores de las tierras de la patagonia, inicia deman-da contra YPF S.A. y las restantes concesionarias de la explotación y explora-ción de las áreas hidrocarburíferas de la “Cuenca Neuquina”, cuencashídricas de los ríos Negro y Colorado, a fin de que se las condene a:

1) Realizar todas las acciones necesarias para la recomposición integralde los daños colectivos ambientales causados por la actividad que desarro-llan en dicha área hasta la total desaparición de los agentes contaminantesdel suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y para lareposición a su estado anterior de las extensas áreas desforestadas y sinvegetación a causa de la apertura de caminos, calles, locaciones, picadas,zanjas, canteras y toda otra actividad que, a su juicio, ocasionó la pérdidadel manto vegetal, de modo tal de revertir el proceso de desertificaciónque ello habría causado.

2) Construir el fondo de restauración ambiental previsto en el art. 22de la ley 25.675.

3) Adoptar todas las medidas necesarias para evitar, en lo sucesivo, estaclase de perjuicios y, subsidiariamente, obtener la reparación de daños yperjuicios colectivos de ese modo originados.

Asimismo, se solicitó la citación en calidad de terceros a las provinciasde Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro en los tér-minos del art. 90, inc. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de laNación, “en tanto sus patrimonios ambientales se hallan alcanzados por eldaño que se intenta recomponer y dado que les resultará obligatoria lasentencia que se dicte en la medida en que se requiere su intervención enla constitución y regulación del Fondo Común de Compensación Am-biental”; así como por integrar en calidad de partes, de la Comisión Inter-provincial del Río Colorado, y por ser integrantes, junto con el EstadoNacional, de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas de los ríos Limay,Neuquén y Negro, que tiene las funciones de realizar investigaciones yrelevamientos, ejecutar proyectos y adquirir, construir, poner en funciona-

140 CSJN - A. 1274. XXXIX. 13/07/2004.

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miento y mantener instalaciones para detectar o controlar la contamina-ción de los recursos hídricos de esas zonas. En igual sentido, con funda-mento en el art. 90, inc. 1°, del código citado, al Defensor del Pueblo dela Nación, como legitimado para la promoción de la misma demanda y dela defensa de los derechos humanos, así como también al Estado Nacionala través de la Secretaría de Energía y de la Secretaría de Ambiente y Desa-rrollo Sustentable.

La Corte Suprema de Justicia, previo declarar que correspondía el ejer-cicio de su competencia originaria en razón de las personas, decidió el 13de Julio de 2004 que el trámite que correspondía imprimir a esta causa nopodía ser el del amparo, pues las medidas probatorias necesarias para ladilucidación de los eventuales daños ocasionados por la actividad de lasdemandadas exigían un marco procesal más extenso, resultando más ade-cuada la adopción del régimen ordinario.

Dicha resolución planteó, en lo que hace la configuración y atribuciónde responsabilidad por pasivos ambientales, generados por contaminaciónde fuente difusa, en la que existen muchos contaminadores y múltiplesdaños y es difícil probar la causalidad, dos líneas claramente diferenciadasentre el voto mayoritario y la postura minoritaria (voto de los Dres. JuanCarlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

La postura mayoritaria, teniendo en cuenta que para la determinacióndel trámite que debía imprimirse a la causa, debía tenerse en cuenta esen-cialmente que la demanda tenía por objeto la recomposición de los daños colec-tivos ambientales supuestamente causados por las demandadas y la adopciónde las medidas pertinentes para evitar la reiteración de daños de ese carác-ter; sostuvo que no correspondía requerir a las concesionarias demanda-das, en esta instancia del proceso, que acrediten la contratación del segurode cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente que seríaexigible sobre la base de lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675, atentola clara identificación del objeto de la demanda con la pretensión cautelar,y porque si se accediese a ella se desprenderían de su dictado los mismosefectos que produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la pre-tensión de la actora.

Asimismo, en relación a la demanda interpuesta contra “YPF S.A. y lasrestantes concesionarias de la explotación y exploración de las áreashidrocarburíferas de la cuenca neuquina, cuencas hídricas de los ríos Ne-gro y Colorado”, se explicitó que “deberá ser la actora quien individualicea las empresas a las que considera causantes de los daños que invoca” en elcumplimiento de la carga probatoria impuesta por los incs. 2° y 3° del art.

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204 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

330 del Código de forma, “la que deberá establecer, con la exactitud nece-saria y exigible, a qué personas jurídicas les atribuye la responsabilidad enlos hechos que denuncia”.

Por su parte la postura minoritaria, que también rechazó la medidacautelar referente a la inmediata cesación de los daños y a la integración deun fondo de reparación, en razón que “la generalidad de los términos enque está formulada exigiría que en este estado del proceso el Tribunaldeterminase qué daños se habrían causado, y en el caso de existir, quémedida resultaría más idónea”, admitió el pedido para que las concesionariasdemandadas, en esa instancia del proceso, acreditaran la contratación delseguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente se-gún lo prescripto en el art. 22 de la ley 25.675.

El fundamento más relevante, fue que lo requerido por la demandanteen el ámbito de la medida cautelar, era que los demandados -que desarro-llan actividades de explotación y exploración de áreas hidrocarburíferas-acreditaran meramente el cumplimiento de la ley en cuanto les impone “contra-tar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar elfinanciamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere pro-ducir”, petición que no se identificaba con el objeto de la demanda yguardaba proporcionalidad entre la entidad de los daños alegados y elmínimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposición.

Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegi-do y la eventual existencia de daño ambiental colectivo por el ejercicio deactividad hidrocarburíferas en una amplia zona, respecto de diversas per-sonas jurídicas de difícil determinación, así como el efecto erga omnes asig-nado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar, laminoría se inclinó por hacer lugar al pedido de oficio a la Secretaría deEnergía y también a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable,para que se informe el detalle de las empresas concesionarias de la denomi-nada áreas de la cuenca neuquina.

Con posterioridad y en la misma causa, el 29 de agosto de 2006, laCorte Suprema de Justicia de la Nación, frente a las excepciones interpues-tas, tuvo la oportunidad de expedirse sobre los alcances de la excepción dedefecto legal opuesta, difiriendo el tratamiento de las otras defensas arti-culadas (prescripción, falta legitimación activa y pasiva), para una vez queaquélla sea subsanada, con fundamentos que guardan directa vinculaciónal deslinde de responsabilidades en relación a la remediación de los pasivosambientales preexistentes a la privatización, responsabilidad que en rela-ción a algunos concesionarios sucesores en áreas centrales de YPF Sociedad

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del Estado, debería distinguirse en relación a pasivos ambientales que even-tualmente podrían quedar a cargo del Estado Nacional; y por otra parte,aquellos daños y pasivos ambientales objeto de recomposición cuya causafuente reconocen origen en las actividades desarrolladas por YPF SociedadAnónima y las concesionarias de la “Cuenca Neuquina” en general, talcomo fuera planteada la demanda.

La excepción de defecto legal opuesta, se sustentó en diversos planteosque la Corte resumió, entre los que a los fines de identificar criterios paraprobar el nexo causal y atribuir responsabilidad por pasivos y daños am-bientales, se destacan los siguientes términos:

a) Que no se han precisado los hechos en cuanto a los eventuales casosde contaminación indicando las personas a quienes imputa responsabili-dad con circunstancias de tiempo, modo y lugar.

b) Que no se designa con exactitud el objeto de la demanda, existe unainsuficiente referencia a una vasta región geográfica, no se precisa cuálesson los hechos que fundan el reclamo, no se identifican cuáles de las em-presas son responsables de los daños y se difiere la aparición de elementossustanciales para la etapa probatoria.

c) Que este conjunto de dificultades haría procedente la excepción dedefecto legal porque se afecta a las demandadas en cuanto a su derecho denegar, les impide alegar y ofrecer prueba, no les permite desvirtuar el nexocausal, enerva la posibilidad de controlar la pertinencia de la prueba, lesimpide plantear la defensa de falta de legitimación pasiva, las obliga a citar aterceros y no permite oponer la defensa de prescripción.

El voto mayoritario de la Corte entendió que, teniendo en cuenta que laexcepción de defecto legal está condicionada a que la omisión u oscuridad enque se incurre coloquen al contrario en verdadero estado de indefensión, al nopermitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas pertinentes, queel caso se configuraba ese extremo conforme los siguientes argumentos:

a) La sola lectura del escrito de demanda era suficientemente demostra-tiva de las deficiencias en que se ha incurrido en su elaboración, en lamedida en que la generalidad de sus términos hace extensible la preten-sión a toda alteración del medio ambiente eventualmente producida en ladenominada “Cuenca Neuquina” que tenga su origen en la explotacióndel hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia porprecisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de ellas, por individuali-zar a los agentes productores de éste, por diferenciar la aportación de cadauno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y,en su caso, la gravedad de la alteración postulada.

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b) Del mismo defecto adolecía la prueba documental acompañada porla actora, consistente en el resumen ejecutivo del documento elaborado porconsultores contratados por el gobierno de la Provincia del Neuquén y elPrograma de las Naciones Unidas para el Desarrollo en el marco del pro-yecto PNUD Arg/97/024.

c) La actora fundaba su demanda en la situación de hecho consistenteen la contaminación ambiental que existiría en la “Cuenca HidrocarburíferaNeuquina”, cuya responsabilidad atribuye a la actividad de las demanda-das. Pero esta contaminación, así tan vagamente conceptuada, no ofrecíaelementos que la diferencien de la existente en otras superficies del territo-rio de la República o de naciones extranjeras en que se desarrollan este tipode actividades.

d) En particular, no resultaba claro si la demanda asociaba el daño am-biental a la explotación de petróleo en general o a ciertas prácticas negli-gentes o defectuosas relacionadas con dicha actividad. Por un lado, la ac-ción fue dirigida contra las demandadas, que son agrupadas sobre la basede su sola condición de explotadores de petróleo (“calidad de concesiona-rio de un área o yacimiento en la Cuenca Neuquina”), pero, por otro lado,la actora se refiere a diversas conductas contaminantes en la exploración yexplotación de petróleo, tales como derrames por descontrol de los pozos,instalaciones sin las previsiones para la protección ambiental, incorrectadisposición de residuos, etcétera.

e) Ese defecto en el modo de proponer la demanda era crucial, puestoque el actor pretendía eximirse de identificar a los causantes del daño ambiental eimputar a los demandados una responsabilidad por pertenencia al grupo que realizala actividad dañosa, con invocación del art. 31 de la ley 25.675. Pero, parala operatividad de esta regla, resulta indispensable que el criterio clasifica-torio empleado en la delimitación del grupo responsable sea el mismo que se utilizapara identificar la causa o agente del daño. Tanto más si se tiene en cuenta quela responsabilidad solidaria del art. 31 de la ley 25.675 exige que losmiembros del grupo responsable hayan “participado” en la comisión deldaño ambiental.

f) La exigencia de delimitación del grupo responsable, no supone unademostración anticipada de que la actividad desplegada por cada uno desus supuestos integrantes sea individualmente dañosa para quien reclama.Tampoco implica requerir que la definición del grupo de responsables seaexhaustiva, pues bien pueden concurrir otras causas y agentes que realicenactividades distintas que por su naturaleza y diversidad impidan precisarqué relación guardan con el daño invocado.

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g) La tutela de derechos supraindividuales o colectivos incorporada comogarantía de raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada exclu-ye ni retacea la exigencia de exponer cómo tales derechos han sido lesionados por unaconducta antijurídica, en qué consistiría esa actividad o esas omisiones, quién es elautor de ellas y cuál es el daño en concreto que se pretende reparar ya sea por vía dela recomposición ambiental o de su indemnización o el daño futuro que se desealegítimamente evitar; pero, en todos los casos, siempre ha de tratarse de undaño respecto del cual pueda predicarse que llena el recaudo de certidum-bre.

h) No resulta necesario en una etapa introductoria del proceso, la des-cripción de todos los hechos, pero ese deber procesal es inequívocamenteexigible respecto de aquellos presupuestos fácticos que constituyen loselementos esenciales de la relación jurídica invocada, respecto de los cualesel juez no puede sustituir la actividad de la parte, ni resultar de la pruebaa producirse. Estos hechos deben ser afirmados y narrados en forma total,íntegra, sin retaceos ni reticencias. Para los sistemas procesales que, comoel nuestro, en el proceso escrito de cognición siguen la teoría de la subs-tanciación, no es admisible la “integración del hecho” en otro momentoprocesal que no sea la demanda. Caso contrario, el proceso se constituiríaen un “juego de sorpresas” y se lesionaría el deber de probidad.

i) La actora omitió, el relato circunstanciado de los presupuestos fácticoscondicionantes de la atribución de responsabilidad que pretende. A fin defundamentar su demanda se ha limitado a una mera exposición de la rela-ción jurídica sobre la cual basa su pretensión, pero ha omitido el impres-cindible e insoslayable relato del estado de cosas cuya modificación o repa-ración se quiere provocar con la demanda presentada ante un tribunal dejusticia que debe pronunciarse por una sentencia fundada, mediante ladescripción de los presupuestos fácticos a los que las normas jurídicas atri-buyen la consecuencia jurídica pretendida.

j) No obstaban a las anteriores conclusiones, las características especia-les que presenta un “proceso complejo” como el que se persigue substanciaren esta causa, el interés público comprometido, la naturaleza del dañoambiental, la dificultad probatoria del nexo adecuado de causalidad entreel hecho o conjunto de hechos contaminantes y el eventual daño, ni elcriterio que deberá adoptar este Tribunal para evaluar la prueba, circuns-tancias señaladas por la actora y receptadas unánimemente por la doctrina,y que evaluará el juzgador en la etapa procesal oportuna. Tampoco se opo-ne a ello el carácter solidario de la responsabilidad frente a la sociedad queestablece el art. 31 de la ley 25.675, por cuanto ese principio no puede

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obstaculizar ni restringir el legítimo derecho que tienen los demandadosde identificar al verdadero autor del eventual daño o acreditar su no perte-nencia al grupo causante de aquél, mediante las medidas probatorias queestimen adecuadas. Para todo ello resulta inequívocamente indispensableque los sindicados como responsables por el demandante conozcan conexactitud los hechos y circunstancias cuya omisión han denunciado con ladefensa en estudio.

k) La posibilidad de que la actora postergue para la etapa de produc-ción de la prueba la aparición de elementos esenciales para la adecuadadefensa de las demandadas no se justificaba, pues al tiempo de interponerla demanda, aquélla se encontraba en condiciones de requerir la informa-ción necesaria a la Secretaría de Energía y a las demás autoridades naciona-les y provinciales responsables de administrar y suministrar la informaciónque identifique la pertenencia al grupo causante141.

l) No se trata en el caso de recurrir a pruritos ritualistas innecesarios,sino que la admisión de la excepción de defecto legal en el modo de propo-ner la demanda en el sub lite tiende a preservar el derecho de raigambreconstitucional de las demandadas de saber exacta y precisamente por quése las demanda y, principio de congruencia mediante, de igual arraigo, aqué y a cuánto podrán ser condenadas por la sentencia judicial que pongafin al proceso.

Por otra parte, los argumentos de la disidencia de los ministros JuanCarlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, permiten articular una visiónsustantiva de las categorías jurídicas que explican relaciones del derechoambiental, a saber:

a) Las demandadas han planteado sus respectivas excepciones de defec-to legal de acuerdo con una concepción individualista que se aparta claramentedel principio establecido por el art. 41 de la Constitución Nacional y de laley 25.675 que contempla, la peculiaridad de las demandas promovidaspara la protección del medio ambiente, en tanto se basa en una modernaconcepción del desarrollo sustentable en la que se armonicen los interesespor la naturaleza del bien protegido sin que por ello quede afectado, natu-

141 Los magistrados realizan un llamado de atención, sobre la base del estándar de diligenciaexigible a la asociación actora con arreglo a lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil en orden asu carácter de constituir una organización tendiente a la defensa del medio ambiente, dicha entidad debería contaren su poder con esa información, pues de lo contrario no se entiende de qué manera podría cumplir seriamente conlos objetivos de su creación consistentes, precisamente, en la defensa de los superficiarios de la región patagónica deconformidad con lo que surge de la copia de su estatuto social obrante a fs. 6/11.

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ralmente, el ejercicio de los derechos concedidos a los demandados. Estadistinción no sólo se refiere a la concepción sustancial de la protección del medioambiente sino que también alcanza a los efectos procesales de la sentencia a dictar eneste tipo de procesos que son oponibles erga omnes.

b) Las disposiciones de la ley 25.675, interpretadas sistemáticamentetambién con lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacio-nal, ponen en evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centraen la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general eintergeneracional. No es posible, entonces, contemplar el presente litigio a la luz deuna concepción diádica propia del derecho patrimonial, puesto que esencialmen-te lo que se debate en este caso es un supuesto de contaminación eventual-mente originado en las explotaciones de las demandadas pero que se di-funde a un ámbito que excede de los límites territoriales de cada una de lasconcesiones ubicadas en la citada Cuenca.

c) La demanda se refiere a la custodia del medio ambiente localizado en laCuenca Hidrocarburífera Neuquina y, en particular, a la recomposición inte-gral de los daños colectivos ambientales supuestamente causados por la activi-dad que desarrollan las demandadas y que se habría producido en las aguassuperficiales y subterráneas, en el suelo y en el aire. La cosa demandada ha sidodenunciada con precisión en el caso, hasta tal punto que son los mismos de-mandados los que destacan reiteradamente un acabado conocimiento de lalocalización de los daños que son imputados en la presente causa.

d) La requerida precisión en cuanto a los eventuales casos de contami-nación y la determinación de las personas respectivas se aparta, precisamente,del principio rector establecido en estos casos particulares ya que se atiende a la custo-dia del medio ambiente como un todo y no una parte de cada uno de los dañoslocalizados dentro del ámbito exclusivo de las propiedades de los demandados. Lapretensión de la actora se ha centrado en la demostración de la existenciade un daño ambiental no parcializado, lo que justificaría su planteo en lostérminos de la demanda para intentar la demostración del modo en que seinterrelaciona la actividad de las concesiones de los demandados con losdaños descriptos. Esa alegada vinculación revela como inconveniente, des-ligar las diversas peticiones respecto de cada uno de los demandados, quepor esa mera circunstancia no se verán impedidos de alegar y demostrar enel período de prueba las defensas que hagan a sus respectivos derechos.

e) La pretensión de la actora, no se identifica con una multiplicidad de demandaspatrimoniales contra cada una de las demandadas que sea divisible entre ellas. Setrata, en cambio, de una demanda con sustento en la protección del medioambiente en la cual se imputa a cada una de las demandadas una partici-

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210 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

pación en el supuesto proceso de contaminación que sufriría la CuencaHidrocarburífera Neuquina. La eventual admisión del planteo de las de-mandadas mediante la defensa de defecto legal importaría alterar esencial-mente el espíritu de la demanda que se sustenta en las normas del art. 41 dela Constitución Nacional y en la ley 25.675, cuando este sistema normativopretende desde una perspectiva teleológica que los tribunales resuelvan enforma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente142.

f) En causas como la presente, la ponderación de los presupuestos quehacen al nexo causal y, eventualmente, a la responsabilidad de las deman-dadas debe llevarse a cabo a la luz de las particularidades de los bienesjurídicamente protegidos, de la naturaleza que los caracteriza y de los finesque se persiguen con su protección de jerarquía constitucional. En talsentido, se desnaturalizan tales variables si se pretende revisar el conflictoaplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sus-tancia distinta, como son aquellas de de estricto contenido individual.

g) En el caso, no se trata de la demanda en representación de una mul-tiplicidad de derechos subjetivos individuales, sino que lo que se reclama seasienta en la pretensión a la protección de un bien indivisible típico: el medio ambientede la mencionada cuenca. La especial naturaleza del derecho a un ambientesano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aque-llos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales.Si bien es posible que involucren también intereses patrimoniales, lo cier-to es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos amaterias tales como el ambiente, el consumo, la salud, o afectan a gruposque tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, débilmente pro-tegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el interés de cada parte y, almismo tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para suprotección, entendido aquél como el de la sociedad en su conjunto.

h) Los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de res-ponsabilidad y de solidaridad, imponen que no deban ser trasladadas directa-mente y sin mayor consideración las pautas propias del derecho patrimonial indivi-dual para la consideración de este tipo de pretensiones que alcanzan al medio am-biente como bien indivisible. En particular, es necesario tener en cuenta que laactora ha ejercido su derecho a la recuperación del medio ambiente desde

142 El pedido de información (oficio para que se informe el detalle de empresas dedicadas a laexploración y explotación de hidrocarburos en el área de la Cuenca Neuquina) solicitado en lademanda, posibilita la identificación de la pluralidad de sujetos presuntamente causantes de lacontaminación, muchas veces difícil o imposible para el damnificado, a quienes históricamentese los ha llamado “difusos” por la complejidad en su identificación e individualización.

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una perspectiva relacionada con la prevención y reparación de un dañoque se caracteriza precisamente por su difusión a diversos niveles ecológicosy no a la concentración de lugares concretos.

i) Las demandadas alegan las dificultades que padecerían por la falta deprecisión temporal en que se habrían producido los hechos aludidos en lademanda. En este aspecto cabe señalar, en primer lugar, que algunas de lasdemandadas no se ha encontrado con dificultades para plantear esta defen-sa en el marco de la presente contienda; en segundo término, resulta apro-piado señalar que la acción se endereza a la protección del ambiente engeneral independientemente de planteos circunstanciales referentes a losdaños económicos padecidos por los actores. Este aspecto debe ser tenidoen cuenta, por otro lado, en cuanto la misma ley considera que este tipo decuestiones deben examinarse a la luz del principio de equidadintergeneracional, en cuando dispone que los responsables de la protec-ción ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambientepor parte de las generaciones presentes y futuras.

j) Las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacióndeben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico quela ley 25.675 ha reglado para la demanda de daño ambiental. La aplicaciónmecánica del código del rito para imputar defecto legal a una demanda,cuya pretensión responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que setuvieron en mira al dictar la normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismoformal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitución Na-cional.

k) A la luz de lo dispuesto en los arts. 22, 28 y 30 de la ley 25.675, elconcepto de recomposición del ambiente dañado (art. 30) tiene suexplicitación en el art. 28 de la misma norma, ya que el objeto de la demandade daño ambiental es el restablecimiento al estado anterior a la producción del dañoy, en su caso, de no ser posible se sustituye por una indemnización que deberá serdeterminada por la justicia. Indemnización que a su vez integrará el Fondo deCompensación Ambiental, cuyo fin es la restauración ambiental mediante acciones dereparación. El seguro ambiental y el fondo de compensación ambiental,estatuye una obligación legal cuyo propósito, precisamente, es garantir elfinanciamiento de la recomposición del daño e integrar una reserva. Todoello en íntima relación con las pretensiones objeto de una demanda am-biental.

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212 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

9.11) Pasivos ambientales: avances normativos provin-ciales

En el régimen ambiental y sectorial provincial, especialmente el vigen-te en las provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,Santa Cruz, Chubut, Río Negro, Salta, Neuquen y Mendoza, se puedeobservar un minucioso y detallado cuadro dispositivo de medidas a sercumplimentadas por parte de las empresas para prevenir la afectación almedio ambiente y atenuar el riesgo de que daños actuales, se adicionen apasivos anteriores.

En el año 2004, los representantes del pueblo de la región patagónicaen el marco del Parlamento Patagónico reafirman su compromiso de con-tinuar fortaleciendo el proceso de regionalización iniciado en 1996 me-diante la Declaración de Caleta Olivia, manifestando su decisión de:

a) Trazar una estrategia legislativa regional a fin de asegurar el desarro-llo sustentable de la Patagonia que permita una transformación hacia lacalidad ambiental, la equidad social y el progreso económico;

b) Ratificar el Pacto Ambiental Patagónico firmado en 1993 por elParlamento Patagónico, y acompañar las acciones iniciadas en el dio de lafecha con los representantes provinciales de las áreas de medio ambiente, afin de diseñar en forma consensuada los lineamientos centrales de la CartaAmbiental Patagónica, como punto de partida de una instancia legislativaregional;

c) Expresar nuestra satisfacción por el espacio de interacción institucionalgenerado en el marco de esta Segunda Sesión del Parlamento Patagónico ysostener nuestro compromiso de segur propinando estos ámbitos de traba-jo colectivos para el abordaje de otras problemáticas de interés regional;

d) Reafirmar la necesidad de establecer la cooperación regional para lacoordinación de políticas y acciones, el planeamiento, la gestión y la edu-cación ambiental con el objetivo de lograr la utilización óptima y racionalde los recursos naturales de la Patagonia;

e) Instar a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales y a los cen-tros académicos de producción de conocimientos del ámbito regional aconstruir indicadores que permitan cuantificar la deuda ecológica producida por lasempresas transnacionales a lo largo de su historia de explotación de los recursos natu-rales de la región patagónica.

Con ese marco algunos avances legislativos se han desarrollado, entrelos que se destaca la reciente Resolución Nº 11/2004 de la Secretaría de

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Hidrocarburos y Minería de la Provincia de Chubut, que en virtud de loestablecido por el Art. 41 de la CN, se consideró necesario cuantificar losdaños y pasivos causados al medio ambiente, a la salud de la población y alos fundos superficiarios por la exploración y explotación de hidrocarbu-ros, así como estimar los costos potenciales de remediación y reparación delos daños que se han ocasionado, implementando un plan de remediaciónde las áreas afectadas por la actividad petrolera en sus diversas facetas, demodo de obtener o facilitar un desarrollo armónico y sustentable en laprovincia.

También en Chubut, la Disposición N° 072/1993 dispuso (Art. 1º)fijar un plazo de treinta días para que las empresas dedicadas a las activida-des de perforación y explotación petroleras, presenten un informe actualiza-do del manejo de sus aguas de producción, indicando el porcentaje de las mismas queesta siendo reinyectado o confinado.

Establece asimismo: a) un plazo máximo de dos años para el total cum-plimiento del confinamiento del agua de producción ya sea al nivel de provenienciade la misma u otro reservorio permeable confinado, que garantice la total desvincula-ción hidráulica de acuíferos que contengan aguas dulces aprovechables; b) un plazode noventa días para que las empresas presenten una alternativa de la operatoriade perforación que excluya el mantenimiento de las “piletas de lodo” mas allá deltiempo que insuma la tarea de perforación, efectuando la adecuada disposición de losresiduos sólidos y líquidos generados143; y c) un plazo de noventa días para lapresentación de un cronograma de saneamiento y restitución de las condicionesprevias de las piletas de lodo construidas con anterioridad a esta disposición.

Con similares objetivos, recientemente la Provincia de Santa Cruz (Re-solución Nº 91/2004), ha dispuesto generar información e investigacionesde indicadores cuantitativos de la deuda ecológica producida por las em-presas transnacionales y/o nacionales del petróleo, a lo largo de su historiade explotación de recursos hidrocarburíferos en la Provincia144.

La evidencia de numerosas piletas de petróleo abandonadas o mal sa-neadas en la zona norte de la Provincia y en los distintos yacimientos pe-trolíferos de la Cuenca del Golfo San Jorge, donde se encuentran contami-nantes del suelo y del aire, de las aguas superficiales y subterráneas, y

143 Respecto a las piletas de lodo ya existentes y hasta que se efectúe una disposiciónadecuada del líquido y lodo de las mismas se deberá asegurar la no existencia de sobrenadante depetróleo crudo o aceites, no utilizándolas en ningún caso como pileta para almacenaje de crudo.

144 Un antecedente relevante para la Provincia de Santa Cruz, fue la Ley Nº 25.378 por la quese declaró de interés nacional la restauración del medio ambiente en la cuenca minera de ríoTurbio.

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extensas áreas desforestadas y sin vegetación a causa de la apertura de ca-minos, picadas, zanjas que promueven procesos de desertificación, hanmostrado que las tareas de saneamiento que comenzaron luego de laprivatización de YPF no fueron del todo efectivas y sus consecuencias co-mienzan a evidenciar un importante pasivo ambiental145.

De manera interrelacionada, por Ley Nº 2.689 (2004), se creó en el ám-bito de la Provincia de Santa Cruz, el “Programa de Saneamiento Ambien-tal” destinado a las áreas afectadas por la exploración y explotación de hidro-carburos, y otras actividades conexas, dentro de la jurisdicción provincial.

El “Programa de Saneamiento Ambiental” deberá “cuantificar los daños ypasivos causados por la explotación y exploración de hidrocarburos al medio ambien-te, a la salud de la población y a los fundos superficiales debiendo determinar lospotenciales costos de remediación y reparación” que pudieran suscitarse comoconsecuencia del cumplimiento de los siguientes objetivos: a) Limpiezageneral de las superficies de los yacimientos; b) Saneamiento del subsuelopor derrames de petróleo; c) Repoblamiento vegetal y forestal de las zonasdesertificadas; d) Tapado de piletas de petróleo y canteras de áridos; e)Construcción de recintos para depositar desechos de la actividad; f) Sanea-miento y preservación de fuentes naturales de agua potable; g) Recupera-ción de cañerías soterradas de oleoductos y gasoductos fuera de servicio yen desuso y h) Limitación y racionalización de los accesos a pozos, baterías yplantas hidrocarburíferas. Asimismo, el plan tendrá por finalidad la formu-lación de un diagnóstico de la situación medioambiental y la estimación de las conse-cuencias que conlleva la continuidad de las operaciones.

A los fines de esta Ley, la Autoridad provincial de aplicación, dispondrála realización de estudios de relevamiento, con el propósito de evaluar losefectos ambientales que la actividad hidrocarburífera ha producido en todoel territorio provincial. A tales efectos, podrá requerir el concurso de exper-

145 Los pasivos ambientales de Laguna Moreno (ubicada en proximidades de la ciudad de PicoTruncado), han implicado acciones orientadas a la detección de posibles fuentes de contamina-ción por la actividad hidrocarburífera, como así también el grado de avance de las tareas desaneamiento que se están llevando a cabo, desde el año 1997 por técnicos del INTA Chubut, loscuales prestan servicio a la empresa YPF S.A. Esta laguna ha sido afectada antrópicamente por laintensa actividad petrolera desarrollada antiguamente en la zona, las cuales consistieron en elcontinuo vertido de hidrocarburo y agua de producción, como así también de aguas servidas.Todas estas acciones impactaron de manera altamente negativa sobre el medio, tanto en sueloscomo en el acuífero freático, pérdida de la cobertura vegetal, modificaciones de escorrentíasuperficial y subterránea, y un severo impacto paisajístico.

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tos, consultoras o instituciones de carácter público o privado -nacionales oextranjeros- con reconocida trayectoria en la ejecución de tareas similares.

El Art. 5º de la Ley Nº 2.689, establecía que el Programa de Sanea-miento Ambiental “será financiado por las operadoras de los yacimientos de hi-drocarburos que desarrollen sus actividades en la jurisdicción provincial” y por elArt. 6º de la misma ley, se disponía que “Las operadoras deberán elaborar unPlan de Trabajo y el correspondiente Cronograma de Inversiones..”. Ambos artícu-los fueron vetados por el Poder Ejecutivo provincial (Decreto Nº 1775/04), frustrándose en consecuencia el financiamiento de la remediación,objetivo principal de la norma.

Asimismo, la Provincia de Santa Cruz ha asumido que la actividad deexploración, explotación, transporte y almacenaje de hidrocarburos presentacaracterísticas particulares que hacen que la misma no pueda ser considera-da, a los efectos de la Ley Provincial Nº 2567 y su Decreto ReglamentarioNº 712/02 (Régimen provincial de residuos peligrosos), en idénticas condi-ciones al resto de las actividades generadoras de residuos peligrosos. Paraello, la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Provincia, dictó una regla-mentación, normalizando la gestión de los residuos petroleros, por los quese rigen todas aquellas personas físicas o jurídicas que generen, transporten,traten y/o dispongan de dichos residuos, que fuera aprobada mediante De-creto 3.316/2004 por el que se incorpora la Reglamentación del Anexo X(como Anexo A), del Decreto Reglamentario Nº 712/02, de la Ley Nº 2.567,denominado: “Identificación de materiales afectados con hidrocarburos como resulta-do de tareas de exploración, perforación, producción, mantenimiento y limpieza y/oderrames de hidrocarburo en suelo y/o agua como residuos petroleros”.

En Mendoza, la realización de tareas de remediación de pasivos ambientalesen la traza del Poliducto Luján de Cuyo, Villa Mercedes operado por YPF S.A.fueron realizadas en el marco del Convenio de Gestión suscripto entre elDepartamento General de Irrigación, el Ministerio de Ambiente y ObrasPúblicas e YPF S.A. (Unidad de Negocios Logística), aprobado por DecretoNº 1494/2004 de esa Provincia.

Dicho convenio tuvo por objeto llevar a cabo tareas de remediación depasivos ambientales consistentes en ocho (8) sitios del Poliducto Luján deCuyo Villa Mercedes, los cuales se encuentran ubicados en las siguientesprogresivas del Poliducto (tomando como kilómetro cero (0) la Estaciónde Bombeo Cabecera del poliducto, ubicada en el Departamento Luján deCuyo, Mendoza): kilómetro 86,012; kilómetro 87,00; kilómetro 87,540;kilómetro 87,600; kilómetro 89,00; kilómetro 89,065; kilómetro 90,024y kilómetro 189,100.

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216 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Con ese objetivo, YPF S.A. debió presentar, en el plazo de treinta (30)días contados a partir de la fecha de suscripción del Convenio, un Plan deTrabajo basado en un análisis de riesgo, que deberá precisar el alcance de las tareasde remediación y contener una memoria técnica y descriptiva, y cronograma de avancede tareas. La Empresa dará inicio a las tareas de remediación en el plazo detreinta (30) días contados a partir de que Los Organismos notifiquen enforma fehaciente su consentimiento con el Plan de Trabajo146.

Los parámetros a monitorear son HTP, compuestos aromáticos, plomototal, compuestos orgánicos de plomo (suelo y agua) y MTBE. Si del primermonitoreo de cada sitio afectado resulta la falta de presencia de plomototal, compuestos orgánicos de plomo o MTBE, no se continuará con elcontrol de dichos parámetros en futuros monitoreos. Las tomas de mues-tras deberán quedar registradas en el libro de obra con la identificación,lugar, día y hora de extracción, forma de traslado y fecha de ingreso allaboratorio. Los costos de los análisis serán abonados por YPF S.A. Los traba-jos destinados a la remediación deberán tener como objetivos aceptablesde concentración de contaminantes en agua y suelo, que se describen en elAnexo I del Convenio.

La Empresa presentará a un informe trimestral respecto del desarrollodel Plan de Trabajo, detallando el grado de avance, modificaciones, ges-tión de los residuos, y toda acción tendiente a mitigar los impactos am-bientales sobre el recurso suelo, agua y aire generado por la obra. Asimis-mo, deberá realizar la instalación de freatímetros y/o pozos de observacióna efectos del seguimiento y control de la calidad de la napa freática y elsuelo en la zona periférica a los sitios afectados, siempre que existan razo-nes técnicas debidamente fundadas que así lo justifiquen. A dichos efectosse entiende por zona periférica al área comprendida hasta el límite de lapluma de contaminación donde desaparece la fase libre de sobrenadante.

A fin de solventar los gastos originados por inspección, YPF S.A. abonaráun canon mensual y deberá contar con un Plan de Contingencias quecontemple las particularidades de los trabajos a realizar en cada sitio. ElConvenio tendrá un plazo de vigencia de tres años contados a partir de lafecha de ratificación por parte del Poder Ejecutivo Provincial, pudiendo

146 El Ministerio de Ambiente y Obras públicas, a través de la Dirección de Saneamiento yControl Ambiental, y el Departamento General de Irrigación, a través de la Dirección de Policíadel Agua, designarán dentro de los diez (10) días posteriores a la firma del presente, un cuerpode inspectores, en adelante La Inspección, conformada por agentes de cada repartición. En igualtérmino se designará un profesional externo de la Universidad Nacional de Cuyo, que formaráparte de La Inspección, como asesor.

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renovarse automáticamente por períodos de seis meses, en función de losresultados obtenidos de la remediación de los sitios afectados. Aunquepodrá ser menor, si las tareas de remediación de los sitios afectados finalizarenantes del plazo indicado.

En el marco de una solución transaccional, YPF S.A. dejó expresamentesin efecto y desistió de todo recurso administrativo y/o acción judicial previosa la firma del Convenio, que hubiere presentado con motivo de las Res. Nº1.025/02 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y Nº 826/02 de laSuperintendencia General de Irrigación. En consecuencia, el Superinten-dente General de Irrigación y el Ministro de Ambiente y Obras Públicasdejaron -por contrario imperio- sin efecto las referidas resoluciones Nº 1.025/02 y 826/02, sin perjuicio de resolver nuevamente sobre dichas causas enejercicio de sus respectivas competencias administrativas, en caso deincumplimiento del convenio de remediación de pasivos ambientales conimpacto en el recurso hídrico y suelo.

Más recientemente, la provincia de Mendoza dictó el Decreto Nº 170/2008, a los fines de contar con una norma de carácter ambiental que permi-ta compatibilizar los antecedentes que registra la Dirección de Saneamientoy Control Ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente, con el proceso deconcesión de las nuevas áreas petroleras licitadas a través del Ministerio deProducción, Tecnología e Innovación de la Provincia de Mendoza.

Las empresas petroleras que operan en esta provincia, en cumplimientode lo establecido en el decreto 437/1993, han presentado el Informe dePartida en donde se consignó el estado de sus instalaciones por áreas, yaci-mientos, pozos, etc., con especificación detallada sobre los planes, técnicasy obras existentes o a realizar para la prevención y disminución de losdaños, siendo el mismo previo y complementario al estudio ambiental queestablece la resolución 105/1992 de la Secretaria de Energía de la Nación.

La normativa, da cuenta de la necesidad de incorporar el concepto de pasivosambientales, los cuales serán tratados a través de un Análisis de Riesgo, conel fin de identificar los sectores mas frágiles que pueden ser impactadospor la existencia de agua superficial o subterránea, sectores poblados oagrícolas, en áreas protegidas o cercanías, ecosistemas frágiles (huayquerias,desertificación) ensayos de materiales e información de base entre otras.

El alcance del presente decreto abarca, tanto a las áreas actualmenteconcesionadas, así como las que sean concesionadas con posterioridad afecha de entrada en vigencia del mismo, como consecuencia de la licita-ción de las nuevas áreas petroleras, en la Provincia de Mendoza y de lasáreas y/o yacimientos ya existentes.

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218 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

Exige a los concesionarios que los Informes de Situación (IS), deberáncontemplar lo establecido en la Manifestación General de Impacto Am-biental y en la Declaración de Impacto Ambiental, estando obligados ainscribirse en el Registro Provincial de Generadores de Residuos Peligro-sos. Asimismo, si son ellas las que realizan el tratamiento de sus residuospeligrosos deberán inscribirse como operadoras.

Los pasivos ambientales existentes en cada área concesionada deberán ser someti-dos a un proyecto de saneamiento integral incluyendo Identificación,Cuantificación, Caracterización, Análisis de Riesgo y Saneamiento de losmismos sujeto a aprobación de la Secretaría de Medio Ambiente de laProvincia de Mendoza (Art. 4º). Los fluidos de perforaciones deben sertratados con métodos que no incrementen los pasivos ambientales existen-tes (Art. 5º) y se prevé la reglamentación de la aplicación de un SeguroAmbiental contra accidentes y perjuicios causados por los concesionariosal entorno ambiental del área y/o yacimiento (Art. 7º).

La autoridad ambiental provincial realizará las medidas tendientes a la sis-tematización, compilación e informatización del Registro de la SituaciónAmbiental de la Producción Petrolera (R.S.A.P.P.), establecido en el art. 9 deldecreto reglamentario 437/1993 y las empresas de exploración y explotaciónde hidrocarburos que actualmente desarrollan su actividad en el territorio dela provincia, deberán presentar en un plazo de treinta (30) días el InformeAmbiental 2008 (IA 2008), a modo de evaluación ambiental de la actividad,el cual reemplazará por única vez al informe de Situación, donde además de looportunamente solicitado por el decreto reglamentario 437/1993, deberánconsignar, entre otros aspectos, el “Inventario de Pasivos Ambientales, Programa deCaracterización, Cuantificación de Pasivos Ambientales, estableciendo criterios y metodo-logía utilizada para la aplicación de dicho programa. El mismo deberá contar con laelaboración de una propuesta de remediación y/o saneamiento de los pasivos ambientales,teniendo en cuenta la disposición final en el caso que corresponda”.

Por otra parte, en la provincia de Neuquén, el Decreto Nº 2.247 (Re-glamentación de la ley 1.926 de Hidrocarburos (Poder de policía), se dis-pone por única vez, la apertura de un Registro de Afectaciones Ambientales paradenunciar, entre otras. como han sido tapadas las piletas de acuerdo a labuena práctica recomendada, así como sobre cuál ha sido el tratamiento ydisposición final de los diversos efluentes y residuos de la actividad e in-dustria hidrocarburífera. A partir de la fecha de promulgación del presen-te decreto, las concesionarias y permisionarias dispondrán de un plazo deciento ochenta días para efectuar sus denuncias en el citado Registro, lascuales tendrán el carácter de declaración jurada. La falta de comunicación

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de cualquier actividad, disposición o afectación que genere una degrada-ción del medio ambiente de la Provincia, provocará como sanción la resti-tución a las condiciones preexistentes del ecosistema afectado, o bien la aplicaciónde las más severas de esas sanciones administrativas, más una multa porocultamiento de información y mala práctica.

Igualmente en Neuquén, el Decreto Nº 2.656/99 Reglamentario de la LeyNº 1.875 (t.o. Ley Nº 2.267), declara de utilidad pública provincial, la preser-vación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente (Art. 2º). Se consi-dera necesariamente vinculado e inherente a la utilidad pública declarada porel art. 2º de la Ley “La facultad de la Autoridad de Aplicación de encarar tareas uobras de remediación o reparación del ambiente a costa de los responsables de la degrada-ción o contaminación, cuando estos omitieren hacerlo y el derecho a obtener de estos larepetición integral de las sumas abonadas o invertidas con más sus intereses”.

La Autoridad de Aplicación velará por la puesta en práctica de las fina-lidades expresadas en el art. 3º de la Ley, y estará facultada a tal efecto parapromover y/o ejecutar todas las medidas que se correspondan con dichasfinalidades, pudiendo a tal fin “requerir las medidas de mitigación o reparaciónambiental a los causantes de daños ambientales; imponerles plazos para ejecutar talesmedidas e imponerles sanciones por su retardo o incumplimiento”.

En concordancia, el Art. 13 establece que “será responsabilidad de laspersonas o entidades que ocasionaren modificaciones que impliquen va-riaciones en la aptitud del suelo, realizar las acciones tendientes a asegurarque el medio alterado recupere su uso fijado quedando estas acciones a sucosto”. Para ello, la Autoridad de Aplicación instruirá las actuaciones co-rrespondientes entre las que podrán contarse obligar a los infractores a estanorma a realizar las correspondientes medidas de recomposición ambiental, pudiendoen caso de omisión o retardo realizarlas a costa de éstos.

El Capítulo XIV (Normas ambientales en materia de abandono defini-tivo de pozos) establece que las operadoras deberán presentar ante la Auto-ridad de Aplicación un cronograma de abandono definitivo de pozos. La Autori-dad de Aplicación ejercerá una constante fiscalización de estas operacionesy los costos que tal fiscalización demande serán asumidos por las empresas operadorasde las áreas. El otorgamiento de una Licencia Ambiental no determinará enmanera alguna la co-responsabilidad del Estado Provincial por los daños o afecta-ciones ambientales que la ejecución del proyecto aprobado ocasione.

Para los casos de obras o emprendimientos cuya ejecución hubiere dado comienzocon anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, los responsablesdeberán encuadrar los mismos a los términos de la Ley y a los de estareglamentación mediante la presentación de una Auditoría Ambiental (A.A.),

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220 GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES...

conforme se prevé en los Anexos II y III del presente, dentro del plazo dedos años a contar desde el 1° de Enero del año 2000. Transcurrido dichoplazo sin que se haya efectuado la presentación de la A.A. respectiva se operará laautomática caducidad del permiso, licencia, habilitación o concesión que se hubiereotorgado a favor del infractor en cualquier ámbito provincial o municipal.

Los proyectos o emprendimientos propiciados por los distintos organis-mos del Estado que den lugar a la posterior realización o establecimiento de obras oservicios públicos, deberán contar previamente con la Licencia Ambiental al momento deser estos puestos a licitación, concurso o de ser de alguna manera ofertados a terceros.Asimismo, en los casos en que lo que se licite, concurse u oferte sea la elabo-ración misma del proyecto o de parte de él, la entidad estatal deberá obliga-toriamente incorporar como una de las condiciones de la licitación, concurso u oferta deque se trate y como presupuesto para la calificación o la adjudicación, la obligación delos postulantes de considerar las variables ambientales mediante la evaluación detalla-da de los impactos ambientales que el proyecto o emprendimiento ocasionará. La presen-te disposición deberá ser obligatoriamente consignada en todo pliego delicitación, oferta pública, listado de requisitos u otra forma de especificarcondiciones u obligaciones a los licitantes u oferentes, bajo pena de nulidaddel respectivo proceso y de aplicar las sanciones previstas en la Ley.

9.12) Restitución de yacimientos hidrocarburíferos a lasprovincias y certificación de pasivos ambientales

No obstante la promulgación de la Ley 24.145, la ley 17.139 no habíasido reemplazada por otra, y si bien la Constitución Nacional reconoceque el dominio pertenece a las provincias, seguían aún vigente normas dela ley 17.139 que atribuían el dominio originario de los yacimientos dehidrocarburos a la Nación y, especialmente, le atribuían el ejercicio detodas las facultades de disposición y poder de policía ambiental.

A los fines de llevar a cabo las directrices impuestas por la Ley 24.145y con el objeto de tornar plenamente operativo lo dispuesto por ella, elPoder Ejecutivo Nacional y las provincias productoras de hidrocarburos,celebraron el Pacto Federal de Hidrocarburos, por el cual se comprometie-ron a elevar un proyecto de ley de adecuación, adaptación y perfecciona-miento de la Ley 17.319 elaborado por la Comisión de Provincializaciónde Hidrocarburos, a los fines de su consideración y aprobación por elCongreso.Entre los proyectos de adecuación de la Ley 17.319 se elevaronel Nº 1248-S-96 y el proyecto Nº 226-S-96, éste último por parte de laComisión de Provincialización de Hidrocarburos del Poder Ejecutivo Na-

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cional. Con posterioridad, ambos proyectos fueron unificados en el quellevó el Nº 226-S-96, que por entonces sólo obtuvo media sanción porparte del Senado. La ley no fue aprobada por la H. Cámara de Diputados yposteriormente perdió estado legislativo.

La Organización Federal de Provincias Productoras de Hidrocarburos(OFEPHI) y otras entidades y legisladores promueven desde hace muchotiempo una legislación integral, similar a la del proyecto de 1995. En todoslos casos, y sobre todo en la OFEPHI, había una legítima aspiración de ade-lantarse al mayor número de conflictos posibles, resolviéndolos anticipa-damente en el régimen legal general. Mientras tanto, el tiempo había trans-currido sin que se cumpla con la transferencia del dominio.

Como contrapartida, en este período existieron varios borradores y pro-yectos de ley de hidrocarburos denominados cortos, en los que algunas Pro-vincias han tenido una activa participación. En este tipo de proyectos, seproponía la transferencia definitiva del dominio de los yacimientos a losEstados productores, la titularidad sobre las regalías de lo producido y lospermisos de exploración y contratos de concesión de sus derechos y obliga-ciones con fundamento en la Constitución Nacional de 1994, que establecióque las provincias son titulares del dominio originario del subsuelo.

Con posterioridad, el 10 de agosto de 1998 se presentó en la H. Cámarade Diputados de la Nación (Expte. Nº D-4905/98) un proyecto de ley míni-ma, que se limitaba a transferir a las provincias los yacimientos de hidrocar-buros (conforme el artículo 124 nuevo de la CN), para otorgar certidumbre alas inversiones destinadas a la exploración o explotación de petróleo y gas.

Como consecuencia de los vaivenes entre una ley integral y una ley míni-ma, persistieron cuestiones irresueltas, tales como que el Estado nacionalretenía en la mayoría de los casos, el dominio de los yacimientos de hidrocar-buros, pese a que la CN establece que tal dominio corresponde a las provin-cias; éstas no ejercían efectivamente el dominio que les corresponde y laactividad hidrocarburífera siguió rigiéndose por meros decretos, dictadoshace casi una década, y sujeta a decisiones de la Administración Nacional147.

147 El Decreto Nº 1955/94 había aprobado un régimen transitorio para la adjudicación deáreas de exploración y posterior explotación de hidrocarburos en las denominadas áreas entransferencia, cuya aplicación fue limitada, al no contar con la adhesión de todas las Provincias.Simultáneamente, algunas provincias como Neuquén dispusieron a través de normas de derechointerno, un régimen de exploración y posterior explotación de hidrocarburos en el marco de laLey 17.319, y adjudicaron mediante concursos públicos contratos de operación para la explora-ción, desarrollo y explotación de hidrocarburos. Por su parte Río Negro ha ejercido facultadesconstitucionales similares y adjudicado concesiones de explotación sobre determinadas áreascedidas en el marco del Artículo 20 del Decreto 1055/89.

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Con posterioridad, el Decreto Nº 546/2003 del Poder Ejecutivo Nacio-nal reconoció a los estados provinciales el derecho a otorgar permisos deexploración y concesiones de explotación, almacenaje y transporte de hidro-carburos en sus respectivas jurisdicciones sobre aquellas áreas que reviertan alas Provincias (denominadas “en transferencia” por el Decreto Nº 1955/94).Se incluyeron aquellas áreas que se definan en sus planes de exploración y/oexplotación por la propia Autoridad Provincial competente, dando cumpli-miento a los requisitos y condiciones que determina la Ley 17319, sus nor-mas reglamentarias y complementarias, quedando habilitadas las provinciasa ejercer todas las competencias que el artículo 98 de la misma otorga alPoder Ejecutivo Nacional, dentro de sus jurisdicciones.

Entre los fundamentos del Decreto Nº 546/2003, vinculados al ejerci-cio efectivo del derecho de dominio, se destacan:

a) La necesidad de reactivar el proceso de exploración y posterior explota-ción de hidrocarburos a efectos de mantener y aumentar las reservas existentes;

b) El reconocimiento que el mandato constitucional del Artículo 124,segundo párrafo, debe ser cumplido dentro del riguroso respeto del régi-men federal, otorgando a la actividad la coordinación y coherencia que suimportancia en la economía nacional requiere;

c) Que dicho dominio importa, dentro de sus respectivas jurisdiccio-nes, el ejercicio de todas las facultades atinentes a procurar la adecuadaprotección, exploración y explotación de tales recursos;

d) Que debe resolverse la situación jurídicamente ambigua producidapor el hecho de que las Provincias, titulares del dominio por mandato cons-titucional, carezcan de los instrumentos legales que les permitan ejercer enforma apropiada y efectiva los derechos derivados de dicho dominio, talescomo, por ejemplo, el derecho a licitar y a otorgar permisos y concesiones;

e) Que el Estado Nacional no puede desconocer la necesidad de lasProvincias de promover sus recursos hidrocarburíferos ni puede permane-cer ajeno o ignorar la realidad provincial descripta anteriormente, vincula-da al ejercicio efectivo de las provincias de los derechos dominicales emer-gentes de la Constitución Nacional, en la medida que los Artículos 2º y 3ºde la Ley N° 17.319 le han confiado la facultad de definir la políticanacional para el sector, y la facultad de reglamentar las actividades de ex-ploración, explotación y transporte de hidrocarburos.

El Decreto Nº 546/2003 optó por ratificar el rol de coordinación fede-ral y el dictado de la política general en materia de hidrocarburos, a cargodel Poder Ejecutivo Nacional (PEN), quedando a cargo de las provincias, eldeber de informar al PEN en su carácter de autoridad de elaboración y

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ejecución de la política energética nacional y a su rol coordinador, respectodel otorgamiento de permisos, concesiones y contratos, planes de desarro-llo, avances y respectivos registros.

Asimismo, el Estado Nacional continuó ejerciendo las facultades emer-gentes de los Artículos 2º y 3º de la Ley 17.319, quedando vedado para losEstados Provinciales otorgar concesiones de transporte que abarquen dos omás Provincias o que tengan como destino la exportación, materia queconstitucionalmente siempre será competencia propia de la Nación.

A partir del Decreto 546/03 quedó clarificada la competencia de las pro-vincias en el ejercicio de poder de policía y jurisdicción en áreas en transfe-rencia, al reconocerse que “se resolverán en la esfera provincial, bajo jurisdic-ción de los organismos concedentes de aplicación que resulten competentesy bajo las normas del derecho administrativo local, los conflictos que seplanteen con relación al cumplimiento de los permisos y concesiones queotorgue cada provincia en el marco de lo establecido en el presente decreto”.

No obstante el avance que representaba esta norma, al otorgar un marco deseguridad jurídica a las denominadas áreas en transferencia y otras áreas ubica-das en territorio de las provincias que no fueron concesionadas por la Nación,el Decreto 546/03 no avanzó sobre los permisos de exploración y concesionesde explotación y de transporte de hidrocarburos otorgados precedentementepor el Poder Ejecutivo Nacional sobre áreas centrales y yacimientos localizadosen las Provincias, los que continuaron en el dominio y jurisdicción nacionalhasta el dictado de la ley modificatoria de la Ley 17.319, significando ello enla práctica una frustración de los legítimos derechos provinciales;

Esta insostenible demora en el reconocimiento efectivo del dominioprovincial, y consecuentemente del poder concedente de las provincias,del derecho al cobro directo de las regalías, del derecho al ejercicio plenode la jurisdicción provincial sobre los contratos en vigencia y sobre lasexplotaciones en orden al control técnico y ambiental de las explotaciones, a lapreservación del medio ambiente de sus territorios, a los derechos de lossuperficiarios, entre otras facultades.

La culminación de ese complejo proceso, se dio con el dictado de lareciente Ley Nº 26.197, por el que se sustituyó el artículo 1º de la ley17.319, por el siguiente: “Art. 1º- Los yacimientos de hidrocarburos líquidos ygaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma con-tinental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional ode los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren.

Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que sehallaren a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas

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de base establecidas por la Ley Nº 23.968, hasta el límite exterior de laplataforma continental.

Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburosque se encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el maradyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinasmedidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968.

Pertenecen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los yacimientos de hidrocar-buros que se encuentren en su territorio.

Pertenecen a la provincia de Buenos Aires o a la Ciudad Autónoma deBuenos Aires, según corresponda a sus respectivas jurisdicciones, los yaci-mientos de hidrocarburos que se encuentren en el lecho y el subsuelo delRío de la Plata, desde la costa hasta una distancia máxima de doce millasmarinas que no supere la línea establecida en el artículo 41 del Tratado delRío de la Plata y su Frente Marítimo y de conformidad con las normasestablecidas en el Capítulo VII de ese instrumento.

Pertenecen a la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del AtlánticoSur, aquellos yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio, inclu-yendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de doce (12)millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968,respetando lo establecido en el Acta Acuerdo suscrita, con fecha 8 de noviembre de1994, entre la referida provincia y la provincia de Santa Cruz”.

Si bien a partir de la promulgación de la ley 26.197, las provinciasasumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la adminis-tración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en susrespectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del quefueren ribereñas, así como el ejercicio de las facultades concedentes, eldiseño de las políticas energéticas a nivel federal continuará siendo respon-sabilidad del Poder Ejecutivo nacional.

La restitución del dominio y la jurisdicción sobre los yacimientoshidrocarburíferos, requerirá un procedimiento, que la Ley estipula bajo lafigura de un Acuerdo de Transferencia de Información Petrolera que incluirá,entre otros términos, lo siguiente:

a) La transferencia de legajos, planos, información estadística, datosprimarios, auditorías, escrituras y demás documentación correspondientea cada área transferida sujeta a permisos de exploración o concesiones deexplotación en vigencia o que hayan sido revertidas al Estado nacional.

b) La transferencia de toda la documentación técnica, de seguridad y ambien-tal de las concesiones de transporte objeto de transferencia. En este caso la Secre-taría de Energía transferirá, a cada jurisdicción, las auditorías de seguridad,

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técnicas y ambientales, que la normativa en vigencia establece para cada unade las áreas involucradas, con sus respectivos resultados, cronogramas deactividades, y observaciones.

c) los procedimientos para la transferencia de todo tipo de expedientesen curso de tramitación, cualquiera fuera su naturaleza y estado.

d) El estado de cuenta y conciliación de acreencias por los cánones co-rrespondientes a cada área.

e) El listado de obligaciones pendientes por parte de los permisionariosy/o concesionarios que sean relevantes frente al hecho de la transferencia.

f) Las condiciones ambientales correspondientes a cada área y/o yacimiento.Si bien la ley prevé la transferencia de la documentación técnica, de segu-

ridad y ambiental de las concesiones objeto de transferencia, incluyendo losresultados de auditorías ambientales, así como las condiciones ambientalescorrespondientes a cada área y/o yacimiento, consideramos que cada Acuer-do de Transferencia de Información Petrolera, deberá ponderar la preexis-tente contaminación del suelo, aire, aguas superficiales y subterráneas, conlas necesarias acciones de remediación para la reposición a su estado anteriorde las extensas áreas desforestadas, incluyendo el deslinde de responsabilida-des en relación a pasivos ambientales, debiendo el Estado Nacional garanti-zar indemnidad a cada provincia productora, en relación a aquellos pasivosconsecuencia de concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional.

La situación jurídicamente ambigua, producida por el hecho de que lasProvincias, titulares del dominio originario por mandato constitucional,se encontraban limitadas para ejercer en forma apropiada y efectiva losderechos derivados de dicha titularidad en sus respectivas jurisdicciones,trajo como consecuencia variadas dificultades con la fiscalización, control,reclamos y cobros judiciales de las regalías hidrocarburíferas, donde al con-flicto Nación – provincias, se sumaron otros actores tales como las empre-sas concesionarias y los municipios, todo ello en un contexto fiscal y am-biental de creciente complejidad148.

148 A ello se suma la creciente conflictividad en materia de competencias tributarias nacio-nales y provinciales vinculadas a las empresas prestadoras de servicios públicos energéticosprivatizados, que ha puesto en un lugar central el debate sobre si toda pretensión impositivaprovincial, pone en crisis a ese régimen federal. Resulta ostensible que el actual criterio sosteni-do por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, excluyente de las facultades impositivasprovinciales en lugares, sitios o establecimientos considerados de utilidad nacional, por violar lasnormas de derecho intrafederal, concede inmunidad fiscal sin profundizar en la valoración de laprueba que demuestre que dichas imposiciones efectivamente interfieren con ese interés outilidad nacional, lo que significa desconocer que la plenitud de la potestad fiscal de las provin-cias, constituye la base material de la sustentación de las autonomías provinciales.

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La transferencia, o mejor, la restitución del dominio y la jurisdicciónsobre los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provin-cias, ha implicado la legitimación sustancial de los reclamos sostenidosdurante décadas por parte de las provincias, y además el reconocimientode los derechos de las provincias ribereñas sobre los yacimientos existentesen el mar adyacente a sus costas, hasta una distancia de doce millas mari-nas, medida desde la línea de base.

No obstante, el contexto de transición actual, puede configurar el pun-to de partida para el surgimiento de nuevos conflictos de coordinacióninstitucional, en tanto se genera un fenómeno contrario al preexistenteanteriormente -pero tan peligroso como aquél-, en cuanto surgenmicrosistemas regulatorios, como efecto de la aplicación de una pluralidadde regímenes jurídicos, con sus consiguientes reglas técnicas, según laProvincia que se trate.

La transferencia de nuevas responsabilidades a las provincias producto-ras, implica un desafío para la capacidad institucional de sus organismosde aplicación, en materia de protección ambiental sectorial, en coordina-ción con las autoridades ambientales provinciales y nacionales. Asimismo,la efectividad del sistema de fiscalización y control de la actividadhidrocarburífera, supone que el control técnico operativo por parte de lasprovincias recaiga en una infraestructura administrativa adecuada, que lespermita ejercer las funciones que se le asignan, comprendiendo tareas deinspección y fiscalización relativas a medición para el cálculo de regalías;venteo de gas natural por parte de las concesionarias; derrames de petróleoa fin de minimizar los daños ambientales; calidad de petróleos producidos(gravedad) y del gas natural (poder calórico) a los efectos del cálculo deregalías; cantidad de pozos totales y pozos en producción por yacimiento;abandono de pozos, entre otras actividades que requieren ser coordinadascon otros organismos y autoridades provinciales y municipales.

El Estado Nacional y las Provincias deben también resolver jurídica-mente, a nivel institucional y político, aspectos relacionados con la recau-dación, fiscalización, reclamos y cobros judiciales de las regalías, especial-mente la procedencia legal del descuento de las retenciones a las exporta-ciones que las empresas productoras realizan sobre el precio internacionalpara el cálculo del 12% por regalías, la fuerte concentración oligopólicaempresaria consolidada en los procesos de producción y transporte, asícomo otros aspectos vinculados a la concesión de áreas, política petrolera yde preservación del medio ambiente, ya que sólo así se podrán resolverotros derechos pendientes más complejos, tales como la falta de pago de

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derechos de servidumbre en tierras fiscales, las regalías por perforacionesoff-shore fuera de las 12 millas y especialmente, la compensación de pasi-vos ambientales existentes.

Los pasivos ambientales de la actividad hidrocarburífera exigen estrate-gias y acciones particulares desde lo institucional y lo jurídico, por la res-ponsabilidad del Estado Nacional durante el período que se ha arrogado latitularidad del dominio del recurso. Resulta claro que no obstante el am-plio desarrollo de la normativa ambiental en el ámbito energético, y laprogresiva adecuación de marcos normativos y fiscalizadores por parte delas provincias, las mismas no contienen elementos que aseguren el cumpli-miento de acciones de remediación respecto de estas actividades por defi-nición riesgosas y sus efectos posteriores en el ambiente, que pondere lapreexistente contaminación del suelo, aire, aguas superficiales y subterrá-neas, con las necesarias acciones de remediación para la reposición a suestado anterior de las extensas áreas degradadas, con la evolución vertigi-nosa en materia de tecnología que la actividad energética desarrolla a nivelinternacional y nacional, en la que se incluyen en cada uno de estos desa-rrollos, estrictas medidas de seguridad tendientes a disminuir el riesgo deafectación al medio involucrado.

10. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La gestión y remediación de pasivos ambientales, plantea problemasconceptuales (distinción entre pasivo ambiental – daño ambiental –externalidad negativa ambiental – impacto ambiental significativo adver-so); jurídicos (configuración de pasivos ambientales y aplicación del régi-men de responsabilidad ambiental correspondiente); financieros y fiscales(los costos crecientes de gestión y remediación deben ser internalizados ycontabilizados en los costos empresarios y del Estado, según correspondiere)y jurisdiccionales (concurrencia de distintos niveles de competencia delEstado en su regulación, fiscalización y control).

Las actividades industriales enfrentan hoy a nivel global, una crecientepreocupación por los riesgos de sus actividades, una agenda de presionessociales cada vez más agudas y extendidas y un flujo de regulaciones sobrematerias de interés mundial como cambio climático, biodiversidad, trans-porte transfronterizo de desechos peligrosos, contaminantes orgánicos per-sistentes, etc. A ello, se adiciona el desarrollo de proyectos de infraestruc-tura de mayor envergadura que en el pasado, con los consiguientes mayo-

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res impactos, sumado a los problemas de tipo social y ambiental en laszonas de influencia de esos proyectos de inversión y el problema históricode la rehabilitación de los efectos ambientales negativos causados por anti-guos establecimientos industriales, en la actualidad abandonados.

Las viejas prácticas y el manejo inadecuado de recursos y residuos, comotambién la inexistencia de normas precisas que regulen el cierreambientalmente ordenado de establecimientos y actividades industriales,ha devenido en la acumulación de pasivos ambientales a lo largo de exten-sas áreas y provocado contaminación de recursos naturales cuyo uso puedeponer en riesgo la salud pública.

En este contexto, caracterizado por incipientes marcos legales que orien-tan su identificación y priorización en cuanto a la necesidad de remediacióninmediata, la imputación de responsabilidades y la asunción de los costosdel saneamiento, muchas veces ha sido postergada en acciones concretas,generando actitudes negativas por parte de la población y condicionandola aceptación social de muchas actividades riesgosas.

Si bien la noción de pasivo ambiental, no distingue si se trata de unaespecie de daño de incidencia colectiva o daño individual, su contenido esmás amplio que el tema de la remediación de sitios contaminados. El prime-ro se asimila a la noción de daño ambiental de incidencia colectiva, produ-ciendo lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente so-cial, mientras que los segundos, se asemejan más al daño causado a las perso-nas o a sus bienes, a través del daño al ambiente que, por reflejo de ese sitiocontaminado, se trasmiten y se presentan como daños concretos en las per-sonas y en sus bienes, siendo alcanzados por la legislación civil clásica.

Las alternativas de solución para los pasivos ambientales que generan da-ños individuales y de carácter patrimonial, no siempre resultan válidas paralograr que los verdaderos causantes, asuman la recomposición del daño am-biental colectivo que estos generaron en el pasado. Un problema frecuenteque plantean los pasivos ambientales, es que fueron generados por unos acto-res mientras que otros son los actores afectados por ellos, unos son los causan-tes y otros los que asumen su saneamiento y remediación. Muchas veces estospasivos fueron generados por individuos o grupos no identificables, provenien-tes de fuentes difusas, por lo que se hace difícil adjudicar responsabilidades.

Surge entonces la responsabilidad subsidiaria del Estado que termina ab-sorbiendo los pasivos que los distintos actores de la sociedad generan. Lospasivos ambientales entonces, como externalidades negativas del pasado, sehan convertido en pasivos fiscales del presente, cuando en realidad su lugardebería estar en los pasivos financieros de la contabilidad empresaria. Por ello,

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resulta urgente incorporar en la contabilidad de las empresas el tema de lospasivos ambientales con carácter obligatorio, así como potenciar la responsabi-lidad social y ambiental corporativa en materia de pasivos ambientales.

Si los recursos naturales son activos que representan acumulación deflujo futuro de servicios y bienes presentes y futuros; con los pasivos ocurrelo contrario, se tienen des-acumulaciones futuras de flujos de bienes yservicios y eso hay que valorarlo. En este sentido, la valoración económicalo que trata de hacer es revelar las preferencias de los individuos. Para ellohay diversas técnicas de valoración. Pero todas tienen limitaciones, y, engeneral, se puede afirmar que situaciones de pobreza preexistentes en lasáreas afectadas, juegan un papel importante en la sub-valoración de losresultados de estas valuaciones. Lo importante es tener en cuenta que latécnica que se aplique va a depender del marco legal que exista, la propie-dad del activo que se esté evaluando, las características del bien o serviciovalorado, la percepción social del riesgo y el tipo de pasivo ambiental.

En relación a los procesos de privatización y transferencia de activos deempresas de servicios públicos, transcurridos varios años desde el inicio delas concesiones, sigue sin solución la caracterización definitiva y determi-nación de magnitudes de los pasivos ambientales preexistentes, y conse-cuentemente no se han registrado los avances esperados en la remediaciónde dicho pasivos ambientales, sumándose ahora los generados con poste-rioridad a la toma de tenencia.

Los sucesivos incumplimientos en materia de gestión ambiental, pro-vocó en algunos casos la rescisión de las concesiones o contratos por partedel Estado (Vg. Aguas Argentinas S.A.), pero sin formular reservas acercade la responsabilidad contractual y extracontractual del concesionario so-bre la remediación de pasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio delas acciones de repetición que correspondieren por los costos financierosque deberá asumir el Estado, las autoridades competentes aseguren laimplementación de las acciones necesarias para remediar los impactos am-bientales generados durante la concesión.

La regla general es que las autoridades nacionales encargadas del segui-miento y control de las concesiones, actuaron con falta de eficacia y efi-ciencia ante concesionarios que obraron sin la debida diligencia, en el cum-plimiento de las obligaciones ambientales que surgían de los contratos deconcesión y el régimen ambiental general.

La contaminación de un sitio se determina a partir de las normativasque fijan niveles de calidad de suelos así como por aspectos metodológicosque permiten la estimación de los niveles de exposición de los posibles

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receptores y consecuentemente el riesgo. La remediación, a su vez, depen-derá del nivel de riesgo que el sitio represente, la relación costo/beneficioentre mantener o alterar la situación como está, las presiones políticas osociales, la disponibilidad y factibilidad de opciones tecnológicas deremediación, aspectos legales y normativos, compromisos derivados de tra-tados de libre comercio o convenios internacionales, entre otros.

El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto quesu existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmandocada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colecti-vos sociales. Desde una dimensión social, una primera relación que apareceevidente en el tema de pasivos ambientales y sitios contaminados es con lapobreza: estos tienden a coincidir espacialmente. Incluso hay una relaciónde mutua causalidad entre presencia de lugares contaminados y pobreza.

Resulta prioritario desde el punto de vista jurídico, identificar de quémanera contribuye la legislación a generar un estatus regulatorio específi-co, que permita resolver el tema de los pasivos ambientales. En este con-texto, lo central es la definición de una política pública orientada a mane-jar los actuales pasivos, y prevenir la ocurrencia de futuros pasivos ambien-tales, particularmente en el ámbito de sitios ya contaminados. Ello porquela legislación en realidad lo que hace es traducir en un cuerpo normativolas reglas del juego para los distintos actores, públicos y privados, en rela-ción con aquello que hay que hacer para disminuir esos pasivos, o impedirque en el futuro se sigan dando situaciones de contaminación que seanconstitutivas de nuevos pasivos ambientales.

Tratándose de pasivos ambientales, la determinación de responsabili-dad para remediar basada en el “riesgo” se ajusta mejor a la naturaleza delproblema a resolver, que aquella basada en el “daño”. Esto es así porquecuando un riesgo ambiental es percibido por la comunidad, esta puededecidir no aceptarlo, aún cuando las autoridades públicas y las organiza-ciones privadas que pretendan desarrollar el proyecto que se percibe comode efectos riesgosos para la salud o el medio ambiente, aseguren suinocuidad. Así, muchas veces existe una distancia enorme entre lo quetécnicamente se considera “riesgoso” y lo que la población percibe comotal. Esta situación de desencuentro “permanece latente en la población yposiblemente, cualquier nueva acción desemboque en una crisis”149.

149 ROBLEDO, Maria Juliana: “De la percepción Social del Riesgo a los Conflictos Ambien-tales” en Cuadernos de EPOCA, Serie Servicios Públicos, Nº 8, Ed. Ciudad Argentina, BuenosAires, 2003, p. 69-70.

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En materia de gestión ambiental de actividades industriales riesgosas,nuevas reglas se han introducido recientemente que incluyen además de laobligación de contratación obligatoria de un seguro ambiental o garantíafinanciera, a los fines de garantizar el cierre seguro de dichas actividades ola cobertura de eventuales daños ambientales remanentes, la obligatorie-dad de comunicar el uso de los predios para esos fines, para su correspon-diente asiento registral en el registro de la propiedad. Esto facilitará alEstado recuperar los costos de la remediación, por medio de acciones judi-ciales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen alos pasivos ambientales.

La tendencia hacia la obligatoriedad del asiento registral en el registrode la propiedad, permite trazar hacia atrás la cadena de custodia y respon-sabilidad del predio o establecimiento industrial, hasta identificar a la per-sona u organización responsable. A su vez, la declaración de un pasivoambiental o sitio contaminado, debería ser objeto de nota marginal en losregistros de la propiedad, la cual se cancelará cuando la autoridad ambien-tal competente declare que el sitio ha dejado de tener tal consideración.

Las distintas problemáticas que plantean los pasivos ambientales, reco-nocen como común denominador, su relevancia y trascendencia económi-ca social. En todos los casos, permanece como desafío de estudios futuros,la identificación de los umbrales de aceptación social y ambiental del nivelde resolución del problema, o sea definir hasta qué punto se requiere re-mediar, o se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio ogrado igual o superior de calidad, según la percepción social de las distin-tas comunidades afectadas.

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ANEXO

ESTUDIO DE CASOS

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Privatización de Yacimientos Carboníferos RíoTurbio (YCRT) y Remediación de

Pasivos Ambientales

Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky

Resumen:El estudio de caso aborda la problemática de la gestión de pasivos ambientales en elproceso de privatización y posterior rescisión contractual de Yacimientos Carboníferos RíoTurbio, analizando aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual ambientaldel concesionario y del Estado, en relación a la remediación de pasivos ambientales. Losresultados evidencian que sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondierenpor los costos financieros que deberá asumir el Estado, las autoridades competentesdeberán implementar las acciones necesarias para remediar los pasivos ambientales gene-

rados durante la concesión.

Palabras clave: Pasivo ambiental. Yacimientos Carboníferos Río Turbio. Responsabilidadambiental

Abstract:The case study adresses the environmental liabilities’ management problem in the privatizationprocess and later contractual rescission of “Yacimientos Carboníferos Río Turbio”, analyzing, inregards to the environmental liabilities’ remediation, various aspects of the concessionaire’senvironmental contractual and tortious liability and that of the State. Results indicate that thecompetent authorities should implement the actions aiming to remediate environmental liabilitiesgenerated during

Key words: Environmental liabilities. Yacimientos Carboníferos Río Turbio. Environmental

responsibility

IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

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PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO...242

Sumario: 1. Marco Institucional. 2. Situación Ambiental de la Cuenca Carbonífera.3. Marco legal y control ambiental. 4. Control y fiscalización de la DirecciónProvincial de Minería de Santa Cruz. 5. Intervención de la Secretaría de Ambientey Desarrollo Sustentable. 6. La intervención de la Secretaría de Energía y de laComisión Fiscalizadora de Río Turbio. 7. Relación de síntesis

1. MARCO INSTITUCIONAL

suroeste de la provincia de Santa Cruz y es conocido como “CuencaCarbonífera Río Turbio” (51°35' Lat. Sur y 72°17' Long. Oeste). Sus aflo-ramientos se extienden a lo largo de una franja, paralela al límite interna-cional con la República de Chile, de aproximadamente 47 km de largopor un ancho variable de 2 a 7 km. Este yacimiento pertenece por ley alEstado Nacional y sus dimensiones y condiciones legales de explotaciónson reguladas por el Artículo 349 del Código de Minería.

En el año 1946 dentro del programa energético del país se produce elimpulso que llevaría a la puesta en marcha del yacimiento Río Turbio. Elprimer embarque de carbón parte hacia el puerto de la ciudad de BuenosAires en el año 1948. Diez años después nace la empresa estatal Yacimien-tos Carboníferos Fiscales (YCF). La empresa realizó una intensiva explota-ción con más de 80 km. de galerías abiertas.

El 23 de agosto de 1989, por Ley 23.696 de Reforma del Estado, sedeclaró a la empresa Yacimientos Carboníferos Fiscales Empresa del Estado(YCF EE) sujeta a privatización o concesión. En el año 1993, por Decreto988/93 se dispone la privatización, a través de una Licitación PúblicaNacional e Internacional, del complejo carbonífero, ferroviario y portuariopropiedad de YCF EE mediante la concesión integral por un plazo máximode veinte años. Se designa al Ministerio de Economía y Obras y ServiciosPúblicos como Autoridad de Aplicación y por Decreto 979/94 se adjudicóa partir del 1 de julio de 1994 y por el término de diez años, la ConcesiónIntegral del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios conterminales en Punta Loyola y Río Gallegos a la firma Yacimientos Carboníferos RíoTurbio S.A.

Con relación a las obligaciones ambientales, el Pliego de Bases y Condi-ciones establece en el apartado d) del punto 1.2.3 del capítulo V, que laexplotación del Yacimiento deberá realizarse protegiendo el ambiente, yen el punto 2 último párrafo del Capítulo XII “Responsabilidad del Con-

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Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky 243

cesionario” dispone que el Concesionario “También tiene la responsabilidadpor los daños y perjuicios que ocasionara al medio ambiente, comprendiendo sus posi-bles consecuencias con relación a su personal y a terceros y por los que produjera almaterial rodante explotado.” Asimismo el Contrato de Usufructo Minero es-tablece en el artículo 5° puntos 5.1, 5.14 y 5.19 “Obligaciones Específicasde la Usufructuaria” las siguientes obligaciones en materia ambiental:

• 5.1 “ Explotar el Yacimiento de Carbón Río Turbio con criterios técnicos y deadministración de empresa racionales y universalmente aceptados, acordes con la im-portancia del yacimiento y con sujeción, en los aspectos específicos, a las reglas prescriptasen los art. 282 a 294 del Código de Minería y a las que determinen los reglamentosde policía minera, higiene y condiciones de trabajo y de protección del ambiente,aceptando las inspecciones que disponga la autoridad de aplicación y/o cualquierotra autoridad con competencia en las materias en cuestión..”

• 5.14 “Restituir en el más breve plazo a sus condiciones originarias, o a unestado tal que posibilite su restauración conforme con su destino regular o para otrosfines apropiados los terrenos minados, deteriorados o degradados por las operacionesque realice.”

• 5.19 “Adoptar las medidas necesarias para proteger la atmósfera, el agua, elsuelo y en general, los recursos naturales y el medio ambiente, de cualquier agentefísico, químico o de otra naturaleza generado por su actividad, comprendiendo susposibles consecuencias respecto del personal y de terceros.”

Por Resolución 163, del 8 de febrero de 1995, del ex Ministerio deEconomía y Obras y Servicios Públicos, se delega en el Secretario de Ener-gía las facultades de fiscalización y se crea la Comisión Fiscalizadora de RíoTurbio. El Secretario de Energía adquiere la facultad de controlarintegralmente la ejecución del contrato y de velar por el cumplimiento delas obligaciones ambientales del concesionario. Entre las funciones especí-ficas de la Comisión se encuentran las de “analizar y expedirse sobre todoinforme y/o documentación dirigido a la Autoridad de Aplicación, emanada delConcesionario y/o resultante de las auditorías y demás controles efectuados a su respec-to por cualquier autoridad u organismo nacional, provincial o municipal; Controlaren forma directa e informar a la Autoridad de Aplicación, respecto del cumplimiento,en tiempo y forma, de todas las obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contra-tos de Usufructo y Concesión y Proponer a la Autoridad de Aplicación, mediantedictamen fundado, toda medida o curso de acción que estime conveniente para el mejorcumplimiento de los objetivos de la Licitación.”

El 24 de noviembre de 1995 es publicada en el Boletín Oficial la Ley24.585 (actual Título XIII del Código e Minería t.o. 1997), que modifica

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PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO...244

el Código de Minería. En su artículo 1º (de la protección ambiental para laactividad minera), Sección Primera expresa: “La protección del ambiente y laconservación del patrimonio natural y cultural, que pueda ser afectado por la activi-dad minera, se regirán por las disposiciones de este título.”

La reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en el año 1994,incluyó en su texto el derecho de todos los habitantes de la Nación a gozarde un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humanoy la obligación de recomponer el daño ambiental generado. El art. 124 infine de la Constitución Nacional determina que los recursos naturales sondel dominio originario de las provincias, por lo que corresponde a éstaslegislar sobre su protección, tutela y uso, correspondiendo a la Nación,por imperio del art. 41 C.N., el establecimiento de presupuestos mínimosde protección ambiental. En consecuencia, el poder de policía en lo que serefiere a la actividad minera es ejercido por la Dirección Provincial de Mi-nería, en virtud del Decreto 681/96 del Poder Ejecutivo de la Provincia deSanta Cruz, que designa a dicha Dirección Provincial como autoridad deaplicación en primera instancia de la Ley 24.585.

La empresa Yacimientos Carboníferos Río Turbio S.A. está fiscalizadaentre otras, por las siguientes reparticiones:

Dirección Provincial de Minería: en relación al cumplimiento de obliga-ciones ambientales derivadas del Código de Minería

Secretaría de Energía de la Nación: en relación al cumplimiento de lasobligaciones ambientales emergentes del Contrato de Concesión.

Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable: en relación a las obligacio-nes emergentes de la ley 24.051 y normas reglamentarias sobre residuospeligrosos.

El 14 de junio de 2002, por Decreto 1034/02, se aprueba la rescisión de laconcesión integral del Yacimiento Carbonífero de Río Turbio y de los Servi-cios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos, enrazón de la existencia de innumerables incumplimientos por parte de la adjudicatariaa sus obligaciones contraídas, entre ellas, la falta de preservación del medioambiente.

2. SITUACIÓN AMBIENTAL DE LA CUENCA CARBONÍFERA

De acuerdo a la documentación producida por la Dirección Provincialde Minería de la Provincia de Santa Cruz, en el Yacimiento CarboníferoRío Turbio se pueden detectar los siguientes problemas ambientales:

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Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky 245

• Contaminación del Agua

Contaminación del Río Turbio:Según surge del Expte. 751-001749/2001, el 16 de Julio de 1999 es

recibido por la Dirección Provincial de Minería un estudio realizado por elInstituto Nacional del Agua donde se informa acerca de las condiciones desedimentación de los sólidos transportados por el Río Turbio, cuyo mate-rial en su mayor parte proviene de los estériles de la planta carboníferadepositados en el valle de inundación del mencionado río, como tambiénde los originados en la planta y que son arrojados a través del efluente.Dicho estudio refleja una situación preocupante fundada en el alto conte-nido de material particulado que vierte la planta directamente al caucedel arroyo y se analizan obras correctivas y alternativas.

Verificación de campo: Con fecha 10/04/05 la Auditoría General de laNación1 (AGN) visitó la Planta Depuradora para evaluar el proceso que seefectúa al carbón proveniente de Mina para su refinación y el problemaque origina la evacuación de sólidos de la misma, contaminando el ríoTurbio. La primera etapa del procesamiento del carbón es lavarlo, elimi-nando las impurezas como arcilla y arenisca; en una segunda etapa el car-bón lavado es molido y tratado en una solución densa con magnetita ensuspensión; por decantación se separan la arcilla residual del carbón finoque flota. El estéril de la primera etapa es evacuado de la Planta Depuradoramediante cinta transportadora a la pila de estéril donde se acopia. La arci-lla coloidal en suspensión es evacuada de la Planta Depuradora hacia laspiletas de lodo donde precipita y es separada del agua mediante un desagotea nivel; el agua es drenada al cauce del arroyo San José.

Las piletas de lodo están deficientemente construidas con el estéril de laprimera etapa (arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados) sin compactar.Se trata de dos piletas de lodo de grandes dimensiones que estrangulan elcauce del arroyo San José, cuyas aguas circulan por una estrecha garganta,ya que sobre la otra margen se encuentra el acopio de estéril(arenisca+arcilla+restos vegetales carbonizados).

1 El objeto de la auditoría fue la evaluación del cumplimiento de las normas de protecciónambiental emergentes del contrato de concesión del Yacimiento Carbonífero Río Turbio y de loscontroles realizados por la Autoridad de Aplicación respecto de la observancia de dichas obliga-ciones ambientales así como de las que surgen de la reforma del Código de Minería. Períodoanalizado: julio de 1994 (inicio de la Concesión) a mayo de 2002. El objeto propio de la auditoríase desarrolló desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.

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PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO...246

La invasión de la planicie de inundación por material estéril hace muyestrecho el cauce del arroyo; el que en épocas de deshielo y al aumentar elcaudal produce el socavamiento de la pila de estéril y las piletas de lodo. Elsocavamiento de las paredes de la pileta puede producir su rotura derra-mando los sólidos en suspensión, éstas evidencian la falta de manteni-miento encontrándose fisuras.

Los derrames de sólidos por roturas de la pileta de lodo se observansobre la planicie de inundación hasta la desembocadura del arroyo SanJosé en el río Turbio. Se encuentran en funcionamiento dos piletas quetrabajan a distinto nivel; la última no cumple su función de decantaciónya que el caño del desagote del agua para evitar el rebalse de la piletaderrama sólidos al arroyo San José por encontrarse la pileta colmada.

Contaminación del arroyo San José:En el expediente 751-001749/2001 se refieren las acciones de recomposi-

ción ambiental que según la Dirección Provincial de Minería deben realizar-se en la vega (planicie inundable) del arroyo San José. En el folio 9 dedicho expediente se declara que la Dirección ha observado y documentadoque se realizan vertidos de hidrocarburos a este arroyo. Esta situación nopudo ser verificada en la visita efectuada por el equipo de auditoría. Asi-mismo, conforme se establece en el Acta de inspección de fecha 2001debido a la rotura de la pileta 2 se produjo un derrame de barros. Tambiénestán los impactos de la deposición de estériles sin ninguna protección delsuelo y subsuelo.

Respecto de ambos temas la autoridad de aplicación sostiene “en laactualidad a un régimen variable con la producción, se arrojan efluentesdesde la planta purificadora con un contenido de material sólido de 200 a500 gr/litro.” En el estudio realizado por el Instituto Nacional del Agua ydel Ambiente (INA) (febrero de 1999) se informa que la cantidad de sóli-dos vertidos al río es de 150 a 200 gr./l.

Verificación de campo: Del proceso del carbón en la Planta depuradoradescripto en el punto anterior referido a la contaminación del río Turbio;el material estéril (arcilla+arena+restos vegetales carbonizados) es apiladoen la margen norte del arroyo San José sobre la planicie de inundación ycontra la barranca del cerro Loma Quemada, alcanzando gran altura, másde 80 metros sobre el nivel del cauce del arroyo que se encuentra a 400metros de distancia. Esta pila tiene un ángulo de pendiente pronunciado,superior a 30°. La pila de material estéril tiene un talud inestable. Con estaaltura y esta pendiente el material estéril no consolidado, sin cohesión, sedesliza hacia el cauce del arroyo San José, contaminando sus aguas con

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gran cantidad de sólidos. Esto se agrava en épocas de deshielo al aumentarel caudal del cauce que socava la pila de estéril.

No hay protección entre el suelo y el acopio de estéril quedando ex-puesto a la posibilidad de drenaje ácido. El material estéril sin cohesión yde alta porosidad contiene pirita, (sulfuro de hierro) el que expuesto aaguas de lluvia (aguas oxigenadas) se oxida liberando azufre; este es trans-portado por el agua que escurre entre el material estéril acopiado, trans-portando el azufre y metales pesados directamente al suelo desprotegido.Este proceso hace posible la contaminación del cauce del arroyo San José yde las napas freáticas. No se observó contaminación por hidrocarburossobre la vega del arroyo San José.

• Contaminación Visual

Dos factores impactan negativamente desde la perspectiva visual en laregión: la disposición de estériles y las condiciones generales de la explota-ción a cielo abierto (abandonada a la fecha de la visita), que involucraba unárea de 500 m de longitud por 200 m de ancho, situada en la margenderecha del arroyo Santa Flavia.

Respecto del primer tema, en el expediente 751-001749/2001 se planteaa la empresa acondicionar los estériles para la posterior forestación y seintima reiteradas veces a recomponer el sector de estériles. En el folio nue-ve se declara que no se ha completado la integración paisajística de lasescombreras. La autoridad provincial ha solicitado al operador planificarambientalmente la explotación a cielo abierto (cuando aún se practicaba) ytomar las medidas de recomposición pertinentes.

En el folio 11 del mencionado expediente se declara que “el paisaje esconsiderado un recurso natural más y su preservación es considerada prioritaria másaún cuando la Provincia se halla inmersa en un plan de reconversión económicaorientada hacia el turismo”.

Verificación de campo: Según AGN2, en el área no ocupada por estéril, seobservan indicios de forestación en evidente estado de desatención, obser-vándose ganado entre la misma; la falta de cuidado y regadío de los plantinesprovocó que algunos se secaran y otros quedaran parcialmente secos. Estaforestación debió ser realizada sobre la margen opuesta al arroyo para in-tentar fijar el material estéril, conteniendo y evitando así la degradación dela pila.

2 Informe cit. Período analizado: julio de 1994 (inicio de la concesión) a mayo de 2002. Elobjeto propio de la auditoría se desarrolló desde 24 de abril de 2002 hasta el 19 de julio de 2002.

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En la Cantera de la explotación a cielo abierto, a orillas del arroyo SantaFlavia, no existe forestación ni recomposición edáfica, el lugar se encuen-tra desprovisto de la cubierta de suelos y vegetación, expuesto a la degra-dación. No se han realizado modificaciones en las escombreras que conser-van elevada pendiente. La cantera (explotación a cielo abierto) se encuen-tra paralizada.

• Contaminación de suelos

En el expediente 751-001749/2001 se advierte sobre problemas decontaminación en áreas de estériles y sobre el incumplimiento de las accio-nes de rehabilitación del suelo.

Verificación de campo: La metodología de acumular el material estéril dela Planta Depuradora sin protección o aislamiento del suelo, en particularel suelo de la planicie de inundación del arroyo San José, se practica desdehace más de 25 años. El material estéril debería ser depositado sobre rocasólida y en una cuenca cerrada que no permita el drenaje de las aguascontaminadas a la escorrentía de napas freáticas, cauces de arroyos y/o ríos.

También se ha observado la eliminación de la cubierta de suelo, asícomo su soterramiento por escombreras en la cantera abandonada de laexplotación a cielo abierto en inmediaciones del arroyo Santa Flavia.

En todos los sectores de superficie del Yacimiento se observan grandescantidades de chatarra que si bien en su mayoría es hierro, en algunoscasos podría contener elementos contaminantes del suelo sobre el que es-tán depositados.

• Impactos en la flora y fauna silvestre acuática

En el folio 14 del referido expediente se detalla presencia de metalespesados, cromo, niquel, cobalto, plomo, mercurio y cadmio (Cr, Ni, Co,Pb, Hg, Cd) que representan un riesgo serio para la salud y la fauna ictícola.Se hace referencia al expediente 40492/97 donde se informa sobre conta-minación por cobre, cadmio, plomo, zinc.

En estudios previos se ha determinado la presencia de metales pesadosen concentraciones altamente anómalas pero no ha sido determinado suorigen y en consecuencia no se pueden evaluar medidas preventivas paraevitar dicha contaminación. En teoría dicha contaminación no deberíaproceder de la Planta Depuradora porque no utiliza dichas sustancias con-taminantes. En el plan de manejo ambiental del EIA del año 1997 se reco-mendaba tomar medidas precautorias respecto de la deposición de mate-rial contaminante en los cursos de agua que sirven de hábitat a la fauna

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silvestre o que pueden ser utilizados como abrevaderos. En el folio 15 sedeclara que: “la mayor fuente de contaminación física y química del aguasuperficial en la región es la planta depuradora de carbón.”

Verificación de campo: Requiere particular atención la pila de estéril quese encuentra lindera a la Planta Depuradora. Esta pila está sobre el suelo dela planicie aluvial del arroyo San José, sin protección o aislamiento, lo quepodría producir filtraciones de la Pila al suelo. Durante más de 25 años seha estado acumulando el material estéril y en la actualidad son cientos demiles de toneladas de material triturado que estaba en la mina soterradoen un ambiente euxínico y es expuesto a la circulación de aguas oxigena-das. El material estéril de la pila tiene concentraciones en metales pesadoslos que posiblemente son liberados en un proceso físico-químico delixiviación produciendo el impacto sobre el suelo desprotegido y que seinfiltra en el suelo, contaminando las aguas de las napas freáticas, así comoarroyos y ríos con metales pesados.

El impacto de la contaminación con metales pesados tiene influenciasobre la red de drenaje del agua, en las napas freáticas del arroyo San Joséy en su cauce desde la pila de estéril hasta su desembocadura en el RíoTurbio y también a lo largo de su trayecto hasta Río Gallegos.

• Manejo de residuos peligrosos

En principio ningún vertido o residuo generado en la operatoria propiadel yacimiento se considera peligroso en los términos de la ley 24.051. Lapresencia de metales pesados y/o hidrocarburos en los efluentes cambiaríala categorización de los lodos y vertidos industriales.

Verificación de campo: En el punto anterior “Impactos en la flora y faunasilvestre acuática” se aclara que faltan estudios para determinar el origende metales pesados en los efluentes. No se detectó vertido o residuo peli-groso en el área del Yacimiento Río Turbio, cabe la posibilidad de que lacontaminación de metales pesados tenga su origen en la pila de materialestéril ubicada frente a la Planta Depuradora en la planicie aluvial delarroyo San José y al pié de la Loma Quemada.

• Almacenamiento de residuos peligrosos

Se ha informado la presencia de transformadores que contendrían PCBs—bifenilos policlorados—. Esta sustancia se encuadra dentro del régimende la ley Nº 24.051 y Ley Nº 25.670 de Presupuestos mínimos para lagestión y eliminación de los PCBs.

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Verificación de campo: Se observaron en el galpón 4 dentro del predio deTalleres Centrales varios transformadores apilados junto a variada maqui-naria; sin resguardo especial y desconociéndose su contenido.

Evaluación del cumplimiento de las normas de protección ambientalemergentes del contrato de concesión del Yacimiento Carbonífero RíoTurbio y de los controles realizados por la Autoridad de Aplicación respec-to de la observancia de dichas obligaciones ambientales así como de lasque surgen de la reforma del Código de Minería.

3. MARCO LEGAL Y CONTROL AMBIENTAL

• Constitución Nacional Art. 41 y 124 in fine.• Código de Minería Texto Ordenado.• Ley 23.696 Reforma del Estado. Declara a la empresa Yacimientos

Carboníferos Fiscales Empresa del Estado sujeta a privatización o conce-sión.

• Ley 24.585 Reforma Código de Minería –Marco Jurídico Ambientalpara la Actividad Minera.

• Ley 25.378 Declara de interés nacional la restauración del medioambiente en la cuenca minera de Río Turbio, Provincia de Santa Cruz.

• Decreto 988/93 Se dispone la Privatización del complejo carbonífero,ferroviario y portuario propiedad de YCF EE.

• Decreto 979/94 Aprobación del Contrato de Concesión Decreto 1034/02 Aprueba la rescisión de la concesión integral del Yacimiento Carboníferode Río Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en PuntaLoyola y Río Gallegos.

• Decreto de la Provincia de Santa Cruz 681/96. El Poder Ejecutivo dela provincia de Santa Cruz designa a la Dirección Provincial de Mineríaautoridad de aplicación en Primera Instancia de la Ley 24.585.

• Resolución MeyOySP 163/95 Creación de la Comisión de Fiscaliza-ción.

4. CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE

MINERÍA DE SANTA CRUZ

La referida Ley Nacional 24.585 “Marco Jurídico Ambiental para laActividad Minera” (actual Título XIII del Código de Minería) concede un

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plazo hasta el 24 de Febrero de 1997 para la presentación de informes deimpacto ambiental, válido aún para aquellas explotaciones que se encon-traran en operación, con anterioridad a la entrada en vigencia de la men-cionada Ley.

El 27 de agosto de 1997 la empresa concesionaria realiza la presenta-ción de un Informe de Impacto Ambiental iniciándose el Expte. 404.912/97. Dicho Informe es rechazado por la Dirección Provincial de Mineríamediante Disposición N° 458/97, de fecha 10 de Diciembre de 1997,previo informe técnico desarrollado por esa repartición, por no cumplirdicho informe con los requisitos mínimos de forma y calidad requeridospor la legislación vigente y el uso técnico y científico habitual. De dichaDisposición e Informe Técnico se desprenden una serie de exigencias yobligaciones de aplicación inmediata en lo que respecta a la protecciónambiental y a la aplicación de medidas de recomposición. El 24 de abril de1999 la empresa realizó la presentación de un nuevo Informe de ImpactoAmbiental, que no mejoraba sustancialmente la presentación anterior yno cumplía con lo exigido en la referida Disposición 458/97.

A partir de ese momento la Dirección Provincial de Minería comenzóuna serie de inspecciones al Yacimiento a fin de instar a la empresa a cum-plir con una serie de medidas de mitigación y recomposición, la mayoríade estas inspecciones culminaron con resultado negativo y con un acta queestablecía los incumplimientos de la empresa y lo que ésta debería realizara fin de sanear la situación encontrada.

La autoridad ambiental minera ha expresado que “la empresa pese a habersido rechazado el primer Informe de Impacto Ambiental y de habérsele solicitado unanueva presentación, nunca alcanzó a cubrir los requisitos mínimos exigidos por lalegislación. Hecho más grave aún teniendo en cuenta que esa autoridad de aplicaciónle solicitó en reiteradas oportunidades los puntos faltantes de ambos informes, así comotambién se le pidiera un conjunto de medidas y acciones de recomposición, planes degestión, cronograma de tareas e inversiones, planes de abandono, etc., que no estabancontemplados en el segundo informe de impacto ambiental”.

Sin perjuicio de lo anterior, la misma autoridad minera sostuvo que:“La Autoridad de Aplicación no ignora la historia ambiental de la cuenca carboníferaprevia a la concesión. Por lo cual no le reclama a la Empresa la recomposición depasivo ambiental alguno. Esta Dirección Provincial considera un pasivo ambientala todas aquellas alteraciones, modificaciones, vertidos e impactos en general produci-dos con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación ambiental. Sinembargo sí es obligación de la misma a partir del contrato de concesión, adecuar laexplotación minera de tal manera de detener el proceso degenerativo del ambiente, así

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como recomponer toda alteración provocada a partir de la explotación que realice laempresa cualquiera fuera su metodología”. Asimismo ha expresado: “Es impor-tante destacar que la empresa inició parcialmente algunas prácticas de recomposición.Sin embargo por la falta de planificación de las tareas e incumplimiento de lasnormas técnicas de manejo ambiental se convierten en sí en nuevo riesgo potencial parael entorno natural y humano.”

Luego de reiteradas intimaciones la Dirección Provincial de Mineríadecide “...de acuerdo a la naturaleza de las infracciones cometidas y a la críticasituación ambiental de la cuenca..” imponer a la empresa una multa cuyomonto se encontraría entre un mínimo de $917.280 y un máximo de$4.586.400 de acuerdo a la legislación vigente. En consecuencia los in-cumplimientos detectados por la citada Dirección que originan la sanciónson los siguientes:

• Falta de presentación del EIA

• Presentación de EIA deficiente• Falta de cumplimiento de las tareas de mitigación y recomposición

impuesta por la autoridad provincial mediante actas de inspección varias.• Falta de presentación de un Cronograma de Tareas de Mitigación• Falta de presentación de un Programa de remediación o recomposi-

ción

5. INTERVENCIÓN DE LA SECRETARÍA DE AMBIENTE

Y DESARROLLO SUSTENTABLE

Con fecha Mayo de 2002 YCRT fue auditada por la Secretaría de Am-biente y Desarrollo Sustentable en relación a la aplicación de la Ley 24.051.La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable a través del RegistroNacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en el marcode la Ley N° 24.051, ha informado a la Auditoría General de la Naciónsobre la situación encontrada en el Yacimiento luego de dicha inspecciónque llevaran a cabo en forma conjunta con la Subsecretaría de Medio Am-biente de la Provincia de Santa Cruz3. Las tareas de fiscalización se llevarona cabo con el objeto de cumplimentar, en lo que le compete a esa Autori-dad de Aplicación, la Ley Nacional 25.378 Restauración de Medio Am-biente en la Cuenca Minera Río Turbio, Provincia de Santa Cruz, art. 2°,

3 Cfr. Auditoría General de la Nación. Auditoría desarrollada desde 24 de abril de 2002 hastael 19 de julio de 2002. Período analizado: julio de 1994 (inicio de la Concesión) a mayo de 2002.

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donde se indica que “las autoridades públicas que correspondan, por intermediode sus organismos técnicos y administrativos, realizarán los estudios para determinarla situación ambiental en la cuenca carbonífera Río Turbio, Provincia de SantaCruz, y recomendar las medidas conducentes a su restauración.”

De la inspección de dicho organismo nacional surge lo siguiente:1. “El establecimiento genera las siguientes categorías sometidas a con-

trol conforme el Anexo I de la Ley 24.051: Y1 (residuos patológicos); Y8(residuos peligrosos de aceites), Y29 (lámparas y tubos fluorescentes con-teniendo mercurio) e Y31 e Y34 (baterías usadas). Posiblemente puedahaber generado la Y10 (PCBs).”

2. “Los residuos peligrosos Y8, que se generan en una cantidad de5.000 Kg. al año, se encuentran contenidos en latas de 20 litros y tambo-res de 200 litros a la intemperie sobre suelo de tierra; los residuos peligro-sos Y29 son dispuestos junto con los residuos asimilables a domiciliariosbajo tierra en una cantera dentro del predio del yacimiento y los residuospeligrosos Y31/34 (baterías ácido-plomo) almacenados a la fecha sumanuna cantidad aproximada de 800 Kg. sólido y se encuentran amontona-dos bajo techo sobre piso de tierra en el sector de mantenimiento denomi-nado Mina 2.”

3. “En la usina se observaron cañerías de conducción de vapor de aguaaisladas con material de amianto. Además, en este sector se identificaron 3transformadores de potencia 1000 Kw. conteniendo fluido dieléctrico -1.300 Kg.- instalados en el año 1960.

También se visualizaron dentro del galpón N° 4, 12 transformadoresen desuso de potencia aproximada entre 300 y 700 Kw. La empresa infor-mó que en el interior de la mina se encuentran instalados y en funciona-miento 30 transformadores y que no cuenta con información analítica quepermita identificar la presencia de bifenilos policlorados en el fluidodieléctrico de ninguno de los transformadores mencionados.”

La Comisión Conjunta, en función de lo relevado, solicitó la presenta-ción ante la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la siguien-te documentación:

• Plan de gestión de residuos peligrosos que incluya claramente la can-tidad y calidad de insumos y sustancias utilizadas y residuos peligrososgenerados.

• Inventario de transformadores en uso y en desuso, donde se indiquedebidamente: tipo de transformador, fecha de fabricación, potencia, análi-sis cuanti y cualitativo del líquido dieléctrico contenido.

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• La presentación de la Declaración Jurada ante el Registro Nacionalde Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos en calidad de Gene-rador, conforme la Ley 24. 051 y su Decreto N°831/93 - aceites contami-nados con PCBs o Y10-PCBs.

Asimismo la firma YCRT S.A. ha sido comunicada de la deuda que man-tiene con el Estado Nacional en cuanto al pago de la Tasa art. 16 de la Ley24.051 por los residuos peligrosos generados identificados a la fecha, Re-solución ex -SDSyPA N° 599/01, cuyo monto actualizado suma la cantidadde $17.000.

6. LA INTERVENCIÓN DE LA SECRETARÍA DE ENERGÍA Y DE LA

COMISIÓN FISCALIZADORA DE RÍO TURBIO

La Secretaría de Energía de la Nación y la Comisión Fiscalizadoradetentan la obligación y la misión de proteger el medio ambiente y preser-varlo, exigiendo al Concesionario el cumplimiento de las obligacionesambientales emergentes del Contrato de Concesión, respondiendo al man-dato constitucional de preservar el medio ambiente. Tienen facultades deauditar e inspeccionar la explotación y constatar eventuales episodios decontaminación, en forma independiente de la normativa emergente delCódigo de Minería. No de otra forma lo entendió la propia Comisión cuandomediante acta de inspección del 20/05/02 procedió a constatar irregulari-dades de orden ambiental. No obstante las autoridades nacionales prefirie-ron esperar que la autoridad provincial minera fiscalizara la explotación enorden a las normas que se desprenden de la reforma al Código de Mineríapara luego en base a constataciones de dicha autoridad ejercer su facultade imputar al Concesionario la falta de cumplimiento de las obligacionesambientales descriptas en el Contrato de Concesión Minero.

En el mes de febrero de 1995, integrantes de la Comisión Fiscalizadorase contactaron con la Dirección Nacional de Minería en relación a temas dela seguridad y contaminación ambiental en el Yacimiento Río Turbio;entre otros temas surgió el problema de los lodos generados por la PlantaDepuradora, que son vertidos al cauce del Río Turbio, produciendo efec-tos nocivos en el mismo.

A este fin se prevé establecer contacto con la Universidad Nacional deSan Juan, solicitando la posible participación de la Secretaría de Mineríaen el financiamiento de la actividad a desarrollar. Se deja asentado que arequerimiento de la Comisión, se informa sobre el organismo competente

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en materia de Seguridad Minera. Dicha nota da inicio al Expediente N°070-000044/95. Por medio del Proveído N° 19/95 Dirección Nacionalde Minería, se establece que la dirección no se encuentra en condiciones definanciar los estudios de seguridad y contaminación aludidos, y que en-tiende que el área específica para atender crediticiamente estos problemases la Secretaría de Energía. En consecuencia con fecha 16 de febrero de1995 pasan las actuaciones a la Secretaría de Energía, a efectos que tomenla intervención que le compete en el tema planteado, concluyendo el ex-pediente sin que se haya dado ninguna solución a este tema.

No hay evidencia documental de intervención de la autoridad de apli-cación del contrato de concesión, entre los años 1994 y 2001 en relación acuestiones medioambientales. A raíz de la intervención de la autoridadprovincial minera en relación a incumplimientos del concesionario y pro-ducido un episodio de contaminación motivado por un derrumbe de laspiletas de lodo, la autoridad nacional participó en la inspección del día 20de mayo de 2002, constatando todos los problemas ya detectados por laDirección Provincial de Minería.

Con fecha 9 de mayo de 2002, la Comisión Fiscalizadora realizó uninforme referido a lo actuado por la Dirección Provincial de Minería. Endicho informe se indicaba que el Director de Minería de la Provincia deSanta Cruz, con fecha 20/11/2001 había comunicado lo actuado por eseorganismo a la Comisión Fiscalizadora y puntualizaba lo siguiente:

• El 12/07/2001 el Presidente de la Comisión acompañado por el Sub-secretario de Combustibles viajaron a Río Gallegos y solicitaron a las auto-ridades de Minería que se sirvieran de firmar el informe remitido y queautenticaran la fotocopia de la síntesis del expediente remitido a fin depoder dar trámite a las actuaciones, conforme a las normas que regulan losprocedimientos administrativos.

• La Comisión solicita a la Dirección Provincial de Minería por NotaCFRT N° 036/2001 mayores precisiones, siendo respondida el 10/09/2001por nota N° 615/01-DPM.

• Luego de que la Dirección Provincial de Minería resuelve imponeruna multa al Concesionario por Disposición 165/01 de fecha 13/09/01, elSecretario de Energía envía la Nota SEyM N° 000291/01 de fecha 26/10/01 al Concesionario, en su carácter de autoridad de aplicación del Contra-to de Usufructo Minero incluido como Anexo III del Pliego de Bases yCondiciones, donde se le imputa el incumplimiento del apartado d) delpunto 1.2.3. del Capítulo V del Pliego de Bases y Condiciones, y de lospuntos 5.1, 5.14 y 5.19 del Contrato de Usufructo Minero otorgándole

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un plazo de 10 días hábiles para realizar su descargo; dicho plazo se venciósin que el Concesionario haya realizado descargo alguno, con fecha 13/11/01 es decir el día después de que venciera el plazo para presentar descargoel Concesionario solicita un plazo adicional para realizar su descargo quefue denegado por la autoridad de aplicación.

• Posteriormente mediante nota ST/JL 2144/01, ingresada al Ministe-rio de Infraestructura y Vivienda con fecha 2/01/02, el Concesionario pre-sentó un descargo respecto de las imputaciones formuladas.

• Se analizó por parte de la Comisión la multa impuesta por la Direc-ción Provincial de Minería, el descargo del Concesionario y su opinión alrespecto.

• Enumeración de las obligaciones ambientales que surgen del Pliegode Bases y Condiciones y del Contrato de Usufructo Minero.

• Se determinó el incumplimiento de las normas ambientales por partedel Concesionario en la explotación a cielo abierto.

• Determinación del incumplimiento respecto de estériles gruesos.• Culminando el informe con la siguiente recomendación final: “Lo

hasta aquí expuesto constituyen reiterados incumplimientos de las obligaciones especí-ficas previstas en los puntos 1.2.3. del Capítulo V del PLIEGO DE BASES YCONDICIONES y de los puntos 5.1., 5.14 y 5.19 del Contrato de UsufructoMinero. Atento a esto es de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 30.3 delos Contratos de Concesión y del Contrato de Usufructo4.”

El Informe de Auditoría de Gestión Ambiental, plantea que la Autori-dad Nacional de Aplicación de los Contratos (Secretaría de Energía) debióhaber desarrollado un programa de fiscalización y seguimiento de la ges-tión ambiental del Concesionario, basado en la información producida porla Autoridad Provincial. Así encuadrado, implica no sólo tomar vistas deinformes, sino el desarrollo de actos administrativos propios en el marcodel Contrato. En efecto, ante incumplimientos detectados por la Autori-dad Minera Provincial, la Autoridad de Aplicación de los Contratos puedeanalizar los eventuales incumplimientos y enmarcar en caso que sea perti-nente tales acciones en los contratos cuyo cumplimiento debe fiscalizar.Un programa de fiscalización puede implicar la implementación de unprograma de auditorías periódicas, tal como prevén los Contratos de Usu-fructo Minero en los arts. 11.1 y 11.2 que establecen que la AutoridadNacional tiene la facultad de fiscalizar mediante auditorías.

4 El art. 30.3 del Contrato establece los casos en que se puede solicitar la resolución delContrato de usufructo y de los Contratos de Concesión por culpa de la “usufructuaria”.

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No surge del marco jurídico de la concesión que la Autoridad Nacionalde Aplicación necesite que la Autoridad Provincial sancione al concesiona-rio en virtud de la ley 24.585 para poder éste, recién allí, imputar al con-cesionario incumplimientos a los contratos de concesión. Una cosa es quese sostenga razonablemente que la Autoridad Nacional debe fundamen-tarse para sus imputaciones en las que, a su vez, haya realizado la Autori-dad Provincial, en el sentido de basarse en sus opiniones técnicas acerca dela gestión ambiental y otra muy distinta, que para ponderar incumpli-mientos a los contratos, necesite obligatoriamente fundarse en una dispo-sición de la autoridad minera provincial aplicando una multa por la mis-ma causa o imponiendo la clausura del establecimiento. Al respecto, al-canza con tomar nota de las intimaciones que realizara la autoridad pro-vincial en cada acta de inspección.

La cuestión de si una autoridad actúa primero o después, se solucionaefectuando acciones coordinadas y conjuntas. En efecto, en tanto la Comi-sión Fiscalizadora tiene a su cargo la fiscalización directa de la Concesión(art. 11.1 y 11.2. Contrato de Usufructo Minero), tiene razonablemente laobligación de efectuar inspecciones del yacimiento, esto además surge,tanto del Pliego como de la Resolución MEyOSP Nº 163, del 8 de febrero de1995, por la cual se delega en el Secretario de Energía las facultades defiscalización y se crea la Comisión Fiscalizadora de Río Turbio. El Secreta-rio de Energía adquiere la facultad de controlar integralmente la ejecuciónde los Contratos y de velar por el cumplimiento de las obligaciones am-bientales del Concesionario. Entre las funciones específicas de la Comisiónse encuentran las de “analizar y expedirse sobre todo informe y/o documentacióndirigido a la Autoridad de Aplicación, emanada del Concesionario y/o resultante delas auditorías y demás controles efectuados a su respecto por cualquier autoridad uorganismo nacional, provincial o municipal; controlar en forma directa e informar ala Autoridad de Aplicación, respecto del cumplimiento, en tiempo y forma, de todaslas obligaciones a cargo del Concesionario, en los Contratos de Usufructo y Concesióny proponer a la Autoridad de Aplicación, mediante dictamen fundado, toda medidao curso de acción que estime conveniente para el mejor cumplimiento de los objetivos dela Licitación”, en consecuencia queda de manifiesto que la ComisiónFiscalizadora no sólo es un órgano asesor como lo sostiene el Organismo ensu descargo, sino que, debió haberse expedido en relación a los informeselaborados por la Dirección Provincial de Minería e informar a la Secretaríade Energía que el Concesionario no estaba dando cumplimiento a las obli-gaciones ambientales a su cargo, a fin de que se tomen las medidas o se

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establezca el curso de acción que se estime conveniente tal como estableceel pto. 6 del Pliego de Bases y Condiciones.

Que funcione una Autoridad de Aplicación sectorial y directa, en estecaso la Dirección Provincial de Minería, que cuenta con una fuente legalde obligaciones como es la ley 24.585, no implica que no haya otra fuentelegal de obligaciones como los contratos y el Pliego. Lo razonable no estomar un sistema de responsabilidad sino aplicar en forma coordinadaambos.

Por un lado, para que la Autoridad Nacional de Aplicación de los con-tratos encuentre que hay incumplimientos de orden formal, no requeríamás que observar la documentación producida por el propio concesiona-rio, de donde hubiera surgido que el concesionario operaba sin cumplircon los reglamentos de medio ambiente vigentes desde el año 1998.

En relación a cuestiones de fondo, relativas al tratamiento de residuos,manejo de los mismos y problemas de contaminación, bastaba observar ladocumentación producida por la Dirección Provincial de Minería al eva-luar el informe de impacto ambiental, para ponderar también desde el año1998, que la gestión del concesionario era negativa, lo que determinabaun principio de incumplimiento de los contratos por parte del concesiona-rio.

En efecto, desde el año 1998 el concesionario venía incumpliendo re-querimientos de la Autoridad Minera Provincial. Prueba de ello es la acu-mulación de actas de inspección negativas, de intimación y pedidos deinformación. El grave incumplimiento de no contar con el Informe deImpacto Ambiental aprobado, está fehacientemente documentado por laAutoridad Minera Provincial.

En este contexto, el accionar de la Comisión Fiscalizadora y la Secretaríade Energía exigiendo a su vez la implementación de las medidas solicita-das, basándose en las exigencias de los contrato hubiera reforzado la laborde la autoridad minera provincial. Para ejercer estas intimaciones y paradeterminar un incumplimiento, era importante que la autoridad acumu-lara constataciones positivas o negativas de la labor del Concesionario, an-tecedentes que justifican la ponderación de “faltas graves” o “incumplimientosreiterados”.

Tal como se analiza, la rescisión del contrato o el rescate de la concesiónson medidas extremas, pero eso no implica que no haya una serie de medi-das intermedias como, auditar, expedirse en forma negativa, intimar alconcesionario, ejercer una acción conjunta con la Autoridad Minera y rea-

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lizar visitas y reuniones con el concesionario para lograr encauzar la ges-tión ambiental del mismo.

En efecto, las acciones de fiscalización, no son otras que las que final-mente terminó ejerciendo tanto la Comisión de Fiscalización como la Se-cretaría de Energía. Concretamente, resalta la demora en generar accionesdel tipo de los producidos por la Comisión de Fiscalización en septiembrede 2001 (Memorando CFRT N° 047/2001) y mayo de 2002 (MemorandoCFRT 046/2002) que permiten a la Secretaría de Energía dirigirse al Conce-sionario exigiéndole el cumplimiento de sus obligaciones.

Mediante Memorando CFRT N° 047/2001 de fecha 14 de septiembrede 2001, la Comisión de Fiscalización analiza diversas acciones vinculadasal cumplimiento de las responsabilidades del concesionario en materia depreservación del medio ambiente. En dicho documento se concluye que seha verificado incumplimiento del contrato de Usufructo Minero en rela-ción a dos cuestiones ambientales de la concesión: la explotación a cieloabierto y el tratamiento de efluentes de la planta.

Mediante Nota SEYM 000291 de fecha 26/10/2001 el Secretario deEnergía imputa al Concesionario el incumplimiento del contrato de con-cesión en relación a sus obligaciones ambientales5.

Mediante Memorandum CFRT 046/2002 de fecha 9 de mayo de 2002,la comisión fiscalizadora efectúa un análisis de diversos problemas am-bientales ligados a la concesión, de los actos administrativos ligados a estosproblemas y concluye que estos hechos constituyen reiterados incumpli-mientos. Para arribar a dicha conclusión se basa en una serie de actas deinspección, fechadas en los años 1998 y 1999. El informe de la Comisiónconcluye que “corresponde imputar al concesionario los incumplimientos contrac-tuales mencionados”.

5 Las obligaciones emergentes del Contrato de Usufructo Minero, el artículo 5 del contratodetalla las obligaciones específicas de la usufructuaria, entre las obligaciones que se enumeranestán ligadas a la cuestión ambiental las siguientes:

• “5.1. explotar el yacimiento con criterios técnicos racionales y con sujeción a las reglas del código de mineríay a las que determinen los reglamentos de policía minera, higiene y condiciones del trabajo y de protección delambiente.

• 5.9. presentar a la autoridad de aplicación un plan de desarrollo minero principal y secundario acorde conlas condiciones de explotación expuestas en el plan empresario.

• 5.14. restituir en el más breve plazo a sus condiciones originarias o a un estado tal que posibilite sureutilización conforme su destino regular o para otros fines apropiados los terrenos minados, deteriorados odegradados por las operaciones que realice.

• 5.19. adoptar las medidas necesarias para proteger la atmósfera, el agua, el suelo y en general los recursosnaturales y el medio ambiente de cualquier agente físico, químico o de otra naturaleza generado por su actividadcomprendiendo posibles consecuencias respecto del personal y de terceros.”

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PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO TURBIO...260

En definitiva, la comisión fiscalizadora cuando lo consideró pertinente,hizo suyos argumentos e intimaciones realizadas por la autoridad provin-cial de aplicación y ponderó incumplimientos de los contratos en orden aobligaciones ambientales tanto en septiembre de 2001 como en mayo de2002.

Esta tarea le permitió a la Secretaría de Energía a su vez, dirigirse alconcesionario imputándole incumplimientos y solicitándole informes. Loque no se entiende es porqué no se realizaron estas acciones de fiscalizacióncon anterioridad, cuando por ejemplo, con fecha diciembre de 1997, laautoridad minera provincial pusoe en conocimiento de la ComisiónFiscalizadora que se había rechazado el Informe de Impacto Ambientalpresentado por incompleto y que el Concesionario “no está adoptando lasmedidas necesarias para proteger los recursos naturales y el medio ambiente en generaly en particular en lo que se refiere a la explotación a cielo abierto”.

7. RELACIÓN DE SÍNTESIS

a) No se observó intervención de la Comisión Fiscalizadora, en la pro-blemática de los pasivos ambientales de la cuenca carbonífera entre losaños 1994 y 2001.

b) La Comisión de Fiscalización se limitó a tomar vista de los informesgenerados por las respectivas autoridades sectoriales de aplicación aún con-tando desde su creación con amplias facultades para auditar, fiscalizar yrecomendar medidas de acción y sanción a la Autoridad Nacional de Apli-cación de los Contratos, en relación a la gestión ambiental del Concesiona-rio.

c) El Estudio de Impacto Ambiental presentado por el Concesionariofue rechazado por la Autoridad de Aplicación (Dirección Provincial deMinería) por no haber cumplido con todos los requisitos establecidos en laley. Esta situación no fue considerada por la Autoridad Nacional (Secreta-ría de Energía) como un incumplimiento contractual grave del Concesio-nario.

d) El concesionario no cumplió con la implementación de un programade recomposición y preservación del medio ambiente que garantice lasustentabilidad de la explotación, mostrando de esta manera una gestiónambiental ineficiente.

e) Con el dictado del Decreto Nº 1034/02 el Poder Ejecutivo Nacionalrescindió la concesión del yacimiento, sin formular reservas acerca de la respon-

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Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky 261

sabilidad contractual y extracontractual del concesionario sobre la remediación depasivos ambientales. Ello exige que, sin perjuicio de las acciones de repeti-ción que correspondieren por los costos financieros que deberá asumir elEstado, las autoridades competentes la implementación de las accionesnecesarias para remediar los impactos ambientales generados durante laconcesión.

Asimismo, se deberá arbitrar los mecanismos necesarios tendientes aldeslinde de responsabilidades en el ámbito de la Secretaría de Energía –Comisión Fiscalizadora del Yacimiento Carbonífero Río Turbio a raíz delas irregularidades verificadas en el control de la gestión ambiental delyacimiento, así como también en la aplicación de sanciones. De correspon-der, deberán impulsarse las acciones judiciales pertinentes, para el recupe-ro del perjuicio eventualmente sufrido por el Estado.

Como se puede apreciar, la autoridad nacional encargada del segui-miento y control de la concesión, actuó con falta de eficacia y eficienciaante un concesionario que obró sin la debida diligencia en el cumplimien-to de las obligaciones ambientales que surgen de la concesión y del Códi-go de Minería.

Por último, en relación a la implementación de un plan de recomposi-ción ambiental del área del yacimiento a fin de remediar los impactosambientales generados durante la concesión, el primer aspecto a conside-rar es la responsabilidad patrimonial y/o penal del ex Concesionario por losdaños ambientales ocasionado por el mismo y que previo a la realizaciónde cualquier acción deben tomarse los recaudos necesarios para valuar losdaños ocasionados por el ex Concesionario al medio ambiente, e iniciar lasacciones pertinentes contra el mismo, y las empresas mancomunadamenteresponsables.

Al respecto, el marco normativo establece que en caso de constatarsedaño ambiental por parte del ex Concesionario, éste es responsable deremediarlo por cuanto, lo adecuado es que las autoridades intervi-nientes diseñen un Plan de Recomposición a ser implementado a cos-ta del ex concesionario y en tal sentido, las autoridades deberían pon-derar si corresponde destinar parte de la garantía de cumplimiento delos contratos a que hace referencia el Decreto 1034/2002 que declarala rescisión del contrato por culpa del concesionario.

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Privatización de la Actividad Aeroportuaria yRemediación de los Pasivos Ambientales

Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

Resumen:El estudio de caso aborda el proceso de privatización de la operación de aeropuertosargentinos, analizando la modalidad y el grado de cumplimiento de las inversiones com-prometidas en tareas de remediación de pasivos ambientales a cargo del concesionario.Los resultados evidencian que no obstante las sucesivas renegociaciones, aún permanecensin solución la caracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivosambientales preexistentes.

Palabras clave: Pasivo ambiental. Privatización. Aeropuertos

Abstract:The case study approaches the argentinian airports privatization process of the operation airport activities;analyzing the form and the stage of fulfillment of the engaged investments concerning the environmentalliabilities’ remediation works in charge of the holder of the concession. Results give evidence that, despitesuccessive renegotiations, the definitive characterization and magnitude determination of the preexistentenvironmental liabilities, still remain unsolved.

Key words: Environmental liabilities. Privatization. Airports.

IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

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264 PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN...

Sumario: 1. Marco Regulatorio. 2. Contrato de concesión. 3. ORSNA: estructura ycontrol ambiental. 4. Proceso de identificación y categorización de pasivos am-bientales. 5. Renegociación del Contrato de Concesión. 6. Relación de síntesis.

1. MARCO REGULATORIO

Mediante el Decreto Nº 375/97 se efectuó el llamado a licitación públi-ca nacional para otorgar la Concesión de la explotación, administración yfuncionamiento de aeropuertos. Asimismo se constituyó el Sistema Nacio-nal de Aeropuertos (en adelante, SNA) y se creó el Organismo Reguladordel Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA).

En su artículo 6° establece que “(...) el Pliego de Bases y Condicionesdeberá contemplar a cargo del Concesionario, entre otras obligaciones, lassiguientes: f) el cumplimiento de las obligaciones establecidas en disposi-ciones nacionales e internacionales, necesarias para preservar el medio ambien-te y el normal desarrollo de la vida de la comunidad, compatible con la naturalezay características de la actividad aeronáutica (...)”

Por otra parte, el artículo 14 establece los principios y objetivos quedebe cumplir el ORSNA, entre los que se menciona el de “Asegurar que elfuncionamiento de los aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de lavida de la comunidad y con la protección del medio ambiente” (inciso c).

El Pliego de Bases y Condiciones establece las responsabilidades y obli-gaciones del Concesionario y del ORSNA con relación a los pasivos ambienta-les:

“El Concesionario no será responsable de las contingencias y daños ambientales oreparaciones de las instalaciones por actividades anteriores a la Toma de Tenencia”.

“A partir de la Toma de Tenencia, el Concesionario será responsable de la contami-nación ambiental producida por su propia actividad y deberá adecuar su accionar alobjetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de suactividad, cumpliendo con las normas destinadas a la protección del medio ambienteactualmente en vigencia, como asimismo aquellas que en el futuro se establezcan”.

“Al respecto, será obligación del Concesionario evaluar técnicamente ya su costo el impacto ambiental que puedan producir las obras de cons-trucción previstas a los efectos del cumplimiento de la presente licitación,mediante los estudios y ensayos correspondientes”.

“Los adquirentes, podrán encontrar en el “Data Room” dentro de lasfechas establecidas, el estudio existente sobre diagnóstico de la situación

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medio ambiental (Fase 1) de los aeropuertos comprendidos en esta licita-ción”.

“El ORSNA, dando participación al Concesionario, efectuará a su cargo losestudios de situación medio ambiental de donde se permita detectar enforma definitiva las anomalías a solucionar (Fase 2) en los aeropuertos queasí lo requieran dentro de los mencionados en el párrafo precedente”.

“Hasta tanto se lleven a cabo dichos estudios de Fase 2 el Concesionario estaráexento de responsabilidad por situaciones medio ambientales preexistentes a la Tomade Tenencia, estando a cargo del Concesionario la corrección de los efectos de lasmismas o las reconstrucciones que de ella se deriven, y el ORSNA deberá reconocer larecuperación de los gastos en que incurran. En todo lo demás será plena la responsa-bilidad del Concesionario por situaciones de índole sobrevinientes a la referida Tomade Tenencia.”

2. CONTRATO DE CONCESIÓN

Mediante el Decreto Nº 163/98 se aprobó el Contrato de Concesiónsuscrito el 9 de febrero de 1998 entre el Estado Nacional, AeropuertosArgentina 2000 S.A. (en formación) y un Consorcio de Personas Jurídicas.

Según el artículo 13, inciso IX del Contrato de Concesión, el Concesio-nario tiene la obligación de adecuar su accionar al objetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad,cumpliendo con las normas destinadas a la protección del medio ambien-te, y evaluar técnicamente y a su costo el impacto ambiental que puedanproducir las obras en construcción previstas a los efectos del cumplimientodel respectivo contrato, mediante los estudios y ensayos correspondientes.

La citada disposición contractual establece que el Concesionario “no seráresponsable de las contingencias y daños ambientales por actividades anteriores a latoma de tenencia de los aeropuertos a partir de la cual será responsable de la contami-nación ambiental”.

Asimismo, en el artículo 17.2 del C.C. se establece que los gastos en queincurra el Concesionario para la corrección de los efectos de situaciones ambientalespreexistentes se descontarán, una vez aprobados o autorizados por el ORSNA, del canoninmediato posterior.

Por otra parte, el Anexo 3 “Plan de Inversiones” establece que:”El Con-cesionario se encargará por tanto de producir, cuando sea necesario, paralela-mente a la redacción de los planes maestros aeroportuarios prevista dentro de los dosaños a partir de la fecha de comienzo de la concesión, también un estudio de impacto

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ambiental que, sobre la base de las características propias de cada aeropuer-to, de las inversiones propuestas y del tipo de tráfico atendido, podrá ma-yormente profundizar los siguientes aspectos: planificación general delterritorio que rodea el aeropuerto y relación con los elementos urbanísticosvigentes; definición de formas de salvaguardia para la explotación de lasactividades de desarrollo de las áreas que rodean el aeropuerto; recalificaciónmedio ambiental de las áreas aeroportuarias dadas en concesión; análisis deeventuales variaciones hidrológicas y geomórfologicas; control del consu-mo energético; recogida y descontaminación de las aguas negras y de lasaguas de primera lluvia; etc.”1.

Por su parte, la Resolución ORSNA Nº 305/00 dio por concluidos losEstudios de Línea de Base Ambiental en los Aeropuertos del Grupo “A”del SNA, con la incorporación del procedimiento establecido por la Secreta-ría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental (en adelante, SDSyPA)para la caracterización y determinación de magnitudes de los pasivos ambientalesidentificados en cada uno de los aeropuertos.

Adicionalmente, las Resoluciones ORSNA Nº 306/00 y 307/00, entre otrascuestiones, incorporaron las definiciones de “pasivo ambiental sujeto aremediación”, “pasivo latente”, “remediación” e “impacto acumulativo”,tomando en consideración los informes técnicos elaborados por la SDSyPA.

La Resolución ORSNA Nº 306/00 extiende la definición a los “pasivospreexistentes a la toma de tenencia”, considerando aquellas situaciones dedeterioro ambiental que se consideren generadas por malas prácticas ambientales en elperíodo comprendido entre la instalación de un aeropuerto y su entrega en concesión.

• Se consideran pasivos ambientales sujetos a remediación a aquellas situacio-nes que:

a) Manifiesten deterioro, restricción o riesgo ambiental, que afectentanto a los ecosistemas como a la calidad de vida y sean identificadas en unsitio específico y a una fecha determinada.

b) Sean producto de eventos pasados que generan o pudieran generarobligaciones ante terceros y existan al momento de realizarse el balance de

1 En lo referente a sanciones, el artículo 22 del C.C. establece que en caso de incumplimientode las obligaciones a cargo del Concesionario, el ORSNA podrá aplicar las multas de carácterpecuniario que estime pertinentes, respetando en todos los casos el principio del debido proceso.Asimismo, establece que los retrasos en el cronograma previsto en el Plan de Inversión seránpenalizados por el ORSNA con una multa de 10% del valor de la unidad de obra cuyo retraso hayaacontecido. Dicha multa será directamente ejecutable por el ORSNA de la garantía que debesatisfacer el Concesionario respecto del Compromiso de Cumplimiento del Plan de Inversión.

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267Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

situación ambiental o control de gestión ambiental de la actividadaeroportuaria.

c) Permitan reconocer condiciones preexistentes que difieren de nivelesguía o, en su defecto, de condiciones regionales de fondo.

d) Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente a probablepresencia de sustancias peligrosas y/o productos de petróleo y al conse-cuente deterioro de los ecosistemas, incluyendo las aguas subterráneas.

e) Estén asociadas principalmente, pero no exclusivamente, a situacio-nes ocurridas dentro del área sujeta a la concesión, pero pueden manifes-tarse, en algunos casos, en propiedades linderas.

• Se consideran “pasivos ambientales latentes preexistentes” a aquellas carac-terísticas intrínsecas de las instalaciones que, por deficiencia en su estruc-tura o dimensionamiento, seguirán generando daño ambiental aún des-pués de las tareas de remediación en el medio receptor.

• Se entiende por remediación2 al conjunto de trabajos, operaciones yprocesos de tratamiento y disposición final de contaminantes destinado acorregir los efectos adversos al ambiente o a algunos de sus componentesderivados del funcionamiento así como también de las obras de manteni-miento, estandarización y construcción de la infraestructura aeroportuariaexistente y futura. Es la recomposición de las condiciones ambientales en términos deestandarización básica establecida por normas ambientales nacionales o internacio-nales para recuperar el valor ambiental en el ámbito de los aeropuertos y de suentorno.

• “Pasivo ambiental acumulativo”: se considera impacto acumulativo aaquel que resulta de los impactos incrementales de una obra, toda vez quese añade a otros pasados, presentes o previsibles a futuro. Estos impactosacumulativos se derivan de los efectos de más de un proyecto que se estérealizando simultáneamente, de la combinación de efectos pequeños queresultan de un impacto de envergadura y de los efectos combinados deproyectos que se desarrollan en un lapso (impacto sinérgico)3.

Por su parte, la Resolución ORSNA Nº 307/00 establece asimismo, quetodo proyecto de obra de infraestructura de los aeropuertos del SNA que sepresente para la aprobación del ORSNA, deberá contener un Informe Am-

2 La Resolución ORSNA Nº 306/00 comprende la remediación de pasivos preexistentes a la Toma deTenencia por parte del concesionario.

3 La Resolución ORSNA Nº 306/00 establece asimismo la forma en que deberá licitar AERO-PUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. (en adelante AA 2000 S.A.) la ejecución de las tareas deremediación, y las diversas instancias de aprobación y control de dicho proceso por parte delORSNA.

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biental Básico (IAB), entendiendo por tal al documento escrito, breve yconciso, que debe adecuarse, a partir del análisis del proyecto y de surelación de viabilidad y compatibilidad con el ambiente, en un todo conlas sugerencias OACI14 - IATA15 y considerando el criterio de selección ycalificación de efectos ambientales de la FAA (ORDER 5050.4 A. ymodificatorias) y los impactos acumulativos, a la secuencia de procedi-mientos contenida en el Anexo I de la citada resolución.

La Resolución ORSNA Nº 134/99, derogada por la Resolución ORSNA Nº306/00, ya establecía que toda obra y/o remodelación que se llevase a caboen cualquiera de los 57 aeropuertos integrantes del Sistema Nacional deAeropuertos, que no correspondiese ser incluida dentro de los trabajos deremediación ambiental, debería contar con los Estudios de Impacto Am-biental, que debían ser realizados conforme los términos de referencia de los“Estudios de Impacto Ambiental de las obras a realizar en los aeropuertosintegrantes del Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos” elabora-dos por la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.

3. ORSNA: ESTRUCTURA Y CONTROL AMBIENTAL

Mediante Decisión Administrativa Nº 2/02, de fecha 30 de mayo de2002, se aprobó la nueva estructura organizativa del primer y segundo niveloperativo del ORSNA (Organigrama, Objetivos, Atribuciones del Directorio,Misiones y Funciones, Responsabilidades Primarias y Acciones).

De acuerdo a estructura organizativa, es responsabilidad primaria de laGerencia de Aeropuertos “fiscalizar la realización de las acciones necesariaspara alcanzar adecuados niveles de calidad de infraestructura, servicios ycuidado del medio ambiente que permitan satisfacer los actuales y futurosrequerimientos de la demanda de tráfico aéreo”.

Para ello, entre sus acciones, se encuentra la de “(...) controlar que laoperación y/o expansión de los aeropuertos sea compatible con una protección eficaz delmedio ambiente”.

Corresponden a la Subgerencia de Control - dependiente de la Gerenciade Aeropuertos - las siguientes acciones en relación con el medio ambiente:

a) Asistir al Gerente en la implementación de las acciones necesariaspara controlar que la operación y/o expansión de los aeropuertos sea com-patible con una protección eficaz del medio ambiente;

b) Elaborar y elevar al Gerente un informe anual sobre la situaciónaeroportuaria y recomendaciones sobre medidas a adoptar en beneficio de

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la calidad del servicio y de la protección del medio ambiente en el desarro-llo de la actividad aeroportuaria;

c) Colaborar con el Gerente en la realización de las verificaciones necesa-rias para controlar que la operación de los servicios e instalacionesaeroportuarias se ajuste a las normas nacionales e internacionales aplica-bles.

La Subgerencia de Control se encuentra compuesta internamente portres departamentos: Concesiones; Inspecciones y Servicios; y Calidad yMedio Ambiente. Corresponde a este último el control específico sobre lostemas vinculados al control de calidad ambiental en instalaciones en fun-cionamiento y en obras nuevas, como así también el análisis de los temasde remediación ambiental por pasivos preexistentes a la toma de tenencia.

A los efectos del control de la calidad ambiental en instalaciones enfuncionamiento el Departamento de Medio Ambiente se nutre de la infor-mación disponible en las bases de datos que administra el Departamentode Inspecciones: a) Base Medio Ambiente - Inspecciones: información so-bre los resultados de las inspecciones realizadas por aeropuerto; y b) BaseAcciones Emergentes: información sobre cuestiones observadas por aero-puerto, y estado de situación de las mismas.

El control regular de la operatoria ambiental del Concesionario en losdistintos aeropuertos, se coordina con las tareas incluidas en la programa-ción de inspecciones sistemáticas para Calidad del Servicio, Infraestructu-ra, Pistas y Seguridad Aeroportuaria. La información que surge de las ins-pecciones integra una base de datos que es administrada por el Departa-mento de Inspecciones. A través de la misma se pretende completar yactualizar la caracterización de los distintos aeropuertos en materia am-biental, así como efectuar el seguimiento de las problemáticas específicasde la materia.

El control de calidad de obras nuevas, comprende las actuaciones frentea proyectos de obras sometidos a consideración por el Concesionario, en elmarco del Plan Maestro y el Plan de Inversiones comprometido, incluyen-do los distintos alcances a satisfacer desde el punto de vista ambiental,según el nivel de desarrollo de la propuesta y las características y enverga-dura de las acciones previstas. Abarca el análisis del Informe AmbientalBásico (IAB) y los planes de Gestión posteriores. Comprende la considera-ción de las acciones correctivas que es necesario realizar respecto de contin-gencias ambientales preexistentes a la toma de tenencia, tales como basu-rales y transformadores contaminados con PCB’s, entre otros. Otro espaciode la gestión ambiental lo constituye el seguimiento ambiental de aque-

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llas intervenciones que, con la autorización del ORSNA, realiza el Concesio-nario en respuesta a contingencias o problemáticas no contempladas en elPlan Maestro, pero que hacen a la calidad y seguridad aeroportuaria.

4. PROCESO DE IDENTIFICACIÓN Y CATEGORIZACIÓN DE PASIVOS

AMBIENTALES

En mayo de 1998, el ORSNA encomendó al Instituto Nacional del Aguay del Ambiente (INA) la elaboración del informe de “Línea de Base Am-biental”, para identificar los pasivos ambientales preexistentes a la toma detenencia, a los fines de la aplicación de la cláusula 13 inciso IX, párrafosegundo del Contrato. Mediante la Resolución ORSNA Nº 134/99, se esta-bleció que una vez terminado el informe de Línea de Base Ambiental (LBA),el ORSNA daría vista al Concesionario, y de no existir acuerdo con los térmi-nos elaborados por el INA, el ORSNA podría requerir dictamen de la SDSyPA

con carácter previo a adoptar su decisión.Concluidos los primeros informes, y otorgada la vista al Concesionario,

éste manifestó un acuerdo parcial, lo que motivó el envío de los estudios deLínea de Base Ambiental a la SDSyPA. La Secretaría estableció los requeri-mientos mínimos para completar las Líneas de Base Ambiental, señalandovacíos de información en el caso del estudio correspondiente al Aeropuertode Ezeiza. Los mismos se tomaron como referencia general para evaluar lainformación correspondiente a los restantes estudios elaborados por el INA.

En octubre de 2000, el INA reconoció falta de capacidad operativa ypresupuestaria para cumplimentar los requerimientos mínimos estableci-dos por la ex-Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental, yestimó conveniente que el ORSNA adoptase los cursos de acción necesariospara cumplimentar los requerimientos en cuestión. Con fecha 25 de octu-bre de 2000, se suscribió el Convenio de Cooperación Interinstitucionalentre el ORSNA y la ex-SDSyPA, y se firmó un Acta Complementaria.

Según lo previsto por dicha ACTA, la Secretaría determinaría —en sucarácter de autoridad de aplicación federal en materia medio ambiental—los requerimientos mínimos para establecer, ante vacíos de información delos estudios de Línea de Base Ambiental elaborados por el Instituto Nacio-nal del Agua y del Ambiente, las magnitudes y caracterización definitivade los pasivos.

En el marco del mencionado Convenio, y ante el requerimiento delORSNA, la ex-SDSyPA adoptó una conceptualización de pasivo ambiental que

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271Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

permitiría identificar operaciones ambientalmente incorrectas y garantizaruna efectiva remediación de los deterioros causados al medio ambiente.

Como ya se mencionó, en diciembre de 2000 se dieron por concluidoslos estudios de Línea de Base Ambiental de los Aeropuertos integrantesdel Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos (Resolución ORSNA Nº305/00), con la incorporación del procedimiento establecido para la carac-terización y determinación de magnitudes de los pasivos ambientales iden-tificados en cada uno de los aeropuertos.

Con fecha 23-Feb-01 se celebraron 3 Actas Acuerdo entre el ORSNA y elConcesionario, las que fueron ratificadas por el Acta de Directorio Nº 18/01 del 10-Abr-01 (actas 1 y 2) y por Acta de Directorio Nº 14 del 13-Mar-01 (acta 3).

En el Acta Nº 1 se acuerda que AA 2000 S.A. presentará una evaluaciónpreliminar de la necesidad de efectuar inversiones en adecuación y repara-ción de los sistemas de captación, conducción y tratamiento de efluentescloacales que superen los montos previstos en el Plan de Inversiones comprometido enel Contrato de Concesión para cada aeropuerto del grupo “A”, a fin de que elORSNA lo evalúe y apruebe para incluir en el Plan Global de Remediación dePasivos Ambientales Preexistentes.

En el Acta Nº 2 se acuerdan las prioridades del Plan Global deRemediación de Pasivos Ambientales Preexistentes (remediación de con-taminación de estaciones transformadoras, saneamiento de basurales enaeropuerto de Ezeiza, saneamiento de basurales en el resto de los aeropuer-tos, y descontaminación de suelos y aguas subterráneas), y se establecenplazos para la presentación de los pliegos de bases y condiciones de lasobras de remediación por parte de AA 2000 S.A., y para su aprobación porparte del ORSNA.

En el Acta Nº 3 se acuerdan las prioridades para la aplicación de losfondos resultantes de la diferencia entre el valor de las inversiones efectiva-mente llevadas a cabo y los descuentos de canon por $12,1millones opor-tunamente autorizados.

La Sindicatura General de la Nación (SIGEN) consideró carente de funda-mento el descuento del canon dispuesto por las resoluciones ORSNA Nº 287/99 yNº 288/99 referidas al reconocimiento de gastos incurridos por trabajos de remediaciónambiental, por entender que los mismos no se encuentran amparados en elartículo 13 IX del Contrato de Concesión, como se sostiene en ambasresoluciones. En lo referente a esta situación, el 16-Mar-00 se celebró unActa Acuerdo entre el ORSNA y AA2000 donde se acordó suspender las obrasde remediación ambiental aprobadas a través de las Resoluciones ORSNA

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Nº 286, 287 y 288, comprometiéndose el Concesionario a gestionar larenegociación y/o eventual rescisión de los contratos en curso con las fir-mas RIVA S.A., HELPORT S.A., y DESLER S.A., bajo su responsabilidad y previaaprobación del ORSNA.

Respecto de los descuentos de canon correspondientes al primer semes-tre de 1999 y autorizados por las señaladas resoluciones, en nota ORSNA Nº859/00 se comunicó que los mismos serían considerados anticipos financie-ros, que podrían ser aplicados al pago de los certificados de obra —debida-mente acreditados y aprobados por el ORSNA— y que la legitimidad de losdescuentos sería analizada de acuerdo a los resultados que arrojasen los estudios de laLínea de Base Ambiental, una vez emitida la opinión del organismo compe-tente y aprobada por el ORSNA, siendo recién entonces posible habilitar sucalificación como de remediación de pasivos ambientales prevista a la tomade tenencia.

Las sumas descontadas del canon correspondiente al segundo semestrede 1999 por la Concesionaria por obras de remediación ambiental, fueroningresadas mediante depósito en la cuenta del Organismo ($ 1.930.000 el29-Mar-00 y $ 6.392.062 el 10-May-00), en cumplimiento de la intima-ción cursada a consecuencia de la Resolución ORSNA Nº 66, que declararaimprocedente el descuento de canon correspondiente al segundo semestrede 1999 en relación a las obras de remediación ambiental efectuadas por elConcesionario.

En función de lo acordado, el Concesionario efectuó distintas presenta-ciones al ORSNA, referidas a pliegos de bases y condiciones para obras deremediación de basurales, las que se encuentran sin aprobación. Por otraparte, el Concesionario presentó un recurso de reconsideración contra laResolución ORSNA Nº 305/00, el que fue rechazado mediante la ResoluciónORSNA Nº 54/01, de fecha 16 de abril de 2001. Posteriormente presentó unrecurso de alzada contra ambas resoluciones, con fecha 31 de mayo de2001.

En síntesis, sobre la aplicación efectiva en obras de remediación am-biental de los descuentos de canon otorgados por las Resoluciones ORSNA

N° 286/99, 287/99 y 288/99, Aeropuertos Argentina 2000 S.A. efectuóanticipos financieros a tres empresas por la realización de obras deremediación ambiental y descontó dichas sumas de sus pagos del canon.Posteriormente repitió dicha operación, esta vez intentando acreditar pa-gos por obras realizadas.

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273Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

El ORSNA rechazó los últimos tres descuentos, los que fueron depositadospor AA2000 en la cuenta correspondiente de este Organismo Regulador(Resolución ORSNA N° 66/00, Art. 3°). Posteriormente, por acta de marzodel año 2000 se dispuso suspender estas tres contrataciones y por acta defebrero de 2001 se acordó que el saldo existente entre los anticipos finan-cieros otorgados y el costo de las obras efectivamente efectuadas yencuadrables en remediación ambiental, sería imputado al Plan Global deRemediación, esto es, las futuras obras de remediación realizadas en dicho marcono se descontarán de canon hasta utilizar ese saldo antes referido.

El saldo existente resultante a favor del Organismo Regulador del Sis-tema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) hasta tanto sea acreditado el montoefectivamente erogado en obras de remediación por las mencionadas trescontrataciones ascendía a fines de 2005 a U$S 12.111.232.

5. RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

Mediante el Decreto Nº 1535/02 se constituyó una Comisión deRenegociación del Contrato de Concesión celebrado con el consorcio Ae-ropuertos Argentina 2000 S.A., integrada por un representante de la Jefa-tura de Gabinete de Ministros, un representante de la Secretaría Legal yTécnica de la Presidencia de la Nación, un representante de la Procuracióndel Tesoro de la Nación y un representante del ORSNA.

De acuerdo al informe final4 de la audiencia pública de la secretaríaejecutiva de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servi-cios Públicos (UNIREN). para considerar la Carta de Entendimiento suscritapor la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., quedaránincluidos con cargo al Concesionario, previa aprobación por parte del ORSNA,las obras de: i) Programa de Consultoría de diagnóstico final de pasivosmedioambientales; ii) Remediación de pasivos medioambientales indicados en el pro-grama de consultoría; iii) Las obras que se encuentran determinadas a reali-zar en el Aeroparque Jorge Newbery, en el marco del Convenio entre elEstado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesde fecha 23 de agosto de 2004, dentro del predio aeroportuario.

4 27 de octubre de 2006.

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274 PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN...

6. RELACIÓN DE SÍNTESIS

Las acciones desarrolladas por el ORSNA para el control de los efectosambientales de la actividad aeroportuaria, y el grado de avance de las ta-reas de remediación de los pasivos ambientales preexistentes a la toma detenencia, y de la recomposición de la calidad ambiental, reconocen incum-plimientos y disfunciones de las obligaciones que le son inherentes comoorganismo regulador:

A) Con relación a la Remediación Ambiental y Plan deInversión original:

• Atrasos en la ejecución de las tareas de remediación: Habiendo transcurridomás de seis años desde el inicio de la concesión, las acciones desarrolladaspara lograr la remediación de los pasivos ambientales preexistentes a latoma de tenencia no han arrojado resultados aceptables. Aún sigue sinsolución el tema de la caracterización definitiva y determinación de mag-nitudes de los pasivos ambientales preexistentes, que conforme la Carta deEntendimiento suscrita por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argen-tina 2000 S.A., se incluirán con cargo al Concesionario, previa aprobaciónpor parte del ORSNA.

• Descuentos de Canon: Los descuentos de canon otorgados por las Reso-luciones ORSNA Nos 286/99, 287/99 y 288/99, representan sumas erogadaspor el Estado Nacional que aún no han sido aplicadas a la realización efec-tiva de obras de remediación ambiental, con el consiguiente impacto fi-nanciero que ello acarrea para el erario público.

• Sistemas de captación, conducción y tratamiento de efluentes cloacales: El ORSNA

acordó con el Concesionario (Acta Nº 1) evaluar y aprobar la inclusión enel “Plan Global de Remediación de Pasivos Ambientales Preexistentes” deaquellas inversiones necesarias para la adecuación de sistemas de capta-ción, conducción y tratamiento de efluentes cloacales, que superen losmontos previstos en el Plan de Inversiones comprometido en el Contratode Concesión para cada aeropuerto del grupo “A”.

De este modo, se estaría dando el carácter de obras de “remediación de pasivosambientales” (pasibles de ser descontadas del canon, en los términos del punto 13.IXdel C.C.) a las obras que contractualmente se encontraban categorizadas como “in-versiones necesarias” para adecuar la calidad de la infraestructura de los aero-puertos a estándares internacionales, cuya ejecución y financiamiento esobligación del Concesionario, y no resulta descontable del canon.

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275Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

• Inversiones comprometidas en tareas de remediación de pasivos ambientales yobras de ingeniería sanitaria: El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumpli-miento del Concesionario de la inversión comprometida en obras de inge-niería sanitaria. Tampoco el ORSNA ha aplicado sanciones, pese al incumpli-miento del Concesionario de su obligación de encarar, ante un riesgo emer-gente, las acciones inmediatas de recomposición ambiental.

Hasta tanto se completen las tareas de remediación de pasivos ambien-tales, y en virtud de las obligaciones que le competen como administradorde establecimientos de utilidad pública, corresponde al Concesionario en-carar, ante un riesgo emergente, las acciones inmediatas de recomposiciónde la calidad ambiental aunque se tratara de pasivos a la espera deremediación, con la correspondiente aprobación del ORSNA.

No obstante ello, en diversas oportunidades el Concesionario ha omiti-do la adopción de acciones inmediatas de recomposición, justificando suincumplimiento en la falta de operatividad del Plan Global de RemediaciónAmbiental, sin que esa conducta haya sido sancionada por el ORSNA

5.

B) Con relación al Control de Medio Ambiente:

• Organización: Considerando la magnitud de las funciones y compe-tencias del ORSNA en materia ambiental, se observaron insuficiencia de re-cursos humanos idóneos afectados a dicha labor. El área carece de manua-les de normas y procedimientos.

• Control de Calidad Ambiental en Instalaciones en Funcionamiento: Se obser-van algunas deficiencias relacionadas con la integridad de la informaciónde la base de datos de medio ambiente (inspecciones). La base de medidasemergentes no expone claramente el estado de trámite y resolución de loshechos constatados. El ORSNA no ha aplicado sanciones por incumplimien-tos del Concesionario en materia de protección de medio ambiente.

• Control de Calidad en obras nuevas: Carencia de un registro de obras poraeropuerto. Actualmente los planes maestros se encuentran pendientes deaprobación por el ORSNA y consecuentemente los Estudios de Impacto Am-

5 El ORSNA tampoco aplicó sanciones por incumplimiento del Concesionario de la inversióncomprometida en obras de ingeniería sanitaria. La inversión comprometida en obras de ingenie-ría sanitaria (excluidos Ezeiza y Aeroparque) para el primer trienio es de U$S 13.800.000. Lainversión ejecutada alcanza a U$S 139.26526, lo que representa poco más de 1% de la inversióncomprometida. El Concesionario pretende ligar la realización de las inversiones comprometidasa la conclusión de la FASE II y a la aprobación de la evaluación preliminar presentada.

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276 PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN...

biental no poseen la declaración de Impacto Ambiental o dictamen de laSecretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable.

• Pasivos ambientales preexistentes: Aún sigue sin solución el tema de lacaracterización definitiva y determinación de magnitudes de los pasivosambientales preexistentes. De acuerdo a la Carta de Entendimiento suscri-ta por la UNIREN con la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., queda-rán incluidos con cargo al Concesionario, previa aprobación por parte delORSNA, las obras de: i) Programa de Consultoría de diagnóstico final depasivos medioambientales; ii) Remediación de pasivos medioambientalesindicados en el programa de consultoría.

• Demoras en la aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones acor-dados en el Acta Acuerdo del 23-Feb-01 para la identificación, recambio,manipulación, transporte y disposición de transformadores con PCB´s en latotalidad de los aeropuertos del grupo A, para el saneamiento de basuralesy reparación ambiental de los daños por ellos ocasionados en Ezeiza, parael saneamiento de basurales y reparación ambiental de los daños por ellosocasionados en los restantes aeropuertos concesionados, y para la desconta-minación de suelos y aguas subterráneas con hidrocarburos.

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Pasivos Ambientales de la Minería de Uranio:Conflictividad Social y Ambiental

Alicia Morales Lamberti

ResumenEl estudio de caso aborda aspectos vinculados a la conflictividad social y ambiental dela remediación de los pasivos ambientales generados por las operaciones de minería ytratamiento de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destaca comoprioritaria la situación ambiental y los proyectos de remediación que deben aplicarse enla ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril Los Gigantes, ubicada en cercanías deTanti y en el Complejo Fabril Córdoba Dioxitek S.A. de dióxido de uranio (UO2),localizado en la Ciudad de Córdoba, ambos en la Provincia de Córdoba. Los resultadosevidencian la urgente necesidad de remediación ambiental y la identificación de losumbrales de aceptación social, según la percepción de las distintas comunidades afec-tadas.

Palabras clave: Pasivo ambiental. Minería de uranio. Remediación.

AbstractThe case study approaches a number of aspects related to social and environmental conflictivityconcerning the remediation of environmental liabilites generated by mining operations and uraniumminerals manipulation in several provinces. It is considered as a priority the environmentalsituation and the remediation projects that ought to be applied in the former uranium mine of“Complejo Minero Fabril Los Gigantes”, situated in the nearby of Tanti; and in the uraniumdioxide (UO2) plant of “Complejo Fabril Córdoba Dioxitek S.A.”, located in Córdoba city,both of them situated in Córdoba Province. Results give evidence of the urgent need to remediate theenvironmental liabilities in addition to identify social acceptance thresholds, according to differentaffected comunities’ perception.

Key Words: Environmental liabilities. Uranium mining. Remediation.

IDAE IDAE IDAE IDAE IDAE Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...278

Saumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria.3. Marco normativo. 3.1) Funciones y criterios de regulación y control de comple-jos minero fabriles de uranio. 4. Pasivos ambientales: situación actual. 5. Proyectode Restitución Ambiental de la Minería de Uranio (PRAMU). 6. Marco normativode la Provincia de Córdoba. 7. Políticas de promoción nuclear versus políticas derecomposición ambiental. 8. Pasivos ambientales de la minería de uranio: deudaecológica y social. 9. Alternativas de tratamiento y remediación. 10. Relaciónconclusiva de síntesis.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años la actividad minera ha enfrentado conflictos dediversa intensidad con las comunidades locales. En varios de estos conflic-tos las poblaciones se han opuesto radicalmente al desarrollo de los proyec-tos mineros. Si bien las causas del rechazo a la actividad minera son múlti-ples y de naturaleza compleja, la percepción social creciente es que la mi-nería es una actividad que beneficia principalmente a las empresastransnacionales, que genera escasos beneficios económicos para las comu-nidades locales, y que, además, ha ocasionado grandes pasivos ambientalesque afectan principalmente a dichas comunidades, tanto en su salud comoen su capacidad de desarrollar la agricultura, ganadería, turismo u otrasactividades económicas.

Uno de los principales problemas de la actividad minera y de la mineríade uranio en particular, son los pasivos ambientales de gran magnitud queha generado en el pasado. Históricamente la actividad minera ha sido alta-mente contaminante y ha ocasionado severos daños al medio ambiente y lasalud de las personas. La actividad minera pasada ha causado daños ambien-tales (inestabilidad física de depósitos de relaves, bocaminas que generandrenaje ácido, etc.) que actualmente contaminan los ríos y fuentes superfi-ciales de agua, y ponen en peligro la salud de las comunidades aledañas. Elpaisaje en las antiguas zonas mineras también ha sido afectado adversamente.

Los conflictos más agudos se han producido tanto en relación a losestablecimientos mineros en explotación, como respecto de nuevos pro-yectos de exploración. En estos casos se ha manifestado una oposición radi-cal al desarrollo de las operaciones de exploración, que frecuentemente haincluido movilizaciones y protestas, así como un fuerte activismo ambien-tal de los grupos afectados y la sociedad civil toda, como ocurre en Chubut,La Rioja, Tucumán, Mendoza y otras provincias argentinas.

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Alicia Morales Lamberti 279

A esa conflictividad se adiciona la aún pendiente remediación de lospasivos ambientales generados por las operaciones de minería y tratamien-to de minerales de uranio en varias provincias, entre las que se destacacomo prioritaria la situación ambiental y los proyectos de remediación quedeben aplicarse en la ex mina de uranio del Complejo Minero Fabril LosGigantes (CMFLG), ubicada en cercanías de Tanti, y en el Complejo FabrilCórdoba (CFC) Dioxitek S.A. de dióxido de uranio (UO2), localizado en laCiudad de Córdoba, ambos en la Provincia de Córdoba. La minería yprocesamiento de los minerales de uranio produce grandes cantidades deresiduos que deben ser gestionados en forma segura1. Dados los largosperíodos de vida de los radionucleidos que contienen los residuos, y lascaracterísticas físicas y químicas de los mismos, deben estudiarse las reper-cusiones a largo plazo de los procesos ambientales (erosión, inundaciones,sismicidad, etc.), la remediación de sitios (explotaciones mineras) y lossistemas destinados al emplazamiento final de los residuos, entre otrospasivos ambientales históricos del sector.

II. ANTECEDENTES. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL YREGULATORIA

La minería del uranio en la Argentina se desarrolló desde los años 50’en un marco normativo distinto del actual, en especial aquél vinculado alas exigencias de prevención y reparación de daños a la salud y al medioambiente, incluyendo la obligación de remediación y saneamiento de pa-sivos ambientales existentes en las antiguas explotaciones.

Desde 1956 hasta 1995 la legislación estableció un carácter especialpara los minerales nucleares cuyo objeto principal era asegurar el abasteci-miento de uranio a las centrales nucleoeléctricas. Desde esa época, nuestropaís explota sus yacimientos produciendo concentrados de uranio, y desdela década del 80’ se ha completado el ciclo de combustible nuclear con laincorporación de la planta de producción de UO2 (materia prima para elcombustible nuclear), la planta de producción de agua pesada, y la fabri-

1 Los residuos producidos pueden ser sólidos y líquidos, generándose en la etapa de minería: a)roca estéril, b) minerales de baja ley, c) agua de mina, y en la etapa de procesamiento: d) colas demineral, e) lodos de precipitación y f) efluentes líquidos del proceso. Estos residuos constituyenfuentes potenciales de repercusión química y radiológica, tanto para las personas que trabajan enla industria como para las personas que pueden resultar expuestos, si los mismos se dispersan en elambiente. El agua de mina puede contener contaminantes radiológicos y convencionales.

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...280

cación de los elementos combustibles para las centrales en operación yreactores de investigación. La modificación del Código de Minería por leyNº 24498 en el año 1995, incorporó a los minerales nucleares en la cate-goría de concesibles2.

La Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) fue creada en 1950mediante el Decreto Nº 10.936/50 y posteriormente con el Decreto LeyNº 22.498/56, tomó la actual organización, que incluía la explotación delas centrales nucleoeléctricas y la actividad regulatoria, hasta que el dicta-do del Decreto Nº 1540/94, las separó creándose la empresa NucleoeléctricaArgentina S.A. (NASA) y el Ente Nacional Regulador Nuclear (ENREN), paracumplir respectivamente dichas funciones. La Autoridad RegulatoriaNuclear (ARN) por su parte, fue creada mediante la Ley Nacional de laActividad Nuclear (Ley N° 24.804) promulgada el 25 de abril de 1997,como una entidad autárquica en jurisdicción de la Presidencia de la Na-ción, transfiriéndole la función regulatoria de la actividad nuclear en todolo referente a los temas de seguridad radiológica y nuclear, protección físi-ca y fiscalización del uso de materiales nucleares.

La CNEA tiene a su cargo la gestión de los minerales nucleares, residuosradiactivos y el tratamiento de las colas de los mismos. Asimismo le corres-ponde efectuar la prospección de minerales de uso nuclear, sin que elloimplique excluir al sector privado en tal actividad.

Particular interés posee el art. 13 de la Ley 24.804, por el que se esta-blece que los lugares de emplazamiento de las plantas de tratamiento delos residuos radiactivos y de los correspondientes repositorios temporarios ydefinitivos que la CNEA tenga en funcionamiento al momento de sancionarseesta ley, así como sus ampliaciones, y sus vías de acceso terrestre, maríti-mo, aéreo o fluviales no requieren para continuar en operación o para viabilizarsu acceso o retiro de los residuos de los repositorios de tal índole, autorización especiallegislativa ni autorización de las municipalidades o provincias en cuyo territorio seencuentre localizado el repositorio o sus vías de acceso”. Este texto normativo fede-ral, como se verá posteriormente, aún cuando contraría competencias pro-pias de las provincias en materia ambiental, ha tenido su influencia en lapersistente anomia de las autoridades locales.

Relacionado con la Central de Embalse, también ubicada en Córdoba,la Ley N° 24.804 de Actividad Nuclear declaró sujeta a privatización la

2 Sin perjuicio de este régimen, la CNEA mantiene la propiedad de los yacimientos Baulíes-LosReyunos, en Sierra Pintada (San Rafael), Cerro Solo en la provincia de Chubut y Don Otto en laprovincia de Salta.

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Alicia Morales Lamberti 281

actividad de generación nucleoeléctrica que desarrolla NucleoeléctricaArgentina Sociedad Anónima (Nucleoeléctrica Argentina S.A.), como unaunidad productiva indivisible, en forma directa o asociada con otras enti-dades, en sus distintos aspectos (construcción, puesta en marcha, opera-ción, mantenimiento, retiro de servicio de centrales nucleares). Estaprivatización debía asegurar la terminación de la Central NucleoeléctricaAtucha II en un plazo no mayor de seis años a partir de la sanción de la ley,la que aún se encuentra en construcción.

Asimismo, se declaró sujeta a privatización la actividad vinculada alciclo de combustible nuclear con destino a la generación nucleoeléctrica aescala industrial o de investigación, y a la producción y aplicaciones deradioisótopos y radiaciones que desarrolla la CNEA, en forma directa o aso-ciada con otras entidades. A estos fines, se constituyeron sociedades anó-nimas, en las cuales el Estado Nacional tiene una (1) acción como mínimocon derecho a veto en las decisiones que impliquen el cierre de la activi-dad. Asimismo, el voto afirmativo ineludible del Estado Nacional comotitular de una acción, se ejercerá con el único objeto de verificar que talesdecisiones se enmarquen en las condiciones de seguridad radiológica ynuclear determinadas por la ARN.

Con ese marco, la CNEA constituyó diversas sociedades: a) INVAP S.E. paradesarrollos de investigación aplicada en el área nuclear y de innovacióntecnológica; NUCLEAR MENDOZA S.E., para la realización de trabajos de mi-nería y servicios asociados a la producción de uranio; CONUAR S.A., para lafabricación de elementos combustibles de las centrales nucleares y reacto-res de investigación; FAE S.A. para la fabricación de materiales especiales;ENSI S.E. para la operación y explotación de la Planta Industrial de AguaPesada y DIOXITEK S.A. en Córdoba, para la elaboración de dióxido de ura-nio.

III. MARCO NORMATIVO

El Código de Minería (CM), según el texto ordenado por el Decreto Nº456/97, define las distintas sustancias minerales. En su art. 206 son decla-rados como minerales nucleares, el uranio y el torio. De acuerdo a lo esta-blecido en el art. 207 quienes exploten minas, que contengan dichos mi-nerales quedan obligados a presentar ante la autoridad minera correspondiente unplan de restauración del espacio natural afectado por los residuos mineros y a neutra-lizar, conservar o preservar los relaves o colas líquidas o sólidas y otros productos de

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...282

procesamiento que posean elementos radioactivos o ácidos, cumpliendo las normas apli-cables vigentes. Estas incluyen las normas regulatorias referidas a minería yconcentración de uranio que dicta la ARN, así como la normativa provin-cial ambiental, incluyendo el respeto a los umbrales fijados por las leyes depresupuestos mínimos, en especial la Ley Nº 25675.

Las autoridades de aplicación que las provincias designen en el ámbitode su jurisdicción, participan en el Consejo Federal de Minería, creado porla Ley 24.228. El Consejo acordó una reglamentación a la Ley 24.585(actual Título XIII del CM), detallando las medidas y acciones de preven-ción y mitigación del impacto ambiental, y las de rehabilitación, restaura-ción o recomposición del medio alterado, cuyo texto con diferentes alcan-ces y modalidades han incorporado las provincias, entre ellas Córdoba.

De acuerdo al CM (De las responsabilidades ante el daño ambiental)“Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcanlas normas vigentes, todo el que causare daño actual o residual al patrimonioambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recom-ponerlo según correspondiere” (Art. 263). La norma pareciera incorporarclaramente la posibilidad de responsabilidad retroactiva en relación a lospasivos ambientales. Ratifica este alcance la actual Res. Nº 25/983 de laProvincia de Córdoba, cuando establece en su Art. 14: “Las personas com-prendidas en el art. 247 del CM, serán responsables de las consecuenciasdel impacto ambiental producido a posteriori del cese de la explotación, porcualquier causa, por un plazo de cinco años, contados a partir de la resolu-ción de Declaración de Cese de la explotación que dicte la Autoridad Mi-nera. El plazo de caducidad establecido, no principia por cesación de laexplotación no declarada tal expresamente por la Autoridad Minera y lacaducidad se opera de pleno derecho al vencimiento del plazo, sin perjui-cio de los plazos de responsabilidad establecidos en la legislación común”.

Por otra parte, en el año 1998 se sancionó la Ley N° 25.018 sobre elRégimen de Gestión de Residuos Radiactivos la que aún hasta el presenteno ha sido reglamentada. Esta ley define como residuo radiactivo a todomaterial radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que hayasido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no seprevean usos inmediatos posteriores en la misma instalación, y que, porsus características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambientede acuerdo a los límites establecidos por la ARN. La mencionada ley esta-

3 Reglamentaria del Título XIII, Sección 2 del Código de Minería (t.o), denominado “De laProtección Ambiental para la Actividad Minera”, instituido por ley Nacional Nº 24.585.

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blece en su Artículo 9º que la CNEA, deberá elaborar un Programa Nacio-nal de Gestión de Residuos radiactivos. Mediante este Programa se deberá“gestionar los residuos provenientes de la actividad nuclear y privada incluyendo losgenerados en la clausura de las instalaciones, los derivados de la minería de uranio,y los que provengan de yacimientos mineros abandonados o establecimientos fabrilesfuera de servicios” (Art. 10).

Asimismo, el Programa Nacional de Gestión de Residuos Radiactivosincorporará la recuperación de sitios afectados por la actividad de extracción, mo-lienda, concentración, tratamiento y elaboración de minerales radiactivos procedentesde yacimientos de explotación y sus respectivos establecimientos fabriles, así como deyacimientos mineros abandonados o establecimientos fabriles fuera de servicios” (Art.11). La aplicación del principio “impacto ambiental tan bajo como seaposible” deberá ser integrado con programas complementarios de desarro-llo sustentable para las comunidades directamente afectadas y quedará so-metido a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental quedispongan las provincias.

Según la Ley 25018, el Estado Nacional a través de la CNEA, deberáasumir la responsabilidad de la gestión de los residuos radiactivos. Losgeneradores de los mismos deberán proveer, los recursos necesarios, parallevarla a cabo en tiempo y forma. La misma ley crea el mecanismo definanciación de la gestión de los residuos radiactivos, a través de un fondocuyo destino exclusivo será el financiamiento de la gestión de residuosradiactivos. En aplicación del principio “quien contamina paga”, dichofondo se conformará con los aportes de los generadores de residuosradiactivos en la forma que establezca la reglamentación. Si bien dichosaportes “se integrarán en el plazo más breve a partir de la generación de losresiduos correspondientes”, la mora en la reglamentación por parte delPoder Ejecutivo Nacional da como resultado la no operatividad del fondo.Dicho en otros términos, siendo el Estado Nacional el responsable de lagestión de los residuos radiactivos y los generadores (CNEA y concesiona-rios) los responsables de su financiamiento, la mora en la implementacióndel fondo, evidencia que los pasivos ambientales generados por la mineríade uranio son externalidades del pasado, que se han convertido en pasivosfiscales del presente. ¿Por qué estos pasivos ambientales devienen en pasi-vos fiscales y no pasivos privados?

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...284

III.1) Funciones y criterios de control y regulación decomplejos minero fabriles de uranio

La ARN controla una serie de instalaciones que, desde el punto de vista dellicenciamiento, son clasificadas en relevantes y menores. Esta diferenciación sehace sobre la base del riesgo radiológico asociado a cada una. Los complejosminero fabriles de uranio se encuadran dentro de las relevantes y se les exigentres tipos de licencia: de construcción, de operación y de retiro de servicio.Cada solicitud de licencia debe estar acompañada de una evaluación, cuyodetalle estará relacionado también al riesgo radiológico. Algunos de los princi-pales aspectos a controlar en este tipo de instalaciones son: a) verificación de lasdescargas de efluentes líquidos y gaseosos de la instalación; b) almacenamientode desechos líquidos y sólidos y c) gestión de residuos radiactivos4.

La Ley Nº 24.804 asigna a la Autoridad Regulatoria Nuclear (ARN),fundamentalmente, la facultad de “dictar las normas regulatorias referidasa seguridad radiológica y nuclear...” (Art. 16). Entre los documentos emi-tidos por la Autoridad debe destacarse la “Norma Básica de SeguridadRadiológica (Norma AR 10.1.1.)”. Esta Norma “tiene por objeto lograr unnivel apropiado de protección de las personas contra los efectos nocivos delas radiaciones ionizantes y de seguridad radiológica de las instalaciones oprácticas que las involucran.”

En dicha norma se cuantifican los límites de dosis radiactivas aceptadasy se definen también los criterios para la gestión de residuos radiactivossólidos, aclarando: “Los residuos radiactivos sólidos deben mantenerse aislados dela biosfera el tiempo necesario para que hayan decaído suficientemente, utilizando –cuando sea necesario- barreras geológicas y de ingeniería con grados de independenciay redundancia adecuados...”.

Con posterioridad, mediante Resolución Nº 17/2006 la ARN, aprobóla Norma AR 2.12.1 Rev. 0 “Criterios de Seguridad Radiológica para laGestión de los Residuos Radiactivos Provenientes de Instalaciones MineroFabriles”, por la que se establecieron criterios, con el objeto de que lagestión de residuos radiactivos, se realice con un nivel adecuado de protec-ción radiológica de las personas y de preservación del ambiente. Esta nor-

4 La Ley Nº 25279 que aprueba la Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión delCombustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Desechos Radiactivos, no se aplica a losdesechos que contengan solamente materiales radiactivos naturales y que no se originen en elciclo del combustible nuclear, a menos que estén constituidos por fuentes selladas en desuso oque una parte contratante los defina como desechos radiactivos a los fines de esta Convención.

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ma es aplicable a la gestión de residuos radiactivos provenientes de instalacionesminero fabriles, que se encuentren en operación o hubieran finalizado la operación.Pero, la presente norma no es de aplicación a nuevas instalaciones minero fabriles,ni a los casos exentos o los casos excluidos del control por la Autoridad Regulatoria deacuerdo a la normativa vigente. No obstante, su cumplimiento no eximen delcumplimiento de otras obligaciones relacionados con la seguridad am-biental establecidos por otras autoridades competentes, entre ellas, las au-toridades ambientales provinciales y municipales.

El titular de licencia de una instalación minero fabril (concesionario) esresponsable del almacenamiento, en adecuadas condiciones de seguridad radiológica, delos residuos radiactivos provenientes de las actividades que en ella se realizan o realiza-ron, hasta tanto se transfieran los mismos a una Gestionadora de Residuos Radiactivos.

Para la disposición final de los residuos radiactivos provenientes de ins-talaciones minero fabriles, el titular de licencia de la gestión de residuosradiactivos debe solicitar a la Autoridad Regulatoria la correspondientelicencia para el cierre definitivo. Para ello deberá presentar, con la debidaanticipación, la evaluación de seguridad que incluya la documentación técnicadescribiendo las características del sistema de confinamiento, su adecuación al sitio dedisposición final y el período de control institucional previsto. La misma Gestionadorade Residuos Radiactivos es responsable de que se establezcan mecanismos apropia-dos de restricción al uso del terreno en el que se encuentra el sitio de disposición finalde los residuos radiactivos provenientes de la instalación minero fabril y que lasrestricciones mencionadas anteriormente, sean establecidas en documentos quecontengan una adecuada descripción de la naturaleza de los residuos ubicados en elsitio, y las limitaciones a la venta y transferencia del terreno. El cumplimiento deestas obligaciones tampoco relevan al concesionario y al titular de la licen-cia de gestión de residuos radiactivos del cumplimiento de las normasprovinciales y municipales en materia de evaluación de riesgos, de impac-to ambiental y condiciones de cierre de los establecimientos minero fabriles.

IV. PASIVOS AMBIENTALES: SITUACIÓN ACTUAL

Los complejos minero - fabriles son instalaciones que explotan, proce-san y preparan los minerales de uranio para que luego puedan ser transfor-mados en concentrado comercial de uranio que será utilizado por las cen-trales nucleares. Esos lugares, son producto de la actividad minera deluranio desarrollada desde 1951, encontrándose sujetos a remediación am-biental además de los sitios Malargue (Pcia. de Mendoza), Huemul (Pcia.

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de Mendoza), Pichiñan (Pcia. del Chubut), Tonco (Pcia. de Salta), La Estela(Pcia. de San Luis), Los Colorados (Pcia. de La Rioja), el ex Complejo Mi-nero Los Gigantes y el sitio donde se efectuaron actividades de concentra-ción de uranio y desarrollo de procesos asociados, donde hoy funciona laplanta de producción de UO2 (operada por Dioxitek5) ambos ubicados enla Provincia de Córdoba.

La situación actual de ambos establecimientos mineros fabriles ubica-dos en Córdoba, puede resumirse de la siguiente manera:

Complejo Fabril Córdoba (CFC):

El Complejo Fabril Córdoba (CFC) fue creado en 1952 con el objeto dedeterminar las posibilidades de obtener a escala industrial concentrados deuranio partiendo de minerales de diferentes depósitos. Se trata de una plantaquímica que partiendo de concentrado de uranio natural obtiene dióxido deuranio, materia prima para la fabricación de elementos combustibles para lascentrales nucleares Embalse y Atucha I. Al inicio de sus actividades, el sitiodel Complejo se encontraba en un área muy poco poblada, la que paulatina-mente fue creciendo, hasta definir la situación actual, con populosos barriosresidenciales a su alrededor, no obstante que las normativas municipalesordenan un uso urbano, para las tierras en que se ubica el predio.

El predio de 9,2 ha, perteneciente a Fabricaciones Militares, se sitúa enel barrio Alta Córdoba y en sus instalaciones se desarrolló la tecnología depurificación de concentrados. A partir de 1961 se iniciaron ensayos a esca-la de laboratorio y de lixiviación en pilas, en 1976 se montó la instalaciónde purificación y en 1982 finalizó el montaje de instalaciones de purifica-ción y conversión a polvo de UO2. Las colas de tratamiento de los minera-les procesados con anterioridad a 1979 se destinaron a una zona de estéri-les dentro del predio del Complejo. Desde la fecha de su localización, elCFC no cuenta con autorización ni factibilidad municipal de localización6.

5 La operación de la planta de UO2 ha sido transferida a DIOXITEK S.A., cuyo paquete accionariopertenece principalmente a CNEA. La fabricación de los combustibles nucleares la realiza CONUAR S.A.,una empresa de capitales mixtos integrada por CNEA y la industria privada.

6 La Ordenanza Nº 8133 (1985), regula el asentamiento de las actividades económicas queimpliquen uso del suelo con destino industrial. Las actividades de la empresa DIOXITEK S.A. noestán incluidas en el listado de las permitidas dentro del ejido municipal de la Ciudad deCórdoba. En el año 1996 se celebró un convenio entre el Municipio y la CNEA, por el que elorganismo nacional se comprometía a finalizar sus operaciones, realizar operaciones de remediacióny trasladar los residuos entre finales de 1999 y principios de 2000. Asimismo, la Ordenanza Nº9.652, promulgada el 1º de mayo de 1997, declaró a Córdoba “Ciudad no nuclear”.

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En la actualidad, en el Complejo Fabril Córdoba, se encuentra en fun-cionamiento la planta de producción de UO2, operada por la empresaDIOXITEK S.A., constituida mayoritariamente por la CNEA. Otras instalacio-nes industriales existentes en el predio, como por ejemplo, otra línea deproducción de UO2, a escala piloto, se encuentran detenidas. Como pro-ducto de las actividades de concentración se encuentra en el lugar 57.600toneladas de colas de tratamiento, que deben ser reubicadas y gestionadas.

Complejo Minero Fabril los Gigantes (CMFLG):

El Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra ubicado en laSierra Grande, a 30 km en línea recta al Oeste de la principal ciudad delValle de Punilla que es Villa Carlos Paz, Provincia de Córdoba. En estaciudad existen numerosos indicios anómalos con contenidos de mineralessecundarios de uranio, distribuidos en granitos y controlados por la es-tructura que lo afectan. Este complejo operó hasta 1990 explotando elrecurso que había sido descubierto por la CNEA en los años 60. La explota-ción y producción de uranio, se desarrolló a cielo abierto y fueron efectua-das por un tercero (Sánchez Granel S.A.) entre 1982 y 1989 a través de uncontrato de concesión. Los materiales depositados en el sitio, como pro-ducto de la explotación, son 2.400.000 toneladas de colas, 1.000.000 detoneladas de estériles y 600.000 toneladas de mineral marginal. Si bien nohay poblaciones en las cercanías, la existencia de los materiales descriptosaguas arriba de zonas turísticas confiere al problema un carácter particular.

Actualmente, el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se encuentra sinexplotación. Como resultado de las operaciones de minería y tratamientode minerales de uranio, se generaron pasivos ambientales consistentes enestériles de cantera, minerales marginales, colas de mineral, lodos de preci-pitación y efluentes líquidos.

V. PROYECTO DE RESTITUCIÓN AMBIENTAL DE LA MINERÍA DE

URANIO (PRAMU)

El alcance del Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería de Ura-nio (PRAMU) con financiamiento del Banco Mundial, está vinculado, con laobligación de la CNEA de remediar los pasivos ambientales generados en elpasado, definiendo como prioritarios la remediación de los pasivos am-bientales ubicados en Córdoba y Mendoza. La CNEA debe abordar este Pro-

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yecto de Restitución Ambiental, en el marco de la legislación citada ante-riormente. Deberá además, dar cumplimiento a lo establecido en el Artí-culo 41 de la Constitución Nacional, a lo establecido en la Ley NacionalNº 25.675 de Presupuestos Mínimos, en materia de responsabilidad yrecomposición del daño ambiental colectivo y Ley Nº 7343 de Preserva-ción, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente en cuanto a laremediación del Complejo Minero Fabril Los Gigantes y CFC Dioxitek.

VI. MARCO NORMATIVO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

La Constitución de la Provincia contiene diversas normas de naturalezaambiental, a partir del artículo 11 por el que el Estado Provincial resguar-da el equilibrio ecológico y protege el medio ambiente y preserva los re-cursos naturales, y el artículo 38 inciso 8º que fija como deber de todapersona evitar la contaminación ambiental y participar en la defensaecológica. La Ley de Preservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente(Ley Nº 7343), que constituye la normativa marco reglamentada por elDecreto Nº 2131/2000, declara de interés provincial la conservación, de-fensa y mejoramiento de aquellos ambientes que mantienen o contribu-yen a mantener la organización ecológica.

Por Ley N° 8779, modificatoria de la Ley N° 7343 (reglamentada por elDecreto N° 1587/99) se creó la Agencia Córdoba Ambiente SE, organismoal que compete la elaboración del Plan Provincial de Preservación, Conserva-ción, Defensa y Mejoramiento del Ambiente, así como vigilar y controlar lapresentación y ejecución de estudios de evaluación de impacto ambiental entodas las etapas de desarrollo de cada proyecto y también vigilar y controlarlas acciones degradantes y susceptibles de degradar el ambiente7.

También resultan trascendentes las siguientes Normas provinciales: LeyNº 7668 que crea una Comisión Honoraria de Gestión Ambiental; la LeyNº 7682 de ordenamiento de legislación sobre medio ambiente y recursosrenovables; la Ley Nº 8167 de preservación del estado de pureza del aire;la Ley Nº 8197 de creación de la Comisión de Legislación sobre medioambiente para cumplir con los fines y objetivos de la Ley Nº 7682; la

7 La ley N° 8779 otorga a la Agencia Córdoba Ambiente la condición de autoridad deaplicación de la Ley N° 7343. Por Decreto N° 458/00 se reglamentan los artículos 54, 56 y 57de la Ley N° 7343 modificada por la Ley N° 8779, agregando funciones al Consejo Provincial delAmbiente y encomendando a la Agencia Córdoba Ambiente S.E. convocar a los órganos degobiernos respectivos a fin de que determinen sus representantes en el Consejo.

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Resolución 171/94 por la que se establecen parámetros para volcamientode efluentes líquidos a afluentes del Lago San Roque; la Ley Nº 8300modificatoria de la Ley 7343; Ley Nº 8610, por la que se crea la ComisiónEcológica Permanente Calamuchitana (C.E.P.C.), cuyas atribuciones, entreotras es coadyuvar con las al cumplimiento de las leyes ambientales pro-vinciales, en especial las normas que se refieren a recursos hídricos, preven-ción de contaminación radiactiva y, en general, todas aquellas relacionadascon la preservación del ambiente o del equilibrio ecológico.

La Ley 8941 (2001), creó el Área Natural Protegida “Reserva HídricaLos Gigantes”, de especial trascendencia particularmente en lo que hace a laconservación y preservación de las cabeceras de cuenca como reservorios deagua para asegurar la calidad y regularidad del recurso hídrico en la zona deinfluencia del CMF Los Gigantes. No obstante que en su art. 8, se disponeque “El Poder Ejecutivo Provincial deberá reglamentar, mediante el corres-pondiente Plan Director de la Reserva, la presente Ley dentro de los noventa(90) días de promulgación”, la misma aún no ha sido reglamentada.

En el ámbito provincial, por Res. Nº 67/98 se designa a la AutoridadMinera Concedente como autoridad de aplicación del Título XIII Sección2 del Código de Minería denominado “De la Protección Ambiental para laActividad Minera” instituido por Ley Nacional Nº 24.585. Tomando enconsideración lo indicado en el anterior párrafo, por Resolución Nº 025/98, se reglamenta el sistema de evaluación de impacto ambiental, estable-ciendo un detallado sistema de requisitos técnicos y temporales. La Reso-lución contiene cuatro anexos respecto de la forma que deberán cumplirseel Informe para las etapas de prospección, exploración y explotación y paralos establecimientos mineros ya existentes. Por Res. Nº 13/05 se modificóel Art. 8 de la Res. Nº 25/98 estableciendo que no podrán iniciarse acontinuarse los trabajos, cualquiera sea la actividad de las comprendidasen el artículo 249 del Código de Minería, sin que el informe de impactoambiental haya sido aprobado por la Autoridad Minera Concedente bajoapercibimiento de disponer la clausura temporal o definitiva, o la cancela-ción de la concesión según correspondiere.

Por otra parte, entre las principales normas municipales puede citarsela Ordenanza Nº 9847 de la Ciudad de Córdoba (promulgada por el De-creto Nº 141/98) de Evaluación de Impacto Ambiental (E.I.A.). En la ac-tualidad, la Ciudad de Córdoba entiende en forma directa sobre el proce-dimiento de E.I.A aplicable a obras y proyectos en el ámbito de la ciudad.Con anterioridad el Decreto Nº 81 crea el registro de Sustancias Potencial-mente Peligrosas, que dependerá de la Subsecretaría de Ambiente e Hi-

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giene Urbana. La Ordenanza Nº 9652 promulgada por el Decreto Nº 590/97 declara a la totalidad del ejido urbano de la Ciudad de Córdoba comozona vedada a la instalación de repositorios nucleares de alta actividad.

VII. POLÍTICAS DE PROMOCIÓN NUCLEAR VERSUS POLÍTICAS DE

REMEDIACIÓN AMBIENTAL

Por Ley Nº 6970 (1983) se aprobó el Convenio suscripto el 15/12/82 entrela Provincia de Córdoba y la Comisión Nacional de Energía Atómica referidoa minerales nucleares. Complementariamente, en el año 1992 se sancionó laLey Nº 81578, por la cual se estableció la política general de la Provincia enaquellos aspectos relacionados con las aplicaciones pacíficas de la tecnologíanuclear en su territorio. La iniciativa, primera acción parlamentaria de unestado argentino en una actividad tradicionalmente considerada exclusiva dela jurisdicción nacional, se fundamentó en las facultades que surgen del siste-ma federal de gobierno adoptado por nuestro país al momento de su constitu-ción. La potestad de los estados provinciales para legislar sobre aquellos aspec-tos no delegados en forma expresa en la Nación por la Constitución Nacional;en este caso: la salud, el ambiente y los recursos naturales, fue el principiobásico sobre el que se sustentó el dictado de la norma.

Sin embargo, la Ley Nº 8157, modificada posteriormente por la Ley Nº8634, se destaca por promover las actividades científicas, técnicas, tecno-lógicas e industriales, destinadas a la aplicación con fines pacíficos de laenergía nuclear, incorporando sólo enunciados y objetivos programáticosvinculados al encuadramiento de las normas provinciales vigentes o a san-cionar en el futuro, limitándose a “propiciar la plena vigencia de las normas ymedidas de seguridad convencional, radiológica, nuclear y de protección el medioambiente, en todo el territorio de la provincia de Córdoba”

Se trata en realidad, de una ley de promoción nuclear que regula para elsector, el otorgamiento de los beneficios que acuerda el régimen provincialde promoción industrial vigente, que en definitiva no reflejó la acuciante

8 Con anterioridad, algunos incidentes operativos en las instalaciones del Complejo Fabril Córdoba(CFC) y obviamente el accidente de Chernobyl, fueron cuestiones que contribuyeron a que en el año1990 se sancionara la Ley Nº 8004 legislando en materia nuclear. La misma sería vetada posterior-mente por razones relacionadas con la evolución económica, especialmente con la eliminación de laspromociones fiscales y los procesos de reforma del Estado. Su posterior adecuación resultaría en ladefinitiva Ley Nº 8157, que fue reglamentada en el año 1994, alcanzando su plena vigencia con laconstitución de la “Junta Provincial Sobre Política Nuclear” a principios del año 1995.

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situación que para esa época presentaba la explotación del ex ComplejoMinero Fabril “Los Gigantes” (CMFLG) concesionada a la empresa EduardoSánchez Granel Obras de Ingeniería SAICFI, que mostraba hacia mediadosde los ´80 serias deficiencias operativas que generaron contaminación am-biental. Las autoridades provinciales tramitaban denuncias entre los años1982 y 1985 que daban cuenta del volcamiento a la cuenca del Lago SanRoque de unos 300 millones de litros de líquidos ácidos conteniendo trazasde materiales radiactivos naturales y otros contaminantes convencionales. Larescisión del contrato por parte de la CNEA llegó recién en el año 1991 en unmarco de fuertes presiones políticas y sociales contrarias a la tecnología nu-clear, que aún hoy permanecen latentes al no haberse gestionado adecuada-mente el cierre definitivo de esas instalaciones.

Más gravemente, en relación a los pasivos ambientales preexistentes, lapropia Ley Nº 8157 lejos de exigir su remediación incorpora una política“compensatoria” para las zonas del territorio provincial sometidas a res-tricciones de dominio, exclusión o a regímenes de similares características,que pudieran ser afectadas en su desarrollo socioeconómico por el funcionamiento deinstalaciones nucleares relevantes; las que podrán gozar total o parcialmentesegún lo disponga la autoridad de aplicación de inversiones públicaspreferenciales en la infraestructura social, a partir de recursos generadospor la operación de la instalación de que se trate (Art. 8º).

Con posterioridad en el año 1995, con una política contraria a la ante-rior, se dictó la Ley 8509 que fue vetada integralmente. Por esta norma seprohibía en el territorio de la provincia de Córdoba: a) la construcción yoperación de basureros nucleares para el almacenamiento transitorio o de-finitivo de residuos radioactivos de alta, media y baja actividad; b) la te-nencia y manipulación de residuos radioactivos de alto, medio y bajo nivelde actividad, cualquiera sea el sistema de aislamiento del ambiente y c) laintroducción al territorio provincial desde otras provincias, de residuosradioactivos de alto, medio y bajo nivel de actividad.

Constituían excepciones a lo dispuesto por el artículo precedente: a)Los elementos combustibles destinados a alimentar las centrales nuclearesde potencia y experimentales; b) Los radioisótopos de uso médico específi-camente producidos para ese fin; c) Los residuos radioactivos de bajo nivelde actividad generados por el uso de radioisótopos en medicina, indus-triae investigación, en tanto dicho uso se concrete dentro de la provincia; d)Los residuos radioactivos de distinto nivel de actividad producidos por losreactores de experimentación de potencia cero y e) El eventual traslado delcombustible nuclear agotado de los reactores de potencia (Centrales nu-

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cleares de Embalse y Atucha I), para su localización definitiva una vezfinalizada la vida útil de la central nuclear.

Por último, se sancionó la Ley Nº 8775 (1999) estableciendo una nuevapolítica provincial en materia de actividad nuclear, por la que se derogaban lasleyes 8157 y 8634 y nada se incluía sobre la remediación de pasivos ambien-tales. La misma fue vetada totalmente, entre otras razones porque no definíaconcretamente la política provincial en materia de actividad nuclear, por cuantola mayoría de sus fines y objetivos quedaban subordinados a las políticas esta-blecidas a nivel nacional, sin distinguir claramente las incumbencias de losorganismos nacionales y provinciales que regularían dicha actividad.

Las vicisitudes anteriores, dan cuenta de una política provincial errática,cuando no contradictoria, toda vez que el Estado provincial ha incursionadoen la creación de autoridades regulatorias nucleares provinciales, de pro-moción de la actividad nuclear, pero ha omitido ejercer el poder de policíaque le es inherente en relación a la urgente solución de los pasivos ambien-tales generados por la actividad.

VIII. PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: DEUDA

ECOLÓGICA Y SOCIAL

La extracción de uranio por parte de la CNEA se realiza cumpliendo unprimer procesamiento, antes de enviarlo a la planta de conversión de dióxidode uranio del CFC en la ciudad de Córdoba. En esos procesos se ha desecha-do aproximadamente el 99% del mineral original ya que la parte utiliza-ble es menor al 1% del mismo. Ese gran volumen residual son las denomi-nadas “colas de uranio”, material radiactivo que emite partículas alfa. Elriesgo de este “pasivo ambiental” deriva del depósito de 57.600 toneladasde residuos radiactivos de baja actividad, que permanecen sin membranani sistema de contención, llamado “chichón”. Estos residuos, con uranio yotros materiales radiactivos derivados del uranio (como radio 226, radón222 y plomo 210) que se produjeron hace más de 30 años, también seencuentran acompañados con contenidos elevados de algunos contami-nantes convencionales, como Vanadio, Cobre, Zinc y Cromo, entre otros,sin que se conozca si esos depósitos de minerales se encuentran protegidosy aislados con membranas y sistemas de contención.

El tiempo y la imprevisión en la planificación territorial trajeron barriosresidenciales en los alrededores de las colas de uranio, con lo cual se fuehaciendo muy evidente el problema y la responsabilidad debida de las suce-

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sivas autoridades centrales con competencia en esta cuestión. Los casos másgraves en el país lo constituyen el caso de Mendoza, con sus 700 toneladasde colas de uranio que ocupan unas dos hectáreas desde fines del 70 a pocascuadras de la plaza departamental de Malargüe, el de Dioxitek ubicado enun barrio residencial de la Ciudad de Córdoba y el CMF de los Gigantes.

Si bien a la ARN le corresponde realizar monitoreos ambientales perió-dicos en los alrededores de los complejos minero fabriles, asociados a laexplotación y procesamiento del mineral de uranio, evaluando periódica-mente el impacto radiológico ambiental, mediante muestreos de aguassuperficiales, sedimentos y aguas de napa freática, se encuentra latente elproblema de la remediación, sin definiciones institucionales efectivas.

No obstante los distintos reclamos producidos a través de décadas, laCNEA ha planteado recurrentemente que no existían fondos presupuesta-rios para el tratamiento y remediación de esos sitios. Esos reclamos fueroncanalizados a través de distintos organismos. Por ejemplo, el Consejo Fe-deral de Medio Ambiente, mediante la Res. Nº 37/00 tomó como puntode partida el reconocimiento del conflicto entre la provincia de Mendoza yla CNEA por incumplimiento de esta última, las diversas e infructuosasgestiones ante autoridades nacionales y lo imprescindible que resultabasalvaguardar el ambiente y proteger la salud de los habitantes “se apoya ala provincia de Mendoza, instando a la Comisión Nacional de EnergíaAtómica a que dé cumplimiento a los compromisos contraídos para laejecución de los trabajos de gestión de las colas de mineral de uranio en elex Complejo Fabril Malargüe” abogando que se contemple la partida co-rrespondiente en el presupuesto 20019. Por su parte, la Res. Nº 53/01 delConsejo Federal de Medio Ambiente volvió a insistir en similares términospara reparar los pasivos ambientales en Malargüe, Complejo Fabril Córdo-ba y Los Gigantes, solicitando la respectiva asignación presupuestaria enel ejercicio presupuestario 2002.

En el ámbito parlamentario nacional se han aprobado sucesivos pedi-dos de informes10, señalando la crítica situación de riesgo para la salud y elambiente de esos sitios y la inexistencia de voluntad política por parte de

9 Entre los antecedentes que legitimaban las resoluciones antedichas por parte de la autori-dad ambiental se citaban los convenios específicos entre la provincia de Mendoza y la CNEA enfecha 15/10/87 –ratificado por la ley provincial 5330 en 1993–, convenio según el cual éstadebía presentar para su aprobación un plan de gestión de las colas de mineral de uranio del exComplejo Fabril Malargüe. Este plan fue aprobado por las autoridades provinciales pero suejecución fue interrumpida por la CNEA por falta de presupuesto.

10 Cfr. Proyectos de resolución 7173-D-02 y 5969-D-2006, entre otros.

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las autoridades de aplicación, para definir y ejecutar la solución a un pro-blema de larga data. Similares pedidos de informes se han sucedido en lasúltimas décadas en la Legislatura local11, tanto referidos al incumplimien-to de remediación, como a los riesgos radiológicos y ambientales de lascolas y metales pesados depositados, incluyendo los sucesivos traslados deelementos radiactivos.

En este orden, se destaca el pertinaz incumplimiento de la OrdenanzaMunicipal Nº 9652 que prohíbe la operación, producción depósito, uso ytransporte de elementos radiactivos que pongan en riesgo la salud de lapoblación, quedando exceptuados de la prohibición, el reactor nuclearexperimental de la UNC y el Complejo Fabril de Córdoba, dedicado a laproducción de dioxido de uranio hasta el plazo que establecía el acta com-promiso firmada por la Comisión de Energía Atómica (CNEA) y la Munici-palidad de Córdoba, cuyo vencimiento operó en el 2000.

Igual significación han tenido los reclamos y actuaciones realizados pororganizaciones civiles no gubernamentales, en especial aquellas que inte-gran el Foro Social creado a instancias de la Comisión Nacional de EnergíaAtómica (CNEA) para analizar la situación ambiental y los proyectos deremediación que se aplicarían en la ex mina de uranio de Los Gigantes y elCMF de dióxido de uranio Dioxitek S.A., por cuanto la CNEA generó un ForoSocial cuyos objetivos serían el análisis de la situación ambiental de LosGigantes y de la planta de producción de dióxido de uranio de barrio AltaCórdoba y la evaluación de los respectivos proyectos de remediación, peroese organismo nacional no proporcionó hasta el presente, información es-crita sobre las condiciones ambientales de ambas instalaciones, ni presentóproyectos de remediación alguno para la consideración y participación in-formada de la sociedad civil, en la resolución del mayor basurero radiactivode todas las provincias Argentina.

En igual sentido, llama la atención al Foro Social que la CNEA busquefinanciamiento internacional para la remediación de las instalaciones lo-calizadas en Córdoba, y financie en cambio con su propio presupuesto laremediación inicial de la mina de uranio de Sierra Pintada en San Rafael,Mendoza, donde la CNEA pretende reabrir la mina de uranio pese a laférrea oposición de los vecinos, comerciantes, productores vitivinícolas einstituciones de la sociedad civil, reunidos en la Multisectorial del Sur12.

11 Cfr. Exptes. Nº 07830/L/05; 08139/L/05; 07812/L/05; 02735/L/03; 09443/L/06 entre losmás recientes.

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IX. ALTERNATIVAS DE TRATAMIENTO Y REMEDIACIÓN

Complejo fabril Córdoba (CFC):

La gestión definitiva de las colas de mineral depositadas en el ComplejoFabril Córdoba (CFC) y la remediación del sitio, ha cubierto a través de los añossucesivas opciones, de traslado de las colas a otro lugar, de remediación paratodo el sitio y traslado del establecimiento, incluyendo la opción 0, hasta aquíimplementada, que se limita al monitoreo mensual de niveles freáticos y elmuestreo para los análisis correspondiente de la malla de pozos existentes.

En tal sentido se evaluó, en un principio, la relocalización de la Plantade Producción de dioxido de uranio en distintas localidades de la provin-cia de Córdoba y luego en Mendoza, donde fue rechazado el traslado porResolución Nº 1779/200413. Con posterioridad, la CNEA ha reconsideradoesta opción de relocalización teniendo en cuenta la perdida de fuentes detrabajo que ello produciría. Si bien la alternativa, no ha sido desechadatotalmente, “se considera actualmente como más viable la gestión de lascolas de mineral solamente”, no obstante que la ARN ha recomendado a laCNEA la preparación de una solución de remediación para todo el sitio.

Las distintas alternativas que evalúa la CNEA14 se describen a continuación:Opción 1: Gestionar las colas en el en sitio: “Considerando los bajos niveles de

radiactividad monitoreados en el sitio y sus alrededores, el beneficio radiológico

12 La Multisectorial del Sur, entidad que reúne a 38 organismos de la ciudad de San Rafael,sostiene que el proyecto de CNEA sólo incluye remediación inicial cuando la sociedad civil exigeremediación total y cierre definitivo. En los autos Compulsa en autos Nº 85858 “AsociaciónMultisectorial del Sur en Def. del Des. Sustentable c/ CNEA p/ Acción Declarativa de Certeza –MedCautelar”. Nº 77.365-A-3383. Mendoza, 26 de diciembre de 2005, la pretensión de la parteactora en el proceso, tuvo por objeto una demanda declarativa de certeza en los términos delartículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a los efectos de que se establezcasi la demandada CNEA debía adecuar su accionar en los términos de los artículos 41 y 43 de laConstitución Nacional y regirse por la ley 25675, con el objeto de determinar el cumplimientode las previsiones legales establecidas en dicha ley, también si se encuentra debidamente inscriptaen el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos. También fueobjeto de la acción entablada despejar la incertidumbre jurídica del régimen legal sobre eltransporte de residuos de baja radioactividad que envía la empresa DIOXITEK de Córdoba a Sierra Pintada; sidel total de los pasivos ambientales depositados en Malargüe y en Sierra Pintada existen residuos peligrosos yfinalmente si el abandono por parte de la CNEA de los pasivos por muchos años ponen en peligro la salud de laspersonas y comprometen la calidad de vida.

13 Artículo 2º - “Déjese sin efecto el proyecto presentado por la Comisión Nacional de EnergíaAtómica (CNEA) para el traslado al Complejo Minero Fabril San Rafael de la planta de producción dedióxido de uranio que opera la Empresa Dioxitek Sociedad Anónima en la Ciudad de Córdoba”.

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que se ganará con la remoción de los materiales contaminados sería pequeño.Por lo cual una alternativa es la de gestionar las colas en el lugar”.

Opción 2: Traslado de las colas:

a) Remoción de las colas hasta un lugar de gestión de residuos peligrosos auna decenas de kilómetros de distancia de la ciudad, y en la eventualidad queestudios posteriores demuestren que no existe relación causal entre el elevadocontenido iónico de las aguas subterráneas y la movilización del lixiviado de lascolas, se procedería al cubrimiento de las colas in situ para prevenir el impacto delas partículas suspendidas en el aire durante la remoción de las colas.

b) Reubicación de 36.000m3 de colas (equivalentes a 57.600 toneladas),en el complejo Minero Fabril Los Gigantes. Para ello se estima que deberíanrealizarse 27 viajes diarios durante 7-8 meses, con camiones de 15 Ton decapacidad. Sin embargo el transporte del material implicaría un reto, dadoque en la distancia involucrada (unos 100Km) la mitad de ella sería por uncamino de una sola mano, sin pavimentar y multiuso; pasando además pordistintas comunidades incluyendo la Ciudad de Carlos Paz, la cual se encuen-tra junto al lago San Roque, el que cumple varias funciones por ejemplo,suministrar y almacenar agua potable a la ciudad de Córdoba y como lago derecreación. Para reducir estos riesgos se están evaluando caminos alternativos.

Frente a esta alternativa, los intendentes y presidentes comunales delsur del valle de Punilla (Cabalango, Estancia Vieja, San Antonio deArredondo, Icho Cruz, Tanti y Carlos Paz firmaron una declaración contrael traslado de residuos radioactivos y tóxicos a Los Gigantes sin haberloconsultado con las autoridades municipales y comunales del área directa-mente afectada, afirmando que resultaba absolutamente incomprensibleque se pretenda trasladar estos residuos a la cuenca alta del lago San Ro-que, y peor aún, a la reserva hídrica de la Pampa de Achala, exigiendoasimismo, la remediación definitiva de la mina de uranio de esa zona.

Para el punto 2) en el caso de remover las colas, la CNEA considera quedeberán tomarse las medidas de seguridad necesarias para evitar la conta-minación de las napas de agua subterránea y el cubrimiento de las colasdurante su remoción para evitar la dispersión de partículas en el aire.

Sostiene la CNEA que “con cualquiera de estas alternativas se recuperaría latotalidad del sitio sin ningún tipo de restricción con el beneficio de la obten-ción de un lugar de espacio público abierto y la consecuente reevaluación de la

14 PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), Propuestas de Mitigación.

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Alicia Morales Lamberti 297

tierra y propiedades lindantes. Estas son las opciones que probablemente cuentacon el mayor apoyo de los vecinos de la zona”. Resulta ostensible que estaoptimista declaración contradice los criterios de seguridad radiológica para lagestión de residuos radiactivos provenientes de instalaciones minero fabriles(Res. 17/2006), por cuanto corresponde a la CNEA la responsabilidad de esta-blecer “mecanismos apropiados de restricción al uso del terreno en el que se encuentra elsitio de disposición final de los residuos radiactivos provenientes de la instalación minerofabril” y esas restricciones deberán “estar establecidas en documentos que con-tengan una adecuada descripción de la naturaleza de los residuos ubicados en el sitio, ylas limitaciones a la venta y transferencia del terreno”.

Complejo minero fabril los gigantes (CMFLG):

Según la CNEA15 a fines de 2004, se encontraban acumulados aproximada-mente 120.000 m3 de efluentes líquidos en el dique principal, que cubre unárea de 28.000 m2. El organismo sostiene que “dada la composición químicade estos líquidos, principalmente por su contenido de amonio, manganeso yradio, es necesario su tratamiento, para poder descargarlos al Río Cajón, respe-tando las legislaciones provinciales y nacionales que regulan este tipo de prác-ticas”. Respecto a estas descargas, tanto en Mendoza (Res. 1776/0416) comoen Córdoba, donde la CNEA había obtenido primeramente la Resolución Nº387/03 por la cual se le concedió certificado de factibilidad para la descarga deun volumen de 20.000 m3 de efluentes tratados provenientes del Ex Comple-jo Minero Fabril Los Gigantes al Arroyo Cajón, han sido objetadas.

En este último caso, la factibilidad otorgada fue dejada sin efecto posterior-mente, mediante Res. DIPAS Nº 280/06, teniendo en cuenta que dichafactibilidad se había otorgado ante la necesidad de disminuir el nivel del em-balse que contiene residuos líquidos almacenados por razones de seguridad ya que el pedido revestía el carácter de temporario. En esta línea, la AgenciaCórdoba Ambiente, por medio de Res. N° 251/03 autorizó el Aviso de Pro-yecto para la construcción de dique impermeable como medida precautoria, alos fines de mantener el dique principal dentro de la cota de seguridad, perocon relación al tratamiento del pasivo ambiental derivado de las actividades

15 PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), cit.16 Mediante Resolución Nº 1226/2001 del Superintendente General de Irrigación, se deja

explícitamente aclarado que son exclusivamente para la experiencia piloto a vuelco cero y que“de ninguna forma el Departamento General de Irrigación avala la misma para escalas indus-triales, ya que continúa manteniendo sus reservas al respecto, recordando que no permitiráningún vertido a curso de agua bajo jurisdicción del Departamento General de Irrigación”.

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...298

realizadas por el Complejo Minero Fabril Los Gigantes se ratificó que no eraaconsejable el volcamiento de efluentes tratados en virtud del impacto am-biental que se produciría en el cuerpo receptor, concluyendo en forma similara la autoridad de aplicación mendocina, es decir priorizando un tratamientode los líquidos del dique principal de Los Gigantes a Vertido Cero.

La propuesta de mitigación formulada por la CNEA, para la clausura delCMFLG, incluye las siguientes acciones:

a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal

Se propone que los efluentes líquidos contenidos en el dique principalsean tratados químicamente con el objeto de disminuir la carga iónica yluego descargarlos a los cursos de agua superficiales de la zona, respetandolas legislaciones vigentes. El volumen de efluentes a diciembre de 2004era aproximadamente 120.000 m3, y teniendo en cuenta que “las autori-dades provinciales son remisas a descargar cualquier agua tratada a la cuencadel Río Cajón, optando mejor por un almacenamiento del agua tratada enun dique para su posterior evaporación”, la CNEA esta “preocupada” acercade la efectividad de dicha solución17.

17 PRAMU. Evaluación Ambiental. Documento Marco (2005), cit. Para proceder al tratamiento seevaluaron distintas alternativas: MANGEAUD, A. - PUCHETA, E., Evaluación preliminar del efecto de ladescarga de efluentes tratados sobre la biota del Río Cajón - Revisión de normas vigentes, Julio de 2002 y de los mismosautores: Estudio de toxicidad de un efluente industrial tratado proveniente de la actividad minera (extracción de uranio),Los Gigantes, Sierras Grandes, Provincia de Córdoba, Diciembre de 2002. No obstante el Documento Marcodel PRAMU, expresa “Comparando el contenido de uranio y radio considerado natural (U: 0,34 ìg/l;Ra:0,37 pCi/l) con los valores determinados en el río Icho Cruz-San Antonio, se observa que el radio poseeconcentraciones similares, mientras que el uranio en las proximidades de Villa Carlos Paz sufre un incremento quedeberá ser analizado particularmente a fin de determinar su origen, pero no se cree deba atribuirse a la explotación minera.El análisis del contenido de uranio y radio en los sedimentos arrastrados por los ríos, permite suponer unainfluencia de la zona industrial principalmente hasta la confluencia de los ríos Cajón y Cambuche. Apartir de ese punto se atenúa con tenores decrecientes hasta alcanzar valores naturales luego de laconfluencia del Río Cajón con el Río Icho Cruz. No ocurre lo mismo con los resultados encontrados en losarroyos del sur, donde los sedimentos (residuos sólidos) penetran en el arroyo de la mina cambiando suestructura geomorfológica y química, transformando ese arroyo en una corriente de agua incolora en la que no seobserva vida alguna y solo bajo microscopio se contabilizan unos cuantos individuos de dos especies de algas. Solo algunoskilómetros aguas abajo debido a la incorporación de arroyos de la ribera sur y tal vez por sedimentaciónde los sólidos disueltos, el arroyo comienza a recuperarse y va siendo paulatinamente colonizado por algase invertebrados. De los resultados obtenidos se desprende que es necesario desarrollar medidas demitigación que eviten un ingreso de los residuos sólidos al arroyo de la Mina y que aseguren la limpiezadel Dique de la Mina (dique principal)”.

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Alicia Morales Lamberti 299

b) Dique principal

El dique principal, una vez que se haya gestionado el líquido existente,será utilizado para acumular los lodos de precipitación que contiene y lascolas de mineral de CFC (Dioxitek). La estabilidad en el tiempo del diqueprincipal es el resultado de las siguientes acciones:

c) Colas de mineral de CFC:

Se proyecta la gestión de estas colas en el dique principal de Los Gigan-tes, por los siguientes motivos: “El dique principal ya es una zona de acu-mulación de residuos, formados por lodos de precipitación provenientesde los procesos llevados a cabo durante la operación de la planta Los Gi-gantes. Las colas de mineral de Córdoba están compuestas por lodos deprecipitación y colas de mineral. Este dique está emplazado en una zonadonde la roca de base posee baja fracturación, además el muro de conten-ción se considera impermeable a los lodos. Las fracturas estarían selladaspor los lodos de precipitación, dándole al conjunto un grado deimpermeabilidad importante, definiendo de esta forma una zona adecua-da para acumulación de las colas de mineral de Córdoba”.

La gestión de las colas de mineral del CFC en el sitio Los Gigantes,sostiene la CNEA, permitiría emplazar los residuos de la minería del uraniode la provincia de Córdoba en un solo sitio, alejado de centros poblados,evitando disposiciones en distintos lugares y facilitando los controles am-bientales. La ubicación de las colas en Los Gigantes ha sido sugeridapor la ARN.

d) Colas de mineral del CMFLG:

Para la estabilización de las colas se plantea la construcción de diquesde contención ubicados sobre las quebradas de canalización de las aguasde lluvia, que transportan las colas aguas abajo. Existen diferentes alterna-tivas de ubicación de los sistemas de contención mencionados:

Alternativa 1: Se construirían 5 diques de acumulación de sólidos (cie-rres A, B, C, D y E). Los 4 primeros se ubicarían sobre quebradas colectorasde agua de escurrimiento no permanente, y el último se ubicaría sobre elarroyo de la Mina, de curso permanente. Las colas se irían acumulando enlos endicamientos mencionados en forma natural a través del tiempo, porefecto del arrastre por las lluvias. La capacidad total de acumulación decolas de este sistema sería de 382.000 m3 y el volumen de colas inestable

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...300

es del orden de 750.000 m3, por lo que no permitiría contener la totali-dad del volumen de colas que se considera inestable. Los endicamientos,tendrán como muro de cierre un escollerado constituido por roca extraídadel propio vaso de acumulación. Actuarán como diques de contención desólidos, pero serán permeables a las aguas de escurrimiento de las colas,que descargarían en el arroyo El Cambuche.

Alternativa 2: En esta alternativa se efectúa un cambio conceptual de lasolución. Se construiría un solo dique de 37 m de altura en el arroyo de laMina. El endicamiento tendrá como muro de cierre un escollerado constituidopor roca extraída del propio vaso de acumulación. Actuará como dique decontención de sólidos, pero será permeable a las aguas de escurrimiento de lascolas, que descargarían en el arroyo El Cambuche.

La capacidad de acumulación de colas de este sistema sería de 770.000 m3,permitiendo de esta forma acumular la totalidad de las colas que se consideraninestables. Para evitar el ingreso de las colas en el arroyo de la Mina, se planteala construcción de un falso túnel de acero cincado sobre el curso del arroyo.

Alternativa 3: Contempla la construcción del mismo dique mencionadoen el punto anterior, manteniendo la capacidad de acumulación indicada,pero reemplazando la bóveda de protección del arroyo citada anteriormen-te, por un canal de desvío del arroyo de la mina, que se realizaría pormedio de una excavación en roca sobre la margen derecha del arroyo, ubi-cado a cota superior a la cota máxima del dique. El mismo, captaría lasaguas de escurrimiento permanente del arroyo, las aguas de precipitacióny las vertientes sobre margen derecha del mismo.

Finalmente, los materiales estériles de cantera serán utilizados para re-llenar el dique principal y cubrir los diques de lodos de precipitación y enla cantera se realizarán tareas de acondicionamiento del cauce del arroyo dela mina, limpieza, terraplenado y compactado del fondo de la cantera ylos materiales marginales, en parte serán utilizados para rellenar el diqueprincipal. La disminución de su cantidad permitirá variar el ángulo detalud de la actual escombrera, y mejorar su estabilidad y estarán conteni-dos por los mismos diques previstos para las colas de mineral.

X. RELACIÓN CONCLUSIVA DE SÍNTESIS

La discusión sobre los pasivos ambientales mineros ha sido reciente-mente incorporada en la agenda legislativa y política de los países de laregión. En general, en Argentina como en otros países del mundo, en el

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pasado las compañías mineras nacionales y extranjeras no estaban obliga-das a remediar los impactos ambientales que sus operaciones mineras oca-sionaban en el medio ambiente. De esta manera, los costos ambientales noeran económicamente contabilizados o, incluso, muchas veces se asumíancomo costo cero. Esto en la práctica ha significado que los costos efectivoshan sido con frecuencia subsidiados por los contribuyentes y los ciudada-nos afectados.

Los pasivos ambientales generados por la minería de uranio en Córdoba,presentan distintas combinaciones de efectos que requieren, entre otros, deactividades de remediación que posibiliten para cada lugar, lograr la atenua-ción de la emisión de radón y la radiación directa; la estabilización y protec-ción contra la erosión para evitar la dispersión de colas; el aislamiento y elconfinamiento de las colas, la reducción de la infiltración y la proteccióncontra la erosión para evitar la contaminación de aguas subterráneas y super-ficiales, incluyendo la descontaminación y confinamiento de materiales con-taminados. La CNEA, está obligada a cumplir la restitución ambiental deaquellos sitios donde se desarrollaron actividades de la minería del uranio.

Permanece aún irresuelta la discusión sobre la responsabilidad que puedecorresponder al Estado nacional y provincial, si por omisión en el ejerciciode la función de policía ambiental dentro del ámbito de sus competencias,permitieron la exposición al riesgo de la población, no establecieron exi-gencias legales para el cierre y abandono de faenas mineras o no exigieronoportunamente la remediación de pasivos ambientales a los verdaderosresponsables. Resulta claro, que las autoridades mineras, no deberían se-guir aceptando el abandono tácito de explotaciones o la reversión de con-cesiones mineras al patrimonio provincial con pasivos ambientalespreexistentes, sin la realización obligatoria de auditorías de línea de base yevaluación de riesgos, previo a la etapa de cierre de las actividades. Igualregla debería aplicarse en relación al otorgamiento de nuevas concesioneso la cesión y transferencia de concesiones entre empresas, sin exigir el des-linde de responsabilidades en materia de pasivos ambientales.

Más ampliamente, el régimen minero argentino no debería continuarincumpliendo los objetivos de la Declaración de Vancouver18, en relacióna la necesidad de implementar registros de pasivos mineros; la elaboraciónde metodologías para la determinación de los inventarios; la identificacióny priorización de pasivos críticos; la regulación de las operaciones y del

18 Precedida en el mismo sentido por las Declaraciones de Santiago de Chile (1996), Arequipa(1997), Buenos Aires (1998) y Caracas (1999).

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...302

cierre de minas; determinación de las líneas de base y supervisión de laaplicación de normas ambientales, arbitrando mecanismos para el manejode las responsabilidades retroactivas, el rol del Estado y de la cooperacióninternacional, evitando así, que la remediación de pasivos ambientalesmineros recaiga en última instancia en la sociedad afectada.

En ese contexto, la determinación de los responsables de hacerse cargode los pasivos ambientales, es un punto controvertido en la mayoría de lospaíses. Aún en el caso de que estos puedan ser identificables, la discusiónjurídica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos asuman susresponsabilidades es un punto que provoca mucha discusión con argu-mentos a favor y en contra. Por un lado están las legislaciones en que laresponsabilidad es retroactiva y sin excepciones, lo cual significa que lostitulares actuales de los establecimientos y actividades, serían responsablespor la contaminación pasada y presente. Por otro lado están las legislacio-nes o propuestas que establecen un régimen de responsabilidad ambientalrestrictiva, sin carácter retroactivo. Un caso especial, son los pasivos ambien-tales de la minería de uranio, cuya remediación por parte de la CNEA, comocausante directo en algunos casos o como responsable en aquellos casosque la explotación fue realizada a través de contratistas, opera con carácterretroactivo a la Ley Nº 25.018 de gestión de residuos radiactivos.

Resulta claro que sea cual fuere el régimen legal que cada país decidaadoptar, sea la responsabilidad ambiental de carácter retroactivo o no, ésteno debe perder de vista la realización del objetivo final: es decir el saneamien-to, remediación, y recuperación de los bienes ambientales afectados pues la realidad esque existe una clara necesidad de asegurar la recuperación de los recursosambientales y sociales dañados. Y siempre que sea posible, de conformidadcon el principio “quien contamina, paga, debería ser el titular u operador quehaya causado el daño ambiental que sufrague los costos del saneamiento.Ello considerando que los Estados y la sociedad que contribuye a la forma-ción de los fondos públicos no pueden ser los únicos obligados a correr conlos costos, mucho menos en países donde los recursos económicos son esca-sos para cumplir con la satisfacción de necesidades prioritarias.

Los hechos evidencian que los pasivos ambientales generados por la mi-nería de uranio son externalidades del pasado, generados mayoritariamentepor concesionarios privados que se han convertido en pasivos fiscales delpresente, atento el carácter estatal de la CNEA. El debate entonces es dóndeincorporarlos: en las cuentas nacionales, con la consecuente disminución delos recursos fiscales que se asignan al problema, el deterioro de la calidad devida y de los sectores productivos afectados por la externalidad negativa?

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El concepto de pasivo ambiental tiene importancia social, en tanto quesu existencia, cuantificación y necesidad de remediación se está afirmandocada vez más, en diferentes contextos de lucha de la sociedad civil y colec-tivos sociales. En un plano teórico, un pasivo ambiental es una obligación,una deuda derivada de la restauración, mitigación o compensación por undaño ambiental no mitigado o reparado que responde a un legado decontaminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, si sus efectosresultan continuados en el tiempo. Su configuración exige siempre comoobligación ambiental y social su saneamiento y remediación y siempre quesea posible, de conformidad con el principio “quien contamina paga”,debería ser el titular u operador que haya causado el daño ambiental quiensufrague los costos del saneamiento.

Es necesario, igualmente, distinguir entre la remediación del sitio (o seavolver el sitio al estado en que estaba antes del daño), y la reparación íntegradel pasivo ambiental o la reparación integral del daño ambiental, que tieneque ver con los flujos de servicios que dejaron de generarse desde que se pro-dujo el daño hasta el momento en que se alcanza la reparación o el retorno dellugar a como estaba antes del daño. En otras palabras, la sola remediación delCMF Los Gigantes y el CFC Córdoba, no significa que la reparación del dañoambiental sea íntegra y en consecuencia existiría una relación de graduaciónen cuanto a la obligación de restauración, cuya entidad debería guardar rela-ción con los umbrales de aceptación social de la comunidad afectada.

Por lo tanto, lo primero que hay considerar es que el marco jurídicoambiental es un instrumento de política que debe definir las reglas básicassobre “quién” o “quiénes” responden por los pasivos ambientales, hasta“dónde” responden, y hasta “cuándo” responden.

Otros aspectos relativos a los perfiles de la responsabilidad, se refieren alas transferencias o cesiones de derechos que se hayan efectuado o se efec-túen en el proceso privatizador, respecto de las áreas que contienen pasivosambientales, que en términos generales no afecta la acción directa quepodría ejercerse sobre cualquiera de las partes intervinientes en dichas tran-sacciones, o sobre todas ellas, respecto de la remediación de los pasivosambientales.

Los pasivos ambientales representados por el CMF Los Gigantes y el CFC

(Dioxitek), poseen las características y plantean los siguientes desafíos:a) Constituyen una obligación, una deuda derivada de la restauración,

mitigación o compensación por un daño ambiental o impacto no mitiga-do o remediado. Este pasivo afecta de manera perceptible y cuantificableelementos ambientales naturales (físicos y bióticos) y humanos, es decir la

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...304

salud, la calidad de vida e incluso bienes públicos (infraestructura) comopaisajes y sitios arqueológicos. Son considerados pasivos ambientales de laminería de uranio aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o de-pósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidadabandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y poten-cial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad.

b) A esas características se adiciona que responden a un legado de con-taminación histórica, asociado a obligaciones exigibles, que afecta a recur-sos naturales y bienes ambientales y culturales, cualquiera sea su titulari-dad, que requiere de forma insoslayable que ese perjuicio sea reparado.

c) Surge, como consecuencia de estas características, la idea subyacentede que esos pasivos ambientales necesariamente suponen la existencia deun causante del mismo. La atribución de la responsabilidad ambiental enrelación en estos casos, puede desdoblarse en dos aspectos: primero, laresponsabilidad por la generación del pasivo, o sea el causante y segundo,la responsabilidad por su eventual reparación, que no necesariamente va arecaer sobre el mismo sujeto desde el punto de vista de la responsabilidadextracontractual o contractual, según correspondiere.

d) Esos pasivos ambientales generan la responsabilidad de recomponerel daño ambiental y remediar los sitios contaminados, aún cuando las alte-raciones, modificaciones, vertidos e impactos en general, que han sidocausa generadora de los mismos, han sido producidos con anterioridad a laentrada en vigencia de la legislación nuclear, ambiental y minera aplicableen cada caso (Leyes Nº 25018, 25675 y 24585). En estos casos el dañoambiental existe, el pasivo ambiental debe ser remediado, aún cuando noha sido generado en violación al régimen de responsabilidad ambientalvigente. Pero ese daño ambiental no puede ser restringido en términosmeramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo tam-bién de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentementesocial, igualmente susceptibles de valoración y reparación.

e) Los Criterios de Seguridad Radiológica para la Gestión de los Resi-duos Radiactivos provenientes de Instalaciones Minero Fabriles (Res. Nº17/06), no garantiza seguridad para la población afectada por las cons-trucciones e instalaciones mineras a clausurar, la restauración del medioambiente circundante y la adopción de medidas tendientes a evitar la con-taminación de los cursos de aguas superficiales, subterráneas y de suelos.

f) No se han elaborado normas sobre la gestión de desechos o residuosradiactivos. Se destaca al respecto que la Ley 25.018 señala la necesidad dela gestión de los residuos radiactivos, no obstante lo cual a la fecha esta

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norma no ha sido reglamentada. Las medidas deberían garantizar que losdesechos sólidos permanecerán bajo control adecuado y que se controlarála liberación de radón a la atmósfera y de los otros elementos contaminan-tes al medio ambiente circundante.

g) No existe un programa de monitoreo de las instalaciones sujetas aregulación de la ARN. Según la Auditoría General de la Nación (2000), laextracción de muestras es aleatoria en tiempo y en espacio, en un mismoaño no se extraen muestras de todas las estaciones de muestreo o en algu-nas estaciones transcurren años entre la toma de una muestra y otra. Elobjetivo de este muestreo es realizar un monitoreo ambiental, pero paralograr resultados coherentes y lo más reales posible es necesario contar conseries de datos completas, una manera de garantizar esto es con la elabora-ción y cumplimiento de programas de monitoreo.

h) No existe coordinación entre los organismos que tienen competen-cia en materia de actividad minera nuclear (ARN, autoridad minera provin-cial y Agencia Córdoba Ambiente SE) ni con otros organismos nacionalestambién relacionados con la actividad minera. La ARN tampoco recibe nisolicita informes aprobados por la autoridad ambiental y minera local,relacionados con las acciones de prevención y recomposición exigidos porla Ley 25675, el Título XIII del Código de Minería (Ley 24585) y lanormativa ambiental provincial, incluyendo los procedimientos de con-sulta y efectiva participación ciudadana previa.

i) Subsiste la percepción social de una visión parcializada de las autori-dades provinciales en favor de la actuación de la CNEA. Esto también reco-noce causas complejas, tales como la crónica debilidad institucional delEstado, en buena medida debido a limitaciones presupuestarias, reflejadaen las dificultades de las autoridades mineras para asegurar una adecuadasupervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambien-tales. A ello se adiciona, la ausencia de independencia institucional de lasevaluaciones y fiscalizaciones ambientales, que se manifiesta en la mayoríade las leyes de creación orgánica las autoridades mineras provinciales, porcuanto la misma institución que promueve las inversiones mineras, intere-sada por lo tanto en que éstas se concreten a la brevedad, es la misma queaprueba los informes de evaluación de impacto ambiental y además fisca-liza el cumplimiento de la normativa ambiental y los planes de gestiónambiental comprometidos.

j) Resulta urgente la constitución y reglamentación del Fondo para laGestión y Disposición Final de los Residuos Radiactivos, creado por la LeyNº 25018 o de una fuente equivalente de financiación.

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PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO: CONFLICTIVIDAD...306

k) Persiste la preocupación en mejorar los sistemas de comunicacióncon la sociedad, procurando que ella disponga de la información objetivay suficiente para alcanzar una adecuada percepción de la problemática aquídesarrollada.

l) Producida la remediación y la etapa de post cierre, podrá encargarsede continuar las medidas de post cierre al Estado, siempre que el titulardemuestre que, a través de la continuación de las medidas indicadas, semantendrá la estabilización física y química de los residuos o componentesde dicha unidad, susceptibles de generar impactos ambientales negativos,en cuyo caso, la CNEA conforme el art. 22 de la Ley 25675, deberá contra-tar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar elfinanciamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere pro-ducir en el futuro, o bien constituir un fideicomiso por un monto equiva-lente al valor presente de los flujos futuros que se devenguen a perpetui-dad, a fin de mantener las medidas de post cierre establecidas.

Un interrogante que plantea el seguro ambiental, en este caso a dife-rencia de los seguros por responsabilidad civil convencionales, es la defini-ción de quién es el beneficiario del seguro: ¿la comunidad afectada, elEstado o los legitimados como afectados por el daño ambiental? Las res-puestas a esos interrogantes, en el caso de la remediación de daños colecti-vos producidos por pasivos ambientales, quizás requieran pensar en meca-nismos fiduciarios específicos, con el fin de asegurar que los montos desti-nados a la remediación ambiental, tengan efectivamente ese destino.

En síntesis, las distintas problemáticas señaladas en torno a laremediación de los pasivos ambientales generados por la minería de uranioen Córdoba, reconocen como común denominador, su relevancia y tras-cendencia ambiental y social. En todos los casos, permanece como desafíode análisis y discusión futuros, la identificación de los umbrales de acepta-ción social y ambiental del nivel de resolución del problema, o sea definirhasta qué punto se requiere remediar, o se espera devolver un recurso ositio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, según lapercepción social de las distintas comunidades afectadas.

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ÍNDICE

GESTIÓN Y REMEDIACIÓN DE PASIVOS AMBIENTALES:POLÍTICAS Y ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Por Alicia Morales Lamberti

1. Introducción ..................................................................................................... 62. Pasivos ambientales: Configuración Jurídica ...................................................... 9

2.1) Aproximación conceptual ............................................................................ 92.2) Daño Ambiental y Remediación de Pasivos ambientales ............................. 122.3) Antecedentes y evolución de la jurisprudencia ............................................ 192.4) Atribución de responsabilidad en relación a los pasivos ambientales ............ 432.4.1) Retroactividad vs. irretroactividad ......................................................... 44

3. Pasivos ambientales mineros y conflictividad social .......................................... 593.1) Recepción normativa ................................................................................. 623.2) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Bolivia ........ 653.3) Criterios de atribución de responsabilidades: la experiencia de Perú ............ 683.3.1) Pasivos ambientales mineros abandonados e inactivos ............................. 683.3.2) Atribución de responsabilidad .............................................................. 693.3.3) Responsabilidad subsidiaria del Estado e interés público ....................... 703.3.4) Medidas de remediación ambiental ........................................................ 703.3.5) Áreas de conservación ambiental minera ................................................. 733.3.6) Bonos de responsabilidad social ambiental ............................................. 74

4. Instrumentos financieros para la gestión y remediación de pasivos ambientales .. 754.1) Pasivos ambientales e instrumentos de internalización de costos ambientales 764.2) Los seguros ambientales .............................................................................. 786.3) Recepción normativa ................................................................................. 784.3.1) Experiencia normativa internacional ...................................................... 804.3.2) Normas operativas para la contratación de seguros ambientales ................ 834.3.3) Actividades incluidas y nivel de riesgo ambiental .................................. 854.3.4) Condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de

incidencia colectiva ................................................................................... 864.4) Asegurabilidad de pasivos ambientales ....................................................... 984.4.1) Cobertura de riesgos generados por pasivos ambientales ........................ 101

4.5) Pasivos ambientales y riesgo empresario .................................................... 1054.6) Instrumentos de recomposición y compensación de daños ambientales ..... 1084.6.1) Aplicación de fondos de restauración para pasivos ambientales ............. 1094.6.2) Aplicación de fondos de compensación ambiental ................................ 110

4.7) Modalidades de financiamiento de la remediación .................................... 1135. Internalización de costos ambientales y contabilidad ambiental empresaria ..... 119

5.1) Categorías y clasificación .......................................................................... 121

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ÍNDICE308

5.2) Reconocimiento contable de los costos ambientales ................................... 1225.3) Gastos ambientales y contabilidad ambiental ............................................ 1245.4) Pasivos ambientales: reconocimiento y medición ....................................... 1265.5) Responsabilidad por pasivos ambientales contingentes ............................. 1275.6) Compensación de responsabilidades y reembolsos previstos ....................... 1285.7) Deterioro del valor de los activos ............................................................... 1285.8) Medición de la responsabilidad por pasivos ambientales ........................... 1295.9) Provisiones para la restauración y remediación de pasivos ambientales y costos de desmantelamiento o cierre ....................................... 1315.10) Descuento de responsabilidades por pasivos ambientales a largo plazo ............................................................................................... 1315.11) Limites de la valoración monetaria .......................................................... 1345.12) La evaluación monetaria del pasivo ambiental ........................................ 136

6. Programa para la gestión ambiental de sitios contaminados ............................. 1406.1) Antecedentes ........................................................................................... 1416.2) Objetivos y estrategias .............................................................................. 1426.3) Componentes ........................................................................................... 1426.4) Proyectos de implementación ................................................................... 144

7. Avances normativos nacionales y provinciales para la remediación de pasivos ambientales ................................................... 1458. Privatización, transferencia de activos y responsabilidad por pasivos ambientales ................................................................................. 151

8.1) Pasivos ambientales y transferencia de activos de empresas privatizadas ...... 1528.2) Transferencia de activos y pasivos configurados como consecuencia del proceso industrial ................................................. 1558.3) Experiencia regulatoria internacional ....................................................... 159

9. Policía ambiental hidrocarburífera, privatización y evolución del marco normati-vo para la gestión de pasivos ambientales ...................................................... 165

9.1) Introducción. Poder de policía ambiental hidrocarburífera ........................ 1659.2) Poderes reservados y facultades de coordinación ambiental interjurisdiccional ................................................................... 1669.3) Desregulación, privatización y pasivos ambientales hidrocarburíferos ........ 1689.4) Convenios para pasivos ambientales, suscritos con cada una de las empresas petroleras capitalizadas: el caso de Bolivia .................... 1729.5) Derecho intrafederal y coordinación de acciones para la remediación de pasivos

ambientales ............................................................................................... 1749.5.1) Cofema. Comisión de provincias productora de hidrocarburos .............. 1759.5.2) Organización federal de estados productores de hidrocarburos (ofephi). El tratado interprovincial de los hidrocarburos ............................................ 1769.5.3) Comité interjurisdiccional del Río Colorado (CO.I.R.CO.) ........................ 177

9.6) Inventario, registro y remediación de pasivos ambientales generados por la actividad hidrocarburífera ................................................ 1799.7) Gestión de los residuos petroleros ............................................................. 1849.8) Remediación y compensación de sitios contaminados con hidrocarburos ... 187

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309ÍNDICE

9.8.1) Prevención de pasivos ambientales del transporte y distribución de gas natural ................................................................... 1909.8.2) Gasoducto nor andino, yungas y cultura kolla ...................................... 1949.8.3) Prevención de pasivos ambientales del transporte de hidrocarburos ....... 198

9.9) Deuda ecológica y pueblo originario Mapuche ......................................... 2009.10) La reciente doctrina judicial de la corte suprema de justicia ..................... 2029.11) Pasivos ambientales: avances normativos provinciales .............................. 2149.12) Restitución de yacimientos hidrocarburíferos a las provincias y certificación de pasivos ambientales ........................................................ 222

10. Conclusiones y recomendaciones ................................................................. 229BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 234

PRIVATIZACIÓN DE YACIMIENTOS CARBONÍFEROS RÍO

TURBIO (YCRT) Y REMEDIACIÓN DE

PASIVOS AMBIENTALES

Por Aldo R. Novak - Adriana C. Listoffsky

1. Marco institucional ....................................................................................... 2462. Situación ambiental de la cuenca carbonífera .................................................. 2483. Marco legal y control ambiental ..................................................................... 2544. Control y fiscalización de la dirección provincial de minería de Santa Cruz ..... 2545. Intervención de la secretaría de ambiente y desarrollo sustentable .................... 2566. La intervención de la secretaría de energía y de la comisión fiscalizadora de Río

Turbio ......................................................................................................... 2587. Relación de síntesis ....................................................................................... 264

PRIVATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD AEROPORTUARIA Y REMEDIACIÓN DE LOS

PASIVOS AMBIENTALES

Por Carmen del Valle Arévalo - Lidia Medina de Bolletta

1. Marco Regulatorio ......................................................................................... 2682. Contrato de concesión .................................................................................... 2693. ORSNA: estructura y control ambiental ............................................................. 2724. Proceso de identificación y categorización de pasivos ambientales ................... 2745. Renegociación del Contrato de Concesión ...................................................... 2776. Relación de síntesis ....................................................................................... 278

A) Con relación a la Remediación Ambiental y Plan de Inversión original: .................................................................................. 278B) Con relación al Control de Medio Ambiente: .............................................. 279

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ÍNDICE310

PASIVOS AMBIENTALES DE LA MINERÍA DE URANIO:CONFLICTIVIDAD SOCIAL Y AMBIENTAL

Por Alicia Morales Lamberti

1. Introducción ................................................................................................. 2822. Antecedentes. Estructura institucional y regulatoria ....................................... 2833. Marco normativo ........................................................................................... 285

3.1) Funciones y criterios de control y regulación de complejos minero fabriles deuranio ....................................................................................................... 288

4. Pasivos ambientales: situación actual .............................................................. 289Complejo Fabril Córdoba (CFC): ....................................................................... 290Complejo Minero Fabril los Gigantes (CMFLG): ................................................. 291

5. Proyecto de Restitución Ambiental de la Minería de Uranio (PRAMU) ......................................................................................... 2916. Marco normativo de la Provincia de Córdoba .................................................. 2927. Políticas de promoción nuclear versus políticas de remediación ambiental ...... 2948. Pasivos ambientales de la minería de uranio: deuda ecológica y social .......................................................................................... 2969. Alternativas de tratamiento y remediación ...................................................... 299

Complejo fabril Córdoba (CFC): ........................................................................ 299Opción 2: Traslado de las colas: ........................................................................ 300Complejo minero fabril los gigantes (CMFLG): ................................................... 301a) Tratamiento de los efluentes contenidos en el dique principal ................................................................................................... 302b) Dique principal ........................................................................................ 302c) Colas de mineral de cfc: .............................................................................. 303d) Colas de mineral del CMFLG: ........................................................................ 303

10 Relación conclusiva de síntesis .................................................. 304

Se terminó de imprimir en el mes de agosto de 2008,en los talleres de Multi Graf,

Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba.