1TEORA DEL DERECHO

TEMA7LA PRODUCCIN DEL DERECHO

Esquema:1. Concepto de fuentes del Derecho2. Criterios de clasificacin de las fuentes del derecho

2.1. Fuentes-hecho y fuentes-acto2.2. Fuentes legales o formales y fuentes materiales o extra ordinem2.3. Las fuentes segn su fuerza jurdica

3. Clases de fuentes del Derecho3.1. Fuentes-acto, Legislacin y normas provenientes de autoridades

polticas3.2. Fuentes-hecho, costumbre jurdica y normas que provienen de

ciertas prcticas sociales3.3. Normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.3.4. Derecho implcito: doctrina jurdica y principios generales del

derecho

1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

En el lenguaje jurdico, igual que en el lenguaje comn, el trmino fuentedesigna tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algodiscurre. Esa pluralidad significativa, como pone de relieve Perez Luo(1993), es la responsable de numerosos equvocos surgidos del uso de unamisma expresin para significar cosas distintas.

No obstante, es posible afirmar que la expresin fuentes del Derecho, entrminos generales, designa los factores que dan origen al Derecho. Sinembargo, con esta idea tampoco hemos conseguido precisar con exactitud aque cuestiones hace referencia.

Desde un punto de vista jurdico-formal se consideran fuentes del Derecho alos modos de produccin del Derecho, esto es, a la idea de que son las propias

2normas jurdicas las que establecen cmo se producen otras normas jurdicas.En este sentido se habla de fuentes formales del derecho.

Esta es la perspectiva que adoptaremos puesto que lo que nos preocupa es laidentificacin de los modos de produccin del Derecho, las formas deexpresin o exteriorizacin de las normas jurdicas y, por tanto del Derecho.Las fuentes del Derecho son un instrumento conceptual que permite lacomprensin de la estructura del ordenamiento jurdico y la clasificacin delas normas que lo componen (M. Gascn). Sin embargo, por un lado, elconcepto de fuente es una variable dependiente del concepto de Derecho y, deotro lado el problema de fondo es un problema centralmente poltico, puestoque se trata de reconocer un mbito de poder (poder de ordenar, poder dehacer cumplir lo ordenado o de hacerse obedecer) (Diez Picazo)

Cuando los juristas utilizan la expresin "fuentes del derecho" sin ninguna otraespecificacin normalmente estn hablando de las fuentes de produccin delDerecho. Por fuentes de produccin o fuentes normativas se entiende loshechos o actos jurdicos que, a partir de normas sobre la produccinjurdica en un determinado ordenamiento, tienen como efecto la creacin,modificacin o derogacin de las disposiciones o normas que lo integran(Pizzoruso)Hechos o actos jurdicos cuyo resultado es la creacin de normas jurdicas(Bobbio)Las fuentes son las normas jurdicas vistas como resultados institucionales,vistas como hechos o actos jurdicos (J. Aguil, 2000, p. 63)

De ello puede concluirse que las fuentes del derecho no son las normas delDerecho objetivo, sino precisamente los hechos o actos a los que elordenamiento atribuye la virtualidad de crear disposiciones o normas jurdicas,el hecho o acto que es la causa de tales normas y no el rgano habilitado paracrear derecho, ni a las disposiciones que produce, y tampoco al resultado deinterpretar tales disposiciones (M. Gascn).

Para comprender el alcance de este concepto de fuente hay que determinar lanaturaleza de las normas sobre la produccin jurdica en tanto que normas desegundo orden. La idoneidad de un acto o un hecho (un estado de cosas) paraproducir normas depende de la existencia de una norma sobre la produccin denormas que conecte el cumplimiento de dicho acto o la realizacin de aquelhecho a una consecuencia jurdica: el nacimiento del Derecho o el nacimientode normas jurdicas. Dicho de otra forma, para describir las fuentes del

3Derecho hay que tener en cuenta las normas sobre la produccin de normas ylos hechos o actos (procedimientos) de los cuales, en virtud de las normassobre la produccin, depende la creacin de nuevas normas.

Se trata pues de hechos o actos jurdicos cuyo resultado es la creacin denormas jurdicas.Como vimos en el tema 5 las normas sobre la produccin tienen las siguientescaractersticas:

- no son normas regulativas, que establecen una conducta en trminosde obligatorio, prohibido, permitido)

- son normas constitutivas que establecen las condiciones deexistencia de resultados institucionales

- no son normas puramente constitutivas, sino reglas constitutivas queconfieren poderes

- la sancin por el incumplimiento de una norma sobre al produccinsupone la nulidad del acto jurdico al que afecte.

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2. CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DELDERECHO

Hemos de tener en cuenta que los criterios de distincin no son excluyentes yexhaustivos. Es decir, no permiten separar o clasificar a todas las fuentes yhacerlo nicamente en una de las vertientes o polos.

A continuacin veremos algunas categoras de fuentes a las que se refiere ladoctrina y que tienen mayor incidencia en la comprensin de la estructura delordenamiento jurdico.

1. Fuentes-acto y fuentes-hechoEste criterio clasificatorio sirve para distinguir el factor de produccin de lasnormas, esto es, si la produccin de normas se realiza conforme adeterminados modelos de comportamiento preexistentes se habla de fuentes dehecho y si la produccin normativa es resultado de la elaboracin dedisposiciones destinadas especficamente a ser observadas, a travs de ellas setrata de crear o modificar el Derecho vigente, hablamos de fuentes acto. Seconsideran fuentes-acto, la constitucin, la ley y el reglamento, mientras quela costumbre sera un caso de fuentes hecho.Con relacin a las fuentes acto se afirma tambin que slo son fuente si sonuna norma dotada de eficacia general, es decir, cuyos efectos jurdicos tienen

4carcter erga omnes. En este sentido, por ejemplo, la ley sera fuente delDerecho porque obliga a todos sus destinatarios. Sin embargo, no seranfuentes, ni los contratos ni las sentencias que slo tienen efectos para laspartes. Seran fuentes, no obstante, las sentencias del Tribunal Constitucionalque declaran la inconstitucionalidad de una ley.

2. Fuentes legales o formales y fuentes extra ordinem o fuentesmateriales

En virtud de este criterio clasificatorio se atiende a las fuentes del Derechoreguladas por normas sobre la produccin jurdica (fuentes legales) y aquellasfuentes cuyo fundamento de validez se encuentra fuera del sistema jurdico. Esdecir que en el ordenamiento existen criterios de produccin jurdica que novienen regulados por normas del sistema y se denominan fuentes materiales oextra ordinen, para diferenciarlas de las fuentes formales previstas en elsistema jurdico. La constitucin es el ejemplo ms claro de este tipo defuentes puesto que al ser la norma primera y fundamento normativo de todo elsistema, no puede encontrar su propio fundamento en otra norma jurdica (M.Gascn)

3. Las fuentes segn su fuerza jurdica.Este criterio clasifica las fuentes en virtud de su eficacia o fuerza normativa,su mayor o menor incidencia en el sistema jurdico. Este criterio permiteestablecer relaciones jerrquicas entre las fuentes y se entiende en el marco deuna concepcin gradual del ordenamiento. En este sentido se hablara defuentes constitucionales, fuentes primarias (con fuerza de ley) y fuentessecundarias (como los reglamentos).

De acuerdo con este criterio las fuentes estaran ordenadas de acuerdo con elprincipio de jerarqua normativa. Este criterio puede entenderse de dosformas: en el primer caso el contenido de una norma es la creacin de otranorma. En el segundo caso, el Derecho establece una relacin desubordinacin (por ejemplo, el reglamento siempre est subordinado a unaley).

Sin embargo, el principio de jerarqua normativa es insuficiente paracomprender las relaciones entre las fuentes de produccin y, desde luego, noes el nico principio que permite la clasificacin de las fuentes. En estesentido, es imprescindible tener en cuenta tambin, el principio decompetencia.

5El principio de competencia que hace referencia a una distribucin decompetencia reservada a rganos determinados y de procedimientos tambinconcretos, en funcin de la materia que se regula. En este caso, lo importantees el contenido que se atribuye a cada tipo de norma. (Por ejemplo, las leyesorgnicas se determinan por ciertas caractersticas especficas del rgano quelas produce y el procedimiento que se debe seguir y por la materia queregulan).

La produccin jurdica, por tanto, esta regulada por normas sobre laproduccin que pueden establecer: (a) qu rganos o qu sujetos tienencompetencia o autoridad para producir ciertas normas, (b) el procedimiento oprocedimientos que establecen la forma que debe seguir el ejercicio de lacompetencia atribuida y pueden regular tambin (c) los lmites materiales o decontenido que deben ser regulados a travs de determinadas formasnormativas, es decir, normas que circunscriben el mbito material en quepuede ejercerse una competencia normativa.

No obstante, los criterios de clasificacin anteriores no son exhaustivos y ellose debe, entre otras razones, a que lo que se consideran fuentes depende delconcepto de Derecho que se sostiene. As, para aquellas concepciones queafirman que el Derecho es un conjunto de normas generales y/o abstractas ysusceptibles de una aplicacin repetida a una pluralidad indefinida de casosconcretos, son fuentes todos los actos que producen de un modo previo y concarcter general normas. (Guastini, Gavazzi). Sin embargo, si el Derecho esentendido como conjunto de prescripciones generales y prescripcionesindividuales son fuente tanto los actos jurdicos creadores de normas como losactos de aplicacin de normas, es decir, las sentencias y los actos oprocedimientos administrativos.

El anlisis de las fuentes del Derecho conduce a pensar en un ordenamientoque a travs de las normas sobre la produccin jurdica tienen por objetoregular los elementos constitutivos de dicho ordenamiento y, en trminosgenerales regulan dichos elementos a travs de la determinacin de la validezde las diversas fuentes. Sin embargo, cuando nos preguntamos por elfundamento de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto, nos estamosinterrogando acerca del fundamento de validez de la constitucin en tanto queestablece el poder normativo del sistema. La constitucin, en cuanto normaprimera del ordenamiento es, como hemos sealado, una fuente extraordinem, porque no ha sido obtenida a partir de las reglas de produccin

6jurdica del sistema. Su validez, por tanto, no descansa en su pertenencia alordenamiento sino en su correspondencia con la realidad poltica.

Es decir, el sistema de fuentes de un ordenamiento jurdico, como hemos vistohace referencia a la atribucin de poderes normativos a los distintos rganos ydetermina, a su vez, la relacin existente entre las normas creadas por stos, enese sentido, como se ha sealado al comienzo, establece una estructura depoder normativo. Pero tal configuracin responde a lo que de modo muyamplio podemos denominar el orden poltico (Perez Luo). Esto es, a la formade Estado, a la organizacin de poder territorial, a la propia organizacin delos poderes polticos, al papel que desempean los ciudadanos, etc. De ah, larelevancia en la ordenacin y valoracin de un sistema de fuentes, del modelode Estado (por ejemplo, democrtico o autoritario), de su organizacin(centralista, autonmico, federal, etc), de la forma de gobierno (presidencial oparlamentario). Estos aspectos, la incidencia de del orden poltico, en sentidoamplio, y de criterios de legitimidad en la ordenacin del poder normativo hansido abordados extensamente en el captulo dedicado la examen de los tipos deestado de derecho, as como a las relaciones entre el derecho y otros factoressociales, aunque acentuando otras perspectivas de anlisis.

3. TIPOS O CLASES DE FUENTES

3.1. Fuentes-acto, Legislacin y normas provenientes de autoridadespolticas

3.2. Fuentes-hecho, costumbre jurdica y normas que provienen de ciertasprcticas sociales

3.3. Normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.3.4. Derecho implcito: doctrina y principios implcitos

3.1. Fuentes-acto, Legislacin y normas provenientes de autoridadespolticas

Las fuentes-acto presentan cuatro elementos constitutivos (Guastini, 1993)

7(a) una autoridad normativa, es decir, un sujeto investido de poder (o decompetencia) para crear derecho: por ejemplo, el rgano legislativo(b) en segundo lugar, un acto normativo, es decir, un acto productor denormas: por ejemplo, legislarLos actos normativos son fundamentalmente actos lingsticos o actos delenguaje y, concretamente, actos lingsticos de contenido prescriptivo, comopor ejemplo: mandar, prohibir, autorizar y aunque simplificando mucho,tambin los actos que consisten en derogar rdenes precedentes. En ltimainstancia, legislar consiste en realizar un acto o una pluralidad de actoslingsticos prescriptivos.Por tanto, todo "acto normativo" se presenta no ya como un acto individual,sino como un procedimiento normativo, es decir, como una secuencia de actosde comportamiento, que da lugar a la produccin de un texto o documentonormativo. Por ejemplo: legislar consta, al menos, de la iniciativa legislativa,la aprobacin de la ley y la promulgacin de la ley. Estos actos, en suconjunto, constituyen el procedimiento legislativo.En este sentido, legislar no es propiamente "un" solo acto normativo, sino msbien un conjunto, una secuencia de actos.

(c) en tercer lugar, un texto o documento normativo, es decir, el producto oresultado de un procedimiento normativo. Por ejemplo, una ley (un documentolegislativo).Un documento normativo es un conjunto de enunciados del discurso confuncin prescriptiva. Los enunciados que constituyen un documentonormativo se llaman disposiciones.Lo que ocurre es que, en el lenguaje ordinario de los juristas a los documentosnormativos se les denomina "actos normativos". As cuando se habla deinterpretacin de los actos normativos, a lo que se hacer referencia es a laatribucin de significado a documentos normativos. En este contexto, elvocablo "acto" designa no la accin (por ejemplo, legislar), sino el producto dela accin (por ejemplo, la ley). Esta ambigedad podra evitarse no utilizandoel trmino acto, sino distinguiendo entre procedimiento y documento.

(d) en cuarto lugar, el contenido de significado del documento normativo queresulta de la interpretacin, por ejemplo, las normas de la ley.Sin embargo, ocurre que el trmino "fuente" (de produccin) se utiliza enrelacin con los actos o procedimientos, los documentos, y, con menorfrecuencia, los sujetos que producen normas.

8Si bien, es cierto que el trmino "fuente" no se utiliza para referirse a la normaen si misma. Ocurre lo contrario, es decir, que el trmino "norma" se utilizapara referirse a las fuentes.En este caso no se distingue entre el documento normativo (la disposicin oconjunto de disposiciones) y la norma, como si a cada texto correspondierauna y una sola norma y, por otra parte, a cada norma correspondiera un textonormativo. Por ejemplo, cuando se habla de "interpretacin de las normas", setrata a las normas como si fueran un objeto preconstituido de interpretacin yno el producto de la interpretacin misma. En estos casos, el trmino normadesigna el documento normativo.

Esta distincin puede ser entendida tambin a travs de la estructura de lasreglas que confieren poderes, cuya formulacin sera:Si se da el estado de cosas X y el sujeto Z realiza la accin Y, entonces seproduce el resultado institucional RSiendo la autoridad Z, el acto o procedimiento Y y la norma o disposicin R.

Los actos jurdicos presuponen una regla que confiere poderes a ciertossujetos para que mediante la realizacin de ciertas acciones produzcandeterminados resultados institucionales (J. Aguil, 2000, 72)Las fuentes-acto son disposiciones documentos dotados de eficacia general-resultado del ejercicio de una competencia.

Segn Aguil (2000, p. 84) en un orden jurdico todas las autoridades crean yaplican normas. Y todas las autoridades, sean polticas o jurisdiccionales, sondelegadas y, por otro lado, el orden jurdico aspira a la unidad de contenidosnormativos.Respecto a las autoridades polticas conviene abandonar el paradigmarepresentado por la oposicin entre creacin y aplicacin de normas.Para definir la posicin institucional de cualquier autoridad jurdica hay quetomar en consideracin cules son sus poderes (qu le es posible hacer) ycules son sus deberes (que le est permitido hacer)Dentro del marco establecido por las normas superiores cada autoridadjurdica puede ir cerrando (determinando) el contenido del orden jurdico.

LA CONSTITUCIN.

9Aproximacin al concepto de Constitucin

Como ocurre con muchas instituciones jurdicas una de las tareas mscomplejas es establecer una delimitacin previa de su concepto. Todos losautores coinciden en este punto la sealar que no cabe una respuesta general ala idea de Constitucin, puesto que este concepto depende de factoreshistricos. Como indica Aja las posiciones y fuerzas polticas, el pas encuestin, las estructuras econmicas y culturales y las transformaciones de lasociedad de que se trate producen conceptos diversos de Constitucin.

Abordaremos esta cuestin atendiendo bsicamente a las caractersticas que seatribuyen a los diversos conceptos de constitucin y a las funciones quedesempean.

1. El carcter poltico o jurdico de la Constitucin.En este sentido se ha formulado dos concepciones distintas de la idea deConstitucin. De un lado, la Constitucin como documento con un significadobsicamente poltico y de otro, la Constitucin como institucin o realidadnormativa.En virtud del primer planteamiento la Constitucin es slo una norma deorganizacin de los poderes del Estado. Histricamente los textosconstitucionales surgen en el siglo XVIII, tanto en estados Unidos como enFrancia, como expresin de un pacto poltico y social que giraba en torno a laorganizacin del estado y el reconocimiento de los derechos individuales. Portanto, nacen con la finalidad de regular el funcionamiento institucional delEstado y las relaciones entre ste y sus ciudadanos. Pero la evolucin posteriora lo largo del s. XIX devalu esta pretensin normativa, lo que condujo a unacomprensin de las constituciones como meros textos programticos, cuyanaturaleza no pas de ser la de principios orientadores de la accin poltica.Por consiguiente y aunque no ha sido un proceso uniforme, porque elconstitucionalismo norteamericano, en este sentido, era una excepcin, elconstitucionalismo europeo atraves durante todo el siglo XIX una fase en laque la Constitucin se limitaba a ofrecer establecer un marco poltico yprogramtico de pautas para los poderes del estado y no era considerada comouna norma jurdica vinculante para dichos poderes (De Otto, Garca deEnterra)

Desde el segundo punto de vista la Constitucin es adems una autnticanorma jurdica que se impone a todas las dems directamente, sin necesidad

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de interpositio legislatoris (Garca de Enterra). Afirmar que la Constitucines norma jurdica significa que es una norma que los poderes pblicosencargados de aplicar el Derecho estn obligados a seguirla. Por tanto, que laConstitucin es autntico derecho integrado en el ordenamiento jurdico y quedebe ser aplicado como tal

Ahora bien, la idea de que la Constitucin es una norma jurdica puede irunida a una segunda caracterstica que hace referencia a la posicin de lanorma constitucional en el ordenamiento jurdico. Es decir, la Constitucinpuede ser norma jurdica y, adems, la norma jurdica suprema. Esto es normaque se impone a todos y a la que todo el ordenamiento jurdico quedasometido. Sin perjuicio de que volvamos sobre este aspecto en el siguienteapartado, la posicin superior de la Constitucin deriva de ser una normaemanada directamente del poder constituyente. Esto es posible si se parte de ladistincin entre poder constituyente y poder constituido, es decir, entre unpoder originario y absoluto y un poder limitado y, por tanto, el poderconstituyente produce una Constitucin a la que deben someterse todos lospoderes institucionales, incluido el legislador.Esta segunda concepcin est hoy plenamente aceptada en elconstitucionalismo europeo.

2. Constitucin en sentido material y formal.La constitucin en sentido material se entiende en tanto que conjunto denormas fundamentales. Es decir, cuando la Constitucin es fuente originariadel derecho puede afirmarse que ocupa una posicin distinta y superiorrespecto de otras normas y tal superioridad puede ser entendida en sentidomaterial.Esto significa que uno de los sentidos que cabe atribuir a la Constitucin es laidea de conjunto de normas fundamentales que identifican y caracterizan acada sistema jurdico.As, pueden ser consideradas normas fundamentales:(a) Las normas que disciplinan la organizacin y el ejercicio del poder estatal,

la menos, en sus elementos bsicos. La Constitucin es as una norma queregula la estructura, competencias y procedimientos de las instituciones ypoderes del Estado

(b) Las normas que regulan los derechos fundamentales. Esta es unacaracterstica exclusiva del constitucionalismo actual. En relacin con losderechos fundamentales si bien su enunciado constitucional comienza aproducirse en textos constitucionales anteriores, no ser hasta despus dela segunda guerra mundial cuando se articularn definitivamente. La

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garanta constitucional de los derechos se produce indisolublemente unidaa la atribucin de rango normativo a la Constitucin.

(c) las normas que expresan los valores o principios que informan elordenamiento jurdico en su conjunto.

(d) las normas que regulan la creacin del derecho. As se explica que lasnormas que regulan cmo se produce el Derecho se considerenmaterialmente constitucionales, aun cuando no se encuentren todas ellasreunidas en el texto de la Constitucin. La Constitucin, en este sentido,establece el sistema de fuentes del derecho y ella misma es la norma bsicasobre la produccin jurdica

Constitucin en sentido formal significa que es la norma jerrquicamentesuperior de todo el ordenamiento. Desde el punto de vista formal se hacereferencia a la Constitucin en tanto que documento normativo especial ysolemne, norma jurdica que ocupa el lugar ms elevado de la jerarquanormativa, que no puede ser derogada o modificada por normas inferiores.

Teniendo en cuenta este punto de partida es posible afirmar que laConstitucin que, en sentido formal, es la norma superior del ordenamientojurdico lo es en dos sentidos. Segn el primero, es superior de acuerdo con elprincipio de jerarqua normativa, segn el cual es superior la norma quecondiciona la produccin de otra y la Constitucin es superior a cualquier otra.En virtud del segundo, la Constitucin es superior por su fuerza o eficaciajurdica. Este principio significa que cada forma o tipo normativo tiene unacapacidad para incidir en el ordenamiento jurdico creando o modificandoDerecho (M. Gascn). El mayor o menor grado de fuerza normativa dependede la rigidez o flexibilidad, como veremos en el siguiente apartado.

El constitucionalismo europeo actual se caracteriza, en trminos generales, poratribuir a la Constitucin las dos caractersticas: ser la norma jerrquicamentesuperior del ordenamiento y la norma bsica material. Pero puede ocurrir quetambin que un sistema jurdico no establezca diferencias formales entre laConstitucin y las leyes.

Cuando la Constitucin es la norma superior de un ordenamiento jurdico ensentido material y formal cumple dos condiciones: por un lado, es elaborada,como hemos sealado, por un poder distinto el poder constituyente- a aquelque elabora las leyes que est instituido por la propia Constitucin. Por otrolado, institucionaliza una jurisdiccin constitucional que confronta laadecuacin de las normas con fuerza de ley a la Constitucin.

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3. Constituciones rgidas y flexibles.Como hemos sealado, la Constitucin en sentido formal se distingue del restode documentos normativos en virtud de un rgimen jurdico especial.Se denomina flexible a la Constitucin formal que puede ser modificada por elpoder legislativo ordinario y siguiendo el mismo procedimiento de formacinde la ley.En consecuencia, en los regmenes constitucionales flexibles la constitucin ylas leyes se encuentran en el mismo plano, estn dotadas de la misma fuerzao eficacia. Esto significa que los conflictos entre ellas se resuelvenaplicando el principio cronolgico, segn el cual prevalece la norma posterior.Si la Constitucin es flexible, una ley ordinaria cuyas disposicionescontravengan la constitucin es considerada como una revisin o derogacinde la constitucin, pero no como una violacin de la misma (Guastini).

La Constitucin formal rgida hace referencia a su funcin de fuente deDerecho que se distingue del resto de las fuentes en virtud de su supremaca,de su posicin en la jerarqua de fuentes y de su fuerza. Esto significa, de unlado que las normas constitucionales no pueden ser modificadas a travs de lasleyes, sino a travs de un procedimiento ms complejo (agravado) que elprocedimiento de formacin de las leyes ordinarias.De otro lado, significa que la conformidad con la Constitucin es unacondicin necesaria de la validez de la ley. De forma que, una ley ordinariaque disponga algo contrario a la Constitucin es considerada una leyinconstitucional, es decir, invlida.En este caso, la rigidez hace referencia a las dos condiciones antesmencionadas: procedimiento especial de revisin de la constitucin einstitucionalizacin de una forma de control de constitucionalidad.En este segundo supuesto, es posible establecer un control de dos tipos: bieninstitucionalizar un rgano investido de poder para controlar la conformidadde las leyes a la Constitucin con carcter previo a su promulgacin, de formaque si se declara inconstitucional la ley no puede entrar en vigor. O bien atravs de un rgano de control investido de capacidad para controlar laconformidad de la ley a la Constitucin despus de la promulgacin de la ley yautorizado a anular la ley contraria a la constitucin con carcter general oerga omnes .La Constitucin espaola de 1978 es un ejemplo de Constitucin rgida entanto que est dotada de una doble garanta: prev un especial procedimientode revisin constitucional y, por otro lado, prev un control de

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constitucionalidad de la ley con posterioridad a su promulgacin, a travs deun rgano especial: el Tribunal Constitucional.

4. La Constitucin como criterio de legitimidad.

La Constitucin no slo regula derechos y libertades fundamentales, as comolos rganos y poderes del estado sino que plasma y proyecta hacia la realidadsocial un conjunto de ideas bsicas que recorren todo el texto constitucional yexplicitan el acuerdo bsico de orden valorativo que se consideraimprescindible y a la vez fundamental para la configuracin misma del estadoy la sociedad.

En este sentido, y siguiendo la tradicin del constitucionalismo, laConstitucin representa una toma de posicin valorativa, un conjuntonormativo coherente, cuya coherencia deriva de que sus mandatos responden aunos principios comunes ordenadores. No es pues una norma neutra cuyosprocedimientos pueden orientarse a cualquier fin.

Por el contrario, la Constitucin en tanto que norma jurdica y norma supremaen sentido material y formal incorpora criterios de legitimidad formales ymateriales. En el orden formal, bsicamente a travs del principio deconstitucionalidad y el principio de legalidad, en virtud del cual todo poderpblico est subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan susformas de ejercicio y cuya observancia se encuentra sometida a control delegitimidad por parte de jueces separados del mismo e independientes. En elorden material, por la orientacin de todos los poderes del estado la serviciode la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante laincorporacin en la Constitucin de la prohibicin de lesionar derechos delibertad y de la obligacin de dar satisfaccin a los derechos sociales. Laprimera de estas condiciones representa la fuente de legitimacin formal decada poder y la segunda, su fuente de legitimacin sustancial (Ferrajoli).

3.2 Hechos jurdicos, fuentes-hecho y costumbres jurdicas

Los hechos jurdicos presuponen una regla puramente constitutiva:Si se da el estado de cosas X, entonces de produce el resultado institucionalRHay que resolver la cuestin del cul puede ser el contenido de X.

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Para poder hablar de fuente-hecho debemos encontrarnos con un resultadoinstitucional que tenga eficacia general, puesto que hablamos de Derechoobjetivo como conjunto de normas generales.Por ello el paradigma de fuente-hecho es la costumbre jurdica.Cuando hablamos de costumbre jurdica nos referimos a normas sociales, peroesto no significa que aceptemos como fuente cualquier hecho social, auncuando sea inconstitucional, si consigue imponerse, a travs del principio deefectividad del Derecho

La costumbre jurdica:La repeticin ms o menos constante de un comportamiento por parte de unsujeto, se considera un hbito.Cuando ese hbito es compartido durante un cierto tiempo por los individuosde una comunidad, se considera como un hbito social.Cuando, como consecuencia del incumplimiento con respecto al modelo, segeneran reacciones crticas y actitudes de rechazo, pues se considera que sefrustran expectativas e intereses legtimos, se afirma que el modelo deconducta constituye una regla social. (R. Guibourg, (1996, 181)

El problema es determinar cundo una regla social o norma consuetudinariapuede ser considerada una costumbre jurdica.

Tradicionalmente cuando se habla de la costumbre como fuente en relacincon la ley da lugar a tres tipos de costumbre:

1. Costumbre contra legem: debemos excluirla como fuente del Derecho,pues sera un derecho contrario al derecho que slo encontrara sujustificacin en el principio de eficacia del Derecho

2. Costumbre secundum legem, es la costumbre a la que hace referenciadirectamente alguna disposicin legal expresa. Por ejemplo, el artculo1.574 del Cc establece lo siguiente: Si nada se hubiere pactado sobre ellugar y tiempo del pago del arrendamiento, se estar, en cuanto al lugar,a lo dispuesto en el artculo 1.171; y, en cuanto al tiempo, a lacostumbre de la tierra

En este caso la juridicidad de la costumbre viene establecida directamentepor el la ley. Se trata de una remisin explcita que el orden jurdico hace auna normativa concreta.

3. Costumbre praeter legem que es la costumbre considerada como fuentedel derecho diferenciada de las dems

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En este caso es cuando nos preguntamos cundo una regla social puedeser considerada una costumbre jurdica? Pues las normas que se remiten aella no establecen o determinan los criterios para saber cundo la existenciade una regla social produce el resultado institucional costumbre jurdica.

Esta imprecisin ha tenido como consecuencia que estos requisitos ocriterios han quedado en manos de la elaboracin doctrinal yjurisprudencial.

La doctrina jurdica propone dos elementos como constitutivos de lacostumbre jurdica:1. El usus o elemento externo y material. La repeticin general, uniforme,

constante, frecuente y pblica de cierta conducta.2. La opinio o elemento interno que hace referencia a la conciencia de

obligatoriedad.En tanto que conciencia de obligatoriedad este elemento es comn a todanorma social, pues sin este elemento no lo sera. Para matizar esta idea sehan introducido dos formas de interpretacin:La primera exige la conciencia de obligatoriedad jurdica. Pero esto suponesostener que el criterio de juridicidad es previo o anterior al sistemajurdico, pues la juridicidad no proviene del reconocimiento por el sistemade fuentes, sino del contenido mismo de la prctica.La segunda consiste en afirmar que las costumbres jurdicas son aquellasreglas sociales a las que los jueces reconocen carcter jurdico. Aqu semodifican los sujetos de la opinio, puesto que el criterio de juridicidad noes la opinio de los sujetos que participan en la prctica social, sino losjueces.Esto no modifica la cuestin principal que es esta: cundo un juez tiene eldeber de reconocer que una regla social es una costumbre jurdica.

Hemos de observar que a toda costumbre jurdica le subyace un juicio derelevancia jurdica fundado en la idea de coherencia normativa (Aguil,93)El problema que plantea la costumbre exige separar o distinguir entrereglas sociales irrelevantes para el Derecho y las relevantes. Junto al usus ya la opinio hay que incluir un juicio de relevancia jurdica basado en la ideade coherencia.

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El Derecho no aspira slo a la unidad de autoridades, sino tambin a launidad de contenidos normativos. Aqu encuentra su sentido el criterio decoherencia.Primero hay que distinguir entre consistencia normativa y coherencianormativaDos normas son consistentes cuando entre ellas no se da una contradiccinlgica. La contradiccin lgica se produce cuando el cumplimiento de unade ellas supone necesariamente el incumplimiento de la otra.La inconsistencia quiebra la unidad de contenidos del Derecho y loscriterios de resolucin de antinomias operan para restaurar o reconstruirdicha unidad

La idea de coherencia o congruencia no es una cuestin puramente lgica.Pensemos que las normas regulativas pueden ser vistas no slo como guasde la conducta, sino tambin como instrumentos para la proteccin y/opromocin de ciertos bienes o valores jurdicos.Las normas regulativas estn dotadas de un sentido que no se agota en elestablecimiento de deberes. Por tanto, nuestros juicios sobre lacompatibilidad de las normas regulativas no se limita a constatar laconsistencia entre ellas (la compatibilidad de deberes), sino tambin lacoherencia (la compatibilidad entre los propsitos protectores de esasnormas y la compatibilidad entre los deberes y los propsitos protectores)Cuando nos planteamos la unidad de contenidos del Derecho podemosverlo como consistencia (unidad de deberes) o como coherencia (unidad depropsitos, unidad prctica)Caractersticas:-La coherencia es una cuestin de grado, no de todo o nada-La coherencia tiene que ver con aquello que nos permite ver el derechocomo una unidad dotada de un sentido protector o promocional de ciertosbienes-La coherencia se nos presenta como un criterio de correccin respecto detodas aquellas operaciones jurdicas que consisten en una extensin(analoga) o una contraccin (a contrario) de las normas regulativas.Desde el punto de vista argumentativo, la coherencia remite a argumentossustanciales y valorativo, no a argumentos formales.Finalmente, cuando se alega una costumbre jurdica qu deber probarquien la alega, qu deber verificar quien reconoce una costumbre jurdica:Primero: que nos encontramos ante una regla social (concurrencia de ususy opinio)Segundo: que dicha regla no es inconsistente con otras normas jurdicas

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Tercero: deber mostrar que es relevante para el Derecho. Por lo tanto queel contenido de la relacin social se refiere a una relacin jurdica, a unarelacin ya constituida como jurdica por el Derecho y que es coherentecon los principios y valores que trata de proteger el propio Derecho.Se trata de mostrar que si no se tiene en cuenta la regla social en cuestinse frustrara un valor o un bien reconocido por el propio orden jurdico.

La costumbre es Derecho recibido y no es Derecho delegado. Es decir, noes el resultado del ejercicio del ningn poder normativo. Se trata ms biende un hecho social, de la generacin espontnea de reglas de conductaindependiente del Derecho, pero que este constituye como hecho jurdico.La expresin fuentes-hecho expresa dos ideas importantes:En cuanto es un fenmeno de recepcin de normas por parte del sistemajurdico produce una combinacin de una regla puramente constitutiva quereconoce el hecho productor de normas (ya sea la generacin espontneade reglas sociales como en la costumbre- ya sea la produccin deliberadade reglas por parte de otro orden jurdico distinto del orden de referencia,etc.) y un juicio normativo de relevancia fundado en la idea de coherencia.

Las normas provenientes de autoridades jurisdiccionales.

La cuestin que se plantea aqu, como afirma Aguil (p. 102 y ss) es larelativa a la creacin de normas de origen judicial. Cuestin que hay queseparar ntidamente de la que versa sobre el modelo de juez ideal.Esto tiene que ver con el hecho de que el proceso de aplicacin del Derechoobjetivo contribuye a la conformacin del mismo.El problema para la teora del Derecho y para la teora de las fuentes serexplicar cmo se produce esta contribucin.

Comencemos por afirmar que lo que hacen los jueces es dictar sentencias. Lapropiedad de dictar sentencias es definitoria de su posicin dentro del ordenjurdico y si existen normas de origen judicial lo sern, como consecuencia dedictar sentencias.

Podemos examinar la sentencia desde dos puntos de vista, como resultadoinstitucional y como documento normativo.

La sentencia como resultado institucional:La sentencia es un acto jurdico y tiene las propiedades de los actos jurdicos:

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(a) presupone una regla que confiere a ciertos sujetos (los jueces) poderpara producir los resultados institucionales que llamamos sentencias.

(b) Estos resultados institucionales son siempre intencionales u pueden servistos como declaraciones de voluntad de los sujetos titulares de esospoderes

(c) El juicio de validez sobre el resultado institucional sentencia sedisocia en trminos de existencia y de legitimidad o correccin

Los jueces, al igual que los titulares de los poderes normativos que hemosllamado fuentes-acto, son autoridades jurdicas.Lo que tienen en comn las sentencias con las fuentes-acto es que los titularesde todos esos poderes normativos son autoridades: se les reconoce poder paradecir a otros cmo deben comportarse lo quieran o no, sin el concurso de suvoluntad.

La sentencia como documento normativoAunque hay muchos tipos de sentencia, haciendo abstraccin de todas ellaspodemos afirmar que tiene dos partes fundamentales: el fallo y lafundamentacin del falloEl fallo es una decisin que consiste en la emisin de una norma particulardirigida a las partes en el proceso y/o a los rganos de ejecucin con la que setrata de resolver un determinado conflicto jurdico.La fundamentacin es la parte de la sentencia que trata de mostrar que el falloes correcto, que lo justifica.Consta de Hechos probados y Fundamentos de derecho

Los jueces al adoptar el fallo y fundamentarlo proceden a servirse de normasjurdicas preestablecidas y a elaborar un razonamiento para el cual debenconstruir las premisas(la norma de derecho objetivo no es directamente la premisa mayor delrazonamiento. La idea de automatismo aqu oculta las diferencias entre lasnormas de derecho objetivo y la que el juez aplica, y no dejan ver en quconsiste la creacin judicial de normas jurdicas).

Propiedades de las normas de Derecho objetivo o normas generales que el juezdebe aplicar:

(a) son normas condicionales que correlacionan un caso genrico con unasolucin normativa o un supuesto de hecho determinado por unconjunto de propiedades que conforman un caso genrico con una ovarias consecuencias jurdicas.

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(b) Son normas jurdicas que mantienen relaciones de diversa naturalezacon otras normas de Derecho objetivo

(c) Las consecuencias jurdicas que las normas de derecho objetivoestablecen son siempre prima facie, esto es son siempre susceptibles deser derrotadas en el momento de su aplicacin. Por ejemplo porque a laluz del caso y teniendo en cuenta otras normas, algunas resultanderrotadas. Por ello se afirma que no hay derechos y deberes absolutos.

A diferencia de ello, la norma que el juez aplica (la premisa mayor de surazonamiento) no tiene carcter prima facie, sino que es la norma aplicableconsideradas todas las circunstancias, esto es, vistas todas laspropiedades del caso y revisado todo el orden jurdico. En este sentido, laconsecuencia jurdica que ella prev es absoluta, no relativa.La decisin de usar la norma para resolver un caso implica siempre estecambio.Problemas de indeterminacin de los hechos y del Derecho. La resolucinde las indeterminaciones exige una intensa actividad argumentativadestinada a justificar los criterios que se utilizan para resolverlas.

- imprecisiones lingsticas- imprecisiones semnticas- explicitar los principios implcitos- ponderacin de valores jurdicos en conflicto- juicios de relevancia fundados en la coherencia del Derecho

Los criterios que los jueces utilizan para construir la norma del caso, juntocon ella misma, son los candidatos para llegar a ser normas de origenjudicial.

Justificar una decisin en el contexto de la aplicacin del Derecho requierecomo condicin necesaria -aunque no suficiente- la utilizacin comopremisa de una norma universalUniversalidad en sentido lgico o formal: una norma que sea formulable entrminos de un cuantificador universal. Es decir, en la forma para todo x,tal que x rena las propiedades a, b, c,...)

La universalidad presupone el compromiso de resolver del mismo modo todoslos casos iguales al que se ha decidido.El primer argumento es porque la universalidad puede ser vista comocondicin de posibilidad de cualquier discurso racional, sea este terico oprctico

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Alexy sostiene que si se aplica un predicado F a un hecho (objeto o evento)a se debe estar dispuesto a aplicar F a cualquier otro hecho igual a a en todoslos aspectos relevantes (Teora argumentacin, p. 185).El segundo argumento es porque puede ser vista como condicin de igualdadformal en el mbito normativo.La igualdad formal supone que todos aquellos que se hallen en las mismascircunstancias relevantes deben ser tratados de la misma manera.

Si es cierto que para justificar una decisin un juez tiene que invocar unanorma universal y que ello tiene implicaciones hacia el futuro, entonces eljuez que ha resuelto un caso de cierta manera tiene que estar dispuesto aresolver del mismo modo los casos futuros iguales en sus propiedadesrelevantes al ya decidido.Por ello el juez se encuentra, si el Derecho objetivo ha permanecido estable,ante tres posibilidades:

(a) resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior(b) mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas, presenta alguna

propiedad relevante que lo hace diferente del anterior y, por tanto,requiere una solucin distinta

(c) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que, enconsecuencia, la norma universal aplicable no es la que all seestableci sino otra alternativa, lo que supone resolver el nuevo caso demanera diferente.

3.4. Derecho implcito: doctrina jurdica y principios generales delderecho

El mtodo jurdico se caracteriza por ser una actividad desarrollada por todoslos operadores jurdicos con el fin de justificar soluciones a casos, justificarsoluciones particulares usando normas generales. No se trata de un mtodo dehallazgo o descubrimiento de soluciones dadas.Como hemos visto, la diferencia entre las normas generales producidas por ellegislador y las normas generales producidas por los jueces radica en que lasprimeras son producto de la voluntad de ciertos sujetos y las segundas sonpercibidas como un producto de la razn, de la elaboracin racional delDerecho (J. Aguil. 130).En este sentido, una teora de las fuentes tiene que tener en cuenta tanto elDerecho explcito como el Derecho implcito, puesto que lo importante de una

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teora de las fuentes es poner en relacin las normas con los procesos de losque ellas son un resultado:Derecho explcito: aquel que es producto de actos normativos realizados porautoridades jurdicasDerecho implcito: aquel que es resultado de la elaboracin racional delDerecho, es decir, producto del mtodo jurdico1.

Cuando, en este contexto, se habla de la DOCTRINA JURIDICA no se hablade los tericos del derecho como autoridades jurdicas, sino en la labor demediacin que realizan los dogmticos entre la generalidad de las normasjurdicas explcitas y las soluciones a los casos particulares. En este sentido,extraen y justifican conclusiones normativas que se presentan comoexplicitaciones del Derecho implcito y son o pretenden ser el resultado de laelaboracin racional del Derecho explcito. La utilidad de la dogmticaconsiste en justificar soluciones a partir de elaboraciones tericas de formaque se resuelvan ms casos y se resuelvan mejor que sin las teoras jurdicasen cuestin.

El mtodo jurdico tiene una serie de rasgos que nos interesan aqu:1. La argumentacin juega un papel central en todas las operaciones de

aplicacin del derecho que no son meramente subsuntivas (extensin delas normas (analoga), restriccin (a contrario), seleccin (reduccin alabsurdo). Es decir, el mtodo jurdico consta de operaciones queconsisten en justificar conclusiones y tambin en justificar premisas.

2. La nocin de Derecho implcito o de normas que son producto de laelaboracin racional, slo tiene sentido en contextos en los que se tratade resolver casos usando normas jurdicas

3. Las nociones de consistencia y coherencia del derecho suelen usarsecomo criterios centrales para la aceptacin (justificacin) de normasimplcitas (premisas normativas que deben ser justificadas)

La cuestin es que necesitamos poder explicar que si el Derecho es unconjunto de normas de orgenes diversos, la solucin de un caso debe ser lasolucin segn el Derecho, para el caso, el Derecho tiene que hablar con

1 Expresiones utilizadas por los juristas cotidianamente ponen de relieve la presencia deDerecho implcito:en consecuencia, debe presumirse que el legislador ha ordenadohabr que concluir que tambin est permitidodeber considerarse incluido en al normatcitamente se ha dispuesto que

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una sola voz, se trata de reconstruir el derecho como una unidad prctica(orientadora de la conducta y de valor/justificacin)

Algunas ideas resumen:1. Para la teora de las fuentes del Derecho, donde lo fundamental radica

en poner en conexin las normas jurdicas con los procesos de los queellas son un producto o un resultado, da lo mismo hablar de mtodojurdico (proceso) o de derecho implcito (resultado)

2. Por derecho implcito hay que entender normas que no son merasconsecuencias lgicas, ni meros productos de actos de voluntad

3. No se puede dar cuenta de las normas implcitas de una manerasatisfactoria, ni de las operaciones del mtodo jurdico para justificarlas,sin tomar en consideracin la dimensin valorativa del Derecho

4. Dos normas son consistentes entre s cuando son compatibles entrminos de gua de la conducta: cumplir con una no implica incumplirla otra, y viceversa.

5. Dos normas son coherentes entre s cuando son compatibles en trminosde evaluacin de la conducta: realizando la conducta justificada por unade las normas no se lesiona el bien que trata de proteger o promocionarla otra y viceversa.

6. Lo relevante para el mtodo jurdico no es que todas las normas deDerecho objetivo sean consistentes y coherentes entre s, lo que nopuede ocurrir, sino que en relacin con un caso el Derecho resulteunitario en trminos de gua y de valoracin de la conducta. Es posiblehacer hablar al Derecho con una sola voz.

7. La consistencia y la coherencia son requisitos para la justificacin oaceptacin de las normas implcitas. Pero no con todas y cada una de lasnormas explcitas, sino de la norma con la unidad del derecho comogua y valoracin de la conducta.

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Referencias bibliogrficas:AGUIL, J. Teora general de las fuentes del Derecho y del orden jurdico,Barcelona, Ariel, 2000AJA, E, Introduccin la concepto actual de Constitucin en Qu es unaConstitucin de F. Lassalle, Barcelona, Ariel, 1987 (2)

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