Catalogação da Publicação na Fonte - monografias.ufrn.br · A Constitucionalidade da Uber à...
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
JENNIFER LARA DA PENHA ANDRADE
A CONSTITUCIONALIDADE DA UBER À LUZ DOS PRINCÍPIOS E
FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
NATAL / RN
2017
JENNIFER LARA DA PENHA ANDRADE
A CONSTITUCIONALIDADE DA UBER À LUZ DOS PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS
DA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
Trabalho de conclusão apresentado ao Curso
de Pós-graduação em Direito Administrativo
sob a orientação do Professor Me. Ricardo
César Ferreira Duarte Junior como requisito
parcial para obtenção do título de especialista
em Direito Administrativo, do Centro de
Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade
Federal do Rio Grande do Norte.
Orientador: Me. Ricardo César Ferreira Duarte Junior.
Natal / RN
2017
JENNIFER LARA DA PENHA ANDRADE
A CONSTITUCIONALIDADE DA UBER À LUZ DOS PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS
DA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
graduação em Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Norte, como requisito para a
obtenção do título de Especialista em Direito
Administrativo.
Orientador: Ricardo César Ferreira Duarte Junior.
Aprovado em: 13/12/2017.
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN.
Sistema de Bibliotecas - SISBI.
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do CCSA.
Andrade, Jennifer Lara da Penha.
A Constitucionalidade da Uber à luz dos princípios e fundamentos da ordem
econômica brasileira/ Jennifer Lara da Penha Andrade. - 2017.
51f.: il.
Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal
do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-
Graduação em Direito. Natal, RN, 2017.
Orientador: Prof. Me. Ricardo César Ferreira Duarte Júnior.
1. Livre concorrência - Monografia. 2. Uber - Serviço de táxi – Monografia. 3.
Livre exercício - Profissão - Monografia. I. Duarte Júnior, Ricardo César Ferreira. II.
Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RN/BS/CCSA CDU 34:339.1
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 9
2 O SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL E O TRANSPORTE INDIVIDUAL DE
PASSAGEIROS ...................................................................................................................... 11
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO ..................... 13
2.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO ........................................................................ 17
2.3 CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ............ 21
3 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ................................. 26
3.1 CONCEITO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO ................... 27
3.2 SERVIÇOS DE INTERESSE ECONÔMICO COLETIVO .......................................... 28
3.3 OS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA ............................................................. 29
3.4 PRINCÍPIO DA LIVRE-INICIATIVA .......................................................................... 30
3.4.1 Princípio da Subsidiariedade ................................................................................ 32
3.5 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ................................................................. 33
4 DA LEGALIDADE E REGULAMENTAÇÃO DA UBER ............................................. 36
4.1 NATUREZA JURÍDICA DO UBER E DO TÁXI ........................................................ 37
4.2 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR O TRANSPORTE INDIVIDUAL PRIVADO DE
PASSAGEIROS .................................................................................................................... 42
4.3 A UBER E A LIVRE CONCORRÊNCIA ..................................................................... 46
5 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 50
AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus, por me dar a oportunidade de poder estudar;
Aos meus pais, por todo apoio emocional e financeiro durante toda vida, assim, como
todos os conhecimentos repassados, afinal, uma boa educação começa em casa, com uma
excelente base familiar;
Ao meu irmão, por ser um exemplo de ser humano e excelente profissional em sua
área, alguém que me inspira pela inteligência e capacidade, e, além disso, por ter sido muitas
vezes, meu professor na época do ensino fundamental e médio;
Ao meu orientador, Ricardo César Ferreira Duarte Junior, que desde da graduação me
influenciou por ser um exemplo na vida acadêmica e um profissional de grande competência;
A todos os professores do curso de Pós-graduação em Direito Administrativo da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN);
À Victor, meu namorado, por todo seu amor, compreensão e motivação;
Às minhas amigas que conheci durante o curso, em especial à Bárbara Borges e
Natália Vasconcelos, por terem sido as melhores amigas neste ano, também, à Sammara
Guerra, Giselle Draeger, Marcela Jácome e Carolina Bonelli, pela amizade, conversas e
conhecimentos compartilhados quando realizávamos reuniões para discutir os trabalhos em
grupo;
Enfim, a todos os meus amigos e colegas da turma de Direito Administrativo,
composta por pessoas extremamente qualificadas e diferenciadas, que contribuíram, direta ou
indiretamente, para a realização desse trabalho, que, sem dúvida, é a realização de um sonho.
RESUMO
O presente trabalho tem como intuito analisar a problemática surgida com a introdução do
aplicativo Uber no Brasil que acabou gerando protestos, críticas, agressões, discussões no
legislativo, e, até mesmo, pressão política para eliminar a atuação da empresa no país, dando
início a um grande debate a respeito da legalidade do serviço, bem como da necessidade, ou
não, da regulamentação de sua atividade. Dessa forma, com base nos princípios
constitucionais da livre concorrência e da livre inciativa tem-se como objetivo principal
verificar a Constitucionalidade do serviço prestado pela Uber. Além disso, investigar em qual
categoria o serviço da Uber e dos táxis se enquadra. Averiguar, se a atividade prestada pelos
taxistas e motoristas da Uber é serviço público, atividade de relevante interesse coletivo ou
atividade econômica stricto sensu. No tocante a competência legislativa com relação à matéria
de regulação do trânsito, verificar a competência da União, dos Estados, Distrito Federal ou
Municípios em legislar o transporte privado individual de passageiros, e, por fim, discorrer
acerca dos pontos contrastados da concorrência desleal.
Palavras-chave: uber; serviço de táxi; livre exercício de profissão; livre concorrência.
ABSTRACT
This paper aims to analyze the problems that arose with the introduction of the Uber
application in Brazil, which led to protests, criticisms, aggressions, discussions in the
legislature, and even political pressure to eliminate the company's operations in Brazil. a great
debate about the legality of the service, as well as the necessity, or not, of the regulation of its
activity. Thus, based on the constitutional principles of free competition and free initiative,
the main objective is to verify the constitutionality of the service provided by Uber. Also,
investigate in which category the service of Uber and the taxis fits. Find out if the activity
provided by taxi drivers and Uber is public service, activity of relevant collective interest or
economic activity stricto sensu. Regarding the legislative competence regarding the matter of
traffic regulation, verify the competence of the Union, the States, Federal District or
Municipalities to legislate individual private passenger transport, and finally, to discuss the
contrasted points of unfair competition.
Keywords: uber; taxi service; free exercise of profession; free competition.
9
1 INTRODUÇÃO
A Uber como a principal ofertante do serviço de transporte individual mundial, foi
lançada em 20091 nos Estados Unidos e encontra-se no Brasil desde maio de 2014,
disponibilizando através de uma plataforma simples, um meio inovador de transporte
individual de passageiros, o qual indica através da geolocalização os carros da empresa que se
encontram na região, conectando motoristas particulares e clientes previamente cadastrados,
interessados em se locomover pelas cidades.
Diante da crise de mobilidade urbana, a Uber – atualmente com 13 milhões de
usuários no Brasil2 – 99POP, Cabify e os demais aplicativos alternativos de transporte
individual de passageiros, surgiram justamente com o intuito de criar formas possíveis de
melhorar o sistema de transporte, tendo se mostrado um modelo muito eficiente, conquistando
um enorme número de usuários em todo o mundo, principalmente em razão do preço
acessível, a segurança e ao conforto.
Todavia, em alguns países, mais especificamente, no Brasil, essa solução tecnológica
acabou gerando protestos, críticas, agressões, discussões no legislativo, e, até mesmo, pressão
política para eliminar a sua atuação no país. Dessa forma, as atividades da Uber e dos seus
motoristas vêm sofrendo contestações judiciais e extrajudiciais, oriundas de pessoas,
entidades ou forças políticas ligadas aos taxistas e aos proprietários de frotas de táxi, dando
início a um grande debate a respeito da legalidade do serviço, bem como da necessidade, ou
não, de sua regulamentação.
Os taxistas alegam que as atividades da Uber seriam ilegais, uma vez que, são voltadas
à prestação de serviço de transporte público individual de passageiros, e, que, por não
seguirem a legislação que disciplina a atividade dos taxistas, estariam praticando concorrência
desleal, por estabelecer preços inferiores e não haver previsão de pagamento de qualquer taxa
para seu exercício, isto é, os taxistas sentem-se prejudicados, pois consideram que a Uber
estaria praticando atividade de transporte público individual de forma “clandestina”3.
1 LINS, Elaine Braga Martins Ribeiro. A intervenção estatal no domínio econômico e o aplicativo Uber no
brasil (state intervention in the economic field and the uber app in brazil). Revista Jurídica. vol. 04, n°. 45,
Curitiba, 2016. pp.832-864 DOI: 10.6084/m9.figshare.4659416. p. 834. 2 Uber tem 13 milhões de usuários no Brasil. Estadão. Disponível em:
<http://link.estadao.com.br/noticias/geral,uber-tem-13-milhoes-de-usuarios-no-brasil,70001726602>. Acesso
em: 10 nov. 2017. 3 SARMENTO, Daniel. Ordem Constitucional Econômica, Liberdade e Transporte Individual de
Passageiros: O “caso Uber”. Rio de Janeiro: 2016. Disponível em:
<https://pt.scribd.com/document/273284827/O-Caso-Uber-Daniel-Sarmento>. Acesso em: 18 mar. 2017. p. 03.
10
Por outro lado, a Uber relata que seus motoristas são empreendedores individuais que
utilizam a plataforma em um sistema de economia compartilhada, sendo um serviço de
transporte individual privado de passageiros, diferente do serviço prestado pelos taxistas, que
se enquadra no serviço de transporte público individual de passageiros sujeito a
regulamentação estatal, e, que, o serviço não é aberto ao público, como o táxi, afinal, há
autonomia da vontade do motorista para recursa da corrida, tratando-se de uma atividade
regida pela livre iniciativa e pela livre concorrência.
Acerca do impasse em questão, pretende-se abordar os serviços públicos e os seus
meios de prestações da concessão, permissão e autorização, logo em seguida, o conceito de
atividade econômica stricto sensu, as atividades de interesse coletivo e os princípios da ordem
econômica. Após a noção desses aspectos, analisar-se-á a legalidade da Uber no Brasil, a sua
natureza jurídica – transporte público ou individual de passageiros – e, averiguar, se, a
atividade prestada por cada um é serviço público, atividade de relevante interesse coletivo ou
atividade econômica stricto sensu.
Além do mais, verificar-se-á a respeito da necessidade, ou não, de regulamentação,
assim como, da legalidade, da atividade realizada pelos motoristas da empresa Uber. Ao final,
no tocante a competência legislativa quanto matéria de regulação de trânsito, demostrar-se-á
se é competência da União, dos Estados, Distrito Federal ou Municípios legislar a respeito do
da atividade realizada pelos aplicativos de transporte individual, e, discorrer acerca dos pontos
contrastados da concorrência desleal.
Em síntese, busca-se realizar um estudo jurídico, de modo a definir pressupostos
basilares para o entendimento da matéria, todavia, não com o intuito de esgotar o tema com
precisão, haja vista, a complexidade do conteúdo. Por fim, para a elaboração do trabalho,
utilizou-se o método indutivo, com procedimento monográfico, além da técnica de pesquisa
por documentação indireta, por meio de consulta bibliográfica, pesquisa jurisprudencial e
legislativa.
11
2 O SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL E O TRANSPORTE INDIVIDUAL DE
PASSAGEIROS
Os serviços públicos são atividades que podem variar, conforme o tempo e o lugar.
Conforme Dinorá Grotti, em sua monografia sobre serviço público: “Cada povo diz o que é
serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço
público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu papel”, e, acrescenta ainda, que,
“É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na
jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico”4.
Na maioria dos países, o serviço público é previsto através da legislação, todavia, no
Brasil, essa referência encontra-se presente na Constituição. De um modo geral, segundo
Celso Antônio Bandeira de Mello, os serviços públicos serão realizados por entidades
públicas que terão por objetivo satisfazer a população, porém, não há obrigação estatal de
prestá-los diretamente5, podendo simplesmente atribuir a prestação a terceiros, seja através da
concessão ou permissão, ou, ainda, autorização6.
Na Constituição de 1988, estão prescritas duas espécies de serviços públicos que só
podem ser prestados exclusivamente pelo Estado, são os de serviço postal e correio aéreo
nacional (art. 21, X da CF/88). Quanto aos serviços elencados no art. 217, incisos XI e XII
(letras “a” a “f”), a Constituição permite que a União explore o serviço diretamente ou
mediante autorização, diferentemente, do inciso X8.
Há, ainda, uma espécie na qual o Estado é obrigado a prestar por si ou por outrem, seja
através da concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora
(rádio) ou de sons e imagens (televisão), de acordo com o princípio da complementariedade
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud GROTTI, Dinorá. Curso de direito administrativo. – 29. ed. rev.
e atual. até a emenda Constitucional 68 de 21.12.2011 – São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 687. 5 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 702. 7 Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 8, de 15/08/95); b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a
navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos,
fluviais e lacustres; 8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 702.
12
dos sistemas privado, público e estatal (art. 223, caput, da CF/88). Dessa forma, o Estado não
pode se omitir de atuar diretamente nesses setores, nem deixar de concedê-los, sob pena de
faltar um dos elementos do trinômio constitucional supramencionado9.
Por fim, existem cinco espécies de serviço que o Estado tem a obrigação de prestar,
mas sem exclusividade, podendo ser através de concessão, autorização, permissão ou por
meio da iniciativa privada, são eles: educação, saúde, previdência social e rádio difusão
sonora de sons e imagens10. Em síntese, de com a Constituição, todos os demais serviços
públicos, previstos no art. 21, XI e XII, podem ser prestados mediante administração direta ou
indireta ou podem ser transferidos a entidade privada, através da concessão ou permissão,
exceto, àquele estabelecido no inciso X.
Ressalte-se, que para doutrina majoritária, a lei pode, assim como, a Constituição,
caracterizar uma atividade como serviço público por meio do que se denomina de publicatio
ou publicização. Dessa forma, a iniciativa privada, para realizar serviço postal e correio aéreo
nacional (art. 21, X da CF/88), por exemplo, precisaria de expressa determinação legal. Não
há “reserva de Constituição” para a criação de serviços públicos, embora existam limites
constitucionais intransponíveis a esta atividade do legislador11.
Para a posição minoritária, uma lei infraconstitucional que estabeleça serviço público
pode acabar restringindo a livre iniciativa e a livre concorrência, ofendendo a supremacia da
Constituição. Assim, com relação à corrente majoritária, é necessária bastante cautela, uma
vez que, possibilita o legislador infraconstitucional criar leis que instituam monopólios
públicos, porque, além de ofender os princípios da ordem econômica, podem acabar
suprimindo espaço relevante da iniciativa privada12.
Quanto aos transportes, percebe-se, portanto, que não há, na Constituição Federal,
nenhuma referência de que o transporte individual de passageiros seria um serviço público,
apenas que o transporte coletivo é serviço público, de interesse local, de competência
legislativa do município, conforme o art. 30, inciso V da CF/88, é evidente que o transporte
coletivo de passageiros constitui serviço público, não só por expressa determinação
constitucional, como também pelo caráter essencial para a coletividade13. No entanto, indaga-
se: “o mesmo pode ser dito do transporte individual de passageiros? Será que o poder público
9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 702. 10 Ibidem, p. 702. 11 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 18. 12 SAMICO JUNIOR, Paulo. O aplicativo Uber: Um estudo de caso baseado nos princípios e fundamentos
da ordem econômica na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito da Administração Pública Law
Journal of Public of Administration. Ano nº 2 - vol. 1 - Edição nº 2 – jul/dez (2016). Niterói, 2016. ISSN 2447-
2042. p. 137. 13 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 18.
13
tem obrigação de assegurar acesso a carro com motorista para o transporte individual de cada
cidadão?” 14.
Há divergências, porém, adianta-se desde já que o transporte individual, na realidade,
segundo doutrina majoritária, seria uma atividade econômica privada, pautada pelos
princípios da ordem constitucional econômica, que impõem verdadeiros limites à vontade do
legislador de atribuir esta atividade como serviço público15, dessa forma, o Poder Público não
tem obrigação de assegurar o serviço à todos. Nesse sentido, ressalte-se, ainda, importante
decisão do STF, que se manifestou no sentido de que o transporte fluvial de cargas não é
serviço público, por não atender a qualquer necessidade coletiva essencial (RE 220.999-7).
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
Definir serviço público constitui uma tarefa árdua, afinal, sua compreensão sofreu
diversas modificações no tempo e no espaço16. No período do Estado Liberal, na França, a
Escola de Serviço Público liderada por Leon Duguit, desenvolveu as primeiras acepções em
sentido amplo do serviço público abrangendo todas as funções do Estado, chegando ao ponto
de substituir a noção de soberania pela de serviço público17. Assim, conforme Dinorá Grotti, a
base do conceito de serviço público encontra-se no direito francês, com a Escola de Serviço
Público, e, o primeiro a utilizar a expressão, teria sido Rousseau, no Contrato Social:
[...] de um lado, trata-se de atividades destinadas ao serviço público, isto é, ações
através das quais se assegura aos cidadãos a satisfação de uma necessidade sentida
coletivamente, sem que cada um tenha de atendê-la pessoalmente; de outro,
concebe-se como uma atividade estatal que sucede ao serviço do Rei, porque se
operou uma substituição na titularidade da soberania18.
Atualmente, há autores que adotam o conceito amplo, enquanto, outros, optam por um
conceito restrito. No entanto, nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para
sua definição: o material (considera o serviço público como atividade de interesse coletivo), o
subjetivo (o serviço público seria aquele prestado pelo Estado) e o formal (o serviço público
seria exercido sob o regime de direito público)19.
14 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 18. 15 SAMICO JUNIOR, Paulo. op. cit., p. 138. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 27. ed. – São Paulo: Atlas, 2014. p. 102. 17 Ibidem, p. 102. 18 GROTTI apud DI PIETRO, op. cit., p. 100. 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2014, p. 100.
14
Porém, ocorreram ao menos duas dissociações quanto aos três elementos. Primeiro, o
Estado se afastou dos princípios do liberalismo20, passando para o Estado interventivo,
ampliando o rol de atividades próprias que anteriormente eram reservadas somente à
iniciativa privada (serviços comerciais e industriais do Estado). O elemento material, parece
ser o único unânime entre os doutrinadores, independentemente se adotam o conceito amplo
ou o conceito mais restrito21.
O elemento subjetivo, por exemplo, foi afetado, tendo em vista que, as pessoas
jurídicas privadas podem prestar serviço público através da delegação do Poder Público.
Segundo Daniel Sarmento, “o critério subjetivo tornou-se inviável, seja em razão da prestação
de serviços públicos também por particulares, seja pela exploração direta da atividade
econômica em sentido estrito pelo Estado”22.
Houve, também, modificação quanto elemento formal, uma vez que, o serviço público
pode ser prestado sob o regime jurídico público ou privado, inclusive, há doutrinadores que
defendem a teoria de que esse elemento é essencial para a caracterização do serviço público,
como por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello23. Nas palavras do autor, o “elemento
formal, isso é, a submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo,
é o que confere caráter jurídico à noção de serviço público”.
Nessa mesma acepção, para Marçal Justen Filho, “configura-se o serviço público pela
aplicação do regime jurídico de direito público” e “rigorosamente, serviço público sob regime
de direito privado é uma contradição em termos” 24. Dessa forma, para autores como Celso
Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho, o serviço público sempre será prestado sob
o regime de direito público.
Diferentemente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entende que há casos em que o
serviço público será submetido ao regime de direito privado, porém, concorrendo com o
direito público, sendo, portanto, híbrido, admitindo situações em que se aplicará o direito
privado aos serviços públicos, mas nunca de forma integral25. Nesse sentido, ainda, para
Odete Medauar, existe a possibilidade da aplicação de direito privado em serviços públicos
20 SUNDFELD, Carlos Ari et al. Direito administrativo econômico. – 1. ed., 3. tiragem – São Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p. 42. 21 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012. p. 359. 22 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 18. 23 Ibidem, p. 18. 24 JUSTEN FILHO, Marçal apud SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 19. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2014, p. 108.
15
realizado por particulares (que em tese são sujeitos às regras de direito privado), concorrendo
juntamente com o direito público26.
No entanto, conforme Daniel Sarmento, “o foco exclusivo no regime jurídico para a
caracterização do serviço público provocaria uma subversão hierárquica, em detrimento dos
princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência”. Se fosse permitido que o
legislador estabelecesse o regime jurídico do serviço público, consequentemente, autorizar-se-
ia que fossem suprimidos espaços da livre iniciativa e a liberação de monopólios públicos,
como por exemplo, a permissão de comercialização de perfumes, cerveja ou de automóveis, o
que seria um caso de manifesta inconstitucionalidade27.
Em síntese, pelo fato do serviço público nem sempre ser prestado pelo Estado, e, nem
sempre submeter-se ao regime jurídico inteiramente público, surgiu a chamada “crise da
noção do serviço público”28, em meados do século XX, na qual, levou a alteração parcial do
conceito de serviço público, devido ao Estado delegar a execução a particulares por meio dos
contratos de concessão ou por meio de pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas
e sociedades de economia mista)29.
Isto é, os três elementos normalmente considerados pela doutrina para conceituar o
serviço público não são mais essenciais, chegando a faltar um, ou até mesmo dois dos
elementos30. Por influência da Escola de Serviço Público, alguns doutrinadores ainda adotam
o conceito amplo de serviço público que abrange as atividades dos Poderes Legislativo e
Judiciário, porém, para Odete Medauar31, se esta fosse a acepção adequada, todo o direito
administrativo conteria um único capítulo, denominado “serviço público” no qual todas as
atividades da Administração se incluiriam nele.
Acrescenta ainda que, o serviço público, como um capítulo do direito administrativo,
refere-se à atividade realizada pela Administração inserida no Executivo, no que tange à
atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como
por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano. Não se incluindo na acepção técnica
do serviço público as atividades-meio, como a arrecadação de tributos, serviços de arquivo,
limpeza de repartições, vigilância de repartições32.
26 MEDAUAR, Odete. op. cit., p. 347. 27 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 20. 28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 28 ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 110. 29 Ibidem, p. 105. 30 SUNDFELD, Carlos Ari et al, op. cit., p. 43. 31 MEDAUAR, Odete. op. cit., p. 347. 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2015, p. 104.
16
Os conceitos restritos, como o de Celso Antônio Bandeira de Mello, confinam o
serviço público entre as atividades exercidas pela Administração Pública, com exclusão das
funções legislativa e jurisdicional; e, além disso, consideram o serviço público como uma das
atividades administrativas, distinta do poder de polícia do Estado. O autor segue o mesmo
entendimento de Gaston Jèze, isto é, considera que é o Estado que define, através do Poder
Legislativo, qual atividade deverá ser exercida pelo serviço público, desde que respeitados os
limites constitucionais33.
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estrado ou por quem
lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em
favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo34.
O autor considera o substrato material, referente à prestação de utilidade ou
comodidade fruível diretamente pelos administrados e o substrato formal que lhe dar caráter
de noção jurídica em um regime jurídico de direito público. Para Maria Sylvia, o conceito
acaba restringindo a expressão “utilidade ou comodidade material fruível”, sendo considerado
pelo autor apenas àqueles fruíveis diretamente pelos administrados, como, água, transportes,
energia elétrica. Há outras espécies de serviços considerados públicos não usufruíveis
diretamente pela coletividade, à exemplo, dos trabalhos de pesquisa científica que beneficiam
a indiretamente a sociedade35.
Conclui-se, que houve uma ampliação na abrangência da noção de serviço público
para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social, isto é, o conceito não
permaneceu estático no tempo e no espaço, sendo o Estado, por meio de lei, que possui a
função de definir quais as atividades serão consideradas serviço público. Assim, no direito
brasileiro, é a própria Constituição que estabelece essa indicação nos artigos 21, incisos X,
XI, XII, XV, XXIII, e 25, parágrafo 2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas
Constitucionais 8 e 5, de 1995.
Além disso, não se pode dizer que há um conceito mais correto que outro; pode-se
graduar, de forma decrescente, os vários conceitos: os que incluem todas as atividades do
Estado (legislação, jurisdição e execução); os que consideram apenas as atividades
administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem distinguir o serviço público do poder
de polícia, fomento e intervenção; e, os que preferem restringir mais para distinguir o serviço
33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2015, p. 104. 34 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 687. 35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2015, p. 104.
17
público das outras atividades da administração Pública. No direito positivo, a expressão pode
ser utilizada ora em sentido amplo, ora em sentido estrito36.
No art. 37, § 6ª da CF/88, por exemplo, que trata da responsabilidade das pessoas
jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público, a noção de serviço público é utilizada em seu sentido mais amplo, abrangendo todas
as atividades do Estado, sem distinguir a administrativa, a judicial e a legislativa, e sem
discernir o serviço público, em sentido estrito da atividade de polícia, do fomento e da
intervenção. Entretanto, no art. 175 da CF/88, que atribui ao poder público a prestação de
serviço público, mediante concessão ou permissão, a expressão manifesta-se em seu sentido
mais estrito37.
2.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
No positivismo jurídico de Norberto Bobbio, os princípios eram entendidos como
mandamento nuclear do sistema, tendo como função fundamentar normas e atuar nos espaços
deixados pelas regras, no entanto, atualmente, os princípios tornaram-se espécies de normas
jurídicas, assim como as regras. Dessa forma, é extremamente importante a observância dos
princípios jurídicos, justamente por prescreverem valores, possibilitando a adaptação, isto é,
mutação da Constituição às mudanças ocorridas na sociedade a partir da hermenêutica
constitucional38.
Quanto aos princípios inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos, os autores
divergem quanto ao nome, número, conteúdo, ou valor jurídico, que muitas vezes se
desdobram nos mesmos preceitos39. A legislação e a doutrina têm acrescentado outros
princípios, como o da regularidade, generalidade, obrigatoriedade de prestação, neutralidade,
etc. Porém, para a doutrina francesa existem três princípios que são inerentes ao regime
jurídico dos serviços públicos, denominados, também, de “leis do serviço público”, e,
eventualmente, “leis de Rolland”, quais sejam: o princípio da mutabilidade, da continuidade e
da igualdade40.
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2014, p. 107. 37 Ibidem, p. 107. 38 DUARTE, Ricardo. Os princípios na ordem econômica da Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/51897/os-principios-na-ordem-economica-da-constituicao-federal-de-1988>. Acesso
em: 01 set. 2017. 39 SUNDFELD, Carlos Ari et al. op. cit., p. 48. 40 MELLO, Celso Antônio Bandeira, op. cit., p. 693.
18
Segundo Marçal Justen Filho, o princípio da mutabilidade ou da adaptabilidade,
significa a adaptação do serviço público e a alteração dos possíveis modos de sua solução
conforme a variação das necessidades. A Administração tem o dever de atualizar a prestação
do serviço, as modificações técnicas, jurídicas e econômicas. Isso significa a ausência de
direito adquirido dos prestadores do serviço e dos usuários à manutenção das condições
anteriores ou originais41.
Para Maria Sylvia, da mesma forma, o princípio da mutabilidade do regime jurídico
autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que
é sempre variável no tempo. Assim, os servidores públicos, usuários dos serviços públicos e
contratados pela administração, por exemplo, não possuem direito adquirido à manutenção de
determinado regime jurídico, desse modo, o estatuto dos funcionários pode ser alterado, assim
como os contratos, que podem até mesmo serem rescindidos unilateralmente para atender ao
interesse público42.
Muitas das prerrogativas que a Administração possui sobre o serviço, justificam-se
devido ao princípio da mutabilidade, em especial a da modificação unilateral, legitimando a
incidência de medidas sobre os usuários, que podem ser atingidos no desfrute de seus direitos,
seja, na modificação de tarifas, das condições de organizações, funcionamento e modo de
prestações43. Em suma, “o princípio da mutabilidade reconhece para o Estado o poder de fixar
e alterar de modo unilateral as regras que devem incidir nos serviços públicos, para adaptá-los
às necessidades coletivas44”.
Já o princípio da continuidade, para Marçal Justen Filho, indica que a atividade do
serviço público deverá desenvolver-se regulamente, isto é, sem interrupções, diante disso,
desdobram-se várias consequências jurídicas, como a impossibilidade de suspensão dos
serviços por parte da Administração ou do delegatário e a responsabilização civil do prestador
do serviço em caso de falha. Nesse mesmo sentido, conforme Celso Antônio, a continuidade
remete à impossibilidade da interrupção, e, ainda, ao pleno direito dos administrados que o
serviço não seja suspenso ou interrompido45.
Diante disso, o Código Brasileiro do Consumidor, em seu art. 22, consagra a
obrigatoriedade do funcionamento continuo dos serviços essenciais. A Lei federal nº
41 MOREAU, JACQUES apud JUSTEN FILHO, op. cit., p. 610. 42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 2014, p. 114. 43 SUNDFELD, Carlos Ari et al. op. cit., p. 57. 44 MELLO apud FRANÇA, Vladimir da Rocha. Reflexões sobre a prestação de serviços público por entidades
do terceiro setor. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Bahia, n. 6, jun/jul/ago 2006. p.
05. 45 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 694.
19
8.987/95, também, faz alusão à continuidade do serviço público como um dos requisitos para
que o serviço seja considerado adequado e determina as hipóteses em que o concessionário
pode licitamente paralisar ou interromper a execução do serviço sem sofrer as consequências
do inadimplemento, diante disso, de acordo com art. 6º, parágrafo 3º: “Não se caracteriza
como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso
prévio, quando: I- motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;” e,
II – “por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”46.
A primeira hipótese por motivos de ordem técnica ou de segurança refere-se à
substituição de tecnologia, recuperação ou manutenção das instalações materiais e das
condições satisfatórias do serviço e em caso de emergência, quando houver risco de danos a
pessoas ou bens. Há emergência quando não for possível o prévio aviso aos usuários diante de
uma a situação de perigo que possa ocasionar dano ou comprometer a segurança das pessoas,
bens ou do próprio serviço. No entanto, se não houver emergência, existe a necessidade de
realização de comunicação prévia47.
A segunda hipótese tem natureza sancionatória e refere-se à possibilidade de
interrupção na prestação por inadimplência do usuário do serviço público, desde que
respeitado o interesse da coletividade, fixado pelas normas de funcionamento do serviço. Há
divergências quando a isso, há acórdãos, por exemplo, determinando a inadmissibilidade do
corte de energia elétrica, por ser um bem essencial a população e serviço público
indispensável. Por outro lado, há acórdãos considerando a legalidade, seja particular ou ente
público, não caracterizando violação do princípio da continuidade do serviço público (art. 22
do CDC)48.
Ainda, segundo Maria Sylvia, do princípio da continuidade decorrem diversas
consequências, como a proibição de greve nos serviços públicos, a necessidade de institutos
como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas
temporariamente vagas; a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de
invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução
de serviço público; a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos
e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço; e, a
possibilidade de encampação da concessão de serviço público49.
46 SUNDFELD, Carlos Ari et al. op. cit., p. 53. 47 Ibidem, p. 51. 48 Ibidem, p. 51. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., 2014, p. 71.
20
Todavia, com relação ao contrato não cumprido, em regra, a Administração não tem o
dever de cumprir suas obrigações antes que o particular o faça. O contrato determina, ainda,
que a Administração adimplirá suas prestações posteriormente. Porém, a Lei nº 8.666/1993,
outorga ao particular modalidades semelhantes à exceção do contrato não cumprido50, nesse
sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que o contratado poderá suspender a execução
do contrato, caso a Administração Pública deixe de efetuar os devidos pagamentos por mais
de 90 (noventa dias)51:
4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária
sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus
contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por
isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do
serviço público.
5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de
90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato,
sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da
Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. (sem grifos no original).
Assim, verifica-se que a continuidade dos serviços públicos não possui caráter
absoluto. Há situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação
temporária da atividade, como por exemplo, na necessidade de proceder reparos técnicos ou
realizar obras. Por outro lado, alguns serviços, geralmente prestados por concessionários e
permissionários, remunerados por tarifa, admitem suspensão no caso de inadimplemento da
tarifa pelo usuário, devendo ser restabelecido tão logo seja quitado o débito, como por
exemplo, nos serviços de energia elétrica52.
Com relação ao princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público, previsto
no art. 5º, caput, da CF/88, o usuário possui o direito à prestação do serviço sem qualquer
distinção de caráter pessoal, desde que satisfaça às condições legais. A Lei de concessões de
serviços públicos (Lei nº 8.987/95) prevê a possibilidade de estabelecerem tarifas
diferenciadas “em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do
atendimento aos distintos segmentos de usuário”; vg. a isenção da tarifa para idosos ou tarifas
reduzidas para os usuários de menor poder aquisitivo; aplicando-se o princípio da
razoabilidade53.
Nesse sentindo, a prestação do serviço será igual para os usuários em situações
semelhantes. Qualquer discriminação deverá ser fundamentada, de acordo com a condição ou
50 JUSTEN FILHO, Marçal Justen. op. cit., p. 559. 51 REsp 910.802/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.06.2008, DJe 06.08.2008. 52 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. – 28 ed. rev., ampl. e atual. São
Paulo: Atlas, 2015. p. 37. 53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., 2015, p.148.
21
situação em que se encontra cada usuário, no entanto, o motivo da distinção deverá ser
razoável, bem como a proporcionalidade das medidas através das quais se execute a distinção
de tratamento. Dessa forma, considera-se válida, conforme supramencionado, a fixação de
tarifas diferenciadas em razão da situação financeira de determinados usuários ou de outras
circunstâncias devidamente justificadas54.
Ademais, a doutrina aponta, ainda, princípios, como o da regularidade, obrigatoriedade
de prestação, legalidade, isonomia, eficiência, transparência, segurança, modicidade nas
tarifas, da supremacia do interesse público, etc. Destaque-se, o princípio da eficiência, conexo
ao princípio da continuidade, no qual, o Estado deve prestar seus serviços com a maior
eficiência possível e se atualizar com os novos processos tecnológicos, de modo que a
execução seja mais eficiente possível. Por fim, o princípio da modicidade, significa que os
serviços devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder
aquisitivo do usuário55.
2.3 CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Com passar do tempo, o Estado percebeu que não dispunha de organização adequada e
capacidade de desempenhar tantas atividades, delegando constantemente a outras pessoas a
prestação dos serviços. A concessão de serviço público surgiu e foi utilizada desde o século
XIX na Europa, principalmente na França, sendo, portanto, a primeira forma que o Poder
Público utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público56, recaindo
principalmente sobre transporte ferroviário, fornecimento de água, gás, eletricidade e
transporte coletivo urbano57.
A partir da terceira década do século XX, registrou-se declínio das concessões, em
razão da instabilidade econômica, das guerras mundiais e das tendências estatizantes. Dessa
forma, muitas atividades concedidas foram sendo nacionalizadas através da criação das
empresas estatais surgindo as outorgas para entes da Administração indireta, ao invés do setor
privado. No entanto, o interesse ressurgiu a partir da década de 80 com as privatizações das
estatais, utilizando as mesmas justificativas: a execução de serviços públicos sem ônus
financeiro para União58.
54 MACHO, Luis Miguez apud GROTTI, Dinorá; SUNDFELD, Carlos Ari. p. 54. 55 CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 348. 56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. p. 304. 57 MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 352. 58 Ibidem, p. 352.
22
Desde a Constituição de 1934, já havia previsão no art. 137, que a lei federal regulasse
a fiscalização e revisão de serviços concedidos; por sua vez, as Constituições de 1946 e 1947
e a Emenda Constitucional 1/69 previam a edição de lei sobre o regime das concessionárias de
serviços públicos, porém, nunca foi promulgada. Apesar das Constituições anteriores terem
feito referência às concessões, somente a Constituição de 1988, em seu art. 175, o qual
determina que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”,
fazendo expressa menção às permissões, colocando-as, como forma específica de prestação
indireta de serviços públicos59.
Classicamente, através da permissão e concessão, a Administração transfere a
execução de serviços públicos a particulares, com remuneração assegurada pela tarifa que os
usuários pagam. Tradicionalmente, tinham como diferencial a natureza jurídica, ou seja,
enquanto a concessão classificava-se como contrato administrativo, a permissão enquadrava-
se como ato administrativo60. Para Maria Sylvia a diferença está na forma de constituição, a
concessão decorre de acordo de vontade, ao passo que, a permissão, de ato unilateral; e, ainda,
que existe precariedade na permissão, quando na concessão não há. Nesse sentido, para Celso
Antônio Bandeira de Mello:
A permissão é ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariedade a
alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem
público. No primeiro caso, serve de exemplo a permissão para desempenho do
serviço de transporte coletivo, facultada precariamente por esta via, ao invés de
outorgada pelo ato convencional denominado concessão. Exemplo da segunda
hipótese tem-se no ato de facultar a instalação de banca de jornais em logradouro
público, ou de quiosque para venda de produtos de tabacaria etc61.
Foi com advento da Lei nº 8.987/1995, que ficou quase impossível identificar qualquer
diferença entre os institutos da concessão e da permissão, que em seu art. 4062, atribuiu à
permissão o caráter de contrato de adesão, precário, e revogável unilateralmente pelo poder
concedente. Destaque-se que ao invés de falar de “revogação”, que se refere a atos unilaterais,
legislador deveria ter mencionado “rescisão”, que se refere a contratos; demostrando as
incertezas quanto a natureza da permissão63. De fato, a lei foi peremptória quanto à natureza
59 CARVALHO, José dos Santos. op. cit., p. 387. 60 MEDAUAR, Odete. op. cit., p. 361. 61 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 443. 62 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os
termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto
nesta Lei. 63 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 349.
23
jurídica da permissão, de modo que, não há como deixar de considerar a permissão de caráter
contratual.
No entanto, a incoerência da lei, assim como, do art. 175, parágrafo único, da CF/88,
foi tão flagrante que dividiu o próprio Supremo Tribunal Federal. Na ação direta de
inconstitucionalidade nº 1.491-DF (julg. em 1º.7.1998; vide Informativo STF nº 117, jul.
1998), de Relatoria de Ministro Carlos Velloso, na qual se discutiu a questão relativa à forma
de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei nº 9.295/1996, a Corte decidiu, pela
apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF/88, afastou qualquer
distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir à permissão o caráter contratual
próprio64.
Apesar de inúmeras vozes discordantes dentro do próprio Tribunal, a maioria do STF
considerou que atualmente a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma
natureza jurídica: contrato administrativo, portanto, ambos possuem características muito
parecidas: são formalizados por contratos administrativos; têm como objeto a prestação de
serviços públicos; representam a mesma forma de descentralização, resultam de delegação
negocial; não dispensam licitação prévia; recebem, de forma idêntica, a incidência de várias
particularidades desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade
contratual, remuneração tarifária, etc65.
Dessa forma, a diferença entre concessão e permissão de serviço público, diante da Lei
8.987/95, segundo Odete Medauar, situa-se em dois aspectos: a concessão é atribuída a pessoa
jurídica ou consorcio de empresas, enquanto a permissão é somente atribuída a pessoa física
ou jurídica (art. 2º, II e IV); e, a concessão destinar-se-ia a serviços de longa duração,
inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da concessionária; a permissão supõe
média ou curta duração66. Maria Sylvia acrescenta ainda, que a lei no inciso IV do art. 2º, ao
definir a permissão, não fez referência à concorrência como modalidade de licitação
obrigatória, ao contrário do que ocorre no inciso II, relativo à concessão67.
Com relação à autorização, o art. 175 da Constituição, não fez nenhuma referência,
isto porque, os denominados “serviços públicos autorizados” não são prestados a terceiros,
mas em benefício dos próprios particulares autorizatários. Nessa acepção, alguns autores
intitulam as atividades autorizadas de “serviços públicos”, devido à sua atribuição ser de
titularidade exclusiva do Estado, que pode, discricionariamente, conferir a sua execução ao
64 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 438. 65 Ibidem, p. 438. 66 MEDAUAR, Odete, op. cit., p. 362. 67 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 350.
24
particular que queira prestá-lo, não como a intenção principal de atender à coletividade, mas
as suas próprias necessidades do autorizado, conforme as hipóteses do art. 21, incisos XI e
XII68.
Assim, Maria Sylvia, define autorização de serviço público como “ato unilateral,
discricionário e precário, pelo qual o poder público delega a execução de um serviço público
de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio
benefício”. Para José dos Santos, na realidade, não há autorização para a prestação de “serviço
público”, serviço público somente é objeto de concessão ou de permissão, a autorização é ato
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo
desempenhe “atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a
atividade como serviço público” 69.
Normalmente, remetem ao art. 21, XII, da CF/8870, para justificar a autorização de
serviço público, que estabelece competência à União Federal para explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, atividades, como por exemplo, os serviços de
radiodifusão sonora, de sons e imagens, navegação, transportes etc. Entretanto, são atividades
que nem sempre são típicos serviços públicos, sendo exercidas diversas vezes por particulares
em interesse próprio, ou seja, sem qualquer benefício para qualquer grupo social71.
Diante disso, para a menção às três espécies de consentimento, reside em que a
concessão e a permissão são os institutos próprios para a prestação de serviços públicos, e a
autorização o adequado para o desempenho da atividade do próprio interesse do autorizatário.
Além disso, o art. 175 da CF/88, ao referir-se à prestação indireta de serviços públicos, fez
menção apenas à concessão e à permissão, determinando que: “Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos”, por isso a autorização não pode consentir o
desempenho de serviços públicos72.
Na prática, existem certas atividades que encerram alguma dúvida sobre se devem ser
consideradas serviços de utilidade pública ou atividades de mero interesse privado, dada a
68 Ibidem, p. 350. 69 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 350. 70 Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a)
os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o
aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de
transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites
de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f)
os portos marítimos, fluviais e lacustres; 71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 466. 72 Ibidem, p. 466.
25
dificuldade em se apontar a linha demarcatória entre ambos. Até mesmo atividades que
nascem como de interesse privado e, ao desenvolver-se, passam a caracterizar-se como
serviços públicos73.
A atividade de transporte de passageiros, por exemplo, às vezes suscita dúvida, porque
há serviços públicos e serviços privados de transporte de pessoas, como o caso das vans que
conduzem moradores para residências situadas em local de mais difícil acesso em morros, ou,
ainda, o serviço de táxis que se tratam de atividades privadas, e, por isso mesmo, suscetíveis
de autorização, sendo assim, não será realmente serviço público, já que este se configura
como objeto de permissão74.
Por fim, acrescenta-se, que a autorização não depende de licitação, em virtude do
serviço prestado ser interesse exclusivo ou predominantemente do beneficiário, sendo assim,
não há viabilidade de competição. O serviço é executado em nome do autorizatários, por sua
conta e risco, submetido à fiscalização pelo poder público. Trata-se de um ato precário,
revogável a qualquer tempo, em razão de interesse público, sem ensejar direito a indenização.
A outorga, em regra, sem prazo, porém, doutrinariamente, há quem admita a possibilidade de
prazo75.
73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., 350. 74 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 467. 75 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 350.
26
3 A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
As constituições brasileiras do século XIX, dispuseram de forma escassa acerca da
ordem econômica, haviam aspectos ao direito de propriedade, liberdade de indústria e
comércio, liberdade de profissão, contratual, entretanto, não em um capitulo específico de
forma sistêmica e organizada. Somente a partir da Constituição de 1934, sob inspiração das
experiências constitucionais mexicana, em 1917, e alemã, em 1919, passaram a prevê um
capítulo tratando da Ordem Econômica e Social76.
Na Constituição Federal de 1988, a ordem econômica possui seu embasamento nos
dispositivos do art. 170, e, além disso, “fundamentalmente nos preceitos inscritos nos seus
artigos 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202 e 218 e 219 – entre outros, como os do art. 5º, LXXI, do art.
24, I, do art. 37, XIX e XX, dos § 2º do art. 103, do art. 149, do art. 225”77. De acordo com o
art. 170, a ordem econômica tem como fundamento a valorização do trabalho humano e a
livre iniciativa, com o objetivo de assegurar a existência digna aos cidadãos (dignidade da
pessoa humana), conforme os ditames da justiça social, observados os princípios
estabelecidos nos seus incisos78.
Todavia, a atividade econômica a que se refere o parágrafo único, bem como aos
princípios do art. 170, é a atividade econômica em sentido estrito, isto é, a atividade sob o
domínio dos particulares (conforme item a seguir), que não se confunde com a prestação de
serviços públicos que, embora seja uma espécie do gênero atividade econômica (sentido
amplo), é de domínio do Estado, regida pelo art. 175 da CF/88, na qual, serão observados os
princípios da continuidade do serviço público, da regularidade, da generalidade ou
universalidade, modicidade, segurança, atualidade, adaptabilidade ou mutabilidade e
eficiência79.
76 GRAU. Comentário ao artigo 170.In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.;
STRECK, Lenio L. (Coords.). apud SILVA, Jonas Sales Fernandes da. Ordem Constitucional Econômica,
Liberdade e Transporte Individual de Passageiros: O “caso Uber”. Disponível em:
<https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/view/1195>. Acesso em: 17 mar. 2017. p. 10. 77 DUARTE, Ricardo. Os princípios na ordem econômica da Constituição Federal de 1988. Disponível em: <
https://jus.com.br/artigos/51897/os-principios-na-ordem-economica-da-constituicao-federal-de-1988/2>. Acesso
em: 16 jul. 2017. 78 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I -
soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V -
defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de
pequeno porte. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 79 DUARTE, Ricardo. op. cit.
27
3.1 CONCEITO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO
A Constituição diferencia o serviço público e a atividade econômica propriamente
dita, subordinando-os as regras diversas. A diferenciação entre um e outro começa quando no
serviço público o particular não tem a liberdade de iniciar suas atividades. A atividade
econômica em sentido estrito se sujeita aos princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência, e, tem como regra, a liberdade do particular. A intervenção direta do Estado na
atividade econômica em sentido estrito, deve ser excepcional, sendo cabível somente quando
necessária para a segurança nacional ou em caso de interesse coletivo, de acordo com art. 173
da CF/8880.
Há hipóteses previstas nos artigos 176 e 177 em que Constituição comtempla um
elenco de situações em que o Estado exercerá atividade econômica, como por exemplo,
pesquisar, refinar e transportar (no modo marítimo) o petróleo. O desempenho direto pelo
Estado no domínio econômico quando não previstas na Constituição, depende de autorização
legislativa. Normalmente, essa autorização legislativa está na própria lei que autoriza a
criação de uma entidade administrativa dotada de personalidade jurídica de direito privado,
pode ser através de sociedades de economia mista, empresas públicas, ou até mesmo, através
de participações em empresas privadas81.
Enfim, o Estado deve observar as normas constitucionais que regem a atividade
econômica, assim como, os princípios da proporcionalidade, legalidade e igualdade,
respeitando, a liberdade do particular para atuar no mercado, conforme o regime capitalista
vigente no Brasil. O transporte individual é uma atividade livre, estando sujeita, apenas
regulações prévias e restrição de órgãos públicos, portanto, não há logica em atribuí-lo a
natureza de serviço público, justamente, por não se enquadrar como um serviço essencial
como o transporte público, saúde ou educação82.
80 SAMICO JUNIOR, Paulo. O aplicativo Uber: Um estudo de caso baseado nos princípios e fundamentos
da ordem econômica na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito da Administração Pública Law
Journal of Public of Administration. Ano nº 2 - vol. 1 - Edição nº 2 – jul/dez (2016). Niterói, 2016. ISSN 2447-
2042. p. 136. 81 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. – 4. ed. rev. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2009. p.
695. 82 SAMICO JUNIOR, Paulo. op. cit., p. 136.
28
3.2 SERVIÇOS DE INTERESSE ECONÔMICO COLETIVO
Pode-se dizer que os serviços de interesse coletivo, apesar de não previstos
formalmente na Constituição, são como uma terceira espécie de atividade econômica, sendo
um intermediário entre serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Engloba
atividades que apresentam características peculiares a ambos os conceitos e cujo regime
jurídico não é exclusivamente de direito público, nem de direito privado. Integram os serviços
de interesse coletivo as atividades que, anteriormente, configuravam-se como serviços
públicos, e, outras, originalmente privadas, que acabaram adquirindo relevância para fins
coletivos83.
Dessa forma, o regime jurídico aplicável a essas atividades é o de direito privado, no
entanto, não há a pura e simples submissão ao direito privado, as competências fiscalizatórias
estatais exercem-se de modo intenso, impondo limites mínimos de qualidade, garantias de
desempenho, fiscalização em defesa dos usuários, etc. Antigamente, utilizava-se a expressão
serviço público virtual para indicar algumas atividades que se destinavam à satisfação de
necessidades coletivas essenciais, mas que permaneciam fora da esfera estatal, como padarias,
açougues, farmácias84.
Posteriormente, outras atividades privadas foram submetidas a uma regulação intensa,
alguns serviços foram despublicizados, passando-se a aludir a serviços públicos sob regime de
direito privado – expressão que, rigorosamente, é uma contradição em termos. Um exemplo é
a telefonia móvel celular. Destaque-se, que, somente podem ser submetidas ao regime
intermediário algumas atividades, aquelas que possam ser desempenhadas por meio da livre
iniciativa sem risco de comprometimento dos direitos fundamentais85.
Há setores que exigem a manutenção do regime de direito público ao menos em uma
parcela significativa de sua prestação, como as hipóteses previstas no art. 21, XI e XII86, da
CF/88, cuja exploração (direta ou mediante concessão, permissão ou autorização) incumbe à
83 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 576. 84 Ibidem, p. 576. 85 Ibidem, p. 576. 86 Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia
elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços
de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os
limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.
29
União. A referência a autorização indica a possibilidade de sua exploração sob forma de
atividade econômica privada, mas a atribuição da competência à União impõe a manutenção
de uma estrutura de serviço público87.
O modelo de competição entre serviço público e atividade econômica privada foi
consagrado pela própria Constituição, de atividades absolutamente essenciais, atividades de
assistência à saúde, à previdência social, à assistência social e à educação. Em outras áreas, a
Constituição impõe a existência de serviços públicos, mas faculta a sua exploração
concomitantemente como atividade econômica por parte da livre iniciativa88. Ao final do
trabalho (item 4.3), será verificado em qual categoria a atividade dos taxistas e dos motoristas
se classificam.
3.3 OS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
Com o decorrer dos últimos anos, os princípios passaram de simples instrumentos de
preenchimento de lacunas nas leis – anteriormente utilizados somente após a analogia e os
costumes, deixados como subsidiários pelo legislador – para o centro da interpretação
constitucional, devido a sua carga valorativa, representando, assim, uma necessária
reaproximação entre a ética e o direito89. Nas palavras de Sarmento, “os princípios da
Constituição são normas jurídicas extremamente importantes, verdadeiros pilares do
ordenamento, e não meras exortações ao legislador, desprovidas de efeitos concretos”90.
Os princípios constitucionais estabelecem limites para o legislador infraconstitucional
e para a Administração, e caso sejam inobservados, geram a invalidade das normas e dos atos
que os contravenham. Refletem, ainda, nas relações sociais, estabelecendo comportamentos
positivos e negativos ao Estado e a particulares, operando como verdadeiras bússolas, guiando
a interpretação de regras constitucionais mais específicas e da legislação infraconstitucional,
conhecida como eficácia interpretativa dos princípios constitucionais, de acordo com Luís
Roberto Barroso91.
87 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., 576. 88 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., 576. 89 SILVA, Jonas Sales Fernandes da. Uber é constitucionalmente compatível com a Ordem
Econômica Brasileira e benéfico ao consumidor. Disponível em:
<https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/view/1195>. Acesso em: 17 mar. 2017. p. 02. 90 SARMENTO, Daniel. Ordem Constitucional Econômica, Liberdade e Transporte Individual de
Passageiros: O “caso Uber”. Rio de Janeiro: 2016. Disponível em:
<https://pt.scribd.com/document/273284827/O-Caso-Uber-Daniel-Sarmento>. Acesso em: 18 mar. 2017. p. 04. 91 Ibidem, p. 04.
30
Com relação aos transportes, o próprio constituinte inserido a disciplina (art. 178,
CF92) no capítulo da Carta intitulado “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”
(Capítulo I do Título VII), sendo que, muitos princípios estão espalhados pela carta
constitucional, como a liberdade de oficio ou profissão (art. 5º, XIII); a dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III); a propriedade privada (art. 5º, XIII), no entanto, dentre os princípios que
regem a ordem econômica brasileira dois são extremamente importantes: a livre iniciativa
(art. 1°, IV e 170, caput, CF) e a livre concorrência (art. 170, IV, CF), que serão
desenvolvidos a seguir93.
3.4 PRINCÍPIO DA LIVRE-INICIATIVA
Em conformidade com a dimensão atingida pela doutrina da livre iniciativa no final do
século XX, o constituinte brasileiro de 1988 tratou-a como princípio constitucional e, mais do
que isso, como fundamento da República Federativa do Brasil, ao lado da soberania,
cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e pluralismo político, no inc.
IV do art. 1º da Constituição, dispondo que: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem com fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa” 94.
Dessa forma, a livre iniciativa, é a liberdade de trabalhar num determinado campo ou
de se associar para trabalhar numa determinada atividade, estando previsto, também, no caput
do art. 170 da CF/88, como um dos princípios fundamentais da ordem econômico-social,
juntamente com a valorização do trabalho humano. O enquadramento dúplice da livre
iniciativa pela Constituição acaba por enfatizar ainda mais a relevância do princípio no
ordenamento constitucional brasileiro95. O princípio mantém, ainda, íntima correlação com a
liberdade profissional (art. 5º, inciso XIII, da CF/88), com a liberdade de empresa (art. 170,
Parágrafo único, CF), a proteção da propriedade privada (art. 5º, XXII e 170, II, CF) –
inclusive dos meios de produção – e a autonomia negocial96.
92 Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à
ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da
reciprocidade. 93 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 05. 94 TAVARES, André Ramos. Parecer jurídico. Disponível em:
<http://www.parceirosbsb.com/uploads/5/4/7/6/54769587/kit_doc_01.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2017. p. 234. 95 Ibidem, p. 234. 96 BARROSO, Luís Roberto apud SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 07
31
Assim, a livre iniciativa repousa em dois fundamentos essenciais: na liberdade
individual, que deve se projetar na esfera econômica; e à promoção da riqueza e
desenvolvimento econômico em benefício da coletividade. Na dimensão coletiva, quando
assegurada a liberdades dos agentes econômicos, a sociedade tende a ser mais próspera,
contanto, que não lesem direitos de terceiros ou interesses relevantes da comunidade. Por isso,
a regra geral deve ser a liberdade dos particulares para realizarem atividades econômicas, ao
invés do Estado se apropriar dos meios de produção ou planificar completamente a
economia97.
A liberdade de iniciativa garantida constitucionalmente não se restringe à liberdade
de iniciativa econômica, sendo esta apenas umas das suas dimensões. A livre-
iniciativa de que fala a Constituição há de ser, realmente, entendida em seu amplo
sentido, compreendendo não apenas a liberdade econômica, ou liberdade de
desenvolvimento de empresa, mas englobando e assumindo todas as demais formas
de organização econômicas, individuais ou coletivas, como a cooperativa (art. 5º,
XVIII, e art. 174, parágrafos 3º e 4º) e a própria liberdade contratual e comercial
(...)Toda a legislação infraconstitucional, portanto, no sistema brasileiro, deve
observância ao livre exercício da atividade econômica (...) 98.
No entanto, obviamente, a liberdade de iniciativa, desde a sua primeira positivação,
jamais chegou a ser declarada e admitida em termos absolutos, de acordo com Bastos: “Essa
liberdade, como todas as outras, de resto, não pode ser exercida de forma absoluta. Há
necessidade de alguns temperamentos”. Diante disso, a garantia da livre iniciativa quando
assegurada pelas instituições estimula o empreendedorismo, gerando maior riqueza social, e,
consequentemente, o bem-estar coletivo, porém, não impede a intervenção estatal na
economia para a promoção de objetivos legítimos como a distribuição de riqueza99.
A livre-iniciativa, portanto, garante a possibilidade de “autodirecionamento econômico
dos particulares”, contudo, quando for o caso, impõe também a necessidade de se submeter às
limitações impostas pelo Poder Público. Na falta de lei condicionadora, a liberdade será
ampla, apenas devendo respeitar os princípios constitucionais. Esse dado fundamental não
pode ser ignorado no tocante ao transporte individual de passageiros. Segundo Sarmento, “O
importante, contudo, é notar que a regra é a liberdade. Qualquer restrição a esta terá que
decorrer da própria Constituição ou de leis editadas com fundamentos no princípio da livre
97 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 8 e 9. 98 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo:
MÉTODO, 2011. p. 240 99 BASTOS apud TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. – Rio de Janeiro:
Forense: São Paulo: MÉTODO, 2011. p. 239.
32
iniciativa”. Em última instância, a liberdade de iniciativa é apenas consequência do princípio
da ampla liberdade individual100.
3.4.1 Princípio da Subsidiariedade
No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 determina que as atividades
econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares, ressalvados os casos
expressos na Constituição. Dessa forma, é consagrado no art. 173101 da Constituição, o
princípio da subsidiariedade derivado do princípio da livre iniciativa, definindo que a
exploração da atividade econômica é própria da iniciativa privada e subsidiariamente o Estado
poderá atuar em seara própria da iniciativa privada.
Dessa forma, o Estado deve atuar no mercado somente quando a atividade não possa
ser desenvolvida pelos particulares ou naquelas situações em que particular necessite da
atuação estatal direcionando, fiscalizando ou planejando para que o particular concretize seu
objetivo, quando o mercado não consiga se regular por si próprio Deve ser competência da
iniciativa, por exemplo, privada gerir as atividades geradoras de riquezas, somente se
necessário, o Estado deve atribuir a competência aos órgãos e entidades mais aptos a atuar
com racionalidade e proximidade do cidadão102.
Inclusive, a Constituição não deixa liberdade para o Estado explorar atividades
econômicas, apontando três pressupostos que legitimam a intervenção: por motivo de
segurança nacional – pressuposto de natureza política – caso a ordem econômica conduzida
pelos particulares estiver causando risco à soberania do país, o Estado é autorizado a intervir
no domínio econômico, direta ou indiretamente, para restabelecer a paz e a ordem sociais; por
motivo de relevante interesse coletivo, que constitui conceito jurídico indeterminado, por essa
razão, a Constituição admitiu que essa noção viesse a ser definida em lei; e, quando houver
expresso permissivo constitucional103.
Sendo assim, a regra é que o Estado não explore atividades econômicas, podendo
fazê-lo, contudo, em caráter especial, quando estiverem presentes os pressupostos
nele consignados. Dois pontos nesse tema merecem consideração. Primeiramente é
preciso reafirmar que, mesmo quando explore atividade econômica, o Estado está
preordenado, mediata ou imediatamente, à execução de atividade que traduza
benefício para a coletividade, vale dizer, que retrate interesse público. A razão é
100 TAVARES, André Ramos. op. cit., 2011, p. 240 101 Art. 173. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 102 DUARTE, Ricardo. op. cit. 103 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 965.
33
simples: não se pode conceber o Estado senão como sujeito capaz de perseguir o
interesse coletivo. A intervenção na economia só tem correlação com a iniciativa
privada porque é a esta que cabe primordialmente a exploração. Mas o móvel da
atuação interventiva haverá de ser sempre a busca de atendimento de algum
interesse público, mesmo que o Estado se vista com a roupagem mercantil de
comerciante ou industrial.
Com base nessa ideia, se defende que o Estado concentre nas tarefas consideradas
essenciais ao interesse público, transferindo as demais funções para a prestação por
particulares – desenvolvida com maior eficiência – sob regulação estatal104. Nesse sentido,
José dos Santos Carvalho Filho. compreende que “sempre que o Estado intervém no domínio
econômico se mostra ineficiente e incapaz de atingir seus objetivos, acabando por ocasionar
uma série de outros problemas”. O papel que o Estado deve desempenhar é realmente o de
Estado-Regulador, controlador e fiscal.105
3.5 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Conforme André Ramos Tavares a livre concorrência “é a abertura jurídica concedida
aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico
pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social”.
Para o autor, o princípio possui duas concepções, na primeira, a livre concorrência tem como
ponto central o consumidor, considerado parte vulnerável da relação de consumo merecedora
de proteção jurídica que em parte, é promovida pela tutela da livre concorrência. Numa
segunda concepção, a tutela da concorrência preza pela garantia de um eficiente e legítimo
sistema econômico de mercado106.
Assim, o princípio da livre concorrência, essencial a ordem econômica brasileira,
previsto no art. 170, inciso IV da Constituição, busca a proteção da livre competição entre os
agentes econômicos no mercado a favor não somente da eficiência econômica, mas de
diversos outros objetivos socialmente importantes, como por exemplo, a enorme relevância
em uma efetiva e eficiente defesa do consumidor107. Em um mercado competitivo, amplia-se
o direito de escolha do consumidor, os preços dos produtos e serviços tendem a cair e a
qualidade aumentar. Sem pressões competitivas, a empresa tende a obter o maior lucro
possível e, assim, a explorar a coletividade108.
104 DUARTE, Ricardo. op. cit. 105 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 964. 106 Ibidem, p. 256 e 259. 107 SARMENTO, Daniel. op. cit., p.10. 108 SARMENTO, Daniel. op. cit., p.10.
34
Se por um lado, o princípio da livre concorrência, limita o Estado, impedindo que
institua restrições excessivas aos agentes econômicos de ingressar, atuar e competir
livremente no mercado, por outro lado, impõe que o Poder Público intervenha no mercado
prevenindo e coibindo práticas anticoncorrenciais e abusos econômicos, como o monopólio,
oligopólios, cartéis ou qualquer outra forma de distorção do mercado livre109. De acordo com
Adam Smith acerca da excelência da concorrência livre: “Os monopolistas, mantendo o
mercado constantemente subabastecido, nunca suprindo completamente a procura efetiva,
vendem os seus bens muito acima da sua taxa natural”.
O preço de monopólio é, em qualquer momento, o mais alto que pode obter-se. O
preço natural, ou preço de concorrência livre, pelo contrário, é o mais baixo que é
possível praticar, não, na verdade, em qualquer momento, mas em qualquer período
de tempo considerável tomando conjuntamente. O primeiro é, em todas as ocasiões,
o mais elevado possível esportular aos compradores, ou que se supõe que eles
consentirão em pagar, o outro é o mais baixo que os vendedores podem cobrar sem
ter de desistir do seu negócio110.
No ordenamento jurídico nacional foi necessária a edição de leis ordinárias
regulamentadoras dos problemas inerentes à violação da livre concorrência, destinadas a
coibir e reprimir os abusos do poder econômico. No plano infraconstitucional, essa atuação
comissiva tinha como diploma central a Lei nº 8.884/94 (antiga “Lei Antitruste”, com as
alterações promovidas pela Lei nº 12.529/2011), que dispunha sobre a prevenção e a
repressão às infrações contra a ordem econômica.
A Lei nº 12.529/2011, a nova “Lei Antitruste” estabelece em seu art. 36 – que nesse
ponto é uma cópia do art. 8º da Lei nº 8.884/94 – mecanismos jurídicos para combater,
administrativamente, a concentração econômica e evitar abusos que possam comprometer o
equilíbrio do sistema da livre concorrência estatuído constitucionalmente111. Não há livre
competição por meio de processos naturais; a história demostrou isso ao longo dos anos. A
livre competição decorre de ações fiscalizadoras do Estado em relação ao mercado, induzindo
a livre competição e reprimindo infrações anticompetitivas112.
De qualquer forma, a Constituição determina em seu art. 173, parágrafo 4º, que o
Estado estabeleça em lei punições às práticas que distorcem a situação de livre concorrência,
instituindo a respeito de condutas de iniciativa privada, que “a lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento
109 Ibidem, p.10. 110 SMITH, Adam apud TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 262. 111 TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 262. 112 SILVEIRA NETO, Otacílio dos Santos. O cumprimento da função social da propriedade no novo Direito
Antitruste brasileiro. R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 11, n. 44, p. 183-200,
out./dez. 2013.
35
arbitrário dos lucros113.” O aspecto mais importante para a analisar o ingresso da UBER no
mercado de transporte individual de passageiros competindo com os taxistas, está no aspecto
negativo do princípio da livre concorrência, que limita o poder estatal de intervir na economia
e de restringir o acesso e a atuação de particulares no mercado, ou seja, da população
(consumidores) ter o acesso a essa alternativa de transporte114.
A violação da liberdade de concorrência gera, prejuízo imediato à livre-iniciativa no
respectivo setor, alcançando, reflexamente, o consumidor e sua qualidade de vida.
Inviabiliza-se, pela formação de situações de dominação de mercado, que novas
empresas(concorrentes) possam surgir em condições de competição num círculo
repetitivo que só pode ser quebrado pela atuação eficaz do Poder Público115.
Assim, não se pode criar embaraços estatais à competição, o foco principal é a tutela
dos interesses dos consumidores e da sociedade, e não, instituir reservas e privilégios a
empresas ou grupos específicos. Em concordância, o Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 15876, afirmou a inconstitucionalidade em face da Constituição passada,
de lei que estabelecia o monopólio de empresa de telefonia para a publicação de lista
telefônicas. Diante de diversas decisões, o Tribunal editou a Súmula Vinculante nº 46,
segundo a qual “ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”116.
A liberdade de concorrência, assim como todo e qualquer princípio constitucional, não
possui caráter absoluto, podendo colidir com a proteção ao meio ambiente, por exemplo,
justificando, portanto, a imposição de restrições proporcionais117. No entanto, não há qualquer
razão legítima que justifique a restrição à concorrência a realização das atividades dos
aplicativos de mobilidade como a UBER, 99pop, Cabify, entre outros, afinal, proibi-los seria
nada mais que uma tentativa de reserva de mercado para taxistas dentro da categoria de
transporte individual de passageiros.
113 TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 262. 114 SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 12. 115 TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 261. 116 SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 12. 117 Ibidem, p. 12.
36
4 DA LEGALIDADE E REGULAMENTAÇÃO DA UBER
Entre os principais argumentos a favor dos taxistas para a não-aceitação do
funcionamento do aplicativo Uber no Brasil, é que os motoristas da Uber exercem uma
atividade ilegal porque não há uma regulamentação específica, e que, além disso, estariam
violando a legislação nacional que regulamenta o exercício da profissão (Lei 12.468/2011),
exercendo ilegalmente a atividade dos taxistas – nessa acepção, parecer de Eros Grau118 –
infringindo, assim, o arts. 2º e 3º da Lei 12.468/2011, os quais preveem vários requisitos para
que o motorista exerça o transporte público individual remunerado119.
As atividades da Uber se sujeitam à regulação estatal, como todas as demais atividades
econômicas desenvolvidas no país. O exercício das atividades é plenamente lícito e não pode
ser penalizada simplesmente por disponibilizar e operar o aplicativo que conecta passageiros a
motoristas120. Não somente a Constituição Federal garante as atividades da Uber, mas
também, o Código Civil (art. 730 do CC/2002121), a Política Nacional de Mobilidade Urbana
(Lei 12.587/12), em seu art. 3º, parágrafo 2º e incisos, prevendo expressamente o transporte
privado de passageiros – modalidade de serviço realizada pela Uber –, e, indiretamente,
através do art. 3º, parágrafo 1º e art. 4º, inciso X.
Além disso, o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14) estabelece em seu art. 3º122,
liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet – desde que não conflitem com os
princípios estabelecido na Lei – que os motoristas da Uber possam trabalhar legalmente no
país independentemente de qualquer autorização ou licença estatal123. A ausência de
regulamentação não é sinônimo de ilegalidade, dessa forma, não se pode coibir a atuação da
Uber, já que suas atividades são asseguradas pela Constituição e pelas leis supramencionadas.
Destaque-se, o princípio da legalidade que autoriza o exercício de qualquer atividade
econômica que não seja proibida por lei e o princípio da livre empresa (art. 170, parágrafo
118 GRAU, Eros Roberto. Parecer jurídico. Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
eros-grau-ilegalidade-uber.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2017. 119 LINS, Elaine Braga Martins Ribeiro. op. cit., p. 837. 120 SARMENTO, Daniel. Ordem Constitucional Econômica, Liberdade e Transporte Individual de
Passageiros: O “caso Uber”. Rio de Janeiro: 2016. Disponível em:
<https://pt.scribd.com/document/273284827/O-Caso-Uber-Daniel-Sarmento>. Acesso em: 18 mar. 2017. p. 30. 121 Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para
outro, pessoas ou coisas. 122 Art. 3. A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...]; VIII - liberdade dos
modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos
nesta Lei. 123 Informações sobre a legalidade da Uber no Brasil e jurisprudência. Disponível em:
<http://docplayer.com.br/24406626-Informacoes-sobre-a-legalidade-da-uber-no-brasil-e-jurisprudencia.html>.
Acesso em: 22/05/2017.
37
único, CF/88), o qual determina que a falta de regulamentação não poderá impedir o seu
exercício e não a torna ilícita, assim, a atividade econômica em sentido estrito (de acordo com
as características no item 3.1) realizada pela Uber, não depende de prévia licença ou
autorização estatal124.
Importante destacar, ainda, que os taxistas possuem diversas prerrogativas, além de
terem como destinatários a coletividade de modo geral, possuem, caracterização que os
diferenciada nas vias públicas, podem estabelecer pontos específicos e exclusivos em locais
públicos de grande fluxo, a permissão para trafegar em faixas exclusivas, benefícios fiscais
em seu favor dos quais não dispõem os motoristas da Uber, diferentemente dos motoristas dos
aplicativos de transporte privado individual de passageiros125.
Condicionar a possibilidade do particular de inovar à existência de prévia
regulamentação estatal da sua atividade não é apenas inconstitucional. É também
desastroso, sob a perspectiva do desenvolvimento social, por asfixiar de modo
intolerável a capacidade de inovação dos agentes econômicos, em detrimento de
toda a sociedade126.
Assim, diante dos argumentos, na ausência de regulação das atividades da Uber e dos
motoristas deverá predominar a liberdade, sendo proibido aos municípios coibir o exercício da
atividade, pelo simples fato de não ser ainda regulamentada, uma vez que, mesmo não
havendo regulamentação federal sobre o aplicativo Uber, de acordo com o princípio da
legalidade, o Estado não poderá impedir o exercício de atividade não proibida por lei. Enfim,
é da essência de uma sociedade capitalista a não-intervenção do Estado na Economia,
portanto, a livre iniciativa não pode ser restringida, salvo expressa previsão constitucional127.
4.1 NATUREZA JURÍDICA DO UBER E DO TÁXI
A Lei nº 12.587/12, que institui a Política Nacional de Mobilidade Urbana (PNMU),
prevê em seu art. 3º, § 2º, 128ao tratar dos transportes urbanos, o serviço de transporte
124 Informações sobre a legalidade da Uber no Brasil e jurisprudência. Disponível em:
<http://docplayer.com.br/24406626-Informacoes-sobre-a-legalidade-da-uber-no-brasil-e-jurisprudencia.html>.
Acesso em: 22/05/2017. p. 05. 125 Ibidem. 126 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 31. 127 LINS, Elaine Braga Martins Ribeiro. A intervenção estatal no domínio econômico e o aplicativo Uber no
brasil (state intervention in the economic field and the uber app in brazil). Revista Jurídica. vol. 04, n°. 45,
Curitiba, 2016. pp.832-864 DOI: 10.6084/m9.figshare.4659416. 128 Art. 3º. O Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de
transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do
Município. [...]; § 2º. Os serviços de transporte urbano são classificados: I - quanto ao objeto: a) de passageiros;
38
individual de passageiros de natureza pública (art. 3º, § 2º, inciso I, “a”, c/c incisos II, “b”, e
III, “a”), assim como, o serviço de transporte individual de passageiros de natureza privada
(art. 3º, § 2º, inciso I, “a”, c/c incisos II, “b”, e III, “b”)129. Regulamenta, ainda, o transporte
público coletivo urbano, que busca atender toda a coletividade, sendo, dessa forma, um
serviço público que pode ser concedido, regido, regulamentado e fiscalizado pelo Poder
Público130.
Todavia, o art. 4º da Lei nº 12.587/2012 não aludiu a modalidade de transporte privado
individual de passageiros, como fez referência à modalidade de transporte público individual
de passageiros (inciso VIII), porém, não significa que o legislador tenha deixado de
reconhecê-la. Até porque, o caput do art. 4º, estabelece definições “para os fins” da aplicação
da Lei nº 12.587/2012. A lei apenas previu o transporte privado individual de passageiros,
mas não o regulou, como fez com o público, conforme Sarmento, o legislador parece ter
considerado desnecessário definir o primeiro131.
Assim, segundo o princípio da livre iniciativa, expresso no parágrafo único do art. 170
da Constituição Federal de 1988, “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei”, como regra, existe a liberdade no exercício da atividade econômica, o que, no
entanto, não impede que o Estado, avaliando a importância de uma determinada atividade
sujeite-a a regulação prevista em lei.
A partir dessa ideia extraída da norma constitucional, a atividade dos taxistas se
desenvolveu no Brasil com base em uma farta regulamentação, com o destaque para exigência
de outorga prévia do Poder Público para o seu exercício. Em âmbito nacional, a
regulamentação da atividade dos táxis está prevista na Lei Federal nº 12.587/2012 que
instituiu as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana.
Por sua vez, a Lei Federal nº 12.468/2011, que regulamenta a profissão do taxista, é
taxativa ao proclamar o transporte público individual remunerado de passageiros como
atividade privativa do taxista, sendo desenvolvida por meio de concessão ou permissão,
conforme autoriza o artigo 175 da Constituição Federal. Nesse sentido, a doutrina majoritária,
b) de cargas; II - quanto à característica do serviço:a) coletivo b) individual; III - quanto à natureza do serviço: a)
público b) privado. 129 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 25. 130 TAVARES, André Ramos. Parecer jurídico. Site Parceiros bsb. Disponível em:
<http://www.parceirosbsb.com/uploads/5/4/7/6/54769587/kit_doc_01.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2017. p. 30. 131 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 25.
39
considera que não se concedeu aos taxistas o monopólio no exercício de toda a atividade de
transporte individual de passageiros, que compreende as modalidades pública e privada132.
Ressalte-se, que a Lei nº 12.587/2012 faz referência em seu art. 12 ao serviço de
utilidade pública133, enquanto, o art. 12 da Lei Federal nº 12.468/2011, faz referência ao
serviço público134 de transporte público individual de passageiros. Quanto às nomenclaturas
utilizadas, merece o destaque, a redação original do art. 12, que fazia menção a serviços
públicos de transporte individual de passageiros e diante da incongruência da expressão, o
legislador alterou a sua redação justamente com o intuito de retirar o transporte individual da
qualificação de serviços públicos. Nesse sentido, os serviços de utilidade pública, nas palavras
de Alexandre dos Santos Aragão:
são atividades da iniciativa privada para as quais a lei, face à sua relação com o bem-
estar da coletividade e/ou por gerarem desigualdades ou assimetrias informativas
para os usuários, exige autorização prévia para que possam ser exercidas, impondo
ainda a sua contínua sujeição à regulação do poder público autorizante, através de
um ordenamento jurídico setorial135.
Assim, o serviço de utilidade pública se enquadra num conceito intermediário entre
serviço público e atividade econômica (conforme item 3.2), mas se sujeita a intensa regulação
e fiscalização estatal, em razão do interesse público inerente à sua prestação. Já os serviços
públicos são de titularidade exclusiva do Estado para atender a uma necessidade coletiva,
porém, poderão ser prestados por particulares através de concessão ou permissão, e, quando
outorgado para terceiros, demandam, necessariamente, de prévio processo licitatório para fins
da sua concessão ou permissão (art. 175 da Constituição Federal).
A evolução legislativa evidencia que, ao tratar do transporte público individual de
passageiros, o legislador mirou os serviços de táxi. Mas demonstra, também, que, até
pela nova ótica do legislador, o serviço de táxi não configura propriamente serviço
público, mas sim de serviço de utilidade pública, que são institutos diferentes. O
serviço público, como visto, é titularizado pelo Estado, mas pode ser eventualmente
prestado por particulares, mediante concessão ou permissão, sempre precedidas de
licitação pública, nos termos do art. 175 da Constituição. Já o serviço de utilidade
pública se enquadra no campo da atividade econômica, mas se sujeita a intensa
132 Art. 2º. É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de
terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7
(sete) passageiros. 133 Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados,
disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de
conforto, de higiene, de qualidade, de qualidade de serviços, de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a
serem cobradas. 134 Art. 12. Os serviços públicos de transporte individual de passageiros, prestados sob permissão, deverão ser
organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de
segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas
a serem cobradas. 135 ARAGÃO, Alexandre dos Santos apud SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 27.
40
regulação e fiscalização estatal, em razão do interesse público inerente à sua
prestação136.
Daniel Sarmento complementa ainda que:
Quanto ao regime jurídico, não há prévia licitação, seguida de concessão ou
permissão aos taxistas, como impõe a Constituição para os serviços públicos (art.
175, CF). Não bastasse, o título que enseja o exercício da atividade em questão pode
ser alienado ou transmitido causa mortis (art. 12-A, §§ 1º e 2º da Lei nº
12.587/2012), o que é absolutamente inconciliável com a lógica do serviço público.
O prestador do serviço – o taxista – não é obrigado a assegurar a sua continuidade:
nada o impede de deixar o seu táxi parado, por longos períodos, se assim preferir137.
Ressalte-se que antes mesmo da inovação legislativa, Celso Antônio Bandeira de
Mello, defendia que serviço dos taxis é de utilidade pública, assim, inserido no âmbito da
iniciativa privada, não um serviço público:
“(...) os serviços prestados pelos táxis – e quanto a isto nada importa que o sejam por
autônomos ou por empresas – possuem especial relevo para toda a coletividade, tal
como se passa, aliás, com inúmeras outras atividades privadas, devendo por isso ser
objeto de regulamentação pelo Poder Público, como de fato ocorre, mas obviamente
isto não significa que sejam categorizáveis como serviços públicos. (...)
Nem a Constituição, nem a Lei Orgânica dos Municípios, nem a lei municipal
regente da matéria qualificam os serviços de táxi como serviços públicos. Contudo,
a Constituição foi expressa em qualificar como serviço público o serviço municipal
de transporte coletivo local de passageiros (art. 30, V), não se podendo, como é
óbvio, considerar casual a explícita menção a ‘coletivo’. Nisso, a toda evidência,
ficou implícito, mas transparente, o propósito de excluir o transporte individual de
passageiros da categorização de serviço público138.
Portanto, os serviços de táxi são reconhecidamente atividade econômica de interesse
público, já que o seu regime jurídico é eminentemente privado, não possuindo as
características essenciais dos institutos de direito público, e, o Estado, por opção legislativa,
regulamentou a atividade, exigindo prévia autorização para o seu exercício, desde que
cumpridas as exigências legais, determinando tarifas e os direitos e deveres prescritos em lei
específica. Ainda que não tenha o aspecto de garantia do direito à locomoção, o que é
atribuído ao transporte coletivo, essencial à vida urbana, o táxi atende a um grupo
indeterminado de pessoas que individualmente usufruem da sua execução139. Nesse sentido,
Canotilho:
Embora a redacção da Lei nº 12.587, de 3 de Janeiro de 2013, possa permitir
ambiguidades interpretativas, ao utilizar a formula “ direito à exploração de
serviços de táxi”, é segura que, na sua sistemática conceitual e de regime, só um
certo modo de exercício daquela actividade é que se encontra sujeita à prévia
intervenção autorizativa ou licenciadora do poder público – precisamente, o
136 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 27. 137 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 27. 138 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud SARMENTO, Daniel. op. cit., p.28. 139 SARMENTO, Daniel. op. cit., p.28.
41
transporte individual de passageiros na sua modalidade dita pública, o modo de
“serviços de táxi”.E isto é assim, na sistemática conceitual e de regime da Lei, por a
actividade de transporte individual de passageiros ser legalmente qualificada como
um “serviço de utilidade pública de transporte individual de passageiros”. Ou, dito
de outro modo, por ser legalmente qualificada como uma atividade económica
privada de utilidade pública, isto, é uma actividade económica privada de utilidade
pública, isto é, uma actividade económica privada de interesse público (e não de
serviço público)140.
O serviço da Uber, apesar da semelhança com o táxi, apresenta algumas diferenças que
são usadas para afirmar que o serviço da Uber se trata de um serviço de transporte individual
privado, regulado pelo Código Civil (art. 730 do Código Civil). A Uber oferece atividade
econômica em sentido estrito (item 3.1) – em sentido contrário, parecer de Eros Grau, o qual
define que a Uber realiza serviço público, sendo um tipo de atividade econômica cujo
desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público141 – é uma plataforma
tecnológica que conecta diretamente demanda e oferta no âmbito digital142.
A Lei 12.965/2014, que trata do Marco Civil da Internet, trouxe alguns aspectos
relevantes, como por exemplo, em seu artigo 2º, inciso V, no qual, previu a livre iniciativa e a
livre concorrência. A referida lei disciplinou, como princípio, em seu art. 3º, inciso VIII, a
liberdade de modelos de negócios promovidos na internet. Já em seu art. 4º, inciso III, o
diploma normativo trouxe, como objetivo, a promoção da inovação e do fomento à ampla
difusão de novas tecnologias e novos modelos de acesso.
Diante disso, torna-se impossível condicionar a possibilidade de um particular criar
um modelo de negócio com a existência de regulamentação prévia estatal da sua atividade.
Além de inconstitucional, é, no mínimo, temerário reprimir a inovação social em prol do
desenvolvimento econômico.
Por ser algo inovador, a Uber ainda não possui normativa nacional criada específica e
detalhadamente para o seu controle e disciplina, a exemplo daquela apresentada para os táxis.
Porém, a partir do enquadramento legal da atividade da Uber no art. 3º, §2º, inciso I, alínea
“a”, inciso II, alínea “b” e inciso III, alínea “b” da Lei 12.587/2012, reitere-se, que a Uber –
diferentemente do táxi – oferece transporte individual privado de passageiros não sujeito às
ingerências normativas e fiscalizatórias municipais.
140 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Parecer jurídico sobre o Uber. Disponível:
<https://www.conjur.com.br/dl/parecer-canotilho-uber.pdf>. Acesso em: 01/10/2017. p. 16. 141 GRAU, Eros Roberto. Parecer jurídico. Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-eros-
grau-ilegalidade-uber.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2017. 142 SAMICO JUNIOR, Paulo. O aplicativo Uber: Um estudo de caso baseado nos princípios e fundamentos
da ordem econômica na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito da Administração Pública Law
Journal of Public of Administration. Ano nº 2 - vol. 1 - Edição nº 2 – jul/dez (2016). Niterói, 2016. ISSN 2447-
2042. p. 134.
42
Diante do exposto, as atividades dos motoristas da Uber e a dos taxistas não se
confundem, os taxistas realizam atividade de interesse público e atuam no transporte público
individual, já os motoristas da Uber realizam transporte privado individual, atividade
econômica em sentido estrito (item 3.1). O serviço de transporte da Uber nada mais é que uma
alternativa ao serviço de transporte individual, sem interesse público envolvido na prestação,
que, de acordo com as normas que regem as atividades econômicas em sentido estrito, devem
estar coerentes com os princípios da ordem econômica e da liberdade de profissão.
4.2 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR O TRANSPORTE INDIVIDUAL PRIVADO DE
PASSAGEIROS
As grandes cidades no Brasil, de modo geral, possuem uma legislação relativa aos
serviços de táxi de interpretação corporativista e distanciada dos princípios constitucionais da
livre iniciativa e da livre concorrência que ocasionaram as diversas medidas judiciais e
administrativas contra a Uber e seus motoristas. Há, ainda, uma intensa pressão das
corporações e dos donos de frotas de táxi ligadas ao Poder Legislativo e diversos projetos de
lei tramitando atualmente, assim, faz-se necessária a presente análise sobre a competência
para legislar sobre o transporte individual de passageiros143.
A definição de competência proposta pela Constituição Federal delimita, em seu art.
22, inciso XI, que as diretrizes da política nacional de transporte urbano é competência
privativa da União, assim como, a temática sobre trânsito e transporte. Além disso, compete à
União legislar sobre informática e diretrizes da política nacional de transportes, conforme
incisos IV e IX do referido dispositivo, e, ainda, o art. 21, inciso XX, disciplina ser
competência da União, embora não privativamente, instituir diretrizes para o desenvolvimento
e transportes urbanos144.
A atividade da Uber relaciona-se à informática, devido a plataforma digital que
viabiliza uma eficiente conexão entre os consumidores, e, a dos seus motoristas, ao transporte,
em razão da prestação de um serviço privado de transporte individual de passageiros145.
Assim, as competências legislativas privativas da União, excluem a de todos os demais entes
federativos para tratamento das mesmas matérias, ressalvada apenas a possibilidade de
delegação aos Estados, por lei complementar, da faculdade de disciplinarem questões
143 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 35. 144 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 35. 145 Ibidem, p. 35.
43
específicas dentre as arroladas no art. 22 da Constituição, nos termos do parágrafo único do
referido preceito constitucional.
O Supremo Tribunal Federal tem-se posicionado seguindo essa linha discorrida,
expondo em seus julgados que a competência constitucional dos Municípios para legislar
sobre interesse local não os autoriza a estabelecer normas que veiculem matérias que a própria
Constituição atribui à União ou aos Estados146. Há de se atentar para o real significado da
matéria atinente à competência privativa da União quanto ao trânsito e transporte urbanos. Em
entendimento contrário, Eros Grau defende que a regulação da prestação de transporte
individual remunerado de passageiros no âmbito local compete ao Município, e, que, além
disso, essa prestação será admissível somente quando desempenhada por um profissional
taxista, conforme a lei art. 3º da lei 12.468/11147.
No entanto, da leitura dos arts. 22, IX e XI, e 21, XX, da Constituição Federal,
percebe-se que este último dispositivo estabelece que é competência da União instituir
“diretrizes” para os transportes urbanos; enquanto, o primeiro aponta como competência
privativa legislar sobre “diretrizes da política nacional” de transportes e “trânsito e
transporte”. O fato é que os transportes urbanos tratam de matéria de interesse das três esferas
federativas, e, inclusive, há dispositivo expresso no texto constitucional assegurando a
competência municipal para disciplinar os transportes urbanos coletivos (art. 30, V, CF/88).
Não se questiona a incidência do art. 30, V, da Constituição Federal à Uber, vez que
indiscutivelmente este ostenta a prestação de serviço de transporte individual de caráter
privado, mas o que não se pode negar é o interesse municipal na regulamentação dos
transportes urbanos, inclusive, aqueles desempenhados de forma particular. Tanto que o
Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 24, disciplinou inúmeras competências municipais
quanto à ordenação e fiscalização do trânsito, sem contar que a própria Constituição Federal
estabeleceu no art. 30, I e II, ser competente o Município para legislar sobre assuntos de
interesse local e para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.
Neste sentido, bem explicita Hely Lopes Meirelles:
O trânsito e o tráfego são daquelas matérias que admitem a tríplice regulamentação –
federal, estadual e municipal -, conforme a natureza e âmbito do assunto a prover. A
dificuldade está em se fixar, com precisão, os limites da competência das três
entidades estatais que concorrem na sua ordenação. Os meios de circulação e
transporte interessam a todo o país, e por isso mesmo a Constituição da República
reservou para a União a atribuição privativa de legislar sobre trânsito e transporte
(art. 22, XI), permitindo que os Estados-membros legislem supletivamente a respeito
146 BRASIL. Ag. Reg. no RE nº 668.285. Rel. Min. Rosa Weber. Diário Oficial da União. Brasília, DF. 147 GRAU, Eros Roberto. Parecer Jurídico. Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
eros-grau-ilegalidade-uber.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2017.
44
da matéria, nos termos da lei complementar pertinente. (...) de um modo geral, pode-
se dizer que cabe à União legislar sobre os assuntos nacionais de trânsito e
transporte, ao Estado-membro compete regular e prover os aspectos regionais e a
circulação intermunicipal em seu território, e ao Município cabe a ordenação do
trânsito urbano, que é de seu interesse local (CF, art. 30, I e V).148 (Grifos
acrescidos).
Também o Tribunal de Justiça de São Paulo, através de seu órgão especial, julgando
a ADI 2216901-06.2015.8.26.0000, que tinha como objeto a declaração de
inconstitucionalidade de lei municipal que proibia o serviço de transporte individual prestado
por intermédio do aplicativo Uber, entendeu que a inconstitucionalidade da referida lei não
decorria de invasão à competência legislativa privativa da União, mas sim, por violar os
princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de concorrência, além do direito de
escolha do consumidor149. No mencionado julgado, cita-se, por oportuno, o entendimento de
Fernanda Dias Menezes de Almeida e de Geraldo Spagno Guimarães neste mesmo sentido,
transcrevendo o Relator do acórdão a opinião deste último autor, nos seguintes termos, in
verbis:
É fato que o artigo 22, XI, atribui à União a competência para legislar sobre trânsito
e transporte, e isso se deu com a edição das Leis Federais nºs 9.503/97 e 10.233/01,
respectivamente, mas a mesma Constituição cuida separadamente dos transportes
urbanos como assunto de competência material do Município (art. 30, V) e, no que
concerne à competência legislativa da matéria no contexto urbano, estabelece
competência concorrente, atribuindo à União a tarefa de instituir diretrizes e aos
Municípios a de complementar essas diretrizes especificamente para o âmbito e
interesse local, este gizado pelo artigo 30, I, da CRFB. (...) por isso, é necessário um
registro importante para discernir entre o que a Constituição dispõe no artigo 21, XX
e no artigo 22, XI. No primeiro caso o alvo da norma é transporte como elemento do
desenvolvimento urbano e, no segundo, o foco é o transporte nacional, em seus
aspectos gerais sistêmico, estrutural e operacional. Assim, o Município não pode
legislar sobre assuntos de transporte em geral, mas o transporte urbano há que ser
organizado e regulamentado por normas municipais, porque o tema é de interesse
local, sabendo-se que esse regramento deve se submeter às diretrizes instituídas pela
União CRFB, 21, XX). Outro raciocínio ou leitura poderia conduzir ao
entendimento equivocado de que a Lei nº 12.587/12 é inconstitucional por vício de
origem e flagrante violação ao artigo 30, I da Lei Maior, ou ainda, poder-se-ia
considerar improprias as regulamentações municipais que o Capítulo V da LPNMU
impõe para o planejamento e a gestão do sistema de mobilidade150.
Desta feita, resulta que a competência privativa da União evidenciada no art. 22,
incisos IX e XI, deve ser entendida como aquela que, efetivamente, se refira ao trânsito e
transporte em seu aspecto nacional. Assim, quando constatado o interesse do município na
148 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ªed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 454. 149 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Adi nº 2216901-06.2015.8.26.0000. Relator: Des. Francisco
Casconi. 150 GUIMARÃES, Geraldo Spagno. Comentários à Constituição do Brasil. Coord. científica por J. J. Gomes
Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lênio Luiz Streck. p. 93., 2013, Saraiva, apud ADI
2216901-06.2015.8.26.0000 – TJSP.
45
regulamentação do transporte urbano, especialmente quanto aos aspectos de organização e
fiscalização no âmbito local, estaria tal ente municipal autorizado a disciplinar a matéria com
fulcro no art. 30, I e II, da Constituição Federal; desde que, entretanto, não ultrapasse a
competência legislativa privativa da União atinente aos aspectos gerais e nacionais do
transporte urbano, não contrarie legislação federal em vigor e não se imiscua em matéria de
direito civil (art. 22, I, da CF).
No caso da Uber a competência municipal estaria restrita a aspectos peculiares da
prestação do serviço em face de circunstâncias e de interesses locais e de forma suplementar,
sempre em consonância com a legislação federal, a exemplo das Leis nº 12.587/2012 e
12.965/2014, que tratam, respectivamente, da Política Nacional de Mobilidade Urbana e do
uso da internet no Brasil; bem como em total respeito aos princípios constitucionais da livre
concorrência, da livre iniciativa e ao consumidor. Nesse sentido, destaque-se o art. 12 da Lei
n° 12.587/2012, que determina que o serviço de transporte individual de passageiros deverá
ser organizado, disciplinado e fiscalizado pelo poder público municipal:
Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros
deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal,
com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade
dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem
cobradas. (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)
Por fim, a ligação da Uber com a informática criou e mantém uma plataforma digital
que viabiliza uma eficiente conexão entre consumidores e motoristas profissionais.
Entretanto, a atividade fim é a prestação de um serviço privado de transporte individual de
passageiros. Desse modo, indiscutíveis são as matérias que se inserem no âmbito da
competência legislativa privativa da União, tendo a legislação municipal competência apenas
para complementar a lei federal naquilo que for de seu interesse local, e não de a proibir151.
Assim, ensina Alexandre de Moraes:
O art. 30, II, da Constituição Federal preceitua caber ao município suplementar a
legislação federal e estadual, no que couber, o que não ocorria na constituição
anterior, podendo o município suprir as omissões e as lacunas da legislação federal e
estadual, embora não podendo contradita-las, inclusive nas matérias previstas do art.
24 da Constituição de 1988. Assim, a Constituição Federal prevê a chamada
competência suplementar dos municípios, consistente na autorização de
151 Inconteste que a atividade econômica dos impetrantes é lícita, inconteste que a CRFB/88 consagra os
princípios da livre iniciativa e livre concorrência, inconteste que tais princípios claramente definem a liberdade
de iniciativa e livre concorrência não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode,
consequentemente, ser limitada pelo Estado, mas não cerceada completamente como pretendem o Decreto MRJ
nº 40.518/15 e a Lei Complementar MRJ nº 159/15. (...) (6ª Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro.
Mandado de segurança nº 0406585- 73.2015.8.19.0001. Juíza de Direito Mônica Teixeira Ribeiro. Decisão de
08/10/2015).
46
regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução
a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o
requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse
local152.
Em suma, o transporte individual de passageiros, reitere-se, não configura serviço
público, mas atividade econômica em sentido estrito153, razão pela qual não se enquadra na
competência municipal especificamente prevista no art. 30, V, da Constituição Federal.
Mesmo para àqueles que entendem que o transporte individual público de passageiros é
serviço público, certamente isso não vale para o transporte individual privado realizado pela
Uber. Diante disso, os Estados, os municípios e o Distrito Federal não detêm competência
legislativa para disciplinar a atividade econômica desenvolvida pela Uber, cuja competência é
privativamente da União Federal, nos termos do art. 22, inciso XI, da Constituição.
4.3 A UBER E A LIVRE CONCORRÊNCIA
A frota de veículos particulares tem crescido a cada ano, gerando congestionamentos
frequentes, ineficiência no transporte, poluição ambiental e prejuízos econômicos e sociais.
Os aplicativos de transporte individual privado de passageiros, no contexto da mobilidade
urbana, buscam o compartilhamento de bens a fim de influenciar positivamente no meio
ambiente, sendo, portanto, mais uma alternativa de transporte para a população, impactando,
até mesmo, na diminuição no número de acidentes de trânsito causado pelo consumo
álcool154.
Já com relação às preocupações concernentes ao meio ambiente e à sustentabilidade,
o recurso ao aplicativo da Consulente auxilia a diminuir o número de carros com
apenas o motorista circulando na cidade, já que uma parcela de seus clientes são
justamente aqueles que deixam de utilizar um carro próprio para se valer do
transporte contratado através do aplicativo155.
Além disso, os aplicativos de transporte privado individual de passageiros têm
mostrado efeitos positivos sobre o mercado, não tendo causado impacto na demanda de táxis,
152 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ªed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 306. 153 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 154 Informações sobre a legalidade da Uber no Brasil e jurisprudência. Disponível em:
<http://docplayer.com.br/24406626-Informacoes-sobre-a-legalidade-da-uber-no-brasil-e-jurisprudencia.html>.
Acesso em: 22 mai. 2017. 155 SOUZA, Carlos Affonso de; LEMOS, Ronaldo. Parecer. SOUZA, Carlos Affonso de; LEMOS, Ronaldo.
Parecer Uber. Disponível em:
<http://static1.squarespace.com/static/56bb500962cd94f9720d5920/t/56c480207c65e48b92a4ab67/1455718433
781/Doc.+1+-
+Parecer+dos+diretores+do+Instituto+de+Tecnologia+e+Sociedade+do+Rio+de+Janeiro+(ITS)%2C+Professore
s+Carlos+Affonso+Souza+e+Ronaldo+Lemos.+(2).pdf>. Acesso em: 04 mar. 2017. p. 16.
47
inclusive, em algumas localidades observou-se um incremento na própria demanda por táxis,
isto é, os serviços de táxi não sofreram abalos pelo ingresso da Uber no mercado conforme
demostra o parecer realizado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)156
– órgão que fiscalizador do mercado, que, portanto, possui o papel de controlar e fiscalizar a
Uber, que é uma empresa privada, regida pelos princípios da ordem econômica:
Em outras palavras, a análise do período examinado, que constitui a fase de entrada
e sedimentação do Uber em algumas capitais, demonstrou que o aplicativo, ao
contrário de absorver uma parcela relevante das corridas feitas por taxis, na verdade
conquistou majoritariamente novos clientes, que não utilizavam serviços de táxi.
Significa, em suma, que até o momento o Uber não “usurpou” parte considerável
dos clientes dos táxis nem comprometeu significativamente o negócio dos taxistas,
mas sim gerou uma nova demanda157.
No Brasil adota-se uma economia de capital de mercado, fundamentado nos princípios
da ordem econômica, como, na livre iniciativa, na defesa da concorrência, nos princípios da
dignidade da pessoa humana e a justiça social, que devem ser ponderados da forma mais
benéfica possível à defesa do consumidor, permitindo a busca por um melhor preço e
qualidade por parte dos agentes econômicos158. Assim, é evidente que a ampliação da
concorrência tende a ser benéfica ao consumidor e a tentativa de criação de reserva de
mercado para os taxistas não se afigura fundamento legítimo para a restrição à concorrência e
à livre iniciativa159.
(...) a concorrência entre motoristas do serviço de táxi e do serviço de AVP [serviço
de aluguel de veículos particulares] é benéfica para a sociedade, pois permite que a
população possa escolher qual serviço de transporte individual de passageiros irá
utilizar: serviço de táxi ou serviço AVP. Por isso, a introdução de aplicativos e o
eventual crescimento do serviço AVP no mercado de serviço de transporte
individual são pró-concorrenciais, o que, em tese, melhora o bem-estar dos
consumidores160.
156 Informações sobre a legalidade da Uber no Brasil e jurisprudência. op. cit., p. 08. 157 ESTEVES, Alberto Luiz. Rivalidade após entrada: o impacto imediato do aplicativo Uber sobre as
corridas de táxi porta-a-porta. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Brasília, dezembro de
2015. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-
anexos/rivalidade-apos-entrada-o-impacto-imediato-do-aplicativo-uber-sobre-as-corridas-de-taxi.pdf>. Acesso
em: 07 jan. 2017 158 SILVA, Jonas Sales Fernandes da. SILVA, Jonas Sales Fernandes da. Uber é constitucionalmente
compatível com a ordem econômica brasileira e benéfico ao consumidor. Disponível em:
<https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/view/1195>. Acesso em:17/03/2017. 159 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 31. 160 Ministério da Fazenda. Secretaria de acompanhamento Econômico (Brasil). Nota Técnica n.º
06013/2016/DF/COGUN/SEAE/MF. Brasília, 04 de fevereiro de 2016. Análise dos Impactos Concorrenciais
da Introdução do Aplicativo Uber no Mercado Relevante de Transporte Individual de Passageiros. Disponível
em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/assuntos/advocacia-da-concorrencia/notas-tecnicas/2016/nota-tecnica-n-o-
06013-2016-df-impactos-concorrenciais-do-uber-no-mercado-relevante-de-transporte-individual-de-
passageiros.pdf>. Acesso em: 23 set. 2017.
48
Há, ainda, àqueles que argumentam que a Uber estaria praticando concorrência
desleal. A Lei concorrencial (Lei 12.520/2011), define, com fórmulas gerais, em seu art. 36,
caput, três tipos de ilícitos: a concorrência desleal (inciso I); os atos tendentes à dominação do
mercado relevante de bens e serviços (inciso II); e o abuso de posição dominante (inciso IV).
Em seguida, seu parágrafo 3º enumera de forma exemplificativa hipóteses em que os ilícitos
dos incisos do caput podem se verificar161.
No entanto, o sistema de proteção contra a concorrência desleal não se esgota na Lei
12.529/2011, grande parte deles vem prevista como crimes de concorrência desleal no art.
195, da Lei 9.279/1996 (Código de Propriedade Industrial)162 que prevê detenção de três
meses a um ano, ou multa para quem praticá-los, além da reparação na esfera cível.
O uso de meios desleais configura a prática de uma concorrência injusta, desonrosa e
desleal, porém, para se caracterizar o ato de concorrência desleal, é preciso que os
concorrentes atuem no mesmo segmento econômico e a existência de uma clientela. Por isso,
não há que se falar em concorrência desleal, pois são prestações de serviços de natureza
distintas, o serviço prestado pelos motoristas da Uber não configura transporte individual
público de passageiros, não devendo estar sujeito aos mesmos regramentos dos táxis que
possuem natureza jurídica diversa163.
Submeter a Uber às mesmas regras impostas aos táxis frustraria exatamente o objetivo
principal da proteção à concorrência: a garantia da liberdade de escolha do cidadão
proporcionada pela inovação do serviço, retirando dos passageiros a possibilidade de escolher
entre os táxis e outra alternativa de transporte individual, pois a alternativa tornar-se-ia
idêntica à opção original dos táxis164. Nesse sentido, Daniel Sarmento, aponta exemplos de
como é normal a disputa dos agentes de natureza diversa no mercado:
De resto, é comum a disputa por mercado travada por agentes de natureza diversa,
submetidos a regimes jurídicos distintos. A TV por assinatura compete com a TV
aberta e elas estão sujeitas a regramentos jurídicos diferentes. O ônibus disputa com
o metrô, o transporte aéreo com o rodoviário, a venda de CDs compete com os
serviços de streaming de músicas. A diversidade é favorável e não prejudicial à
concorrência, na medida que amplia o leque de opções do consumidor, e com isso o
empodera no mercado e na sociedade.
Reitere-se, que há uma prática de reserva de mercado pela classe taxista, apoiada pela
iniciativa política que tem grande interesse no apoio dessa entidade. Deve-se deixar de lado
os interesses políticos e atentar-se ao interesse da sociedade consumidora e mantenedora de
161 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. São Paulo, Malheiros Editores, 2013. p. 404. 162 Ibidem, p. 404. 163 SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 34 164 Ibidem, p. 34.
49
todo o sistema capitalista, somente, assim, respeitando os direitos do cidadão que a sociedade
irá evoluir, e o Direito tem o importante papel de regular os conflitos que surgem com a
evolução da sociedade, priorizando a harmonia e bem-estar social165.
De fato, a tutela constitucional da livre iniciativa, a livre concorrência, a defesa dos
consumidores, dentre tantos outros fundamentos pesquisados, sustenta a possibilidade de
existência do Uber, por fim, conforme a professora Mariana de Siqueira166, a concorrência é
um fator extremamente importante para a sociedade, e, quanto mais a presença da
concorrência, melhor para o consumidor, uma vez que, permite ao mesmo escolher dentre
tantas opções disponíveis, acrescenta ainda, que, a normativa direcionada aos táxis deve ser
aprimorada e o serviço, sem dúvidas, necessita evoluir.
165 Ibidem, p. 34 166 SIQUEIRA, Mariana. Diga-me com quem andas e te direi quem és: batalha entre táxis e uber nas vias
públicas de nova Amsterdã. Disponível em: <http://bcej.com.br/direito-publico/diga-me-com-quem-andas-e-te-
direi-quem-es-batalha-entre-taxis-e-uber-nas-vias-publicas-de-nova-amsterda/>. Acesso em: 17/03/2017.
50
5 CONCLUSÃO
Os aplicativos inovadores de transporte são uma realidade, tendo, a Uber, atingido no
Brasil a marca de 13 milhões de usuários. Inicialmente, analisados os argumentos expostos ao
longo da pesquisa, os taxistas alegam que os motoristas da Uber estariam praticando atividade
ilegal, violando a legislação, assim como, gerando concorrência desleal. Por outro lado, a
Uber, acredita que obtém o direito de atuarem no mercado, segundo os princípios da livre
iniciativa e da livre concorrência.
Apesar de não existir uma regulamentação no Brasil tratando especificamente da
categoria profissional de transporte individual privado de passageiros – o que, no entanto, não
impede que o Estado, avaliando a importância de uma determinada atividade sujeite-a a
regulação prevista em lei – é inadmissível a proibição do exercício da profissão dos
motoristas da Uber. Nesse sentido, a doutrina majoritária, considera que não se concedeu aos
taxistas o monopólio no exercício de toda a atividade de transporte individual de passageiros,
que compreende as modalidades pública e privada.
Assim, a atividade da Uber é autorizada com fundamento no princípio da legalidade,
que permite o exercício de qualquer atividade econômica que não seja proibida por lei e no
princípio da livre empresa (art. 170, parágrafo único, CF/88). Assim como, no Código Civil
(art. 730 do CC/02), na Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei 12.587/12) em seu art.
3º, parágrafo 2º, prevendo expressamente o transporte privado de passageiros, indiretamente,
através do art. 3º, parágrafo 1º e art. 4º, inciso X, e, no Marco Civil da Internet (art. 3º da Lei
12.965/14), que prevê a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet.
Além disso, as atividades dos taxistas não configuram serviço público, mas sim,
serviço de interesse público, devido ao seu regime jurídico eminentemente privado, se
enquadrando num conceito intermediário entre serviço público e atividade econômica, sujeita
a intensa regulação e fiscalização estatal, em razão do interesse público inerente à sua
prestação, que o Estado, por opção legislativa, regulamentou. Apesar da semelhança com o
táxi, a Uber realiza atividade econômica em sentido estrito, tendo como regra, a liberdade do
particular, sujeita aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
Pelo exposto, o serviço prestado pela Uber configura transporte privado individual e
de passageiros, porque não há interesse público envolvido na prestação, e, de acordo com as
normas que regem as atividades econômicas em sentido estrito, devem estar coerentes com os
princípios da ordem econômica e da liberdade de profissão. Por essa razão, não está sujeita ao
mesmo regramento dos táxis que se enquadra no transporte público individual de passageiros
51
conforme o art. 2º da Lei Federal nº 12.468/2011, lei que regulamenta a profissão do taxista,
sendo taxativa ao proclamar o transporte público individual remunerado de passageiros como
atividade privativa do taxista.
Quanto à competência legislativa, a atividade da Uber relaciona-se à informática,
devido a plataforma digital que viabiliza uma eficiente conexão entre os consumidores, e, a
dos seus motoristas, ao transporte, em razão da prestação de um serviço privado de transporte
individual de passageiros. Assim, as competências legislativas privativas da União, excluem a
de todos os demais entes federativos para tratamento das mesmas matérias, ressalvada apenas
a possibilidade de delegação aos Estados, por lei complementar, da faculdade de
disciplinarem questões específicas dentre as arroladas no art. 22 da Constituição, nos termos
do parágrafo único do referido preceito constitucional.
Da leitura dos arts. 22, IX e XI, e 21, XX, da Constituição Federal, este último
dispositivo estabelece que é competência da União instituir “diretrizes” para os transportes
urbanos, enquanto, o primeiro aponta como competência privativa legislar sobre “diretrizes da
política nacional” de transportes e “trânsito e transporte”. Apesar da ligação da Uber com a
informática, a atividade fim é a prestação de um serviço privado de transporte individual de
passageiros. Desse modo, indiscutíveis são as matérias que se inserem no âmbito da
competência legislativa privativa da União, tendo a legislação municipal competência apenas
para complementar a lei federal naquilo que for de seu interesse local, e não de a proibir.
Em suma, o transporte individual de passageiros realizado pela Uber, reitere-se, não
configura serviço público, razão pela qual não se enquadra na competência municipal
especificamente prevista no art. 30, V, da Constituição Federal. Diante disso, os Estados, os
municípios e o Distrito Federal não detêm competência legislativa para disciplinar a atividade
econômica desenvolvida pela Uber, cuja competência é privativamente da União Federal, nos
termos do art. 22, inciso XI, da Constituição.
Por fim, não há que se falar em concorrência desleal, são prestações de serviços de
natureza distintas, afinal, o serviço prestado pelos motoristas da Uber, configura transporte
individual privado e, não público de passageiros como o serviço dos táxis. Inclusive,
submeter da Uber às mesmas regras impostas aos táxis seria apenas trocar uma atividade pela
outra, se tornariam idênticas, frustrando exatamente o objetivo principal da proteção à
concorrência: a garantia da liberdade de escolha do cidadão proporcionada pela inovação do
serviço, retirando dos passageiros a possibilidade de escolher entre os táxis e outra alternativa
de transporte individual.
52
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