專利案件定暫時狀態處分之研究...

48 期學員法學研究報告 1713

專利案件定暫時狀態處分之研究－以正向假處分為中心－

指導老師：王志誠撰寫學員：劉哲嘉

壹、前言貳、專利案件定暫時狀態正向假處分之要件ㄧ、有爭執的法律關係，得於本案訴訟中加以確定二、請求（被保全權利）之釋明三、保全必要性之釋明

（一）美國聯邦民事訴訟程序規則（Federal Rule of Civil Procedure，FRCP）

（二）我國民事訴訟法 2003 年修正後之詮釋（三）智慧財產案件審理法之規定

四、近期實務見解之回應（一）嚴格之釋明（二）利益衡平

參、符合定暫時狀態正向處分要件後法院的處置一、裁判主文之彈性

（一）裁定主文明確性之疑慮（二）逾越專利法所賦予權能之疑慮

1.「設計」行為之禁止 2.「要約引誘」行為之禁止

二、附帶供擔保之裁定（一）供擔保金額之核定

1.銷售量 2.單價金額 3.本案訴訟期間 4.淨利率

（二）提供反擔保後免為或撤銷假處分之爭議 1.肯定說 2.否定說

（三）反擔保金額之核定肆、結論及建議

專利案件定暫時狀態處分之研究－以正向假處分為中心 1714

壹、前言

隨著科技日新月異，權利人透過各種進步性、新穎性創作技術特徵申請專

利，進而取得專利權用以保護該專業技術特徵，並以專利權作為獨占技術之優勢

在市場上獲得利益。

但由於高科技產品發展日新月異，產品週期甚短，市場競爭激烈，若專利權

人透過訴訟程序請求排除侵害，必曠日費時，無法於短期內獲得救濟，則專利法

所賦予專利權人於專利權遭受侵害時，所享有排除侵害之權能，勢必因訴訟程序

的延宕而無從獲得滿足。正因如此，民事訴訟法於保全程序篇關於定暫時狀態假

處分之規定，由於具有排除急迫損害之特性，遂成為專利權人使用排除相對人侵

害之主要手段，但由於民事訴訟法中關於聲請定暫時狀態處分之規定，法院僅要

求聲請人就重大損害或急迫性等保全必要性提出釋明，法院並不進行審查雙方實

體權利關係之爭議1，則如此審理方式是否會形成專利權人以投機訴訟方法，藉

以打擊相對人於市場上之競爭地位2？法院於審查必要性要件時，是否應該需要

做出利益衡量之要件審查，其處理模式是否應異於一般財產案件假扣押或假處分

之審查模式？

本文擬就正向假處分之法律要件加以討論，論述專利案件定暫時狀態處分

時，就有爭執的法律關係、保全必要性的衡量因素，分別加以敘述說明，併參酌

學說上對於民事訴訟法中關於定暫時狀態處分及美國法上之暫時禁止令所建立

之原則，希冀能透過法律的規定與學說上之補充解釋，以及近期司法實務見解之

整合，尋求妥適之審理模式。其次，由於法律賦予法院對於假處分的方法有相當

的裁量權，以求妥適的防止重大的損害或急迫的危險，法院雖於酌定假處分的方

法時雖有相當大的彈性，但是否會導致裁定主文不夠明確、賦予專利權人超過專

利法之權限等疑慮？此外，擔保金以及反擔保金的酌定，雖其核估金額屬於法院

權限、非當事人所得任意指摘，但其核算方式仍需有合理的計算模式，方足以彌

補雙方間可能產生之損害，但如何估算始可符合雙方間之利益？凡此，皆為實務

1 參閱最高法院 20 年度抗字第 5 號判例：「假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決。」其他類似見解，參照最高法院61 年度台抗字第 589 號判例（最高法院 95 年第 11 次民庭決議不再援用）、最高法院 87 年度台抗字第 85 號裁定、最高法院 92 年度台抗字第 266 號裁定。 2 按，若法院不審查聲請人之本案請求有無理由，聲請人往往能以低廉成本迅速取得法院命令，避免實體技術細節爭議；可型塑法院認定侵權的印象，以打擊競爭對手；甚至激發寒蟬效應，促成和解，參閱范曉玲，智慧財產案件審理法下啟動專利侵權案件的新挑戰－以定暫時狀態處分、證據蒐集及秘密保持令為核心－，全國律師月刊，2007 年 4 月號，第 38 頁。

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上所面臨之困境，仍有待更多實務見解的累積而獲致更為一致的處理模式。

貳、專利案件定暫時狀態正向假處分之要件

關於定暫時狀態處分之規定，我國民事訴訟法第五百三十八條以下設有明

文。在專利案件之定暫時狀態假處分的聲請，可以分為：1、權利人聲請之定暫

時狀態處分，禁止侵害人製造、販賣行為（正向假處分）；2、被控侵權人於受到

權利人正向假處分後，向法院提起聲請定暫時狀態處分，請求法院命權利人必須

容忍其繼續製造或銷售特定產品，且禁止權利人為妨礙、干擾行為（反向假處

分）。但由於反向假處分在效力上容易與正向假處分產生牴觸，且多半為相對人

維護其產品在短期內繼續生產所採取的不得已手段，與專利權的行使較無關聯，

因此本文將以正向假處分為研究中心。就專利的性質而言，具有排他、獨占及某

些產品週期短暫等特性，權利人為維護其專利權的行使，動輒向法院提出假處分

的聲請，以保護其專利權；但若法院就審查要件過於寬鬆，是否產生對於相對人

的權利保障將失之公允的情況？因此，專利案件正向定暫時狀態假處分之要件實

應有別於一般財產案件之利益衡量方式，而具有其獨特的審查模式，茲就專利案

件定正向暫時狀態處分要件分析如下：

一、有爭執的法律關係，得於本案訴訟中加以確定

按，專利權人透過定暫時狀態假處分程序，用以排除侵權人製造、販賣侵害

專利權的產品，相對人皆會對於其所生產的產品不構成侵權的理由提出抗辯，其

理由不ㄧ而足，例如：主張授權契約的有無、授權範圍的大小、產品未落入專利

範圍、專利權已消滅、有權使用、時效消滅、未在產品上標示專利證書號數等等

3，顯見雙方對於是否構成專利侵權之法律關係存有爭執，而該法律關係的狀態

必須尚未經判決確定即無既判力之狀態 4，且併能於事後的本案訴訟中加以解

決，否則未來本案訴訟訴之聲明與定暫時狀態處分裁定主文有所齟齬時，相對人

可能爭執專利權人未依法對其「被保全債權」限期起訴，因而撤銷定暫時狀態處

分5。而該等法律關係的爭議不必然是本案訴訟之訴訟標的，只要能在本案訴訟

中加以確定該爭議的法律關係即可6。因此，審理假處分的法院經常會詢問聲請

3 參照鄭中人，專利權之行使與定暫時狀態之處分，台灣本土法學雜誌，第 58 期，2004 年 5 月，第 123 頁。 4 參照許士宦，定暫時狀態處分之基本構造，台灣本土法學雜誌，第 58 期，2004 年 5 月，第 55頁。 5 參照郭雨嵐、范曉玲，專利侵權之證據保全與保全程序，經濟部智慧財產局智慧財產培訓學院教材 33，2007 年 2 月（第二版），第 67 頁。 6 學說上認為該爭執的法律關係在本案訴訟中，法院雖一定要審理，但不ㄧ定要判決，除非當事


人其未來擬提起本案訴訟的類型，以便確認該爭執的法律關係能以本案訴訟加以

解決。

二、請求（被保全權利）之釋明7

在一般的假處分案件，被保全權利為「金錢以外之請求」，但在定暫時狀態

假處分，則由「爭執的法律關係」取代「金錢以外之請求」作為「保全權利」，

需由專利權人加以釋明。在專利案件，「有爭執的法律關係」即為專利權人可否

行使專利法上第八十四條第一項中段、後段之「排除侵害請求權」以及「防止侵

害請求權」。因此，專利權人對於「爭執的法律關係」所提出釋明的事項暨證據

有：

1.聲請人為專利權人（或專屬授權人）：提出專利證書、公報、專屬授權契

約等。

2.相對人有製造或販賣特定型號（系列）產品之行為：包含 DM、網頁產品

資料、產品說明書、年報、照片、購買發票、公證（偕同公證人購買涉嫌

侵權產品，由公證人作成親身體驗公證書）等。

3.該特定產品落入系爭專利之申請專利範圍（即構成對專利權的侵害）：鑑

定機關鑑定報告、專家分析意見、專利事務所的專利意見8等。

至於相對人對於專利權人所提出之釋明所提出之抗辯及反擊，通常有下列事

項：

1.攻擊系爭專利之有效性：例如提出舉發。

2.攻擊聲請人所提示之鑑定報告有重大瑕疵：例如未以實物做鑑定、未調閱

專利申請檔案、鑑定流程有違「專利侵害鑑定要點」所示之流程。

3.提出「不侵害」之鑑定報告。

4.請求法院另送鑑定。

從上述雙方的攻防中，已經可以明顯發現雙方間，就相對人產品是否構成侵

權有不同意見，自然對於專利權人可否行使專利法第八十四條專利權人之「排除

侵害請求權」及「防止侵害請求權」之相關權能有所爭執。因此，通常當專利權

人提出專利侵害鑑定報告指述相對人產品侵權時，實務上多認為專利權人已完成

此要件之釋明9。

人提出中間確認訴訟加以確認，參照鄭中人，同註 3 文，第 124 頁。 7 參照民事訴訟法第 533 條、538 條之 4 準用第 526 條第 1 項之規定。 8 但若該事務所本身即為專利權人聲請假處分案件的代理人，實務上認有利益衝突，進而排除此一證據的見解，參照台北地方法院 94 年度智裁全字第 23 號裁定。 9 參照台灣高等法院 92 年度抗字第 3045 號裁定。


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三、保全必要性之釋明

就民事訴訟法第五百三十八條第ㄧ項的規定，保全之必要性乃指聲請人就

「防止發生重大之損害」或「避免急迫之危險」，或有「其他相類之情形而有必

要者」提出釋明10。而在專利訴訟中，專利權人就保全必要性所提出之陳明方式

不外如下列二種：

1.「系爭專利應用於高科技電子產品，發展日新月異，生命週期短暫，廠商

投入之研發心血如何在短期內作有效利用以回收成本，已屬嚴峻之挑戰，

若聲請人須待取得本案訴訟勝訴確定判決後始得排除侵害，亦因商機流

逝、市場地位之喪失而導致無以彌補之嚴重損害，將使聲請人投注大量人

力、心血及研發成本後應享有之合法市場獨占專利成果形同掏空。為避免

因本案訴訟纏訟日久而造成無法回復之損害，有定暫時狀態之必要。」11。

2.「專利法第 84 條第 1 項除規定金錢賠償請求權外，乃於中、後段另外賦

予專利權人各自獨立之排除侵害請求權及防止侵害請求權，其所維護者並

非單純之金錢利益，更包含了專利權人之市場排他地位、競爭力、商譽、

勞工權益等難以量化之無形重大利益，其立意不惟包含消極的除去現有侵

害，並得積極的預防將來可能發生之損害，具有繼續性、未來性之特性。」

12。

上開聲請均闡述專利權人所花費之心血及應享有之權益，會因相對人的侵權

行為發生難以彌補之重大損害，而法院針對專利權人前開釋明，過去多認為專利

權人已符合釋明要件13，對於可能發生「重大損害」或「急迫危險」，或有「其

他相類似情形」已為必要之釋明，且於假處分程序中無須審酌實體法律關係有無

理由14，進而為准予裁定。再加上實務上認為假處分程序本質上屬於保全程序，

法律並不要求給予相對人陳述意見之機會15，遂造成只要專利權人提出侵權鑑定

報告，法院即以「只要有專利權及侵權鑑定報告，即例行性准予裁定」16之結果，

引發產業界的寒蟬效應。蓋聲請人提起假處分係以較本案訴訟較低廉的成本17，

10 參照見沈冠伶，我國假處分制度之過去與未來－以定暫時狀態之假處分如何衡平保障兩造當事人之利益為中心－月旦法學雜誌，2004 年 6 月，109 期，第 57 頁。 11 參照台灣高等法院 94 年度抗字第 1028 號裁定、台灣高等法院 95 年度抗字第 288 號裁定。 12 參照台灣高等法院台中分院 92 年度抗字第 1435 號裁定。 13 辦理民事訴訟事件應行注意事項第 89 條之規定：「釋明，提出證據使法院信為大概如此即可，無須遵守嚴格之形式上證據程序」。 14 參照最高法院 20 年度抗字第 5 號判例。 15 參照最高法院 94 年度台抗字第 267 號裁定。 16 參照台灣高等法院 92 年度抗字第 3045 號裁定。 17 依民事訴訟法第 77 條第 19 之規定，聲請假處分僅須繳納裁判費新台幣 1 千元。


即可獲得等同於本案訴訟確定後之效果18，往往有效逼使相對人在法院未審酌實

體法律關係之前，迫於假處分之壓力而和解。對於實務上審查程序過於寬鬆，核

准專利案件定暫時狀態處分過於例行性裁准，等同於審理假扣押、假處分的案

件，並無一套衡酌該類案件的審查標準，且未再進ㄧ步衡酌雙方間之利益或公共

利益，忽略定暫時狀態處分與ㄧ般保全程序之不同。於是學界對於實務上之處理

模式提出批評之見解，有將美國法上暫時禁止令（preliminary injunction）中所建

立之審查制度，作為我國專利案件定暫時狀態處分之借鏡；亦有民事訴訟法學者

重新界定定暫時狀態處分之衡量要件，強調法院於審酌此類案件時，必須採取利

益衡量的角度加以決定，茲分述如下：

（ㄧ）美國聯邦民事訴訟程序規則（Federal Rule of Civil Procedure，FRCP）

按，美國民事訴訟法將禁止令分為三種：永久禁止令（permanent

injunction）、暫時禁止令（preliminary injunction）及暫時限制令

（temporary restraining order）19，而其中永久禁止令係法院於本案勝

訴訟確定後，判令永久禁止相對人為製造、販賣、使用、為販賣的要

18 蓋此時之假處分實具有滿足性假處分之性質，而學說上亦承認滿足性假處分，參照註 10，第55 頁。 19 See FRCP Rule 65：(a) PRELIMINARY INJUNCTION. (1)Notice. No preliminary injunction shall be issued without notice to the adverse party. (2) Consolidation of Hearing With Trial on Merits. Before or after the commencement of the hearing of an application for a preliminary injunction, the court may order the trial of the action on the merits to be advanced and consolidated with the hearing of the application. Even when this consolidation is not ordered, any evidence received upon an application for a preliminary injunction which would be admissible upon the trial on the merits becomes part of the record on the trial and need not be repeated upon the trial. This subdivision (a)(2) shall be so construed and applied as to save to the parties any rights they may have to trial by jury. (b) TEMPORARY RESTRAINING ORDER; NOTICE; HEARING; DURATION. A temporary restraining order may be granted without written or oral notice to the adverse party or that party’s attorney only if(1) it clearly appears from specific facts shown by affidavit or by the verified complaint that immediate and irreparable injury, loss, or damage will result to the applicant before the adverse party or that party’s attorney can be heard in opposition, and (2) the applicant’s attorney certifies to the court in writing the efforts, if any, which have been made to give the notice and the reasons supporting the claim that notice should not be required. Every temporary restraining order granted without notice shall be indorsed with the date and hour of issuance; shall be filed forthwith in the clerk’s office and entered of record; shall define the injury and state why it is irreparable and why the order was granted without notice; and shall expire by its terms within such time after entry, not to exceed 10 days, as the court fixes, unless within the time so fixed the order, for good cause shown, is extended for a like period or unless the party against whom the order is directed consents that it may be extended for a longer period. The reasons for the extension shall be entered of record. Incase a temporary restraining order is granted without notice, the motion for a preliminary injunction shall be set down for hearing at the earliest possible time and takes precedence of all matters except older matters of the same character; and when the motion comes on for hearing the party who obtained the temporary restraining order shall proceed with the application for a preliminary injunction and, if the party does not do so, the court shall dissolve the temporary restraining order. On 2 days’ notice to the party who obtained the temporary restraining order without notice or on such shorter notice to that party as the court may prescribe, the adverse party may appear and move its dissolution or modification and in that event the court shall proceed to hear and determine such motion as expeditiously as the ends of justice require.


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約或進口侵權產品的行為，性質上為衡平法上的救濟20，必須在法律

上的損害賠償不足以補償專利權人的情況下，始能核發。至於暫時限

制令屬於暫時禁止令之一種，屬於暫時禁止令審理前的非常手段，審

理暫時禁止令時所取得暫時限制令之原告若不聲請暫時禁止令，法院

即會撤銷暫時禁止令21。

而美國法院在核發暫時禁止令時，除依FRCP 65（a）（1）項的規

定進行通知（notice）程序，並依（a）（2）項的規定，在審理暫時禁

止令之前或之後，得合併審理本案訴訟與暫時禁止令，若法院未決定

合併審理時，先審理暫時禁止令時，如已審理對提出之證據中屬於本

案訴訟可接受的部分，可作為本案訴訟的依據，在審理本案訴時不必

再審理；又傳統上，美國聯邦巡迴上訴法院則透過判例法建構出四項

審查要件，作為是否核發暫時禁止令之一般原則22：

1.本案勝訴可能性（likelihood of success）：主要還是存在於專利有效

性及專利侵害兩個問題，原告必須證明被告的產品或製成侵害其專

利權之證據。

2.無可彌補的損害（irreparable injury）：基本上法院認定原告清楚證

明本案勝訴可能性時，即推定損害是不可彌補的。而最主張損害不

可彌補的理由，乃若容許被告繼續銷售，原告會失去其市場占有率。

3.雙方的利益衡平（balance of hardships）：法院在思量勝訴可能性與

不可彌補之損害也會同時衡量對相對人營業的傷害及專利權人的

損失；若原告證明本案訴訟勝訴可能性很大，但相對人產品的市占

率對專利權人而言不大，法院亦會因本要件的考量，而拒絕核發禁

止令。

4.公共利益（public interest）：在少數案件中，若涉及專利制度的政策

比從市場中排除專利侵害的產品所造成的影響更重要，例如醫藥安

全或環保問題，法院即會以公眾利益為由，拒絕核發禁止令。

論者於綜合美國聯邦巡迴上訴法院的判決後指出，若提出臨時禁

制令聲請的權利人能清楚的證明該專利的有效性與被侵害的事實，則

20 參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 59 頁。 21 參照鄭中仁，同註 3，第 130 頁。 22 See Merc Exchange, LLC v. e Bay, Inc., 401 F.3d 1323, 1338 (Fed. Or. 2005); See also Richardson v. Suzuki Motor Co., Ltd., 868 F.2d 1226, 1246-47 (Fed. Or. 1989)).中文文獻之介紹，參照鄭中人，同註 3，第 130－135 頁；參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 68 頁。


地方法院應推定有無可彌補的損害發生，也因此，是否核發暫時禁止

令最重要的考量因素，就是專利權人在本案中獲得勝訴的可能性23。

而為確認上開四項要件是否具備，美國法院在審理暫時禁止令的審查

程序中，採行在本案訴訟決定專利是否被侵害時的審查方式，也即以

二階段分析法進行實質審理，依據二階段分析法，法院第ㄧ步先決定

專利權的範圍，也即申請專利範圍的文字意涵，用以確定專利權的範

圍後；其次，再將已經確認之專利權範圍與被控侵權物或方法加以比

對，藉以了解是否符合文義讀取而構成全要件原則而構成侵害；若不

符合全要件原則，則根據均等論再行探求是否構成實質侵害。因地方

法院在決定暫時禁制令時，必須依照實體審判相同的原則與程序去判

斷原告是否有可能獲得本案勝訴，論者有謂在有限的證據情況下，會

使得地方法院不願輕易做出核准臨時禁制令的決定24。

應注意者，美國聯邦最高法院於eBay v. MercExchange 乙案25，

則一致反對聯邦巡迴上訴法院將上開四項要件作為核發暫時禁止令

之一般原則，而對於傳統之四項要件加以重新調整26。美國聯邦最高

法院認為原告必須舉證下列四項要件：（1）原告將遭受無可彌補的損

害（that it has suffered an irreparable injury）；（2）法律所為之金錢賠

償無法適度填補損害（that remedies available at law, such as monetary

damages, are inadequate to compensate for that injury）；（3）考量原告與

被告之利益衡平，應具衡平法上之正當理由（that, considering the

balance of hardships between the plaintiff and defendant, a remedy in

equity is warranted）;（4）公共利益未因暫時禁止令之核發而受影響

（ that the public interest would not be disserved by a permanent

injunction） 27。

（二）我國民事訴訟法 2003 年修正後之詮釋

按，ㄧ般假處分的規定在於保全將來的執行，而定暫時狀態的假

處分，其目的有多重，除暫時性保全聲請人的權利以外，亦具有維持

23參照馮震宇，從美國司法實務看台灣專利案件之假處分救濟，月旦法學雜誌，第 109 期，2004年 6 月，第 22 頁。 24參照馮震宇，同註 23，第 24 頁；郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 59 頁。 25 See e Bay, Inc., v. MercExchange, LLC, 126 S.Ct. 1837 (2006). 26 See Andrei Iancu & W. Joss Nichols, Balancing the Four Factors in Permanent Injunction Decisions: A Review of post-eBay Case Law, 89 J. PAT. & TRADEMARK OFF. SOC'Y 395, 396 (2007). 27 See e Bay, Inc., v. MercExchange, LLC, 126 S.Ct. 1839 (2006).


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訴訟中法律秩序之和平28。因此，前者所採取的方法僅以確保性處分

為限；而後者的情形，除了可以採取禁止性的手段以外，尚可以滿足

性處分的方式，暫時實現聲請的人請求，此處分的方式係為達成定暫

時狀態的目的，即調整、均衡聲請人與相對人之利害，以維持法律秩

序（法的和平）所必要之救濟方法29。此參照我國 2003 年民事訴訟

法第五百三十八條之修正理由即謂：「於爭執的法律關係定暫時狀

態，係為防止發生重大之損害，或避免急迫的危險，或有其他類似之

情形而有必要者，與純為保全將來執行之ㄧ般假處分有所不同。」可

知，法院於定暫時狀態處分時會有多種手段來應付緊急的情況，甚至

採取滿足性處分作為手段30，以保護聲請人急迫的危險，法院就必須

依下列程序進行審理31：

1.斟酌兩造當事人間利益或公益：認定聲請人是否具保全的必要：如

准許假處分對於相對人所造成的損害越大，或有不可回復之損害，

且相對人亦爭執聲請人之被保全權利時，宜強化對於被保全權利的

釋明；因此，正確解讀最高法院二十年抗字第五號判例32為：於假

處分程序，毋庸如通常程序經由嚴格證據調查程序，由當事人證明

實體權利確實存在。但並不表示於假處分程序完全毋庸釋明被保全

權利為何。被保全的權利應否釋明，或應釋明至何程度，宜由法院

視個案中急迫性，或對於本案權利實現程度，或對相對人可能造成

之損害程度而定。

2.使雙方有陳述意見的機會33：依民事訴訟法第五三八條第四項的規

定：「法院為第ㄧ項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。」

於定暫時狀態處分時，賦予陳述之機會之程序可屬「事前程序保障」

之一種，而本案訴訟之程序則屬「事後程序保障」。在滿足性假處

分的情形，實應儘可能給予雙方當事人陳述或辯論的機會，以求慎

重。

28 參照邱聯恭，民事訴訟法修正後之程序法學－著重於確認修法之理論背景並指明今後應有之研究取向，月旦法學雜誌，第 101 期，2003 年 10 月，第 152 頁；參照沈冠伶，同註 10，第 53頁。 29 參照許士宦，同註 4，第 62 頁。 30 參照王甲乙、楊建華、鄭健才合著，民事訴訟法新論，三民書局，2003 年 8 月版，第 781 頁。 31 參照沈冠伶，同註 10，第 57 頁以下。 32 參照最高法院 20 年抗字第 5 號判例。 33 參照邱聯恭，同註 25，第 153 頁。


因此，定暫時狀態處分已具有本案化、喪失附隨性及迅速性的性

質34，係導因於程序上賦予當事人陳述或辯論之機會，而為達成定暫

時狀態的目的，緩和假定性、暫定性的要求，且明認滿足性假處分得

命先為一定給付之結果，須導入本案化的審理方式，讓雙方當事人對

於被保全之權利盡充分言詞辯論的程序，則可認為當事人未遭受突襲

的範圍內，就定暫時狀態處分事件所為的裁定，具有終局性解決紛爭

的效力35，應賦予假處分程序中對於實體關係的認定，可產生「爭點

效」用以拘束後來本案實體法律關係的認定36。

另外，2003 年民事訴訟法修正時於第五百三十八條之ㄧ新增設

法院可於為暫時處分前，認有必要時，得依聲請以裁定先為一定緊急

處置，其處置之有效期間不得逾七日。期滿前可延長之，延長期限不

得逾三日。該緊急處置的措施相當於上述美國FRCP 65（b）中的暫

時限制令（temporary restraining order），在未經通知相對人的情況下，

由法院為一定緊急處置，但最長期限只有十日，若期間屆滿法院以裁

定駁回定暫時狀態處分之聲請；或十日內法院未為定暫時狀態處分，

該緊急處置皆會失其效力。由於緊急處置措施限於聲請人確實存有急

迫、無可回復的損害情況，並未賦予相對人陳述意見的機會，且法院

為緊急處置後當事人不得聲明不服37（也即無任何救濟途徑）。法院

若核發緊急處置將造成相當大的時間壓力，因此目前實務上尚未見專

利案件法院核發緊急處置者38。

（三）智慧財產案件審理法之規定39

由於智慧財產案件之審理較一般訴訟具有其特殊性，尤其智慧財

產有關產品之市場更替週期短暫，因此其迅速審理之要求，與裁判正

確具有等同之重要性，特制定該法，使智慧財產案件歸由智慧財產法

院優先管轄，並依智慧財產案件之特性加以審理。該法並設置技術審

查官制度作為法院技術上的意見顧問，併就智慧財產權的有效性爭

34 參照范曉玲，註 2，第 41 頁至第 43 頁。 35 參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 70 頁。 36 參照沈冠伶，同註 10，第 65 頁以下。 37 民事訴訟法第 538 條之 1 第 4 項的規定。 38 參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 93 頁。 39 智慧財產案件審理法於民國 96 年 1 月 9 日經立法院三讀通過，並於 3 月 28 日經總統公布；施行日期則授權司法院定之。


1723

議，亦由智慧財產法院自行加以認定40，以求改正過去實務上過於依

賴鑑定結果以致訴訟延滯之缺失。而在定暫時狀態處分部分，關於必

要性的釋明，智慧財產案件審理法第二十二條的規定中，另有別於民

事訴訟法的規範：

1.釋明責任的加重

依智慧財產案件審理法第二十二條第二項的規定：「聲請定暫

時狀態之處分時，聲請人就其爭執的法律關係，為防止發生重大之

損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋

明之。其釋明不足者，法院應駁回聲請。」此條規定顯與民事訴訟

法第五百二十六條第一項、第二項（假處分及定暫時狀態處分準用）

之規定，就假處分原因釋明程度不足時，法院得命供擔保後為定假

處分裁定有異，顯較民事訴訟法的規定採取較為嚴格的釋明程度。

依其立法理由第二點之說明「…尤其半導體高科技產業，其產品於

市場上之替換週期甚為短暫，商機稍縱即逝，一旦經法院命停止繼

續製造、販賣等行為，常不待本案判決確定，產品已面臨淘汰，致

廠商被迫退出市場之不利結果，影響至為重大，其造成之損害亦難

以預計。基於智慧財產事件之特性，就聲請定暫時狀態處分要件，

自應嚴謹。….且就定暫時狀態處分的原因，如未為充分釋明，亦

不應遽准供擔保以補釋明之不足。」可稽，為考量智慧財產案件之

特殊性，於釋明程度上加重聲請人舉證責任。

2.保全必要性衡酌之因素

依上開法條之規定，雖然保全必要性的要件與民事訴訟法規定

相同，需就爭執的法律關係，為「防止發生重大損害」或「避免急

迫危險」或「其他相類之情形」而有必要的情形加以釋明，而法院

衡酌是否具有上開必要性的情狀時，依該法立法理由第二點的說

明：「…又前開所稱為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而

有保全必要之事實，法院應審酌聲請人將來勝訴可能性，包括權利

有效性及權利被侵害之事實，法院若否准定暫時狀態之處分，聲請

人是否受到無可彌補之損害，其造成聲請人的困境是否大於相對

人，以及對公眾利益（例如醫藥安全或環境問題）造成如何之影響

40 智慧財產案件審理法第 4 條、第 16 條之規定。


等」。

3.應賦予雙方陳述意見的機會

智慧財產案件審理法第二十二條第四項規定：「法院為定暫時

狀態之處分前，應令兩造有陳述意見之機會。但聲請人主張有不能

於處分前通知相對人陳述之特殊情事，並提出確實之證據，經法院

認為適當者，不在此限。」該項前段的規定雖與民事訴訟法第五百

三十八條第四項前段規定相同；但書部份則限定須有特殊的情事且

提出確實的證據，並經法院認為適當者，始得不通知相對人陳述，

而逕行裁定。其立法理由認為，民事訴訟法第五百三十八條第四項

但書「法院認為不適當者，不在此限」，其用語過於概括，法院間

的認定可能歧異甚大，為斟酌智慧財產案件定暫時狀態處分的特殊

性，對裁定前不通知相對人陳述的特殊情事宜明確加以規範。

鑑於智慧財產案件審理法為因應智慧財產案件之特性，屬於法

院審理智慧財產案件時之特別法，當然亦為為民事訴訟法的特別法

41，因此依民事訴訟法法理可以推得：法院於定暫時狀態時，就保

全必要性需衡酌「兩造利益」或「公益」，但所謂「公益」或「兩

造利益」究屬不確定法律概念，要如何操作方能符合法律的規定，

容易在法院間形成歧異。於「智慧財產案件審理法」中，立法者直

接透過立法理由，明確將美國法上四個審查要件作為考量是否有保

全必要性時，應行審查需衡酌兩造利益或公益的準則，明確化智慧

財產案件定暫時狀態處分的審查模式；在賦予陳述意見的部分，雖

未如同美國FRCP 65（a）（1）項的規定：「若未進行通知（notice）

程序，則不得核發禁止令」，但也修正了民事訴訟法中過於概括的

規定，限於必須有特殊情事、提出相當證據並經法院認為適當者，

方可未給予相對人陳述之機會，因此法院應從嚴適用但書的規定，

否則無從保障相對人於程序中應享有之保障。

在保全程序與本案程序銜接統合的部分，由於實務上常發生專

利權人聲請假處分時，被指控侵權人同時提出結論相反的鑑定報

告，而法院認為有選任第三鑑定機關另行判斷之必要，經兩造合意

鑑定機關、對解釋專利申請範圍及比對產品技術特徵均充分表示意

41 智慧財產案件審理法第 1 條即明文：「智慧財產案件之審理依本法之規定，本法未規定者，分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用的法律。」


1725

見後，第三鑑定機關作成鑑定，若仍認為該等審理過程無拘束本案

實體的效力，於本案中法官可再次重新加以認定，非但浪費訴訟資

源，且對兩造產生突襲的結果，因此保全程序中有關實體認定的部

分，若已給予雙方陳述之機會（或謂給予充分辯論的機會），應產

生一定拘束本案的效力；雖然「智慧財產案件審理法」並未採美國

FRCP 65（a）（2）的規定，明文規範法院「先審理暫時禁止令時，

如已審理對提出之證據中屬於本案訴訟可接受的部分，可作為本案

訴訟的依據，在審理本案訴時不必再審理」但本文認為，依民事訴

訟法學者所提出之「就定暫時狀態處分事件所為的裁定，具有終局

性解決紛爭的效力，應賦予假處分程序中對於實體關係的認定，可

產生「爭點效」用以拘束後來本案實體法律關係的認定」之見解頗

值可採42。

四、我國近期實務見解之回應

（一）嚴格之釋明

觀諸台灣新竹地方法院 93 年度裁全字第 375 號裁定表示：「定暫

時狀態處分與一般假處分性質上既有不同…本院認定暫時狀態假處

分應近於證明之嚴格釋明，聲請人對聲請之請求與原因應負嚴格釋明

義務，採取與本案訴訟證明相近似之嚴格釋明方法…..43」。上開裁定

對於聲請人釋明的程度顯然因暫時狀態處分的性質，聲請人釋明程度

需考量各案中急迫性，或對於本案權利實現程度，或對相對人可能造

成之損害程度而定，實務上的見解已認為「定暫時狀態處分」與「保

全假處分」應有所區別，因而在程度上認為「定暫時狀態之處分」屬

於「嚴格釋明」的程度，而有別於「保全處分」時之心證程度，似已

與上述民事訴訟法學者所提出：「釋明的程度應與個案中急迫的程度

情形、權利實現的程度以及相對人所受損害定之」之見解相契合。

（二）利益衡平

42 有論者認為可透過「智慧財產案件審理法」第 22 條第 1 項的規定：「假扣押、假處分或定暫時狀態處分的聲請，在起訴前，向應繫屬之法院為之，在起訴後，向已繫屬之法院為之」，所謂「應繫屬的法院」當指智慧財產法院，鑑於定暫時狀態處分之本案化需求，若智慧財產法院分案制度中，設計歸由同一法官審理，應有助於保全程序與本案程序銜接統合功用。參照范曉玲，同註 2，第 43 頁。 43 相同見解，參照該院 93 年度裁全字第 476 號裁定：「假處分之裁定，內容相當於將來本案勝訴確定判決之結果，於當事人間之權利義務有重大攸關…必要性之釋明，聲請人就其主張雖未必至證明的程度，然仍應為嚴格之釋明，以使法院得以相當之心證…。」


依最高法院 95 年度台抗字第 161 號裁定表示：「依民事訴訟法第

五百三十八條第一項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之

危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。是必要之情事，自

為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，倘

不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必

要。又專利權涉及技術之研發及巿場之競爭，因而對於專利權之保

護，必須兼顧專利權人於其專利權受侵害時，迅速獲得救濟及相對人

因而被迫退出巿場所受衝擊，與巿場之公平競爭。以故，審核有無核

發侵害專利權定暫時狀態假處分之必要性，自須考量是否造成無法彌

補之損害及利益之衡平。44」但所謂「利益衡平」的概念過於抽象，

其實際的考量因素究何所指？台灣台北地方法院九十四年度智裁全

字第二十三號裁定即謂「『重大』與否或『急迫』與否均屬不確定法

律概念，而有賴利益衡量予以判定，法院應衡量（1）聲請人因該處

分所應獲得利益或可能避免之損害，（2）相對人因該處分所將蒙受之

不利益或損害，（3）第三人因該處分所受之影響（公共利益之考量）…..

於衡量當事人雙方之利害時，自應以具有高度之保全必要性始應准

許。」45

顯然，近期實務見解已區分「保全假處分」與「定暫時狀態處分」

於本質上應有所不同，前者係為保全將來之執行；但後者將產生暫時

性實現債權人請求之結果，因此必須透過利益衡量的方式加以權衡，

上開實務見解並已趨向將美國法上的審查基準適用於個案的審查

中。且因智慧財產案件審理法之制定，相關「保全必要性」的審查模

式日後亦有實定法上之依據，此皆有助於改正過往過於例行性核發禁

止令之缺失。 44 參照最高法院 95 年度台抗字第 231 號裁定：「按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第五百三十八條第一項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。是必要之情事，自為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。又專利權涉及技術之研發及巿場之競爭，因而對於專利權之保護，必須兼顧專利權人於其專利權受侵害時，迅速獲得救濟及相對人被迫退出巿場所受衝擊，與巿場之公平競爭；且法律已明定：防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，為定暫時狀態假處分之要件。則審核有無核發侵害專利權定暫時狀態假處分之必要，自須考量是否造成無法彌補之損害、利益之衡平、是否影響公共利益、受侵害權利之有效性及權利被侵害之事實。」亦同其旨。 45 又參照台灣台北地方法院 92 年度智裁全字第 46 號裁定：「應審慎判斷…急迫性及必要性，並斟酌兩造利益，就聲請人因未定暫時狀態假處分，致本案判決勝訴時所受損害，與相對人因假處分所生損害，加以衡量。」


1727

參、符合定暫時狀態正向處分要件後法院之處置

若聲請人無法就貳、要件加以釋明，法院自以裁定駁回聲請人，無待深論；

但若法院依聲請人的釋明認為確有保全的必要，而准予定暫時狀態處分時，接下

來就必須針對裁定主文、擔保金及反擔保、暨各該擔保金額等事項續行加以審

酌、裁判，以求適切維護雙方間之利益，其後續審理之進行分述如下：

一、裁定主文之彈性

依民事訴訟法第五百三十八條之四準用第五百三十五的規定，定暫時狀態處

分的方法由法院裁定酌定之，顯然法院可依案件的急迫性或防止重大的損害而定

假處分的方法，不受當事人聲明的拘束，法院依法享有最妥適處分方法，使裁定

主文較有彈性。在實務上，聲請人於聲明中的請求，往往即為法院准予裁定之主

文，於專利案件中，常見的裁定主文為：「聲請人以新台幣現金或同額之中央或

地方政府公債可轉讓定存單為相對人供擔保後，禁止相對人自行或使他人設計、

製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述目的而進口型號為「000」之

000 產品，及其他侵害中華民國發明第 000 號專利之 000 產品，亦不得陳列或散

佈其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書，或於

報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告行為」46。但上開裁定主文

是否符合聲明的明確性？是否逾越專利權人依法所享有之權能？常為當事人間

雙方攻防的焦點，而目前實務見解，尚無定論。

（一）裁定主文明確性之疑慮

在專利案件中，以上開裁定主文為例，其中聲請人禁止相對人「自

行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列或為上述

目的而進口型號為「000」之 000 產品」的部分，可由聲明中藉由特

定型號確實得知本案攻防的標的在於型號為「000」之 000 產品，並

於程序中賦予相對人陳述之機會，對相對人不致產生任何突襲，符合

聲明明確性原則，並無疑義；但就「及其他侵害中華民國發明第 000

號專利之 000 產品」（實務上稱之為「概括性聲明」）裁定主文的部分，

由於無從特定型號，以致於在程序上是否造成相對人無從防禦而造成

的突襲？是否有違裁定主文明確性原則？仍予准許是否造成執行程

序上的困難？實務上目前見解仍屬分歧：

1.有違明確性原則 46 參照台灣台北地方法院 92 年度智裁全字第 12 號裁定。


觀諸台灣高等法院 94 年度抗更（一）字第 32 號裁定即謂：「其

他利用抗告人中華民國第 0000 號發明專利技術之其他積體電路產

品，不得自行或使他人為設計、製造、購買、使用、進口或為一切

相關行為，禁止範圍過於籠統，並不明確，執行顯有困難，應不准

許。」

2.不違背明確性原則

台灣高等法院 92 年度抗字第 3045 號裁定表示：「原裁定主文

對於其他整體裝置功效構成對相對人中華民國第 000 號發明專利

侵害之其他型號積體電路產品，為設計、製造、販賣、陳列、進口

或其他一切相關之處分行為。其範圍已特定明確，並無抗告人所稱

給付範圍不確定等情。」

對於上開兩種實務見解之爭議，毋寧係專利權人權利保護與相

對人程序權利保護之抉擇。蓋常見情形為：聲請人將A型號產品聲

請法院定暫時狀態處分後，相對人為規避裁定主文效力，而將侵權

產品型號改為B，如此即可迴避定暫時狀態處分的執行，則法院的

裁定即無任何意義可言。因此，必須於裁定內作彈性的規定將「及

其他侵害中華民國發明第 000 號專利之 000 產品」概括性聲明納

入，以防相對人輕易以改變型號的方式，規避法院裁定的效力；但

就另一方面而言，若專利權人於取得法院准予裁定後，濫行擴張概

括性聲明，將相對人所生產所有產品皆視為侵權品，則等同聲請人

利用概括性聲明的執行，用以消滅競爭對手。對相對人而言，該等

概括性聲明既於事前的定暫時狀態處分無從充分防禦，於事後的執

行程序中亦無從獲得完全的救濟（雖可向執行法院聲明異議，但執

行法院並非原裁定法院，亦無法認定產品是否侵權），此時相對人

公司等同宣判死刑47。

本文認為，為了避免相對人規避裁判主文效力，又為防止聲請

人濫行擴張概括性聲明的效力，立法上宜將智慧財產案件的執行程

序一併由智慧財產法院管轄，透過分案達成此類案件之保全程序、

本案程序以及執行程序皆由相同法官審理。此時，既可容許概括性

聲明的存在，且因法官於保全程序中就實體事項已為審酌，對於聲

47 在美國有謂暫時禁止令的裁定等同於宣判公司死刑（corporate death penalty），參照鄭中人，同註 3，第 129 頁。


1729

請人專利申請範圍有所審理，此時聲請人利用概括性聲明之效力及

於其他非侵權產品時，相對人即可使法院明瞭聲請人濫用概括性聲

明之效力及於其他非侵權產品，直接透過聲明異議程序用以主張非

侵權產品排除裁定主文效力，對於雙方的權利保護顯較為妥適。

至於目前實務上則透過案例及經驗累積，法院在審理定暫時狀

態處分時，對於主文之範圍更為審慎，通常需考量鑑定報告鑑定之

範圍，而不容許聲請人任意擴大48。

（二）逾越專利法所賦予權能之疑慮

另一個具爭議的問題即為裁定主文中，限制相對人的行為是否逾

越法律所賦予專利權人之權利的問題。以前揭裁定主文為例，禁止相

對人：「自行或使他人設計、製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳

列或為上述目的而進口型號為「000」之 000 產品，亦不得陳列或散

佈其廣告、標貼、型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之

文書，或於報章雜誌、網際網路或其他任何傳播媒體為任何廣告行

為」，其中禁止相對人為製造、販賣之要約、販賣、使用、以及進口

等行為，依專利法第五十六條之規定，屬於專利權人所享有之權能，

因此專利權人行使該法律上的權能，並無任何疑義；但就禁止相對人

「設計、陳列侵權產品，以及散佈其廣告、標貼、型錄、說明書、價

目表或其他具有促銷宣傳性質之文書，或於報章雜誌、網際網路或其

他任何傳播媒體為任何廣告行為」的部分，因非法律所明定之權能，

則是否得於裁定主文中明文禁止相對人為之？則存有相當大的爭議。

1、「設計」行為之禁止

司法實務上肯定可禁止相對人為「設計」行為之見解者，首

推台灣高等法院 92 年度抗字第 3045 號裁定，其表示：「按，專

利法第五十六條的規定，專利權人專有排除他人未經同意，製

造、販賣或為上述目的而進口該物品之權利。次按發明專利權受

侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防

止之，專利法第八十四條第一項定有明文。抗告人所設計、生產

之…….已落入相對人專利範圍而構成專利權侵害，…..其自得請

求排除並防止抗告人繼續侵害之行為。」依實務上的見解，係認

48 參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 54 頁。


為「設計」行為為製造行為的前階段，依專利法第八十四條第一

項的規定，對於專利權有侵害之虞者，可防止之。因此，自可對

於「設計」行為加以禁止，以預防專利權的侵害。相對地，台灣

高等法院 94 年度抗更（一）字第 32 號裁定似採反對之見解，而

認為設計行為並非專利法第五十六條所賦予專利權人之權能，法

院不得於裁定中禁止相對人為設計行為。

2、「要約引誘」行為之禁止

關於「陳列」產品以及「陳列或散佈其廣告」等行為，性質上

屬於要約引誘之行為，法院之裁定主文是否可賦予專利權人此種權

能？肯定之見解認為「販賣之要約」應採廣義的解釋，包含「要約

的引誘」在內49，應包括一切足以防止製造、販賣、要約、使用等

侵害行為實現之行為；而反對論者，則同樣以以專利法第五十六條

為據，認為法院不應准許聲請人禁止相對人「要約引誘」之行為，

否則將著作權法的「陳列」、「散佈」等概念誤用於專利事件的假處

分50。

本文認為，從專利法第八十四條第一項分別賦予專利權人，損

害賠償、排除侵害以及防止侵害三種請求權，若僅限於侵害到專利

權之五種權能，法院始得於裁定主文中加以禁止，則專利法所賦予

專利權人之防止侵害請求權，將形同具文。蓋高科技產品週期甚

短，產品日新月異，若無法即時在定暫時狀態處分中，立即將「要

約引誘」或其他可能有侵害專利權之虞的行為（設計行為）納入禁

止行為之列，則所有的防止侵害請求權，都將因訴訟的久延而轉變

成損害賠償請求權！因此，本文認為於裁定主文中限制相對人「要

約引誘」之行為，應屬專利權人透過假處分程序以實現侵害防止請

求權的手段，似無不妥51，且亦符合法院就假處分裁定主文享有最

49 詳「專利侵害鑑定要點」，第 8 頁，「所謂『為販賣之要約（offering for sale）』係明確表示要販賣之行為，包含口頭、書面等各種方式，例如於貨物上標定售價並陳列、於網路上廣告或以電話表示等要約之引誘行為均屬之。『為販賣的要約』應採廣義的解釋」，該要點經台灣高等法院93 年 11 月 8 日院信文速字第 0930107665 號函，通知所屬各法院，檢送該要提供法官於送鑑定時之參考。 50 參照馮震宇，同註 23，第 33 頁。相同見解，參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 56 頁。 51 學說上有援引美國專利法的侵權態樣，區分為直接侵害（direct infringement）、間接侵害（indirect），其中直接侵害即第三人未經專利權人同意而製造、使用、販賣、為販賣之要約、或為上述目的為進口；而間接侵害行為包含引誘（active inducement）侵害（ inducement of infringement）以及輔助侵害兩類，參照蔡明誠，專利侵權要件及損害賠償計算，經濟部智慧財產局智慧財產培訓學院教材 31，2007 年 2 月（第 1 版），第 7－9 頁。若依此分類，則「設計行


1731

妥適處分方法，使裁定主文具有彈性，用以避免急迫危險或防止發

生重大損害之旨。

二、附帶供擔保的裁定

依民事訴訟法之規定，於假處分程序中法院命聲請人供擔保的機能有二：「補

充釋明之不足」以及「擔保相對人之損害」52。關於「補充釋明不足」的部分，

於民事訴訟法第五百二十六條第二項設有明文，債權人釋明如有不足，可提供擔

保以補充釋明之不足53。至於「擔保相對人之損害」的部分，依民事訴訟法第五

百二十六條第三項的規定，聲請人雖就請求及假處分要件為釋明，法院仍得於命

聲請人供擔保之後，為裁准之處分。但在專利案件假處分實務上，由於准予裁定

必定對於相對人造成營業上重大影響，法院准予假處分裁定之同時，未命聲請人

提供擔保者，實屬罕見。現行實務上就專利案件假處分擔保金的計算方式，仍著

重於「備償相對人因此可能所造成之損害」54的機能，且依「智慧財產案件審理

法」第二十二條第二項後段之規定，聲請人釋明不足者，法院應駁回聲請。因此，

未來「智慧財產案件審理法」施行後，專利案件假處分供擔保的機能將僅限「擔

保相對人之損害」的功用，但由於商場上獲利因素極多，法院往往無法確實預估

假處分裁定將對於相對人所造成的損害，因此核估擔保金的方式常因各案而異

（而此種權限屬於法院職權裁量範圍，非當事人可任意指摘55），有以專利鑑價

報告所核估之專利權價值作為計算方式56；有以雙方合意的數額為擔保金額57；

另有以置換或變更設計的成本作為依據58，仍莫衷一是。其次，相對人是否可提

供反擔保而免為或撤銷假處分？若可供反擔保免為或撤銷假處分，其擔保金額應

為若干？凡此種種，皆為目前實務上附擔保條件時相當具有爭議之議題。

（一）擔保金額之核定

實務上多數見解，且屬較為妥適的計算方式，係以相對人因「無

法產銷特定產品所受影響的利潤額」作為「擔保相對人之損害」之數

額，用以充作計算擔保金的依據，而其核定方式為【00 產品一年的

為」以及「要約引誘」之行為皆屬間接侵害之類型。 52 參照許士宦，同註 4，第 59 頁；沈冠伶，同註 10，第 67 頁。 53 至於供擔保代釋明之不足，學說上認為可考量的因素包含：1、保全處分是否具有急迫性 2、聲請人之所以難為充分之釋明，係因事件急迫性使然 3、聲請人之釋明仍須達優勢的程度。參照沈冠伶，同註 10，第 67 頁。 54 參照最高法院 63 年度台抗字第 142 號判例、最高法院 92 年度台抗字第 75 號裁定。 55 參照最高法院 48 年度台抗字第 18 號判例、最高法院 92 年度台抗字第 327 號裁定。 56 參照高等法院 94 年度抗字第 2254 號裁定。 57 參照高等法院 90 年度抗字第 2139 號裁定。 58 參照高等法院 93 年度抗字第 2156 號裁定。


銷售量】×【產品的單價】×【本案訴訟期間】×【淨利率】＝擔保金

額。

1.銷售量

聲請人往往主張應「限於在中華民國地區境內的銷售量」為計

算依據；相對人則認為：「應以全球之總銷售量計算」；實務上台灣

高等法院九十二年度九九五號裁定之見解，則認為限於台灣境內之

銷售量為據。本文認為，由於法院所為假處分裁定之效力僅及於國

境內，其計算銷售量亦應以台灣地區境內之銷售量較為妥適，始能

與裁定主文之效力相互配合。

2.單價金額

聲請人就單價金額部分的採證（此部分的採證，同時可為本案

訴訟中證明被告販賣侵權產品的證據），通常聲請人皆會同公證人

至相對人販賣產品之據點實地進行購買，以增強該部分進入本案後

之證據能力，而將購買的產品、購買的發票彌封，由公證人作成「實

際體驗公證書」，證明此次購買行為的存在。而彌封的發票、產品

即可成為主張產品單價金額的依據。

3.本案訴訟期間

依司法院所公布之「各級法院辦案期限實施要點」第 4 條促請

注意期限的規定，本案訴訟從一審至三審確定之期限為三年三個

月，因此多數實務見解依此規定，以三年三個月作為本案訴訟期間

59。

4.淨利率

由於相對人產銷之所有銷售額（銷售量×產品單價），係包含所

支付的成本、費用後所獲利之總額，若法院准予假處分後，雖相對

人無法獲得總銷售額，但相對人亦因無須支付成本、費用。因此，

總銷售額仍需乘以淨利率，始為相對人真正可能因假處分所造成的

損失，而通常實務上多以財政部所公佈之「營利事業同業利潤標準」

之所示之淨利率為基準。

（二）提供反擔保後免為或撤銷假處分之爭議

依民事訴訟法第五百三十六條第一項之規定：「假處分所保全之

59 參照台灣高等法院 95 年度抗字第 288 號裁定、台灣高等法院 93 年度抗字第 96 號裁定、台灣高等法院 92 年度抗字第 995 號裁定。


1733

請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償

之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載

債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分」茲有疑義者，於專利

案件之假處分是否屬於條文中所指「得以金錢之給付達其目的」？實

務上目前仍有所爭議：

1.否定說

此說認為保全的請求在於「排除侵害請求權」及「防止侵害請

求權」，而非「損害賠償請求權」，顯非金錢給付可替代者60。且聲

請人因產品市占率降低造成市場力量降低、品牌價值減損、商譽聲

譽損害等，皆非金錢利益；甚而若相對人於供擔保後即可任意實施

他人的專利權，實有違專利法之立法目的61。

2.肯定說

此說認為聲請人最終目的仍為請求金錢賠償，且聲請人之專利

權若果真受侵害，依專利法第八十四條、第八十五條規定，亦非不

能以金錢給付達其填補損害之目的，非謂凡定暫時狀態之處分，即

不能以金錢給付達其假處分目的。且若不准相對人提供擔保而撤銷

處分，其所受之營業損失恐難以估計，相對人主張其將因本件假處

分受難以補償之重大損害乙節，應為可採62。

本文認為，專利權性質上屬於財產權，無論就其「排除侵害」

或「防止侵害」請求權之行使，皆為滿足專利權權利行使所賦予之

權能，並非無法以金錢（財產）給付而達成其目的；亦即，專利權

人最終目的仍為損害賠償請求權的行使，仍需以金錢給付之；而

且，假處分程序對於相對人所造成的損害，確實會造成難以補償之

重大損害（包含銀行授信的拒絕、客戶信心的降低、聲譽的減損等

等），應符合上開條文中所謂「得以金錢之給付達其目的」、「債務

人將因假處分而受難以補償之重大損害」等要件，宜採肯定說為妥

63。

60 參照台灣板橋地方法院 92 年度全聲字第 392 號裁定。 61 參照台灣高等法院台中分院 92 年度抗字第 1435 號裁定。 62 參照台灣桃園地方法院 94 年度全聲字第 185 號裁定，並經台灣高等法院 94 年度抗字第 1973號裁定維持確定。 63 近期實務見解亦以肯定說為多數見解，參照最高法院 95 年度台抗字第 268 號裁定、台灣高等法院 94 年度抗字第 1028 號裁定、台灣高等法院台中分院 93 年度抗更（一）字第 1058 號裁定。


（三）反擔保金額之核定

關於反擔保金額的核定係以擔保「聲請人倘不得執行本件假處分

所受之損害」，而實務上之計算方式則與聲請人所供擔保金金額一

致。但此種計算核估方式亦引起討論，此由於法院援用了「一般假處

分」中定擔保金與反擔保金的標準。在「一般假處分」執行中不過針

對特定財產予以保全，債權人「凍結」該特定財產致使債務人所生的

損害，與債務人免為或撤銷「凍結」該特定財產致使債權人所生之損

害，其數額相同，當可理解；但「定暫時狀態處分」與「一般假處分」

本質上已有不同，因此實應由當事人所釋明之資料核估反擔保之金

額，而不應完全套用「一般假處分」供反擔保金額之計算模式，以求

切合其目的係在擔保「聲請人倘不得執行本件假處分所受之損害」64。

本文認為，由於市場上之交易關係並非禁止債務人生產侵權產品

後，相關市場利益即可由聲請人全數獲得，因此在計算反擔保金時，

以「債務人因假處分所受之損害」（擔保金額）充作「聲請人倘不得

執行本件假處分所受之損害」（反擔保金額），本即有邏輯上的錯誤，

但由於各種市場上的因素根本無法精確估計，因此，實務上目前關於

反擔保金的估算雖屬不恰當，仍應就雙方間所釋明之資料進行核估，

但若法院無法依當事人間之資料中推算出反擔保金時，以「反擔保金

額與聲請人所供擔保金金額一致」不失為一種最後之抉擇。

肆、結論及建議

暫時禁止令之核發，往往在本案起訴前即已造成相對人產業上的重擊，若法

院不明瞭產業間現實的競爭關係，仍以簡略的方式核發暫時禁止令，無疑對於高

科技產業的升級造成阻礙。

雖然，目前法院對於專利案件暫時禁止令的核發，已慢慢趨向較嚴格的審查

模式，細查各案中是否具有其保全的必要，但由於各法院間所採取的模式仍非一

致，仍有不同的法律見解存在，仍可能產生不同法院審理而有不同裁定結果的可

能，此亦使得法院的裁定無任何預測可能性，亦有礙於產業的發展。反觀美國聯

邦最高法院於 eBay v. MercExchange 乙案中，則對於傳統之四項審查要件加以重 64 聲請人無法執行定暫時狀態處分而必須任由相對人續行產銷，其實是一種現狀的維持，其因而發生的損害，數額未必與相對人因定暫時狀態處分所造成的損害相同。參照郭雨嵐、范曉玲，同註 5，第 106 頁。


1735

新調整，而讓法院有更大之裁量權限，以因應專利案件之特殊性及發展性。

基本上，就專利案件之暫時禁止令，其審查過程中不論就「保全必要性」或

是「裁定主文的明確性」乃至於「提供擔保金額」，實應透過案件之累積就相關

爭點作出統一之見解，進而建立體系化之審理模式，以增加該類案件的預測性，

且因智慧財產案件審理法及智慧財產法院組織法等二部法律之制定，未來相關案

件將統一由智慧財產法院優先管轄，可視為智慧財產案件審理整合的立法上突

破，後續案件的操作仍有待司法者更為專業、細緻的操作，以符合社會各界之期

待。

專利案件定暫時狀態處分之研究...

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